UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

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DO ATO ADMINISTRATIVO E DA ATUAÇÃO DA

ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA

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Por: Célio Eduardo Alcântara Erthal Rocha

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Orientador

Prof. Anderson Freitas Azevedo

Rio de Janeiro (ou cidade de origem)

2005 (ano da finalização do trabalho)

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE<>

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DO ATO ADMINISTRATIVO E DA ATUAÇÃO DA

ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA

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Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como condição prévia para a

conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”

em Direito Público.

Por: Rocha, Célio Eduardo Alcântara Erthal

3

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Célio Erthal

Rocha e Terezita Mânia Alcântara Erthal

Rocha, que me deram vida e

proporcionaram a minha formação moral e

intelectual e, me transmitiram a

necessária segurança para que pudesse

chegar onde estou.

As minhas irmãs, Lisângeli,

Lisiane e Vânia que contribuíram para

que eu alcançasse meus objetivos,

sempre me incentivando e apoiando.

A todos os meus amigos e aos

professores que orientaram minha

formação.

4

DEDICATÓRIA

Ao principal responsável pela

adoção do tema da presente monografia,

meu pai, eis que atuando diária e

incansavelmente pela Defensoria Pública

do Estado do Rio de Janeiro, junto às

Varas de Órfãos e Sucessões da Capital,

aproximou-me da área jurídica e da

atuação estatal.

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RESUMO

ROCHA, Célio Eduardo Alcântara Erthal. Do Ato Administrativo e

da Atuação da Administração Pública – Poder de polícia, 2005, Monografia

(Pós-graduação em Direito Público), Universidade Cândido Mendes – Centro,

Rio de Janeiro.

O presente trabalho tem como escopo abordar os aspectos legais

e práticos do ato administrativo, inserido no âmbito de atuação prática da

Administração, esclarecendo seus requisitos e atributos, abordando-o de forma

direta e objetiva. O estudo do ato administrativo abrangerá todos os aspectos

de sua formação em sentido amplo e estrito.

Sua análise seguiu a ordem lógica, iniciando com sua criação até

a extinção. Objetivamos analisar aspectos práticos e jurídicos do exercício da

atividade do Estado (poder de polícia), abordando pontos controversos,

particularidades, temas atuais e as formas em que se apresenta

modernamente e, como pode influir na vida dos cidadãos.

Conclui-se a presente obra com as considerações finais,

abordagem dos Direitos Humanos e temas atuais e interessantes como o

emprego das algemas.

Palavras – Chaves:

Direito, Ato Administrativo, Administração Pública, Poder de

Polícia, requisitos, formação, efeitos e procedimentos.

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METODOLOGIA

A obra foi desenvolvida com o objetivo de desmistificar a atuação

estatal, através dos atos administrativos, apresentando de forma clara e

objetiva seus requisitos e atributos. O presente estudo foi elaborado para

facilitar ao operador do direito para que de forma simples e didática estudasse

o tema. A doutrina pátria nos forneceu material bibliográfico para o

detalhamento do tema de forma concisa e coesa, juntamente com as leis

pertinentes.

A doutrina pátria administrativista foi usada como linha mestra do

estudo. O estudo dos artigos inerentes à matéria foi de fundamental

importância para a análise do ato administrativo. Foi complementada com

experiências práticas, legislação pertinente e exemplos de expedientes estatais

e peças jurídicas.

O arquivo de processos, procedimentos e diários oficiais do Escritório de

Advocacia do Dr. Erthal Rocha foi utilizado como fonte de consulta, juntamente

com modelos dos atos da Administração que são editados diariamente. Seu

acervo foi complementado com o material disponibilizado na Biblioteca Central

da Universidade Cândido Mendes – Centro.

Por fim, minha experiência e observação pessoal, no cotidiano da

Administração, atuando como Delegado de Polícia Civil do Estado do Rio de

Janeiro, foi de grande valia para a conclusão desta obra.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

TÍTULO I – Do Ato administrativo em sentido amplo 09

TÍTULO II – Restrições Modernas ao Poder de Polícia 39

TÍTULO III – Da atuação Policial 44

ÍNDICE 55

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA 58

FOLHA DE AVALIAÇÃO 59

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INTRODUÇÃO

Devemos ter em mente que a Administração Pública se manifesta no

universo jurídico com a prática de atos jurídicos. Vamos analisar na presente

obra, especificamente, o ato administrativo policial. Não será apenas o estudo

formal do inquérito policial, do ato administrativo de polícia ou do exercício do

poder de polícia judiciária.

Exporemos de forma simples e direta o conceito e os requisitos

genéricos do ato administrativo, em seguida analisaremos, especificamente, o

ato administrativo policial e seus limites atuais.

Hodiernamente, a Administração Pública, mais especificamente, a

prática do ato administrativo policial, recebe a influência direta da Constituição

da República de 1988, dos tratados internacionais e todos os demais direitos,

como por exemplo: os direitos humanos, o princípio da dignidade humana etc.

A conclusão desta obra tem o objetivo de qualificar a natureza jurídica

moderna do poder de polícia, seu titular e as inovações surgidas no

ordenamento jurídico pátrio, oferecendo ao leitor uma visão ampla do atual

quadro constitucional e legal.

O ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico que,

atualmente, está previsto no art. 185 do Novo Código Civil – Lei n.º 10.406 de

10/01/2002. Ele tem como fim imediato adquirir, resguardar, transferir,

modificar, constituir ou extinguir direitos. Desta forma, este conceito serve de

ponto inicial para a definição do ato administrativo lícito.

Conceito: Ato Administrativo é toda a manifestação unilateral de vontade

da Administração Pública ou de seus delegados, que agindo nessa qualidade,

tenha por fim imediato a criação, modificação e extinção de direitos e

obrigações para si ou para terceiros (administrados). Lembrando que este ato

tem por fim imediato um efeito jurídico, ou seja, adquirir, resguardar, transferir,

modificar, constituir ou extinguir direitos.

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TÍTULO I

DO ATO ADMINISTRATIVO EM SENTIDO AMPLO

CAPÍTULO I

CONCEITO DE ATO ADMINSTRATIVO

O ato administrativo se apresenta sob três formas: unilateral ou ato

administrativo em sentido estrito, bilateral ou contrato e multilateral ou

convênio. Há quem defenda que as três espécies são formas de ato

administrativo, todavia, só o ato administrativo unilateral é realmente ato

administrativo. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em seu manual de

Direito Administrativo, afirma que são três espécies as de Ato da Administração

(gênero) e as três citadas suas espécies.

O presente estudo abordará apenas o ato administrativo unilateral ou em

sentido estrito.

São cinco fatores indissociáveis que formam o ato administrativo. O

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primeiro é a manifestação unilateral de vontade, o segundo é a necessidade de

serem emanados pela Administração Pública, o quarto é objetivar relações

jurídicas e o último, ter como norte o interesse público.

A característica mais importante do ato administrativo é imperatividade,

uma vez que é proveniente da manifestação unilateral de vontade da

Administração Pública. Significa dizer que o administrado está obrigado a

cumprir o ato, mesmo sendo manifestação unilateral, eis que o Poder Público

goza da preponderância do interesse público sobre o privado. Ressuma-se que

atualmente, a melhor doutrina usa a expressão preponderância ao invés de

supremacia (utilizada pelo saudoso professor Hely Lopes Meireles) quando se

refere ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, eis que

esta expressão não mais se adequa dentro da ordem constitucional do Estado

Democrático de Direito.

O ato administrativo não é exclusivo da Administração Pública enquanto

Poder Executivo, na modalidade de função típica, sendo praticado também

pelos Poderes Judiciário e Legislativo, no exercício de funções atípicas. O

Novo Código Civil não possui um artigo que nos apresente os resultados do ato

administrativo como seu antecessor Código Civil de 1916, no seu art. 81

(adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos).

O ato administrativo sempre tem que atender o interesse público, caso

contrário estará havendo desvio de finalidade.

Abordada estas peculiaridades referentes ao ato administrativo,

podemos agregá-los e conceituar de modo simples o ato administrativo como a

manifestação unilateral de vontade, em regra, realizada pela Administração

Pública, visando travar relações jurídicas para atender interesse público.

CAPÍTULO II

CARACTERÍSTICAS DO ATO ADMINSTRATIVO

Está matéria não é pacífica na doutrina nem na jurisprudência. Existe,

porém, três características estão presentes em todos os estudiosos do tema

que são: a imperatividade; a presunção de legalidade e legitimidade do ato

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administrativo e executoriedade ou auto-executoriedade.

A imperatividade é a característica primordial. É responsável pela força

coercitiva do ato administrativo, eis que o ato é um dever da Administração na

defesa do interesse coletivo. Ela existe, como regra, independente da

concorrência ou concordância do particular para a feitura do ato. São

exceções, por exemplo, os atos enunciativos e o os atos negociais que não

visam impor nada a terceiros (administrados). Salienta-se que a professora

Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que os atos administrativos que não

gozam de imperatividade não são atos administrativos, sendo apenas atos da

administração.

A presunção de legalidade decorre do Estado Democrático de Direito,

conforme o art. 1º da Constituição da República de 1988. É a necessidade do

ato administrativo respeitar a lei (Estado de Direito) e a presunção de

legitimidade lhe impõe a obrigação de respeitar o interesse público (Estado

Democrático).

A executoriedade do ato administrativo está intimamente ligada a

imperatividade, ou seja, é o dever que a Administração Pública tem de levar às

últimas conseqüências seus atos, independente da manifestação de outro

Poder. Ela própria, em regra, manu militari, pode executar seus atos sem a

necessidade de ingerência dos demais poderes. A doutrina faz a distinção

entre a exigibilidade e a executoriedade. A primeira é apenas forma de induzir

o administrado a cumprir o ato, enquanto a segunda (executoriedade) o obriga

a cumpri-lo ou o próprio Estado Administração o executa.

CAPÍTULO III

ELEMENTOS DO ATO ADMINSTRATIVO

Como já explicitado o ato administrativo é ato jurídico e, portanto, é necessário

que o agente seja capaz, que possua forma prescrita ou não defesa em lei e

que seu objeto seja possível. A capacidade se afere com a aprovação em

concurso público, já a competência é vista dentro das funções que lhe foi dada

pela Administração para praticar determinado ato. Quanto a forma, o ato

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administrativo, em regra, tem que ser escrito. Entretanto, o ato pode ser oral,

devendo, posteriormente, ser levado a termo para que assim cumpra o

requisito da forma. O objeto é o resultado que o ato visa atingir.

Por fim, os atos administrativos ainda têm mais dois elementos: o motivo e a

finalidade. O motivo é a razão da pratica do ato administrativo e a finalidade é

para que fim o mesmo é praticado.

Com estes dados podemos afirmar que para existir o ato

administrativo deve ele possuir os seguintes elementos: competência,

finalidade, forma, motivo e objeto. Há no ordenamento jurídico pátrio a Lei de

Ação Civil Pública, Lei n.º 4.717/65, que em seu art. 2º conceitua os elementos

do ato administrativo negativamente, bastando transpô-los para a forma

positiva que alcançaremos sua forma legal conceitual.

CAPÍTULO IV

ATO ADMINSTRATIVO VINCULADO E DISCRICIONÁRIO

Toda a atuação da Administração Pública, em regra, está definida em

lei, inclusive a discricionária. A partir do momento em que a lei determina o

campo de atuação do Administrador, não lhe deixando alternativas de escolha,

será um ato vinculado. Entretanto, se o Administrador tem uma margem de

liberdade na atuação, recebendo um leque de escolhas apresentados pela lei,

este ato será discricionário. No ato vinculado o Administrador aplica a lei, no

discricionário ele integra a lei.

A professora Maria Sylvia Di Pietro afirma que a discricionariedade

nasce de duas impossibilidades: a jurídica e a material. A primeira,

impossibilidade jurídica, existe para garantir a tripartição dos poderes ou

funções, conforme o art. 2º da Constituição da República de 1988. Caso não

existisse o ato discricionário, o Poder Executivo não seria independente a partir

do momento que deverá cumprir todos os mandamentos do Poder Legislativo.

E a segunda impossibilidade, nasce da estaticidade das leis, na qual é

necessário que o administrador identifique o interesse público em cada caso

concreto. É curial que a sociedade muda como passar do tempo e as leis não

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conseguem acompanhá-la, sendo assim, deve o legislador dar ao

administrador a discricionariedade, para que este complete a lei segundo as

necessidades da sociedade naquele momento. Por outro lado, o professor

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, afirma que a discricionariedade é uma

integração administrativa, ou seja, o legislador dá ao administrador um rol de

opções, para que, com sua vontade política, integre a norma e faça a vontade

do povo (alcance o interesse público).

Existe a teoria do conceito jurídico indeterminado que deve ser

empregado nos casos onde a técnica pode resolver melhor a opção legislativa

para a população, devendo esta ser empregada no lugar da vontade política do

Administrador, minando de certa forma a sua discricionariedade, mas nunca

retirá-la completamente.

Por fim, é importante salientar que para o ato ser vinculado todos os elementos

deverão ser vinculados, pois se um deles for discricionário, o ato será

discricionário.

CAPÍTULO V

COMPONENTES DO ATO ADMINSTRATIVO

O primeiro elemento é a competência que está sempre definida em

lei, assim, é um elemento vinculado do ato administrativo. O agente para ser

competente, antes ele tem que ser obrigatoriamente capaz. Essa capacidade é

medida através da aprovação no concurso público, no qual ele recebe a sua

parcela de atribuição que vem prevista em lei. Importante afirmar que

competência é a expressão mais adequada para atos judiciais e não os atos

administrativos, mas o uso corrente da expressão competência a consagrou.

O segundo elemento é a forma. Em regra será escrito ou posteriormente

reduzido a termo. Na verdade não possui forma rígida, mas se esta for exigida,

tem que ser cumprida sob pena de nulidade. Não hipótese de não haver

exigência, no mínimo, esta será escrita.

Os próximos elementos (motivo, objeto e finalidade) podem ser

discricionários ou não, dependendo da essência do ato ou da determinação

14

legal.

O terceiro elemento é o motivo que leva a prática do ato O ilustre

professor Celso Antônio Bandeira de Melo afirma que o motivo é um

pressuposto deste, uma vez que é anterior ao ato administrativo e por isso não

seria um de seus elementos. Entretanto, ele mesmo ressalva este

entendimento esclarecendo que o motivo pode ser de fato ou de direito. Na

hipótese de ser de fato, o motivo não virá expressamente previsto em lei, tendo

o condão de classificar o motivo como ato discricionário e, sendo de direito,

como vinculado porque expresso em lei.

Ressalte-se que a motivação é diferente do motivo do ato administrativo.

O motivo é elemento essencial do ato administrativo que justifica a sua prática

ou realização (é o seu porquê). Por outro lado, a motivação é o ato de reduzir a

termo o motivo do ato administrativo, que pode ser em determinadas hipóteses

facultativa, mas o motivo nunca o é.

O quarto elemento é o objeto que pode ser vinculado ou discricionário.

Este é o fim imediato do ato, ou seja, a sua materialização. Pode apresentar-se

de forma: determinada, indeterminada ou determinável. Caso fixado em lei é

vinculado, porém, será discricionário quando for indeterminado ou

determinável.

O quinto objeto é a finalidade que será sempre um elemento vinculado

do ato administrativo, uma vez que sempre tem que alcançar o interesse

público, sob pena de incorrer em desvio de finalidade. A finalidade é uma

abstração porque é aferida pelo resultado do ato que sempre é buscar o

interesse da coletividade.

CAPÍTULO VI

EXTINÇÃO DO ATO ADMINSTRATIVO

Abordaremos de forma rápida o tema, a fim de propiciar ao leitor uma

visão ampla do tema, mas o objeto principal deste trabalho, relembre-se, é o

ato administrativo policial que é uma espécie do gênero ato administrativo.

Existem várias formas de extinção do ato administrativo, dentre elas as

15

mais importantes são: o cumprimento dos seus efeitos, a contraposição, a

revogação e a anulação. O cumprimento dos efeitos do ato administrativo é a

regra de sua extinção. Deixa de existir após ter desempenhado o seu papel ou

produzido seus efeitos. A contraposição é a prática de outro ato para fazer

cessar um ato anterior. É, também, hipótese de extinção do ato administrativo.

A revogação é diametralmente contrária a anulação. São formas

comuns na doutrina de extinção do ato administrativo. Devemos analisar três

pontos importantes para a diferenciação.

1) A revogação atinge o ato lícito, que é retirado do mundo jurídico por

se tornar inoportuno. É a reavaliação do mérito do ato, portanto, ato

discricionário do Poder Público. Sua natureza jurídica é de ato administrativo

discricionário desconstitutivo. A anulação, por sua vez atinge o ato ilícito, eis

que possui natureza jurídica de ato administrativo vinculado. Surge aqui, neste

particular o instituto da sanatória que permite no caso concreto o reparo do ato

administrativo. Defendem alguns doutrinadores que a anulação é um poder-

dever da Administração, sendo verdadeiro ato discricionário, no qual o Poder

Público pode decidir entre a anulação e o saneamento do ato. A existência

desta possibilidade não é pacífica. Os que defendem a posição contrária, como

o saudoso professor Hely Lopes Meirelles, afirmam que a anulação por ser ato

vinculado, só pode comportar a sanatória como exceção à regra da

obrigatoriedade da anulação e mais, só pode ser aplicada nas hipóteses

previstas expressamente em lei. Conclui-se que o Poder Público é obrigado a

anular o ato administrativo, salvo nas hipóteses em que ele pode sanar o

mesmo, por outorga legal.

2) A Autoridade competente para executar a revogação ou anulação é

importante para dar legitimidade ao ato. Assim, só a Administração Pública

pode revogar ato administrativo, eis que é avaliação do seu mérito, o que não

cabe ao Poder Judiciário, salvo se o ato é praticado por esse próprio Poder no

exercício de função atípica. A revogação em regra cabe à autoridade

administrativa que praticou o ato, bem como ao seu superior hierárquico, com

base no poder hierárquico de revisão. Na anulação o Poder Judiciário também

é competente para anular ato administrativo emanado do Poder Executivo, em

16

razão do ordenamento jurídico pátrio adotar o princípio da Jurisdição Una em

contraposição do contencioso administrativo, nos moldes do Direito

Administrativo Francês. A Administração, também, pode anular seus próprios

atos com base no seu atributo da autotutela administrativa, sem a ingerência

do Poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou acerca da

matéria na súmula do enunciado da jurisprudência dominante n.º 473, eis a

súmula: “Súmula 473 do STF: “A anulação pode anular seus próprios atos

eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos

(…)”.

3) Em relação aos efeitos, na revogação é necessário respeitar os

resultados advindos da prática do ato administrativo discricionário. Assim, seus

efeitos não retroagem para apagar resultados já produzidos anteriormente,

sendo, portanto, ex nunc. Na revogação não cria direito à indenização, uma vez

que os atos anteriores continuam válidos. Da prática do ato nulo que gera a

anulação do mesmo não gera nenhum direito. O ato de anulação retroage

fulminando todos os efeitos produzidos, ou seja, seus efeitos são ex tunc. Na

anulação do ato administrativo cria-se responsabilidade para o Estado de

indenizar todos os terceiros de boa-fé prejudicados pela anulação, ressalvada a

hipótese em que quem deu causa a anulação foi o próprio, caso em que não

tem direito à indenização, em razão do princípio geral do direito de que ele não

pode se beneficiar de sua própria torpeza. A atualmente este princípio está

positivado, inclusive, no art. 59, parágrafo único da Lei n.º 8.666 de 1993,

aplicado em analogia.

CAPÍTULO VII

A FORMAÇÃO DE VONTADES

DO ATO ADMINSTRATIVO

A primeira forma da constituição é classificada como ato

administrativo simples. Este é a regra. Conceitua-se como aquele praticado

por um agente (ou órgão) com apenas a manifestação de única vontade

(unilateral) ou a prática de apenas um ato em sentido estrito. O ato

17

administrativo composto é formado pela conjugação de duas vontades ou

atos unilaterais praticados por dois agentes ou órgãos, que vão gerar ao final

apenas um único ato. Assim, para produzir efeitos e estar aperfeiçoado é

necessário que todos aqueles atos ou vontades que o compõem sejam lícitos e

tenham sido manifestados. Só haverá efeitos ou possibilidade de impugnação

após a manifestação do último ato ou vontade. Ressalte-se, que desta união,

advém apenas único ato administrativo composto. Há, ainda, o ato

administrativo multilateral, na doutrina do professor carioca Diogo de

Figueiredo. Dentro da classificação do ato administrativo complexo, ele

diferencia a existência de hipótese de estarem presentes dois ou mais agentes

ou órgãos, que produziram apenas um ato (v. g. o ato administrativo

composto).

Salienta-se que há diferença entre o ato administrativo composto e o

procedimento administrativo (sucessão lógica e ordenada de atos com uma

finalidade específica). Assim, quanto à forma, o ato complexo é formado por

apenas um ato administrativo e no procedimento administrativo é formado por

vários atos administrativos. O momento em que o ato pode ser impugnado é

diferente. No ato complexo só haverá a possibilidade da incidência de controle

após a prática de todos os elementos que vão gerar apenas um único ato.

Entretanto, no procedimento administrativo o controle pode se dar a cada fase

ou momento em que se pratica determinado ato administrativo deste

procedimento. O controle, caso não seja efetivado, no prazo estipulado em lei,

acarretará a preclusão administrativa. Isto, porém, não inviabiliza o

questionamento do ato perante o Poder Judiciário. Por fim, a autoridade

coatora no ato complexo será sempre a última que interveio na formação do

ato, conforme as lições do professor Hely Lopes Meirelles. Ao passo que no

procedimento administrativo, a autoridade coatora é aquela que presidiu o ato

ilegal (coator). Na hipótese de impugnação por via recursal administrativa, a

responsabilidade do ato de coação será da autoridade que presidiu o ato.

18

CAPÍTULO VIII

DO EXERCÍCIO DO PODER ADMINISTRATIVO

É salutar afirmar que diante da Constituição da República de 1988 que

afirma em seu art. 1º que o Brasil é Estado Democrático de Direito. Deve-se,

portanto, analisar o uso e o abuso de poder. A Administração Pública deve

obediência à lei em todas as suas manifestações, incluindo neste rol até

mesmo as atividades discricionárias nas qual o administrador público fica

sujeito às prescrições legais somente quanto à competência, finalidade e

forma, outorgando-lhe a lei uma área de liberdade delimitada pela conveniência

e oportunidade administrativas, já vistas neste estudo. É a manifestação do

princípio constitucional basilar da legalidade. O poder administrativo concedido

à autoridade pública tem limites certos e forma legal de utilização. Jamais será

carta branca para arbítrios, violências, perseguições ou favoritismos

governamentais, ou no nosso estudo, possibilidade da autoridade policial

ultrapassar os limites impostos pela Constituição, pela lei, pela dignidade da

pessoa humana e os direitos fundamentais que tem como espécie os direitos

humanos. Assim, o ato praticado pela autoridade competente para ser

irrepreensível, deve conformar-se ainda, com a moral e os bons costumes, com

as diretrizes da instituição e, por fim, com o interesse público. Sem esses

requisitos o ato administrativo fatalmente é exposto a nulidade.

CAPÍTULO IX

DO LIMITE DO PODER ADMINISTRATIVO

O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser

usado especificamente sem abuso. Usar normalmente do poder é empregá-lo

segundo as razões e as finalidades ditadas pela lei em sentido estrito. Caso

contrário ele será empregado fora da lei sem alcançar a utilidade pública

(interesse coletivo).

O poder é confiado ao agente público para ser usado em benefício da

coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem estar social

19

exige. A utilização desproporcional do poder, com o emprego arbitrário da força

e da violência contra os administrados constitui formas abusivas do uso do

poder estatal, não toleradas pelo direito e nulificador dos atos que as encerram.

O uso do poder é sempre lícito, entretanto, o abuso sempre ilícito. Surge

a regra de que todo ato abusivo é nulo por excesso aos limites impostos pelo

ordenamento jurídico.

CAPÍTULO X

DO ABUSO DO PODER

O abuso do poder administrativo ocorre quando a autoridade, embora

competente para praticar o ato, desborda os limites de suas atribuições (não é

caso de competência) ou se desvia das finalidades do ato administrativo. Na

prática de ato abusivo, como todo ato ilegal, pode ocorrer das mais variadas

formas. Assim, se apresenta, às vezes de forma ostensiva, como por exemplo

a truculência policial ou às vezes de forma dissimulada ou velada, como na

ocorrência de crime de prevaricação que pode acobertar determinada

ilegalidade dando aparência ilusória de licitude.

Salienta-se que qualquer que seja a forma do abuso de poder ele será

sempre ilegal, ensejando a invalidade do ato e dos efeitos dele provenientes.

O professor Hely Lopes Meirelles, em seu “Manual de Direito

Administrativo”, afirma como exemplo que o Conselho de Estado da França,

passou a anular os atos abusivos das autoridades administrativas, praticados

com excesso de poder ou desvio de finalidade, desde o famoso caso Lesbats

de 1864, dando origem à teoria do excés détournement de pouvoir, atualmente

aceita e consagrada pelos países democráticos, sob as mais diversas

denominações, como no direito espanhol (desviación de poder), no direito

italiano (desviamento di potere), no direito norte-americano (abuse of

discretion), com a finalidade de reprimir a prática de ilegalidades pelo mau uso

do poder administrativo.

A teoria do abuso do poder está estruturada na moral e higidez do

Administrador, eis que o ponto nodal não é a responsabilização civil deste e

20

sim, a moralidade no exercício dos direitos e poderes por ele.

Tratando deste assunto diretamente em nossa área administrativa

policial, podemos afirmar que o poder administrativo foi concedido à Autoridade

Policial para realizar determinado fim, por determinados motivos e por meios

previamente determinados em lei para alcançar o interesse social. Assim, toda

ação que se distanciar dessa diretriz, contrariando-a ou ladeando-a dará ensejo

ao vício de desvio de poder ou de finalidade. Conclui-se que todo ato abusivo

ou arbitrário, é ilegítimo e ilegal. A lei cria requisitos de observância formais e

ideológicos ou materiais. Assim o ato, vinculado ou mesmo discricionário deve

ser praticado com observância do texto legal, nos exatos limites deste (forma,

conteúdo, motivos ou fins) mesmo que o ato permita uma margem de

discricionariedade, sob pena de invalidação. A discricionariedade da atuação

policial, pela dificuldade de ser colocada expressamente em lei pela numerosa

quantidade de ocorrências no mundo fático, não vai ao ponto de encobrir

arbitrariedade, capricho, má-fé, ou imoralidade administrativa. Advertimos que

a Autoridade Policial deve agir sempre de boa-fé, porque isto faz parte da sua

moralidade e legitima seus atos.

O gênero abuso de poder pode ocorrer na forma comissiva ou omissiva.

A omissão, também, é capaz de afrontar a lei e causar lesão a direito individual

do cidadão. A inércia da autoridade administrativa policial em executar

determinada diligência ou outro ato que deva agir de ofício poderá lesar o

patrimônio jurídico individual. Na forma omissiva de abuso de poder o ato pode

ser praticado de forma dolosa ou culposa.

A Constituição da República de 1988, ofereceu aos cidadãos um direito

e remédio constitucional, com natureza jurídica de ação, para combater o

abuso de poder por parte do Estado, ou seja, qualquer ato de autoridade ou

pessoa que esteja de fato investida desta autoridade. Este remédio

constitucional é o mandado de segurança que está no art. 5º, inciso LXIX da

Constituição da República de 1988 e na Lei n.º 1.533 de 1951.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

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estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do

direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por

"habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o

responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for

autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no

exercício de atribuições do Poder Público;

Há, ainda, complementando esse sistema protetivo em face dos abusos

de poder a Lei n.º 4.898 de 1965 que regula o direito de representação e o

processo de responsabilidade administrativa civil e penal, nos casos de abuso

de autoridade, combinada com a Lei n.º 5.249 de 1967 que dispõe sobre a

ação pública de crimes de responsabilidade, exemplificados no texto da

primeira lei citada.

O gênero abuso de poder ou como afirmado por alguns doutrinadores,

abuso de autoridade se reparte em duas espécies bem delineadas: o excesso

de poder e o desvio de finalidade. Ocorre o excesso de poder quando a

autoridade administrativa, embora competente (com atribuição) para praticar o

ato o faz de forma ilegítima transpondo os limites legais. Ele se excede a sua

atribuição e fulmina o ato com o atributo da invalidade, eis que ninguém pode

agir em nome do Estado fora do que a lei lhe permite. O ato praticado com

excesso de poder é arbitrário, ilícito e nulo. Atinge a legitimidade da conduta

do agente público, colocando-o na ilegalidade, e até mesmo no crime de abuso

de autoridade quando incide nas previsões penais da Lei n.º 4.898 de 1965,

que possui o desiderato de proteger as liberdades individuais agora

asseguradas, inclusive, em sede constitucional. Neste ponto, é importante

ressaltar a proximidade dos atos da Autoridade Policial eivados de excesso de

poder do próprio delinqüente que ele combate, haja vista as prescrições da Lei

n.º 4898 de 1965. O excesso de poder, conduta abusiva, pode se materializar

tanto pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age claramente

22

além de sua competência, como também quando ela contorna

dissimuladamente as limitações impostas pelo ordenamento jurídico pátrio,

para utilizar poderes que não lhe são atribuídos legalmente. Sempre, em

qualquer dos casos, haverá a figura do excesso de poder, exercido com culpa

ou dolo. Isto é, sempre com violação da regra de atribuição, gerando sempre a

pecha de invalidade do ato e a ocorrência de ilícitos administrativos e até

penais.

O desvio de finalidade ou também classificado como desvio de poder,

ocorre no momento em que a autoridade, embora atuando dentro dos limites

de sua atribuição legal, pratica o ato por motivos ou finalidades diversos dos

objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público e a moralidade

administrativa. É uma violação no campo abstrato ou ideológico da lei. Fere a

intenção ou viola a moral da lei, colimando o agente público fins não desejados

pelo legislador ou usando motivos e meios imorais para a prática de ato

administrativo aparentemente legal, ou seja, apenas dissimuladamente legal.

Assim, como todo ato ilícito ou imoral ele é consumado às escondidas ou se

apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Esta

hipótese deve ser aferida analisando-se no caso concreto os indícios, os

motivos e circunstâncias que levaram a prática do ato sem o fim legal, que foi

maquiado habilidosamente para amparar uma situação ilegal ou imoral. A Lei

da Ação Popular – Lei n.º 4.717 de 1965, consigna em seu texto o desvio de

finalidade como vício nulificador do ato administrativo lesivo do patrimônio

público, e o considera caracterizado quando, de acordo com o art. 2º e seu

parágrafo único: "o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto,

explícita ou implicitamente, na regra de competência". Essa conceituação legal

definitivamente positivou o desvio de finalidade em nosso direito positivo, como

causa de nulidade dos atos da Administração Pública.

Pode ocorrer responsabilização da autoridade administrativa policial pela

omissão, eis que tem o dever de agir, conforme os ditames constitucionais e

legais, como, por exemplo, o art. 301 do Decreto-lei n.º 3.689 de 1941 – Código

de Processo Penal: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus

agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.

23

Esta norma determina o dever de agir de ofício, ou seja, fixar prazo para a

prática do ato. O que acontece se a lei não fixar e nem sequer indicar

possibilidades de prazos para o agir da autoridade? É uma omissão

administrativa eivada de ilegalidade? A análise deve ser realizada em face de

cada caso. A inércia ou o silêncio devem ser justificados, a fim de não lesionar

direito subjetivo dos cidadãos ou da própria sociedade. A inércia ou silêncio

podem converte-se em abuso de poder, passível de correção pela via judicial

adequada (ação ordinária, medida cautelar ou mandado de segurança).

Entretanto, nesta hipótese, não cabe ao judiciário praticar o ato omitido pela

exercício do poder administrativo, mas, sim, impor a sua prática, ou desde logo

suprir os seus efeitos para restaurar ou amparar o direito ou a ordem jurídica

violados.

CAPÍTULO XI

DO PODER HIERÁRQUICO, DISCIPLINAR,

REGULAMENTADOR E DE POLÍCIA

A Administração Pública para bem atender ao interesse público é dotada

de poderes administrativos (distintos dos poderes políticos), inerentes e

proporcionais a cada tarefa que lhe é atribuída. Esses poderes são na

realidade, verdadeiros instrumentos de trabalho, e por isso devem ser

adequados à realização das tarefas desejadas. São considerados poderes

instrumentais, em contrapartida dos poderes políticos que visam à estruturação

e a organização do Estado e integram a organização constitucional.

Segundo as exigências do serviço público nascem os poderes

administrativos. Apresentam-se de forma diversificada, buscando o interesse

da coletividade. Assim, dentro deste espectro, são classificados em poder

vinculado e poder discricionário (consoante à liberdade da Administração para

a prática de seus atos), poder regulamentador (segundo visem ordenar a

atuação do administrado ou da própria Administração), poder disciplinar (visa a

punição de terceiros ou de agentes da própria administração), do poder

hierárquico (organiza o funcionamento e disciplina dos que a ela se vinculam),

24

poder regulamentar (diante da finalidade normativa) e poder de polícia (tendo

em vista seus o objetivo de contenção dos direitos individuais exercidos com

abuso do direito ou em desconformidade com as princípios constitucionais e

gerais do direito).

Esses poderes são inerentes ao Estado-Administração. São usados na

proporção e limites de suas competências institucionais, e podem ser usados

isolada ou cumulativamente para a consecução do mesmo ato ou não. Como

exemplo, podemos citar: o ato de polícia administrativa que conter uma parcela

de todos os poderes. Assim, ele é normalmente precedido de uma

regulamentação do Executivo (exemplo de poder regulamentar); a autoridade

escalona e distribui as funções dos agentes fiscalizadores (exemplo de poder

hierárquico); concede-lhes atribuições vinculadas (exemplo de poder vinculado)

ou discricionárias (exemplo de poder discricionário), para a imposição de

sanções aos infratores (exemplo de poder de polícia).

O poder hierárquico é o de que dispõe a Administração para distribuir e

escalonar as funções, de seus atos, ordenar e rever a atuação de seus

agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu

quadro de pessoal. Poder disciplinar e poder hierárquico não se confundem,

mas têm grande semelhança, pois são as bases de toda a organização

administrativa.

Hierarquia é a relação de subordinação existente entre os órgãos e

agentes do Executivo, com a atribuição de funções e a gradação da autoridade

(atribuição) de cada um. Pelo exposto, percebemos que não há que se falar em

hierarquia no Poder Judiciário e no Poder Legislativo, pois ela é privativa da

função executiva. É seu elemento típico para organizar e ordenar os serviços e

procedimentos administrativos. O princípio do poder hierárquico está envolto

em todo o direito administrativo e mesmo que nenhum texto legal o

consagrasse, ele ainda assim seria aplicado. Conclui-se que não se pode

compreender as atividades do Executivo sem a existência de hierarquia entre

os órgãos e agentes que as exercem. O objetivo do poder hierárquico é

ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito

interno da Administração Pública. Ordena as atividades da Administração,

25

repartindo e escalonando as funções entre os agentes do poder, de modo que

cada um possa exercer eficientemente o seu encargo. Coordena, entrosando

as funções no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os

serviços a cargo do mesmo órgão. Controla, velando pelo cumprimento da lei e

das instruções, e acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor.

Corrige os erros administrativos, pela ação revisora dos superiores sobre os

atos dos inferiores. Desse modo, a hierarquia atua como instrumento de

organização e aperfeiçoamento do serviço, e age como meio de

responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de

obediência.

Pela hierarquia se impõe-se ao subalterno a obediência estrita das

ordens e instruções legais superiores e se define a responsabilidade, de cada

um. As determinações superiores devem ser cumpridas fielmente, sem

ampliação ou restrição, a menos que sejam manifestamente ilegais.

Esta última questão não é uniforme ou pacífica no nosso ordenamento

jurídico, eis que a Constituição da República de 1988, em seu art. 5º, inciso XI,

prescreve que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa,

senão em virtude de lei". Assim, é claro que o subordinado não pode ser

compelido, pelo superior hierárquico, a praticar ato evidentemente ilegal. O

respeito à hierarquia não é tão rígido ao ponto de suprimir, da esfera de

ingerência do subalterno, o senso do legal e do ilegal, do lícito e do ilícito, do

bem e do mal. Ele não é um autômato executor de ordens superiores. Permite-

lhe raciocinar e usar de iniciativa no tocante ao desempenho de suas

atribuições, e nos restritos limites de sua competência. Daí não lhe ser lícito

discutir ou deixar de cumprir ordens, senão quando se apresentarem

manifestamente ilegais, tendo como critério o senso comum, se são contrárias

ou sem base legal etc. Isto é o que permitem ao subalterno recusar

cumprimento de ordem manifestamente ilegal. É diferente da hipótese do

subalterno apreciar a conveniência e da oportunidade das determinações

superiores, o que foge diametralmente das suas atribuições.

A submissão hierárquica retira do inferior a atuação política, isto é,

despe o subordinado da ação de comando, permitindo-lhe, tão-somente, agir

26

no estrito âmbito de suas atribuições específicas. A autoridade policial, chefe

do órgão, é que incumbe tomar as resoluções políticas, no sentido da escolha

do objeto, dos meios e da oportunidade mais convenientes à consecução dos

fins dentro de suas atribuições legais, tendo sempre como norte o bem comum.

SEÇÃO I

FACULDADES DO PODER DE HIERÁRQUICO

Da existência do poder hierárquico surge faculdades implícitas para o

superior, como por exemplo, a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a

de delegar e avocar atribuições, e a de rever os atos dos inferiores. Dar ordens

é determinar, especificamente, a algum subordinado, os atos a praticar ou a

conduta a seguir em caso concreto. Decorre daí o dever de obediência.

Fiscalizar é velar, permanentemente, os atos praticados pelos subordinados,

com o objetivo de mantê-los dentro dos padrões legais e regulamentares

instituídos para cada atividade administrativa. Delegar é conferir a outrem

atribuições que originariamente competiam ao delegante. As delegações dentro

do mesmo Poder são, em princípio, admissíveis, desde que o delegado esteja

em condições de bem exercê-las. O que não se admite, no nosso sistema

constitucional é a delegação de atribuições de um Poder a outro, como também

não se permite delegação de atos de natureza política, como a do poder de

tributar, a sanção, o veto de lei etc. No nosso presente trabalho, abordaremos a

impossibilidade da delegação das atribuições do Delegado de Polícia por ser

inerente aos seus atos decisões de convicção que são dentro do que a lei

estabelece, atos políticos.

No âmbito administrativo as delegações são freqüentes e como emanam

do poder hierárquico não podem ser recusadas pelo inferior, como também não

podem ser subdelegadas sem expressa autorização do delegante. Há, ainda, a

restrição à delegação que a própria lei determina que é atribuição exclusiva de

determinado órgão ou agente (v.g. Delegado de Polícia). Delegáveis, portanto,

são as atribuições genéricas, não individualizadas nem fixadas como privativas

de certo executor.

27

O instituto da avocação significa chamar para si funções originariamente

atribuídas a um subordinado. Nada impede tal prática, que, entretanto, só deve

ser adotada pelo superior hierárquico quando houver motivo relevante para tal

substituição. Porque a avocação de um ato sempre desprestigia o inferior e não

raro desorganiza o normal funcionamento do serviço. A avocação substitui a

competência do inferior pela do superior hierárquico, com todas as

conseqüências dessa substituição, principalmente a deslocação do juízo ou da

instância para ajustá-lo ao da autoridade avocante. Outro efeito da avocação é

desonerar o inferior hierárquico de toda responsabilidade pelo ato avocado pelo

superior. Ressuma-se que não pode ser avocada atribuição que a lei

expressamente confere a determinado órgão ou agente.

Por fim, não podemos confundir subordinação com vinculação

administrativa. A subordinação decorre do poder hierárquico e admite todos os

meios de controle do superior sobre o inferior. Entretanto, a vinculação resulta

do poder de supervisão ministerial sobre a entidade vinculada com base no

Decreto-lei n.º 200 de 1967, nos seus artigos 19 a 21. É exercida nos limites

que a lei estabelecer, sem suprimir a autonomia conferida ao ente

supervisionado.

O poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações

dos servidores e demais pessoas sujeitas a disciplina dos serviços da

Administração. É uma supremacia especial, exercida sob aqueles que se

vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se

às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento a que passam

a integrar definitiva ou transitoriamente. O poder disciplinar é correlato com o

poder hierárquico, mas com ele não se confunde. No uso do poder hierárquico

a Administração Pública distribui e escalona as suas funções executivas. De

modo diverso, no uso do poder disciplinar, a Administração controla o

desempenho dessas funções e a conduta interna de seus servidores,

responsabilizando-os pelas faltas cometidas. Assim, o poder disciplinar tem sua

origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento

progressivo do serviço público.

Não se deve confundir o poder disciplinar da Administração com o poder

28

punitivo do Estado, realizado através da Justiça Penal. O poder disciplinar é

exercido como faculdade punitiva interna da Administração, e, por isso mesmo,

só abrange as infrações relacionadas com o serviço público. A punição criminal

é aplicada com finalidade social, visando a repressão de crimes e

contravenções definidas nas leis penais e por esse motivo é realizada fora da

Administração Pública pelo Poder Judiciário. A punição disciplinar e a criminal

têm fundamentos diversos, e, diversa é a natureza das penas. A diferença não

é de grau e sim de substância. Desta diferença surge a possibilidade da

aplicação conjunta das duas penalidades sem que ocorra bis in idem. Por

outras palavras, a mesma infração pode dar ensejo à punição administrativa

(disciplinar) e à punição penal (criminal), porque aquela é sempre um minus em

relação a esta. Toda condenação criminal, por delito funcional, acarreta a

punição disciplinar, mas nem toda falta administrativa exige sanção penal.

O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de

Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicitar a

lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre

matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente

e privativo do Chefe do Executivo e por isso mesmo é indelegável a qualquer

subordinado. A faculdade normativa, embora caiba predominantemente ao

Legislativo, nele não se exaure, remanescendo boa parte para o Executivo, que

tem que exercer o poder regulamentar expedindo regulamentos e outros atos

de caráter geral e efeitos externos. Assim, o regulamento é um complemento

da lei naquilo em que não é da lei. Citamos a posição de Caio Tácito, em

lúcido comentário a uma decisão do Tribunal Federal de Recursos (Mandado

de Segurança e o Poder Normativo da Administração, Revista de Direito

Administrativo - RDA 46/246):

"A capacidade ordinatória do Estado se manifesta por

meio de círculos concêntricos que vão, sucessivamente,

da Constituição à lei material e formal, isto é, àquela

elaborada pelos órgãos legislativos; desce aos

regulamentos por meio dos quais o Presidente da

29

República complementa e particulariza as leis; e,

finalmente, aos atos administrativos gerais, originários

das várias escalas de competência administrativa. São

constantes as normas, de força obrigatória equivalentes

às leis e regulamentos, desde que a elas ajustadas,

contidas em portarias, ordens de serviço, circulares,

instruções ou em meros despachos. É, em suma, a

substância e não a forma, que exprime a distinção entre

o ato administrativo especial (decisão específica) e o ato

administrativo geral (ato normativo). Aquele, tal como as

decisões judiciais, aplica o direito ao caso, solvendo uma

postulação concreta. Este representa a formação de uma

ordem nova, complementar ao direito existente, que

esclarece e desenvolve, tendo obviamente, conteúdo

inovador, embora mínimo."

SEÇÃO II

DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA

E POLÍCIA EM SENTIDO ESTRITO

Em breve exposição afirmamos que o Estado é dotado de poderes

políticos (Legislativo, Judiciário e Executivo), no desempenho de suas funções

constitucionais, e de poderes administrativos que surgem secundariamente

com a Administração e se efetivam de acordo com as exigências do serviço

público e com o interesse público. Desta forma, enquanto os poderes políticos

se identificam com os Poderes de Estado, e só são exercidos pelos respectivos

órgãos constitucionais do Governo, por outro lado, os poderes administrativos

se difundem por toda a Administração e se apresentam como meios de sua

atuação concreta. Os primeiros são poderes imanentes e estruturais do próprio

Estado e estes últimos são contingentes e instrumentais da Administração.

Dentre os poderes administrativos figura, com especial destaque, o

poder de polícia administrativa, que a Administração Pública exerce sobre

30

todos os cidadão e bens que afetam ou possam afetar a coletividade. Para

esse policiamento há competências exclusivas e concorrentes das três esferas

estatais, dada a descentralização político-administrativa decorrente do nosso

sistema constitucional (Federação).

Em princípio, tem competência para policiar a entidade que dispõe do

poder de regular a matéria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional

ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União; as matérias de

interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual; e os assuntos de

interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento

administrativo municipal. Entretanto, certas atividades interessam

simultaneamente às três entidades estatais, pela sua extensão a todo o

território nacional (v.g. saúde pública, trânsito, transportes, polícia etc.) o poder

de regular e de policiar se difunde entre todas as Administrações interessadas,

provendo cada qual nos limites de sua competência territorial. A regra,

entretanto, é a exclusividade do policiamento administrativo; a exceção é a

concorrência desse policiamento.

Afirmamos, ainda, que o ato de polícia é um simples ato administrativo,

apenas com algumas peculiaridades. Como todo ato administrativo o ato de

polícia subordina-se ao ordenamento jurídico que rege as atividades da

Administração, sendo passível, inclusive do controle de legalidade pelo Poder

Judiciário.

O conceito de poder de polícia administrativo é a faculdade de que

dispõe Administração Pública para constringir o uso e gozo de bens, atividades

e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. É o

poder de polícia é o mecanismo de controle ou frenagem de Administração

Pública, para conter os abusos no exercício do direito individual. Este

mecanismo, que faz parte de toda Administração, o Estado contém a atividade

dos particulares que se demonstrarem contrária, nociva ou inconveniente ao

bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança.

A polícia judiciária ou a polícia da manutenção da ordem atua

diretamente sobre pessoas individualmente e indiscriminadamente, enquanto a

polícia administrativa incide sobre bens, direitos e atividades. Esta é a clássica

31

posição doutrinária. A polícia administrativa é inerente e se difunde por toda a

Administração Pública, enquanto que as demais são privativas de

determinados órgãos (Polícias Civis) ou corporações (Polícias Militares).

Modernamente tem se distinguido a polícia administrativa geral da

polícia administrativa especial. A primeira é aquela que cuida, genericamente,

da segurança, da salubridade e da moralidade públicas, atuando em setores

específicos da atividade humana que afetem bens de interesse coletivo, tais

como a construção, a indústria de alimentos, o comércio de medicamentos, o

uso das águas etc. A segunda é a polícia ostensiva ou investigativa que atua

como longa manus do Estado regulando as relações sociais e jurídicas,

punindo ou atuando na persecução penal propriamente dita.

O poder de polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à

Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público

adequado, direitos e liberdades individuais, principalmente nas relações sociais

que são objeto da presente obra.

Todos os estudiosos do tema afirmam, uniformemente, que é a

faculdade que tem a Administração Pública de ditar e executar medidas

restritivas do direito individual em benefício do bem-estar da coletividade e da

preservação do próprio Estado.

O conceito de poder de polícia está positivado no art. 78 do Código

Tributário Nacional. Em texto amplo e explicativo dispõe: "Art. 78 - Considera-

se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou

disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou

abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, a

higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao

exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização

do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos

direitos individuais ou coletivos".

A razão e fundamento do poder de polícia em seu sentido amplo é o

interesse social e o seu fundamento está calcado na supremacia geral que o

Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades.

Esta supremacia se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de

32

ordem pública, que ditam condicionamentos e restrições aos direitos individuais

em favor do Estado.

SEÇÃO III

RESTRIÇÕES AO PODER DE POLÍCIA

A cada restrição de direito individual, expressa ou implícita em norma

legal, corresponde a um direito equivalente de polícia administrativa ao Estado,

para torná-lo efetivo e fazê-lo ser obedecido. Esse poder se embasa, como já

vimos, no interesse superior da coletividade em relação ao direito do indivíduo

que a compõe.

O regime de liberdades públicas em que vivemos assegura o uso normal

dos direitos individuais, mas não autoriza o abuso, nem permite o exercício

anti-social desses direitos. Essas liberdades admitem limitações e os direitos

devem ceder diante do bem-estar social, ou seja, o bem jurídico maior que é o

interesse público. Essas restrições ficam a cargo da polícia administrativa,

entretanto, no seu exercício não pode a autoridade anular as liberdades

públicas ou aniquilar os direitos fundamentais do indivíduo, assegurados na

Constituição da República de 1988 e demais textos legais explícitos ou

implícitos no ordenamento jurídico pátrio. Dentre os quais se inserem o direito

de ir e vir, de propriedade, o exercício de profissão regulamentada ou de

atividade lícita.

Havendo interesse público relevante, justifica-se o exercício do poder de

polícia da Administração para a contenção de atividades particulares anti-

sociais. Essa atuação é muito ampla, abrangendo desde a proteção à moral e

aos bons costumes, como a preservação da saúde pública, dos transportes

públicos e até a segurança nacional em particular. Onde houver interesse

relevante da coletividade ou do próprio Estado, haverá, correlatamente, igual

poder de polícia administrativa para a proteção desses interesses. É a regra

sem exceção. Com a ampliação do campo de incidência do poder de polícia,

que se iniciou com a necessidade de proteger os habitantes das cidades

romanas (chamadas de polis), gerando o termo politia, que nos deu o

33

vernáculo polícia. Chegamos, hoje, a utilizar esse poder até para a

preservação da segurança nacional que é, em última análise, a situação de

intranqüilidade que afeta o próprio Estado. Este deve oferecer ao indivíduo e a

coletividade a garantia de tranqüilidade e convivência civilizada, no qual saímos

do absolutismo individual e evoluímos para o relativismo social.

Os limites do poder de polícia são demarcados pelo interesse social e

pelos direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da

República de 1988. Os Estados democráticos de direito como o nosso

inspiram-se nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana.

Daí o equilíbrio a ser procurado entre a fruição dos direitos de cada um e os

interesses da coletividade, em favor do bem comum. Em nossos dias

predomina a idéia da relatividade dos direitos, porque, o direito do indivíduo

não pode ser absoluto, visto que absolutismo é sinônimo de soberania. Não

sendo o homem soberano na sociedade, o seu direito é, por conseqüência,

simplesmente relativo. Através de restrições impostas às atividades do

indivíduo, que afetem a coletividade, cada cidadão cede parcelas mínimas de

seus direitos à comunidade, e o Estado lhe retribui em segurança, ordem,

higiene, sossego, moralidade e outros benefícios públicos, propiciadores do

conforto individual e do bem-estar geral. Para efetivar essas restrições

individuais em favor da coletividade, o Estado se utiliza desse poder

discricionário, que é o poder de polícia. Em se tratando de um poder

discricionário, a norma legal que o confere, não delineia de forma taxativa o

modo e as condições da prática do ato de polícia. Esses aspectos são

confiados ao prudente critério do administrador público. Mas se a autoridade

ultrapassar o permitido em lei, incidirá em abuso de poder, corrigível por via

judicial. O ato de polícia, como ato administrativo que é, fica sempre sujeito à

invalidação pelo Poder judiciário, quando praticado com excesso ou desvio de

poder.

34

SEÇÃO IV

ESPECIALIDADES DO PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia tem atributos específicos e peculiares ao seu

exercício, em razão de sua discricionariedade, auto-executoriedade e

coercibilidade. A primeira, como já abordado, traduz-se na livre escolha, pela

agente público da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia,

bem como de aplicar a força e os meios necessários e conducentes para atingir

o fim colimado. Neste particular e desde que o ato de polícia se contenha nos

limites legais, e a autoridade se mantenha na faixa de opção que lhe é

atribuída, a discricionariedade é legítima.

Observe-se que o ato de polícia é, em princípio, discricionário, mas

passará a ser vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e

forma de sua realização. Neste caso, a autoridade só poderá praticá-lo

validamente atendendo a todas as exigências da lei, como por exemplo, só

poderá executar a diligência de busca e apreensão com o competente

mandado judicial. Ressalte-se que ao conceituarmos o poder de polícia como

faculdade discricionária, não estamos reconhecendo poder arbitrário.

Discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, eis que esta é ação

fora ou excedente da lei, com abuso ou desvio de poder. O ato discricionário,

quando se atém aos critérios legais, é legítimo e

válido; o ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido, portanto, nulo.

A auto-executoriedade é a faculdade de decidir e executar diretamente a

sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário - atributo

do poder de polícia. Desta forma, no uso desse poder, a Autoridade Policial

impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia judiciária e administrativa,

necessárias à contenção da atividade anti-social que pretende obstar. Nem

seria possível condicionar os atos de polícia à aprovação prévia de qualquer

outro órgão ou Poder estranho ao Executivo (Estado-Administração). Se o

particular se sentir agravado em seus direitos, poderá reclamar, pela via

adequada, ao judiciário, que intervirá oportunamente para a correção de

eventual ilegalidade ou fixação da indenização que for cabível.

35

Em regra todo ato da polícia possui o atributo da auto-executoriedade

que autoriza a prática deste pela própria Administração. Entretanto, há

situações especiais que, para preservar direitos inerentes à dignidade da

pessoa humana e aos direitos humanos, faz-se necessário a intervenção do

Poder Judiciário para dar legitimidade a atuação do agente policial. Há casos

em que é imprescindível o mandado judicial. O poder Judiciário atua em

conjunto com o Executivo para dar legitimidade à sua ação e garantir os

direitos do cidadão.

A coercibilidade que é a imposição coativa das medidas adotadas pela

Administração Pública, constitui, também, atributo do poder de polícia.

Realmente, todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para o seu

destinatário), admitindo até o emprego da força pública para o seu

cumprimento, quando resistido pelo administrado. Não há ato de polícia

facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para

torná-lo efetivo, e essa coerção também independe de autorização judicial. É a

própria Administração que executa as medidas de força que se tornarem

necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade resultante do

exercício do poder de polícia. Esse atributo justifica o emprego da força física

quando houver oposição do infrator, mas não legaliza a violência

desnecessária ou desproporcional à resistência, que em tal caso pode

caracterizar o excesso de poder e o abuso de autoridade, nulificadores do ato

praticado e ensejadores das ações civis e criminais para reparação do dano e

punição dos culpados.

As condições de validade do ato de polícia são as mesmas do ato

administrativo comum, ou seja, a competência, a finalidade, o objeto, o motivo,

a forma, acrescidos da proporcionalidade e da legalidade dos meios

empregados e a observância aos direitos humanos e da dignidade da pessoa.

A competência, a finalidade e a forma são condições gerais de eficácia de todo

ato administrativo, a cujo gênero pertence a espécie ato de polícia. A

desproporcionalidade do ato de polícia ou o seu excesso equivale ao abuso de

poder, e, como tal, tipifica ilegalidade nulificadora. Por fim, a legalidade dos

meios empregados pela Administração é o último requisito para a validade do

36

ato de polícia. Na escolha do modo de efetivar as medidas de polícia, não se

compreende o poder de utilizar meios ilegais para sua consecução, embora

lícito e legal o fim pretendido. Os meios devem ser legítimos, humanos e

compatíveis com a urgência e a necessidade da medida adotada. Só a

resistência do particular a ordens e proibições legais legitima o emprego

moderado da força pública para removê-la, como último recurso contra o

capricho do administrado ao poder de polícia da Administração.

SEÇÃO V

DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIÁRIA

Relembramos que o poder de Polícia consiste num serviço essencial, e

deve ser prestado pelo poder público, não cabendo delegação à iniciativa

privada.

Existem dois tipos bem definidos de poder de polícia. Trataremos de

modo comparativo o poder de polícia administrativa e o poder de polícia

judiciária. O primeiro está calcado no já citado art. 78 do Código Tributário

Nacional, em sua parte final e o segundo, limita-se, em âmbito estadual, à

Polícia Civil, com atribuição para a elaboração do inquérito policial e todos os

demais atos inerentes a esta função e, em âmbito federal, quem possui essa

atribuição é a Polícia Federal.

A Polícia Administrativa em sentido estrito é em regra preventiva. É o

que a doutrina afirma categoricamente. Ressalte-se, porém, que poderá

também agir de forma repressiva. Toda e qualquer fiscalização é uma forma de

prevenção. Se esta função preventiva não for suficiente, ela imediatamente

passa a atuar de forma repressiva, restabelecendo a ordem pública. Por

exemplo, na apreensão de mercadorias, em estabelecimentos irregulares,

quando da fiscalização. A Polícia Militar inegavelmente tem essa função

preventiva, por isso é fardada e exerce o policiamento ostensivo, conforme

suas atribuições fixadas no art. 144, parágrafo 5º da Constituição da República

de 1988. Após prender alguém, ou proceder a apreensão de bens, porém,

deverá conduzí-los à Unidade de Polícia Judiciária (Delegacia de Polícia), na

37

qual a polícia judiciária terá a atribuição de proceder ao atos inerentes ao

inquérito policial. Aqui está a grande exceção da polícia administrativa, eis que

se afirma haver uma quebra de competências neste procedimento. Isto

motivou, antes da Constituição da República de 1988, o movimento dos

policiais militares para a aquisição de competência da lavratura do inquérito, o

que não logrou êxito.

A Polícia Judiciária é, em regra, repressiva como consagra a doutrina.

Podemos dizer, com maior correção, que ela é preparatória para a repressão,

que se realiza através do Poder Judiciário, pela persecução penal que vai

culminar na sanção penal. O art. 144, parágrafo 4º da Constituição da

República de 1988, ao contrário, do que foi afirmado em relação à polícia

administrativa em sentido estrito, prescreve que a polícia judiciária é

exclusivamente repressiva, não podendo atuar preventivamente ou

ostensivamente. Excepcionalmente, o Código de Processo Penal atribui a

faculdade de qualquer cidadão efetuar a prisão de outro cidadão nos casos de

flagrante delito. Anote-se que é apenas facultado ao cidadão, sendo certo de

que não é caso de delegação deste poder e sim faculdade do cidadão auxiliar a

polícia judiciária. Para o policial não é caso de faculdade e sim dever de agir.

A atribuição do exercício é do poder de polícia administrativa em

sentido estrito, como já mencionado, é a mais ampla possível. Qualquer

órgão público poderá fazê-lo. Não é necessário o fardamento ou portar armas,

basta a função de fiscal. Por outro lado, o poder de polícia judiciária limita-se

apenas as Instituições da Polícia Civil (estadual) e a Polícia Federal (âmbito

federal).

O objeto no qual recai a atuação da polícia administrativa será, em

regra, sobre atividades, bens, pessoas, de maneira mais abrangente que a

polícia judiciária. Esta última tem como objeto, em regra (quase que absoluta)

atuar sobre pessoas, até pela sua função de lavratura do inquérito, na

atribuição de elucidar autoria, materialidade, justa causa etc. Em fim, busca

elementos para o Ministério Público apresentar na persecução penal a

denúncia face ao Poder Judiciário para adotar a repressão devida para cada

ilícito cometido.

38

Por fim, quanto as normas que regulam as áreas de atuação da

polícia administrativa, temos que tais disposições se encontram em qualquer

norma pública, desde que tragam imposições e sanções aos cidadãos. Já as

regras da polícia judiciária, têm suas normas regulamentadoras positivadas em

leis em sentido estrito. Estas normas regulam a área de atuação da polícia

judiciária, encontram-se basicamente nos artigos 4º ao 23º do Código de

Processo Penal e demais legislação extravagante, que disciplinam a

elaboração do inquérito policial.

Observação importante. Existe outro órgão que também defende sua

atribuição para feitura do inquérito policial. É o Ministério Público. Alguns

autores, utilizando-se do argumento de que quem “pode o mais pode o menos”,

vislumbram existir, mesmo que, de maneira implícita, um poder a favor daquela

instituição. O artigo 144, parágrafo 1º, inciso IV da Constituição da República,

porém, prescreve de forma clara que à Polícia Federal destina-se “exercer com

exclusividade, as funções de polícia judiciária da União”. Assim, essa

exclusividade dá-se apenas entre os órgãos de polícia e não em relação ao

Ministério Público.

39

TÍTULO II

RESTIÇÕES MODERNAS AO PODER DE POLÍCIA

CAPÍTULO I

DOS DIREITOS HUMANOS

É princípio fundamental o da prevalência dos direitos humanos. As

relações estatais exigem que este problema seja enfocado de modo doméstico

e internacional, com destaque à boa-fé no exercício do poder de polícia

judiciária. Aliás, o Brasil participa de obrigações decorrentes de pactos

internacionais de proteção aos direitos e a dignidade da pessoa humana. A

sistemática constitucional vigente sinaliza pela federalização dos crimes

cometidos em detrimento dos direitos humanos, eis que consagra como

princípio fundamental a dignidade humana (art. 34, inciso VII, letra “ b” da

Constituição da República de 1988).

O processo penal que é o berço da atuação da autoridade policial visa a

realizar a pretensão punitiva em face da ocorrência de um crime, mas visa

também garantir o direito de liberdade, protegendo o cidadão contra a ação

40

arbitrária da autoridade e assegurando amplamente ao suspeito e ao acusado

o direito de defesa. Os direitos de liberdade são direitos humanos e

inalienáveis. O direito penal e o processo penal, em conseqüência, devem ser

entendidos, atualmente, como instrumentos de defesa de direitos humanos (de

toda a sociedade). Afirma-se que todos têm o direito a um processo justo e

eqüitativo e que ninguém pode ser submetido a tortura ou a tratamento cruel,

desumano ou degradante, que ninguém pode ser preso arbitrariamente.

Quando detidos todos têm direito a defesa efetiva e com todos os recursos

inerentes a ela, em igualdade de condições com a acusação (Estado). Estas

afirmações constam de um modo geral, de forma peremptória, na maioria das

leis e aparecem na declaração Universal dos Direitos do Homem (artigos IV, IX,

X e XI) e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (artigos 10 e 14).

Cabe aqui ressaltar o quadro atual de desigualdade social e concentração de

riquezas que minam a possibilidade de efetivação destes sagrados preceitos.

Em primeiro lugar, deparamos nos jornais quase que, diariamente, a

prática de violência que se pratica, estando na maioria das vezes fora do

controle do Poder Judiciário e da aplicação das sanções legais. Nestes casos

não há incidência do processo penal para assegurar a prevalência dos direitos

humanos, em aberta afronta ao princípio básico da legalidade. É evidente que

em tais situações, os agentes da autoridade praticam crimes, que ficam sempre

impunes, como se não fossem eles destinatários válidos das normas penais. É

necessário reverter o quadro de que o acusado está necessariamente em

posição de desvantagem.

Conclui-se que a realização dos direitos humanos na justiça criminal em

que a Polícia Civil atua de forma veemente, está, pois, em função de um

problema essencialmente político. É preciso compreender que aqui está o

ponto nodal da questão. Estes direitos (humanos) só serão observados na

justiça criminal de uma sociedade autenticamente democrática, na qual se

afirme como valor fundamental, verdadeiramente, o respeito à dignidade da

pessoa humana, na luta permanente do povo contra a opressão, pela

liberdade, pela justiça, pela paz e seus direitos.

Podemos afirmar, concluindo a tese aqui esposada que a sociedade

41

deve entender que a melhor política criminal é a política social, na qual a

repressão dá lugar à prevenção. A sociedade precisa aceitar que a

criminalidade é um produto social e a democracia não pode apoiar-se num

Estado de Direito que pune preferencialmente pobres ou marginalizados sem a

observância mínima de um plexo de direitos inerentes ao ser humano.

CAPÍTULO II

DO RESPEITO AOS DIREITOS EM

FACE DA ATUAÇÃO POLICIAL

A segurança dos direitos é antiga reivindicação desde a implantação do

Estado de Direito. Prova contundente disto é encontrada na exposição de

motivos do Código de Processo Penal de 1941, de lavra do ministro Francisco

Campos, ainda vigente, com a coerente opção da adoção e manutenção do

inquérito policial como instrumento da persecução penal preliminar como fim

claro de atender aos princípios da Justiça e se adequar a realidade regional de

nosso país que possui extensão continental. Esta opção teve a intenção de

proteger, mesmo naquela época, o cidadão da ação do Estado (persecutio

criminis) com a existência de dois órgãos distintos e independentes para

separar as ações preliminares da aferição de possíveis ilícitos da segunda fase

da persecução penal que fica imune e não expõe seus membros diretamente

aos problemas e horrores do mundo marginal o que traria prejuízos irreparáveis

à atuação da Instituição como um todo. Conclui-se que, desde de 1941 e com a

Constituição da República de 1988 ficou afastado de forma veemente o juizado

de instrução como uma garantia aos direitos do cidadão.

O Estado vem elaborando esforços no sentido de aplicar sempre em

cada caso concreto o direito justo. O aprimoramento do Legislativo com a

elaboração de leis mais adequadas e de conformidade com os princípios

jurídicos universais e constitucionais impõem sempre mais proteção ao

cidadão.

No Estado Democrático de Direito é basilar que o primado da

Constituição deve ser a mola mestra de todo o sistema, devendo estar ali

42

positivado os direitos fundamentais, assim entendidos como gênero dos

direitos inerentes ao homem, impondo limitações ao poder do Estado e ditando

normas de sua estruturação, organização e, principalmente, a sua atuação, O

Estado-Executivo é que na prática exerce o poder de polícia judiciária sobre

toda a população. Como evolução lógica, histórica e cultural, vimos atualmente,

consagrado no texto constitucional as três gerações dos direitos fundamentais.

Na vivência prática dos direitos fundamentais é o próprio Executivo que

desempenha o papel de vilão. De fato ele que contêm as graves revoltas da

ordem pública, ou seja, ele que prende, censura, confisca, nega o ingresso em

determinados locais etc. Desta forma há uma violação das liberdades públicas,

mas no justo limite dos direitos sociais e respeitando os direitos de

solidariedade.

O Brasil adota o sistema que confia, primeiramente, ao próprio Poder

Executivo corrigir seus abusos, impondo-lhe o dever de agir em face de

irregularidade por ele cometida. Há, também, a proteção oferecido pelo Poder

Judiciário que tem o poder de corrigir violações básicas praticadas pelo

administrador público, e de certa maneira, o habilita a prevenir essas violações.

A inovação da Constituição da República de 1988 foi a feitura de um

capítulo apartado entre os três poderes ou funções típicas do Estado, para o

Ministério Público, que positivou indisfarçável competência para o controle dos

atos da Administração, conforme a leitura do art. 129, incisos II e III da

Constituição Cidadã. Salienta-se que seu papel não é o de rever as decisões

tomadas na esfera administrativa, mas apenas suscitar o controle jurisdicional

sobre elas se necessário.

CAPÍTULO III

LIMITAÇÕES AO PODER

Os direitos fundamentais (na sua primeira face), nos termos em que

estão positivados no texto constitucional e gaseificados por toda a ordem

jurídica pátria, constituem limitação ao poder. O Poder Político, estabelecido

pela Constituição da República de 1988, nada pode contra esses direitos, eis

43

que o texto da própria Carta garante o pacto institucional, criando normas

explicitas de não agir de modo contrário a ela, com mecanismos próprios de

controle e restauração da ordem. É o Texto Maior que vai traçar as diretrizes

para delinear a fronteira entre o lícito e o ilícito e o que não é ingerência do

Estado. Desta forma, limitando o poder, deixa de fora do alcance da

Administração núcleo irredutível de liberdades e direitos.

Na verdade, o que aparece no final do século XVIII não constitui senão

a primeira geração dos direitos fundamentais: as liberdades públicas. A

segunda surge logo após a primeira grande guerra mundial, como fito de

complementá-los que são os direitos sociais (esses direitos são na verdade a

consciência de que não mais a vida, a liberdade são direitos irredutíveis, mas

também a qualidade de vida e a solidariedade entre os seres humanos de

todas as raças ou nações). Por fim, ainda há a terceira geração de direitos que

ainda não estão plenamente reconhecidos que é a dos direitos de

solidariedade. Os direitos dos cidadãos são na verdade poderes. A terceira

geração é a expressão moderna da “liberdade dos antigos”, eis que neles está

garantida, também, a participação no exercício e nas decisões políticas do

Estado.

44

TÍTULO III

DA ATUAÇÃO POLICIAL

CAPÍTULO I

DIREITOS FUNDAMENTAIS E HUMANOS

NOSSAS SUGESTÕES

Como já amplamente exposto neste trabalho, todo ato da Autoridade

Policial se concretiza materialmente e formalmente na forma de um ato

administrativo. Este ato administrativo tem inúmeras especialidades em relação

a que nós retro chamamos de ato administrativo em sentido estrito que é

aquele praticado tipicamente por qualquer órgão da Administração Pública e de

forma atípica pelos demais Poderes.

A atuação policial deve-se pautar, atualmente, não apenas nos Códigos

Penais ou de Processo Penal, mas sim em simetria com ditames

constitucionais e princípios da ordem jurídica justa, na medida em que sua

atuação visa proteger o cidadão de abusos cometidos pelo Estado e por outros

cidadãos. Devemos abandonar a antiga idéia de que a Polícia é o braço

45

armado empenhado na proteção do Estado. Hoje, já é claro e de fácil

percepção que a Polícia é um guardião da sociedade, ou seja, está empenhada

na proteção dos direitos e liberdades dos indivíduos.

No exercício desta proteção, especificamente pela atuação da

Autoridade Policial na circunscrição de sua Unidade de Polícia Judiciária, deve

ter como diretrizes o respeito às três gerações de direitos, em especial os

direitos de solidariedade (direito à paz, direito ao desenvolvimento econômico,

do modo menos gravoso de agir, proteção do meio ambiente etc.). A

conjugação da proteção destes direitos vai criar um plexo de poderes-deveres

para a atuação da polícia com o fim de proteger os direitos da coletividade. O

titular desse direito é toda a sociedade, na qual, também se inclui o Estado,

mas apenas de forma secundária, haja vista que este tem mecanismos

próprios para a sua defesa. Ressalte-se que o Estado deve respeitar o direito,

a autodeterminação de uma coletividade nele existente, desde que exercido

dentro dos limites da boa-fé, da moralidade e da legalidade.

Para concluir o presente trabalho citamos os seis elementos elencados

pela ONU (Organização das Nações Unidas) para se reconhecer um direito

como inserido no human rights, entendido como espécie mínima indispensável

ao ser humana e não como gênero. Assim vejamos o rol:

1) Refletir fundamentalmente importante valor social;

2) ser relevante, inevitavelmente em grau variável num mundo de

diferentes sistemas de valor;

3) ser elegível para reconhecimento com base numa interpretação das

obrigações estipuladas na Carta das Nações Unidas, numa reflexão a propósito

de normas jurídicas costumeiras, ou nos princípios gerais de direito;

4) Ser consistente com o sistema existente de direito internacional

relativo aos direitos humanos, e não meramente repetitivo;

5) Ser capaz de alcançar um alto nível de consenso internacional;

6) Ser compatível, ou ao menos não claramente incompatível com a

prática comum do Estado e ser suficientemente preciso para dar lugar a

direitos e obrigações identificáveis.

46

Neste contexto, abordando o universo jurídico pátrio, não podemos

aplicar essas recomendações de forma direta, eis que com essa aplicação nos

levaria a recusar a qualidade de direitos fundamentais a muitos direitos da

solidariedade e, pior, se aplicados no rol dos direitos do art. 5º da Constituição

da República de 1988, este sofreria um profundo expurgo, sendo verdadeiro

retrocesso imposto ao Estado Democrático de Direito brasileiro.

CAPÍTULO II

DO EXERCÍCIO DA POLÍCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIÁRIA

O poder de polícia administrativa engloba um rol de prerrogativas

inerentes às entidades públicas, as quais adequam as liberdades e interferem

na definição dos direitos do particular. É justificável esse poder, desde que

observado fielmente os limites de seu exercício. Com a "reforma do Estado",

hodiernamente, é necessário reavaliar seus propósitos. Inclui a transferência à

responsabilidade de particulares, da execução de tarefas e serviços públicos

até então objeto de prestação direta pela Administração. Com a adoção do

novo regime de prestação, houve a transferência de algumas das prerrogativas

de que eram privilégios da Administração com relação à prestação de serviços

públicos, para particulares. Estes, porém, devem atender sempre a finalidade

do Estado que é, em suma, o interresse público. Este serve como elemento de

justificação do regime especial a que se submetem esses serviços, como,

também, de finalidade última a que devem obedecer.

A essência do Estado tem como elemento central a função de garantia.

A finalidade autenticamente estatal de conceder e garantir direitos, todavia,

com a evolução jurídico-política que se assistiu nos últimos tempos, passou a

ser desempenhada em primeiro lugar, pela Constituição. Esta elevada à

condição de Lei Magna passou a sistematizar a outorga de direitos e deveres

aos cidadãos, disciplinando inclusive a forma como as normas jurídicas

inferiores disporiam do estabelecimento ou restrição a tais direitos. É salutar

relembrar que o interesse público e o privado estão em constante choque. Não

47

cabe ao Estado suprimir a iniciativa privada e sim, apenas orientá-la ou regulá-

la, sem que torne seu exercício impossível por parte do particular. O

fundamento de legitimação do Estado é organizar a convivência social, a partir

da restrição a direitos e liberdades, em favor de um interesse geral. Foi

outorgado ao Estado a prerrogativa de indicar qual interesse geral deve

prevalecer. Assim, o Estado age de forma a exigir determinadas condutas do

indivíduo, ou mesmo restringir o conteúdo de determinados direitos a limites

que permitam o respeito à garantia do interesse genérico, a que hoje

chamamos apropriadamente de interesse público.

O Estado é um elemento de ficção jurídica, pois não existe Estado a

que se possa invocar para proteção de determinados interesses ou que aja

diretamente na conformidade do interesse público. São os órgãos públicos que

exercem faticamente os atos de Estado.

Pelo exposto acima, podemos afirmar que o poder de polícia

administrativo, ou simplesmente poder de polícia é, na sua essência, uma

atividade da Administração que impõe limites a direitos e liberdades. O

administrativista alemão Otto Mayer, no início do século passado, definiu esse

poder como: “a atividade do Estado que visa defender, pelos meios do poder

da autoridade, a boa ordem da coisa pública contra as perturbações que as

realidades individuais possam trazer”. A doutrina pátria, ab initio, afirma a

existência de dois sentidos para o termo poder de polícia. O primeiro, mais

amplo, consistiria na atividade estatal de condicionar a liberdade e a

propriedade ajustando-as aos interesses coletivos, incluindo-se nesta categoria

as normas legislativas. Este é o entendimento no direito norte-americano, no

qual o police power comporta a regulação legal de direitos privados outorgados

pela Constituição. O segundo sentido, mais restrito, especifica que o Poder

Executivo pode atuar interferindo na atividade particular, tendo em vista o

interesse social, o que representaria o poder de polícia administrativo

propriamente dito. O conceito deste poder, em sentido estrito, apresentado pelo

professor Caio Tácito, é aquele que define o conjunto de atribuições

concedidas à Administração para disciplinar e restringir direitos e liberdades

individuais, adequando-os ao interesse público.

48

A moderna doutrina, afirma que não há limitação a direito, mas sua

conformação de acordo com os contornos que as normas constitucionais,

legislativas e administrativas apresentam. São limites ou manifestações

práticas do poder de polícia ao exercício de direito.

O poder de polícia consiste basicamente em preceitos de caráter

negativo. Depreende-se das próprias expressões "limitação" e "restrição", no

sentido de tornar menor algo que é originariamente maior (liberdades

individuais). Por outro lado os serviços públicos envolvem a idéia de uma ação

positiva da Administração que também, está contido na atuação do poder de

polícia em sentido amplo. O objetivo primeiro do poder de polícia administrativo

é, em tese, o de evitar que um mal se produza a partir da ação de particulares.

Assim a atuação negativa dar-se-ia no sentido de evitar o prejuízo do interesse

coletivo. Conclui-se que a regra é obter do particular uma abstenção relativa a

determinadas situações de fato. Com a ressalva, entretanto, de situações em

que exigiria do particular uma atuação eminentemente positiva, ou seja, um

fazer, como no caso em que determina ao proprietário de determinado prédio a

realizar reparos urgentes e necessários a sua adequação às normas vigentes

de construções. A predominância do aspecto da ação negativa ou da obtenção

de uma inação deriva basicamente da evolução histórica do poder de polícia e

do próprio Estado. Esta evolui de uma realidade política de predominância

liberal em que a liberdade individual era a regra, e a intervenção estatal

exceção. Atualmente, o poder de polícia, como a imposição de

condicionamentos aos administrados, são ora negativos (non facere) e ora

positivos (facere). De todo modo, manifestação da Administração no sentido de

alterar situação de fato ou de direito no que pertine ao particular, ou que seja

pressuposto a que se adapte uma determinada situação. Esta interferência, dá-

se através de atos normativos genéricos (visando o estabelecimento de uma

padrão geral de conduta dos administrados, ou de atos concretos e

específicos) ou destinados a interferência pontual, em dada situação de fato

que reclame a interferência da Administração.

49

CAPÍTULO III

PODE DE POLÍCIA E

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

Para o exercício do poder de polícia é necessário que a sua aceitação

seja uniforme, no sentido de que a Administração goza de determinadas

prerrogativas especiais e exclusivas, e que, portanto, não fazem parte do

patrimônio jurídico de quaisquer outros. Ressalte-se, ainda, que estas

prerrogativas têm seu fundamento na lei e na Constituição, submetidas que

estão ao princípio da legalidade, bem como se vinculam à realização do

interesse público.

O poder de polícia administrativo não pode ser confundido com a

discricionariedade. É a atividade do Estado que visa adequar e restringir

direitos e liberdades, tendo em vista o interesse público e, mais, é a abertura

da norma legal à Administração, de maior liberdade a sua atuação. Permite-lhe

que, em variadas hipóteses, escolha seus próprios caminhos de atuar, na

oportunidade que lhe convenha, pelos motivos que entender relevantes e,

autorizando-a a abster-se de agir, em sacos especiais. Assim, tanto a

discricionariedade quanto as prerrogativas inerentes ao poder de polícia

obedecem – como a Administração em geral – ao interesse público. Isto,

contudo, não lhe diminui a responsabilidade e os problemas. E o principal deles

consiste em apurar se até que ponto o exercício do poder de polícia pode

submeter-se a critérios discricionários.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello preleciona no sentido da

idéia de exercício discricionário do poder de polícia, contudo, com algumas

ressalvas. Acrescenta ele: “...a discricionariedade não é atributo do poder de

polícia em si, mas de uma qualidade de atos administrativos que podem ou não

se traduzirem na manifestação exterior deste poder. Assinala daí, que existem

são atos, que podem ser discricionários ou vinculados, e que o poder de polícia

pode se traduzir ora por um ato discricionário, ora por um ato vinculado,

conforma a situação de fato que pretende interferir...”

Posicionamos-nos no sentido de que a manifestação do poder de polícia

50

administrativa pode se dar, ora através de atos vinculados, ora por meio de

atos discricionários, sendo ambos atos administrativos (e portanto,

manifestação material de ação administrativa). Pode, também, a

Administração, quando a lei a permitir que assim seja, não expedir nenhum ato,

sem que com isso desapareça o poder de polícia. Pelo contrário, fundada neste

poder, de maneira discricionária, a Administração opte por aguardar a

implementação de determinadas condições que não estão previstas na lei, nem

tampouco estão sendo objeto de ato discricionário, mas meramente de um não-

agir consciente, que nem por isso deixa de ser igualmente uma manifestação

da discricionariedade administrativa. Embora correta a distinção entre atos

discricionários e vinculados, a discricionariedade da Administração é atributo

preexistente àquele, embora na maioria dos casos por ele seja manifestada.

Por fim, há situações práticas que existe a possibilidade de optar pelo melhor

momento de agir em determinado caso e define qual o meio de ação mais

adequado, ou qual a sanção cabível entre aquelas previstas pela norma legal.

CAPÍTULO IV

O USO DA FORÇA E DO EMPREGO DAS ALGEMAS

A legislação pátria não registra nenhum artigo expresso que trate da

matéria. Apesar de vasta experiência legisferante, o legislador, nunca se

preocupou em delinear de forma clara o emprego da força e o uso de algemas.

O Código Penal e o Código de Processo Penal não fazem qualquer

menção ao uso da força ou emprego das algemas no ato da prisão, seja ela em

flagrante ou preventiva (medida cautelar). Há na Lei de Execução Penal ( Lei

n.º 7.210 de 1984), das disposições finais e transitórias, no artigo 199, a

determinação que o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal.

Até a presente data, porém, o decreto não foi editado. O Código de processo

Penal Militar, dispõe no seu art. 234 que o emprego da força só é permitido

quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de

fuga. Com a legislação atual e sua interpretação conforme a Constituição da

República de 1988, concluímos que só será lícito utilizar a força quando houver

51

resistência por parte do autor da infração penal ou de terceiros, utilizando-se os

meios necessários para vencer a resistência ou para a defesa do executor da

ordem e de seus auxiliares, pode inclusive ser voltada para todo aquele que

apresente risco a integridade física dos agentes policiais ou daqueles que

estejam sob cautela destes. Todo ato produzido pelos agentes públicos deve

ser pautado na legalidade do ato administrativo. Atualmente, é necessário, a

adequação aos princípios constitucionais, tais como da eficiência e da

razoabilidade.

A regra é a liberdade. Toda restrição a ela deve ser fundamentada em

normas legais. Conclui-se que o uso das algemas deve ser sempre evitado,

desde que não haja perigo de fuga, agressão por parte do preso, à integridade

física do agente policial. A regra da proteção da vida do agente administrativo

no exercício do poder de polícia, conseguiu impulso com a aplicação conjunta

dos direitos humanos. A ação Estatal que visa constranger a liberdade, dentro

das regras já mencionadas, deve, ainda, preservar a vida dos administrados e

do executor da ordem. A força deve ser usada de modo adequado e prudente.

Afirmamos que é preferível que o acusado ou indiciado evada-se a uma ordem

constritiva de liberdade a ter que utilizar meios que não sejam adequados,

quais sejam, utilização de arma de fogo, exposição da vida do agente público à

risco desnecessário etc. O Estado deve sempre utilizar em suas ações a

técnica e a tática para atingir eficiência sem lesar outros bens jurídicos

relevantes, como a vida e a integridade física.

É necessária a preocupação com a incolumidade física do preso, e

também, em evitar de colocá-lo em situação vexatória. É certo que as reações

de resistência do preso muitas vezes põe em risco, também, a integridade

física do próprio agente policial responsável da prisão, guarda ou condutor do

preso. Necessário se torna que o policial se proteja destes perigos, usando dos

meios necessários e indispensáveis de força. Ressalte-se que em caso de fuga

é admissível o emprego de força ad cautelam, por meios preventivos, nos

casos em que a lei permite. Fica a cargo da autoridade policial avaliar, em cada

caso, a necessidade de emprego dos meios de força para dar cumprimento a

missão. Deve tudo fazer de forma circunstanciada com as razões do ato

52

administrativo, consignando-o em livro próprio (modernamente, com o uso da

informática, utilização o sistema da Delegacia Legal que dispõe do sistema de

registro de comunicações administrativas on-line). O que pretendemos afirmar

é que a lei busca proteger a integridade física e moral do preso, e por outro

lado, não permite atos de insubmissão e resistência à ordem legal emanada da

autoridade competente.

É necessário ter em mente que é preciso que o agente público conheça

e respeite o privilégio de determinadas pessoas que por estarem exercendo

cargos importantes dentro da organização do Estado, no momento em que são

presos, observar determinados parâmetros legais, com emprego da força

quando necessário e, em último caso, algemas e, assim mesmo, salvo os

casos em que estas são proibidas, tais como aquelas que em razão da

profissão ou função. Estas pessoas têm o direito de permanecer em ambiente

distinto do preso comum até a condenação definitiva. Verbi gratia, Ministros de

Estado, Juizes, Oficiais das Forças Armadas, Ministros de confissão religiosa,

Membros do Congresso Nacional etc.

É necessário evitar situações constrangedoras para o conduzido e,

também, não criar dessossego para populares que estiverem à volta do

conduzido ou da operação de polícia administrativa ou judiciária. É comum os

telejornais mostrarem reportagens com os conduzidos utilizando as pulseiras

de aço cobertas por um paletó ou blusa. Não é possível ser arbitrário ou sentir-

se receoso no emprego das algemas, desde que obedecidos os preceitos e

princípios constitucionais e legais. Nas hipóteses do uso da força, tudo deverá

ser reduzido a termo dentro do procedimento específico, ou caso ocorra

atentado contra a incolumidade física do agente administrativo e este, tenha

necessidade de progredir no uso adequado da força, gerará o auto de

resistência. Este sempre será subscrito por duas testemunhas e levado de

pronto para a apreciação da autoridade policial com atribuição específica.

A evolução no emprego da força não é rígida. É possível que diante de

um simples pedido de identificação seja necessário o uso das algemas ou até

mesmo a arma de fogo. Utilizaremos como exemplo a solicitação de

53

identificação (prova de sua identidade) que ocorre de forma cotidiana. Ela se

baseia em quatro aspectos:

01) No exercício da atividade de prevenção policial no combate a

criminalidade;

02) Se é necessário à identificação de alguém por parte do agente do

Estado é porque entende necessário, e exerce a faculdade baseada no

exercício do poder de polícia;

03) Não há qualquer seqüela vexatória para quem é identificado. Não se

pode dizer em abuso por parte do agente policial, uma vez que age embasado

na discricionariedade que a lei lhe confia – fundada suspeita;

04) As pessoas devem, desta forma, atender a solicitação de

identificação do agente administrativo em serviço, sendo certo que se estes

ultrapassarem os limites de sua autoridade responderão pelo abuso cometido.

Dentro desses parâmetros é possível que haja a recusa de identificação,

como, também, a identificação de criminoso de alta periculosidade. No primeiro

caso, havendo a fundada suspeita por parte do agente público policial e, diante

da negativa de identificação, será necessário conduzir o transeunte à

Delegacia de Polícia com atribuição pela sua área de atuação, porque é nela

que haverá a possibilidade de, adequadamente, dirimir a dúvida que se

instaure ou saber a razão da recusa. Em tese, poderá estar ocorrendo

flagrância na contravenção do art. 68 (Recusa de dados sobre própria

identidade ou qualificação) da Lei de Contravenções penais (Decreto-Lei n.º

3.688 de 1941) ou um dos delitos dos artigos 307 ou 308 (Falsa identidade) do

Código Penal (Decreto-Lei n.º 2.848 de 1940), estando, por isso, os agentes

policiais obrigados à condução diante da determinação expressa contido no

artigo 301 (Da prisão em flagrante) do Código de Processo Penal (Decreto-Lei

n.º 3.689 de 1941). Na segunda hipótese, diante de elemento de alta

periculosidade, o policial não solicitará, gentilmente, que este o acompanhe até

a Delegacia de Polícia. Utilizará dos meios necessários para identificá-lo e

conduzi-lo, podendo, inclusive, empregar as algemas, se necessário e proceder

revista cuidadosa no agente ou utilizar a arma de fogo de forma cautelosa, para

proteção do meliante, dos agentes policiais e demais transeuntes, até sua

54

condução a Unidade de Polícia Administrativa e Judiciária (Delegacia de

Polícia).

55

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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NOVAES, Regina (organizadora) – Direitos humanos: temas e perspectivas, 1ª

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella – Administrativo, 18ª Edição, Editora Atlas,

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FILHO, José dos Santos Carvalho – Manual de Direito Administrativo, 4ª

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58

ÍNDICE

INTRODUÇÃO 08

TÍTULO I – Do ato administrativo em sentido amplo 09

CAPÍTULO I – Conceito de ato administrativo 09CAPÍTULO II – Características do ato administrativo 10CAPÍTULO III – Elementos do ato administrativo 11CAPÍTULO IV – Ato Administrativo vincula e discricionário 12CAPÍTULO V – Componentes do ato administrativo 13CAPÍTULO VI – Extinção do ato administrativo 14CAPÍTULO VII – A formação de vontades do ato administrativo 16CAPÍTULO VIII – Do exercício do poder administrativo 18CAPÍTULO IX – Do limite do poder administrativo 18CAPÍTULO X – Do abuso de poder 19CAPÍTULO XI – Do poder hierárquico, disciplinar, regulamentador

Regulamentador e de polícia 23SEÇÃO I – Faculdades do Poder hierárquico 26SEÇÃO II – Do poder de polícia administrativa 29SEÇÃO III – Restrições ao poder de polícia 32SEÇÃO IV – Especialidades do poder de polícia 34SEÇÃO V – Do poder de polícia administrativa e Judiciária 36

TÍTULO II – Restrições modernas ao poder de polícia 39CAPÍTULO I – Dos direitos humanos 39CAPÍTULO II – Do respeito aos direitos em face a atuação policial 41CAPÍTULO III – Limitações ao poder 42

TÍTULO III – Da atuação policial 44CAPÍTULO I – Direitos fundamentais e humanos – sugestões 44CAPÍTULO II – Do exercício da polícia administrativa e judiciária 46CAPÍTULO III – Poder de polícia e discricionariedade 49CAPÍTULO III – O uso da força e do emprego das algemas 50

ÍNDICE 58

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 55

FOLHA DE AVALIAÇÃO 59

59

FOLHA DE AVALIAÇÃO

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PROJETO A VEZ DO MESTRE.

Título da monografia: DO ATO ADMINISTRATIVO E DA ATUAÇÃO DA

AADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Autor: Célio Eduardo Alcântara Erthal Rocha

Data da entrega: 26 de Janeiro de 2006

Avaliado por: Conceito:

Avaliado por: Conceito:

Avaliado por: Conceito:

Conceito Final: