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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PERFIL DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS
PUEBLOS INDÍGENAS DEL ECUADOR EN EL CASO COMUNIDAD DE NANKINTS
DE LA NACIONALIDAD SHUAR.
AUTOR: MORALES YÁÑEZ CARLOS EDUARDO
ASESOR: ABG. SANDOVAL ORTIZ MARCO MARCELO
TULCÁN- ECUADOR
2017
DEDICATORIA
El presente trabajo de grado lo dedico a Dios, fuente de toda sabiduría, quien hasta el día de
hoy no me ha soltado, y sé que nunca me soltara de su mano, y sé que esto es una muestra
de su amor, fidelidad y sentido de paternidad. A mis padres, a mi esposa, a mis dos
hermosos hijos y a mi abuela que en paz descanse.
A mis padres por su apoyo, consejos, por su amor incondicional; a mi esposa por apoyarme
en estos momentos de sacrificio; a mis hijos, porque de lo que hago ellos son los autores; a
Mi querida abuela que en paz descanse, porque el sueño de ella fue verme realizado, todo
este tiempo has estado en mi mente.
A mis verdaderos amigos y compañeros por estar presentes, acompañándome para poderme
realizar.
AGRADECIMIENTO
Este proyecto es el resultado del esfuerzo conjunto de todos quienes me apoyaron en los
momentos difíciles. Por esto agradezco a mi tutor del presente trabajo de grado, mis
compañeros, quienes a lo largo de esta vida universitaria han puesto a prueba sus
capacidades y conocimientos en el desarrollo de este trabajo investigativo el cual ha
finalizado llenando todas las expectativas.
A mis familiares quienes a lo largo de toda mi vida han apoyado y motivado mi formación
académica, creyeron en mí en todo momento y no dudaron de mis habilidades. A mis
profesores a quienes les debo gran parte de mis conocimientos, gracias a su paciencia y
enseñanza y finalmente un eterno agradecimiento a esta prestigiosa universidad la cual
abrió sus puertas a estudiantes como nosotros, preparándonos para un futuro competitivo y
formándonos como personas de bien.
RESUMEN EJECUTIVO
La comunidad de Nankints de la nacionalidad Shuar, ha visto amenazada su derecho a la
identidad cultural por la ejecución del proyecto de cobre denominado Panantza-San Carlos
a la empresa corriente Resources. La ejecución del proyecto sin la debida consulta por parte
del Estado como lo establece la Constitución, vulnera su derecho a la identidad cultural. En
el caso de Ecuador a los pueblos indígenas se les reconoce un catálogo de derechos
específicos, tanto en instrumentos jurídicos internacionales que han sido ratificados por el
Estado ecuatoriano como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas como el Convenio 169 de la OIT. Así mismo, la Constitución
ecuatoriana define al aparato estatal como plurinacional y entre los derechos que reconoce a
estas poblaciones originarias está el Derecho a la propiedad imprescriptible de sus tierras
comunitarias, a participar en el uso, usufructo, administración, y conservación de sus
recursos naturales renovables y el derecho a la consulta, libre, previa e informada.
En el presente trabajo se propone la realización de un anexo en el contrato extractivo que se
firma entre el Estado y la empresa trasnacional, con el fin de garantizar los derechos
indígenas consagrados en los instrumentos jurídicos de carácter nacional e internacional.
ABSTRACT
The community of Nankints of the Shuar nationality has threatened their right to cultural
identity for the execution of the copper project called Panantza-San Carlos to the current
company Resources. The execution of the project without due consultation by the State as
established by the Constitution, violates their right to cultural identity. In the case of
Ecuador, indigenous peoples are recognized with a catalog of specific rights, both in
international legal instruments that have been ratified by the Ecuadorian State and in the
United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, such as Convention 169
of the ILO. Likewise, the Ecuadorian Constitution defines the state apparatus as
plurinational and among the rights that recognize these indigenous populations is the right
to the imprescriptible property of their community lands, to participate in the use, usufruct,
administration, and conservation of their natural resources. renewable and the right to
consultation, free, prior and informed.
In the present work we propose the realization of an annex in the extractive contract that is
signed between the State and the transnational company, in order to guarantee the
indigenous rights enshrined in national and international legal instruments.
ÍNDICE
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ABSTRACT
RESUMEN EJECUTIVO
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 1
1.- Antecedentes de la investigación ...................................................................................... 1
2.- Formulación del problema ................................................................................................ 1
3.- Delimitación del problema ................................................................................................ 3
4.- Objeto de investigación y campo de acción ...................................................................... 4
5.- Identificación de la línea de investigación ........................................................................ 4
6.- Objetivos ........................................................................................................................... 4
General: .................................................................................................................................. 4
Específicos .............................................................................................................................. 4
7.- Idea a Defender ................................................................................................................. 5
8.- Variable de la investigación .............................................................................................. 5
9.- Justificación del tema ........................................................................................................ 5
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ....................................................................................... 6
1.1.- Origen y evolución del objeto de investigación ............................................................. 6
1.1.1.- Evolución de los Derechos Indígenas en el Derecho Internacional ............................ 7
1.1.2.- Derechos Indígenas en Ecuador .................................................................................. 9
1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ............. 10
1.2.1.- Conceptos de Derecho Internacional......................................................................... 10
1.2.1.1.- Subjetividad internacional ...................................................................................... 10
1.2.1.2.- Pueblos Indígenas y Derecho Internacional ........................................................... 12
1.2.1.3.- Definición de pueblos indígenas en el Derecho Internacional ............................... 15
1.2.1.4.- Derecho al territorio ............................................................................................... 16
1.2.1.5.- Obligaciones estatales frente a los pueblos indígenas ............................................ 18
1.2.1.6.- Derechos indígenas como Derechos Humanos ...................................................... 20
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre
el objeto de la investigación ................................................................................................. 21
1.3.1.- Derecho a la identidad cultural: ................................................................................ 21
1.3.2.- Derecho al territorio desde la visión indígena:.......................................................... 22
1.3.3.- Derecho a la consulta libre, previa, informada y de buena fe ................................... 22
1.3.4.- Estados plurinacionales: ............................................................................................ 22
1.3.5.- Política extractiva ...................................................................................................... 23
1.4 Conclusiones parciales del capítulo ................................................................................ 23
CAPÍTULO II. MARCO METODOLOGICO ..................................................................... 24
2.1 Caracterización de la investigación ................................................................................ 24
2.2 Descripción del proceso metodológico para el desarrollo de la investigación. .............. 24
2.2.1. Modalidad de la investigación .................................................................................... 25
2.2.2. Tipos de investigación por su alcance. ....................................................................... 25
Investigación Descriptiva. .................................................................................................... 25
Investigación Correlacional. ................................................................................................. 26
Investigación Bibliográfica. ................................................................................................. 26
2.2.3. Otros tipos de investigación ....................................................................................... 27
Investigación bibliográfica.- ................................................................................................. 27
Investigación Jurídica.- ......................................................................................................... 27
2.2.4. Población y muestra.................................................................................................... 27
Población .............................................................................................................................. 27
2.2.5. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación...................................................... 28
2.2.5.1. Métodos empíricos .................................................................................................. 28
Observación científica. ......................................................................................................... 28
Análisis documental. ............................................................................................................ 28
Validación por la vía de expertos. ........................................................................................ 28
2.2.5.2. Métodos Teóricos .................................................................................................... 29
Histórico- Lógico. ............................................................................................................... 29
Analítico- Sintético. ............................................................................................................ 29
Inductivo- Deductivo. ........................................................................................................... 29
Método Jurídico. ................................................................................................................... 29
CAPITULO III ..................................................................................................................... 35
PROPUESTA ....................................................................................................................... 35
CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ............................................ 35
3.1 Título de la propuesta ............................................................................................. 35
3.2 Caracterización de la propuesta ............................................................................. 35
3.3 Planteamiento de la propuesta ............................................................................... 38
3.3.1 Preámbulo ................................................................................................................ 38
3.3.2 Objetivo .................................................................................................................... 39
3.3.3 Desarrollo de la propuesta ...................................................................................... 39
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA ........................................................................................ 39
3.3.4 Impacto jurídico y social de la propuesta .............................................................. 43
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 1
1
INTRODUCCIÓN
1.- Antecedentes de la investigación
Una vez realizado una revisión sobre el tema objeto de investigación, en diferentes páginas
web como lo son la Asamblea Nacional y la Biblioteca Virtual del Sistema Nacional de
Información de la Educación Superior del Ecuador (SNIESE), referentes a la carrera de
Derecho, se ha podido determinar que si existe temas que se relacionan con el presente
trabajo investigativo en cierta parte, pero no existen trabajos de grado con la misma
problemática e identidad de fondo que se plantea.
De igual forma, se ha consultado en el repositorio de la Universidad Unidades, CEDIC,
dentro del cual se ha evidenciado que no existe trabajo alguno sobre esta temática.
2.- Formulación del problema
En Ecuador los pueblos indígenas a pesar de ser titulares de un conjunto de derechos que
garantizan su existencia como culturas diferenciadas, se han visto amenazados por la
política extractiva que ha profundizado este aparato estatal.
El conflicto entre indígenas, trasnacionales y gobierno inicia en agosto de 2016, cuando el
Estado ecuatoriano concesionó parte del territorio de los Shuar en la provincia amazónica
de Morona Santiago al proyecto de cobre denominado Panantza-San Carlos a la empresa
corriente Resources, ahora propiedad de las empresas trasnacionales chinas CRCC y
Tongling.
El Estado a través de los militares y los policías realizaron el desalojo de la comunidad
Nankints del pueblo Shuar de su territorio, vulnerando el derecho a la consulta libre, previa
e informada (art. 57 de la Constitución y Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo ratificado por Ecuador), al territorio y al de la identidad cultural, garantizada
por la Constitución ecuatoriana. La empresa de capitales chinos a cargo de este proyecto ha
violado el derecho a la consulta, consagrado en el artículo 57.7 de la Constitución
2
Ecuatoriana, en los artículos 6 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT, y en el artículo 19 de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.
Los Shuar quienes expusieron el caso en el período 163 de sesiones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos manifestaron que dicha explotación minera “está
afectando nuestro territorio (…) y vemos peligrar la vida y continuidad de nuestra identidad
(…).”Así mismo, señalaron que el pueblo “Shuar Arutam está integrado por 47
comunidades que viven en 220.000 hectáreas y que reclaman por la entrega de 13
concesiones mineras a la empresa China expo Cobres, lo que afectaría al 50% del territorio
Shuar”. El país (7 de julio de 2017). Indígenas de Ecuador piden respeto a sus territorios
ancestrales ante la CIDH. Encontrado en: http://www.elpais.cr/2017/07/07/indigenas-de-
ecuador-piden-respeto-a-sus-territorios-ancestrales-ante-la-cidh/
Uno de los problemas es que el proyecto Panantza- San Carlos, tal y como lo señala la
ONG acción ecológica (2016):
“(…) pretende explotar un yacimiento de 3.200 hectáreas con cobre, oro y molibdeno. Para
ello, la empresa proyecta construir dos minas a cielo abierto en las que procesará 90.000
toneladas de cobre al día, generando grandes cantidades de desechos, utilizando miles de
litros de agua cada día. El proyecto tiene una vida útil de 21 años, en los que se extraerá de
la tierra un total de 678 millones de toneladas de mineral procesado. Al finalizar las
operaciones, la empresa propone que las dos minas a cielo abierto se llenen con agua
dulce.” (Encontrado en: http://www.accionecologica.org/editoriales/1961-2016-09-06-16-
05-19). El festín minero y el proyecto Panantza San Carlos Namkims una nueva víctima de
la minería y las empresas chinas en Ecuador. Por tanto, además del deterioro ambiental los
indígenas que serán desplazadas son sujetos vulnerables a la pérdida de su identidad
cultural.
Esta concesión vulnera el artículo 57 de la Constitución que regula los derechos indígenas y
el artículo 16 de la Ley de Minería (2009) que señala que la “explotación de los recursos
naturales y el ejercicio de los derechos mineros se ceñirán a los principios del desarrollo
sustentable y sostenible, de la protección y conservación del medio ambiente y de la
3
participación y responsabilidad social, debiendo respetar el patrimonio natural y cultural de
las zonas explotadas.”
Frente a esto, nos encontramos en una contradicción entre el Derecho del Estado de
explotar los recursos naturales y el de los pueblos indígenas que necesitan su territorio para
salvaguardar su identidad cultural.
Esto último, coloca como sujeto vulnerable a las poblaciones indígenas, ya el Estado
ecuatoriano ha sido denunciado ante la Corte Interamericana por el caso del pueblo
indígena Kichwa de Sarayaku, tal como se desprende de la Sentencia del 27 de junio del
2012. El problema de fondo es que las poblaciones originarias dependen de sus territorios
para salvaguardarse como culturas diferenciadas; así mismo, desde el punto de vista
jurídico existe un conflicto normativo en la aplicación del derecho, en la medida que el
Estado ecuatoriano prioriza el derecho de su política extractiva por encima del indígena.
Finalmente, como señalaría el presidente del pueblo indígena Arutam, Vicente Shair, en
una entrevista realizada en el periódico el país (2017), ellos “no se oponen a la extracción
de recursos naturales en sí, sino a la forma en que el Estado nos trata, con persecuciones y
amenazas a nuestros representantes (…) Es la irresponsabilidad en el trato con las personas,
animales y recursos que habitamos, como si fuéramos nosotros los invasores de una tierra
en la que llevamos siglos (…).” Por tanto, la posibilidad de continuar los procesos
extractivos a partir de buenas prácticas que garanticen los derechos indígenas es posible, si
se ejerce el derecho a la consulta libre, previa, informada y de buena fe, respetando las
autoridades tradicionales de la comunidad indígena, así como sus costumbres y tradiciones.
3.- Delimitación del problema
La concesión minera por parte del Estado ecuatoriano a la empresa de capital chino “China
expo Cobres” en territorio del pueblo Shuar, sin el debido ejercicio del derecho a la
consulta libre, previa, informada y de buena fe, vulnera el derecho a la identidad cultural de
estas poblaciones originarias garantizado en la Constitución de la República del Ecuador y
en otras normativas internacionales de Derechos Humanos.
4
4.- Objeto de investigación y campo de acción
- Objetivo de investigación: Derechos Indígenas vs Derechos mineros
- Campo de acción: Constitución de la República del Ecuador, Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007), Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (1989), Ley de Minería del Ecuador (2009).
5.- Identificación de la línea de investigación
- Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador:
- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y
constitucionales.
6.- Objetivos
General:
- Proponer el desarrollo de un documento anexo de “buenas prácticas” en el contrato
extractivo entre el Estado ecuatoriano y la empresa trasnacional con el objetivo de
garantizar el derecho a la identidad cultural de la comunidad Nankints del pueblo Shuar
frente a los proyectos extractivos dentro de su territorio.
Específicos
- Analizar la normativa jurídica nacional e internacional en torno al derecho a la identidad
indígena.
- Diagnosticar las consecuencias y las posibles soluciones del caso del pueblo Shuar de la
comunidad Nankints.
5
- Proponer fundamentados en el artículo 57 de la Constitución y en las normativas
internacionales de Derechos Humanos, un documento anexo a los procesos extractivos que
resguarde la identidad cultural de las poblaciones indígenas que son vulnerables a proyectos
extractivos en sus territorios ancestrales.
- Validar la propuesta por vía de expertos.
7.- Idea a Defender
El ejercicio del derecho a la consulta libre, previa, informada y de buena fe por parte del
Estado ecuatoriano al pueblo Shuar comunidad de Nankints para consultarlos sobre el
proyecto extractivo que se realizará en su territorio, garantizará su identidad cultural como
poblaciones diferenciadas.
8.- Variable de la investigación
- Dependiente: La identidad cultural de los pueblos indígenas.
- Independiente: Las concesiones mineras del Estado ecuatoriano.
9.- Justificación del tema
El tema de los derechos indígenas ha sido abordado por distintos estudiosos en Ecuador. En
la actualidad es un tema que se encuentra en la palestra nacional por sus múltiples
contradicciones, si bien, el Estado ecuatoriano reconoce los derechos indígenas en su
Constitución, se crea una disyuntiva al momento de jerarquizar entre la política extractiva y
el derecho indígena. Por tanto, lo novedoso del tema es poder generar una propuesta que
esté fundamentada en un documento anexo a los procesos extractivos que deban cumplir las
empresas con concesiones mineras en los territorios indígenas, y que tendrían como
objetivo salvaguardar la identidad cultural de estos pueblos originarios.
6
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1.- Origen y evolución del objeto de investigación
Los pueblos indígenas son considerados de acuerdo a la Organización de Naciones Unidas
como culturas diferenciadas, los cuales son titulares de derechos especiales. En el mundo
existen según estudios realizados por la ONU (2017) más de “370 millones de pueblos
indígenas (…) A pesar de los avances logrados en cuanto a leyes, constituciones, políticas
educativas y sanitarias en los últimos diez años, los pueblos indígenas siguen siendo las
personas más vulnerables y marginadas en todo el mundo (…)” (Encontrado en:
https://blogs.20minutos.es/goldman-sachs-is-not-an-after-shave/2017/04/25/370-millones-
de-pueblos-indigenas-en-el-mundo/). (Goldman, 2017)
De acuerdo al ex relator especial de la extinta subcomisión de prevención de la
discriminación y protección a las minorías Martínez Cobo (1987), los pueblos indígenas
son:
Comunidades, pueblos y naciones indígenas que teniendo una
continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y
precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran
distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos
territorios o parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de
la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y
transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad
étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo
con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus
sistemas legales. (pág. 379).
Por tanto, siguiendo la definición de Cobo, podemos decir, que se consideran pueblos
indígenas a todos aquellos grupos que tienen un vínculo con poblaciones anteriores a la
construcción del Estado-Nación, y que se caracterizan por una cultura distinta a la sociedad
en general. Así mismo, estas poblaciones están unidos por lazos religiosos, territoriales,
lingüísticos, sociales y culturales y además poseen una organización, política, social,
económica y jurídica propia que se vincula estrechamente con su territorio.
7
En la actualidad estas poblaciones originarias, son titulares de un catálogo de derechos que
reivindican su existencia como culturas diferenciadas. Estos derechos han sido resultado de
la propia evolución de los Derechos Humanos.
La importancia por atender a estas poblaciones comienza en el siglo XX, con el informe del
ex relator de las Naciones Unidas Martínez Cobo, el cual después de un trabajo in situ en
distintos países con poblaciones indígenas manifestó, de acuerdo como lo señala el instituto
indigenista interamericano (1999):
(…) que el estudio demostraba claramente que el clima social en el que
vivía la gran mayoría de las poblaciones indígenas era propicio a los tipos
concretos de discriminación, opresión y explotación en diversas esferas
descritas en el estudio. En muchos países los pueblos indígenas no tenían
las mismas oportunidades de empleo, ni igual acceso, que los otros grupos
a los servicios públicos y/o a la protección en las esferas de salud, las
condiciones de vivienda, la cultura, la religión, y la administración de
justicia. También señalaban que no podían participar significativamente en
la vida política, y que, por mucho tiempo, las poblaciones indígenas se
habían resignado a esa situación o se habían esforzado por asimilar la
cultura no indígena como única forma para lograr vivir en mejores
condiciones (…) (pág. 3).
El resultado de este informe ayudo a despertar la preocupación dentro de la sociedad
internacional, impulsando dentro del seno de la Organización de las Naciones Unidas la
creación del Grupo de Trabajo sobre poblaciones indígenas, desde el cual a partir de 1985
se comenzó a trabajar en el proyecto de lo que hoy es la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2005).
1.1.1.- Evolución de los Derechos Indígenas en el Derecho Internacional
Por tanto, los derechos indígenas han evolucionado en Latinoamérica ayudados por dos
coyunturas importantes, la primera, la propia evolución de los Derechos Humanos, en la
cual tenemos, los derechos de primera generación, que son los civiles y políticos, luego los
de segunda generación, económicos, sociales y culturales y los de tercera generación
también llamados colectivos como los derechos indígenas y ambientales. Una segunda
coyuntura, ha sido la emergencia de estas poblaciones como movimientos sociales, este
8
fenómenos se registra entre la década de los sesenta y setenta donde la lucha indígena
busco separarse de la agraria. Todo esto tuvo una repercusión importante, para avanzar en
lo que hoy son las constituciones de corte multicultural y pluricultural en América Latina.
En el ámbito internacional los pueblos indígenas tienen dos instrumentos jurídicos
importantes que han colaborado con los marcos legales dentro de los Estados- Nación, estos
son: La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos indígenas de
la ONU y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Esta declaración constituye hasta ahora el instrumento jurídico con mayor jerarquía en
materia indígena en el ámbito internacional, y reconoce derechos fundamentales como el
territorial, la libre determinación y la consulta, libre, previa, informada y de buena fe. Así
mismo, el Convenio 169 de la OIT, fue uno de los primeros instrumentos en el ámbito
internacional que reconoce derechos fundamentales a estas poblaciones, y en su artículo 13
señala que “los pueblos indígenas confieren a las tierras un especial valor espiritual y
material. En las tierras ancestrales se encuentran los elementos esenciales de su
cosmogonía además de ser la fuente última de vida y sabiduría. Los pueblos indígenas
defienden la propiedad colectiva de las tierras al entender que estas proporcionan beneficios
a toda la comunidad”. Por tanto, el derecho a la identidad cultural de estos pueblos está
estrechamente vinculado con la seguridad jurídica en sus territorios.
De acuerdo a lo anterior, podemos definir identidad cultural según Villoro (1996) como “el
conjunto de forma de producir y transmitir los sentidos simbólicos que caracterizan a un
conjunto social y que les permiten reconocer y ser reconocidos por otros” (pág.24). Desde
este punto de vista, los indígenas son grupos que tienen Derecho a su identidad cultural, lo
cual es un elemento indispensable para diferenciarse de la cultura mayoritaria.
Por tanto, el derecho a la identidad cultural puede definirse como “el derecho de todo grupo
étnico- cultural y sus miembros a pertenecer a una determinada cultura y ser reconocido
como diferente; conservar su propia cultura y patrimonio cultural tangible o intangible, y a
no ser forzado a pertenecer a una cultura diferente o ser asimilado involuntariamente por
ella” (pág.45).
9
1.1.2.- Derechos Indígenas en Ecuador
En Ecuador, al igual que en la mayoría de los países latinoamericanos, para la década de los
90, como consecuencia de la presión internacional y de la propia coyuntura política de la
región, se trasciende a una Constitución de corte multicultural, en la cual se reconoce la
existencia de distintas culturas al interior del territorio nacional. Es así, como en la
Constitución del 98 en el capítulo 5 se garantiza un catalogo de derechos para pueblos
indígenas y negros o afroecuatorianos, señalando en su artículo 84 que:
El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de
conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y
a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
1. Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en los
espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico.
2. Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias,
que serán inalienables, inembargable e indivisibles, salvo la facultad
del Estado para declarar su utilidad pública (…)
3. Mantener la posesión ancestral de las tierras comunitarias y a obtener
su adjudicación gratuita, conforme a la ley.
4. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y
explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y
que puedan afectarlos ambiental o culturalmente, participar en los
beneficios que esos proyectos reportan, en cuanto sea posible y
recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les
causen.
10. Mantener, desarrollar y administrar su patrimonio cultural e histórico
(…) (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008,)
Posteriormente, la Constitución del 2008 reconoce derechos diferenciados a los pueblos y
nacionalidades indígenas, el pueblo afroecuatoriano, montubio y a las comunas que forman
parte del Estado ecuatoriano único e indivisible. En el preámbulo de esta Constitución se
reconoce al Estado ecuatoriano como plurinacional a diferencia de la anterior que
identificaba al aparato estatal como multicultural. La plurinacionalidad, por tanto, sería un
concepto más amplio, en la medida que se reconocen a estas poblaciones originarias como
naciones (artículo 9 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas), con un estrecho vinculo territorial a diferencia de lo multicultural, que
reconoce la existencia de culturas diferenciadas. Por tanto, podemos decir que lo
plurinacional es un avance en el reconocimiento de los derechos indígenas.
10
Es importante señalar que la innovación que existe entre la Constitución de 1998 y 2008 en
cuanto a derechos colectivos señala según Grijalva (2009) que:
(…) tienen que ver en primer lugar con la inclusión de nuevos derechos
colectivos, como el derecho a no ser objeto de racismo y discriminación
(art. 57. 2-57.3), a mantener su sistema jurídico propio (art.57.10), a
construir y mantener sus propias organizaciones (art.57.15), a ser
consultados antes de la adopción de medidas legislativas que puedan
afectar a esos pueblos o colectivos (art.57.17), el derecho a la limitación
de actividades militares en sus territorios (art.57.20), a que la diversidad
cultural se refleje en la educación pública y en los medios de
comunicación, a tener sus propios medios (art.57.21), y los derechos de
los pueblos en aislamiento voluntario (art.57, inciso final) (…) (pág.401).
Por tanto, el derecho a la identidad cultural está reconocido tanto en normativas
internacionales de Derechos Humanos ratificadas por Ecuador, como por la legislación
nacional ecuatoriana, así mismo, está estrechamente ligado con la seguridad jurídica que
estos pueblos deben tener sobre sus territorios.
1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación
1.2.1.- Conceptos de Derecho Internacional
1.2.1.1.- Subjetividad internacional
Para abordar la teoría de la subjetividad internacional, es importante diferenciar entre sujeto
de las Relaciones Internacionales y de Derecho Internacional. El primero, se refiere al actor
de las relaciones en el plano sociológico; y la segunda, significa ser titular de derechos y
obligaciones según las reglas del orden jurídico internacional.
Un análisis de la evolución del derecho internacional nos muestra una progresiva tendencia
al ensanchamiento del círculo de sus sujetos, en palabras de Remiro Brotón (2005) “En
particular, después de la Segunda Guerra Mundial no sólo se ha multiplicado el número de
Estados, en virtud de procesos históricos como la descolonización y, más recientemente, la
desintegración del bloque socialista, sino que ha ido acentuando el polimorfismo de la
11
subjetividad internacional. En efecto, en la medida en que la subjetividad internacional ha
ido dejando de ser considerada como una pertinencia de la soberanía para ser concebida
como un procedimiento de atribuciones de derechos y obligaciones dentro de un
ordenamiento jurídico determinado, la sociedad internacional se ha abierto a otros sujetos
que no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza y estatutos” (pág.527).
Ahora, bien la existencia en la actualidad de entidades no estatales aceptadas como sujetos
del D.I, se debe diferenciar a través de:
La condición de sujeto del Derecho Internacional
Estableciendo la regla jurídica, en la cual, es sujeto de Derecho Internacional, el que es
titular de derechos y obligaciones conferidas por normas jurídicas internacionales, por
tanto, es importante la capacidad jurídica, es decir, no basta con ser beneficiario de un
derecho o estar afectado por una obligación, sino que se requiere una aptitud para hacer
valer el derecho ante instancias internacionales o para ser responsable en el plano
internacional en caso de violación de la obligación.
Así pues, la extensión de la capacidad internacional no es igual para todos los sujetos de
Derecho Internacional. Por tanto, los Estados, son los sujetos de derecho con capacidad
plena, y las organizaciones internacionales, los pueblos, las minorías, los grupos
beligerantes, los movimientos de liberación nacional y la Santa Sede son sujetos con
capacidad limitada. En la actualidad los sujetos de derecho internacional se caracterizan por
ser plurales y heterogéneos.
Por tanto, según Manuel Diez de Velazco (2006) un sujeto de derecho internacional “Se
entiende como aquel que es destinatario de las normas jurídicas, aquél a quien estas normas
atribuyen derechos y obligaciones (o en general, situaciones jurídicas subjetivas, activas o
pasivas) sujeto de D.I lo es el titular de derechos y obligaciones conferidos por normas
jurídicas internacionales” (pág.76)
Por tanto, los pueblos indígenas son sujetos de derecho internacional, en la medida en que
son titulares de derecho.
12
1.2.1.2.- Pueblos Indígenas y Derecho Internacional
El reconocimiento de derechos indígenas en el ámbito internacional y nacional ha sido
fuertemente delimitado por dos tendencias teóricas, que se debaten, entre aquellos que están
a favor del respeto por la diversidad cultural y todo lo que ello implica hacia adentro de los
Estados- Nación, y otra tendencia que apuesta por la homogeneización de los mismos.
Desde el Derecho Internacional, específicamente de los Derechos Humanos existe toda una
tendencia a la protección de los pueblos indígenas como culturas diferenciadas. Así, en el
artículo 9 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas se señala que:
Art. 9.- Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a pertenecer a una
comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la
comunidad o nación de que se trate. Del ejercicio de ese derecho no puede resultar
discriminación de ningún tipo.
En cuanto al derecho a la identidad cultural esta declaración desarrolla una serie de
artículos que señalan la importancia de la identidad cultural para los pueblos indígenas,
estableciendo la responsabilidad que tiene el Estado de preservar a estas poblaciones
originarias. Desde el artículo 12 hasta el 16 se hace referencia de la necesidad de preservar
estos grupos humanos con sus tradiciones y culturas. De esta forma el artículo 13 señala
que:
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a revitalizar, utilizar,
fomentar y transmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas,
tradiciones orales, filosofías, sistemas de escritura y literaturas, y a
atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas, así como a
mantenerlos. 2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar la
protección de ese derecho y también para asegurar que los pueblos
indígenas puedan entender y hacerse entender en las actuaciones
políticas, jurídicas y administrativas, proporcionando para ello, cuando
sea necesario, servicios de interpretación u otros medios adecuados.
En cuanto al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo señala
en su preámbulo que:
13
(…) Considerando que la evolución del Derecho Internacional desde
1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas
y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejables adoptar
nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la
orientación, hacia la asimilación de las normas anteriores.
Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden
gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el
resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores,
costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión (…)
Es así, como desde el ámbito internacional, los Estados han realizado su mayor esfuerzo
por reconocer derechos diferenciados a estas poblaciones originarias, manteniendo una
posición favorable para llegar a acuerdos favorables que aseguren la sobrevivencia de estas
poblaciones originarias dentro de sus territorios nacionales.
Así mismo, la Declaración Universal de la UNESCO sobre la diversidad cultural señala en
su preámbulo que “(…) La cultura debe ser considerada el conjunto de los rasgos
distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una
sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de
vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias.”
(UNESCO, 2001)
Entre algunos autores que han estado a favor del tema de la plurinacionalidad, la identidad
cultural y la estrecha vinculación que tienen las poblaciones indígenas entre cultura y
territorio están:
Kymlicka (2010) afirma que “(…) Si bien a menudo pretenden obtener un mayor
reconocimiento de su identidad étnica, su objetivo no es convertirse en una nación separada
y autogobernada paralela a la sociedad de la que forman parte, sino modificar las
instituciones y las leyes de dicha sociedad para que sea más permeable a las diferencias
culturales (pág.26)”.
Este autor, señala que el Estado al reconocer derechos diferenciados como el de la
identidad cultural, no significa que estas poblaciones quieran separase del Estado al que
14
pertenece sino por el contrario contribuye a reforzar los Derechos Humanos en particular
los indígenas.
Por tanto, para garantizar el derecho a la identidad cultural es necesario resguardar el
derecho al territorio, en la medida en que el territorio representa siguiendo a Torrecuadrada
(2001)
(…) elementos esenciales de su cosmogonía, además de ser la fuente
última de vida y sabiduría. Los pueblos indígenas defienden la propiedad
colectiva de las tierras al entender que estas proporcionan beneficios a
toda la comunidad rechazando su posible apropiación individual. Desde
el punto de vista el objetivo al guardar relación con el elemento territorial
se reduce a preservarlo para transmitirlo a las generaciones venideras.
Además, desempeñan un papel irreemplazable en sus prácticas religiosas
que se encuentran unidas a la tierra (pág.103).
Para el caso de los Shuar de la comunidad de Nankints, su derecho a la identidad cultural se
ha visto vulnerado por la explotación minera sobre su hábitat. Los Shuar al igual que otros
pueblos indígenas dependen del territorio para salvaguardar sus patrones culturales.
En América Latina ha sido una tendencia que a pesar del reconocimiento constitucional de
derechos colectivos incluyendo el territorial y la identidad cultural de estas poblaciones
diferenciadas, se haya intensificado la política extractiva.
Lo anterior responde de acuerdo a los estudios realizado por los investigadores de Evidencias y
lecciones desde América Latina (ELLA) (2005):
(…) al hecho que los gobiernos y las compañías privadas ven a los
pobladores indígenas más como clientes, y consumidores que como
ciudadanos de pleno derecho, independientes y con derechos específicos
sobre las tierras que han habitado desde antes que se creara la nación. Por
consiguientes, si bien los pueblos indígenas ahora tienen mayor
visibilidad, muchos aún enfrentan dificultades para ejercer sus derechos.
(pág.6).
En el caso de los Shuar de la comunidad de Nankints, argumentan que la minería a cielo
abierto, “(…) los desplazará de sus territorios, acaparará y contaminará el agua, afectará la
agricultura, la cría de ganado, la caza y la pesca (…)” (Encontrado en:
15
https://www.nytimes.com/es/2017/03/27/la-mineria-amenaza-a-los-indigenas-shuar-en-
ecuador/). En la actualidad la comunidad Nankints, ha llevado el caso a la Comisión
interamericana de Derechos Humanos, cuya denuncia fue expuesta durante el 163 periodo
de sesiones en Lima, de acuerdo, con el director de Derechos Humanos de la Pontificia
Universidad Católica del Ecuador; Mario Melo señala que el objetivo de la audiencia fue:
(…) mostrar como esas concesiones provocan un deterioro en la relación
profunda de los pueblos con sus territorios (…) Este quebrantamiento a la
identidad cultural impide el ejercicio de sus derechos y pone en peligro la
supervivencia de las comunidades. Tiene impactos tremendamente
graves, que son tolerados y permitidos por el Estado ecuatoriano.
(Encontrado en: https://www.nytimes.com/es/2017/03/27/la-mineria-
amenaza-a-los-indigenas-shuar-en-ecuador/).
Desde otra perspectiva se encuentran aquellos que defienden la política extractiva por
encima del derecho cultural de estas poblaciones originarias, argumentando como señala
Gudynas (2012) que “el extractivismo permite recaudar fondos que son utilizados en
programas de lucha contra la pobreza” (pág.134).
De acuerdo a lo anterior, el derecho a la identidad cultural del pueblo Shuar de la
comunidad de Nankints ha sido vulnerado por el inicio de un proyecto de explotación que
no realizo el derecho a la consulta libre, previa, informada y de buena fe que se encuentra
reconocido en la Declaración de las Naciones Unidas, en el Convenio 169 y en la
Constitución ecuatoriana.
1.2.1.3.- Definición de pueblos indígenas en el Derecho Internacional
No hay una única definición internacionalmente aceptada sobre poblaciones originarias. No
obstante, diversos instrumentos jurídicos como el Convenio 169 de la OIT, los doctrinales
como los informes de los relatores especiales de las Naciones Unidas permiten extraer
elementos comunes que son necesarios para identificar a estas poblaciones.
La profesora Torrecuadrada (2013) ha definido a los pueblos indígenas como grupos
humanos que descienden “de los habitantes originarios del territorio que ocupan, diferente
cultural, étnica, social o políticamente de otros grupos del mismo Estado, que pretende
16
conservar y transmitir a las generaciones venideras esas características diferenciales». Del
mismo modo, individuos indígenas serán quienes «cumpliendo unos requisitos objetivos
mínimos -lenguaje, cultura, antepasados comunes, ocupación de las tierras en las que se
asienta el pueblo indígena en cuestión o de parte de ellas -, se consideran tales y son
admitidos como miembros por el grupo indígena con el que se sienten identificados”
(pág.8).
El artículo 1.1 (b) del Convenio 169 de la OIT señala que: “son considerados indígenas por el
hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.” (1989)
Así mismo, en su artículo 1.2, dice e que “[l]a conciencia de su identidad indígena o tribal
deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican
las disposiciones del presente Convenio”.
Igualmente la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, a su vez, opta por no definir a los pueblos indígenas beneficiarios de sus
disposiciones; no obstante, en su artículo 33.1 establece que “los pueblos indígenas tienen
derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y
tradiciones” (NACIONES UNIDAS, 2007)
1.2.1.4.- Derecho al territorio
El Convenio 169 de la OIT, en su artículo 13.2, señala que “la utilización del término
‘tierras’ (…) deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat
de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
Así mismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2009) lo ha
definido con “un concepto amplio de tierra y territorios indígenas, incluyendo
17
dentro de esta última categoría, no solamente los espacios ocupados físicamente,
sino también aquellos que son utilizados para sus actividades culturales o de
subsistencia, tales como las vías de acceso”84, por considerar que “esta visión es
acorde con la realidad cultural de los pueblos indígenas y su relación especial con la
tierra y el territorio, así como los recursos naturales y el medio ambiente en
general.” (Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc. 40, 7 de agosto de 2009, párr. 160).
Derecho de propiedad: Según los razonamientos de la CIDH “el derecho de
propiedad de los indígenas es proporcional al no indígena” (Serie C No. 172, párr.
110). Siguiendo lo que señala la comisión para el jurista Cabanellas (1968) la
propiedad es “el dominio que un individuo tiene sobre una cosa determinada, con la
que puede hacer lo que desee su voluntad”. (1968, pag. 6)
Sin embargo, la diferencia sustancial entre la propiedad indígena y la no indígena es
lo colectivo o comunitario. La dimensión colectiva se refiere de acuerdo a la CIDH
(2002) a “la conexión particular entre las comunidades de pueblos indígenas y las
tierras y recursos que han ocupado y usado tradicionalmente, cuya preservación es
fundamental para la realización efectiva de los derechos humanos de los pueblos
indígenas en términos más generales y, por tanto, amerita medidas especiales de
protección” (párr. 128).
Lo colectivo o comunitario, responde a una visión cultural y a la estrecha relación
que guarda la cultura indígena sobre su territorio. Es así como “El derecho de
propiedad comunal indígena se fundamenta asimismo en las culturas jurídicas
indígenas, y en sus sistemas ancestrales de propiedad, con independencia del
reconocimiento estatal” (párr. 115).
En el caso de Ecuador la Constitución señala en su artículo 57, numeral 4, que los
pueblos indígenas tienen derecho a “conservar la propiedad imprescriptible de sus
tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles (…), y el
numeral 5 señala que “tienen derecho a mantener la posesión de las tierras y
territorios ancestrales y obtener su adjudicación gratuita”, así como “participar en el
18
uso, usufructo, administración, y conservación de los recursos naturales renovables
que se hallen en sus tierras” (numeral 6).
Seguridad Jurídica: El Tribunal Constitucional español lo ha configurado como una
“suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de
lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, sin agotarse en la adición
de estos principios, no hubiera precisado de ser formulado expresamente. La
seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que
permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad”.
(Encontrado en: http://www.nacion.com/opinion/foros/principio-seguridad-
juridica_0_1444255569.html) (NACION, 2007)
Para los pueblos indígenas la seguridad jurídica se encuentra en la protección de sus
territorios, es decir en el ejercicio del Derecho al territorio, a través de la demarcación y
titulación de sus tierras, en la medida en que esto le permitirá tener certeza jurídica
sobre sus tierras, y hacer valer los derechos que se concatenan con el territorial, como
es el Derecho a la consulta, libre, previa, informada y de buena fe que debe realizarse
en los territorios de estas poblaciones originarias cuando exista algún tipo de proyectos
de explotación sobre estos espacios.
“La inseguridad jurídica sobre estos derechos hace a los pueblos indígenas y tribales
particularmente vulnerables y proclives a conflictos y violaciones de derechos” (CIDH,
2001, párr. 140(f)).
1.2.1.5.- Obligaciones estatales frente a los pueblos indígenas
Derecho a la justicia: La justicia es definida como un supremo ideal “la voluntad
firme y constante de dar a cada uno lo suyo” (Cabanellas, 1968). Por otra parte, el
profesor Olaso la define como “(…) igualdad, proporcionalidad, armonía, medida
de cambio y distribución y ha sido apreciada como el valor jurídico por excelencia”
(Olaso, 1996, pág.12).
19
Así la justicia es el fin inmediato del derecho, junto con el bien común y la seguridad
jurídica.
Cada Estado debe asegurar que los miembros de los pueblos indígenas y tribales gocen
efectivamente de todos los derechos humanos, en pie de igualdad con el resto de la
población. Esta obligación general del Estado adquiere un contenido especial en el caso de
los pueblos indígenas. La CIDH ha reconocido que los aparatos estatales deben adoptar
políticas específicas para el ejercicio de los Derechos Humanos, en la medida que son
poblaciones vulnerables, por sus condiciones de marginación y discriminación.
Principio de igualdad: Siguiendo a Cabanellas es “Conformidad o identidad entre
dos o más cosas, por comunidad o coincidencia de naturaleza o accidentes. Ante la
Ley, la propia generalidad de la ley (pues, si no, constituye excepción o privilegio)
lleva a equipar a todos los ciudadanos, e incluso a todos los habitantes de un país,
siempre que concurra identidad de circunstancias; porque, en caso contrario, los
propios sujetos o los hechos imponen diferente trato: ambos son poseedores, pero
ningún legislador se ha decidido a tratar lo mismo al de buena fe que al de mala fe,
ni para adquirir, ni en cuanto al resarcimiento por gastos, mejoras y otras causas.”
(1968).
En el caso de los pueblos indígenas el aparato estatal debe asegurar la aplicación de la
ley en igualdad de condiciones, sin discriminar a los pueblos indígenas.
La Constitución ecuatoriana en su artículo 10 señala que: “Las personas, comunidades,
pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en
la Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos
derechos que le reconozca la Constitución.”
20
1.2.1.6.- Derechos indígenas como Derechos Humanos
¿Qué son los Derechos Humanos? De acuerdo al autor Héctor Faúndez (2004)
“(…) los derechos humanos pueden definirse como las
prerrogativas que, conforme al Derecho Internacional, tiene todo
individuo frente a los órganos del poder para preservar su dignidad
como ser humano, y cuya función es excluir la interferencia del
Estado en áreas específicas de la vida individual, o asegurar la
prestación de determinados servicios por parte del Estado, para
satisfacer sus necesidades básicas y que reflejan las exigencias
fundamentales que cada ser humano puede formular a la sociedad
que forma parte” (pág.7).
Los derechos indígenas son derechos humanos fundamentales, la falta de
seguridad jurídica sobre sus territorios vulnera los siguientes derechos humanos
a estas poblaciones originarias:
Derecho a la vida: “La vida de los miembros de las comunidades
indígenas y tribales “depende fundamentalmente” de las actividades de
subsistencia –agricultura, caza, pesca, recolección‐ que realizan en sus
territorios” (CIDH, 2001, párr. 140(f))
De acuerdo a lo anterior, es importante señalar que el derecho a la vida es
fundamental en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, porque de
su salvaguarda depende la realización de los demás derechos humanos: “El
derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un
prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos” (CIDH,
2006, Serie C No. 146, párr. 150).
Derecho a la salud: Los pueblos indígenas y tribales, ha recordado la
Corte Interamericana, también tienen derecho a acceder a su territorio y
a los recursos naturales necesarios para “la práctica de la medicina
tradicional de prevención y cura de enfermedades.”
21
Derechos económicos y sociales: La falta de acceso a las tierras y los
recursos naturales también limita el goce efectivo de otros derechos
económicos y sociales.
Derecho a la identidad cultural: La estrecha relación entre los pueblos
indígenas y sus territorios tradicionales y los recursos naturales que allí
se encuentran es un elemento constitutivo de su cultura en tanto forma
de vida particular. Los cementerios ancestrales, los lugares de
significado e importancia religiosos y los sitios ceremoniales o rituales
vinculados a la ocupación y uso de sus territorios físicos constituyen un
elemento intrínseco del derecho a la identidad cultural. La mora en el
ejercicio del derecho a la propiedad comunitaria, por lo tanto, perjudica
la preservación de las formas de vida, costumbres e idioma de estas
comunidades.
Derecho a la libre determinación: Los proyectos extractivos sin el
derecho a la consulta libre, previa, informada y de buena fe, reconocido
en la Declaración de las Naciones Unidas, en el Convenio 169 de la
OIT, y en la Constitución ecuatoriana en el artículo 57, numeral 7,
vulneran el principio de libre determinación, el cual reconoce la
capacidad que tienen los pueblos, en nuestro caso los originarios, de
decidir su futuro político, económico, social y cultural libremente, de
acuerdo con sus costumbre y tradiciones.
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas
sobre el objeto de la investigación
1.3.1.- Derecho a la identidad cultural:
22
El primer concepto fundamental en esta investigación lo constituye el derecho a la
identidad cultural, por el cual entendemos para efectos del trabajo, aquel derecho que
garantiza los usos, costumbres, idiomas, religión y organización propia del pueblo Shuar de
la comunidad de Nankints. Entendiendo que todos estos elementos permiten que dicha
comunidad tenga una identidad cultural que los diferencie de otros grupos humanos.
1.3.2.- Derecho al territorio desde la visión indígena:
A diferencia de la visión occidental en la cual el territorio se define desde una visión
mercantilista o agrarista, para los pueblos indígenas constituye el espacio donde nace, crece
y se desarrolla su cultura; por tanto, el territorio tiene una dinámica cultural que define su
identidad como pueblos diferenciados. De acuerdo a lo anterior, sin el ejercicio del derecho
al territorio las poblaciones originarias están expuestas a desaparecer como culturas
diferenciadas.
1.3.3.- Derecho a la consulta libre, previa, informada y de buena fe
Es el derecho a través del cual el Estado debe consultarle a la comunidad indígena sobre
cualquier proyecto de desarrollo que se ejecutará en sus territorios. Este derecho abarca
desde una consulta realizada en los tiempos y de acuerdo a los usos y costumbres de estos
pueblos, hasta que la información sea veraz y amplia en el idioma de la comunidad y que la
misma se realice en tres tiempos antes del proyecto, durante y después. Además este
derecho debería incluir que de no ser aprobado el mismo por la comunidad no podría
ejecutarse.
1.3.4.- Estados plurinacionales:
Lo plurinacional identifica a los pueblos indígenas como naciones y como consecuencia de
esto, se replantea el aparato estatal. Al trasluz de lo anterior, lo plurinacional responde a un
23
mayor compromiso de la estructura estatal y una consagración tanto de normativas
especiales dentro del Estado como en la distribución de poder, es decir, se reconocen a los
pueblos indígenas como nacionalidades con todo lo que implica el concepto de nación.
1.3.5.- Política extractiva
La cual la definimos como una política desarrollista, que vulnera el derecho a la identidad
cultural de los pueblos indígenas cada vez que los proyectos extractivos son realizados sin
la previa consulta a las comunidades afectadas.
1.4 Conclusiones parciales del capítulo
Los derechos de los pueblos indígenas han sido reconocidos por la propia evolución del
Derecho Internacional, más específicamente de los Derechos Humanos. En el caso de
Ecuador, la propia lucha indígena presionó para la creación de un marco legal que garantiza
un catálogo de derechos colectivos.
Sin embargo, el reconocimiento de estos derechos colectivos, que incluyen derechos tan
importantes como el de la identidad cultural, el territorial y el derecho a la consulta libre,
previa e informada se ve limitado por la política extractiva del Estado ecuatoriano, que
contradice un derecho constitucional (artículo 57) y el de una ley como la de minas que
señala en su artículo 16 que la “explotación de los recursos naturales y el ejercicio de los
derechos mineros se ceñirán a los principios del desarrollo sustentable y sostenible, de la
protección y conservación del medio ambiente y de la participación y responsabilidad
social, debiendo respetar el patrimonio natural y cultural de las zonas explotadas.” (2009)
Frente a esta contradicción jurídica que se plantea el Estado entre el ejercicio del derecho
minero y el indígena, conflicto que se ha generado desde el año 2009 cuando se ha
intensificado la política extractiva en los territorios indígenas, se propone en esta
investigación poder generar una propuesta que esté fundamentada en un documento anexo a
los procesos extractivos que deban cumplir las empresas con concesiones mineras en los
24
territorios indígenas, y que tendrían como objetivo salvaguardar la identidad cultural de
estos pueblos originarios.
CAPÍTULO II. MARCO METODOLOGICO
2.1 Caracterización de la investigación
La presente investigación se basa en un análisis jurídico sobre la vulneración del derecho a
la identidad cultural de los pueblos indígenas del Ecuador en el caso comunidad de
Nankints de la nacionalidad Shuar y el reconocimiento a los derechos fundamentales como
el territorial, la libre determinación y la consulta, libre, previa, informada y de buena fe.
Así Mismo, se busca analizar desde el punto de vista jurídica la contradicciones en el
ejercicio del derecho por parte del aparato estatal, en este caso, la dicotomía entre el
ejercicio del Derecho Indígena como derecho fundamental vs el minero, analizando el
principio de igualdad en la aplicación del derecho por parte del Estado ecuatoriano.
De esta forma, la investigación se fundamenta en base a la aplicación de los informes e
informaciones que estudiosos y medios de comunicación tanto nacionales como
internacionales, han hecho públicas sobre la problemática de la falta de garantía de los
derechos diferenciados reconocidos a los pueblos y nacionalidades indígenas, el pueblo
afroecuatoriano, montubio y a las comunas que forman parte del Estado ecuatoriano único e
indivisible.
De acuerdo a lo anterior, a través del marco metodológico fundamentamos nuestra
investigación que parte de la premisa que al no ser consultado el pueblo Shuar de la
comunidad de Nankints se está vulnerando su derecho a la identidad cultural en la medida
que la explotación sobre su territorio constituye una violación a su cultura.
2.2 Descripción del proceso metodológico para el desarrollo de la investigación.
25
2.2.1. Modalidad de la investigación
Las modalidades de la investigación fue cualitativa y cuantitativa ambas se han utilizado
para desarrollar el presente trabajo de investigación. En el primer caso, se empleó la
modalidad cualitativa para obtener los resultados que se buscaba con la realización del tema
“LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS
PUEBLOS INDÍGENAS DEL ECUADOR EN EL CASO COMUNIDAD DE NANKINTS
DE LA NACIONALIDAD SHUAR” mediante el análisis e interpretación de la
investigación teórica, los distintos aportes de autores expertos sobre la materia, el análisis
del marco legal tanto nacional como la Constitución, la Ley de Minas, entre otros; así como
de carácter internacional, como los Tratados y Convenios Internacionales, entre los cuales
analizamos la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Igualmente
se revisaron otras leyes orgánicas, ordinarias, principios, garantías y demás componentes y
que nos ayudaron a caracterizar la propuesta. En cuanto a la modalidad cuantitativa se
desarrolló a través de un estudio sobre una muestra de la población que nos ayudó a
determinar desde la investigación cuantitativa la opinión de expertos sobre el tema en el
Ecuador.
2.2.2. Tipos de investigación por su alcance.
Investigación Descriptiva.
Se realizó un análisis descriptivo del universo del pueblo Shuar, específicamente la
comunidad Nankints, que tiene características distintas. Su lucha frente a los grandes
proyectos mineros como un problema cultural. Debemos señalar que este pueblo ha habitado
en estos territorios desde tiempos ancestrales, lo cual lo hace tener un vínculo estrecho con el
espacio en el que habitan, así como lo ha dicho la CIDH, el territorio para los indígenas reviste
un valor especial, pues de ahí nace, crece y se desarrolla su cultura.
El tema de la explotación no sólo minera, sino de grandes proyectos en el Ecuador sobre
territorios indígenas se intensifica en esta década, y el aparato estatal ha optado por jerarquizar
26
el tema económico sobre el ambiental y el indígena. Por esta situación, los grupos de
defensores de Derechos Humanos y algunas ONG han tenido que acudir en compañía de los
pueblos afectados al sistema interamericano para reclamar la restitución de los derechos
indígenas violados, tal es la situación de los Sarayaku, cuyo caso llego a la Corte y se ha
fallado a su favor reconociendo sus derechos indígenas, y paralizando el proyecto de
explotación, al mismo tiempo que le han pedido al Estado ecuatoriano que indemnice a la
comunidad afectada.
La misma situación ahora denuncia la nacionalidad Shuar de la comunidad de Nankits, cuya
explotación en sus territorios ha violentado un catálogo de derechos colectivos como es el
territorial, la consulta libre, previa, e informada, y la identidad cultural. Hasta ahora, el aparato
estatal, ha utilizado a las fuerzas del Estado y ha ocasionado desalojos y desplazamientos
forzosos dentro de la comunidad, viéndose afectados mujeres y niños. Debemos aclarar que en
la Constitución ecuatoriana además de tener todo un catálogo de derechos colectivos estos son
protegidos por ser grupos vulnerables.
No se trata de sujetos a los que se busca desplazar, para cavar un agujero en la tierra del que se
sacarán minerales. Se trata de todo un sistema de pensamiento autónomo y una forma de vida
a la que se pretende exterminar.; se revisaron las normas que garantizan los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución de la República del Ecuador y se identificó
los efectos que produce la violación de estos derechos constitucionales.
Investigación Correlacional.
Se relacionan la variable independiente que consiste en analizar la vulneración del derecho
a la identidad cultural de los pueblos indígenas del Ecuador en el caso comunidad de
Nankints de la nacionalidad shuar, con la variable dependiente que es la vulneración al
derecho de la identidad cultural de los pueblos indígenas.
Investigación Bibliográfica.
27
El problema objeto de la investigación requiere de un soporte científico, para lo cual se
utilizó varios libros, revistas, doctrina y jurisprudencia, de temas relacionados con el
derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas y su relación estrecha con el
territorio.
2.2.3. Otros tipos de investigación
Investigación bibliográfica.-
La investigación se realizó en base a la documentación jurídica, por lo que fue necesaria la
utilización de la Constitución de la República del Ecuador, Tratados y Convenios
Internacionales sobre Derechos Humanos y demás normativa jurídica nacional como
códigos, leyes, reglamentos, normativa internacional y obras jurídicas que permiten
desarrollar el presente trabajo de grado. Así mismo, se analizo alguna jurisprudencia de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos a través de su página, las cuales tiene una
doctrina importante en cuanto al tema indígena y su relación con el territorio.
Investigación Jurídica.-
Este tipo de investigación, propia de la Carrera de Derecho permitió el estudio de varios
elementos normativos, de carácter nacional en internacional como la Constitución de la
República del Ecuador, y legislación internacional como la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los pueblos indígenas y el Convenio 169 de la OIT.
2.2.4. Población y muestra
Población
Para la presente investigación se realizó en la comunidad de Nankints perteneciente al
pueblo Shuar, asentada en la Parroquia Panantza-San Carlos, en la provincia de Morona
Santiago, ocho familias, en total 32 personas, de ellos son unos 12 niños.
28
2.2.5. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación
2.2.5.1. Métodos empíricos
Observación científica.
Este método se utiliza para observar el problema a investigarse, en este caso al no haberse
respetado el principio constitucional de una consulta se ha puesto en tela de juicio el valor
mismo de la Constitución del 2008. Este accionar debería generar un serio debate sobre la
legalidad de la participación de intereses transnacionales en la zona, más aún cuando estos son
celosamente protegidos por la fuerza pública.
Análisis documental.
La recopilación de información, una vez revisado tanto la Constitución de la República del
Ecuador, Convenios y Tratados internacionales de Derechos Humanos, leyes, doctrina,
legislación ecuatoriana y casos prácticos que se refieren al tema, objeto de estudio, se ha
llegado a obtener la información necesaria para obtener los datos necesarios dentro de la
presente investigación.
Validación por la vía de expertos.
Forma parte del cuarto objetivo específico planteado en el tema del trabajo de grado; al
hacer abalizar el presente trabajo investigativo por expertos, específicamente en materia de
Derechos Humanos dentro de la legislación ecuatoriana a través de quienes se ha validado
el presente análisis del tema investigado.
29
2.2.5.2. Métodos Teóricos
Histórico- Lógico.
Mediante este método se pretende realizar un análisis sobre la problemática de la
explotación minera en la comunidad Shuar de Nankints y la violación o vulneración de las
normas que garantizan los derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la
República del Ecuador. Aquí estudiamos la historia de la nacionalidad Shuar y su territorio
así como la evolución del Derecho Indígena dentro del sistema internacional y del Estado
ecuatoriano.
Analítico- Sintético.
Permite el estudio de un fenómeno, del todo a las partes que lo componen y de éstas al
fenómeno en general; el presente trabajo de grado se orientó a revelar el origen y
consecuencias que ocasiona la explotación minera en la comunidad Shuar de Nankints y la
violación o vulneración de las normas que garantizan los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución de la República del Ecuador
Inductivo- Deductivo.
Ayuda a inferir ciertas propiedades a partir de hechos particulares, es decir parte de lo
general a lo particular o viceversa; en el presente trabajo partiendo de teorías generales del
derecho, derechos fundamentales, y principios constitucionales, a fin de delimitar el
problema que dio origen a la investigación.
Método Jurídico.
Método propio de las ciencias jurídicas, que ha sido empleado en deducir la suma de
procedimientos lógicos para la investigación de las causas y de los fines del derecho como
30
la solución de conflictos en el ámbito del derecho en forma de acceso a la realidad jurídica
en los casos de violación a los principios fundamentales y los derechos humanos, dentro de
la legislación ecuatoriana e internacional de derechos humanos ya que se analizó
jurídicamente la normas legales y constitucionales para el efecto.
31
Cuestionario
1.- Usted sabe si existe poblaciones indígenas en el Ecuador.
2.- Usted conoce si estos pueblos indígenas se le reconocen derechos en el Ecuador
3.- Usted sabe que es el derecho a la identidad cultural
4.- Usted sabe sí los indígenas tienen derecho al territorio
5.- Usted conoce si los derechos indígenas son Derechos Humanos
6.- ¿Está de acuerdo que a los indígenas se les respete el territorio aun cuando el Estado de
acuerdo a la Constitución es dueño del subsuelo?
7.- ¿Está de acuerdo en el desarrollo de proyectos extractivos en territorios indígenas
vulnerando sus derechos fundamentales?
8.- ¿Está de acuerdo que los pueblos indígenas son poblaciones vulnerables?
9.- ¿Está de acuerdo en un documento anexo a los procesos extractivos complementario a
los contratos de extracción entre el Estado y la empresa extractiva que obliga a ambos a
respetar los derechos indígenas sobre sus territorios?
10.- ¿Está de acuerdo que en caso de que se vulneren los derechos indígenas en los
proyectos extractivos el Estado que es el responsable de garantizarlos indemnice y repare a
la población afectada?
32
Análisis de Resultados.
Para la validación del presente trabajo ha sido necesario tener en consideración la opinión
respecto a los eventos de la comunidad Shuar de Nankints, de estudiosos del derecho
indígena y de derechos humanos, quienes por su larga trayectoria en el estudio de derechos
de las comunidades indígenas de Latinoamérica y derechos humanos, son la voz autorizada
para dar su opinión sobre estudio, estas personas han sido escogidas minuciosamente, ya
que en el medio no se cuenta con expertos sobre este tema. Las personas elegidas y que de
manera voluntaria y con absoluto compromiso social y jurídico han respondido, ellos son:
PhD Linda Maria Bustillos Ramírez, Docente investigadora y miembro de la unidad de
investigación de la Universidad de los Andes Mérida Venezuela. PhD Vladimir Aguilar,
Ing. Santiago Levi, Director de la Fundación ALTROPICO.
Una vez revisado el trabajo de investigación, procedieron a responder el cuestionario que se
les presento, del que se obtuvieron los siguientes resultados:
1.- Usted sabe se existe poblaciones indígenas en el Ecuador.
A la primera pregunt5a los tres expertos coinciden en que saben y conocen de la existencia
de poblaciones indígenas en el Ecuador. Obviamente la trayectoria de los expertos les
permite contestar a la pregunta con absoluta solvencia.
2.- Usted conoce si estos pueblos indígenas se le reconocen derechos en el Ecuador.
Los expertos conocen sobre los derechos que les protegen a los pueblos indígenas, pero en
las entrevistas informales reconocen también sobre la violación de la que han sido víctimas
los pueblos indígenas tanto en Ecuador como en toda Latinoamérica.
3.- Usted sabe que es el derecho a la identidad cultural.
Los expertos encuestados coinciden en que la Constitución de la Republica establece el
Derecho a la identidad cultural en el Art. 11, numeral 2, inciso II. Sin embargo, para el PhD
Vladimir Aguilar la identidad cultural hace referencia al conjunto de peculiaridades propias
de una cultura o grupo que permite a los individuos identificarse como miembros de este
grupo, pero también diferenciarse de otros grupos culturales.
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Para la PhD Linda Bustillos, comprende aspectos tan diversos como la lengua, el sistema de
valores y creencias, las tradiciones, las costumbres o los comportamientos de una
comunidad.
4.- Usted sabe si los indígenas tienen derecho al territorio
El derecho al territorio es innato a los indígenas, por disposición constitucional, en ellos
coinciden los expertos, pero también coinciden con que en muchas legislaciones se ha
convertido en letra muerta, sobre todo cando se aborda el tema de la extracción minera.
5.- Usted conoce si los derechos indígenas son Derechos Humanos.
Indudablemente los derechos indígenas son derechos humanos, a decir de los encuestados,
si las diferentes legislaciones determinan el derecho de igualdad entre las personas que
habitan los estados, más aún si los pueblos indígenas se han constituido en grupos de
especial atención, siendo que ellos son parte del origen social de nuestros países.
6.- ¿Está de acuerdo que a los indígenas se les respete el territorio aun cuando el
Estado de acuerdo a la Constitución es dueño del subsuelo?
Los expertos opinan que varios derechos constitucionales en favor de las comunidades y de
los pueblos indígenas han sido afectados por decisiones de riesgo ambiental, con el derecho
a la consulta previa e informada, la integridad física, el derecho a la resistencia y
organización social, al acceso a la información y petición, han sido violados
sistemáticamente durante los diez años de vigencia de la constitución de 1998, al haberse
otorgado concesiones y autorizado proyectos mineros, sin cumplir con estos derechos
constitucionales.
7.- ¿Está de acuerdo en el desarrollo de proyectos extractivos en territorios indígenas
vulnerando sus derechos fundamentales?
Para los expertos la minería en la obtención selectiva de los minerales y otros materiales a
partir de la corteza terrestre. Para el ingeniero Santiago Levi, esto también corresponde a la
actividad económica primaria relacionada con la extracción de elementos y es del cual se
puede obtener un beneficio económico. Para Vladimir Aguilar, la minería tiene que
articularse a un conjunto de disposiciones legales que deben intervenir en la solución de
conflictos que se van a presentar por el inevitable impacto que la minería traerá sobre los
recursos naturales, ambientales y las personas. Según Linda Bustillos, para un desarrollo de
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la minería tiene que contarse con un marco legal apropiado que sea capaz de garantizar que
los derechos, tales como al agua, a la soberanía alimentaria, el territorio, la propiedad, la
consulta previa, ambiente sano, derechos de la naturaleza, salud y otros que estén en
contraposición con la extracción minera y que puedan verse afectados, no se vulneren.
8.- ¿Está de acuerdo que los pueblos indígenas son poblaciones vulnerables?
Según el criterio de Linda Bustillos está absolutamente convencida de que son vulnerables,
ya que son grupos sociales que tienen especiales dificultades para compartir con los demás
en igualdad de condiciones. Según Santiago Levi y Vladimir Aguilar coinciden en que la
interculturalidad y la construcción del estado plurinacional es competencia de todas y todos
los ecuatorianos, buscando la interculturalizacion.
9.- ¿Está de acuerdo en un documento anexo al contrato extractivo entre el Estado y
la empresa extractiva que obliga a ambos a respetar los derechos indígenas sobre sus
territorios?
Es urgente coinciden los expertos que el estado brinde mayor atención a la forma de
explotación minera en el Ecuador, y reconozca el grave error que ha cometido en la
expedición de una norma tan permisiva de extracción minera a gran escala, la misma que
violenta los derechos sobre todo de las comunidades indígenas.
10.- ¿Está de acuerdo que en caso de que se vulneren los derechos indígenas en los
proyectos extractivos el Estado que es el responsable de garantizarlos indemnice y
repare a la población afectada’
De hecho la norma prevé esa situación, pero a decir de los expertos se hace caso omiso y
con total irrespeto a a ley se procura acceder al extractivismo depredador sin observancia
del perjuicio que se ocasiona, por lo que los expertos están de acuerdo con que se exija al
Estado que se garantice el respeto y se indemnice a las poblaciones afectadas.
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CAPITULO III
PROPUESTA
CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
3.1 Título de la propuesta
Propuesta de un documento anexo al contrato de explotación entre el Estado ecuatoriano y
la empresa trasnacional, con el objetivo de garantizar los derechos indígenas en sus
territorios.
3.2 Caracterización de la propuesta
La propuesta de un documento anexo al contrato tiene como objetivo que se complemente
en base al Derecho Indígena los contratos entre las empresas extractivas (de carácter
trasnacional o nacional) el aparato estatal ecuatoriano y los pueblos indígenas, con la
finalidad de garantizar los derechos reconocidos a estas poblaciones originarias en la
Constitución y en la normativa internacional. Este instrumento que debe ser de carácter
vinculante debe garantizar medidas de participación, protección y reparación.
Este documento anexo desarrollaría los derechos indígenas reconocidos en la Constitución
de la República del Ecuador, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.
Siguiendo algunos lineamientos del marco jurídico nacional e internacional, el documento
anexo a los procesos extractivos debe contener la garantía de los siguientes derechos:
Derecho al territorio y recursos naturales: Este es un derecho humano fundamental
para los pueblos indígenas, sin la garantía del derecho territorial las poblaciones
indígenas tenderán a desaparecer como culturas diferenciadas. Este derecho se
encuentra reconocido en el artículo 26 de la Declaración, 14 del Convenio, y 57
numeral 4 de la Constitución.
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Derecho a la consulta, libre, previa, informada y de buena fe: Este derecho debe
realizarse de acuerdo con lo señalado en la Declaración y en el Convenio que
establece la obligación estatal de consultar al pueblo indígena antes, durante y
después de la ejecución del proyecto extractivo. Así mismo, la consulta debe
respetar el tiempo que señalen las autoridades indígenas, debe realizarse con
traductor, es decir en su idioma, y debe respetar sus usos y costumbres. Aclarándose
que sólo se llevará a cabo el proyecto extractivo una vez que estas comunidades den
su consentimiento.
Este derecho se encuentra reconocido en el artículo 32.1 de la Declaración, 15.2 del
Convenio y en el 57, numeral 7 de la Constitución que señala “La consulta previa, libre e
informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección,
explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y
que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos
proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y
ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes
será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad
consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.”(Subrayado me pertenece).
Derecho a los medios de subsistencia: Los proyectos extractivos deben respetar
los medios de subsistencia de los pueblos indígenas que están estrechamente
relacionados con su territorio, y todo lo que este espacio representa, sus lugares
de caza, recolección, pesca, entre otros. Así de acuerdo con lo que señala el
artículo 20 de la Declaración y el 14.1 del Convenio, se le debe asegurar a estas
poblaciones originarias el disfrute de sus propios medios de subsistencia y
desarrollo, y a dedicarse libremente a sus propias actividades económicas
tradicionales y de otro tipo.
Así mismo, el artículo 57, numeral 8 y 9 señalan que las poblaciones indígenas deben
“Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural.
El Estado establecerá y ejecutará programas, con la participación de la comunidad, para
asegurar la conservación y utilización sustentable de la biodiversidad (artículo 8).” Además
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de “Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de
generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras
comunitarias de posesión ancestral (artículo 9).
Derecho a la identidad cultural: Estableciendo que los pueblos indígenas tienen
una relación especial con sus territorios, del cual depende la supervivencia de su
cultura. Es necesario incorporar la garantía del derecho a la identidad cultural
que se encuentra reconocido en el artículo 57, numeral 1 de la Constitución y
que señala que: “las poblaciones originarias deben mantener, desarrollar y
fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y
formas de organización social.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR, 2008,)
Derecho a la reparación: Este derecho es necesario cuando se vulnera derechos
fundamentales para las poblaciones indígenas. En este caso la reparación debe
incluir la restitución o indemnización. Así lo ha establecido la Declaración y el
Convenio cuando señalan que:
- Tienen derecho a la reparación por las tierras, los territorios y los recursos que
hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su
consentimiento libre, previo e informado (artículo 28.1 de la Declaración y 16.4 del
Convenio).
- La indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad,
extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación
adecuada, según el artículo 28.2 de la Declaración y 16.4 del Convenio.
- Deberán indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas de sus
territorios por cualquier pérdida o daño como consecuencia de su desplazamiento tal
como lo establece el artículo 16.5 del Convenio.
- Derecho a una reparación por los daños que resulten de las actividades de
utilización o explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo en tierras o
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territorios de pueblos indígenas, según el artículo 32.3 de la Declaración y 15.2 del
Convenio.
- Derecho a no ser desplazados de sus territorios: Así lo señala la Declaración en su
artículo 10 “Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras
o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e
informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una
indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.”
- Así mismo el Convenio señala en su artículo 16 que “1. A reserva de lo dispuesto en
los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser
trasladados de las tierras que ocupan. 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la
reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con
su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no
pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener
lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación
nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos
interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.”
- Finalmente la Constitución en su artículo 57, numeral reconoce que estas
poblaciones no pueden ser desplazadas de sus tierras ancestrales.
El respeto de los derechos anteriormente mencionados en los contratos de explotación en
territorios indígenas, garantizaría los derechos fundamentales de estas poblaciones
originarias.
3.3 Planteamiento de la propuesta
3.3.1 Preámbulo
Afirmando que los pueblos indígenas son poblaciones vulnerables y que en virtud de que
han sido grupos históricamente discriminados se ha reconocido a nivel internacional y
nacional todo un marco jurídico que garantiza sus derechos diferenciados.
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No obstante, en la actualidad en el estado ecuatoriano son víctimas de la discriminación por
parte del Estado, quien ha vulnerado sus derechos fundamentales, como es el territorial, la
consulta libre, previa e informada y el de la identidad cultural.
El proyecto extractivo realizado en el territorio de la nacionalidad Shuar de la comunidad
de Nankits es resultado de la vulneración de derechos fundamentales a estas poblaciones.
En virtud de lo anterior, se hace necesario proponer un documento anexo a los procesos
extractivos que complemente los contratos que se llevan a cabo entre las empresas
extractivas de carácter nacional e internacional, el Estado y los pueblos indígenas. Esto
último, garantizaría en caso de vulneración de sus derechos fundamentales la reparación y
debida indemnización por parte del Estado a las comunidades afectadas.
3.3.2 Objetivo
Garantizar a través de un documento anexo al contrato extractivo realizado por el Estado
ecuatoriano con la empresa extractiva los derechos indígenas reconocidos en normativas
internacionales y nacionales, salvaguardando el derecho a la identidad cultural de estas
poblaciones originarias.
3.3.3 Desarrollo de la propuesta
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
CONSIDERANDO
Considerando que los pueblos indígenas son poblaciones milenarias que se diferencian de
la sociedad en general por mantener y practicar su identidad cultural.
Afirmando que los pueblos indígenas son poblaciones vulnerables, discriminadas
históricamente, por lo cual necesitan una protección especial.
Considerando que estos pueblos tienen una protección especial en el Derecho Internacional,
en la jurisprudencia del Sistema Interamericano y en la propia Constitución de la República
del Ecuador.
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Reconociendo la relación especial y el vínculo estrecho que tienen los pueblos indígenas
con sus territorios.
Afirmando que la identidad cultural de estas poblaciones diferenciadas dependen de la
propia dinámica de estos grupos en sus tierras y hábitat.
Considerando que los proyectos extractivos que realiza el Estado ecuatoriano en los
territorios indígenas sin la debida consulta libre, previa e informada vulnera el derecho a la
identidad cultural.
Proponemos
Que conjuntamente con el contrato de explotación que firma el aparato estatal con las
empresas extractivas, se realice un documento anexo que garantice los derechos
fundamentales de estas poblaciones indígenas, y que contenga en caso de vulneración de
los derechos, las debidas reparaciones e indemnizaciones a las comunidad o comunidades
afectadas. Este documento anexo a los procesos extractivos debe estar firmado debidamente
por la autoridad tradicional del pueblo afectado.
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MODELO DEL DOCUMENTO ANEXO AL CONTRATO EXTRACTIVO
ANEXO 1. SOBRE BUENAS PRÁCTICAS
Considerando que los pueblos indígenas son poblaciones milenarias que se diferencian de
la sociedad en general por mantener y practicar su identidad cultural.
Afirmando que los pueblos indígenas son poblaciones vulnerables, discriminadas
históricamente, por lo cual necesitan una protección especial.
Considerando que estos pueblos tienen una protección especial en el Derecho Internacional,
en la jurisprudencia del Sistema Interamericano y en la propia Constitución de la República
del Ecuador.
Reconociendo la relación especial y el vínculo estrecho que tienen los pueblos indígenas
con sus territorios.
Afirmando que la identidad cultural de estas poblaciones diferenciadas dependen de la
propia dinámica de estos grupos en sus tierras y hábitat.
Considerando que los proyectos extractivos que realiza el Estado ecuatoriano en los
territorios indígenas sin la debida consulta libre, previa e informada vulnera el derecho a la
identidad cultural.
Afirmando que el Estado ecuatoriano es responsable de garantizar los Derechos Humanos
fundamentales a las poblaciones indígenas, como son el Derecho al territorio, a la consulta
libre, previa e informada y a la identidad cultural consagrados en la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos indígenas, el Convenio 169 de la OIT
(ambos ratificados por Ecuador) y la Constitución de la República.
Acuerda:
Primero, realizar el ANEXO 1 sobre buenas prácticas en territorios indígenas, con el
objetivo de garantizar los derechos fundamentales de las poblaciones indígenas del Estado
ecuatoriano.
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Segundo, Este anexo será firmado por las partes involucradas, las cuales son: la empresa
extractiva, el Estado y la comunidad afectada.
Tercero, este anexo tiene el objetivo de garantizar los siguientes derechos:
- Consulta libre, previa e informada: La cual debe realizarse en las tres fases
del proyecto: antes, durante y después. Así mismo, la consulta deberá ser
traducida al idioma indígena de ser necesario y realizarse en los tiempos y
según el uso y costumbre de la comunidad.
De la consulta deberá derivarse el consentimiento de la comunidad de lo contrario no puede
darse el proyecto económico que se busca ejecutar.
- Derecho al territorio y sus zonas de subsistencia: Debe respetarse la relación
especial que tienen los indígenas sobre sus territorios, así mismo, respetar
los lugares de subsistencia que son vitales para mantener la identidad
cultural de estas poblaciones.
- Derecho a la identidad cultural: Debe respetarse los usos y costumbres de
estas comunidades, por tanto, toda consulta debe tener el consentimiento del
pueblo que será afectado por el proyecto extractivo.
- Derecho a no ser desplazados: Ningún pueblo o comunidad indígena puede
ser desplazado de forma forzada de sus territorios como consecuencia del
desarrollo de algún proyecto económico.
Cuarto, de vulnerarse los derechos anteriores, los pueblos indígenas tendrán derecho a las
reparaciones e indemnizaciones que reconoce la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Convenio 169 de la OIT y la Constitución
ecuatoriana.
En un todo de acuerdo firman en fecha -------------------- las partes interesadas.
Estado Empresa extractiva Autoridad Indígena
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3.3.4 Impacto jurídico y social de la propuesta
La propuesta tiene un impacto jurídico en la medida que garantiza los derechos
fundamentales para las poblaciones indígenas que han sido vulneradas a través de un
documento anexo sobre “buenas prácticas” complementario a los contratos extractivos que
realiza el aparato estatal en territorios indígenas.
Desde el punto de vista social se garantiza el derecho a la identidad cultural de los pueblos
indígenas que está siendo vulnerado por la política extractiva del Estado ecuatoriano.
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En la actualidad son diversos los instrumentos jurídicos de Derechos Humanos que
reconocen los Derechos Indígenas como son la Declaración de las Naciones Unidas cobre
los derechos de los pueblos indígenas, el Convenio 169 de la OIT y los dos pactos
internacionales de Derechos Humanos. Así mismo el Estado ecuatoriano ha reconocido
desde la década de los noventa derechos colectivos a estas poblaciones y se reconoce en la
Constitución del 2008 como plurinacional.
De acuerdo a lo anterior, en el Ecuador se reconocen derechos colectivos fundamentales
para estas poblaciones como son: el derecho al territorio, la consulta libre, previa e
informada y el de la identidad cultural. Sin embargo, se ha profundizado el tema de la
política extractiva en los territorios indígenas.
El desarrollo de proyectos extractivos en territorios indígenas vulnera derechos
fundamentales como son el derecho al territorio y a la identidad cultural. El caso de la
nacionalidad Shuar de la comunidad de Nankits, es una muestra de ello, pues el proyecto
extractivo desarrollado por empresas chinas en los territorios indígenas fue avalado por el
Estado sin la previa consulta a estas poblaciones originarias.
Lo anterior, demuestra que hay una violación sistemática por parte del Estado a los
Derechos Fundamentales de estas poblaciones, violentando principios de carácter
constitucional como son el respecto y la garantía de sus derechos territoriales y la
realización de la consulta libre, previa e informada a las comunidades afectadas.
Ya existen casos donde el estado ecuatoriano, vulnera derechos fundamentales a estas
poblaciones originarias, en los cuales se ha tenido que recurrir al ámbito del sistema
interamericano como es el de los Sarayaku. Los Shuar han llevado su demanda a la
Comisión Interamericana esperando un respuesta jurídica contundente que desmovilice la
ejecución del proyecto extractivo que se desarrolla en su territorio.
Para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de estas poblaciones se ha
propuesto para el caso de los Shuar pero también de otras comunidades indígenas que se
vean afectadas por la realidad extractiva, un documento anexo sobre “buenas prácticas en
territorios indígenas” complementario en el contrato entre empresas extractivas y Estado,
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este tiene el objetivo de garantizar los derechos de estas poblaciones originarias, y en caso
de que lleguen a vulnerarse, entonces de poder pedir reparaciones e indemnizaciones. Este
documento anexo se puede firmar antes del proyecto extractivo, pero en el caso de los
Shuar que ya han sido objeto de desplazamiento forzado, puede realizarse aún ya iniciado
la primera fase de la explotación. Esto último, permitirá garantizarle a estas poblaciones la
seguridad jurídica sobre sus territorios y todo lo que este espacio implica para su cultura.
Así mismo, la investigación que esta validada por expertos, nos deja saber según estas personas que
si es necesario un documento anexo a los procesos extractivos que garantice estos derechos, en la
medida que los proyectos extractivos se han intensificado en los territorios indígenas, haciendo que
estas poblaciones sean vulnerables frente a estas realidades.
BIBLIOGRAFÍA
CIDH (2004). Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del
Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 115.
Corte IDH (2007). Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172,
párr. 110.
CIDH (2001). Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de
Awas Tingni v. Nicaragua. Referidos en: Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 140(f).
CIDH (2009). Informe de Seguimiento – Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino
hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc. 40, 7
de agosto de 2009, párr. 160.
CIDH (2002). Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27
de diciembre de 2002, párr. 128.
CIDH (2001). Quinto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Guatemala.
Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, Capítulo XI, párr. 57.
Corte IDH (2006). Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 150.
Evidencias y lecciones desde América Latina (2005). Encontrado en:
file:///C:/Documents%20and%20Settings/Usuario/Mis%20documentos/Downloads/223139
20155715432.pdf
Grijalva, Agustín (2009). Principales innovaciones en la Constitución de Ecuador del 2008.
Encontrado en: http://www.institut-gouvernance.org/es/analyse/fiche-analyse-454.html
Guillermo, Cabanellas (1968). Diccionario de derecho usual. Bibliográfica Omeba, Buenos
Aires, Argentina, 1968.
http://www.accionecologica.org/editoriales/1961-2016-09-06-16-05-19
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_esp.pdf
http://www.elpais.cr/2017/07/07/indigenas-de-ecuador-piden-respeto-a-sus-territorios-
ancestrales-ante-la-cidh/
https://blogs.20minutos.es/goldman-sachs-is-not-an-after-shave/2017/04/25/370-millones-
de-pueblos-indigenas-en-el-mundo/
Martínez, Cobo (1987). Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones
indígenas. Volumen v, conclusiones, propuestas y recomendaciones. Nueva York:
Organización de las Naciones Unidas, Introducción del Informe, literal f.
Olaso, Luis María (1996). Curso de introducción al derecho. Universidad católica Andrés
Bello, Manuales de derecho: Caracas.
Remiro, Antonio (ed. al) (2010). Derecho Internacional. Tirant Lo Blanch: Madrid
Ruiz, Oswaldo (2006). El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas y las
minorías nacionales: Una mirada desde el sistema interamericano. Revista internacional
de derechos humanos. Nº5, año 3.
Torrecuadrada, Soledad (2001). Los pueblos indígenas en el orden internacional. Editorial
Tecno: Madrid.
Villoro, Luis (1996). “Sobre la identidad de los pueblos” en reflexiones sobre la identidad
de los pueblos. El colegio de la frontera norte, primera edición, pág. 24 y 25.
Leyes
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas
y tribales en países independientes de 1989. Encontrado en:
www.ilo.indigenous/conventions/lang--es
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de
2007.
Constitución de la República del Ecuador. Registro oficial 449 del 20 de octubre del
2008.
Ley de minería Nº45 del 29 de enero de 2009.
