El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

UNIVERSIDAD DE OVIEDO DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

LOS LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

(Tesis doctoral publicada con este título en el Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, Madrid, 2000)

BENITO ALÁEZ CORRAL 1999

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

A Nuria y a mis padres

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 ÍNDICE ÍNDICE GLOSARIO INTRODUCCIÓN PARTE I: CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Y LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL § 1 El análisis de los conceptos de Constitución como presupuesto teórico de la dogmática de los límites materiales a la reforma constitucional CAPÍTULO I: LAS CONCEPCIONES FORMALES DE CONSTITUCIÓN § 1 El origen de las primeras dogmáticas sobre los límites materiales en el positivismo «estático» A. La soberanía del poder constituyente y los limites materiales a la reforma constitucional B. Las primeras dogmáticas sobre los límites materiales a la reforma constitucional 1. Los límites heterónomos 2. Los límites autónomos 3. Los límites absolutos § 2 Las teorías del positivismo «dinámico» y los límites materiales a la reforma constitucional A. La forma constitucional y el poder constituyente B. La irreformabilidad lógica de las normas C. El principio de continuidad del ordenamiento jurídico CAPÍTULO II: LAS CONCEPCIONES MATERIALES DE CONSTITUCIÓN § 1 La Constitución como «decisión total» sobre la forma y modo de existencia de la unidad política A. La «Constitución en sentido positivo» y el poder constituyente B. La «Constitución en sentido positivo» y las «Leyes constitucionales»: los límites a su reforma § 2 La Constitución como «realidad integradora» de la vida del Estado A. La Constitución como elemento del proceso de integración del Estado B. La Constitución como «realidad integradora» y los límites materiales a su reforma § 3 El concepto de Constitución «total» A. Ser y deber ser en el concepto de Constitución «total» B. La «normalidad» y la «normatividad» extrajurídica como fuente de límites materiales a la reforma constitucional § 4 La Constitución como instrumento al servicio de una «institución» social A. La concepción institucional de Constitución B. La «legitimidad constitucional» como fuente de límites materiales a la reforma constitucional § 5 La llamada «Constitución material» A. «Ser» y «deber ser» en la «Constitución material» B. La «Constitución material» como fundamento de validez de la Constitución formal

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 C. El fin político y la situación fáctica de las relaciones entre las fuerzas políticas como fuente de límites a la reforma constitucional CAPÍTULO III: EL CONCEPTO FORMAL-FUNCIONAL DE CONSTITUCIÓN § 1 La «positividad» y su valor en el sistema jurídico A. La «positividad» del sistema jurídico: la norma jurídica como objetivación de un acto subjetivo de voluntad B. La «positividad» como inserción eficaz del sistema jurídico en el sistema social global C. La «positividad» como institucionalización de la posibilidad de cambio en el contenido para dar continuidad en la forma § 2 La «autorreferencialidad» del sistema jurídico A. La «autorreferencialidad» como condición funcional de la diferenciación del sistema jurídico B. «Autorreferencialidad» del sistema jurídico y límites materiales a la reforma constitucional § 3 Supremacía jurídico-positiva de la Constitución y dogmática constitucionalmente adecuada A. Estructura jerárquica del sistema jurídico y supremacía jurídico-positiva de la Constitución B. La Constitución como cúspide de un ordenamiento jurídico-positivo autorreferencial y la dogmática constitucionalmente adecuada § 4 La reforma constitucional como máxima expresión de la soberanía del ordenamiento jurídico A. «Positividad», «autorreferencialidad» y reforma constitucional 1. La reforma constitucional como una operación del sistema jurídico y su diferenciación de otras figuras (1) El proceso constituyente originario (2) La mutación constitucional 2. La reforma constitucional como una consecuencia estructural de la «positividad» y «autorreferencialidad» del sistema jurídico B. Reforma constitucional y límites materiales PARTE II: CONCEPTO Y TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL CAPÍTULO I: CONCEPTO Y CARACTERES DE LOS LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL § 1 El concepto de límite material a la reforma constitucional: su diferenciación funcional de los límites formales A. La función restrictiva de expectativas que cumplen los límites materiales B. Las diferencias funcionales existentes entre los límites materiales y los límites formales § 2 Caracteres de los límites materiales a la reforma constitucional A. La «positividad» de los límites materiales 1. La «positividad» de los límites materiales: el tránsito funcional del derecho repetido al derecho decidido

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 2. Los diferentes modos de manifestación de los límites materiales producto de un acto de decisión: límites expresos y límites implícitos B. El origen autorreferente de los límites materiales 1. La «autorreferencialidad» y la «heterorreferencialidad» de los límites materiales a la reforma constitucional 2. Monismo o dualismo en las relaciones entre ordenamientos jurídicos 3. El necesario carácter autorreferente de los límites materiales a la reforma constitucional C. La estructura normativa abierta de los límites materiales a la reforma constitucional 1. La estructura del límite material: norma primaria incompleta condicional 2. El enunciado normativo en el que se inserta el límite material: mandato o prohibición 3. El ámbito material, personal temporal y espacial de aplicación de los límites materiales D. La relatividad de los límites materiales a la reforma constitucional 1. Crítica a los fundamentos materiales del carácter absoluto de los límites materiales 2. Crítica a las fundamentaciones normológicas del carácter absoluto de los límites materiales 3. Fundamentación jurídico-positiva del carácter relativo de los límites materiales CAPÍTULO II: LOS TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL § 1 La incidencia de la variación de los caracteres de los límites materiales en el cumplimiento de su función estructural § 2 La clasificación funcional de los límites materiales: límites que afectan a la «positividad» versus límites que afectan a la «autorreferencialidad» A. El objeto de los límites materiales: decisiones programadoras o decisiones programadas del código binario B. Los límites materiales relativos a la «autorreferencialidad» 1. El objeto de la prohibición de reforma: las decisiones programadoras de nuevas decisiones normativas 2. Algunos supuestos concretos de decisiones programadoras objeto de las prohibiciones de reforma constitucional C. Los límites materiales relativos a la «positividad» 1. El objeto de los límites materiales: las normas que contienen decisiones programadas 2. Los efectos de los límites materiales relativos a la «positividad» del sistema jurídico PARTE III: LOS LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 CAPÍTULO I: EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 § 1 La total inadecuación de un concepto material de Constitución A. El imperio de la «positividad» sobre la metafísica de los valores

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 1. El tránsito hacia la diferenciación del sistema jurídico de los sistemas moral y religioso 2. La «positividad» de los valores constitucionalmente garantizados B. El imperio de la «normatividad» frente a la «realidad» 1. Los mecanismos autorreferentes de diferenciación del sistema jurídico respecto del sistema político 2. La normatividad autorreferencial de la CE de 1978 § 2 La parcial inadecuación de un concepto exclusivamente formal de Constitución A. La forma jurídica de la Constitución Española de 1978 1. La rigidez, la escritura y la unidad documental como elementos accesorios de la supremacía de la CE como norma jurídica suprema 2. La fuerza activa y la fuerza pasiva como expresiones de la posición jurídico positiva de la forma constitucional B. El dinamismo del ordenamiento jurídico en la CE de 1978 1. La configuración constitucional del principio de continuidad del sistema jurídico 2. La configuración constitucional del principio de mutabilidad de las normas § 3 El concepto formal-funcional de Constitución: la CE de 1978 como norma cúspide de un sistema jurídico-positivo autorreferencial A. La instauración de un sistema jurídico plenamente positivo y autorreferencial a través de la CE de 1978 1. El proceso constituyente de 1978: ¿ruptura o reforma constitucional? 2. El poder constituyente en la CE de 1978: el poder de reforma constitucional B. La CE de 1978 como encarnación de la soberanía del sistema jurídico 1. Los aspectos positivo y negativo de la soberanía: la supremacía jurídico-positiva de la CE de 1978 2. Soberanía constitucional y atribución de la soberanía a un sujeto: el procedimiento de reforma total CAPÍTULO II: CONCEPTO Y TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA DE LA CE DE 1978 § 1 Concepto y caracteres de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 A. La presencia de límites materiales a la reforma constitucional en la CE de 1978 y su conceptualización funcional B. Caracteres de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 1. La «positividad» de los límites materiales 2. La «autorreferencialidad» de los límites materiales 3. La estructura normativa de los límites materiales (1) Normas primarias, incompletas y condicionales (2) Mandatos y prohibiciones (3) La delimitación del ámbito temporal, personal y material de aplicabilidad de los límites materiales 4. La relatividad de los límites materiales (1) La relatividad de los límites con delimitación de su ámbito temporal y personal de aplicación

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 (2) La relatividad de los límites con delimitación de su ámbito material de aplicación § 2 Los tipos de límites materiales a la reforma de la CE de 1978 A. Límites materiales relativos a la «autorreferencialidad» del sistema jurídico 1. La intangibilidad de las normas sobre reforma constitucional del Título X 2. La intangibilidad del derecho externo del Estado (1) El derecho internacional general y convencional (2) El derecho comunitario 3. La intangibilidad de los principios estructurales del ordenamiento jurídico (1) El principio de Estado de derecho (2) El principio de Estado democrático (3) El principio de Estado autonómico (4) El principio de Estado social B. Límites materiales relativos a la «positividad» del sistema jurídico 1. Los valores superiores del ordenamiento jurídico: libertad, justicia, igualdad y pluralismo político 2. La «dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes» 3. La «indisoluble unidad de la Nación española» § 3 El control de constitucionalidad de la observancia de los límites materiales A. Supremacía de la Constitución y control de constitucionalidad 1. La posición de las normas de reforma constitucional en el ordenamiento jurídico 2. El control de constitucionalidad de las normas de reforma constitucional B. El control de constitucionalidad de la vulneración de los límites materiales a la reforma constitucional 1. La inobservancia de los límites materiales a la reforma constitucional: los supuestos del control de constitucionalidad 2. Los procedimientos en los que se articula el control y las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad de los actos de reforma A MODO DE CONCLUSIÓN BIBLIOGRAFÍA

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 GLOSARIO DE TÉRMINOS

Apertura cognitiva: capacidad del sistema jurídico para relacionarse con su medio ambiente interiorizando las nuevas expectativas surgidas, que se convierten en el reflejo de sus operaciones comunicativas. Autopoiesis: capacidad del sistema jurídico para autogenerarse, produciendo sus elementos a partir de elementos propios, y, con ello, diferenciarse estructural y funcionalmente de su medio ambiente. «Autorreferencialidad»: condición funcional para la existencia diferenciada del sistema jurídico que expresa su clausura operativa mediante la construcción del sistema a partir de estructuras comunicativas derivadas las unas de las otras. Conlleva la existencia de un código binario y expresa la autopoiesis del sistema jurídico. Clausura operativa: capacidad del sistema jurídico para articular su apertura cognitiva sólo a través de las operaciones comunicativas del propio sistema, condicionadas, pues, por el contenido que otras le hayan dado al código binario de validez. Código binario: estructura formal derivada de la existencia de operaciones comunicativas dentro del sistema jurídico, cuya función es servir de parámetro para determinar la pertenencia de las normas al sistema jurídico, articulando de este modo su clausura operativa. Complejidad: ámbito de lo posible dentro del que se encuentra el surgimiento de las distintas expectativas sociales. Condición funcional: exigencia derivada de la función del sistema jurídico necesaria para que éste se diferencie del medio que le rodea y pueda cumplir su función diferencial. Consecuencia estructural: operación comunicativa dotada de una determinada forma, que se convierte en elemento del sistema jurídico, se deriva del desarrollo de las condiciones funcionales de existencia de éste y sirve a su diferenciación funcional. La Constitución y, dentro de ésta, los procedimientos de reforma son la principal consecuencia estructural de las condiciones de diferenciación funcional del sistema jurídico. Decisión programada: decisión normativa que ni constituye ni establece condiciones necesarias y, en su caso, además suficientes para la válida creación de nuevas decisiones normativas, sino que garantiza directamente una expectativa que, por ello, se convierte en una condición material (meramente suficiente) para la validez de otras decisiones normativas. Coincidiría parcialmente con la categoría tradicional de normas dogmáticas. Decisión programadora: decisión normativa que constituye o establece condiciones necesarias y, en su caso, además suficientes para la válida creación de nuevas

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 decisiones normativas que garanticen expectativas mediante la regulación del uso de la fuerza física. Coincidiría parcialmente con la categoría tradicional de normas orgánicas. Diferenciación funcional: capacidad de un sistema social para cumplir una función específica reductora de complejidad. En el caso del sistema jurídico depende de su capacidad para garantizar expectativas mediante la regulación del uso de la fuerza física. Diferenciación estructural: capacidad de un sistema social para producir operaciones comunicativas, estructuras dirigidas al cumplimiento de su función diferencial. En el caso del sistema jurídico depende de su capacidad para autogenerarse. Expectativa cognitiva: expectativa en la cual el sujeto que la experimenta, ante una variación fáctica de su objeto, aprende de su frustración y la cambia. Expectativa normativa: expectativa en la cual el sujeto que la experimenta, ante una variación fáctica de su objeto, no está dispuesto a cambiarla sino que la mantiene y la pretende estabilizar contrafácticamente. Función: criterio que permite diferenciar la equivalencia de varios elementos en la reducción de complejidad Función jurídica: criterio que permite diferenciar al sistema jurídico de otros elementos por su mayor capacidad para reducir parte de la complejidad social. En el caso del derecho este criterio es la garantía de expectativas mediante la regulación del uso de la fuerza física. Ideología: Subsistema social cuyo objeto es la comunicación en torno a los distintos puntos de vista desde los cuales es posible que se produzca la comunicación social. Legitimación: capacidad del sistema jurídico para que los sujetos acepten las operaciones comunicativas a que están sometidos previamente, aún sin conocer su contenido. Medio ambiente: conjunto de elementos que rodean a un sistema social y con los que éste interacciona: en particular, el conjunto de subsistemas, económico, político, moral, religioso, etc..., que rodean al sistema jurídico.. Observación de primer grado: operación comunicativa del sistema jurídico cuyo objeto directo o indirecto es la regulación del uso de la fuerza física para la garantía de expectativas. Es equivalente a norma jurídica. Observación de segundo grado: operación comunicativa del sistema jurídico cuyo objeto es la descripción de las observaciones de primer grado. Es equivalente a proposición de la Ciencia del Derecho.

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 Operación comunicativa: acto de voluntad por medio del cual se expresa la complejidad del sistema social, como, por ejemplo, la norma jurídica. Operación de disposición: operación comunicativa del sistema jurídico cuyo objeto directo o indirecto es la regulación del uso de la fuerza física para la garantía de expectativas. Es equivalente a norma jurídica. Operación de argumentación: operación comunicativa del sistema jurídico cuyo objeto es la descripción de las observaciones de primer grado. Es equivalente a proposición de la Ciencia del Derecho. Persona: término con el que se designa la interrelación existente entre un sistema orgánico o biológico y un sistema psicológico o de conciencia que puede ser objeto de regulación jurídica. «Positividad»: condición funcional para la existencia diferenciada del sistema jurídico que expresa su apertura cognitiva mediante la existencia real de actos subjetivos que dan lugar a las normas jurídicas, la institucionalización de la posibilidad autorreferencial de cambio de aquéllas operaciones comunicativas del sistema jurídico, y, finalmente, la inserción eficaz de éstas en el medio social que rodea al sistema. Programa normativo: operación comunicativa dirigida a regular directamente el uso de la fuerza física para la garantía de expectativas. Es equivalente a norma jurídica. Se usa aquí en un sentido distinto al programa normativo contrapuesto al ámbito normativo de F. Müller, que en el texto aparecen siempre en cursiva. Programación: Véase Programa normativo. Reglas de tipo hipotético-constitutivo: normas jurídicas que no son condiciones para la validez de otras normas sino que sólo establecen dichas condiciones de validez, fundamentando la validez de los actos necesarios para su elaboración. Son normas que no fundamentan la validez de otras normas. Reglas de tipo constitutivo: normas jurídicas que son condiciones para la validez de otras normas. Toda norma lo representa respecto de las que son jerárquicamente inferiores, por lo que la Constitución lo es respecto de todas las demás normas. Son normas que fundamentan la validez de otras normas. Sistema orgánico o biológico: conjunto de elementos físicos que cumplen una misma función. Sistema: conjunto de elementos cuya interrelación viene definida por la función diferencial que cumplen. Sistema social: conjunto de operaciones comunicativas que se establecen entre las personas para plasmar la complejidad social.

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 Sistema jurídico: subsistema social diferenciado estructural y funcionalmente por la regulación del uso de la fuerza física para la garantía de expectativas normativas, por lo que requiere de la «autorreferencialidad» y la «positividad» para el desarrollo de esta diferenciación funcional y estructural. Sistema psicológico o de conciencia: conjunto de elementos psicológicos que cumplen una misma función. Subsistema social: cada grupo de operaciones comunicativas que compone el sistema social, que forma con el resto una unidad funcional, pero que se diferencia de ellos por cumplir a su vez una función específica. Son subsistemas sociales, por ejemplo, el jurídico, el político, el económico, el moral el educativo, el ideológico, etc... Valor: Punto de vista desde el cual es posible observar un fenómeno o emitir una comunicación social. Los valores jurídicos son la normativización autorreferencial de dichos puntos de vista.

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 INTRODUCCIÓN En los últimos tiempos es frecuente escuchar desde distintos sectores políticos diversas opiniones acerca de lo que la Constitución permite en relación con la separación de una determinada parte del territorio del Estado o en relación con el proceso de integración europea. Desde aquellas posturas se pretende dar una respuesta política a un problema jurídico, que en último extremo depende de otro previo, igualmente jurídico, como es el de las limitaciones materiales a la creación normativa. En este sentido, la respuesta jurídica a la cuestión de si el proceso de integración europea puede conllevar la sustancial alteración del significado constitucional del principio democrático o a si pueden ser satisfechas las aspiraciones independentistas de parte del territorio nacional, aunque ha de provenir del texto constitucional, no debe hacerlo simplemente, de constitutione data, a partir de las expectativas políticas concretas juridificadas por una vez en aquel texto. El carácter dinámico de los ordenamientos jurídicos modernos exige tener en cuenta la propia dinamicidad de la Constitución, ordenada a través de su procedimiento de reforma. La posibilidad de que cambie su contenido permite pensar también que el marco que proyecta sobre procesos político-constitucionales, como los mencionados, sea distinto. Por ello, sólo desde un adecuado entendimiento de las limitaciones materiales que nuestra norma suprema haya podido imponer a la reforma constitucional, será posible aventurar por donde puedan discurrir, de constitutione ferenda, pretensiones políticas como las europeístas o las independentistas. La elección del tema objeto de este libro no es, pues, baladí. Tiene una estrecha relación con la solución de algunos de los problemas político-jurídicos de nuestro tiempo, como los mencionados, sobre los que pretende aportar alguna perspectiva alternativa, desde la cual percibir, explicar y, sobre todo, encauzar aquellos fenómenos políticos. La clave de esta comprensión alternativa del problema de las limitaciones materiales a la reforma constitucional es el manejo de la moderna teoría de los sistemas sociales en la exégesis dogmática del texto constitucional, pues la misma permite una explicación del desarrollo jurídico de aquéllos fenómenos políticos más congruente con el texto constitucional positivo. La comprensión del problema jurídico de los límites materiales a la reforma constitutional, así como del más genérico de las limitaciones materiales al ámbito de posibilidades del individuo debe tener cuenta la específica función que esa limitación cumple en cada ámbito comunicativo o relacional del individuo, y esa perspectiva la proporciona la aplicación de la teoría de los sistemas a la teoría de la Constitución, como se verá seguidamente1. El establecimiento de límites a las posibilidades de actuación del ser humano ha sido una preocupación presente desde el comienzo de la humanidad, que habitualmente se confunde con la noción misma de orden. Estas limitaciones aparecen en todos los ámbitos del desarrollo de la persona: en la Política, en la Economía, en la Moral, en las Ciencias Naturales, puras o aplicadas, y, por supuesto,

1 Cfr. con carácter general sobre la aplicación de la teoría de los sistemas al análisis científico jurídico LUHMANN, N., «Rechtssoziologie», Westdeutscher Verlag, Opladen 1983 (zweite Auflage; existe traducción al castellano de Ignacio de Otto y Pardo, bajo el título «Sociología Jurídica») e IDEM, «Soziologische Aufklärung», Bd. I, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1974.

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 en el Derecho. Así, desde un principio, las formas de dominación se reducen a aquéllas que reflejan un orden de cosas determinado por una voluntad suprahumana (natural o divina) o bien al abandono de un estado de naturaleza para la consecución de algún fin; las formas de producción se vinculan igualmente a aquellas formas de dominación tradicionales o modernas; e incluso el desarrollo científico se ve limitado por valores absolutos reflejados en los sistemas moral, político y económico, en lugar de ser construido y percibido desde sus propios puntos de vista. Ciertamente, se ha evolucionado hacia una diferenciación paulatina y creciente de las distintas esferas comunicativas o relacionales de los individuos, de manera que la Política, la Economía, la Moral, las Ciencias Naturales y, sobre todo, el Derecho han ido cobrando autonomía respectivamente los unos de los otros, ganando con ello en identidad propia. Pero no es menos cierto que este proceso de diferenciación, además de progresivo, está aún incompleto, por lo que el problema de la limitación de lo posible, especialmente en el ámbito jurídico, sigue estando presente y se ha convertido incluso en objeto de análisis científico-jurídico. De la posibilidad de tratamiento científico-jurídico de este problema, nace la inquietud que subyace a este análisis, el estudio de los presupuestos teóricos del problema de la limitación de la normación jurídico-constitucional y su plasmación práctica en el texto positivo de nuestra Constitución española de 1978. En contra de lo que se ha querido ver, la noción de orden no implica por sí misma una limitación de las posibilidades, sino sólo su canalización. Cuestión distinta es que, como consecuencia de la dependencia causal que se establece en la percepción clásica del fenómeno jurídico entre este ámbito comunicativo y el moral, el religioso, el político o el económico, el concepto de orden termina siendo teñido, además, de una necesidad de limitar las posibilidades de actuación del ser humano ajena al mismo. Dicho con otras palabras, la limitación del ámbito de lo posible no implica realmente la especialización funcional de cada uno de los ámbitos comunicativos o relacionales en los que se encuentra inserto el individuo, sino, al contrario, las barreras que impiden a estos ámbitos comunicativos (órdenes) desarrollarse diferenciadamente conforme a sus propias condiciones funcionales de existencia. Como se verá, el Derecho es uno de esos ámbitos comunicativos cuya existencia depende de su especialización funcional. Pues bien, durante largo tiempo, su desarrollo como un orden específico, su ámbito de lo posible, se concibió delimitado causal o teleológicamente, sin que cupiese posibilidad alguna de teorizar sobre el asunto. Los ordenamientos preestatales establecían criterios de validez del derecho externos a su funcionalidad intrínseca, como la antigüedad y la justicia, que ya de por sí implicaban la limitación de sus posibilidades de expansión material2. Pero incluso tras la aparición del dogma de la soberanía, se intentará, por diversos medios, poner coto a la en principio ilimitada capacidad de creación normativa del poder soberano y se volverá a discutir sobre lo que éste puede convertir en norma3.

2 Cfr. PÉREZ ROYO, J., «Introducción a la teoría del Estado», Editorial Blume, Barcelona, 1980, pág. 124 ss.

3 Se intentará llevar a cabo tanto a través de vinculaciones metapositivas, presentes desde la misma definición del poder soberano; véase, BODIN, J., «Les six Livres de la Repúblique», Scientia, Aalen, 1961 (Faksimiledruck der Ausgabe Paris 1583), pág. 131; como mediante su atribución a un

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 En este sentido, tratar los límites materiales a la reforma constitucional como un problema y no como un mero presupuesto inherente al concepto de orden jurídico conduce a teorizar sobre esta delimitación material; hacerlo, además, desde la perspectiva de la Ciencia del Derecho como ciencia autónoma es plantearlo en términos científicos. Sin embargo, lo contradictorio del tratamiento científico del problema de los límites materiales a la modificación del ordenamiento reside en que él mismo depende de una autonomía, la de su objeto, que se puede hacer peligrar con el establecimiento de aquellas limitaciones materiales. Como se tratará de demostrar, la diferenciación funcional y la consiguiente autonomía estructural del sistema jurídico son imprescindibles para que éste se convierta en un elemento reductor de la complejidad existente en la sociedad, es decir, para que tenga sentido como un orden autónomo. Si los individuos no pueden distinguir la función que cumplen unos y otros ámbitos de comunicación y la estructura que adoptan, no saben a quién o qué observar, por lo que se pone en peligro la estabilidad de sus expectativas y se frustra, con ello, la ratio essendi del Derecho como sistema social. Hasta la segunda mitad del siglo XIX, no se contemplará el sistema jurídico como un ámbito social comunicativo distinto a otros como el político, el moral o el religioso, primero en su forma y después en su función, planteándose sólo entonces el problema de la limitación material del Derecho desde un punto de vista científico jurídico4. No se trata de que hasta el denominado positivismo «estático» no se

ente colectivo cuya existencia se debía al derecho natural; véase SIEYÉS, E., «Qu’est-ce que le tiers etat?» (1789), Quadrigue/Presses Universitaires de France, Paris 1982 (9ª Edición), pág. 67 ss. Ello es consecuencia de que la soberanía, en su comprensión tradicional, no nace realmente como cualidad identificativa de la autopoiesis del sistema jurídico que le permita diferenciarse funcionalmente de otros sistemas sociales, sino como una cualidad política con la que alterar la estructura de poder existente, confiriendo al monarca un poder hasta el momento disperso feudalmente y compartido con el poder religioso. El primer fundamento teórico de esta diferenciación de sistemas lo establecerá HOBBES, T., «Leviathan», Cambridge University Press, Cambridge, 1991 (edición literal de R. Tuck), pero su construcción perecerá rápidamente en las manos de otros pensadores que, como LOCKE, J., «Two treatises of government», (1690), Everyman’s Library, London, 1986, pág. 224-228, volverán a atemperar la absoluta omnipotencia del poder político con el bien de la comunidad, expresión de un Derecho natural de corte ahora racionalista.

4 Este proceso que acontece en Alemania, Gran Bretaña, Francia e Italia, estará ausente en la doctrina constitucional española del siglo XIX. Sus lastres historicistas, reflejados en el concepto de «Constitución histórica», verdadero embrión de la «Constitución material», pero sobre todo un radical rechazo al positivismo jurídico como orientación metodológica, condujeron a que ni la Constitución, ni la limitación material de las posibilidades de su reforma se convirtiesen durante ese período en un problema de significado científico-jurídico, sino en la consecuencia natural de una determinada concepción del hombre, de la sociedad y de la historia, como ponen de relieve las obras de los tratadistas españoles de la época: DONOSO CORTÉS, J., «Lecciones de Derecho Político» (1836-1837), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, ALCALÁ GALIANO, A., «Lecciones de Derecho Político» (1843), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, BALMES, J., «Reforma de la Constitución (ocho artículos publicados en “El pensamiento de la Nación”)» (1844), en «Política y Constitución», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, SALAS, R., «Lecciones de Derecho Público Constitucional», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982, COLMEIRO, M., «Elementos de Derecho Político y Administrativo de España», Madrid, 1887, 7ª edición. Sobre la ausencia de una ciencia del Derecho Constitucional durante el siglo XIX en España, cfr. VARELA SUANZES, J., «¿Qué ocurrió con la ciencia del Derecho Constitucional en la España del siglo XIX?», Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, 1997, Nº 9, pág. 71 ss.

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 hubiese planteado la limitación de la creación jurídica, sino que no se había hecho con la consciencia de que el sistema jurídico ha de ser concebido como un sistema social autónomo, cuya existencia nada tiene que ver con otros sistemas sociales como el político o el moral. Ciertamente, ya se pretendió esa limitación desde la propia noción política de Constitución, acuñada por el constitucionalismo como movimiento político-jurídico. Baste recordar el Art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, conforme al cual no hay una Constitución en toda sociedad en la que no se garantice la división de poderes y el respeto de los derechos individuales, sin perjuicio de que la Nación pudiera cambiar en todo momento una Constitución5 que respondiera a los valores políticos y morales mencionados. Incluso, mucho más atrás en el tiempo, también es posible encontrar esta dicotomía entre las formas de orden jurídico válidas e inválidas en las teorías aristotélica o tomista de las formas puras y de las formas corruptas de gobierno, construidas también sobre la base de la persecución de unos determinados fines o valores. Sin embargo, ninguno de estos intentos va a ser objeto de estudio directo en este trabajo, sin perjuicio de que se analice colateralmente alguno de los efectos que han producido después. No lo serán por un doble orden de razones: de un lado, porque tanto las consecuencias como los presupuestos en los que aquellos teóricos basan su limitación de la capacidad de normación del orden jurídico se encuentran en la inconsciente mixtura de las condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico, su «positividad» y su «autorreferencialidad» -cuyo significado será analizado en este libro-, con elementos valorativos ideológicos o morales y elementos fácticos y políticos que se intentarán elevar, bajo las teorías materiales de Constitución, al rango de principios basilares de la Ciencia del Derecho. Pero, de otro lado, además, porque esa falta de autonomía científica en el tratamiento del objeto de la ciencia del Derecho y de la teoría de la Constitución les impedía ser conscientes de su naturaleza de ámbito social comunicativo autónomo y de estructura normativa cuya forma jurídica es instrumental para el cumplimiento de una función, respectivamente. Estas y no otras son las razones para comenzar el estudio de los límites materiales a la reforma constitucional a partir del momento en el que se intenta discutir su propia existencia desde una perspectiva científico-jurídica, su justificación desde el punto de vista de la teoría general del derecho y de la teoría de la Constitución, y no, por tanto, cuando se presuponen inherentes al concepto mismo de ordenamiento como parte de la sociedad y se discute sólo acerca de su extensión material. En primer lugar aparecen las concepciones formales de Constitución, que tratan de afrontar el estudio del Estado y de la Constitución al margen de consideraciones de orden político o moral. Este objetivo no les impedirá caer en la subversión de la autonomía del sistema jurídico, construyendo una teoría de los límites materiales a la reforma constitucional que termina por deslizar aquellas exigencias morales y políticas siempre presentes en la historia del pensamiento jurídico, mediante su disfuncional exégesis interpretativa a partir de la naturaleza del fenómeno jurídico, o bien por reconducir dichas limitaciones a unos principios

5 Esta limitación se refleja en la construcción de SIEYÉS, E., «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., sobre un poder constituyente de la Nación ilimitado desde un punto de vista jurídico-positivo pero limitado por el Derecho natural, dado que la Nación encuentra en él su existencia misma y la fuente de aquel poder, que concibe una única y determinada naturaleza del hombre.

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 lógicos de funcionamiento del ordenamiento jurídico, ajenos igualmente a su voluntad normativa positivizada. También resulta ser inadecuada la fundamentación de los límites que llevan a cabo las concepciones materiales de Constitución. Para estas últimas, el tratamiento científico del Derecho y de la Constitución pasa por su consideración no autónoma respecto de los demás ámbitos sociales comunicativos en los que se realiza el individuo, convirtiendo esta falta de autonomía estructural y funcional en una axioma científico-jurídico. La estabilidad social se hace dependiente de una interrelación no sólo material sino también estructural entre Realidad y Derecho / Moral y Derecho, que predetermina causalmente el contenido de las normas constitucionales en general y de las normas sobre reforma constitucional en particular. A partir de la incidencia en el ordenamiento jurídico de la facticidad, de la moralidad o de ambas a un tiempo, todas estas concepciones fundamentan la existencia de limitaciones materiales de la capacidad de expansión normativa del Derecho y de la Constitución. Tales limitaciones, de no hallarse expresamente positivizadas por esta última, habría que suponerlas tácitamente como parte de su voluntad, dada su inherencia al concepto mismo de Constitución. Sin embargo, como se intentará poner de relieve, ni el ordenamiento jurídico ni la Constitución, allí donde ésta existe como forma jurídica, pueden ser congruentemente concebidos si no se liberan de precomprensiones de naturaleza lógica, política o moral, revestidos de naturaleza axiomático-científica. Dichas precomprensiones se derivan de una deliberada o inconsciente mixtura de ámbitos comunicativos como el político, el moral, el ético o el lógico, que cumplen funciones sociales radicalmente diversas al jurídico y no pueden ser vistos como equivalentes funcionales de este último, por más que algunos de sus efectos colaterales o secundarios se asemejen. De otro modo, se terminaría convirtiendo una norma lógica, una norma moral o una realidad política en el contenido de la norma constitucional. Por tanto, el problema de la limitación material a la reforma constitucional sólo puede ser adecuadamente aprehendido desde una concepción formal-funcional de Constitución; esto es, si se observa al sistema jurídico como un sistema jurídico-positivo autorreferencial en el que sus características, la «positividad» y la «autorreferencialidad», operan como condiciones que le permiten desempeñar su función diferencial: la garantía contrafáctica de expectativas mediante el uso de la fuerza física. Sólo así es capaz el sistema jurídico de reducir la complejidad creciente de la sociedad moderna, y, en consecuencia, le da la estabilidad que ni la materialización ni la normativización lógica le pudieron prestar. Desde esta perspectiva, la Constitución sólo puede aparecer como una consecuencia estructural que nace históricamente a medida que se va requiriendo un mayor grado de diferenciación funcional del ordenamiento jurídico, y cuya supremacía formal es instrumento imprescindible para que contribuya a este proceso como estructura normativa. De ahí, que la reforma constitucional se convierta en parte de esa consecuencia estructural, como lo es de la propia Constitución, y que el problema de los límites materiales a la reforma constitucional sólo pueda ser resuelto desde el respeto a las disposiciones constitucionales positivizadas y a su interpretación dogmáticamente adecuada a su función en el sistema jurídico. Desde estas premisas, la noción de límite material, lejos de ser concebida como un instrumento de la normatividad constitucional, ha de entenderse como un elemento que puede ponerla en peligro, al afectar a las condiciones funcionales de

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 existencia del sistema jurídico. El límite material ha de dejar de ser considerado -sea cual sea su contenido: lógico, funcional o político-moral- como una norma constitucional tácita y requiere, además, un tratamiento teórico que desentrañe sus peculiaridades como estructura normativa y la relación que éstas tienen con su función estructural. Por un lado, no debe ser confundido con los condicionamientos orgánico-procedimentales (los llamados límites formales) que las normas sobre reforma constitucional hayan querido establecer autorreferencialmente sobre el desarrollo de la «positividad» del ordenamiento (incluso en el caso de ser límites relativos superables por la vía de la doble reforma constitucional). Por otro lado, además, el límite material ha de ser caracterizado en atención al grado de cumplimiento que pretende dar a las condiciones funcionales de la diferenciación del sistema jurídico. Desde un punto de vista teórico general, el límite material se puede caracterizar como una norma primaria incompleta, que establece una regla de tipo hipotético-constitutivo6, cuya existencia jurídico-positiva puede ser expresa o implícita, no tácita, pero siempre anudada al mandato o prohibición en que se formula su enunciado normativo. Esta caracterización funcional también incidirá en la delimitación de su ámbito espacial, personal, temporal y material de aplicación, variable según su mayor o menor grado de incidencia en la «positividad» y en la «autorreferencialidad». A partir de esta concepción y caracterización funcional, la clasificación de los límites materiales a la reforma constitucional se ha de llevar a cabo desde parámetros diferentes a aquéllos utilizados por las primeras teorías del «positivismo estático». Dicha clasificación debe orientarse a mostrar la diversa incidencia que los límites materiales pueden tener sobre la diferenciación funcional del sistema jurídico, según cuál sea el objeto de su limitación: normas que programan la creación de nuevas normas, en cuyo caso incidiría en aquélla diferenciación principalmente a través de una limitación de la «autorreferencialidad»; o, normas que han programado decisiones normativas que garantizan expectativas concretas pero no programan la adopción de nuevas decisiones, en cuyo caso la incidencia se canalizará fundamentalmente a través de una limitación de la «positividad». La sustracción al poder de reforma constitucional de la modificación de disposiciones constitucionales como los principios estructurales -habitual en ordenamientos como el alemán, el portugués y, en cierta medida, el italiano o el francés-, o de las normas que regulan la composición y funcionamiento de los distintos órganos constitucionales, así como los procedimientos de creación normativa, incidirá fundamentalmente en la «autorreferencialidad» del sistema jurídico, pues restringirá los cauces que programan la creación de nuevas decisiones normativas. Por el contrario, la prohibición de modificar determinadas disposiciones constitucionales, como los valores superiores del ordenamiento jurídico o la dignidad humana, plasmada en el contenido esencial e indisponible de los derechos fundamentales que le son inherentes, incidirá principalmente en la «positividad», al restringir, no ya los procedimientos de creación normativa, sino el contenido y las concretas expectativas susceptibles de constitucionalización7.

6 Sin perjuicio de que, como se verá, su condición de norma constitucional la convierta también en regla de tipo constitutivo respecto de las formas jurídicas infraconstitucionales.

7 Como se tendrá ocasión de poner de relieve, no cabe duda de que toda disposición constitucional, sea programadora o programada, normativiza alguna expectativa, por lo que su sustracción a la competencia de reforma constitucional incidirá en todo caso directamente en la «positividad» del

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 Con todo, el motivo de construir este patrón de razonamiento teórico-constitucional no es un mero ejercicio intelectual. La finalidad última, como ya se apuntó al principio, es ver si el mismo es aplicable a la exégesis, primero, de la dogmática constitucionalmente adecuada a la CE de 1978, y, después, a la interpretación de sus disposiciones sobre reforma constitucional. Con ello se trata de dar una respuesta al problema de la existencia de límites materiales a la reforma de nuestra norma suprema, que sirva para, a partir del texto jurídico-positivo de la CE de 1978 y no de su contexto, encauzar problemas políticos como el de la desintegración territorial del Estado español o el de la creación de un ordenamiento europeo que disuelva la soberanía del Estado español. En primer lugar, el análisis de cuál sea la dogmática constitucional subyacente a la Constitución española de 1978, es decir, de cómo ésta se contemple a sí misma como forma jurídica en el proceso de diferenciación funcional y estructural del sistema jurídico, revela la inadecuación tanto de un concepto material como de un concepto exclusivamente formal de Constitución, puesto que la propia norma Constitucional, si bien refleja en su articulado su consideración formal, también la vincula al cumplimiento de la función de desarrollo de las condiciones de diferenciación del sistema jurídico. El proceso de elaboración de nuestra norma suprema -deliberadamente dirigido a modificar las Leyes Fundamentales del régimen jurídico anterior-, pero sobre todo la previsión de dos procedimientos de reforma constitucional, uno de los cuales permite la reforma total, son la expresión más fidedigna de la voluntad constitucional de convertirse en la cúspide de un sistema jurídico plenamente diferenciado y, por ello, dotado de la máxima «autorreferencialidad» y «positividad». La CE de 1978 no deriva su supremacía normativa de la inclusión en su articulado de determinados valores políticos o morales, ni tampoco de características formales como su escritura o la rigidez aneja a la previsión de dos procedimientos más o menos complejos para su modificación. Como se verá, su formalización, en particular su carácter escrito y, sobre todo, la necesidad de que su modificación sea expresa, contribuyen a su identificabilidad. Pero dicha formalización y el carácter normativo supremo que lleva aparejado son la consecuencia de la función que aquélla cumple con respecto a la diferenciación del sistema jurídico, una de cuyas manifestaciones es la continuidad formal del ordenamiento, garantizada por el procedimiento de reforma constitucional agravado del Art. 168 CE. La apertura constitucional como mecanismo para la legitimidad del sistema jurídico sólo se consigue, pues, mediante la autorreferencialidad de éste, esto es, mediante la previsión autorreferente de instrumentos para el cambio en el contenido de las normas constitucionales. Por tanto, la existencia de límites materiales a la reforma de la CE de 1978 y su caracterización constitucional ha de venir determinada por una exégesis sistema, al limitar su capacidad de cambio, e indirectamente en su «autorreferencialidad», al impedir el uso de las estructuras normativas existentes en él para la garantía contrafáctica de nuevas expectativas. Sin embargo, no es menos cierto que determinadas disposiciones constitucionales, al establecer las estructuras concretas o los criterios generales para su establecimiento, inciden más intensamente en el desarrollo de la «autorreferencialidad» del sistema que aquellas otras que, al garantizar contrafácticamente determinadas expectativas en el más alto nivel normativo, el constitucional, inciden en la modulación de su capacidad de cambio, es decir, en su «positividad», por lo que la limitación de la modificación de unas u otras ha de tener una diferente significación funcional.

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 interpretativa de las disposiciones constitucionales sobre reforma constitucional acorde con la dogmática formal-funcional que la CE de 1978 tiene de sí misma. Desde esta perspectiva, la CE de 1978 no ha establecido límites materiales de carácter absoluto, con un ámbito personal de aplicación que incluya a todos los sujetos involucrados en la creación de normas constitucionales, pero tampoco ha prescindido de la existencia de cualesquiera límites materiales. De un lado, la actividad normativa del poder de reforma del Art.167 CE se ve implícitamente reducida como consecuencia de la sustracción a su competencia de determinadas materias reservadas por el Art. 168 CE a un poder más agravado de reforma constitucional. De otro, el Art. 169 CE excluye completamente de forma explícita la capacidad de impulsar la normación constitutional de cualquiera de ambos poderes, durante determinados períodos temporales. La delimitación material del ámbito de aplicación de los límites ínsitos en el Art. 168 CE -pues el límite del Art. 169 CE carece, como se verá, de dicha delimitación material-, permite también su clasificación funcional, según que su principal incidencia se produzca en el ámbito de la programación de la adopción de nuevas decisiones normativas, es decir, en la «autorreferencialidad» o, por el contrario, en el de las concretas decisiones normativas ya programadas que garantizan determinadas expectativas sociales, esto es, en la «positividad». Éstos y no otros serán los límites materiales con los que la CE de 1978 ha restringido la capacidad del sistema jurídico de ser autorreferencialmente permeada por su medio. Ciertamente, el carácter deliberadamente abstracto del ámbito material de aplicación al que se refieren alguno de ellos, como los que impiden la modificación por el procedimiento simple de reforma de los principios estructurales del Art. 1.1, de los valores superiores del ordenamiento jurídico o, incluso, de normas que, aún siendo abstractas, son más concretas que estas últimas, como los derechos fundamentales de la Sección 1ª del Capítulo II del Título I, permite que aquellos límites afecten mediatamente a otros ámbitos materiales no directamente protegidos por el Art. 168 CE. Así, entran parcialmente dentro de su ámbito las normas sobre reforma constitucional (que concretan ciertos aspectos esenciales de los principios de Estado de derecho, Estado democrático, y Estado autonómico), el derecho internacional y comunitario (que hacen lo propio con los principios de Estado de derecho y Estado democrático) o la dignidad humana (concretada en los derechos y libertades recogidos en el Título I, algunos de los cuales forman parte del objeto material de los límites del Art. 168 CE). Ello requerirá, un análisis, aunque sea somero e instrumental, del significado constitucional de las disposiciones constitucionales más identificativas del desarrollo de aquella «autorreferencialidad» y «positividad» afectadas por su inclusión en el ámbito material de algunos de estos límites. Por último, la naturaleza constitucional, tanto formal como funcional, de las normas de reforma limita profundamente las posibilidades de control jurisdiccional del respeto a los límites materiales. Estas posibilidades se ven limitadas debido a que la norma de reforma constitucional no puede ser objeto de dicho control. Éste ha de reducirse a los actos parlamentarios de elaboración de la misma que conculquen derechos fundamentales, en particular el derecho a participar en los asuntos públicos del Art. 23.1 CE. Ello demanda soluciones de constitutione ferenda que, sin poner en peligro la supremacía de la Constitución, desvirtuando su dogmática constitucionalmente adecuada, permitan una garantía más intensa de la observancia de aquellas limitaciones materiales.

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 No puedo concluir esta breve introducción, sin agradecer a todos quienes han hecho posible este libro, su apoyo y ayuda durante los años que ha durado su elaboración. En primer lugar al Prof. Dr. Francisco J. Bastida Freijedo por depositar en mí la confianza para una empresa que sin duda me excedía, cual fue la elaboración de la tesis doctoral, de igual título, que ha dado lugar a este libro. En segundo lugar, mi agradecimiento se dirige también hacia los profesores Dr. Ramón Punset Blanco, Dr. Alessandro Pace, Dr. Javier Pérez Royo, Dr. Francisco Balaguer Callejón y Dr. Juan Luis Requejo Pagés, miembros, todos ellos, del Tribunal que juzgó dicha tesis doctoral, que tuvieron a bien concederle unánimemente la máxima calificación de sobresaliente cum laude, y enriquecerla con sus diversas observaciones y comentarios críticos. Pero también a todos mis compañeros del Área de Derecho Constitucional, sin cuyo apoyo constante y ejemplo académico la elaboración de este libro no hubiera sido posible. En último, pero no por ello menos importante lugar, quiero mostrar mi agradecimiento a Nuria y a mis padres, por haberme dado lo que el hombre, investigador o no, más necesita: el amor y el cariño necesarios para ser persona.

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 PARTE I CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Y LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 § 1 El análisis de los conceptos de Constitución como presupuesto teórico de la dogmática de los límites materiales a la reforma constitucional El problema de los límites materiales a la reforma constitucional aparece recurrentemente en la historia de la dogmática constitucional siempre que se niega la posibilidad de llevar a cabo una reforma constitucional que afecte a determinados contenidos. Su análisis hace necesario un estudio dogmático de las interpretaciones jurídicamente admisibles de la vigente Constitución de 1978, con el fin de determinar si, y en qué condiciones, sería posible coartar materialmente el poder de reforma de aquélla. Como es sabido, la interpretación constitucional hace necesaria una previa elaboración dogmática que determine claramente la posición y valor jurídico que la norma constitucional ha decidido asumir, y a partir de la cual sea posible aplicar las técnicas interpretativastradicionales8. En efecto, el problema de los límites materiales a la reforma constitucional entronca de forma directa con la Teoría de la Constitución y, más concretamente, con el concepto de Constitución9. Se observa una intrínseca relación entre la posición dogmática que se adopte frente a la cuestión de qué sea, o más bien, cómo haya de entenderse una Constitución, y la solución que se dé al segundo interrogante de si son o no admisibles los límites materiales a la reforma constitucional, y si éstos deben hallarse, en todo caso, recogidos por la literalidad constitucional10. Por ello, se debe proceder a un estudio de los conceptos dogmáticos de Constitución y de las consecuencias jurídicas que cada uno de esos conceptos ha tenido para la noción de límite material. Sólo después será posible aproximarse al concepto y caracterización de los límites materiales desde la concepción de Constitución que sea más congruente con la función del ordenamiento jurídico. Partiendo de este planteamiento, las concepciones de Constitución han sido tradicionalmente ordenadas en materiales y formales11 según la función principal12,

8 Respecto de la utilización de una «teoría de la Constitución constitucionalmente adecuada» en la interpretación constitucional véase por todos BÖCKENFÖRDE, E-W., «Die Methoden der Verfassungsinterpretation. Bestandaufnahme und Kritik», en «Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrechts», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991, pág. 83-84.

9 Cfr. EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», Duncker & Humblot, Berlin, 1953, pág. 85 ss.

10 En este sentido, por ejemplo, CORWIN, E. S., «The “higher law” background of american constitutional law», Harvard Law Review, 1928, Vol. XLII, Nº 2 y 3, pág. 149 ss., 365 ss., ha considerado a la Constitución como la norma que recoge un derecho superior inmutable que antes de su plasmación en el documento constitucional escrito sólo tenía una existencia iusnatural y emergía en algunas decisiones jurisprudenciales que controlaban la expresión de voluntad normativa del Parlamento.

11 Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», Verlag Dr. Max Gehlen, Bad Homburg v.d.H., Berlin-Zürich 1966 (unveränderter fotomechanischer Nachdruck der ersten Auflage von 1925), pág. 252-253.

12 Esta clasificación de las teorías de Constitución se sirve del concepto de función como criterio distintivo, si bien desde un punto de vista tradicional o causalista, bien distante del concepto moderno

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 normativamente extrínseca o intrínseca, que se les atribuya tanto a la Constitución como a las cláusulas de reforma constitucional. La función extrínseca consiste en la realización de una serie de valores o principios políticos o morales, que, si bien pueden ser contenido de las normas, no constituyen un elemento lógico o estructural del sistema normativo, de ahí su carácter ajeno al mismo. Por el contrario, la función intrínseca radica en la determinación de las condiciones de validez de otras normas, como presupuesto de la existencia de un ordenamiento normativo «dinámico»13. El estudio de los conceptos de Constitución y su relación con la dogmática de los límites materiales a la reforma constitucional se va a centrar en las Teorías constitucionales surgidas, principal aunque no exclusivamente, en Europa a finales del siglo pasado y principios de este siglo, y desarrolladas en buena parte tras la segunda guerra mundial, prescindiendo de la exégesis de teorías constitucionales anteriores14, cuya elaboración dogmática no corresponde a una Ciencia del Derecho Público y pertenece más al campo de la Teoría Política que al de la Ciencia del Derecho15. Tampoco se ocupará de teorías constitucionales posteriores

que se utilizará posteriormente para diferenciar el sistema jurídico de otros sistemas sociales como el político o el moral.

13 En sentido kelseniano, cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», Franz Deuticke, Wien 1976, (unveränderter Nachdruck der zweiten Auflage 1960), pág. 199 ss. Respecto de las funciones de los sistemas sociales y en especial del sistema normativo véase por todos LUHMANN, N., «Fin y racionalidad en los sistemas» (traducción de la edición alemana «Zweckbegriff und Systemrationalität» 1968, por Jaime Nicolás), Editorial Nacional, Madrid 1983; LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1993. Como estudio introductorio a la teoría de los sistemas de Luhmann, véase el de GARCÍA AMADO, J. A., «Introduction à l'ouvre de Niklas Luhmann», Droit et Societé 1989, Nº 11-12, pág. 37 ss.

14 Véase, en especial al respecto los apuntes históricos del nacimiento de la teoría del poder constituyente, ZWEIG, E., «Die Lehre vom Pouvoir Constituant. Ein Beitrag zum Staatsrecht der französischen Revolution», J.C.B. Mohr, Tübingen 1909, pág. 6 ss.; SCHMITT, C., «Verfassungslehre», Duncker und Humblot, 7 Auflage (unveränderter Nachdruck der ersten Auflage von 1928), Berlin 1989, pág. 4 ss.; STOURZH, G., «Vom aristotelischen zum liberalen Verfassungsbegriff», en «Wege zur Grundrechtsdemokratie. Studien zur Begriffs- und Institutionengeschichte des liberalen Verfassungsstaates», Böhlau, Wien/Köln, 1989, pág. 1 ss.; KYRIAKIS-GOUVELIS, D., «Der moderne Verfassungsbegriff und seine historischen Wurzeln», Jahrbuch des öffentlichen Rechts (1991), Nº 39, pág. 55 ss.

15 Las concepciones de Constitución que se pueden encontrar con anterioridad a la Revolución Francesa eran predominantemente políticas, cfr. ARISTÓTELES, «Politica» (traducción de la edición original en griego del mismo título por Julián Marías y María Araujo), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1989, pág. 78 (Libro III, 6, 1278b); CICERON, M. T., «Sobre las Leyes» (traducida del latín por José Guillén), en «Sobre la República y sobre las leyes», Tecnos, Madrid 1986, pág. 216 ss. (Libro III), y «Sobre la República», ob. cit., pág. 3 ss.

Como pone de manifiesto SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 4 ss, la Constitución representaba en aquellos primeros momentos históricos la forma de existencia concreta dada por sí misma con toda unidad política existente. En un sentido diverso, STOURZH, G., «Vom aristotelischen zum liberalen Verfassungsbegriff», ob. cit., pág. 7-8 ss., para quien la Politeia aristotélica reflejaba más un ordenamiento jurídico que un orden social fáctico. Más allá llega KYRIAZIS-GOUVELIS, D., «Der moderne Verfassungsbegriff und seine historischen Wurzeln», ob. cit., pág. 55 ss., al considerar que las características esenciales del concepto moderno -jurídico- de Constitución ya habrían estado presentes en el concepto aristotélico.

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 contemporáneas, desarrollo evolutivo de aquellas teorías clásicas, las cuales, por ello, se reconducen a los presupuestos teóricos sentados por estas últimas. La inexistencia de una suficiente diferenciación entre los sistemas jurídico, político o moral impidió, hasta las postrimerías del siglo pasado, el desarrollo de una Ciencia jurídica del derecho público autónoma, que tuviera por objeto normas jurídicas16. Por ello, estas concepciones de Constitución, tanto materiales como formales, serán calificadas de «clásicas», pues constituyen el referente doctrinal obligado de los primeros intentos de dar al Derecho un tratamiento científico propio y autónomo. Todas ellas tratan de otorgar y fundamentar la juridicidad de la Constitución bien a partir de su forma y posición jurídica en el ordenamiento, o bien a partir de que sea inherente a ella un determinado contenido que la pretende dotar de la estabilidad y trascendencia socio-política perdidas con la formalización. Su estudio conducirá a analizar el problema del fundamento de validez de la norma constitucional, las teorías que al respecto y en concordancia con el concepto de Constitución se han desarrollado acerca del poder constituyente, así como su relación con el poder de reforma y sus limitaciones materiales. Como se ha puesto de manifiesto desde distintos sectores de la doctrina constitucionalista, a la que no ha sido ajena la española17, se observa en el devenir histórico un proceso dialéctico determinante de las relaciones entre el Derecho y la Política, una de cuyas expresiones es la alternancia entre el carácter político18, político-jurídico19 y estrictamente jurídico de Constitución20. En el curso de este proceso y ya desde finales del siglo XVIII con la forma constitucional de los Estados Unidos de América, pero en especial en Europa a partir del último tercio del siglo 16Sobre el paulatino proceso de autonomización recíproca de Derecho y Política, cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 407 ss. Sobre la lenta y costosa formación de una ciencia autónoma del Derecho público en Europa y España durante el siglo XIX, cfr. VARELA SUANZES, J., «¿Qué ocurrió con la ciencia del derecho constitucional en la España del siglo XIX?», ob. cit., pág. 71 ss.

17 Entre los partidarios de una concepción material, cfr. LUCAS VERDÚ, P., «Reflexiones en torno y dentro del concepto de Constitución. La Constitución como norma y como integración política», Revista de Estudios políticos 1994, Nº 83, pág. 9 ss.; mientras que desde posiciones formalistas, OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», Ariel, Barcelona 1987, pág. 14 ss.

18 Véase, por ejemplo, el concepto de Constitución en Aristóteles, como sinónimo de régimen político que, como se verá al analizar las concepciones materiales de Constitución, resurge en cierto modo en la teoría Constitucional de nuestro siglo; ARISTOTELES, «Politica» ob. cit., pág. 78 (Libro III, 6, 1278b).

19 Véase la peculiar posición política y jurídica en el ordenamiento jurídico que les atribuía a las Constituciones decimonónicas el contenido normativo que para ellas prescribía el artículo 16 de la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 («Toda sociedad en la que no estén garantizados los derechos ni determinada la división de poderes carece de Constitución»).

20 Como primeros intentos de dar una concepción estrictamente jurídica de «Constitución» véanse los de JELLINEK, G. en su «Allgemeine Staatslehre», 3 Auflage (fünfter Neudruck), Julius Springer Verlag, Berlin 1929, pág. 489 ss., pero, principalmente, de KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 248 ss.

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 XIX, se asiste a una paulatina materialización de la norma fundamental. Inicialmente, ésta, de ser concebida políticamente como la norma jurídica organizadora de una comunidad, pasa a ser la norma condicionante de la validez del resto de los productos normativos del ordenamiento jurídico. Este proceso se invertirá a partir de la segunda mitad de este siglo21, en la que la Constitución es entendida exclusivamente como Constitución democrática22. Será a partir de la constatación de este proceso dialéctico aludido, cuando se observe que, desde los polos conceptuales formalización - materialización, es posible aglutinar los múltiples conceptos jurídicos de Constitución y someterlos a crítica por su causalismo y reduccionismo, pero, sobre todo, por la observación indiferenciada del sistema jurídico respecto de otros sistemas sociales como el moral, el político o lógico. La materialización del concepto de Constitución consiste fundamentalmente en su politización, su circunscripción a una realidad social, a una comunidad humana, a la que sirve como ordenación, política primero y normativa después, de su existencia, así como a los valores y/o a las relaciones de poder que surgen en ella23. Por tanto, el concepto de Constitución no se construye a partir de elementos propios del sistema jurídico, sino como consecuencia de la interrelación e intromisión de elementos de los sistemas moral o político dentro de aquél24. Desde la óptica de la

21 La razón de este cambio es diversa según la concepción de Constitución desde la que se parta. Así, para quienes como LUCAS VERDÚ, P., «Reflexiones en torno y dentro del concepto de Constitución. La Constitución como norma y como integración política», ob. cit., pág. 28 ss., parten de una superposición de los sistemas político y jurídico a la hora de conceptuar a la Constitución, ha sido a la luz de los perniciosos efectos políticos generados por la formalización para el instrumento normativo supremo, cuando se ha invertido el proceso y resustancializado con categorías como la de «Constitución material». Por el contrario, quienes parten de la neta diferenciación de ambos sistemas y mantienen la autonomía del sistema jurídico, ha sido la quiebra de la necesaria estanqueidad de éste la que ha dado al traste con la correcta utilización de la Constitución como instrumento jurídico; resumidamente en este sentido, defendiendo la transformación definitiva del Derecho Político en Derecho Constitucional, véase OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el objeto, método y fuentes del Derecho Político», (texto mecanografiado inédito), Oviedo, 1978, pág. 120 ss.

22 Ver por todos, KIRCHHOF, P., «§ 19 Die Identität der Verfassung in ihren unabänderlichen Inhalten», en «Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland» Band I, C.F. Müller, Heidelberg, 1989, pág. 777 ss.

23 Como señala OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el objeto, método y fuentes del Derecho Político», ob. cit., pág. 161, «la politización del derecho», consistente en «la consideración de la Constitución sólo en cuanto instrumento o expresión de objetos políticos, empieza siendo el punto de partida de una transformación de la propia Ciencia del derecho», que había alcanzado su culmen formalizador con el positivismo normativista kelseniano, «pero tanto por sus fundamentos como por sus consecuencias acaba por transformarse en la destrucción misma de esa ciencia».

24 Respecto de la separación de los sistemas sociales como mecanismo de diferenciación y de disolución de complejidad social, véase LUHMANN, N., «Positivität des Rechts und Ideologie», Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, 1967, Bd. 53, Nº 4, pág. 535; Idem, «Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft», en «Die Ausdifferenzierung des Rechts», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1981, pág. 137 ss.; respecto de la necesaria estanqueidad del sistema jurídico para mejorar el cumplimiento de su función, cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., págs. 42 ss.

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 teoría de los sistemas25, la materialización de la teoría constitucional introduce una mayor complejidad en el interior del sistema social, toda vez que las operaciones comunicativas del sistema jurídico, las normas jurídicas, no están siempre suficientemente diferenciadas de las operaciones de otros sistemas como el político o el moral, y esta incertidumbre genera inestabilidad social. De hecho, el sistema político o el moral tienen sus propias vías de legitimación, que no tienen por qué coincidir con las del sistema jurídico. Éstas últimas se reconducen fundamentalmente a la previsión autorreferencial de procedimientos diferenciados de participación de quienes están sujetos a las operaciones jurídicas en el nacimiento de dichas operaciones. Por ello, la participación de una Nación de naturaleza metapositiva, de la opinión pública o de las fuerzas políticas como tales, y no como sujetos jurídicos, en la configuración del contenido de la Constitución quiebra esa «autorreferencialidad» y termina por restarle legitimidad26. Por el contrario, la formalización despolitiza el concepto de Constitución. Ésta, en tanto que elemento de un subsistema social, el jurídico, que por su propia naturaleza es autogenerativo, sólo puede ser explicada y fundamentada a partir del propio sistema al que pertenece, es decir, conforme a las reglas formales de comunicación en que consiste. Esto no significa que la Constitución haya de carecer de un contenido político, pues los sistemas no son mónadas aisladas, encerrados en sí mismos, sino que necesitan dentro de su «autorreferencialidad» un cierto grado de apertura a su medio exterior27. Tal contenido puede representar una parte de la norma constitucional, pero ese caso el mismo formará parte del sistema jurídico, será un elemento interno a éste y, por consiguiente, estará regido por las reglas formales de creación y existencia que el propio sistema jurídico haya previsto para sus elementos28. Sin embargo, la formalización del concepto de Constitución tampoco debe conducir a la suplantación de las normas jurídicas por un conjunto de axiomas

25 Conforme a esta teoría, los sistemas sociales sirven a la reducción de la complejidad social necesaria para lograr mayor estabilidad de los elementos integrantes del sistema social como un todo. Esta reducción se consigue a través de la diferenciación recíproca y respecto del medio que les rodea. Como se verá, aquélla «autorreferencialidad» y la «positividad» del sistema jurídico, en particular, le permiten disolver la complejidad, diferenciando estructural y funcionalmente el conjunto de operaciones comunicativas integrantes de éste, las normas jurídicas. Aunque cada uno de los sistemas, en tanto integrantes de un sistema superior, el sistema social, se interrelacionan, lo hacen conforme a las operaciones comunicativas por ellos mismos autorreferencialmente impuestas tanto para la interiorización de elementos del medio, externos al sistema, como para la exteriorización de elementos del sistema, influyendo en el medio o en otro sistema. Al respecto, véase LUHMANN, N., «Moderne Systemtheorie als Form gesamtgesellschaftlicher Analyse», en Habermas/Luhmann (Hrsg.), «Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1971, pág. 7 ss.; Idem, «Soziologische Aufklärung» Bd. II, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1982 (zweite Auflage), pág. 9 ss.

26 Cfr. LUHMANN, N., «Selbstlegitimation des Staates», Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 1981, Beiheft Nº 15, pág. 65 ss.

27 Lo que Luhmann denomina un sistema «normativamente cerrado» pero «cognitivamente abierto»; cfr. LUHMANN, N.,«Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 77.

28 Respecto del Derecho como sistema y de la Constitución como uno de sus elementos véase en general LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 38 ss.

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 lógicos que pretenden determinar causalmente la existencia del ordenamiento jurídico. La teoría de la Constitución debe tener en cuenta la función que aquella forma jurídica cumple dentro del sistema jurídico, así como la de este último en el seno del sistema social. Función, que sólo se puede llevar a cabo desde la estricta diferenciación del sistema jurídico y de la Constitución, como su cúspide normativa, del resto de los subsistemas sociales, moral, político o lógico.

El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 CAPÍTULO I LAS CONCEPCIONES FORMALES DE CONSTITUCIÓN La formalización del concepto de Constitución ha sido manejada hasta el momento en dos sentidos distintos, que se hallan en una relación de género a especie o de círculos concéntricos entre sí. En un sentido amplio significa exclusivamente la juridificación de un concepto que inicialmente es definido como categoría política29, pero no se dice aún nada respecto del concreto modo de existencia jurídica de aquél. Por el contrario, en un sentido restringido, el término se halla dotado de una plusvalía, consistente en el concreto método jurídico de estudio de la Constitución como norma reguladora de la creación de normas por los órganos superiores del Estado. Desde esta última perspectiva más limitada, la formalización no implica ya sólo el deslinde del concepto jurídico de Constitución de su concepto sociológico, político, o histórico, sino que, además, aquélla propugna una conceptualización de esta norma atendiendo a su posición en el sistema jurídico. Hasta hace escasamente un siglo, el concepto de formalización en sentido amplio estaba insuficientemente extendido dentro de la Teoría del Estado en la que se enmarcaba la teoría de la Constitución. Con anterioridad a la Revolución Francesa, las normas jurídico-positivas cumplían la función de vincular a los particulares al Estado absoluto y a aquellos entre sí. Las vinculaciones jurídicas a que estaba afecto el poder público derivaban no del derecho positivo sino del Derecho natural. Por otro lado, las Constituciones carecieron durante el siglo XIX de verdadera eficacia jurídica como formas jurídicas distintas de la Ley30, debido en 29 Tal es el caso, por ejemplo, del primer intento llevado a cabo por algunos jurisconsultos romanos de definir en términos jurídicos (como leyes) el contenido del régimen político de la República, que para los filósofos y teóricos de la polis griega no había sido más que un concepto político; cfr. CICERÓN, M. T., «Sobre las Leyes», ob. cit., pág. 216 ss. (Libro III).

30 Sin ser este ni el lugar ni el momento oportuno para reflexionar sobre el carácter normativo de las Constituciones decimonónicas, sí puede resultar de interés apuntar que algunas de ellas, si bien no fueron consideradas normas jurídicas supremas, sí se tuvieron por normas jurídicas de rango legal, vinculantes para los jueces y la Administración Pública. La inserción en el texto constitucional de las garantías y derechos individuales, normas dirigidas a preservar la autonomía individual frente al poder del Estado, parecía atribuir a las Constituciones, por lo menos en este terreno, el valor jurídico de una Ley, aunque de dichas normas constitucionales no se derivasen ni derechos públicos subjetivos ni pretensiones directamente ejercitables ante los tribunales, sino exclusivamente un genérico principio de legalidad de la actuación de la Administración pública; cfr. en este sentido SCHEUNER, U., «Die rechtliche Tragweite der Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwicklung des 19. Jahrhunderts», en Ernst-Wolfgang Böckenförde (Hrsg.), «Moderne deutsche Verfassungsgeschichte (1815-1914)», Athenäum/Hain/Scriptor/Hanstein, Königstein, 1881 (zweite unveränderte Auflage), pág. 320, 325, 330. Con más reservas, se manifiesta también en favor de cierta eficacia jurídica seudo-legal de los derechos fundamentales recogidos en las Constituciones decimonónicas alemanas WAHL, R., «Rechtliche Wirkungen und Funktionen der Grundrechte im deutschen Konstitutionalismus des 19. Jahrhunderts», en Ernst-Wolfgang Böckenförde (Hrsg.), «Moderne deutsche Verfassungsgeschichte (1815-1914)», ob. cit., pág. 350, 360. Igualmente, a partir de 1850, se puede encontrar una atribución a las disposiciones constitucionales sobre libertad de prensa o libertad de religión de ciertos efectos jurídicos anulatorios, en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo de Prusia (OTr.) como del Tribunal Supremo administrativo de Prusia (OVG) -sentencias del OTr. de 3.5.1952, o de 18.3.1953, y del OVG de 25.11.1883, de 13.06.1891 o de 24.01.1899-, aunque la jurisprudencia fuera ciertamente vacilante en este terreno; cit. por SCHEUNER, U., «Die rechtliche

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional buena parte a su politización y axiologización. Será sólo a partir de su formalización, es decir, de su conceptualización como Constituciones en función no de su contenido político-organizativo o axiológico, sino de su posición en el ordenamiento jurídico como una forma jurídica distinta de la Ley, cuando comiencen realmente a sentarse las bases de una teoría formal de Constitución, aunque se trate de un proceso largo y paulatino. Además, el sistema categorial en que consiste el Derecho es en general contrario a la idea de fin que concibe la Constitución como norma jurídica de contenido político31. Ciertamente, la evidencia de que tanto el Estado como el Derecho persiguen determinados fines no desvirtúa la formalización en sentido amplio como elemento juridificador, con tal de que éstos no predeterminen en que ha de consistir el Derecho, sino que hagan abstracción de ellos. Por consiguiente, la relación entre fin y estructura normativa no ha de ser de determinación causal. Precisamente, esa abstracción falta allí donde se pretende establecer una relación entre el fin de la Constitución, la conformación del poder político del Estado, y su validez como norma jurídica32. Las teorías materiales de Constitución pretenden interiorizar el fin, externo al sistema, como un elemento determinante de la concepto de Constitución, lo cual desvirtúa su juridicidad33. Como se verá, si se considera al Derecho como un sistema operativo cerrado34 que se autoconstruye, la juridificación ha de conducir a la formalización, y ésta sólo se logra en la medida en que haya abstracción de los fines dentro del sistema categorial en que consiste el Derecho, es decir, aplicando a la construcción del concepto de Constitución elementos formales y no materiales. Para dar respuesta a estas exigencias teóricas aparecen en el último tercio del siglo XIX las llamadas teorías positivistas del Derecho y del Estado, que pretenden dar un nuevo enfoque estrictamente jurídico, liberado de toda influencia sociológica, filosófica o política, al estudio del Estado, entendido como ordenamiento jurídico, y del que es pieza angular la Constitución en tanto vértice del mismo35. Las teorías Tragweite der Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwicklung des 19. Jahrhunderts», ob. cit., pág. 334 ss. Respecto de la obligatoriedad jurídica legal de la Constitución francesa de 1791, véase el trabajo de HALPERIN, J-L., «La Constitution de 1791 apliquee par les Tribunaux», en Louis Favoreu (Dir.), «1791. La premiére Constitution française», Economica, París, 1993, págs. 369 ss.; y respecto de la de la Constitución de Cádiz de 1812, LORENTE SARIÑENA, M., «Las infracciones a la Constitución de 1812. Un mecanismo de defensa de la Constitución», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, en particular, los ejemplos de la pág. 324 ss.

31 Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el objeto, método y fuentes del Derecho Político», ob. cit., pág. 121.

32 Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el objeto, método y fuentes del Derecho Político», ob. cit., pág. 121 ss.

33 Estas doctrinas parten del viejo axioma conforme al cual un sistema social organizado (el jurídico lo es) sería tanto más racional cuanto más cumpla con los fines a los que sirve.

34 LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 40 ss.

35 Cfr. GRIMM, D., «Methode als Machtfaktor», en «Recht und Staat der bürgerlichen Gesellschaft», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1987, pág., 349; y en particular respecto del positivismo jurídico alemán ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts auf Grundlage dogmenhistorischer Untersuchungen», Scientia, Aalen, 1989 (Neudruck der

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional positivistas han sido objeto de múltiples clasificaciones36, pero se trata aquí de distinguirlas principalmente en «estáticas» o «dinámicas». En ambas el objeto de observación jurídico-científica lo pretende ser una norma jurídica, por lo que su diferenciación más que en el objeto se encuentra en el método utilizado para dicha observación, aunque en ambos casos se llegue a un resultado coincidente en la quiebra de la diferenciación del sistema jurídico y en su contaminación con elementos de otros sistemas sociales, sea del político, del ético o del lógico.

Ausgabe Leipzig und Wien 1929), pág. 169 ss. Para este último, el positivismo alemán de finales des siglo pasado y comienzos del actual es heredero de la escuela histórica del derecho y no logra abandonar la influencia de la Política en su construcción dogmática, a pesar de que sea a esta corriente doctrinal a la que se deba el primer intento enérgico de aislar el problema de la realidad del Derecho de otros puntos de vista éticos o sicológicos (pág. 180).

36 Un estudio crítico del concepto «positivismo jurídico» y de sus distintas acepciones a lo largo de la historia puede encontrarse en OLIVECRONA, K., «El derecho como hecho. Estructura del ordenamiento jurídico», (traducción de Luis López Guerra), Editorial Labor, Barcelona 1980, pág. 30 ss. Para el autor, todos los «positivismos» que se puedan encuadrar bajo esta forma del conocimiento, el naturalista inglés, el idealista alemán, el filosófico o el jurídico, tienen como punto en común con las teorías iusnaturalistas su carácter voluntarista. Ello se debe a que pretenden estudiar el Derecho mediante la reconducción de su fuente y, por tanto, de su esencia, a una voluntad creadora, sea ésta la de Dios, la de la Ley natural, la de la Razón, la del Estado, la del pueblo soberano, o la de una hipotética norma fundamental (cfr. pág. 82). Si bien esta forma de proceder al estudio y explicación del Derecho parece ser la que proporciona una definición más comprensible por el ser humano, no es la que más se aproxima a la «realidad del Derecho», para lo cual sería necesario acudir a teorías no-voluntaristas - en concreto de «realismo jurídico» -, que examinan al Derecho como un hecho apoyado en la creencia de los sujetos a los que se refiere y no como un acto de una voluntad suprema (cfr. pág. 82). Sin embargo, con este enfoque metodológico del estudio del Derecho se está renunciando a su definición normativa, habiendo realizado apriorísticamente una definición de la naturaleza del fenómeno jurídico como hecho, que no parece tener más justificación que la meramente empírica de las ciencias naturales. Argumentos críticos, basados en la especificidad científica de la Teoría Pura del Derecho, pueden hallarse en KELSEN, H., «Was ist die reine Rechtslehre?» (1953), en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», Europa Verlag, Wien y otros, 1968, pág. 615 ss.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional § 1 El origen de la primeras dogmáticas sobre los límites materiales en el positivismo «estático» Tras siglos de mixtura de los diversos sistemas sociales, aglutinados primeramente en torno a la hegemonía del sistema religioso (Edad Media) y, posteriormente, en torno a la hegemonía del sistema político (formación, consolidación y desarrollo del Estado moderno), con la consiguiente ausencia de una percepción diferenciada del fenómeno jurídico37, el positivismo jurídico aborda la consideración del Derecho y del Estado desde un punto de vista estrictamente jurídico. La razón de ser de esta pureza metodológica reside en la consideración de la Teoría jurídica del Estado (Staatsrechtslehre) como ciencia normativa (Normwissenschaft), cuyo objeto, las normas jurídicas, se debe distinguir del objeto de otras ciencias sociales que se ocupan del aspecto empírico del Estado38. La ciencia del Derecho ha de ocuparse de las relaciones jurídicas en que consiste el Estado, y no de los elementos -pueblo, territorio y poder- que son los hechos causantes del mismo39. El positivismo «estático»40 se caracteriza positivamente, por separar el estudio del concepto de Estado del fin social que éste pueda perseguir, construyendo el concepto de Derecho en principio como un concepto exclusivamente formal; pero, además, negativamente, se distingue del positivismo «dinámico» por la ausencia de una comprensión espacial y temporal del ordenamiento jurídico como un todo reconducible a unidad y a continuidad, así como de las categorías normativas que permitan lograr dicha reconducción mediante conexiones lógicas. El positivismo «estático» pretende enfocar el análisis del Estado y del Derecho desvinculándolos de cualquier contenido material de procedencia externa a la voluntad normativa de los órganos del Estado, lo que es tanto como decir externa al ordenamiento jurídico41. Sin embargo, lo hace desde un punto de vista centrado en

37 Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 407 ss.

38 Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 50, principal representante de la llamada «Zwei-Seiten Theorie», conforme a la cual el Estado tiene dos caras o manifestaciones, una real (la social) y otra ideal (la jurídica), relacionadas de tal forma que la primera, el Estado como realidad social (fáctica), es presupuesto de la segunda, el Estado como idea de ordenamiento jurídico. En manifiesta beligerancia con esta escisión del concepto de Estado, que debe identificarse con el ordenamiento jurídico, véase KELSEN, H., «Der soziologische und der juristische Staatsbegriff», Scientia Verlag, Aalen 1962 (Neudruck der zweiten Auflage von 1928), pág. 105, 114 ss.

39Cfr. CARRÈ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État», Centre National de la Recherche Scientifique, Vol. I, Recueil Sirey, Paris 1922, pág. 8.

40 Con una finalidad meramente ejemplificativa y sin ánimo exhaustivo se pueden mencionar dentro de esta corriente a: CARRÈ DE MALBERG, R.; ESMEIN, A., entre los tratadistas franceses; ORLANDO, V. E., entre los tratadistas italianos; DICEY, A. V., entre los tratadistas ingleses; LABAND, P.; JELLINEK, G.; ANSCHÜTZ, G.; THOMA, R.; JELLINEK, W., entre los tratadistas alemanes.

41 Como así concluye en su introducción al objeto y método del derecho Constitucional ORLANDO, V.E., «Principii di Diritto Costituzionale», Barbèra Editore, Firenze, 1928 (Quinta edizione), pág. 50. Tendencia desmaterializadora que ya había apuntado ORLANDO, V. E., «I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del Diritto Pubblico», en «Diritto Pubblico Generale. Scritti Varii (1881-1940) coordianti in sistema», Giuffrè, Milano, 1940, pág. 3 ss.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional un conjunto de normas positivas concretas, con independencia de su extensión espacial o temporal de validez42. Por así decirlo, predomina el aspecto de «realidad»43 que subyace a todo intento de fundamentación de la vigencia del Derecho, en detrimento de su «idealidad» que predominará en el positivismo «dinámico». Así, el Estado es para el positivismo «estático» un sujeto jurídico44 cuyo inicial surgimiento es un mero hecho45 del que emana todo el ordenamiento, por lo que se halla en el punto de mira de la Ciencia del Derecho Público en general. La Constitución, en tanto norma cúspide de un ordenamiento, también se ve afectada por este nuevo enfoque y se convierte en el objeto de estudio de la Ciencia del Derecho del Estado. Para esta corriente metodológica, el fin del Estado -que sería también el fin de su norma constituyente-, aunque relevante fácticamente para su establecimiento, carece de transcendencia desde un punto de vista jurídico y no se incorpora a la construcción del concepto46. Ni los fines ni los valores materiales del Estado, que puedan haber sido relevantes para su establecimiento fáctico, pasan a formar parte del concepto de Constitución. Podría parecer, sin embargo, que el proceso de formalización metodológica no es completo47, toda vez que esta corriente sigue considerando la Constitución como el fundamento de la existencia y caracteres de la organización estatal, es decir, desde el prisma de su contenido material. Además, admitir que el Estado es una realidad con dos modos de existencia distintos, el jurídico y el político, no evita una cierta politización y sociologización de la teoría jurídica48 que se dejará ver en su construcción teórica sobre los límites a la reforma constitucional. 42 En este sentido, es de destacar que la distinción hecha por ORLANDO, V. E., «Principii di Diritto Costituzionale», ob. cit., pág. 43, 46 y 47, entre Diritto Pubblico Generale y Diritto Pubblico positivo (italiano) no se fundamenta en una diferencia metodológica que tenga en cuenta la interrelación existente entre las normas jurídicas como un sistema en el tiempo y en el espacio, sino en una diferencia de objeto: el derecho del Estado vigente histórica y actualmente en distintos ámbitos geográficos o en un Estado determinado, pero normas jurídicas concretas, al fin y al cabo, vigentes en un tiempo y en un lugar determinados en cada caso..

43Utilizando la terminología de LARENZ, Karl, «Das Problem der Rechtsgeltung», (unveränderter reprographischer Nachdruck der Ausgabe 1929), Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt 1967, pág. 19 ss.

44 Cfr. CARRÈ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État», ob. cit., pág. 9; JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 182-183, para quien sólo como sujeto jurídico es concebible como una corporación territorial dotada de poder de dominación originario.

45 Cfr. CARRÈ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» pág. 66-67; en sentido similar, JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 274, para quien el inicial acto de creación inicial del Estado queda fuera del Derecho, y responde a la doble consideración de éste como realidad histórico-social y como construcción jurídica.

46 En este sentido OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el objeto, método y fuentes del Derecho Político», ob. cit., pág. 132.

47 Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el objeto, método y fuentes del Derecho Político», ob. cit., pág. 133 y ss.

48 Cfr. ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 180-181.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional Para los autores de esta corriente, la Constitución es una norma positiva con rango de Ley, dotada de un peculiar contenido material: ser el estatuto de la organización del Estado49, y en su caso, puede distinguirse además formalmente del resto de las leyes por su reforzada fuerza de Ley, plasmada en procedimientos agravados y mayorías cualificadas para su modificación por el legislador50. Esta distinción procedimental del resto de las normas jurídicas no es un axioma necesario para la estructura del ordenamiento jurídico, sino que pertenece al campo de lo jurídicamente posible y necesita de su adopción por el poder constituyente51. Por consiguiente, también es factible que la Constitución no se diferencie formalmente en nada de la Ley ordinaria y que tal distinción no pueda ser realizada sino atendiendo al contenido de aquélla, en íntima relación con la función fundamentadora del Estado que se le ha atribuido52. En este último supuesto esta corriente metodológica no atribuye efecto jurídico específico alguno a las que serían «leyes constitucionales en sentido material», como muestra de la abstracción respecto de fines o contenidos político-valorativos con la que opera su método. Los posibles rasgos formales con los que se caracterice la Constitución no conllevan la atribución a ésta de una posición de supremacía jerárquica en el ordenamiento, en particular sobre la Ley, dada la ausencia de una distinción formal entre ambas. Las dos aparecen bajo el ropaje de una misma forma jurídica, la Ley, aunque la primera pueda gozar de una fuerza pasiva reforzada como consecuencia de su rigidez. Por su parte, el poder constituyente, definido por la función de crear derivativamente o modificar la Constitución en el marco procedimental que le haya impuesto la Constitución precedente, se identifica con el poder de reforma constitucional53, sea éste parcial o total. Dado que tanto la creación originaria del 49 Cfr. CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État», ob. cit., pág. 65; en sentido similar JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 505 ss. El primero considera la Constitución un acto legislativo en un sentido «materialmente amplio». El objeto de la Ley ordinaria y el de la Constitución sería esencialmente el mismo, de naturaleza legislativa. Consecuentemente, considera también que la función constituyente no es sino una dependencia de la función legislativa general (cfr. Vol. II, pág. 539-540). La diferente esencia de las leyes constitucionales respecto de las leyes ordinarias se hallaría en la función fundamentadora del Estado que tienen las primeras, preludio de la distinción funcional que desarrollará el positivismo «dinámico».

50 Véase JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 534.

51 Como advierte ORLANDO, V. E., «Principii di Diritto Costituzionale», ob. cit., pág. 145-148, para quien la distinción entre leyes ordinarias y leyes constitucionales no es necesaria, sino sólo posible a través de una agravación procedimental, so pena de caer, en caso contrario, en una materialización del concepto de Ley constitucional, extraña a su juridicidad.

52 En tal caso se trataría de leyes constitucionales en sentido material que no gozan de la cualidad de ser formalmente constitucionales, con los efectos jurídicos que ello lleva aparejado; cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 534-535.

53 Esta identificación se halla implícita en la concepción constitucional de los juristas positivistas alemanes como LABAND, P., «Le Droit Public de L'empire allemand», Vol. I, II, Giard & Brière, Paris 1900, o JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit. Por el contrario, está expresamente recogida por autores franceses, ver por todos CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. II, ob. cit., pág. 497 ss.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional Estado y, con ello, de su primera Constitución, como la ruptura constitucional que transcurre por la vía revolucionaria o violenta fuera de los cauces marcados por la Constitución vigente, son aspectos que residen en el mundo de los hechos54, no forman parte del objeto de la Ciencia jurídica del Derecho Público. Por ello, el poder constituyente, como concepto jurídico, no puede corresponder sino a un órgano del Estado sometido al Derecho preexistente al mismo55. Para el positivismo «estático», el poder constituyente sólo puede realizar, pues, una función constituyente jurídicamente reglada, consistente en dar una nueva Constitución por los cauces previstos en la Constitución precedente o modificar parcialmente esta última56. A. La soberanía del poder constituyente y los limites materiales a la reforma constitucional Determinada ya la comprensión de los conceptos de Estado, Constitución y poder constituyente, es necesario esclarecer, en primer término, la relación que para éste existe entre poder constituyente y soberanía, pues de ella se derivará su respuesta a la problemática de los límites materiales a la reforma constitucional. El Estado no debe su creación al Derecho, aunque éste sea fundamento de su existencia, sino que aquél es originariamente simultáneo a su producción. Ambos se deben en todo caso a los hechos, entre los cuales se incluye el primer poder constituyente o «poder constituyente originario». Por ello, se comprende que el poder constituyente en sentido jurídico o «poder constituyente derivado» no sea sino un concepto cuya existencia se deriva de la primera Constitución cronológicamente hablando o de aquélla a partir de la cual se reinicia la continuidad del ordenamiento tras una ruptura constitucional. En tanto que poder jurídico, ya no disfrutará de las

54 Estos hechos, si bien no pertenecen al campo del Derecho, no dejan de tener implicaciones jurídicas siguiendo el principio de la fuerza normativa de lo fáctico (der normative Kraft des Faktischen), expresión acuñada por JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 339 ss., pero que se puede hacer extensiva al positivismo jurídico alemán de finales del Reich y de la República de Weimar; cfr. HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789» Vol. 6, Kohlhammer, Stuttgart y otros 1981. Con respecto a este último punto, cobra sentido la distinción aquí propuesta entre positivismo «estático» y positivismo «dinámico», pues, como se tendrá ocasión de poner de relieve, la fuerza normativa de lo fáctico se reduce en este último al mínimo imprescindible para conceder efectividad al conjunto del ordenamiento jurídico, a ser condición mas no fundamento de la positividad de las normas, debido a que el artificio lógico de la «Grundnorm» viene a suplir esta función.

55 CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. II, ob. cit., pág. 483 ss.

56 En este sentido, es interesante la distinción terminológica que realiza HILDESHEIMER, W., «Über die Revision moderner Staatsverfassungen - Eine Studie über das Prinzip der Starrheit und die Idee eines Pouvoir Constituant in den heutigen Verfassungen», Tübingen 1918, pág. 38 ss., entre «poder constituyente» (verfassunggebende Gewalt) y «poder establecedor de la Constitución» (verfassungsetzende Gewalt), basada precisamente en que el primero es un mero factor social de poder, carente de toda juridicidad. Sólo el último tendría carácter jurídico y se correspondería con los poderes constituyente y de reforma al uso en la terminología positivista de la época.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional características de absoluto, ilimitado y soberano, con las que uno de sus «padres»57 lo definiera, puesto que la juridicidad de que está revestido es incompatible con el carácter de legibus solutus. Desde esta perspectiva, pues, soberano sólo lo es el Estado como personificación jurídica que representa al ordenamiento en su conjunto. Cuando la soberanía se concibe como la capacidad del poder del Estado para su autodeterminación y autolimitación jurídica con independencia de cualquier otro poder jurídico, sólo el Estado puede ser soberano58. La soberanía se define ad extra como independencia respecto de otros ordenamientos jurídicos, y en este sentido sólo es predicable del Estado como persona jurídica. Sin embargo, ad intra, puede ser concebida desde dos puntos de vista distintos: de una parte, negativamente, como independencia -que no ausencia absoluta de subordinación jurídica59- del poder estatal respecto de toda voluntad normativa externa al mismo; de otra, positivamente, la soberanía dota de un contenido al poder estatal de la exclusiva competencia para la autodeterminación y autovinculación normativa. Esta acepción de la soberanía ad intra, como «soberanía en el ordenamiento», predicable eufemísticamente del órgano del Estado que ocupa una posición de supremacía respecto del resto de los órganos, se contrapone a la soberanía ad extra como «soberanía del ordenamiento»60.

57 Cfr. SIEYÉS, E., «Qu’est-ce que le tiers Etat?», ob. cit., pág. 67 ss. Concepto de poder constituyente que tuvo sus precursores en autores franceses coetáneos como CONDORCET, aunque no llegaran a acuñar el concepto, como pone de manifiesto ZWEIG, E., «Die Lehre vom pouvoir constituant....», ob. cit., pág. 91 ss.

58 Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 474 ss., 481 ss. El dogma de la autolimitación del Estado es también asumido por CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. I, ob. cit., pág. 241-242.

59 Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 479.

60 La contraposición entre una soberanía en el Estado y una soberanía del Estado es posible allí donde no opera el dogma de la soberanía nacional como criterio de imputación del poder; cfr. CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. I, ob. cit., pág. 86-87. En tal caso, la soberanía como característica del Estado es reconducida a un poder del Estado que se tiene por supremo jurídicamente dentro del mismo y que representa al sujeto jurídico en que aquél consiste. Por el contrario, en los Estados en los que impera el dogma de la soberanía nacional, la soberanía, en tanto cualidad del ordenamiento, es entendida como una cualidad predicable de la Nación que encarna jurídicamente al Estado como persona ficticia. Sólo ésta, en tanto unidad colectiva e indivisible, es titular de la soberanía, no pudiendo serlo en ningún caso los poderes del Estado, ni siquiera el poder supremo, que estaría sometido a la voluntad de la Nación como cuerpo unitario. Aquél sería, exclusivamente, uno de sus representantes que asumiría el ejercicio de las funciones soberanas. En realidad no existe una divergencia tan grande entre los autores que, como ESMEIN, A., «Éléments de Droit constitutionnel française et comparé», (8ª Edición), Vol. I, Recueil Sirey, Paris 1927, pág. 4; o como JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 475-476, admiten la existencia de un poder soberano dentro del Estado y se lo atribuyen al poder constituyente, y la postura de Carré de Malberg que, por imperativo del dogma de la soberanía nacional, niega este extremo y considera únicamente soberana a la Nación. El concepto de soberanía que unos y otros autores manejan es bien distinto. La «soberanía en el Estado» es un concepto jurídico y relativo (un «Rechtsbegriff», en palabras de Jellinek, pág. 475), que, por consiguiente, no implica un poder absolutamente ilimitado y metajurídico, lo cual escaparía al estudio de la Ciencia del Derecho Público. Mientras, el principio de soberanía nacional, imperante en el Derecho Público francés desde la Revolución de 1789, es un concepto predicable de un sujeto prejurídico del que se deriva el Estado, con lo cual su soberanía sería, como la «soberanía del Estado», absoluta e ilimitada, pero con

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional Además, el Estado tiene la base de su existencia en el Derecho por él creado, que a un tiempo le vincula61. Por ello, su soberanía, en el sentido de un poder absoluto e ilimitado de un sujeto de legibus solutus, no existe para el positivismo estático, sino que se convierte en un concepto jurídico y, por tanto, relativo, predicable del Estado en tanto ordenamiento jurídico. Como característica del poder del Estado62 consiste, pues, en la inexistencia de otro poder, por encima de aquél del que se predica esta cualidad, que le predetermine y le vincule jurídicamente. En ningún caso significa la ausencia total de límites jurídicos, pues el propio Derecho, que es su producto, actúa al mismo tiempo como límite, al hallarse los órganos del Estado obligados por normas jurídicas y, en primer término, por la Constitución63. Aplicado este esquema al poder de reforma constitucional, que por su función sería el órgano supremo de expresión de la voluntad del Estado64, el razonamiento conduce a afirmar su carácter de «soberano en el Estado», pues sólo se halla sometido a los límites que le ha impuesto el poder constituyente originario, res facti non iuris. Sin embargo, éstos son límites autoimpuestos que se derivan de su capacidad para autolimitarse y autodeterminarse jurídicamente. En tanto que poder jurídico, el constituyente actual se considera sometido en todo caso a límites formales, pero si, además, la Constitución ha establecido límites materiales a la reforma constitucional, éstos también le vinculan. Ningún límite que no haya sido expresamente recogido en la Constitución, o tácitamente derivado de su

consecuencias adicionales diferentes, al ser la Nación un concepto subjetivo unitario prejurídico, mientras el Estado es la mera personificación del ordenamiento jurídico. De hecho, el propio Carré de Malberg (Vol. I, pág. 86-87) admite como teóricamente posible la afirmación de una «soberanía en el Estado», atribuida a la persona o colectivo titular de la potestad legislativa del Estado, que coexistiría con la soberanía de la persona moral del Estado tanto ad extra como ad intra. Sin embargo, excluye esta posibilidad para Francia en aplicación del dogma de la soberanía nacional. En este sentido, parece notarse una cierta inconsistencia en el conjunto de su construcción teórica, pues la introducción del dogma de la soberanía nacional tal y como -a su juicio - se había ideado en el derecho público francés desde la revolución de 1789, pondría en juego un elemento, la Nación, que, por su naturaleza metajurídica, se convierte en principio supra positivo de imputación del poder, incompatible con una estricta visión formalista del ordenamiento. Pero también, a la inversa, el intento de comprensión jurídico-positiva del principio de la soberanía dentro del Estado le impediría igualmente alcanzar un correcto entendimiento de la esencia y de los fundamentos del dogma de la soberanía nacional, al no tener en cuenta jurídicamente los elementos morales de justicia y razón en que aquélla se apoya; véase a este respecto el estudio histórico-crítico de BACOT, G., «Carré de Malberg et l'origine de la distintion entre souveraineté du peuple et souveraineté nationale», Éditions du Centre National de la Recherche Scientifique, Paris 1985, pág. 177, 178, 179. 61 Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 478 ss.

62 Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 474 ss. Se hallan aún aquí no netamente diferenciadas las dos funciones que la soberanía cumple en los ordenamientos jurídicos modernos desde el punto de vista del positivismo, la soberanía en el Estado y la soberanía del Estado que el propio CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. I, ob. cit., pág. 86-87, ya atisbó a separar.

63 Cfr. CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. II, ob. cit., pág. 498-499.

64 Cfr. CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. II, ob. cit., pág. 550.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional interpretación sistemática65 puede ser entendido expresión de la voluntad del Estado y, por consiguiente, no vincula al poder constituyente en su manifestación como poder de reforma constitucional. El problema de la existencia de límites materiales inherentes a un determinado concepto de Constitución, parece resolverse, en un principio, para esta teoría de forma negativa66. Sin embargo, la teoría de la autolimitación del Estado no hace desaparecer cualquier sombra de duda al respecto de este punto. La existencia de límites jurídicos al poder normador del Estado se construirá como una exigencia necesaria, natural o cuasi lógica de la existencia misma del ordenamiento jurídico67. Los límites materiales impuestos sobre el poder de reforma constitucional serán la mejor expresión de esa necesidad, por lo que su supresión o, en su caso, su ausencia será incomprensible desde un punto de vista dogmático-jurídico68. El fundamento de validez de estos límites materiales no será hallado aún en la estructura lógica del sistema, sino que, se pretenderá reconducir a la voluntad inmanente al propio Estado. B. Las primeras dogmáticas sobre los límites materiales a la reforma constitucional

En atención a los anterior, a pesar de su vocación formalista, será desde estas posiciones doctrinales positivistas desde donde surjan las primeras construcciones teóricas de límites materiales a la reforma constitucional, afirmándose la posibilidad de que los mismos sean inmanentes al ordenamiento jurídico. De un lado, la presencia del dogma francés de la soberanía nacional conducía en algunos ordenamientos a una neta separación entre los poderes constituyente y constituidos y a la atribución de las funciones del primero, residenciado en la Nación, a un órgano distinto de aquél que ejerciese las funciones legislativas ordinarias, para así evitar que la Nación pudiera verse obligada por los poderes que ella misma había

65 Cfr. ESMEIN, A., «Éléments de Droit constitutionnel française et comparé», Vol. II, ob. cit., pág. 543 ss, 548. La exégesis de una voluntad tácita, ínsita en la norma constitucional, esconde en ocasiones la materialización del concepto de Constitución, como se refleja claramente en su interpretación de la inmodificabilidad del art. 8.3 de la Constitución francesa de 1875 (producto de su reforma por Ley Constitucional de 14.08.1884). La inmodificabilidad de esta cláusula de intangibilidad, relativa a la forma republicana de Gobierno, encontraba su fundamento en la necesidad de una mínima continuidad de ciertos contenidos políticos de la Constitución, a fin de que ésta pudiese seguir siendo considerada fundamento de validez de las normas jurídicas, inclusive de las de reforma. Por ello, la alteración de la identidad material de la Constitución sólo podía acontecer por la vía revolucionaria de los hechos constituyentes. La razón de ser de esta materialización del concepto hay que encontrarla en la aplicación del principio de soberanía nacional al mecanismo de la reforma constitucional, que pasa a depender de este dogma metapositivo.

66 De otro modo, se estaría confundiendo un elemento ético, el contenido metafísico que se pretende erigir en límite del poder legislativo, con un elemento jurídico, la capacidad del órgano legislativo para crear normas jurídicas; cfr. ORLANDO, V. E., «Principii di Diritto Costituzionale», ob. cit., pág. 144.

67Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 477.

68 Antecedente de lo que serán los límites absolutos en la teoría de los límites de W. Jellinek; cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 482; cfr. ORLANDO, V. E., «Principii di Diritto Costituzionale», ob. cit., pág. 144.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional creado en la Constitución. Esta construcción dogmática no implicaba, en principio, que el órgano constituyente tuviese que estar materialmente limitado69 en el ejercicio de sus funciones desde un punto de vista jurídico-positivo, pues cualquier reforma constitucional tan profunda o tan amplia que eliminase la Constitución vigente no supondría la oposición a la voluntad de la Nación, sino un cambio en la voluntad de la misma y su expresión mediante el cauce del órgano de reforma constitucional. Sin embargo, la admisión de la Nación como sujeto prejurídico titular de la soberanía no permitía un ejercicio omnímodo de un poder constituyente sometido al Derecho Natural, que era en último extremo el que conformaba a aquélla como sujeto titular de la soberanía y le atribuía la propia competencia constituyente70. El sector del positivismo «estático», que pretendía rendir tributo a este dogma, terminaba inconscientemente por falsear una parte de las premisas teóricas de partida, llegando a conclusiones opuestas a sus principios metodológicos. Se explica así, por qué desde este prisma dogmático no se plantea la necesidad teórica de limitar materialmente las facultades del poder de reforma constitucional, más bien al contrario, su caracterización como representante de la Nación choca con su carácter constituyente-constituido y, por consiguiente, con su derivación de la propia Constitución que pretende modificar. La positivación de límites materiales al poder de reforma constitucional no era necesaria, pues las exigencias materiales derivadas de la naturaleza misma del concepto de Nación actuaban como tal límite. De otro lado, la ausencia del dogma de la soberanía nacional durante la República de Weimar71 condujo a dejar en manos del cuerpo legislativo ordinario la suerte de la norma fundamental del ordenamiento72, por lo que al positivismo estático germánico le pareció necesario buscar fundamento teórico a aquellas limitaciones. La elaboración dogmática de la categoría de límites materiales a la reforma

69 Véase CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. II, ob. cit., pág. 604-605.

70 Cfr. SIEYES, E., «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., pág. 67-68. Razonamiento que, por ejemplo, ha sido acogido modernamente para explicar las intrínsecas y metapositivas limitaciones a que se encuentra sometido el poder constituyente enunciado en el Art. 146 de la Constitución alemana actualmente vigente; cfr. MURSWIECK, D., «Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland», Duncker & Humblot, Berlin, 1978, pág. 222-226.

71 Este dogma no se hallaba presente el la Constitución de la República de Weimar, a pesar de que proclamase en su artículo 1 que todo el poder del Estado emana del Pueblo; véase al respecto el texto de la Constitución de Weimar en HILDEBRANDT (Hrsg.) «Die deutschen Verfassungen des 19. und 20. Jahrhunderts» (13 Auflage), UTB Schöningh, Paderborn 1985, pág. 69. El principio de soberanía popular («Volkssouveränität») sirve a la determinación de la forma de emanación del poder y articulación de su ejercicio, pero no como criterio real de imputación de la soberanía que, siguiendo la doctrina tradicional de Georg Jellinek, sería una característica del poder del Estado en abstracto, pero no de ningún sujeto prejurídico que se quiera construir, llámese «Pueblo» o «Nación»; cfr. THOMA, R., «§ 16 Das Reich als Demokratie», en Anschütz/Thoma (Hrsg.), «Handbuch des Deutschen Staatsrechts», Vol. I, J.C.B. Mohr, Tübingen 1932, pág. 186 ss. 72 Si bien es cierto que la reforma constitucional estaba encomendada al órgano legislativo ordinario y, sobre todo, que no se exigía su carácter expreso, no está de más recordar, no obstante, que la mayoría requerida para la aprobación de las leyes de reforma constitucional era la no desdeñable de dos tercios, y que, además, en el caso del Reichstag se exigía también un quórum de presencia de dos tercios de sus miembros para la válida adopción de acuerdos.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional constitucional -«inhaltliche» o «materielle Schranken der Verfassungsänderung»- se plantea por primera vez en el generoso marco del texto del artículo 76 de la WRV:

«La Constitución puede ser reformada por vía legislativa. Sin embargo los acuerdos del Reichstag para reformar la Constitución sólo se entenderán válidamente adoptados si al menos dos tercios de la cifra legal de sus miembros se hallan presentes y votan a favor dos tercios de los presentes. También se requiere para los acuerdos del Reichsrat sobre reforma de la Constitución una mayoría de dos tercios de los votos emitidos. Si la reforma constitucional tuviese que ser adoptada a iniciativa popular por medio de un referéndum, será necesario el voto favorable de la mayoría de aquellos que tienen derecho de voto. Si el Reichstag hubiese aprobado una reforma constitucional en contra del veto del Reichsrat, el Presidente del Reich no podrá promulgar esta Ley si el Reichsrat exige en el plazo de dos semanas el referéndum popular».73

Esta soberanía del poder constituyente-constituido llevó a algunos autores a hablar por primera vez de lo que puede pero, sin embargo, no le esta permitido realizar al legislador constituyente. Es difícil determinar si esta limitación material se debe a razones de la lógica inherente al ordenamiento jurídico o a razones éticas, pero la misma desconoce, en todo caso, la normatividad jurídico-positiva de las normas constitucionales e introduce aquéllos elementos metapositivos ajenos al ordenamiento jurídico. De este modo, para Richard Thoma, si bien el legislador de reforma constitucional de la República de Weimar podía modificar -rechtliches können- cualquier precepto de la Constitución e, incluso, suprimir la misma estableciendo otra totalmente nueva que difiriese por completo de la primera, sin embargo, no le estaba permitido -logisches dürfen- crear normas jurídicas arbitrarias o injustas -«imperativo del ordenamiento jurídico»-, ni en contravención del Derecho Internacional en el que el Estado fuese parte -«imperativo del ordenamiento jurídico internacional»-. Respecto de este último imperativo, la prohibición de reforma encuentra su fundamento teórico en la incongruencia jurídica que generaría, desde un punto de vista interno, la vigencia simultánea de una Ley de reforma constitucional contraria a las obligaciones contraídas por el Estado conforme al Derecho Internacional y el reconocimiento previo de estas mismas obligaciones como parte del propio ordenamiento estatal. Respecto del «imperativo del ordenamiento jurídico»74, la prohibición de leyes de reforma constitucional incongruentes con la intención de lograr la justicia y

73 Nótese, que el relatado artículo 76 WRV, si bien exigía un quórum de asistencia para la válida adopción de acuerdos sobre reforma Constitucional en el Reichstag, guardaba silencio al respecto de este punto para el Reichsrat. Otro tanto es predicable de la omisión en que el precepto incurre respecto de la calificación del veto que puede oponer el Reichsrat, que ha de entenderse, a todas luces, de naturaleza suspensiva.

74 Cfr. THOMA, R., «§ 71 Grundbegriffe und Grundsätze», en Anschütz/Thoma (Hrsg.), «Handbuch des Deutschen Staatsrechts», Vol. II, ob. cit., pág. 140, 154-155. Los límites provenientes del dürfen vinculan al poder legislativo, en general, y, en particular, tanto al poder de reforma constitucional formal (formelle Verfassungsänderung) como al poder de reforma constitucional

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional servir al interés general se fundamenta en que la «idea de Derecho» a la que se halla ligado todo poder del Estado proscribiría la arbitrariedad -Wilkür- e implicaría que tanto el legislador ordinario como el legislador constituyente estarían obligados a dejarse guiar por las consideraciones de justicia y bien común en su función de creación normativa 75. A partir de ambos imperativos parece fácil deducir un límite a la acción del poder de reforma constitucional, inmanente al propio ordenamiento, aunque no se hubiese visto expresamente positivizado por el mismo. No obstante, se planteaban dudas acerca de la naturaleza jurídica de los referidos imperativos. Se les resta eficacia jurídica a partir de un concepto tradicional de norma jurídica como norma sancionada. La ausencia de una sanción contra su incumplimiento, verificable en procedimientos de control de la aplicación de los mismos, los convertía en mandatos que vinculaban al legislador constituyente sólo en el ámbito de su conciencia y, por tanto, gozaban de una eficacia o alcance meramente teóricos76. Por tanto, ningún tribunal estatal estaba habilitado para enjuiciar si el legislador constituyente se ajustaba a dichos imperativos, ni siquiera el Presidente de la República en el acto de promulgación de las leyes podía proceder a un control jurídico de la adecuación de las normas a dichas exigencias inmanentes del ordenamiento77. El Parlamento era la única sede que la Constitución de Weimar

material (materielle Verfassungsänderung), dado que éstos han sido configurados, conforme al Art. 76 WRV, como manifestaciones especiales del poder legislativo.

75 Cfr. THOMA, R., «§ 71 Grundbegriffe und Grundsätze» Vol. II, ob. cit., pág. 140. En un sentido parecido, véase BURDEAU, R., «Traité de Science Politique», Tome I, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1966 (2ª edición), pág. 79 ss., 101 ss., 179, 185-186.

76 En un sentido similar se pretenden interpretar las afirmaciones hechas por los tribunales británicos (cfr. Justice Cook en el Bonham's Carter Case -1610-), respecto de la sujeción del poder legislativo -poder soberano en un país carente de Constitución formal- a los dictados de la moral o del derecho internacional. No se trata tanto de que una y otro impliquen la invalidez de los actos del poder legislativo que se opongan a los mismos, que abiertamente nunca ha sido declarada, como, simplemente, de que haya una presunción en caso de duda de que los actos del Parlamento inglés nunca tenderán a ser contrarios a un mínimo moral o a las obligaciones internacionales, hipótesis que se rompería desde el momento en que dichos actos fuesen abiertamente beligerantes con estos dos núcleos normativos; cfr. DICEY, A. V., «An Introduction to the Study of the Law of the Constitution» (Reprint 8th Edition 1915), Liberty Classics, Indianapolis 1982, pág. 19-20. Para Dicey, sin embargo, esta falta de constatación práctica de los límites alegados respecto de la soberanía del Parlamento, tanto en las decisiones judiciales como en la legislación, es suficiente para negar su misma existencia jurídica (pág. 25). Sin embargo, es posible encontrar estudios recientes que se manifiestan en favor de considerar vinculado al Parlamento británico a aquellos límites internos y externos, cfr. BRADLEY, A. W., «The sovereignty of Parliament -in perpetuity?», en Jowell/Oliver (Edit.), «The Changing Constitution», Clarendon Press, Oxford, 1996 (third edition), pág. 79 ss.

77 Afirmación válida para la reforma constitucional en sentido estricto del término, pero no para la denominada «ruptura constitucional» en sentido estricto (Verfassungsdurchbrechung). Ésta consiste en la adopción, en una Ley aprobada con la mayoría necesaria para la reforma constitucional pero sin modificación textual de ésta, de una disposición que deja sin vigencia para un caso concreto determinada/as norma/as constitucional/es. La validez de la ruptura constitucional deriva, según Thoma, no de la Constitución misma sino del Derecho consuetudinario. Respecto de ella sí existían límites materiales inmanentes al ordenamiento jurídico, susceptibles de control tanto por los órganos judiciales como por el Presidente de la República. Puesto que se trataba de un mecanismo legislativo anormal y excepcional basado en un estado de necesidad político, debe controlarse su adecuación al sistema constitucional de organización del poder, para evitar que se convierta en un abuso que desvirtúe el normal reparto competencial de poderes que ha realizado la Constitución. Véase

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional había elegido, por exigencias del principio democrático, para decidir la adecuación de las normas constitucionales al «imperativo del ordenamiento jurídico»78. Por el contrario, el «imperativo del ordenamiento jurídico internacional» sí gozaba de ciertos efectos jurídicos, concretados en la sanción jurídica de las normas que lo conculcasen, que podían llevar a cabo los Tribunales Arbitrales Internacionales, previo reconocimiento de su jurisdicción por el Estado79. La evidente confusión entre norma sancionada y norma sancionadora en que incurre el razonamiento de Thoma hace que se pervierta el significado de los conceptos de validez y de eficacia de las normas y, con ello, la naturaleza jurídica de los límites materiales a la reforma constitucional derivados de estos imperativos. Como el positivismo «dinámico» pondrá de manifiesto tiempo tiempo después, el auténtico objeto de las normas jurídicas es la regulación de la imposición de las sanciones y no su establecimiento en sí. La eficacia de una norma no puede residir, pues, en su coercibilidad por los tribunales mediante la imposición de sanciones o mediante la anulación de los actos que las infrinjan, sino en que aquélla constituya el supuesto de hecho de la creación de otra norma jurídica, bien de la que se ha formado correctamente respetando lo prescrito en la primera o de la que es creada para privar de validez al acto emanado en infracción de la primera80. En resumen, fueron razones políticas más que jurídicas los que llevaron a algunos autores a construir un aparato dogmático que diese cobertura a la necesidad de limitar un poder de reforma constitucional81, cuyas facultades parecían, a todas luces, desmesuradas y en nítida confrontación con el modelo de Estado constitucional que, en la más pura tradición revolucionaria francesa, pretendía ser la República de Weimar82. Como se verá más adelante, fruto de esta necesidad aparece una dogmática material de la Constitución a la que resulta inherente el establecimientos de límites al poder de reforma constitucional. Sin embargo, los autores cuya tradición metodológica había sido la del positivismo jurídico heredado

THOMA, R., «§ 71 Grundbegriffe und Grundsätze», ob. cit., pág. 155-156. En contra de toda limitación, incluso respecto de la «ruptura constitucional», cfr. JESELSOHN, S., «Begriff, Arten und Grenzen der Verfassungsänderung nach Reichsrecht», Carl Winters Universitätsbuchhandlung, Heidelberg 1929, pág. 74 ss.

78 Cfr. THOMA, R., «§ 71 Grundbegriffe und Grundsätze», ob. cit., pág. 143-144. En su opinión, la elección de la sede de este juicio de conciencia la realiza la Constitución de Weimar con buen criterio, dada la vaguedad y oscuridad de conceptos como justicia y bien común dentro de la «idea de derecho», que, de ser interpretados por un órgano jurisdiccional, añadirían a la creación normativa un subjetivismo carente de legitimidad democrática.

79 Cfr. THOMA, R., «§ 71 Grundbegriffe und Grundsätze», ob. cit., pág. 145.

80 Sobre el concepto de eficacia de las normas jurídicas, cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 215.

81 Pone de manifiesto este carácter político y su manifiesta oposición a la literalidad del artículo 76 WRV, JESELSOHN, S., «Begriff, Arten und Grenzen der Verfassungsänderung nach Reichsrecht», ob. cit., pág. 62-63.

82 En este sentido, HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789», Vol. 6, ob. cit., pág. 420, utiliza el término Verfassungsstaat con un significado político, cargado de los valores materiales con los que surge la Constitución francesa en la Europa de finales del siglo XVIII.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional de Laband o de Jellinek optaron por una construcción dogmática que, tratando de respetar la formalización del método positivista, sin embargo, fuese, capaz de poner freno a la libertad del poder de reforma, que de otro modo sería absoluta83. Partiendo de la primera clasificación que hiciera Walter Jellinek84, se distinguieron tres categorías de límites materiales a la reforma constitucional: límites heterónomos, límites autónomos y límites absolutos, que podían manifestarse tanto en forma explícita (ausdrückliche) como implícita (immanente). 1. Los límites heterónomos En primer lugar, cabía preguntarse si en la relación los distintos ordenamientos que componen un Estado federal, así como en la relación entre el ordenamiento de un Estado y el ordenamiento internacional, las normas jurídicas de la Constitución federal o el derecho internacional jugaban algún papel limitativo de la voluntad normativa estatal. Si así fuera, las normas dictadas por los órganos de la Federación en ejercicio de las competencias atribuidas por la Constitución Federal85, así como las normas de Derecho internacional86, actuarían como límite material respecto de la actividad normadora de los órganos de cada Estado Federado o del Estado Federal respectivamente, incluidos los órganos que ejercen el poder de reforma constitucional. Su naturaleza heterónoma se derivaba de ser la manifestación de una voluntad normativa externa a la del Estado87. La admisión de los límites derivados del Derecho de la Constitución federal en un Estado compuesto, su admisión pasaba por la afirmación de la soberanía interna de la Constitución federal sobre la de los ordenamientos jurídicos de los Estados federados que lo componen, que se veía, de este modo, negada88. Como se 83 Cfr. HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789», Vol. 6, ob. cit., pág. 421.

84 JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», Julius Springer, Berlin 1931.

85 Véase JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 5. W. Jellinek veía su plasmación positiva como límite en el mandato constitucional contenido en el artículo 13. I WRV, que proclamaba la superioridad del Derecho emanado de las autoridades federales respecto del de las autoridades de los Estados federados, generando la invalidez de éste último en caso de contradicción (Bundesrecht bricht Landesrecht).

86 JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 5 ss.

87 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 5 ss.; LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», Hilz Druck, Nürnberg 1932, pág. 12 ss., 14 ss.; NEF, H., «Materielle Schranken der Verfassungsrevision», en Zeitschrift für Schweizerisches Recht (1942), Vol. 61, pág. 108 ss., 117.

88 Cfr. LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 13-14. La negación de la soberanía de los Estados federados era un axioma dominante en la Ciencia del Derecho Público durante la República de Weimar; véase al respecto THOMA, R., «§ 15 Das Reich als Bundesstaat», en Anschütz/Thoma (Hrsg.), «Handbuch des deutschen Staatsrechts», Vol. I, J. C. B. Mohr, Tübingen 1930, pág. 174 ss. No obstante, se les seguía otorgando el carácter de Estados, aunque no soberanos (cfr. JELLINEK, W., «Revolution und Reichsverfassung. Bericht über die Zeit vom 9. November bis zum 31 Dezember 1919», Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart 1920 Vol. IX, pág. 81.), pues, conforme al concepto político de Estado acuñado por G. Jellinek, la soberanía no se consideraba una característica esencial del aquél.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional tendrá ocasión de abundar más adelante, no se les puede considerar límites materiales, puesto que la relación que en último termino existe entre la Constitución federal y los subordenamientos de los Estados, incluidas sus Constituciones respectivas, es una relación de supraordenación jerárquica, y, en tal caso, carece de sentido hablar de límites materiales a la reforma constitucional. Por el contrario, los límites derivados del Derecho internacional, en concreto el respeto a las obligaciones contraídas por el Estado en el ámbito internacional respecto de otros Estados, no gozaron durante la República de Weimar de una existencia dogmática tan pacífica como la de aquellos otros. Como ya se dijo, Thoma había sido el primero en considerar al Derecho internacional como un posible «límite» a la actuación del legislador del Reich, pero sin una conciencia clara ni de su naturaleza ni de sus efectos jurídicos. La fuente de validez de esta limitación no se hallaba en ningún caso en el Art. 4 de la Constitución de Weimar (WRV), por medio del cual se incorporaban y reconocían como parte del Derecho del Reich las normas de Derecho internacional general, sino en los propios criterios autónomos (internacionales) de validez conforme a los cuales aquél era creado. Consecuentemente con ello, aunque se suprimiese dicho precepto mediante una reforma constitucional, el respeto del Derecho internacional seguía siendo considerado un límite heterónomo al ejercicio del poder constituyente89. El fundamento dogmático de esta obligatoriedad sólo podía hallarse en el principio de «primacía del ordenamiento jurídico internacional» (Primat der Völkerrechtsordnung), por el que el naciente positivismo «dinámico» pretendía reconducir a unidad todo el sistema normativo90, derivando la validez de los ordenamientos jurídicos estatales de una norma de Derecho internacional general, «el principio de eficacia»91, en el que se coloca la cúspide del ordenamiento y, con ello, en cierta medida la soberanía92. Sin embargo, si, como sucedía en el positivismo «estático», no se reconduce a unidad el conjunto normativo en el que se hallan los ordenamientos jurídicos estatales y el ordenamiento jurídico internacional a través de la primacía de éste último, sino a través de la del ordenamiento estatal93, la inferencia lógica de validez 89 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 5-6.

90 LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 14 atribuye este principio a la Escuela de Viena y, en concreto, a Alfred Verdroß y Hans Kelsen. Sin embargo, el posicionamiento de Kelsen respecto del primado de uno u otro ordenamiento es científicamente neutro, dado que considera jurídicamente tan válida la supremacía de un ordenamiento como la del otro, si bien por razones éticas opta por la primacía del ordenamiento internacional. Cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», (Unveränderter Nachdruck der zweiten Auflage vom 1928), Scientia, Aalen 1960, pág. 314 ss.

91Cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit., pág. 239, 240, 241. La formulación de este principio podría ser tal que: «debe ser reconocido como Estado (ordenamiento jurídico estatal) aquel conjunto de normas que se imponen eficazmente sobre un determinado territorio y grupo humano».

92Dado que otra norma de Derecho internacional general, el principio pacta sunt servanda, es una costumbre que se encuentra en el mismo nivel de la jerarquía normativa que el «principio de eficacia» y que debe ser compatibilizada con éste, la consecuencia no sería otra sino que el Tratado tendría primacía sobre cualquier norma de Derecho interno.

93 Cfr. WELZEL, M., «Juristische Grundprobleme» (Der Begriff des Gesetzes), Berlin 1920, pág. 402 ss.; citado por LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 16-17,

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional se debía invertir. El Derecho internacional no podía estar ya en un plano de superioridad con respecto al Derecho del Estado, sino que, a la inversa, debía ser el Derecho del Estado el que tácita o expresamente lo reconociese en la Constitución y lo convirtiese en derecho interno del Estado. En tal caso, era necesario encontrar el fundamento expreso o tácito del carácter limitativo de las normas internacionales respecto de la reforma constitucional en la norma suprema del Estado. Además, la doctrina de los límites heterónomos, basada en la primacía del Derecho internacional, chocaba con evidentes problemas derivados de su vaguedad e indefinición. Los efectos jurídicos atribuidos a los límites heterónomos eran de naturaleza distinta los que disfrutaban los límites establecidos por la propia voluntad de la Constitución. Mientras estos últimos actuaban tanto en el ámbito del können como en el del dürfen, los primeros sólo lo hacían en el segundo de los ámbitos94. Sin embargo, no se aclaraba -como tampoco lo había hecho Thoma- cuál era la exacta diferencia de efectos en uno y otro ámbito. Por ello, las leyes de reforma constitucional que los hubiesen conculcado se consideraban vinculantes en el interior del Estado, aunque no generasen modificación alguna de las obligaciones estatales conforme al Derecho internacional95 y pudiesen conllevar su responsabilidad internacional. Aunque será objeto de un análisis más detallado en otra parte de este libro, es preciso dejar constancia ahora de que de ello se desprende un modelo dualista que más uno monista96 en la concepción de las relaciones entre los dos ordenamientos. Finalmente, la observancia de estos límites en el ámbito del dürfen no sólo hallaba una garantía ética en la conciencia del propio creador de la posible norma infractora, sino también una garantía jurídica. El Presidente de la República, mediante su participación en el procedimiento legislativo -y por tanto también de reforma constitucional-, se erigía a través del acto de la promulgación en el defensor del derecho internacional (Hüter des Völkerrechts) y podía supeditar la válida inserción de la norma de reforma constitucional en el ordenamiento jurídico al respeto por parte de ésta de los límites impuestos por las obligaciones internacionales contraídas por el Estado97. Dado que este control había de ser realizado en cumplimiento de una obligación constitucional98 expresa o tácita, el límite heterónomo se transformaba así en un límite autónomo, sometiendo su eficacia y supervivencia positiva en el ordenamiento a las mismas condiciones que el resto de los límites autónomos. y por VERDROSS, A., «Völkerrecht und einheitliches Rechtssystem» (1923), en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die Wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 2026 ss. Para Welzel, el Derecho internacional en el que cada Estado era parte no constituía en ningún caso un límite heterónomo para su actuación normativa -incluida la reforma constitucional- pues no se trataba más que de Derecho del Estado externo, de rango inferior a la Ley, a cuyo través se manifestaba la suprema voluntad del Estado.

94 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 6.

95 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 5-6.

96 Un estudio de ambos modelos se puede encontrar en KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit., pág. 120 ss.

97 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 6-7.

98 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 7.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional 2. Los límites autónomos Bajo esta categoría se encuadraban aquellos límites cuya fuente de producción eran las normas jurídicas manifestación de la propia voluntad expresa o tácita99 del Estado, es decir, del propio ordenamiento jurídico interno cuya expansión venían a limitar. Su fundamento se hallaba en la distinción, a partir de las variaciones orgánico-procedimentales establecidas por el Art. 76 WRV, entre una reforma constitucional ordinaria, llevada a cabo por los mismos órganos que ejercen el poder legislativo ordinario, con un agravación procedimental, y la reforma constitucional extraordinaria100, realizada con la participación del sujeto constituyente -Pueblo o Estados federados-, cuya naturaleza era la de un acto constituyente101 más que la de un mero acto de reforma constitucional. Este acto constituyente no lo era en el sentido de un poder constituyente originario, de carácter fáctico, cuya existencia hubiese que considerar ajena a la ciencia del Derecho, sino un acto jurídicamente reglado del poder constituyente derivado, sometido al procedimiento que la Constitución le ha establecido para manifestarse. La voluntad suprema del Estado tendría, así, la posibilidad de manifestarse no sólo por la vía ordinaria del poder de reforma constitucional («Verfassungsgesetzgebung» o «Verfassungsänderung») a través de un procedimiento legislativo agravado (con mayorías cualificadas o trámites adicionales), sino también por la vía extraordinaria de un poder constituyente juridificado («Verfassunggebung»), ejercido por un órgano distinto al legislativo ordinario. La primera consecuencia que se deriva de esta desmembración del poder de reforma constitucional es una mayor vinculación del poder ordinario de reforma constitucional a la voluntad del Estado, manifestada en su Constitución. Esta vinculación sería de naturaleza no sólo orgánico-competencial, sino también

99 Los admiten únicamente como límites expresos LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 18 ss.; y JESELSOHN, S., «Begriff, Arten und Grenzen der Verfassungsänderung nach Reichsrecht», ob. cit., pág. 64. NEF, H., «Materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 128 ss., por el contrario, hace un especial hincapié -por la peculiaridad del Derecho constitucional suizo, carente de cláusulas de intangibilidad expresas- en su carácter de límites inmanentes, derivados del propio concepto material de Constitución.

100 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 7.

101 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 12-13. La distinción entre el poder ordinario de reforma y el poder extraordinario de reforma constitucional o poder constituyente aparece también de manera latente en LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 20-21. Éste partía de la posibilidad de que el poder constituyente originario hubiese impuesto límites materiales a la actuación del poder ordinario de reforma, adicionales a su agravación procedimental respecto del procedimiento legislativo ordinario, sustrayendo a su competencia determinadas materias. No obstante, niega la existencia de esa dualidad de poderes de reforma en la Constitución de Weimar y llega a conclusiones distintas a las de W. Jellinek en la determinación de la eficacia jurídica de los límites autónomos. En su opinión, dado que el ordenamiento de la República de Weimar no previó expresamente la constitucionalización de un poder constituyente como el de la Constitución de los Estados Unidos de América (Art. V), es decir, un poder de reforma constitucional ejercido por órgano distinto al legislativo ordinario (pág. 18), no es posible aludir a la absoluta incompetencia de este último para librarse de los límites impuestos, sino que dicha incompetencia es sólo relativa y él mismo podría en una reforma constitucional en dos grados proceder a la eliminación de los límites autónomos (pág. 62).

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional material102. Este poder ordinario sólo podía proceder a la reforma constitucional de aquellos aspectos constitucionales que tácita o expresamente la Constitución no hubiese atribuido competencia del poder extraordinario de reforma constitucional y no estuviesen necesitados, por tanto, de un nuevo acto constituyente103. La segunda de las consecuencias atañe al carácter relativo de los límites autónomos. Su imposición al poder ordinario de reforma constitucional, ciertamente no podía ser eliminada por éste104, pero podía serlo por el poder extraordinario de reforma mediante un acto constituyente, orgánica y procedimentalmente análogo a aquél que los había establecido105. Por consiguiente, para W. Jellinek, lo decisivo era una falaz analogía procedimental entre el proceso constituyente originario y el proceso extraordinario de reforma constitucional. Falacia que residía en la distinta forma de participación del pueblo en el proceso constituyente que llevó a la instauración de la República de Weimar -indirecta, mediante la elección de representantes en la Asamblea Nacional constituyente-, y en la especialidad procedimental prevista por el Art. 76 WRV al margen del poder legislativo -participación popular directa mediante iniciativa popular y referéndum-. El contenido de estos límites autónomos era variable y dependía de la concreta voluntad que la Constitución hubiera adoptado respecto de la limitación competencial del poder ordinario de reforma constitucional. Su manifestación podía ser tanto expresa, las llamadas «cláusulas de intangibilidad», como implícita, los «límites implícitos»106. Su objeto podía ser tanto un mandato como una prohibición. Entre los primeros se encontraba el mandato que establecía el necesario carácter general de la reforma, con la consiguiente imposibilidad jurídica de una «ruptura constitucional en sentido estricto» 107, es decir, de una Ley de reforma constitucional 102 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 7. Una clasificación material-competencial del poder de reforma constitucional del artículo 76 WRV mediante un análisis estructural del ordenamiento constitucional en su conjunto, en especial, de la llamada «extralimitación constitucional» (Verfassungsüberschreitung) y de la denominada «ruptura constitucional en sentido estricto» (Verfassungsdurchbrechung), manifestaciones del instituto genérico de la reforma constitucional, tal y como fue configurado por la WRV, es realizada con gran precisión por LÖWENSTEIN, K., «Erscheinungsformen der Verfassungsänderung», Scientia Verlag, Aalen, 1968 (Neudruck der Ausgabe Tübingen 1931), pág. 230 ss, 240 ss.

103 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 7.

104 Favorable a la posibilidad de su eliminación, LEISTNER, J. F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 62.

105 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 12-13.

106 Cfr. NEF, H., «Materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 128 ss.

107 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 8, y LEISTNER, J. F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 22-23, a cuya existencia se oponen, ante la falta de carácter expreso y por la imposibilidad de conciliar su carácter inmanente general con la previsión constitucional específica de supuestos en los que dicha modalidad normativa era expresamente excluida. Un estudio muy pormenorizado y detallado de esta modalidad de reforma constitucional (Verfassungsdurchbrechung im engeren Sinne) puede hallarse en JESELSOHN, S., «Begriff, Arten und Grenzen der Verfassungsänderung nach Reichsrecht», ob. cit., pág. 66 ss., de quien probablemente surja el concepto, pero, sobre todo, en LÖWENSTEIN, K., «Erscheinungsformen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 164 ss.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional que suspendiera una norma constitucional para un caso concreto. Por el contrario, el objeto de las prohibiciones se refería, en conexión con la reserva competencial de «reforma constitucional extraordinaria», a los contenidos que expresa o tácitamente quedaban sustraídos a la competencia del órgano ordinario de reforma constitucional. Entre los mismos cabe citar el principio democrático, que implicaba la prohibición de suprimir sin el consentimiento del pueblo sus derechos de participación en la formación de la voluntad del Estado y, en especial, en la elección del Parlamento108. También se encontraba incluido el principio federal, pues la supresión del derecho de participación de los Estados Federados en la formación de la voluntad del Estado Federal no podía acontecer sin su consentimiento109. El carácter esencial del 108 JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 9-11, consideraba límite autónomo, derivado del principio de soberanía popular del Preámbulo y del artículo 1 II WRV, únicamente al derecho de sufragio en la elección del Parlamento, no hallando igualmente protegidos a los demás derechos de participación popular, como la iniciativa legislativa popular o el referéndum que, por consiguiente, podían ser eliminados por la vía de la reforma constitucional ordinaria (en un sentido parecido respecto de la Constitución suiza, NEF, H., «Materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 133, 136-137, 139-140). Por el contrario, LEISTNER, J. F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 24-25, no admitía en ningún caso la operatividad de los derechos de participación del pueblo en la formación de la voluntad del Estado como límite autónomo a la reforma constitucional ordinaria. En su opinión, los conceptos de Pueblo y de democracia, que parece utilizar W. Jellinek como objeto de la limitación, tendrían carácter ideológico, prejurídico y anterior al ordenamiento cuyo cambio se pretende limitar., mientras que el Pueblo que eligió a la Asamblea Nacional constituyente de la que emana la WRV sería un órgano del Reich, conforme a cuya normativa electoral fue designado como cuerpo electoral. Por tanto, el mismo tenía un carácter contingente como cualquier otro contenido del ordenamiento jurídico. La democracia no era tampoco la única forma posible de gobierno, sino una más de las opciones (cfr. pág. 27-28). Con independencia de lo desafortunado de las consideraciones de Leistner sobre la continuidad jurídica entre la Constitución del Reich de 1871 y la Constitución de Weimar de 1919, ciertamente desechadas hoy en la doctrina del constitucionalismo histórico alemán (como pone de relieve, HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789», Vol. 6, ob. cit., pág. 5 ss.), lo cierto es que la óptica democrático-radical desde la que argumenta W. Jellinek se enfrenta a sus planteamientos metodológicos positivistas.

109 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 10-11. El autor apelaba a dos argumentos para afirmar la imposibilidad para el legislador de reforma constitucional ordinario de suprimir el derecho de los Estados a participar en la formación de la voluntad del Estado. El primero se sustentaba en la vigencia de dicha prohibición como un límite autónomo expreso que, contenido en el artículo 78 II de la Constitución del Reich alemán de 16.04.1871 y en el § 4 I 2 de la Ley sobre el poder provisional del Reich de 10.02.1919, había continuado como disposición constitucional vigente tras la entrada en vigor de la WRV de 11.08.1919, al no haber sido expresamente derogada. El segundo de los argumentos se fundamentaba en la derivación de esta prohibición, como límite autónomo inmanente, del sistema constitucional construido por el constituyente de Weimar, cuya modificación, en tanto estos derechos son elementos esenciales de la estructura del ordenamiento jurídico, sólo podía acontecer con participación de los sujetos implicados (respecto de la Constitución suiza véase, igualmente, NEF, H., «Materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 145, 146, 147). Para LEISTNER, J. F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 35 ss., la existencia misma de los Estados federados y la de sus derechos de participación en la Federación gozaba de una doble naturaleza estatal e internacional (pág. 36-37) que le permitía pertenecer a una doble categoría de límites: de una parte, podía venir impuesta por el Derecho constitucional interno del Estado federal como un límite autónomo; de otra, por el Derecho internacional -dado que la Constitución federal se concebía a un tiempo como Constitución federal y como Tratado internacional federal-, con lo que podía constituir también un límite heterónomo. Sin embargo, su vigencia como límite autónomo se veía desvirtuada por el hecho de que la Federación tuviera atribuida la «competencia de competencias» (Kompetenz-Kompetenz), mediante la cual podía modificar su posición en el ordenamiento jurídico (pág. 37) y, con ella, la de los Estados federados. De la misma manera, su vigencia como límites heterónomos quedaba

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional principio federal en el proceso constituyente de una Constitución federal colocaba al poder extraordinario de reforma constitucional en la insostenible posición de ser un poder bifronte, compuesto por dos sujetos -el Pueblo alemán y los Estados federados- que se alternaban en su ejercicio en función del contenido material de la operación constituyente y que eran concebidos como sujetos metapositivos, anteriores al ordenamiento que tratan de modificar. Si la reforma pretendía afectar al principio democrático, entonces, el proceso constituyente tenía al Pueblo alemán como sujeto constituyente. Por el contrario, si la reforma afectaba al principio federal, entonces, este sujeto dejaba su protagonismo a los Estados federados que se consideraban titulares del poder constituyente. Esta dualidad arbitraria de la titularidad del poder constituyente. Finalmente, se incluían dentro del objeto de la prohibición tanto el contenido fundamental de la Constitución (gegenständlichen Schranken), dentro del cual se hallaban la forma de Estado, los derechos fundamentales y cualquier otra decisión fundamental de la Constitución110, como el propio procedimiento de reforma constitucional111. Como se ha podido apreciar, los límites autónomos eran concebidos en estas iniciales dogmatizaciones como límites implícitos (immanente) o tácitos (stillschweigende)112, expresión en todo caso de la voluntad implícita de la Constitución, por lo que no requerían explicitación textual y suplían la función de las «cláusulas de intangibilidad» expresas. Ello obligaba a reconducir el fundamento de su carácter inmanente a una interpretación sistemática de la voluntad constitucional, a fin de conservar la fidelidad al método jurídico-positivo. Sin embargo, algunos de

igualmente descartada por la consideración de la Federación como un Estado y su posesión de soberanía ad extra, lo que convertía al Derecho internacional en Derecho inferior a la Ley y manifestación externa del derecho del Estado (pág. 39-40).

110 JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 11-12, parece manifestarse favorable a su admisión como límites autónomos pero sólo en forma expresa, no como límites inmanentes al sistema constitucional, mientras NEF, H., «Materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 140 ss., 144, ha de reconducir los derechos fundamentales a límites implícitos debido a su carácter de fundamento ideológico de la Constitución. Como ha puesto de manifiesto LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 31-32, se trata de un contenido que, además de vago, al tratarse muchos de ellos de principios estructurales o valores constitucionales, carecía de un apoyo constitucional expreso. De ahí, que le negase validez como límite autónomo a la reforma constitucional, tanto en su faceta genérica (decisiones fundamentales de la Constitución en sentido schmittiano) como en la específica (cada uno de los derechos fundamentales o la forma republicana de Estado). Pero, incluso bajo la forma de «cláusulas de intangibilidad» expresas, no habrían tenido sino una eficacia relativa, pues el poder de reforma constitucional ordinario habría podido eliminarlas mediante la técnica de la doble revisión una vez suprimida la prohibición de reforma.

111 LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 34, admitía la posibilidad de que la Constitución hubiese establecido como límite autónomo la prohibición de modificar las normas sobre reforma constitucional, aunque siempre bajo forma expresa, nunca como límite inmanente. Además, dado que la función principal de éstas era garantizar la continuidad del ordenamiento jurídico mediante su cambio y desarrollo por encima de la garantía de una identidad material (cfr. pág. 35), atribuye a dicho límite material un carácter relativo y lo considera superable a través del mecanismo de la doble revisión constitucional.

112 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 7; NEF, H., «Materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 128 ss.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional sus defensores los fundamentaron a partir de la introducción de elementos materiales externos a las normas jurídico-positivas en la interpretación de determinados principios constitucionales como el de soberanía popular, la noción de poder de reforma constitucional o la función de esta última. Al margen de su origen voluntarista, las características decisivas en la configuración teórico-jurídica de esta clase de límites están constituidas, sin duda, por su pretensión de ostentar carácter jurídico-positivo y de estar dotados de efectos jurídicos concretos. Tanto su carácter absoluto o relativo, de una parte, como las posibilidades del control de su observancia, de otra, aparecen como mecanismos de refuerzo y garantía de sus efectos jurídicos anulatorios. Los límites autónomos sólo operaban como límites absolutos en relación con el poder ordinario de reforma constitucional, que por sí mismo nunca podía superarlos válidamente, mientras que tenían un carácter relativo para el poder extraordinario de reforma, siempre habilitado para suprimirlos mediante una reforma constitucional de aquella naturaleza. Se trataba de una norma de la cual se derivaba la prohibición absoluta para el poder de reforma ejercido en vía ordinaria de afectar a toda la materia sustraída a su competencia que quedaba reservada al poder extraordinario de reforma constitucional. Por consiguiente, el sujeto al que parecía vincular la prescripción como límite era el poder ordinario de reforma, pero no el poder extraordinario, que sin su supresión podía proceder a regular aquellos contenidos que la prohibición sustraía al poder ordinario. Con respecto al control jurídico de su observancia113, la doctrina y la jurisprudencia se hallaban divididas durante la República de Weimar. W. Jellinek articuló la posibilidad de un control de los mismos en dos fases: en la primera de forma preventiva, antes de su incorporación al ordenamiento jurídico como normas válidamente aprobadas, por medio del Reichspräsident mediante el acto de promulgación de las leyes de reforma constitucional114; en la segunda fase, una vez que éstas han adquirido plena validez, por medio de los tribunales115, pues el sometimiento exclusivo de los jueces a la Ley prescrito por el artículo 102 WRV no significaba un sometimiento a un acto con mera apariencia de Ley como sería la Ley de reforma constitucional inconstitucional, sino sólo a la Ley válidamente aprobada116. Por el contrario, otros autores, como Leistner, negaban ambas

113 La posibilidad de un control jurisdiccional del respeto por parte del legislador de reforma constitucional (poder «ordinario» de reforma) de los límites autónomos impuestos por la norma fundamental se convirtió, junto con la distinción entre un poder «ordinario» y otro «extraordinario» de reforma, en una concreta manifestación del genérico problema de la introducción de un control de constitucionalidad de las leyes. Respecto de la evolución doctrinal y de la polémica suscitada en la República de Weimar sobre la formación de un sistema de control de constitucionalidad de las leyes, cfr. HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789»,Vol. 6, ob. cit., pág. 560 ss.

114 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 13.

115 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 13. Ello era así, siempre que se admitiese un control de constitucionalidad de las leyes por los tribunales, con el que, sin embargo, no parecía estar de acuerdo en su interpretación del concepto «independencia judicial» (pág. 19), aunque lo admitiera por haberse consolidado en la doctrina y jurisprudencia de la época .

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional posibilidades de control. Este último no admitía las facultades de control del Reichspräsident a través de la promulgación de las leyes (artículo 70 WRV) por el hecho mismo de negar la existencia de cualquier límite autónomo expreso y por no admitir su derivación de la misma como los límites inmanentes. Desde su punto de vista, la WRV habría juridificado en su artículo 76 un poder constituyente soberano117, por lo que el Presidente de la República carecería de competencias jurídicas para controlar la regularidad de la formación de las leyes de reforma constitucional118. Leistner también negaba la facultad de control judicial de la constitucionalidad de las leyes de reforma con apoyo en una jurisprudencia del Tribunal Supremo del Reich119, que, no obstante, servía de fundamento a la existencia de un control judicial de constitucionalidad de las leyes. Precisamente, la consideración del poder de reforma constitucional como único poder constituyente relevante desde un punto de vista jurídico le llevaba a catalogar las leyes de reforma constitucional como verdaderos actos de poder constituyente, cuyo cauce de expresión se encuentra, por la propia voluntad de la WRV, en el órgano que tiene atribuido el poder legislativo. Por tanto, las leyes de reforma constitucional eran formalmente leyes por provenir del órgano legislativo, pero no se encontraban sometidas materialmente al control de constitucionalidad de las leyes ordinarias, al ser su contenido la expresión del ejercicio por el órgano legislativo de un poder constituyente. Por ello mismo, la imposibilidad de control de constitucionalidad afectaba sólo al contenido material de la Ley de reforma constitucional, pero en ningún caso a la observancia del cumplimiento de los requisitos procedimentales que la Constitución había establecido para manifestar su voluntad, que sí podía ser objeto de control judicial120. 3. Los límites absolutos

116 Cfr. HAUENSCHILD, G., «Gegenwärtiger Stand der Lehre vom richterlichen Prüfungsrecht in Wissenschaft und Rechtsprechung», 1929, pág. 32 ss. (cit. por CRUZ VILLALÓN, P., «La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad de las leyes (1918-1939)», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pág. 93).

117 Cfr. LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 45.

118 A pesar de su silencio Leistner no concedía al Presidente ni siquiera la facultad de controlar la regularidad del procedimiento de elaboración de las leyes de reforma, pues si éstas no lo respetaban carecían del carácter de leyes de reforma y habían de considerarse meras leyes ordinarias, mientras que en el caso de respetarlo, la libertad del poder de reforma era absoluta y el Presidente no disponía de poder de control. El Reichspräsident sólo disponía de mecanismos de control político (disolución del Parlamento y convocatoria de un referéndum -artículos 25 y 73 I WRV respectivamente-) que, no obstante, requerían del refrendo del Canciller federal para su validez (artículo 50 WRV); cfr. LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 43. Este razonamiento es plenamente coherente con el binomio Ley de reforma constitucional ordinaria-Ley de reforma constitucional extraordinaria, como dos variedades de una misma forma jurídica, la Ley.

119 Véase la histórica sentencia del Reichsgerichsthof de 4 de noviembre de 1925, en RGHZ 111/322, que zanja jurisprudencialmente el debate doctrinal en la República de Weimar sobre la posibilidad de un control de constitucionalidad de las leyes por los tribunales.

120 Cfr. LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 56.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional A diferencia de lo que sucedía con los límites heterónomos, provenientes de una voluntad externa a la de los órganos del Estado, o con los límites autónomos, cuyo origen se encontraba en la voluntad del Estado, en el caso de los límites absolutos se trataba de límites cuya fuente no era voluntarista, sino que emanaban de la propia esencia del Derecho y pertenecían, por tanto, a la naturaleza jurídico-normativa misma de la Constitución121. Los límites absolutos a la reforma constitucional se fundamentaban en que el Derecho era concebido como la creación de un poder que se inspiraba en una determinada idea del derecho (Rechtsidee) con la intención de tener vigencia (Geltung) en la medida en que fuese capaz de imponerse eficazmente122. Por ello, a la esencia del Derecho, incluida la de la Constitución, pertenece la necesidad de vigencia (Geltungserfordernis)123. Se trataba, pues, de límites materiales derivados del puente que se tiende entre la validez ideal del derecho y su eficacia124. De este modo, la reforma que, aun aparentemente válida desde un punto de vista formal, condujese a la pérdida de eficacia constitucional como consecuencia de la imposibilidad o incomprensibilidad de su contenido,

121 Cfr. LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 54 ss; JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 14 ss.; ESPOSITO, C., «La validità delle leggi», Giuffrè, Milano, 1964 (ristampa inalterata della edizione del 1934), pág. 144-145 y 205-206. El antecedente de la categoría de los límites absolutos puede encontrarse ya en las tempranas reflexiones hechas por GERBER, C. F. von, «Diritto Pubblico» (Traducción del alemán de P.L. Lucchini), Giuffré, Milano, 1971, pág. 218 ss. (nota al pie nº 18), ORLANDO, V. E., «Principii di Diritto Costituzionale», ob. cit., pág. 144, así como en las de JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 477, en este último caso, respecto de los límites a la soberanía derivados de la idea misma de Derecho, al considerar que jurídicamente no es todo posible para el Estado, pues de serlo lo sería, incluso, su propia autodestrucción mediante la introducción de la anarquía.

122 Cfr. las observaciones realizadas por LARENZ, K., «Das Problem der Rechstgeltung», ob. cit., pág. 32 ss., en torno a la «idea de Derecho» como principio unificante y coordinante del conglomerado de normas jurídicas que conforman el ordenamiento, En su opinión, la correspondencia con la «Rechtsidee» sería la que permitiría al Derecho seguir teniendo vigencia y, por consiguiente, lograr la necesaria correlación entre «Sein» y «Sollen» que exige la construcción del ordenamiento jurídico positivo.

123 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 17, deriva esta necesidad de vigencia y, con ella, los concretos límites absolutos al poder de reforma constitucional lato sensu del «principio supremo de todo ordenamiento jurídico», fundamento de la vigencia de todo ordenamiento, cuyo contenido es único (cfr. pág. 15-16). Igualmente, DICEY, A. V., «An Introduction to the Study of the Law of the Constitution», ob. cit., pág. 30 ss., distingue dos tipos de limites al ilimitado poder del Parlamento: de un lado, la limitación externa, consistente en la posibilidad de que un número elevado de sujetos subordinados a él se resistan y desobedezcan sus leyes (pág. 30) y, de otro, el límite interno, inherente a su condición de poder soberano, consistente en la necesidad de adoptar decisiones acordes con las circunstancias sociales en las que se desenvuelve y que no pongan en peligro su existencia como poder soberano (pág. 32). Ambos límites, no se refieren sino a la necesidad que, en términos normativos y nunca subjetivos, tienen las normas constitucionales (o las leyes, como productos normativos supremos, en aquellos países carentes de Constitución formal) de mantener su vigencia, de no perderla por la imposibilidad de la eficacia de sus mandatos de «deber ser». No obstante, tal y como son definidos por Dicey se trata de limitaciones más bien fácticas del poder, pero en ningún caso de límites jurídicos a la soberanía.

124 El derecho tiene validez (supuesto) en la medida (presupuesto) en que es positivo, es decir, en tanto es una realidad temporal efectivamente existente; cfr. LARENZ, K., «Das Problem der Rechstgeltung», ob. cit., pág. 26 ss.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional atentaba contra un límite esencial en la elaboración de las leyes constitucionales125. Su máxima expresión era la prohibición lógica, inherente a toda Constitución, conforme a la cual no se podía admitir la convalidación jurídica de una ruptura constitucional contraria a la Constitución precedente, pues la misma suponía la pérdida de vigencia de la Constitución anterior126 debido a la inobservancia de su núcleo esencial constituido por las normas sobre reforma constitucional. De esta necesidad de vigencia se derivaban, además, otro buen número de límites absolutos al poder de reforma constitucional: la comprensibilidad lingüística del contenido de la norma127 y la posibilidad física, moral o política128 del mandato o prohibición contenidos en la norma sobre reforma constitucional, pues de su vulneración se derivaba la posible pérdida de vigencia de un ordenamiento, como consecuencia de su ineficacia. También operaba como límite absoluto a la reforma constitucional el respeto a la posibilidad jurídica de reforma constitucional que, en tanto garante de la adaptación del ordenamiento a los cambios sociales y políticos de la comunidad humana, le otorgaba permanencia y vigencia129. Por consiguiente, la introducción en la Constitución de un límite material que prohibiese absolutamente toda posibilidad de reforma se oponía a la necesaria dinamicidad del ordenamiento jurídico, servidora de su vigencia, y abocaba a una ruptura constitucional por la vía de una revolución que crease un nuevo ordenamiento jurídico adaptado a las nuevas circunstancias sociales. La dinamicidad ad intra del ordenamiento, su continuidad en el tiempo, llevó a esta corriente dogmática a afirmar el carácter inherente a toda norma del

125 Cfr. ESPOSITO, C., «La validità delle leggi», ob. cit., pág. 144-145 y 206.

126 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 15; LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 54. Lo contrario de lo que pretenderá el positivismo «dinámico» mediante las condiciones alternativas tácitas de validez.

127 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 18-19, para quien toda reforma constitucional ha de ser redactada en palabras comprensibles para el ser humano. Lo cual es compatible con que todas las normas, en tanto constan de palabras y éstas como todo fenómeno humano son elementos culturales, se vean abocadas a una multivocidad cuya solución está encomendada a los aplicadores del Derecho y, en especial, a los órganos jurisdiccionales mediante las técnicas de interpretación.

128 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 20, 21, 22. Dado que la Ley de reforma constitucional, al igual que la norma constitucional reformada, eran productos humanos dirigidos a regular coactivamente las relaciones entre personas, no podían contener una imposibilidad física (physische), moral o lógica (seelische oder logische) -como, por ejemplo, un intento de coaccionar la conciencia-, ni, finalmente, política (politische) -como la disposición por Ley de reforma constitucional de la segregación de la región del Palatinado, hasta entonces perteneciente al Estado de Baviera, por la posibilidad de provocar una secesión bávara del Reich-. En un sentido similar, ESPOSITO, C., «La validità delle leggi», ob. cit., pág. 144-145. Por el contrario, LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 58-59, negaba la existencia de la imposibilidad política y consideraba, en conexión con el ejemplo mencionado, que, en la medida en que la secesión bávara sólo sea una mera posibilidad política y no se hubiese llevado a cabo la ruptura constitucional de la WRV, no se podía hablar de un límite absoluto a la reforma constitucional, pues se habría negado al propio ordenamiento amenazado la posibilidad de imponerse.

129 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 23-24.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional principio de su modificabilidad130, por lo que toda Constitución que careciese de normas sobre reforma constitucional había de ser considerada modificable y no, por el contrario, absolutamente rígida, aunque no pudiese serlo por otro procedimiento que no fuera aquél en cuya virtud fue elaborada por voluntad implícita del constituyente. Además, este límite absoluto no se hallaba en contradicción con el resto de los enunciados con anterioridad, pues su finalidad era común a la perseguida por aquéllos: evitar la quiebra de la eficacia del ordenamiento jurídico. Los límites absolutos, en tanto límites de origen no voluntarista, operaban tanto para el poder constituyente originario, como para el poder ordinario y extraordinario de reforma constitucional, pues sus prescripciones se derivaban de la esencia misma del Derecho, del concepto normativo de Constitución. En lo que respecta a su eficacia jurídica, esto es, a si los mismos eran meros límites lógicos, sociológicos o morales, o si se trataba de verdaderos límites jurídicos, la respuesta dada por sus padres doctrinales fue un tanto ambigua. En esencia se trataba de límites cuya operatividad jurídica en cuanto tales era nula, pues la manifestación de su efectiva infracción acontecía en el mundo de los hechos, por la vía de una pérdida de vigencia de la Constitución a cuya vigencia servían131. Sin embargo, tanto el Presidente de la República como los tribunales podían hacerlos operativos, reconduciéndolos interpretativamente a límites autónomos derivados de la voluntad normativa de la Constitución vigente132 y dotándoles de efectividad jurídica a través de los mecanismos de control de que disponían respecto de estos últimos.

130 Principio frente al que se posicionarán algunos autores de la Escuela de Viena, véase KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit., pág. 49-50; MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen -ein normologisches Prinzip» (1917), en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 1083 ss.

131 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 25.

132 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 26.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional § 2 Las teorías del positivismo «dinámico» y los límites materiales a la reforma constitucional La búsqueda de un nexo entre el mundo del «ser» y el del «deber ser» en que se mueven las normas jurídicas no había sido hallada de forma satisfactoria por el positivismo «estático», aunque, como se ha visto, ya algunos autores habían intentado determinarlo. El concepto de límites absolutos a la reforma constitucional había representado su culminación. El positivismo «dinámico» no pretende hallar el mencionado vínculo, sino replantear por completo el interrogante. Se tratará ahora de negar tanto la existencia como la necesidad de ese nexo de unión entre «ser» y «deber ser»133. El objeto de la ciencia del Derecho es el «deber ser», por lo que el fundamento de su validez sólo puede encontrarse lógicamente en otro «deber ser», nunca en el «ser»134. Al intento de fundamentar el Derecho en sí mismo y no en elementos fácticos o normativos no jurídicos (morales, políticos, sociales...) obedece este movimiento dogmático. Se da un paso más en la formalización del Derecho, al dado por los primeros positivistas, puesto que la impenetrabilidad del sistema normativo se consuma con la interiorización total de las funciones y principios jurídico-normativos135. Estos planteamientos desembocan, de una parte, en la reducción del todo el Derecho a una unidad de los distintos ordenamiento jurídicos nacionales e internacional; y de otra, en la construcción escalonada del ordenamiento jurídico136,

133 Cfr. KELSEN, H., «Der soziologische und der juristische Staatsbegriff», ob. cit., pág. 86-87, 92 ss, 114 ss. Corresponde a la propia dinámica del sistema jurídico en que consiste el Estado su autodeterminación normativa al margen de lo que acontezca en el ámbito de los hechos. La negación de una dualidad de perspectivas desde las que aproximarse al Estado conduce a la negación del dogma de la «fuerza normativa a lo fáctico». El Estado es un fenómeno exclusivamente normativo, no una realidad social con vida paralela al Derecho en el que encuentra su fuente de existencia. El «ser» y el «deber ser» son dos campos que se hallan disociados y entre los que no puede ser vista una relación de imputación.

134 Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 201 ss. La otras dos opciones serían la de reconducir el objeto de la ciencia del Derecho a su «ser», disolviendo la naturaleza de «deber ser» de las normas, tal y como hace el realismo jurídico escandinavo (cfr. OLIVECRONA, K. «El Derecho como hecho», ob. cit., pág. 256-257); o la de sustraer al objeto de la Ciencia del Derecho el problema de la fundamentación de la validez del Derecho, por considerar que ésta no es derivable por completo del mundo de la razón, sino que se halla impregnada de múltiples condicionantes irracionales y contradictorios, cuya existencia sólo debe ser reconocida mas no explicada por la ciencia jurídica (BURKHARDT, W., «Die Organisation der Rechtsgemeinschaft», (Zweite Auflage), Polygraphischer Verlag, Zürich 1944, pág. 186 ss.

135 VONLANTHEN, A., «Zu Hans Kelsens Anschauung über die Rechtsnorm», Duncker & Humblot, Berlin 1965, pág. 57, se muestra crítico con la disociación del mundo del «ser» y del «deber ser» operada por Kelsen, pues considera que la «Grundnorm», mediatizada por la eficacia como condición de validez, es una mera cobertura de aparente juridicidad de la derivación del fundamento de validez del Derecho positivo a partir del mundo de los hechos. No en vano, desde la óptica kelseniana (cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 214 ss.), el «principio de efectividad» general del ordenamiento jurídico en su conjunto, opera como «condición», cumplida la cual se puede comenzar a construir la cadena de validez dentro del ordenamiento.

136 Cfr. MERKL, A., «Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues» (1931), en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 1335 ss, 1349; KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 228.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional tanto en el espacio (respecto de las distintas formas jurídicas del ordenamiento nacional, así como de los ordenamientos nacional e internacional entre sí) como en el tiempo (respecto de la regulación del tránsito de los contenidos normativos que componen el ordenamiento jurídico en un determinado momento histórico hacia los contenidos que lo compondrán en un momento posterior). Estas dos consecuencias, que se transforman en fines de la ciencia jurídica, son las que han motivado la atribución del calificativo común de positivismo «dinámico» a estas construcciones dogmático-jurídicas137. El problema de la evolución temporal de las normas de un ordenamiento y el de las relaciones espacio-temporales de las normas de dos ordenamientos distintos que constituyen un mismo sistema jurídico tiene su reflejo en el problema de la modificación normativa en general, y en el de la reforma constitucional en particular. El análisis de este fenómeno presupone dar solución a dos cuestiones que son objeto más o menos consciente y recurrente en estas dogmáticas: la de la lógica inmodificabilidad de las normas como principio normativo y la de la continuidad del ordenamiento como su fin intrínseco. Ambas cuestiones son de trascendencia capital para la determinación de la posición y efectos jurídicos de los límites materiales a la reforma constitucional, pero antes de proceder a su análisis es necesario clarificar cuales son los conceptos de Constitución y de poder constituyente desde los que dar respuesta al problema de los límites a la reforma constitucional en el esquema teórico de esta corriente metodológica. A. La forma constitucional y el poder constituyente En las teorías constitucionales del positivismo «dinámico», el concepto de Constitución se reserva de forma específica para aquellas normas que ocupan una posición de supremacía lógica en el ordenamiento, caracterizándolas por definir las condiciones orgánico-procedimentales de validez de las demás normas, es decir, por ser el fundamento de la validez formal del ordenamiento jurídico138. Este concepto de «constitución en sentido material»139 es un concepto funcional y normativo, pues la esencia y la posición jurídica de la Constitución vienen definidas por su función: la regulación de los órganos y los procedimientos de creación normativa superiores del Estado140. Esta configuración del concepto de Constitución como un concepto funcional lleva a los autores del positivismo «dinámico» a no profundizar en el estudio de sus características jurídico-positivas, ni de la posición jurídica que ocupa en el ordenamiento respecto de otras normas sobre las que ante todo es lógicamente

137 Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 248-249. Según sus propias palabras, «la función del Estado es la función del Derecho.

138 Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 248 ss.; en un sentido similar cfr. VERDROSS, A., «Zum Problem der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers», en Klecatsky/Marcic/Schambeck, «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 1548 (nota al pie nº 4).

139 Cfr. en este sentido GIOVANNELLI, A., «Dottrina pura e teoria della Costituzione en Kelsen», Giuffré, Milano, 1979, pág. 106-107.

140 Cfr. KELSEN, H., «Die Funktion der Verfassung» (1960), en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule»,ob. cit., pág. 1978-1979.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional superior. También les conduce a una sui generis materialización de dicho concepto de Constitución y a que su aspecto jurídico-formal pase a un segundo plano complementario del anterior141. La especificidad de esta materialización reside en que, a pesar de excluir de la construcción del concepto de Constitución todo fin o valor externo al sistema normativo, aquél sigue siendo definido en atención a su contenido funcional intranormativo; aspecto éste que, como se tendrá ocasión de poner de relieve, tiene cierta relevancia en la solución del problema de los límites materiales a la reforma constitucional. Dicho con otras palabras, de la función que han de cumplir las normas jurídicas, en general, y la Constitución, en particular, se acabará deduciendo su contenido necesario. La jerarquía jurídico-positiva o jerarquía entre formas jurídicas142 ve mermada, así, su relevancia. De un lado, la posición de las normas en el ordenamiento jurídico se define por su función, no por su forma, con lo que sólo serían Constitución las normas que regulan la creación de normas por los órganos superiores del Estado. De otra, los conflictos materiales entre normas de distintos niveles de creación normativa -antijuridicidad o inconstitucionalidad de una norma respecto de otra- resultarían ser en la mayor parte de las ocasiones tan sólo aparentes143. La unidad lógica del ordenamiento jurídico hace inadmisibles tales conflictos. No habría normas inconstitucionales o antijurídicas en general, sino que cualquier norma podría ser creada conforme a dos procedimientos alternativos: uno que exigiría que su elaboración se ajuste a las condiciones de validez expresamente prescritas por la norma superior; otro, conforme al cual, aun no correspondiéndose la elaboración de las normas con aquellas condiciones, su validez se derivaría de una condición alternativa tácita de validez que posibilitaría su formación de acuerdo con el procedimiento utilizado144. Siempre que la Constitución permitiese el control de constitucionalidad, la desaparición del ordenamiento de cualquiera de estas normas se produciría por obra de la norma posterior dictada por el órgano de control, conforme a la cual se privaría de validez a la norma que infringe las condiciones expresa o tácitamente previstas. Por el contrario, si la Constitución excluyese el control de constitucionalidad, sería el órgano legislativo el que en último extremo dispondría de esa doble vía de creación normativa, conforme a la norma superior o en contra de ésta, sin posibilidad de control alguno. Sin conflictos entre normas, la utilidad de una jerarquía formal que pretenda asegurar la imposición de la norma superior sobre la inferior que la contradice queda mermada, pues en el supuesto de que esta última se aparte de las condiciones de validez expresamente previstas por la primera, habrá que entender que está siendo creada conforme a una condición de validez alternativa tácita, prevista por el ordenamiento. En todo caso, su validez estaría sometida a condición resolutoria y a término, el marcado por la posibilidad de que una norma anulatoria ponga fin a su vigencia. Por el contrario, tanto las normas creadas por la última instancia de control, 141 Complementario, pues la jerarquía normativa en que se organiza principalmente el ordenamiento es de naturaleza lógica, y no jurídico-positiva.

142 Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Lecciones de Derecho Constitucional», Guiastur, Oviedo 1980, pág. 109 ss.

143 Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 271 ss., 275 ss.

144 Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 277.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional como aquéllas que ya no fuesen controlables, tendrían una validez definitiva en el tiempo y podrán fundamentar alternativamente sus contenidos en una misma norma lógicamente superior a ellas. De este beneficio sólo se hallarían excluidas las normas creadas al margen de las condiciones de validez relativas al órgano competente para su emanación: la creación de normas por órganos distintos a aquellos previstos por la Constitución jurídico-positiva sería una infracción de la Constitución que podría dar lugar a una «ruptura constitucional» en sentido amplio, la cual, de ser efectiva y provocar una creación normativa generalizada con fundamento en aquélla norma producto de la infracción, implicaría el correspondiente cambio de «Grundnorm» en la fundamentación del ordenamiento en su conjunto145. Desde este punto de vista, la forma constitucional sólo sirve para dar estabilidad temporal a los contenidos de la norma constitucional, pero en ningún caso para garantizar su supremacía jurídico positiva -negándole validez a toda norma que contraviniese las expresas condiciones de validez, tanto materiales como orgánico-procedimentales, impuestas por ésta-, que sería sustituida desde un punto de vista teórico por el mecanismo de la jerarquía lógico-jurídica. La «constitución en sentido formal» -también denominada «constitución-forma» (Verfassung-Form)- constituye sólo un plus de estabilidad temporal del contenido de la «constitución en sentido material», pero nada más. Esta última, a su vez, ve reducida su normatividad a las previsiones competenciales de la «constitución-forma», puesto que su respeto absoluto sólo es exigible en relación con la creación de normas por órganos distintos a aquellos previstos por ella, pero no en relación con la vulneración de las previsiones constitucionales de procedimiento o contenido. Resta por determinar el significado del «poder constituyente» para esta dogmática constitucional. Partiendo de los conceptos de Constitución en sentido material y en sentido formal, se distingue entre el «poder constituyente en sentido material» y «poder constituyente en sentido formal». En un sentido genérico, lógico-jurídico, cabe hablar de una «voluntad constituyente» (verfassungsgebende Wille) en todo ordenamiento jurídico, cuyo sentido subjetivo se transforma, por obra de la «Grundnorm», en un sentido objetivo, es decir, en una norma jurídico-positiva. Se trata del «poder constituyente en sentido material», correspondiente a toda «constitución en sentido material», que establece la regulación primaria de la creación de normas por los órganos superiores del Estado. La admisión de la costumbre como fuente constitucional del Derecho146 praeter o incluso contra constitutionem genera, sin embargo, ciertas distorsiones en el concepto de poder constituyente en la teoría constitucional del positivismo «dinámico». Aun reconduciendo el hecho que da vida a la Constitución consuetudinaria (verfassungsgebende Tatbestand) a un acto de voluntad difuso, no cabe duda de la radical diferencia de naturaleza existente entre éste y el acto de voluntad concentrado en un sujeto constituyente -aunque pueda ser colectivo- que elabora una norma jurídica legislada, cuyo contenido sea materialmente constitucional. El «poder constituyente en sentido formal» es el verdadero poder constituyente en sentido estricto del término. Sólo allí donde cabe hablar de «constitución en sentido formal», puede hablarse igualmente de poder constituyente 145 Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 279.

146 Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 230 ss, 232.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional en sentido estricto, que surge como una subespecie del poder legislativo, escindido en poder legislativo ordinario (einfache Gesetzgebung) y en poder legislativo constituyente (Verfassungsgestezgebung)147. El poder constituyente es un poder jurídico, no un poder soberano. Además, es un poder jurídico-positivo, pues ha sido establecido por la norma suprema del ordenamiento. Éste se ve, así, identificado exclusivamente con el poder de reforma constitucional, parcial o total. Hay un poder constituyente allí donde hay una Constitución formal cuya elaboración y modificación ha de ser realizada por procedimientos distintos a aquellos por los que el poder legislativo ordinario crea leyes ordinarias. Siempre que la validez de una Constitución pueda ser reconducida lógico-jurídicamente a otra anterior, conforme a cuyas previsiones ha sido elaborada, se podrá hablar de un poder constituyente148. El final de esta búsqueda se encuentra en la primera Constitución histórica o en aquella Constitución cuya validez ya no es posible derivar de otra anterior, pues en sí misma ha supuesto una ruptura con el ordenamiento precedente. En este punto se halla el poder constituyente originario que, si bien no es estrictamente un poder constituyente jurídico-positivo, tampoco puede ser considerado una mera res facti non iuris, carente de interés para la ciencia jurídica, como pretendían los autores del positivismo «estático»149. El papel que juega el poder constituyente, como nexo entre la Constitución vieja y la nueva en favor de la continuidad del ordenamiento, apunta ya cuál pueda ser la postura del positivismo «dinámico» acerca de los límites materiales a los que éste se halla sometido. Precisamente, debido a que sólo la norma jurídica que lo reconoce se erige en su fuente de validez, también ella, exclusivamente como norma suprema, puede determinar cuáles son las concretas condiciones de validez que establece sobre él. Éstas pueden ir desde la determinación pura y simple del órgano y el procedimiento de elaboración hasta la previsión de contenidos cuya modificación le está vedada al poder constituyente, pero cuya existencia misma es meramente contingente, pues depende de que el ordenamiento los haya positivizado150. Los primeros son llamados «límites formales» al ejercicio del poder constituyente, los segundos, «límites materiales» o cláusulas de intangibilidad. Allí donde la Constitución positiva ha previsto expresamente estos últimos, su vulneración constituirá una «ruptura jurídica», dado que es jurídicamente imposible la creación válida de una norma en contra de una de sus condiciones constitucionales de

147 Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 253.

148 Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 253.

149 Si bien Kelsen no se manifiesta de forma expresa respecto de cual sea la naturaleza del poder constituyente «originario», parece posible deducir que ésta es más la de la norma fundamental que opera sobre sus actos de voluntad normativizando su sentido subjetivo, que la de la propia norma positiva creada por él con dicha objetivación. Por tanto, no se trata de un poder jurídico-positivo, pues su existencia no deriva de una norma puesta -ni siquiera de una norma (cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 208), dado que la «Grundnorm» no instituye jurídicamente al poder constituyente-, sino que es reconocido por ésta. Pero tampoco se trata de un mero fenómeno fáctico, dotado por sí mismo de juridicidad, sino que la juridicidad presupuesta de la «Grundnorm» le contagia, incorporándolo al sistema jurídico aunque no al ordenamiento positivo.

150 Cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität», ob. cit., pág. 46, donde se manifiesta tácitamente en favor de la soberanía material-normativa del ordenamiento.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional validez151. Por el contrario, donde la Constitución no ha previsto límite material alguno habrá que entender, en principio, que cualquier reforma constitucional incluso la supresión total de la Constitución preexistente y su substitución por otra nueva es perfectamente posible, derivándose su validez de la Constitución suprimida152. Podría parecer que con este axioma se da una respuesta definitiva y clara al problema de los límites materiales a la reforma constitucional. Sin embargo, lo cierto es que mientras el problema de la admisibilidad y efectos jurídicos de las «cláusulas de intangibilidad» expresas es tratado explícitamente, el de la existencia de límites materiales implícitos no encuentra, por el contrario, un tratamiento directo y ha de recibir una solución a partir de una interpretación metodológicamente coherente. Los límites materiales se consideraban límites de contenido y naturaleza político valorativa, pues se derivaban de exigencias políticas. Por consiguiente, se trataba de aspectos externos a la función normativa. Ello explica, en parte, que el positivismo «dinámico» abordase de manera sumaria el problema de los límites materiales a la reforma constitucional, centrándose exclusivamente en la posibilidad de existencia de límites materiales expresos. Una teoría del Derecho que pretendiese ser «pura» no podía considerar intrínsecos a ninguna norma, incluida la Constitución, más contenidos que aquellas funciones propias de la normatividad, pero en ningún caso pretensiones políticas o axiológicas de cualquier naturaleza, por elevado que sea su arraigo social o histórico en una comunidad humana. No obstante lo anterior, esto no significa la exclusión de todo límite material a la reforma constitucional, pues su concepto de Constitución implica la atribución de un contenido intrínseco a la función jurídico-normativa al ordenamiento y a cada norma jurídica. Precisamente por esa intrínseca funcionalidad, este contenido no encuentra normalmente un reconocimiento positivo expreso en el ordenamiento sino implícito, convirtiéndose

151 Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 254; VERDROSS, A., «Zum Problem der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers», ob. cit., 1545 ss, 1546-1547; en contra de la admisibilidad de límites materiales expresos al poder de reforma constitucional, se manifiesta Weyr (cit. por Verdroß), para el que la soberanía del Estado consistía en la posibilidad de disposición absoluta e ilimitada en el tiempo y en el contenido de todas las normas jurídicas positivas, se refiriesen éstas a la forma o al contenido de otra norma jurídica. Será precisamente la crítica que realiza Verdroß a Weyr la que sirva de argumento en contra de la posición a que conduce la funcionalización del ordenamiento jurídico con la que opera el positivismo «dinámico». El contenido jurídico con el que trabaja la ciencia jurídica -dice Verdroß (pág. 1545)- sólo puede ser extraído de las fuentes jurídico-positivas y no de ninguna otra fuente metapositiva. El dogma de la soberanía carecía de apoyatura en el derecho positivo. Aquél sólo podía ser obtenido a través de un método iusnaturalista, reconfigurando a su libre voluntad la idea originaria de soberanía política, contrario a las premisas metodológicas del positivismo científico (pág. 1547). El concepto de soberanía se reduciría para Verdroß a la autoconstitución del ordenamiento y a su autodeterminación, con independencia de cualquier otro ordenamiento jurídico (pág. 1549). Dicha exclusividad autodeterminativa sólo puede ser examinada a la luz del texto y de la interpretación de las concretas disposiciones constitucionales que instituyen ese poder, pero no a la luz del poder mismo, que derivaría su existencia jurídica de la Constitución.

152 Lo que vendría a ser el caso habitual (cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 253). Como sería igualmente posible, que el poder constituyente estableciese, mediante una reforma constitucional, «cláusulas de intangibilidad» hasta entonces inexistentes, que pasarían a vincular al futuro poder de reforma constitucional (cfr. VERDROSS, A., «Zum Problem der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers», ob. cit., pág. 1552-1553).

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional en determinados supuestos en un límite material a la competencia del poder de reforma constitucional153. B. La irreformabilidad lógica de las normas Desde la perspectiva del positivismo «dinámico», las normas jurídicas, una vez válidas, tienen pretensión de existencia temporalmente ilimitada, es decir, son a priori irreformables154. Por tanto, los principios «lex posterior derogat legi anteriori» y «lex superior derogat lege inferiori» son la expresión de una «cláusula derogatoria» (Derogationsnorm)155 en virtud de la cual la Constitución dispone la pérdida de validez de las normas jurídicas creadas a su amparo, bien por efecto de la creación de una norma de igual rango que la substituye, bien por la aprobación de otra norma de rango superior con cuyo contenido entra en contradicción. Por tanto, la norma derogatoria de las normas constitucionales estaría ausente en aquellas Constituciones que no hubiesen previsto expresamente su reforma, así como respecto de las cláusulas de reforma allí donde hayan sido previstas, por lo que deberán considerarse inmodificables156. El principio de irreformabilidad lógica de las normas surge157 para reforzar la supremacía lógico-jurídica de la Constitución respecto de las demás normas del ordenamiento, incluidas las provenientes del órgano legislativo. Su aplicación se produce en los supuestos en que, ante la ausencia de cláusulas de reforma expresas,

153 Con ello, queda aún por determinar si este contenido inmanente al ordenamiento jurídico, además, se halla intrínseco en el programa normativo constitucional (cfr. VERDROSS, A., «Zum Problem der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers», ob. cit., pág. 1545-1564, 1552 ss.) o si, por el contrario, se considera un mero componente lógico del sistema, cuya existencia se deriva precisamente de esta necesidad de coherencia interna. Mientras en el primer caso, la fuente de producción del límite material sería la voluntad del poder constituyente convertida en norma, en el segundo, por el contrario, lo sería su suposición lógica inherente al comportamiento de la voluntad normadora, pero no un acto real de voluntad.

154 Cfr. MERKL, A., «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt aus dem Rechtsbegriff», Leipzig, 1923, pág. 232 ss. Sobre la teoría de Merkl, véase REQUEJO PAGÉS, J. L., «Jurisdicción e independencia judicial», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág. 80 ss.

155 Cfr. MERKL, A., «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt aus dem Rechtsbegriff», ob. cit., pág. 255.

156 Cfr. MERKL, A., «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt aus dem Rechtsbegriff», ob. cit., pág. 178.

157 Un año después de que VERDROSS, A., «Zum Problem der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers», ob. cit., pág. 1545 ss., se hubiese enfrentado a Weyr en la polémica en torno a la obligatoriedad para el órgano legislativo (que tenía atribuido el poder de reforma constitucional en la Constitución austriaca de 1867) de las «cláusulas de intangibilidad», MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1079 ss., hablará por primera vez, de la lógica irreformabilidad de las normas como principio normológico, y a él le seguirá KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität», ob. cit., pág. 50, poco tiempo después. En este mismo sentido, confirmando la presencia de este principio de inmutabilidad lógica de las normas en estos autores, cfr. KÄGI, W., «Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates», Polygraphischer Verlag, Zürich 1945, pág. 78.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional se pretenden atribuir dos poderes, el legislativo y el de reforma constitucional, al mismo órgano. El punto de partida de este principio es el necesario carácter completo de todo ordenamiento jurídico -incluso de cada norma concreta respecto de su propio ámbito normativo-, lo que se traduciría en una tácita voluntad de permanencia ilimitada en el tiempo158. Una de las manifestaciones de la soberanía negativa del ordenamiento jurídico, encarnada en la Constitución159 es la lógica irreformabilidad de ésta cuando la misma ha guardado silencio respecto de su término de vigencia, es decir, cuando no ha establecido una cláusula derogatoria160. El poder de reforma constitucional, en tanto que poder sometido a la Constitución, requeriría una habilitación de la propia norma constitucional para poder proceder a su modificación161. Tampoco cabría entender que la Constitución requiera necesariamente poder ser modificada para mantener su soberanía. La independencia y supremacía de la Constitución, como aspectos de sus soberanía negativa, quedan igualmente satisfechas en el supuesto de que aquélla se considere una norma completa y no prevea la modificabilidad de sus prescripciones. Ahora bien, una cosa es que la supremacía de la Constitución no dependa de que ésta haya posibilitado un mecanismo de modificación de sus previsiones y otra muy diferente es que dicha flexibilidad sólo se adquiera cuando la Constitución prevé expresamente un mecanismo de reforma162. O, lo que es lo mismo, el que entre rigidez y supremacía no haya un correlato de presupuesto a consecuencia no significa que sensu contrario haya de haberlo entre silencio constitucional y absoluta rigidez, o sea, que en ausencia de dicha previsión expresa haya que entender la Constitución

158 Véase MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1089. En el mismo sentido, también KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität», ob. cit., pág. 49-50. Sin embargo, este último es un tanto equívoco en sus textos, pues en su «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 234 y 254, parece partir justo del presupuesto contrario, es decir, de la necesidad de declaración expresa de inmodificabilidad para que la reforma constitucional devenga jurídicamente imposible, es decir, para que la Constitución sea considerada eterna -ewige Verfassung-. En especial, véase respecto de esta última tendencia negativa, KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 229. Una constatación de esta aparente e inexplicada contradicción dentro de la obra de Kelsen, fue vista ya por KÄGI, W., «Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates», ob. cit., pág. 78.

159 Cfr. MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1082-1083. La Constitución es la norma suprema y vincula a todos los poderes del Estado, puesto que ella los crea. Por tanto, una autovinculación de la Constitución sería lógicamente impensable, pues para entender a ésta vinculada a una norma habría que encontrar una fuente de validez a dicha vinculación y calificarla aún como «Constitución en sentido material», lo que plantearía, a su vez, el problema de su modificación.

160 Por ello, el principio «lex posterior derogat legi anteriori» no podría ser presupuesto como lógicamente inherente a la estructura del ordenamiento y requeriría su positivación expresa o tácita para ser considerado una norma jurídica vigente que permita la modificación de las normas constitucionales. Cfr. KELSEN, H., «Derogation» (1962), en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 14442-1443.

161 Véase MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1083. El ordenamiento jurídico se construye a partir de una «teoría de habilitaciones».

162 Tesis, sin embargo, defendida hoy en día por PACE, A., «La causa della rigidità costituzionale», Cedam, Padova, 1997 (2ª edizione), pág. 10 ss.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional tendencialmente inmodificable, «naturalmente» rígida163. Además, la consideración del principio de irreformabilidad de las normas como principio normológico inherente a la función normativa164 plantea diversos problemas. En primer lugar, se puede señalar que, dado que la identidad constitucional equivale a identidad formal del ordenamiento jurídico, ésta se garantiza más eficazmente, desde el punto de vista de su funcionalidad normativa, por el principio de continuidad jurídica -entendido como continuidad constitucional-165 que por el de irreformabilidad lógica de las normas constitucionales. Como se expondrá en el capítulo siguiente, la identidad de la Constitución sólo es posible allí donde un ordenamiento jurídico vale como un sistema jurídico diferenciado funcionalmente, es decir, allí donde es en general eficaz, para lo cual la institucionalización de la posibilidad de cambio es una condición de incalculable valor. En segundo lugar, la obligatoriedad de este principio se mueve en el ámbito de la conciencia del legislador, incluido el de reforma constitucional (nicht können), mas no en el de su eficacia jurídica (nicht dürfen) en un sentido similar a lo que sucedía con el «imperativo del ordenamiento jurídico» de Thoma, pero con una alteración semántica de los términos usados, pues el «dürfen» se convierte en el «können» y éste en el «dürfen», sin acertar tampoco a una delimitación de ambos conceptos ni de sus consecuencias jurídicas166. El carácter meramente ideal de los conceptos «können» y «dürfen» sólo se puede explicar a partir de la imposibilidad del control jurisdiccional de los límites que actuasen exclusivamente en el ámbito del «dürfen». Sin embargo, de este modo se confunde nuevamente el carácter sancionado de una norma con su eficacia jurídica, alejándose radicalmente de los presupuestos metodológicos de esta corriente doctrinal. En todo caso, lo cierto es que, con unos efectos más o menos determinados en el plano práctico, el principio de irreformabilidad natural de las normas constitucionales se termina convirtiendo en la fuente de un límite material implícito a la reforma de toda Constitución sin cláusulas de reforma. Conforme a éstas, no cabría reforma constitucional alguna en sentido jurídico-positivo, por lo que, para cambiar

163 Conceptos de flexibilidad y rigidez constitucionales que en opinión de PACE, A., «La «naturale» rigidità delle Costituzioni scritte», Giurisprudenza Costituzionale (1993), Nº 6, pág. 4098 ss, nota al pie nº 39, no constituyen sino una subcategoría de la de Constituciones rígidas en sentido amplio. En esta categoría quedan encuadradas todas las Constituciones formalizadas en un único documento escrito que, por el mero hecho de gozar de ambas características: escritura y unidad documental, pasa a ser tendencialmente inmodificable, independientemente de que pueda prever procedimientos para su reforma. En su opinión, la comprensión de la natural «rigidez» de las Constituciones escritas ya se encontraba presente en el trabajo de BRYCE, J., «Constituciones flexibles y Constituciones rígidas» (1901), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1988 (Traducción y Estudio Preliminar de Pablo Lucas Verdú).

164 Cfr. MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1084.

165 Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 98-99, 234, se manifiesta tácitamente en favor del principio de continuidad temporal del ordenamiento jurídico. En contra del carácter absoluto de dicho principio, MERKL, A., «Das Problem der Rechtskontinuität und die Förderung des einheitlichen rechtlichen Weltbildes», en Klecatsky/Marcic/Schambeck, «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 1284-1285.

166 Véase la ambigüedad de MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1084, sobre la eficacia jurídica de este principio.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional una Constitución carente de normas sobre reforma constitucional, habría que acudir al expediente de la «ruptura constitucional» en sentido amplio y presuponer la validez de la nueva norma constitucional en una norma hipotética nueva. C. El principio de continuidad del ordenamiento jurídico Como ya se indicaba anteriormente, al principio de irreformabilidad lógica de las normas se opone, el principio de continuidad del ordenamiento jurídico, entendida como continuidad en la forma. En la base de la afirmación de este principio se halla la distinción entre la forma y el contenido de una norma jurídica167. Este principio se erige también en un importante pilar dentro de la construcción del ordenamiento jurídico por el positivismo «dinámico», así como en uno de sus elementos característicos. Su función consiste en perpetuar la cadena lógica de validez de un ordenamiento jurídico tanto en el espacio -principio de unidad del ordenamiento jurídico-168, como en el tiempo -principio de continuidad en sentido estricto-169. Si lo decisivo no es el mantenimiento de un determinado contenido constitucional, sino la continuidad formal de la misma, la previsión expresa o implícita de un procedimiento de adaptación de la norma al nuevo ámbito de la realidad que ha de regular otorga una mayor garantía de dicha continuidad170. Desde esta óptica, los supuestos de rigidez absoluta deben ser considerados excepcionales. Los límites a la reforma constitucional, tanto materiales como formales, no expresamente previstos, no cabe derivarlos de una voluntad tácita,

167 Véase al respecto, por todos, MERKL, A., «Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues», ob. cit., pág. 1311 ss. La forma es finita, pero su posible contenido infinito, por lo que sería un error anudar indisolublemente a una forma jurídica un determinado contenido (pág. 1313).

168 Si se afirma la unidad del ordenamiento estatal y del internacional (posición monista) sobre la base de la primacía del ordenamiento estatal (cfr. KELSEN, H., «Die Einheit von Völkerecht und staatlichem Recht», en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 2221 ss.) la Constitución no está sometida en ningún caso a limitaciones de Derecho internacional, pues se halla en un plano lógico-jurídico superior a éste, que deriva su validez del reconocimiento y posibilidades de incorporación al ordenamiento interno que le establezca. Sólo donde el axioma de partida es el de la primacía del ordenamiento internacional, la continuidad del ordenamiento estatal se halla garantizada desde la óptica del Derecho internacional, lo cual no se opone a afirmar una discontinuidad del subordenamiento estatal en su interior. En este sentido, cfr. VERDROSS, A., «Völkerrecht und einheitliches Rechtssystem» (1923), en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 2023 ss.

169 Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 98-99, 234, para quien es característico del Derecho su pretensión de regular su propia creación. Por su parte, ENGISCH, K., «Die Einheit der Rechtsordnung»,Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1987 (Nachdruck der Ausgabe 1935), pág. 25, admite la continuidad absoluta del ordenamiento jurídico siempre que persista la identidad de la comunidad humana creada por dicho ordenamiento, es decir, una continuidad material subjetiva.

170 En un sentido crítico con la construcción de la continuidad desde presupuestos formales, se manifiesta CRISAFULLI, V., «La continuità dello Stato», Rivista de Diritto internazionale, 1964, Vol. XLVII, pág. 65 ss., para quién, la continuidad del Estado se fundamenta no en la continuidad formal del ordenamiento, sino en el hecho de que la comunidad de individuos se ordene, subordinándose a un poder (pág. 399). Este modo de entender la continuidad, disocia Estado y ordenamiento jurídico y hace depender al segundo del primero, compuesto por elementos fácticos del mundo del «ser».

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional inmanente a la función del ordenamiento jurídico. La mera observancia de las condiciones expresamente impuestas por la Constitución para dar continuidad al ordenamiento permite la modificación más profunda imaginable de los contenidos de la norma constitucional171. En este punto reaparece la doctrina kelseniana de las «condiciones alternativas tácitas» de validez, que sirven a la continuidad en el tiempo del ordenamiento jurídico, incluida la Constitución. De acuerdo con lo anterior, igual de lógica e inherente a la función normativa que la irreformabilidad de las normas habría que considerar su reformabilidad172. Por ello, desde la consideración del principio de continuidad del ordenamiento jurídico como lógico e inmanente a todo sistema normativo, también se puede extraer la imposibilidad de considerar inherente al ordenamiento jurídico la existencia de límites materiales a la reforma constitucional, pues la voluntad tácita de la norma constitucional ha de ser justamente la opuesta173. En consonancia con ello, cabría plantearse, además, si el principio de continuidad del ordenamiento jurídico no se convierte en la fuente de otro límite material implícito a la reforma constitucional, cual es la prohibición de limitar materialmente de forma absoluta la reforma constitucional, petrificando, de este modo, el ordenamiento y quebrando la posibilidad de que se canalice su continuidad formal. Sin embargo, como se argumentó respecto de la irreformabilidad natural de las normas, estos principios lógico-jurídicos son ajenos en todo caso a la «positividad» del ordenamiento, e intentan crear una voluntad normativa extraña al acto de voluntad cuyo sentido objetivo representa la norma interpretada. Por tanto, no pueden convertirse en límites materiales a la reforma constitucional, so pena de falsear los propios presupuestos metodológicos de partida.

171 Cfr. MERKL, A., «Das Problem der Rechtskontinuität und die Förderung des einheitlichen rechtlichen Weltbildes», ob. cit., pág. 1294; igualmente, KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 253-254.

172 Véase al respecto MERKL, A., «Das Problem der Rechtskontinuität und die Förderung des einheitlichen rechtlichen Weltbildes», ob. cit., pág. 1284-1285. Merkl entiende que la continuidad del ordenamiento jurídico no es absoluta y que siempre existiría un residuo de discontinuidad (pág. 1280), mayor en el ordenamiento estatal interno que en el internacional, pues las condiciones de continuidad serían más severas en aquél que en éste (pág. 1284). Dado que la continuidad se funda en la existencia de condiciones de validez que la articulen, permitiendo la derogación normativa, no puede ser considerada un principio lógico -como parece serlo para Kelsen-. Las cláusulas de reforma constitucional se constituyen en condiciones para dicha continuidad, por lo que de faltar éstas y procederse no obstante a la reforma constitucional, ésta sería una reforma «trascendente» al ordenamiento reformado y una ruptura de su identidad, no una reforma constitucional «inmanente» al mismo (pág. 1284-1285).

173 Un punto de vista radicalmente diferente con respecto al valor del principio de continuidad del ordenamiento es el sostenido por BURKHARDT, W., «Die Organisation der Rechtsgemeinschaft», ob. cit., pág. 209 ss. En su opinión, la lógica irreformabilidad de las normas carecería de efectos jurídicos, dado que las normas sobre reforma constitucional, incluida la prohibición que su ausencia conlleva, adolecerían de carácter jurídico al tratarse de normas no sancionadas. Por ello, tanto la reforma constitucional como la ruptura constitucional han de ser entendidas como quiebra del viejo orden constitucional y creación de uno nuevo que no podría derivar su validez del orden precedente. La validez de las reformas o de las rupturas constitucionales pasaría, así, a ser una cuestión de hecho.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional CAPÍTULO II LAS CONCEPCIONES MATERIALES DE CONSTITUCIÓN

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional La materialización del concepto de Constitución corre pareja al nacimiento del propio concepto como un instrumento del sistema político dirigido a limitar el poder absoluto del monarca y lograr, mediante su división, la garantía de una esfera mínima de libertad y de propiedad para la burguesía floreciente174. Si bien la aparición de la Constitución tiene lugar al margen de un tratamiento metodológico estrictamente jurídico y sí, por el contrario, en el marco de una teoría política del Estado, esta falta de delimitación entre la Ciencia del Derecho y la Ciencia Política en la conceptualización del Estado y de su Constitución, consecuencia de la falta de diferenciación entre el derecho y la política, intentó ser suplida por dos vías muy distintas. La primera de ellas, la formalización del concepto de Constitución, condujo, como ya se vio, a su depuración y a la construcción de los conceptos de Derecho y Constitución en estrictos términos de Ciencia Jurídica, ignorando o negando, según los casos, los análisis políticos paralelos de ambos fenómenos. Se trató con esta vía de diferenciar claramente los distintos sistemas sociales175 que se hallaban interrelacionados entre sí. La Constitución, en tanto elemento comunicativo del sistema jurídico, intentó ser definida como instrumento jurídico y no político176, aunque terminasen defraudando sus propias premisas teóricas al resolver el problema de los límites materiales a la reforma constitucional. La segunda vía discurre por un camino bien distinto, la consciente introducción de elementos políticos y axiológicos en la definición científico-jurídica del Derecho y de la Constitución. De este modo, en lugar de diferenciar entre sí los distintos sistemas sociales, se mantendrá su confusión, con la consiguiente desestabilización social que conlleva el desconocimiento de las expectativas garantizables y del medio comunicativo adecuado para su garantía. El medio -político, moral, etc...- se introduce dentro del sistema jurídico, pero no por que éste haga suyo a aquél -como puede e, incluso, es conveniente que acontezca en su proceso de diferenciación-, sino porque el medio moral o político (unos determinados valores intangibles o las circunstancias políticas) se constituyen en pieza nuclear, elemento definitorio del engranaje y funcionamiento del sistema jurídico. Todo este proceso conduce a materializar el concepto de Constitución y, con ello, a predeterminar materialmente en mayor o menor medida todas las operaciones jurídicas que tengan lugar dentro del sistema jurídico, incluidas las constituyentes. Como reacción frente a las teorías formalistas del positivismo «estático» y del positivismo «dinámico»177, que con su enfoque metodológico habrían permitido la 174 Cfr. GRIMM, D., «Verfassungsfunktion und Grundgesetzreform». Archiv des öffentlichen Rechts 1972, Vol. 97, Nº 4, pág. 491 ss.

175 Utilizando la terminología de LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 38 ss; LUHMANN, N., «Die Aussdifferenzierung des Rechts», en «Die Aussdifferenzierung des Rechts», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1981, pág. 37 ss.

176 Lo que responde a la función diferenciadora de los sistemas político, moral y jurídico que se puede atribuir a la Constitución, como moderno instrumento de ordenación del Estado; cfr. LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», Droits 1995, Nº 22, pág. 112-113.

177 Cfr. KÄGI, W., «Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates», ob. cit., pág. 59 ss, 68; igualmente, DAU-LIN, H., «Formalistischer und antiformalistischer Verfassungsbegriff», en Manfred Friedrich (Hrsg.) «Verfassung», Wissentschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1978, pág. 55 ss.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional subversión de los pilares materiales del constitucionalismo como movimiento político, aparecieron las teorías materiales de Constitución. Éstas, pretendiendo reforzar la normatividad de la Constitución, intentaron reconducirla a unos determinados contenidos materiales. La base de las nuevas corrientes materiales dentro de la Ciencia del Derecho Público hay que buscarla en un nuevo enfoque metodológico que se asienta sus raíces en el contenido material del Derecho178. La Constitución deja de ser válida por ser la positivación jurídica del poder del Estado, y pasará a serlo por ser la positivación de un valor jurídico, de determinados principios valorativos que se consideran inherentes a la misma179. Con el fin de mostrar la identidad funcional de determinadas concepciones de Constitución que se sustentan en una politización de su función en torno a su objeto político, se pasará a analizar sumariamente los rasgos definitorios fundamentales de las principales concepciones materiales de Constitución surgidas en la moderna dogmática constitucional como reacción frente al formalismo positivista. La dispersión metodológica a que conduce la materialización del objeto y función de la Constitución, propia de la vaguedad con la que se pretende enmascarar este fenómeno y dotarlo de un valor jurídico del que carece, explica la imposibilidad de reconducirlas a unidad, como se hizo con el positivismo «estático» y «dinámico». Su análisis ha de ser, pues, individualizado, atendiendo, no obstante, a los elementos que explican su común identidad de razón como «concepciones materiales».

178 Véase, respecto de esta evolución metodológica, el análisis de KÄGI, W., «Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates», ob. cit., pág. 61-62 ss. Se muestra contrario a la afirmación de que la materialización del concepto de Constitución hubiese de conducir a sua desjuridificación. En su opinión, sólo desde una perspectiva material que tenga en cuenta la voluntad de continuidad material que caracteriza a la Constitución como norma se podría rejuridificar ésta.

179 Cfr. HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789» Vol. 6, ob. cit., pág. 15 ss.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional § 1 La Constitución como «decisión total» sobre la forma y modo de existencia de la unidad política A. La «Constitución en sentido positivo» y el poder constituyente Conforme al «concepto decisionista» de Constitución, la verdadera Constitución de un Estado sería su «Constitución en sentido positivo», es decir, en la decisión total, producto de un acto del poder constituyente, sobre la unidad política, incluida su forma particular de existencia180. Por tanto, la Constitución se autoinstituye, pero no se da sí misma, puesto que su fuente de validez es la existencia de una voluntad política, que la otorga mediante una decisión (Entscheidung)181. Sin embargo, esta decisión, en la que se materializa la Constitución de toda comunidad política, no constituye por sí misma al Estado y no puede ser identificada con un hipotético contrato social de corte hobbesiano. Dado que la Constitución tiene su única fuente de validez en el poder constituyente de una unidad política existente, aquélla no puede ser a un tiempo fundadora y producto de la misma cosa. La Constitución resulta ser, así, para Schmitt la concreta decisión total que es tomada por una unidad política cuya existencia se presupone dentro del Estado182. El carácter consciente de esta decisión la distingue de la Constitución entendida como status, esto es, como situación política total en que se halla el Estado y que se crea con el surgimiento mismo de éste183. Como se ha resaltado, Schmitt cifra el contenido de la Constitución en una única decisión total sobre la forma y tipo de existencia de la unidad política, que, no obstante, puede estar compuesta de una pluralidad de decisiones políticas fundamentales (grundlegende politische Entscheidungen) relativas a los distintos principios estructurales del Estado mediante los cuales la unidad política regula su propia existencia. Así, la decisión total abarcará generalmente parciales decisiones políticas sobre la forma de organización territorial del Estado, la organización y división del poder, o las funciones del Estado184 (por ejemplo, la conformación del Estado como Monarquía o República, como democracia, autocracia u oligarquía, como Estado unitario o Estado federal, o, finalmente, como Estado social, en su caso). El poder constituyente consiste en la voluntad política cuyo poder o autoridad se halla (fácticamente) en disposición de adoptar la concreta decisión total sobre la

180 SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit. pág. 21.

181 SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 22. Schmitt coloca la fuente de validez del «deber ser», que representa la Constitución, en el «ser», esto es, en la existencia de la unidad política a la que es imputable la decisión, motor y a un tiempo contenido de la Constitución.

182 Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 21-22, y 61 ss.

183 Véase SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 44.

184 Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 23-24.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional forma de su propia existencia como unidad política185. De este modo, parece distinguirse entre titularidad y ejercicio del poder constituyente. La primera reside siempre en la unidad política existente. Sin embargo, el segundo puede residir en sujetos distintos según como se haya organizado la voluntad política con capacidad constituyente en cada Estado: así, por ejemplo, en los Estados democráticamente organizados aquel ejercicio residiría en el Pueblo, que dispondría de diferentes vías para expresar su voluntad, mientras en los Estados monárquicos residiría en el monarca186. Ciertamente, Schmitt es consciente de la peculiar naturaleza del Pueblo como poder constituyente, es decir, de su falta de organización y configuración jurídica; pero será esta misma naturaleza la fuente de sus ventajas (indisolubilidad, preponderancia de su voluntad, así como sus inagotables energías en la búsqueda de nuevas formas de existencia política) y debilidades (la expresión de la voluntad de un colectivo informe y jurídicamente desorganizado puede ser desconocida, mal comprendida o falseada, según el medio de expresión utilizado)187. Dado que la «Constitución en sentido positivo» no debe su existencia a ninguna norma positiva sino al mero «ser» de la unidad política, manifiesta su juridicidad -que equivaldría a su legitimidad- a través del poder constituyente. Por tanto, la legitimidad de la Constitución deriva de su reconocimiento como orden jurídico y no como mera situación fáctica, esto es, del reconocimiento del sujeto ejerciente del poder constituyente por parte de la unidad política, de su capacidad como tal que le permite actuar como voluntad política decisoria188. No se deriva, pues, de ninguna norma jurídica preexistente o presupuesta. Por ello, mientras el poder constituyente permanezca bajo la titularidad del mismo sujeto, se puede seguir afirmando no sólo la continuidad del Estado, sino la legitimidad de su «Constitución en sentido positivo», con independencia de que se produzca una ruptura

185 Véase SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 75 ss. La unidad política puede adoptar siempre cualquier decisión política fundamental, pues el poder constituyente es permanente y no se puede enajenar, absorber o agotar (pág. 91). Schmitt da por presupuesta la existencia del Pueblo como una unidad política pero no la argumenta teóricamente de modo convincente, por lo que se puede coincidir con EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 52, en que la afirmación de un poder constituyente existencial, como el atribuido por Schmitt a la unidad política preexistente, es más un concepto de teología política que de teoría constitucional, que equipara la unidad política del titular del poder constituyente a la Grundnorm kelseniana (pág. 43).

186 Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 77 ss.

187 Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 83 ss.

188 Como pone de manifiesto SCHMITT, C., Verfassungslehre», ob.cit., pág. 87 ss., con independencia de que el reconocimiento del poder constituyente se funde en la autoridad del monarca -legitimidad dinástica-, o en la maiestas populi -legitimidad democrática-, según en cual de estos dos sujetos recaiga el poder constituyente. Si se equipara la «Constitución en sentido positivo» con la Constitución jurídico-positiva, como última norma de la pirámide normativa, la construcción schmittiana parece discurrir por derroteros muy similares a los de la construcción normológica vienesa. Así como la Constitución jurídico-positiva debe su validez a la presuposición de una Constitución lógico-jurídica (Grundnorm) que atribuye al sujeto constituyente la competencia para emanar la Constitución jurídico-positiva, bajo la condición de la eficacia general del ordenamiento en su conjunto, también la «Constitución en sentido positivo» debe su legitimidad (léase aquí validez) a la existencia de la unidad política y al reconocimiento por parte de ésta del sujeto constituyente del que aquélla emana.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional constitucional o, incluso, la eliminación de la Constitución formal. El cambio en el sujeto ejerciente del poder constituyente -por ejemplo, una revolución democrática que elimine una dictadura preexistente-, aunque no implique la mutación de la unidad política existente y, con ello, de la continuidad del Estado189, sí supone la pérdida de legitimidad de la Constitución emanada del antiguo sujeto constituyente y requiere una nueva legitimidad para la nueva Constitución, que se produce en la medida en que la unidad política lo reconozca como nuevo sujeto constituyente. Para la teoría decisionista, la modificación del Estado sólo acontece ante la falta de identidad (continuidad) de la unidad política190. Por consiguiente, la Constitución es antes realidad política que norma jurídica, es decir, un «hecho político» normado a través de la Ley constitucional a la que condiciona en su positividad y validez191. B. La «Constitución en sentido positivo» y las «Leyes constitucionales»: los límites a su reforma Schmitt, coherentemente con los postulados doctrinales expuestos, distingue entre «Constitución en sentido positivo» y «Leyes constitucionales», que coinciden con la habitualmente denominada Constitución en sentido formal, se halle ésta contenida en un único documento o en una pluralidad de normas de rango constitucional. En todo caso, aquéllas derivan su validez de la «Constitución en sentido positivo», y no directamente del poder constituyente que las elaboró192.

189 Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 94 ss. Para Schmitt, la forma natural de manifestación de la voluntad del Pueblo, sujeto del poder constituyente, es la aclamación, la cual habría conferido legitimidad plebiscitaria a la dictadura fáctica del Presidente de la República de Weimar, permitiéndole ejercer en « el estado de excepción» poderes «soberanos» de defensa de la Constitución. Sobre el carácter soberano de estos poderes, cfr. SCHMITT, C., «Die Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität», Fünfte Auflage (unveränderter Nachdruck der 1934 erschienenen zweiten Auflage), Duncker und Humblot, Berlin 1990, pág. 11 ss. La soberanía adquiere un nuevo significado. El Reichspräsident sería soberano para adoptar todas las medidas (Maßnahmen), es decir, disposiciones adoptadas en situación excepcional, al margen de toda forma jurídica, por oposición a Leyes, imbuidas de ambos elementos. Y lo podía hacer, incluso contrariando o suprimiendo las disposiciones de la Constitución escrita, a fin de salvaguardar el verdadero orden de la «Constitución en sentido positivo». Sobre el carácter comisorio de esta dictadura, cfr. SCHMITT, C., «Die Diktatur. Von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedankens bis zum proletarischen Klasenkamps», Vierte Auflage (unveränderter Nachdruck der 1928 erschienenen zweiten Auflage), Duncker und Humblot, Berlin 1978, pág. 201 ssn . Esto se comprende mejor, si se tiene en cuenta que para Schmitt la verdadera naturaleza de la «Constitución en sentido positivo» no radica en ser norma, sino en ser realidad existencial.

190 Schmitt pretende demostrar esta continuidad del Estado a partir de la identidad de la unidad política, tomando como ejemplo la transformación del Reich alemán de 1871 en la República de Weimar de 1919; cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 96-97.

191 Cfr. HENKE, W., «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes», Friedrich Vorwerk Verlag, Stuttgart, 1957, pág. 32, 161.

192 Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit. pág. 22. No obstante, es posible que por razones formales y con efectos meramente declarativos, los instrumentos normativos en los que se contienen las leyes constitucionales recojan también, a su vez, las decisiones políticas fundamentales, objeto de la decisión total en que consiste la Constitución.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional El concepto decisionista de Constitución de Schmitt tiene, pues, dos importantes consecuencias concatenadas entre sí. De una parte, se trata de un concepto material de Constitución, porque hace especial hincapié en el contenido de decisión política, que aquélla tiene. La Constitución es, pues, identificable por su contenido, independientemente de la forma jurídica que haya adoptado o de los procesos más o menos agravados que su reforma exija193. Sin la adopción de la decisión política no habría Constitución. O, lo que es lo mismo, sin una operación del sistema político (la decisión entre lo políticamente deseable y lo políticamente indeseable para la existencia de una sociedad, como patrón sobre los procesos de adopción de decisiones sobre el ejercicio del poder) no existiría la principal operación autorreferencial del sistema jurídico, la Constitución. Por tanto, la decisión política no es un elemento del sistema jurídico inserto en una operación de éste como uno más de sus posibles contenidos, sino un elemento del sistema político194 que define y condiciona la existencia misma de la operación del sistema jurídico (Ley constitucional)195. ¿Cómo se puede distinguir entonces lo que es meramente deseable desde un punto de vista político y constitucional desde un punto de vista jurídico, de aquello que sea jurídicamente ilícito aunque políticamente deseable? Se estaría abocado a la constante superposición del sistema político sobre el jurídico y a la consiguiente inexistencia de cauces adecuados para que la sociedad pueda distinguir sus diferencias políticas de sus diferencias jurídicas. Dicho con otras palabras, la sociedad adolecería de un conocimiento exacto de las expectativas generadas en su seno y de cuáles son los mecanismos comunicativos que se van a utilizar para su salvaguardia, ¿políticos, morales o jurídicos? Por otra parte, como consecuencia de la distinción conceptual entre Constitución y Leyes constitucionales, el problema de la reforma196 y el de sus límites materiales van a tener una solución bien distinta según se trate de una u otra categoría. La reforma constitucional, en tanto cambio de la literalidad del documento constitucional, no era vista sino como una mera reforma de las Leyes constitucionales. Por consiguiente, se hallaba sujeta al respeto de la identidad de la «Constitución en sentido positivo», de las decisiones fundamentales en que esta última se concreta y de las que las Leyes constitucionales derivaban su validez. Por el contrario, ni la «Constitución en sentido positivo», ni la competencia de reforma constitucional podían ser lícitamente modificadas o substituidas. Esta última venía atribuida por la propia «Constitución en sentido positivo» y, como tal derivación de ella, el poder que la ejercía era un poder constituido y estaba sujeto en la delimitación de sus atribuciones a lo dispuesto por la norma de la que traía causa197. 193 Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 20-21.

194 Cfr. HENKE, W., «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes», ob. cit., pág. 161.

195 La condiciona, en la medida en que se admite que la Constitución como realidad política vincula jurídicamente al poder de reforma constitucional; cfr. HENKE, W., «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes», ob. cit., pág. 33, 42, 149.

196 El poder de reforma constitucional recogido en el documento constitucional es en todo caso para SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 102, y «Legalität und Legitimität», Duncker & Humblot, 4. Auflage (unveränderter Nachdruck der ersten Auflage von 1932), Berlin 1988, pág. 40-41, un poder legislativo extraordinario por razón de la materia.

197 Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 102 ss.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional Como poder constituido, nunca como poder constituyente, el poder de reforma constitucional no podía adoptar nuevas decisiones fundamentales, constitutivas de una nueva «Constitución en sentido positivo», que pretendiesen derivar su validez de aquélla conforme a la cual ha actuado. El poder de reforma constitucional nunca tendría atribuidas, ni aún ejercido por el Pueblo, potestades constituyentes. Cuestión distinta es que, por razones sicológicas de apariencia legal más que de sentido político198, el Pueblo proceda a realizar un acto constituyente por el que se elimina la antigua Constitución en sentido positivo y se crea una nueva -por ejemplo, en el supuesto de la transformación de una democracia en dictadura o de una monarquía en república-, disfrazando este acto constituyente bajo el manto de un acto de reforma constitucional, en vez de realizarlo por la vía antijurídica y fáctica de un golpe de estado o de una revolución. No se puede entender dicho acto como una reforma constitucional, pues se trata de un verdadero ejercicio del poder constituyente199. Este poder constituyente, como tal res facti non iuris, no consiste en la modificación de la «Constitución en sentido positivo» preexistente, sino simplemente en su eliminación y su substitución por otra, derivada del mismo o de otro sujeto ejerciente del poder constituyente200. Las decisiones fundamentales de la «Constitución en sentido positivo», aún en el supuesto de estar declarativamente recogidas en el instrumento jurídico-formal de las «Leyes Constitucionales», no pertenecen a la competencia del poder de reforma constitucional201, ni siquiera en el supuesto de que estas últimas permitan su reforma202. Por tanto, aquellas decisiones se erigen en un límite material a la reforma constitucional. En el supuesto de ausencia de cláusulas de intangibilidad expresas habría que entender que se trata de un límite material implícito. Mientras, en el caso de la existencia de cláusulas de intangibilidad expresas que excluyan la reforma total, las mismas no serían sino expresión y confirmación de la distinción entre reforma constitucional y eliminación de la Constitución o, lo que es lo mismo, entre «Constitución en sentido positivo» y «Leyes Constitucionales»203. La consecuencia jurídica de la contradicción entre una reforma constitucional y las decisiones en que consiste la «Constitución en sentido positivo», no podía ser otra, aunque Schmitt no se manifieste expresamente al respecto, sino la invalidez de la norma de la Constitución escrita (de la reforma constitucional) que las conculque204. 198 Como se verá, sin embargo, la juridificación del poder constituyente en el poder de reforma constitucional es consecuencia de la evolución de los subsistemas sociales hacia su diferenciación recíproca, a través de su «autorreferencialidad»; cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 125 ss.

199 Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 103-104.

200 Cfr. HENKE, W., «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes», ob. cit., pág. 41-42.

201 SCHMITT, C., «Legalität und Legitimität», ob. cit. pág. 60-61.

202 Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 105.

203 En este sentido, véase HENKE, W., «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes», ob. cit., pág. 133.

204 En este sentido, véase STEINER, U., «Verfassunggebung und verfassunggebende Gewalt des Volkes», Duncker & Humblot, Berlin, 1966, pág. 78.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional El defensor de esta «Constitución en sentido positivo» no era el poder judicial, pues la WRV no había atribuido la función de garantía de la supremacía de la Constitución a los Tribunales205, sino el Presidente de la República206. Éste debía negarse a promulgar una reforma constitucional que invadiese el ámbito material de las decisiones políticas fundamentales. Pero aún en el supuesto de que una reforma tal hubiese sido aprobada y hubiese entrado en vigor, el Presidente, en calidad de dictador comisorio, es decir, como órgano del Estado y no como sujeto constituyente soberano, estaba habilitado para adoptar todas las medidas necesarias para restablecer la vigencia de las decisiones políticas fundamentales contenidas en la «Constitución en sentido positivo».

205 Cfr. SCHMITT, C., «Der Hüter der Verfassung», Duncker & Humblot, Berlin, 1985 (unveränderter Nachdruck der 1931 erschienenen Auflage), pág. 12 ss.

206 Cfr. SCHMITT, C., «Der Hüter der Verfassung», ob. cit., pág. 132 ss, 158-159 y «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 111-112.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional § 2 La Constitución como «realidad integradora» de la vida del Estado A. La Constitución como elemento del proceso de integración del Estado Para Rudolf Smend, el derecho constitucional es ante todo derecho integrador. El sistema normativo en cuya cúspide se encuentra la Constitución es un sistema integrador, producto de la conjunción de las funciones e instituciones de la vida del Estado como un todo207. En su opinión, las concepciones formalistas de Constitución del positivismo jurídico no contemplaban la capacidad de las fuerzas sociales para transformar la Constitución y, por consiguiente, para generar cambios constitucionales jurídicamente vinculantes. Se trataba de hacer renacer la «fuerza normativa de los fáctico», pero ahora como una parte integrante de la Constitución, que implica la interacción de las fuerzas sociales reales sobre y paralelamente la Constitución escrita208. Así, la Constitución sería en un sentido ideal «la ordenación jurídica del Estado o de la dinámica vital en la que se desarrolla la vida del Estado, esto es, de su proceso de integración»209, cuya finalidad es la perpetua reimplantación de la realidad total del Estado. La Constitución pasa a tener como finalidad la regulación de la totalidad del Estado, la totalidad del proceso de integración, con independencia de que de facto no sea capaz de lograrlo y alcance sólo una regulación parcial210. Sin embargo, el hecho de servir a este fin obliga a entender la Constitución en un sentido elástico en lo que respecta a su interpretación y a su transformación, a fin de hacer posible su vocación de totalidad respecto del proceso de integración211. La Constitución es, en fin, para Smend no sólo norma sino también realidad integradora, creada constantemente no sólo por la norma sino también por la vida constitucional, representativa del carácter dinámico que deberían tener el Estado y la Constitución212. Por ello, la Constitución no es un mero instrumento jurídico sino un instrumento estatal, que, debido a su finalidad integradora, constituye un fenómeno más completo y no tan parcial como el jurídico. Los fines propios de esta última, su propia positivación, garantía y aplicación, se sirven del poder legislativo y de la

207 SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht» (1928), en «Staatsrechtlichen Abhandlungen», Duncker & Humblot, Berlin 1968, pág. 119 ss., 236. Existe traducción al castellano de esta obra realizada por José María Beneyto Pérez, «Constitución y Derecho Constitucional», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1985.

208 Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit. pág. 189.

209 Vid. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 189. El proceso de integración de la realidad total del Estado del que habla Smend se realiza en tres niveles: el de integración personal, el de integración funcional y el de integración material, respectivamente, consecuencia todos ellos de una visión materialmente dinámica y no estática del Estado (pág. 136 ss.).

210 Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 189.

211 Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 190-191, 233 ss. y 241 ss.

212 Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit. pág. 192.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional justicia como valores jurídicos, pero no como valores de integración, aunque también sirvan a esta última finalidad, por lo que aparecen incluidos en la Constitución213. Por tanto, se atribuye a la Constitución estatal un determinado contenido político, derivado de su función integradora: servir al valor de la «integración del Estado» y limitar las fuerzas y garantías que le son inmanentes, con el fin de lograr esta función214; sin perjuicio de que la existencia y garantía de la vida formal del Estado sean esenciales para éste, por lo que la Constitución debe regular los órganos del Estado y sus tareas formales y materiales, pues en ellos radica la existencia, actuación e integración de aquél215. Además, las Constituciones modernas disponen de un contenido material legitimador, formado por elementos (valores y principios políticos y morales -en particular los derechos fundamentales- sobre cuya base descansa la legitimidad del derecho) que son a un tiempo factores de la integración material del Estado. Por ello, están presentes en todas las Constituciones, constituyéndose de tal modo en la esencia del Estado que el resto de la regulación constitucional aparece como desarrollo complementario -de segundo grado- de estos valores216. El derecho, en general, y la Constitución del Estado, en particular, deben ser legítimos para ser válidos217 y esa legitimidad, que es, por otro lado, diversa en esencia y en grado según cada Estado, sirve a la integración material del Estado. De lo dicho se desprende que esta concepción «integracionista» de Constitución la identifica por su materia, por el «carácter político» de su contenido, distinguiendo, así, la «Constitución en sentido material» de la «Constitución en sentido formal»218. Esta distinción tiene como punto de conexión con el tradicional concepto de Constitución en sentido material su contenido político, entendido en el sentido de un valor de integración. Ello se debe a que las principales consecuencias de su concepción integracionista de Constitución son: de una parte, atribuir carácter normativo a elementos que de por sí no lo tiene, como la facticidad de la vida constitucional; y de otra, considerar contenido necesario de una forma jurídica a un 213 Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 207-208. Esta substitución del valor jurídico por el valor de integración en el objeto de la teoría del Estado y de la teoría de la Constitución priva a esta última de carácter jurídico-normativo.

214 Llegando, incluso, a hablar expresamente del carácter material que la Constitución debe tener en función de este contenido; cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit. pág. 196-197.

215 Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 198. El Estado se integra personalmente en la conformación de los órganos estatales, de su existencia y de su actividad constitucional,; en sus funciones formales, en las que consiste su existencia política como proceso, se integra funcionalmente; y en su contenido material, que le viene dado por el territorio y por su carácter y funciones constitucionales, lo hace materialmente.

216 Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 217. Tales elementos integradores del Estado eran en la República de Weimar los derechos fundamentales, el contenido del Preámbulo, la definición del territorio del Estado, el principio definitorio de la forma de Estado, y la bandera nacional.

217 Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 166 y 217.

218 Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 237-238.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional conjunto de valores y de principios, propios de otros sistemas sociales (político o moral) y servidores de un fin político externo al sistema jurídico cual es el de la integración de la vida del Estado. B. La Constitución como «realidad integradora» y los límites materiales a su reforma Las consecuencias que se pueden extraer para la reforma constitucional a partir de esta comprensión de la Constitución, si bien de gran valor, no han de ser derivadas con precipitación219, pues su teoría de la integración carece de una relación expresa con el problema de los límites materiales a la reforma de la Constitución. En principio, el dinamismo, característica fundamental del proceso de integración total, exigiría la máxima elasticidad constitucional, que permita a la Constitución cumplir y asegurar progresivamente el desarrollo del sistema de integración220. Este dinamismo se realiza a través de los mecanismos de la reforma constitucional, de la «mutación constitucional», producto de la acción transformadora de las fuerzas constitucionales (por ejemplo del Parlamento) o extraconstitucionales (por ejemplo de los partidos políticos) o, finalmente, de la interpretación constitucional. De este planteamiento se podría concluir que este concepto de Constitución no conoce límites materiales a su reforma, pues su existencia sería contraria al valor de integración. Sin embargo, ésta conclusión inicial parece ser errónea. De una parte, Smend, cuando se refiere a la necesaria elasticidad de la Constitución, alude a la «mutación constitucional» en sentido técnico del término221 y no a los mecanismos de «reforma constitucional». Además, los cambios en la vida estatal en los que está pensando son desde luego bien distintos, mucho más mesurados y nunca de la misma magnitud que aquellos que pretenden salvaguardar las cláusulas de intangibilidad222. De otra parte, al referirse a la «elasticidad» (flexibilidad) constitucional, Smend no parece estar pensando en la posibilidad de transformar una República en una Monarquía, eliminar los derechos fundamentales que, por otro lado, forman parte del sistema cultural y axiológico de valores en cuyo marco legitimador se debe desarrollar el proceso de integración estatal223 o, en fin, convertir un Estado de 219 Véase en ese sentido EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 57-58.

220 Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit. pág. 241-242.

221 Como pone de manifiesto el especial interés de su discípulo Hsü Dau-Lin por este mecanismo de cambio, en detrimento de la reforma constitucional, que pasa a un segundo plano; cfr. DAU-LIN, H., «Die Verfassungswandlung», Walter de Gruyter & Co., Berlin/Leipzig, 1932, pág. 17 ss. (Hay traducción al castellano de Christian Förster con Prólogo de Pablo Lucas Verdú, bajo el título de «La mutación constitucional», Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1998).

222 Cfr. EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 57-58.

223 Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 263-265. En su opinión, los derechos fundamentales daban sentido a la vida estatal, constituida por la Constitución, con independencia de cual sea su ordenación jurídico-positiva. Además, en la medida en que proclamaban un sistema cultural y de valores, debían ser el elemento legitimador y fuente de validez del ordenamiento jurídico positivo. Con ello se colocaban en un mismo plano legitimidad y validez, conceptos que pertenecen a planos totalmente distintos, al de la ideología política uno -la legitimidad- y al del Derecho el otro -la validez- (cfr. respecto de la distinción e interrelación entre uno y otro sistemas sociales LUHMANN, N., «Positives Recht und Ideologie», ob. cit., pág. 531 ss.).

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional derecho en una República marxista-leninista. Dado que para Smend el núcleo de la realidad estatal reside en la vida constitucional normal, su teoría integracionista viene referida a una situación constitucional desarrollada en circunstancias de normalidad y no a situaciones extremas de excepción, como la que puede representar la reforma total de la Constitución o la reforma expresa y radical de sus instituciones más esenciales224. Finalmente, como ya se ha apuntado, Smend gradúa las normas constitucionales, según su importancia y valor al servicio del sistema de integración. Así, determinadas partes de la Constitución gozarán de un grado más elevado dentro de la jerarquía normativo-constitucional debido a su plusvalía para el proceso de integración. Sin embargo, Smend no explicita cuáles sean las concretas consecuencias jurídicas que se puedan extraer de este diferente grado, quizás por la falta de atención en su teoría hacia los aspectos jurídico-normativos. En cualquier caso, las normas del más alto grado serían aquéllas que más sirvan al fin de la integración y, en particular, aquellos valores sustrato legitimador de la Constitución como norma jurídica y realidad integradora. De ello se derivaría que los mismos constituyen un límite material al poder de reforma constitucional que la propia Constitución puede haber establecido en una cláusula de intangibilidad. No obstante, su explicitación como límites a la reforma constitucional es innecesaria, pues se trata de límites materiales inherentes al cumplimiento por parte de la Constitución de aquella función externa al sistema jurídico: servir al valor de integración de la vida del Estado. La Constitución no puede considerarse disponible para un poder que, como el de reforma constitucional, ha sido creado por ella al servicio también de dicha función. § 3 El concepto de Constitución «total» A. Ser y deber ser en el concepto de Constitución «total» Heller también pretende superar la dicotomía entre lo fáctico y lo jurídico en la construcción del concepto de Constitución225. A diferencia del integracionismo de

224 Cfr. EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 58., para quién la orientación hacia la normalidad constitucional, como nota distintiva de la teoría smendiana de Constitución, es quizás uno de sus principales logros, mientras que el descuido respecto de los aspectos normativos del Estado es su principal déficit, debido a la separación que existe en la teoría de Smend entre Derecho e integración, entre valor de integración y valor jurídico (pág. 58-59).

225 La superación de esta dicotomía intenta ser puesta de manifiesto por HELLER, H., «Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats und Völkerrechts», Walter de Gruyter & Co., Berlin und Leipzig 1927, a propósito de los conceptos de soberanía y positividad. En su opinión, a diferencia de las tesis del positivismo normativista o del decisionismo schmitiano, existiría una interdependencia mutua insoslayable entre ambos conceptos (pág. 57). La esencia de la soberanía residiría en la capacidad demostrada de un sujeto para positivizar las normas jurídicas obligatorias de una comunidad (pág. 58), no habiendo para el orden de poder del Estado moderno posibilidad de positividad jurídica sin soberanía, es decir, sin la exclusión de toda fáctica subordinación a cualquier otro orden de poder. Por el contrario, la positividad -y en esto coincidiría parcialmente con Kelsen- residiría en la pertenencia de la norma a un orden de poder soberano y, por tanto, en la independencia de la misma de todo orden de poder distinto, para lo cual se presupone el carácter soberano, fácticamente independiente, del orden de poder en virtud del cual ha sido creada.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional Smend, entiende que es necesario mantener un equilibrio entre el valor que se atribuye al elemento fáctico y el que se atribuye al jurídico, lo cual no es posible con un concepto integracionista de Constitución, cuyo acento recae precisamente en su elemento real y social, olvidando la «normatividad» necesaria en la misma. A tal efecto, Heller pone a su servicio el concepto de «Constitución política total», que comprendería el status político total de un Estado. Ésta estaría compuesta por una «Constitución no normada» y una «Constitución normada» formada, a su vez, por una parte jurídica y otra extrajurídica, sin que puedan separarse completamente «normalidad» y la «normatividad», ser y deber ser226. La Constitución no normada está compuesta por «normalidades», es decir, por los comportamientos normales de los individuos ajustados a una regla empírica de previsión (de probabilidad), conforme a la cual por termino medio aquéllos se comportan en determinados períodos de tiempo de una determinada forma227. El hábito, motivado por complejos mecanismos sicológicos, es el soporte básico del contenido de esta regla empírica de previsión228. Por el contrario, la Constitución normada está compuesta por «normatividades», es decir, por reglas de deber ser, sean de origen jurídico o extrajurídico (costumbre, moral, religión, etc...), que motivan la conciencia de los individuos a comportarse conforme a la ordenación en que consiste la Constitución229. Heller reclama una continua interacción entre «normalidad» y «normatividad», pues, al igual que la Constitución no normada consiste en una «normalidad» de la conducta normada jurídica o extrajurídicamente, las normas constitucionales jurídicas o extrajurídicas no serían sino reglas empíricas de previsión, en el sentido antes indicado, conformadoras de la «normalidad». Entre «normalidad» y «normatividad» constitucional hay una relación de complementariedad recíproca, presupuesto de la duración y permanencia de la Constitución, de una continuidad constitucional basada en la generalización personal y temporal de la «normalidad», de por sí cambiante y dinámica, a través de su normativización230. De ahí, que para Heller ni la teoría normativista de Kelsen ni la decisionista de Schmitt sean satisfactorias en la definición de la Constitución del Estado: la primera reduciría todo a pura «normatividad» únicamente jurídica que, no teniendo en cuenta el ser de las normas, se ve obligada, no obstante, a contar, a través del concepto de «mínimo de eficacia», con el momento de su observancia ordinaria; la segunda, por el contrario, al concebir la Constitución como una «decisión» y no como una norma, la existencializaría, subestimando su «normatividad».

226 Cfr. HELLER, H., «Staatslehre» (zweite unveränderte Auflage), A. W. Sijthoff, Leiden, 1961, pág. 250 ss. (Existe versión en español de Luís Tobío, bajo el título «Teoría del Estado» , editada por el Fondo de Cultura Económica, México, 1955).

227 Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 251.

228 Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 251-252. Una serie de factores naturales y culturales serían la base sobre la que se asienta la «normalidad» de la Constitución total.

229 Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 252.

230 Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 253.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional En el logro de este fin de permanencia y continuidad de la Constitución real231 juega un papel muy importante la «normatividad» jurídica, es decir, las normas jurídicas contenidas en la Constitución. Sin embargo, igualmente es de extraordinaria importancia la «normatividad» extrajurídica. Ésta se encuentra representada principalmente por principios éticos del derecho, legitimados por la sociedad. Estos principios pueden haber sido referidos jurídico-formalmente, a través de la formulación de su contenido en el documento constitucional (por ejemplo, en la constitucionalización formal de un derecho fundamental), o jurídico-materialmente, mediante una referencia abstracta en las normas jurídicas a la buena costumbre, la buena fe, los usos del comercio o la equidad. Pero también pueden en ocasiones no haber sido autorizados o incluso proscritos por el Estado. En todo caso, son de la máxima importancia para la permanencia y continuidad de la Constitución total, pues su contenido no suele ser fijo, sino históricamente cambiante y, por consiguiente, adaptable a los cambios en la estructura social. De este modo, es posible garantizar la permanencia de la Constitución y del Derecho a pesar de los cambios en la «normalidad» social, sin necesidad de modificar su enunciado normativo232. Heller distingue dentro del concepto de Constitución jurídica, la «Constitución material» en sentido estricto233 de la «Constitución formal»234, aunque no obstante ambas tienden a estar en cierta armonía. Esta última será un estadio avanzado del proceso de juridificación de la Constitución política, surgido con la finalidad última de asegurar mediante la técnica de la rigidez, la continuidad y permanencia de la Constitución real. La decisión acerca del contenido concreto de esta última la adoptará, en último extremo, el legislador constitucional, en función de la tradición, la conveniencia política, la situación de poder y la conciencia jurídica235. No toda Constitución política, pero sí toda función constituyente conlleva la existencia de un poder constituyente236. Este poder no consiste para Heller ni en el mero factum de la voluntad constituyente de una unidad política preexistente desligada de toda norma configuradora del mismo, como pretende Schmitt, ni en un sujeto que dota de contenido a la Constitución en sentido jurídico-positivo, derivando su validez de una norma hipotética-fundamental, como pretende Kelsen. Al 231Concepto de Constitución real que es utilizado por Heller en un sentido distinto de aquel homónimo de LASSALLE, F. «¿Qué es una Constitución?», Catriel, Madrid, 1931, pues rebasa la mera facticidad y abarca el resto de componentes de la Constitución política total que se encuentran en consonancia entre sí, es decir, la «normatividad jurídica y extrajurídica».

232 Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit. pág. 256 ss.

233 Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 275. La Constitución material en sentido estricto se corresponde con la estructura y organización jurídica fundamental del Estado, pues cabe también un concepto de Constitución material en sentido lato, equivalente a la totalidad de la organización y estructura jurídicas del Estado.

234 Entendida como la totalidad de los preceptos jurídicos fijados por escrito en el texto constitucional; cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 275.

235 Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 276.

236 Éste sólo aparece, cuando la «normatividad» de la que, en parte, se compone la «Constitución política total» del Estado quiere ser elevada a la categoría de Constitución formal, es decir, cuando quiere ser unificada en un texto constitucional para la que es necesaria una unidad de voluntad capaz de decisión y acción; cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 277.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional contrario, se trata de una unidad de voluntad capaz de decisión y acción, cuya condición de poder constituyente se deriva de su sumisión a un orden normativo237. El ejercicio del poder constituyente representa, pues, la manifestación de la voluntad del Estado. Por ello, el poder constituyente, en tanto representante del Pueblo, se halla vinculado jurídicamente a la volonté gènerale y su voluntad no es expresión omnímoda de la voluntad de sus ejercientes238. La «normalidad» y la «normatividad» del poder constituyente se condicionan nuevamente de forma recíproca, pues para que éste exista es necesario que se halle vinculado por principios normativos comunes de la «normatividad», los llamados principios éticos del derecho. Lo que es lo mismo, la legitimidad de la Constitución normada y jurídica (que consistiría en su fuente de validez) reside en su justificación conforme a principios éticos del derecho, en la llamada «normatividad» extrajurídica239. B. La «normalidad» y la «normatividad» extrajurídica como fuente de límites materiales a la reforma constitucional Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, el problema de la reforma constitucional y, en concreto, el de sus límites materiales, tampoco es abordado por Heller directamente en su teoría del Estado, seguramente porque, al ser éste un problema técnico-jurídico, cae fuera del objeto de estudio de su Staatslehre como Ciencia de lo real. El motivo, precisamente, para rechazar los conceptos de Constitución que emancipan las normas jurídico-constitucionales de la realidad social (positivismo jurídico), objetivando desde la razón teórica el sentido trascendente de los actos humanos, reside en entender que la dogmática jurídica es producto de nuestra razón práctica y no sólo de nuestra razón teórica240. Por ello, la emancipación, la objetivación de la Constitución normativo-jurídica, sólo tendría un sentido jurídicamente determinable en la medida en que sirviese a la Constitución real del

237 Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 278.

238 HELLER, H., «Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts», ob. cit. pág. 75-76, considera que el sometimiento jurídico de los representantes a la voluntad general es la única forma de reconducir a unidad la voluntad de la pluralidad informe en que fácticamente consiste el Pueblo, sujeto portador de la soberanía del Estado. Sólo a través de este mecanismo, se obtendría una voluntad única del Pueblo como unidad y se convertiría ésta en la voz del Estado soberano. La existencia de esta volontè gènerale es necesaria como límite normativo a la voluntad de los representantes, pues sólo entonces sería lógicamente posible que la minoría aceptase la voluntad de la mayoría y la asumiese como propia. Esta presuposición lógica es igual de discutible y criticable por lo de inexplicable que puede tener que la presuposición de la Grundnorm kelseniana o la doctrina de la representación como ficción, criticadas por Heller, tal y como pone de relieve, KIMME, J., «Das Repräsentativsystem unter besonderer Beachtung der historischen Entwicklung der Repräsentation und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts», Duncker & Humblot, Berlin 1988, pág. 101.

239 Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 278.

240 En un sentido equivalente, criticando la errónea disociación entre el plano de la realidad (positividad) y el de la idealidad (validez), cfr. LARENZ, K., «Das Problem der Rechtsgeltung», ob. cit., pág. 26 ss.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional Estado241. De este modo, la teoría del Estado y, más concretamente, la teoría de la Constitución pertenecen, para Heller, a las «Ciencias de lo real» y no quedan reducidas a meras Ciencias jurídicas o sociológicas. La «Constitución política total» no debe, pues, confundirse con una Constitución jurídica aislada, pues esta última sólo es parte de la primera y está al servicio de la continuidad histórica de la Constitución real242. La construcción teórica del sistema jurídico se ve necesariamente permeada por los sistemas político y moral, representados por la «normalidad» y por la «normatividad extrajurídica», creándose una relación de interdependencia del primero respecto de los segundos que, como se apreciará seguidamente, es decisiva en la teorización acerca de la existencia de límites materiales a la reforma constitucional. Por tanto, existe una «heterorreferencialidad» de lo jurídico respecto de lo normativo-extrajurídico y lo fáctico, que debe proporcionar mayor estabilidad y continuidad a la Constitución como un todo político, aunque, como se verá, en último extremo sólo aporte mayor confusión entre los distintos planos de comunicación de los individuos. Con todo, la dependencia de la «normatividad» respecto de la «normalidad» y la interacción recíproca de ambas podrían hacer pensar en la irrelevancia de los límites materiales a la reforma constitucional frente a una eventual fuerza real, con capacidad para vulnerar fácticamente la «normatividad» de la que forman parte aquéllos e imponer una nueva «normalidad». La vieja «normatividad» conculcada ya no estaría entonces al servicio de la «normalidad» , y sería necesaria una «normatividad» de signo contrario que, en interacción con la nueva «normalidad», se pusiera a su servicio. Sin embargo, la respuesta es bien distinta si se considera en su justa medida el proceso de politización con el que Heller elabora el concepto de Constitución mediante la conexión ineludible entre lo jurídico y lo fáctico. Como se ha visto anteriormente, la legitimidad de la Constitución jurídica de un Estado, fuente de validez del poder constituyente, reside en su sometimiento a una «normatividad» extrajurídica de la que forman parte los principios éticos del derecho que suelen encontrar reconocimiento material o formal en el propio texto positivo de Constitución jurídica. Tanto si la Constitución jurídica, no solo no ha recogido estos principios, sino que además se enfrenta a ellos, vulnerándolos, como si se halla en oposición a la «normalidad», Heller antepone la «normalidad», y la «normatividad» extrajurídica a la «normatividad» jurídica243. Por tanto, se podría decir que si el poder de reforma constitucional de un Estado lleva a cabo una reforma del texto positivo

241 Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 260. Su teoría del Estado no habría tenido por misión crear el concepto jurídico de Constitución con el fin teórico, de establecer su único y auténtico ser objetivo, sino que la finalidad que guió a la ciencia jurídica al objetivar este concepto fue la de dar continuidad histórica a la Constitución real. De ahí, que la continuidad o discontinuidad de una Constitución sólo pueda plantearse razonablemente desde el punto de vista de lo real, nunca desde un mero plano ideal (pág. 264).

242 Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 262-263. En su opinión, la ignorancia de esta dependencia de lo jurídico respecto de lo fáctico es, precisamente, lo que desarticula la continuidad histórica y sistemática de la normatividad que predica el positivismo normativista, pues éste parte del presupuesto erróneo de una independencia entre los dos planos que realmente no existe (pág. 267-268)

243 Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 258-259.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional de la Constitución jurídica que se oponga a la «normatividad» extrajurídica y que, como consecuencia de ello, no tenga un reflejo en la «normalidad» estatal, no se puede entenderse válida dicha reforma constitucional. La «normalidad» y la «normatividad» extrajurídica se erigirían, así, en contenidos intangibles, indisponibles a toda modificación de la Constitución jurídica. Aunque en dicha modificación se hubiese procedido de forma aparentemente conforme a las normas positivas, la falta de correlación entre la misma y las «normalidades» y «normatividades» extrajurídicas le privaría de legitimidad, lo que implicaría tanto como carecer de validez.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional § 4 La Constitución como instrumento al servicio de una «institución» social En Francia y en Italia se desarrollaron en la primera mitad de este siglo las «teorías institucionalistas» del derecho244, a la luz de las cuales se construyó un concepto de Constitución, caracterizado por anudar indisolublemente el contenido y la esencia jurídica de la norma constitucional a una o varias «instituciones». Precisamente la vinculación del contenido de la Constitución a la organización de unos concretos fenómenos sociales, denominados «instituciones» políticas, con la consiguiente conexión al contenido de éstas, explica su estudio en este capítulo. A. La concepción institucional de Constitución La Constitución aparece definida dentro de la teoría de la institución245 como el «conjunto de las reglas relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal, consideradas desde el punto de vista de la existencia fundamental de ésta»246, «parte esencial y fundamental de la estructura y de la organización del Estado como ente social»247. La Constitución será, pues, la organización y garantía de las instituciones constitucionales. Toda institución social -y, por tanto, también las instituciones constitucionales- consiste esencialmente en «una idea objetiva transformada en obra social por un fundador, idea que recluta adhesiones en el medio social y sujeta así a su servicio voluntades subjetivas indefinidamente renovadas»248. Por ello, la Constitución, como norma jurídica, organiza un conjunto de instituciones constitucionales que son las ideas objetivas transformadas en obra social por el poder constituyente. Estas ideas reclutan a través del Derecho de la Constitución, en un proceso paulatino de objetivación, las adhesiones del medio social, y sujetan indefinidamente las voluntades subjetivas de los integrantes de ese

244 Cuyos principales representantes son, Maurice Hauriou, en Francia, y Santi Romano, en Italia.

245 GARCÍA PELAYO, M., «Derecho Constitucional Comparado», Revista de Occidente, Madrid, 1964, pág. 90.

246 Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», Recueil Sirey, Paris, 1923, pág. 267-268 (Hay traducción al castellano, de CARLOS RUIZ DEL CASTILLO, «Principios de Derecho Público y Constitucional», Reus, Madrid, 1927). Este concepto de Constitución no se halla históricamente determinado, lo que permite englobar dentro del mismo tanto las leyes fundamentales del antiguo régimen, como la Constitución en tanto estatuto corporativo unitario del nuevo régimen constitucional. La Constitución integraría, junto con las ideas morales políticas y sociales y la organización constitucional de los poderes, de la cual son parte especial las instituciones constitucionales, un orden constitucional superior denominado «régimen constitucional» (pág. 7-9)

247 ROMANO, S., «Principii di Diritto costituzionale generale», (2ª Edición), Giuffré, Milano 1946, pág. 1 ss.

248 Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 72 ss. En un sentido similar, véase ROMANO, S., «Principii di Diritto costituzionale generale», ob. cit., pág. 47, para quien el Estado también es una institución, es decir, «un cuerpo social dotado de una estructura, una organización más o menos estable y permanente que reduce a unidad los elementos que lo componen y le confiere una vida e individualidad propias».

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional medio. De ahí que el Estado como institución sea un ordenamiento jurídico cuya base es la Constitución 249. Pero además, la Constitución es la expresión de la necesidad de ligar el poder político a unas reglas especiales, las del Derecho de la Constitución, y no sólo a las reglas generales del Derecho250. Para Hauriou, cabría hablar de un «Derecho estatal», cuyo origen está en la primera Constitución histórica, y de un «Derecho de libertad primitiva», que fundamenta el poder político con anterioridad a la existencia del Estado y es ante todo un «Derecho de autonomía individual»251. Por el contrario, para Romano, el Estado no surge de derecho alguno preexistente, ni siquiera, de un derecho revolucionario de autonomía individual, pues ello implicaría derivar una institución de un conjunto de normas que para ser derecho tendrían, a su vez, que ser también institución. Para este último, el origen del Estado y del Derecho estatal reside en un hecho que se transforma en institución252. La Constitución podría haber sido instaurada jurídica o fácticamente y, en este último caso, de forma contraria al Derecho o indiferente del mismo253. Aunque el propio Romano pretende, así, diferenciar su teoría de la institución de la de Hauriou, entre otros aspectos, en la correlación entre Derecho (ordenamiento jurídico) e institución254, la conclusión a la que llegan con respecto al concepto de 249 Cfr. ROMANO, S., «Principii de Diritto costituzionale generale», ob. cit., pág. 3 y 56., para quien toda institución, en tanto ente con una estructura y organización propias, constituye un ordenamiento jurídico. No sería el único ordenamiento jurídico, pues cabrían otras instituciones posibles que, en tanto tales, serían ordenamientos jurídicos. Así, por ejemplo, el Derecho internacional respecto de la comunidad internacional o el Derecho canónico respecto de la Iglesia (pág. 58).

250 Nótese aquí, que HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 253 ss. (nota 2), no considera el poder político y la regla jurídica como dos elementos independientes entre sí. Es el poder individual o colectivo en virtud de su autonomía individual, y no el medio social, quien crea el derecho en un doble proceso: subjetivo inicialmente, como instauración de una decisión con obligatoriedad provisional; y objetivo después, una vez que la obligatoriedad se hace plena con la aceptación por el medio social de dicha decisión. Sin embargo, paralelamente el derecho tiene también por misión limitar el poder que lo crea y lo sanciona.

251 En HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 176-177, se confunden los conceptos de legitimidad y validez o, más bien, se desconoce esta última categoría, pues se concibe la legitimidad de la transmisión del poder como su adecuación a la regla de derecho preexistente a la hora de su transmisión, convirtiéndose de otro modo en un poder de hecho, susceptible de transformarse en poder de derecho y comenzar una nueva legitimidad, si con dicha transmisión se conduce y organiza como un poder jurídico, esto es, limitado por los principios de autoridad y competencia (pág. 178). Para éste, el poder constituyente del que deriva la Constitución, origen de todo el Derecho del Estado, es un poder político en manos del monarca o del pueblo (directamente o a través de sus representantes), pero fundamentado jurídicamente en el Derecho originario de la autonomía individual anterior al Derecho del Estado.

252 Cfr. ROMANO, S., «L’ordinamento giuridico», Tipografia Editrice Cav. Mariotti, Pisa, 1917, pág. 47 (existe traducción al castellano de Martín-Retortillo a partir de la reimpresión de la segunda edición italiana, Editorial Sansoni, Firenze 1951, bajo el título «El ordenamiento jurídico», Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1963).

253 Cfr. ROMANO, S., «L'instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legitimazione», en «Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di Diritto costituzionale», Giuffré, Milano 1969, pág. 33-34.

254 Cfr. ROMANO, S., «L’ordinamento giuridico», ob. cit., pág. 33 ss.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional Constitución es, sin embargo, semejante. Para Romano, los elementos fácticos, no normativos, de organización y permanencia de la institución, forman parte del Derecho en la medida en que Derecho e institución son lo mismo. De la misma manera, para Hauriou, si bien en un principio pueden no coincidir institución y Derecho, las ideas y estructuras fundamentales, en que consiste el «régimen constitucional», pasan al ámbito jurídico en la medida en que forman parte de la «legitimidad constitucional», elemento esencial de la «superlegalidad constitucional». En los dos casos, se quiebra la necesaria diferenciación entre el sistema jurídico y su medio (los sistemas político o moral). El propio concepto de institución social viene a presuponer aquella quiebra, pues representa, precisamente, el punto de confusión entre distintos sistemas sociales: el político que aporta el fin con vocación de estabilidad y permanencia, el jurídico que aporta el instrumento indisolublemente unido a ese fin y el moral que aporta la conexión entre ambos y la legitimidad del instrumento. Por consiguiente, no es relevante a estos efectos si institución y Derecho son o no lo mismo. La materialización del concepto de Constitución se produce desde el momento en que se hacen depender las operaciones del sistema jurídico de las operaciones de otro distinto, sea la efectiva estabilidad y permanencia de la organización (el político), sean los principios éticos o morales sobre los que se asientan esa estabilidad y permanencia (el moral). Para esta concepción el Derecho no se halla compuesto sólo de normas, sino que, en tanto institución antes que norma, es una organización o cuerpo social, por lo que goza de naturaleza jurídica como norma, pero no a la inversa255. Análogamente, la Constitución no se compone sólo de normas, sino que también forman parte de ella, en tanto institución, el complejo y la organización reales en que se concreta el Estado256. Dado que la Constitución se define por la materia que regula -la organización con pretensión de estabilidad y permanencia de la idea de Estado en que consiste la institución-, la distinción entre «Constitución en sentido material» y «Constitución en sentido formal» tiene como única trascendencia la estructura interna del ordenamiento jurídico. Este concepto no prejuzga el carácter constitucional de las Constituciones flexibles, aunque éstas sólo serían identificables por la materia constitucional que regulan257. Para Hauriou, la Constitución engloba tres clases posibles de reglas muy distintas entre sí según la forma que adopten: las «prácticas o costumbres constitucionales», la «legalidad constitucional», es decir, la reglamentación por Ley ordinaria de las materias constitucionales y, finalmente, la «superlegalidad constitucional»258 o «reglamentación de las materias 255 Cfr. ROMANO, S., «Principii di Diritto costituzionale generale», ob. cit., pág. 56. Los elementos fácticos de la realidad político-material que, en las concepciones precedentes a las institucionalistas eran externos al Derecho y se pretendían erigir en fundamento de las normas jurídicas, en particular, de la Constitución, se convierten en Romano en parte del propio Derecho, siendo las normas jurídicas sólo un medio de secundario para su activación.

256 Cfr. ROMANO, S., «Principii di Diritto costituzionale generale», ob. cit., pág. 57.

257 Cfr. ROMANO, S., «Principii di Diritto costituzionale generale», ob. cit., pág. 243.

258 Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. La diferenciación formal de tres tipos de reglas constitucionales se halla temporal e históricamente determinada. Para Hauriou, la «superlegalidad constitucional» sería la culminación de un proceso iniciado a finales del siglo XVIII en los Estados Unidos y en la Europa continental que eleva aún más el grado de fijación, continuidad y garantía de su establecimiento que en su día ya había supuesto la transformación de las costumbres constitucionales en «legalidad constitucional».

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional constitucionales por leyes especiales más solemnes en la forma, que se llaman Constituciones escritas o Constituciones rígidas259 y se consideran normas superiores a las leyes ordinarias»260. Esta «superlegalidad constitucional» se establece mediante un proceso constituyente que tiene lugar siempre que se crea una nueva Constitución o se modifica la anteriormente existente261. La materia constitucional, la organización jurídica de las instituciones constitucionales, será el punto de partida de toda la consideración de la «superlegalidad constitucional». B. La «legitimidad constitucional» como fuente de límites materiales a la reforma constitucional La llamada «legitimidad constitucional» constituye la pieza nuclear del contenido de la «superlegalidad constitucional». La caracterización material del concepto de Constitución se manifiesta aquí de forma definitiva, al estar la «superlegalidad constitucional» compuesta no sólo de la Constitución escrita, cuyo contenido se ha de presumir materialmente constitucional. También se compone de los principios fundamentales del régimen constitucional262, tanto individualistas (base del Estado) como políticos (base del gobierno), constitutivos todos ellos de una «legitimidad constitucional», colocada por encima del contenido de la Constitución escrita263. La «legitimidad constitucional» es la manifestación del espíritu humano de llevar hasta el absoluto la idea de continuidad institucional antes mencionada. La «legitimidad constitucional» se convierte, así, en la fuente de los límites materiales a la reforma constitucional en sus vertientes expresa y tácita, pues muchos de estos principios no necesitan haber sido recogidos en el texto constitucional, sino que su característica será existir y valer sin texto264, como consecuencia de la naturaleza institucional de la Constitución. A diferencia del «constitucionalismo» como movimiento jurídico-político, el «institucionalismo» no se caracteriza por predeterminar invariablemente unos principios o valores absolutos en torno a los cuales deba girar la legitimidad constitucional. Este contenido es variable y depende del resto de los elementos subjetivos y objetivos a partir de los cuales se construye la institución en cada grupo humano265.

259 La rigidez es esencial a la «superlegalidad constitucional» y representa el estadio último en la evolución del derecho para establecerse con los mecanismos de fijación jurídico-objetiva más eficaces, garantía de la continuidad en su vigencia a que aspira todo ordenamiento jurídico; cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 292-293.

260 Véase HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 268.

261 Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 281-282.

262 En un sentido similar, cfr. VIRGA, P., «La revisione costituzionale», Il circolo giuridico “L. Sampolo”, Palermo, 1948, pág. 119-120.

263 Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., 296.

264 Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 296-297.

265 Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 297-298.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional La vulneración de aquellos principios por obra de una reforma constitucional debía conducir a la declaración de inconstitucionalidad de la reforma 266, en los Estados en que la «superlegalidad constitucional» estaba completamente organizada y existía un control de constitucionalidad267. Con ello, se procedía en realidad a deslegitimar e invalidar268 las nuevas normas que pretendiesen integrarse en la «superlegalidad constitucional» por su falta de correspondencia con la «legitimidad constitucional». En Romano, también se advierte la confusión entre legitimidad y validez, aunque sus consecuencias se sitúan en un plano distinto, el ontológico y no el moral. La existencia de un ordenamiento jurídico ilegítimo y la existencia misma de una Constitución ilegítima, sería una contradicción en los términos. La legitimidad se adquiere con la mera existencia como tal ordenamiento jurídico269. En la medida en que se produzca una instauración constitucional contraria a la legalidad vigente anterior, se estará ante un nuevo ordenamiento constitucional, ilegítimo mientras tenga una vigencia inestable y meramente provisional, mas legítimo, una vez que logre imponerse fácticamente, normalizar su vigencia y estabilizarse, retrotrayéndose esta legitimidad al momento inicial en que se instauró provisionalmente270. Su ilegitimidad no ha de provenir, pues, de la falta de armonía entre la nueva norma constitucional y la vieja, sino de su inexistencia como institución, lo que sería tanto como decir de carecer de eficacia jurídica. Este carácter institucional del concepto de Constitución de Romano le lleva a admitir, igualmente, límites materiales a la reforma constitucional271. No obstante, éstos se distinguen según se trate de límites relativos o de límites absolutos272. 266 HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 297; en el mismo sentido sobre la nulidad del acto de reforma constitucional contrario a los principios institucionales del régimen, VIRGA, P., «La revisione costituzionale», ob. cit., pág. 120.

267 Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 280.

268 En HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 176-177 se confunden en un mismo concepto, el de «legitimidad», esta última y la validez, entendida como creación jurídica conforme a un derecho superior desde un punto de vista lógico-jurídico. Sin embargo, la «legitimidad constitucional» no se reduce a la mera conformidad con la legalidad de la Constitución escrita -principio de legitimidad en sentido estricto-, sino que se extiende a los principios fundamentales integradores de la legitimidad constitucional (pág. 296-297), que no necesitan estar positivizados para desplegar sus efectos jurídicos.

269 Opta ROMANO, «Principii di Diritto costituzionale generale», ob. cit., pág. 192-193, por una «legitimación ontológica», basada en la existencia como tal institución y, por tanto, permanente del ordenamiento jurídico.

270 Cfr. ROMANO, S., «Principii di Diritto costituzionale generale», ob. cit., pág. 193.

271 Véase al respecto ROMANO, S., «Osservazioni preliminari per una teoria sui limite della funzione legislativa nel Diritto italiano» (1902), en «Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di Diritto costituzionale», Giuffré, Milano 1969, pág. 117 ss.

272 El propio autor, si bien distingue entre «límites elásticos» y «límites absolutos», no hace una delimitación nítida entre ambos, ni elabora una teoría respecto de los límites materiales a la reforma constitucional que permita compartimentarlos como categorías dogmáticas diferenciadas. De hecho, entre los límites que calificada como absolutos, sólo menciona expresamente la imposibilidad para el legislador de asumir la función jurisdiccional.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional Los límites relativos conllevan la prohibición general para el legislador de reforma constitucional de modificar determinados contenidos de la Constitución, se hallen éstos plasmados en aquélla como instrumento escrito o no. Tal sería el caso de la prohibición de que el poder legislativo asuma la función administrativa, del respeto al Derecho internacional y a las obligaciones contraídas por el Estado en los tratados internacionales o, finalmente, de la prohibición general de no conculcar los principios fundamentales de igualdad, irretroactividad y respeto a los derechos adquiridos273. Su carácter relativo descansa en que se permite su modificación siempre que sea necesaria y sirva al fin de la institución de la cual se deriva el poder de reforma constitucional, siendo en otro caso aquélla antijurídica274. Por el contrario, los límites absolutos son considerados absolutamente inviolables. Se trata de límites inmanentes a la existencia del ordenamiento jurídico y, con ello, a la Constitución como institución. Su inobservancia implica la desnaturalización y desaparición de la institución y, con ella, del ordenamiento jurídico que la sustenta. Así, el legislador no podría asumir la función judicial a través de la función legislativa. Romano establecía así el principio de división de poderes, al menos parcialmente275, como un límite absoluto material a la reforma constitucional, que operaba aún sin haber sido positivizado en el instrumento constitucional. Pero sobre todo, el límite absoluto se identificaba con el respeto a los límites impuestos a los límites relativos, es decir, la necesidad de la reforma y la búsqueda de un fin estatal como únicas circunstancias bajo las cuales se puede proceder a la inobservancia excepcional de estos últimos276.

273 Cfr. ROMANO, S., «Osservazioni preliminari per una teoría sui limite della funzione legislativa nel Diritto italiano», ob. cit., pág. 137, 145 y 148-149.

274 Cfr. ROMANO, S., «Osservazioni preliminari per una teoria sui limite della funzione legislativa nel Diritto italiano», ob. cit., pág. 142, 145 y 149-150.

275 En parte, pues no es toda garantía del ejercicio independiente de las tres funciones estatales clásicas, contenido intangible para el legislador, sino sólo la asunción por éste de la función judicial; cfr. ROMANO, S., «Osservazioni preliminari per una teoria sui limite della funzione legislativa nel Diritto italiano», ob. cit., pág. 131-132 y 137.

276 Cfr. ROMANO, S., «Osservazioni preliminari per una teoria sui limite della funzione legislativa nel Diritto italiano», ob. cit., pág. 142 y 149-150.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional § 5 La llamada «Constitución material» Aunque con un trasfondo teórico institucionalista277, la construcción teórica de Constantino Mortati merece un tratamiento diferenciado de las últimas teorías analizadas. De una parte, porque perfila de forma más nítida y acabada las consecuencias de la concepción institucional del Derecho y del Estado278. De otra parte, porque realiza un tratamiento dogmático de la Constitución, cuyas peculiaridades se convierten en fundamento teórico, más o menos consciente, de quienes pretendan sostener la existencia de límites materiales a la reforma constitucional. La «Constitución material»279 se va a erigir en la fuente de validez de la Constitución formal. Del contenido de la «Constitución material» surgen los límites materiales que, sin necesidad de positivación, condicionan la validez de las modificaciones en la Constitución formal. Pero, además, la «Constitución material» fundamentará la validez de verdaderas mutaciones constitucionales que se impondrán sobre la «Constitución formal». A. «Ser» y «deber ser» en la «Constitución material» Mortati pretende con su teoría de la Constitución dar una explicación plausible a los comportamientos sociales coactivos que tienen lugar en un determinado estadio de la evolución de las formas de agrupación de los individuos en una comunidad humana, la institución del Estado moderno. Esta institución se caracteriza, a diferencia de las instituciones del medioevo, por un alto grado de centralización en la emanación de las normas y por una tendencia hacia a la unidad. Partiendo de ello, la Constitución material aparece como el principio vital del Estado que, a través de su carácter normativo respecto de las conductas de los individuos que integran la comunidad humana subyacente al mismo280, unifica y dinamiza sus distintas manifestaciones281. La Constitución da lugar a esa primera organización 277 Cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale»,Giuffré, Milano, 1940, pág. 65 (nota al pie nº 1), 74 ss.; MORTATI, C., «Istituzioni di Diritto Pubblico», Vol. II, Cedam, Padova, 1976, pág. 24, donde define la Constitución como «el principio vital de la institución Estado». Más tarde, MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», en «Scritti sulle fonti del Diritto e sull'interpretazione», Giuffré, Milano, 1972, pág. 128 ss., se aparta del institucionalismo por ser incompleto (disuelve en el ordenamiento jurídico formal, la compleja y real organización en que se concreta el Estado) e impreciso (en su amorfa e indeterminada forma de caracterizar el organismo social que tiene atribuida la función de fundamentar la Constitución y con ello el ordenamiento jurídico).

278 Sobre la importancia de este concepto de Constitución y sus muchas comprensiones erróneas, véase el trabajo de ZAGREBELSKY, G., «Considerazioni sulla fortuna attuale della dottrina della Costituzione in senso materiale», en «Studi in onore di Leopoldo Elia», Tomo II, Giuffré, Milano, 1999, pág. 1773 ss., en especial, pág. 1799 ss.

279 Con independencia de que inicialmente la denominase Costituzione in senso materiale -cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale» , ob. cit.-, la denominación a utilizar para el concepto de Constitución construido por Mortati será la de «Constitución material», acorde con la clasificación de los conceptos de Constitución que él mismo realiza en MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 90.

280 Cfr. MORTATI, C. «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 61-62.

281 Cfr. MORTATI, C. «Istituzioni di Diritto Pubblico», ob. cit., pág. 26-27.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional política del sustrato social, determinando la consciencia del «yo» social, es decir, permitiendo el paso de una entidad indiferenciada a un ordenamiento organizado en torno a un poder autoritario282, el jurídico. Teniendo atribuida la Constitución esta primera función, su naturaleza y contenido no pueden consistir ni un mero «deber ser», entendido como pura normatividad ideal, desligada de todo elemento de realidad, ni en un mero «ser», desvinculado de toda naturaleza normativa283. Un grupo social se convierte en una entidad jurídica (la institución estatal), cuando existe en él una unidad consciente en los comportamientos de sus miembros integrantes, no como consecuencia de una coincidencia espontánea, sino en torno al logro consciente de un fin que el grupo considera necesario. El Derecho y la Constitución consisten, pues, tanto en el fin en torno al cual se constituye el grupo humano, como en el conjunto de actividades subsiguientes dirigidas a realizarlo284. Una Constitución que haya de cumplir la función unificadora y aglutinadora de la institución del Estado debe ser lógica y jurídicamente preminente, así como permanente en el tiempo285, con el fin de dotar de la necesaria estabilidad al sistema social. Y, a su vez, para estar dotada de estas características ha de tener un contenido peculiar y determinado286, no pudiendo quedar reducida a mera forma, como ocurriría si sólo se tratase de la Constitución formal. Por ello, la Constitución excede el mero «deber ser» y se integra con la efectiva organización y relación de las fuerzas sociales que hay en cada momento en una sociedad determinada287, es decir, con el «ser» del derecho vivo en la sociedad. Desde esta perspectiva teórica, la «Constitución material» tiene por contenido tanto el fin político concreto288 en torno al cual se unifican las consciencias de los miembros del grupo social, como las situaciones y relaciones fácticas que se recogen en el centro de la autoridad y que van encaminadas a realizarlo289. El fin y los actos conducentes a su realización constituyen una «norma finalista» y unos «hechos

282 Cfr. MORTATI, C. «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 76-77.

283 De este modo, excluye la aptitud de las teorías meramente normativistas o realistas para dar explicación al fenómeno constitucional tal y como él lo construye, es decir, con la función unificadora primigenia que le atribuye; cfr. MORTATI, C. «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 28 ss, 53 ss.; MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 108 ss.

284 MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 65 (nota al pie nº 1).

285 Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 81.

286 Cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 65 ss.

287 Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 143-144.

288 Fin político concreto, que no consiste ni en el fin general del establecimiento de una unidad política organizada denominada Estado, ni tampoco en el fin abstracto relativo al interés general para el Estado o el bien común; cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 107-108. Este fin político concreto se refleja en la Constitución formal, por regla general a través de la determinación de la forma de Estado.

289 Cfr. MORTATI, C., «Istituzioni di Diritto Pubblico», ob. cit., pág. 34.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional normativos», respectivamente 290, que no sólo habría que considerar jurídicos en sí mismos por su función, sino que se convierten en la fuente de toda la normatividad del ordenamiento, pues los actos de los órganos instituidos por la Constitución formal se deben medir respecto de ellos. Sólo en torno a un fin político concreto con carácter normativo, será posible lograr una consciente uniformidad y una regularidad de los comportamientos de los miembros del grupo social; y sólo permitiendo la adaptación de este fin a las circunstancias concretas nuevas que vayan surgiendo en el interior de una sociedad cambiante y evolutiva, a través de nuevas situaciones y relaciones necesarias entre las fuerzas políticas y sociales, será posible que aquel fin tenga carácter duradero y permanente y pueda, así, desplegar su eficacia unificadora. La fuerza (o fuerzas) política dominante en el seno de la sociedad291, aquélla que sea capaz de erigirse por encima de las demás en directora del proceso político y jurídico de determinación del fin en que consiste la Constitución292, es la portadora del poder constituyente en un sentido originario del término293. Sin embargo, este poder no es un poder de hecho, sino un poder jurídico por su objeto, una norma jurídica (la «Constitución material») y por su autosometimiento a la misma294, en cuyo seno se funde desde el momento en que ésta ha sido establecida. Desde aquel momento, el fin en que consiste la «Constitución material» le vincula en toda posterior actuación que realice, lo cual excluye la posibilidad de su substitución por otra de contenido distinto. Junto a este poder constituyente material, los ordenamientos que gozan de una Constitución formal rígida pueden disponer, además, de un poder constituyente formal, que incorpore la «Constitución material» a un documento llamado Constitución formal295, y de un poder constituyente- 290 Cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 102 ss.; cfr. MORTATI, C., «Istituzioni di Diritto Pubblico», ob. cit., pág. 31.

291 Cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 76: «aquella fuerza, resultante de la organización de un grupo social, que se diferencia de las demás porque pretende hacer valer efectivamente su forma particular de orden, triunfando sobre los grupos antagónicos portadores de intereses diversos y orientados ante un modo diferente de entender la unidad política, es la que ofrece el contenido de la Constitución originaria, fundamental». En obras posteriores, como «Dottrine generale sulla Costituzione», Mortati admite que las propias fuerzas políticas autocompongan sus intereses a través del consenso entre todas ellas o entre una mayoría de las mismas, más acorde con la realidad italiana de los gobiernos pluripartidistas propios de aquel momento histórico.

292 Este proceso es político, porque se procede a la determinación de un fin político, pero es también jurídico, porque el acto requiere ser normativo para que el fin pueda tener el sentido que pretende e insertarse en una Constitución como norma jurídica; cfr. MORTATI, C., «La Costituente. La teoria. La storia. Il problema italiano», en «Scritti sul potere costituente e sulla riforma costituzionale dello Stato», Giuffré, Milano, 1972, pág. 13-14.

293 Es decir, un poder constituyente, no constituido por la Constitución formal, que instaura el fin político concreto contenido en la «Constitución material» y que, autosometiéndose a él, adapta las relaciones sociales y de poder a la realización y desenvolvimiento dinámico de aquel fin, incluso cuando las previsiones de la Constitución formal ya no se adecuan a él; cfr. MORTATI, C., «La Costituente. La teoria. La storia. Il problema italiano», ob. cit., pág. 10-11.

294 La normatividad reflexiva del poder constituyente es problemática, dado que sólo hay verdadera normatividad allí donde la regulación del uso de la fuerza física es heterónoma; cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», Manz, Wien, 1990, pág. 23.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional constituido, que adapte aquel documento escrito a las nuevas necesidades y exigencias derivadas de la «Constitución material». B. La «Constitución material» como fundamento de validez de la Constitución formal La función primaria de instituir un ordenamiento jurídico, dotado de unidad, estabilidad, y permanencia, encuentra su primera manifestación en la configuración de la relación que debe haber entre la Constitución material y la Constitución formal. Esta relación, como gráficamente describe el propio Mortati, es de medio a fin296, es decir, la Constitución formal es un medio del que se dotan las fuerzas políticas dominantes para la realización del fin en que parcialmente consiste la «Constitución material». La Constitución formal cumple esta función instrumental297 al atribuir una estabilidad y garantía a los valores e intereses específicos en que las fuerzas políticas dominantes plasman en cada momento el fin político concreto en torno al cual se unifica el Estado298. Por consiguiente, no se puede hablar de disociación entre una y otra norma jurídica, sino de interdependencia sobre la base de una relación de jerarquía. El contenido de la Constitución formal debe, por regla general, encontrase en la mayor sintonía posible con el de la «Constitución material»299, a fin de evitar la acción del principio de jerarquía y la imposición correctora de la «Constitución material». De una parte, porque la naturaleza instrumental de la Constitución formal se deriva de su pretensión de ser norma jurídica positiva: ésta no existiría si careciese de efectividad300, la cual se haya condicionada a su correspondencia con la «Constitución material». De otra parte, porque en caso de discordancia entre ambas es la norma efectivamente vigente, ínsita en la «Constitución material», la que se impondría301, no sólo ya debido a la pérdida de vigencia que sufriría la Constitución formal, huérfana de efectividad, sino, además, en virtud del fin político general que la primera representa y la función unificadora del ordenamiento que cumple, ausentes de la segunda.

295 Cfr. MORTATI, C., «La Costituente. La teoria. La storia. Il problema italiano», ob. cit., pág. 17-18.

296 Cfr. MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 133; también en MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 142.

297 Cfr. en este mismo sentido, ZAGREBELSKY, G., «Considerazioni sulla fortuna attuale della dottrina della Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 1804 ss.

298 Cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 131 ss.

299 Cfr . MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 132-133.

300 MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 90-91. La mayor o menor obligatoriedad de la Constitución formal dependerá, por otra parte, de su mayor o menor correspondencia con la realidad de las relaciones sociales que se contienen en la «Constitución material»; cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 141.

301Cfr. MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 133.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional Por tanto, la validez de un ordenamiento no se deduce exclusivamente de la mera legalidad formal, sino que esta última se halla unida al más profundo orden social que la legitima (la «Constitución material»)302. Este orden será el que le otorgue la positividad necesaria para su validez. A su vez, esta organización básica de las fuerzas sociales que componen la «Constitución material» encuentra el instrumento necesario para estabilizar y garantizar la satisfacción de sus intereses en el sistema de poderes constitucionales, en la Constitución formal303. Sin embargo, esta última no agota el contenido de la «Constitución material». Las fuerzas políticas dominantes que ejercen el poder constituyente originario no se disuelven completamente en la Constitución formal, de modo que una vez creada ésta no puedan actuar sino en su marco. Dichas fuerzas podrán actuar también fuera del ordenamiento formal, como fuente autónoma de validez del propio ordenamiento formal, al que aseguran y garantizan304 a través, fundamentalmente, de las modificaciones de la «Constitución material» que, en caso de oposición a la Constitución formal, constituirán verdaderos supuestos de mutación constitucional305. Por tanto, desde la óptica de Mortati, el sistema jurídico no se integra exclusivamente de una normatividad ideal autorreferente, sino que acude fuera de sí al mundo de la normatividad y de la realidad política para sustentar su propia existencia como sistema normativo. Por tanto, la necesidad de positividad de las normas jurídicas, tal y como él la concibe, en lugar de conducir a una mayor autorreferencialidad del ordenamiento jurídico, lleva a su heterorreferencialidad, al hacer depender dicha positividad y, con ello, la normatividad jurídica misma de la Constitución formal, de su correspondencia con la «Constitución material», perteneciente al sistema político y no al jurídico306. C. El fin político y la situación fáctica de las relaciones entre las fuerzas políticas como fuente de límites a la reforma constitucional La reforma constitucional en un sentido amplio puede operar en la construcción teórica de Mortati tanto sobre la ««Constitución material» como sobre

302 Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 139.

303 Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 143.

304 Cfr. MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 146-147.

305 MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 137-138.

306 A pesar del esfuerzo teórico realizado por MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 94 ss. y 102 ss., tratando de demostrar el carácter jurídico y no meramente político de la «Constitución material», así como el carácter igualmente normativo del fin político en que ésta consiste, su argumentación parece moverse en un circulo vicioso. Así, la juridicidad de la «Constitución material» reside en el carácter normativo de su contenido, el fin político. Sin embargo, la normatividad de este último descansa, a su vez, en la función unificadora del ordenamiento y de la institución estatal que le otorgan juridicidad a la «Constitución material», con lo que el presupuesto se ha convertido en consecuencia y viceversa. La «Constitución material» es jurídica por atribuir unidad al ordenamiento, pero para ser jurídica ha de ser normativo su contenido, el fin político, cuya normatividad se deriva del cumplimento de una función unificadora que es el inicio del silogismo.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional la Constitución formal. Dado que la primera está compuesta exclusivamente por fines y por relaciones fácticas entre las fuerzas políticas y no por procedimientos de creación normativa, su modificación sólo puede tener lugar como «mutación constitucional», ajena, pues, a todo orden formal307. Esta mutación constitucional tiene su principal manifestación en el supuesto de discordancia entre la Constitución formal y la material, siempre que aquélla sea consecuencia de un cambio en las relaciones de poder existentes en el seno de la sociedad y que con el cambio se pretendan satisfacer los fines o intereses que son la base de la «Constitución material»308. El cambio en la situación fáctica o en el concreto modo de entender y concretar el fin político de la comunidad estatal no es, pues, absoluto e ilimitado. Las fuerzas sociales se hallan internamente limitadas309 en este proceso evolutivo de mutación. Por tanto, no les será posible, substituir el fin político concreto de la comunidad estatal por un fin distinto310, pero sí concretar a través de esta actividad mutadora los valores e intereses específicos en que en cada momento se plasma ese fin político concreto en atención a los cambios experimentados en el seno de la comunidad social. En este sentido se puede hablar de dos partes diferenciadas en la «Constitución material»311: una invariable, que contiene la norma finalista -el fin político concreto- que reconduce a unidad al Estado, y otra variable, consistente en la realidad de las relaciones políticas y morales que se dan entre las distintas fuerzas sociales y que, indisolublemente unida al logro de la primera, confiere al ordenamiento jurídico en su conjunto su positividad y validez. La primera parte invariable se erige en un límite absoluto a cualquier mutación constitucional. Por otro lado, dado que la «Constitución material» prevalece sobre la formal y esta última constituye un instrumento de la primera del que se habrán de servir las fuerzas políticas dominantes para apuntalar y estabilizar la parte variable de aquélla, lo normal es que estas fuerzas se sirvan primariamente de los instrumentos formales instituidos en la Constitución formal para su modificación. Sólo acudirán al mecanismo de la mutación constitucional cuando la reforma no sea posible debido a la rigidez de la Constitución formal o cuando sea la inevitable consecuencia de una

307 Consecuencia, de que el poder constituyente originario (representado por las fuerzas políticas dominantes) no se identifique ni con el poder constituyente-constituido ni con los poderes constituidos ordinarios, sino que sea capaz de dirigir el desarrollo de la Constitución formal hacia nuevas formas distintas de aquellas que estableció inicialmente, en el marco del contenido de la «Constitución material» a la que está vinculado; cfr. MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 137.

308 Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 204 ss.

309 Cfr. MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento delle revisione costituzionale», en «Studi di Diritto costituzionale in memoria di Luigi Rossi», Giuffré, Milano, 1952, pág. 389.

310 Si se produjese la substitución del fin político concreto mediante el cual se confiere juridicidad a todo el ordenamiento jurídico y se reconduce a unidad al Estado, ya no sería posible hablar de la identidad de este último y su unidad precedente se habría visto alterada, pudiendo hablarse de una ruptura constitucional de la continuidad (material) del Estado; cfr. MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 210 ss.

311 Cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 223.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional discordancia entre la «Constitución material» y una reforma de la Constitución formal no sustentada por las fuerzas políticas dominantes. De este modo, la «Constitución material» puede seguir cumpliendo su función garantista y realizadora del contenido de la Constitución formal y conservará a un tiempo su normatividad. ¿Significa esto que es posible realizar aquellos cambios en la Constitución formal, con la mera observancia de las prescripciones orgánico-procedimentales que prevean las normas de revisión constitucional, o es necesario por el contrario respetar algún límite de carácter material expreso o tácito? El problema de los límites se halla conexo al de la continuidad constitucional312, es decir, al mantenimiento de la unidad del ordenamiento jurídico, que es, a su vez, presupuesto necesario de la continuidad institucional del Estado. Esta unidad no es una simple unidad formal sino una unidad material construida en torno al contenido finalístico de la «Constitución material»313, puesto que, suprimido el fin político concreto que da unidad al ordenamiento, se pierde también la continuidad de la institución estatal. Por ello, la parte invariable de la «Constitución material» se erige en límite absoluto respecto de los cambios que puedan ser necesarios en la parte variable. Al ser toda ella -parte invariable + parte variable- la fuente y la garantía de la validez de la Constitución formal, la reforma de esta última sólo cumplirá su función en el marco de la función general de la primera, respetando, por tanto, su contenido. Las cláusulas de intangibilidad, positivizadas con carácter expreso en la Constitución formal, tendrán un valor constitutivo y relativo cuando se refieran a contenidos expresivos de la parte variable de la «Constitución material», pero declarativo y, en su esencia, absoluto, cuando su contenido se refiera a la parte invariable de la «Constitución material». En el primer supuesto tienen un valor relativo, pues, en todo aquello en lo que las cláusulas de intangibilidad no se refieran al contenido finalístico invariable de la «Constitución material», no se pueden considerar absolutamente vinculantes. Aunque fuesen inmodificables por el procedimiento formal de reforma constitucional, estarían a merced de las mutaciones constitucionales que realizasen las fuerzas políticas dominantes cuando las exigencias de la realidad social determinasen una distinta concreción de aquel fin político identificador del Estado314. Además dichas cláusulas tienen carácter constitutivo, ya que su obligatoriedad para el poder de reforma constitucional se deriva de la norma de la Constitución formal en la que las fuerzas políticas dominantes plasman los distintos valores e intereses de aquél fin político. Por otro lado, las cláusulas de intangibilidad tienen un valor declarativo y nunca constitutivo, cuando su contenido se refiera a la parte invariable de la «Constitución material», dado que la inmodificabilidad que proclaman no se deriva entonces de ellas mismas sino de aquélla. Por consiguiente, su ausencia no implica 312 Cfr. MORTATI, C., «Dottrina generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 221.

313 Cfr. MORTATI, C., «Concetto, limite, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 389.

314 La existencia de límites materiales absolutos a la reforma de la Constitución formal debe ponerse en relación con su capacidad para mantener intacta la parte esencial de la «Constitución material»; cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 208.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional en ningún caso la posibilidad de reforma total de la Constitución formal315, pues excluidos de esta posibilidad están los contenidos constitucionales que declaran la parte invariable de la «Constitución material». Las habilitaciones para una reforma constitucional total son consecuencia de la falta de consciencia de la función instrumental que tiene la Constitución formal respecto de la «Constitución material» y devienen, por ello, inaplicables. El poder de reforma constitucional, en tanto que poder constituido, se halla en un plano distinto al del poder constituyente originario. Su posición es instrumental y, por ello, de subordinación respecto de la norma jurídica de la que trae su validez. Dicha norma lo es inmediatamente la Constitución formal, más exactamente sus normas sobre reforma constitucional, pero mediatamente lo sería la «Constitución material», fuente de validez de la primera. El contenido de la parte invariable de la «Constitución material» se alza como un límite absoluto para la actividad del poder de reforma, con independencia de si ha sido, además, expresamente previsto en la norma de la que trae su causa de forma inmediata316. Pero también la parte variable de la «Constitución material» limita al poder de reforma constitucional. Éste no está habilitado para realizar concreciones de los valores e intereses, ínsitos en el fin político concreto en torno al cual gira la unidad del Estado, cuando aquellas concreciones se enfrenten a la realidad de las relaciones entre las fuerzas políticas, substrato variable de la «Constitución material». En suma, es necesario distinguir en cada Estado el valor y la función que asumen los distintos contenidos (forma de gobierno, sistema de derechos inviolables) de los que se pretende su inmodificabilidad317. Aquellas concreciones valorativas del fin político concreto en torno al cual se aglutina la unidad del ordenamiento se convierten en límites materiales absolutos a la reforma constitucional cuando se pueden considerar integradas dentro de la «Constitución material», es decir, cuando a pesar de pertenecer a su parte variable, las fuerzas políticas dominantes no sientan la necesidad de su alteración; en caso contrario nada obstaría a que aquélla se produjese bien secundum ordinem, bien extra ordinem e, incluso, contra ordinem.

315 MORTATI, C., «Concetto, limite, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 388.

316 En ese sentido, para el poder de reforma constitucional los límites materiales absolutos son límites heterónomos; cfr. MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimiento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 389.

317 Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 230-231; MORTATI, C., «Concetto, limite, procedimento della reforma costituzionale», ob. cit., pág. 394.

Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional CAPÍTULO III

EL CONCEPTO FORMAL-FUNCIONAL DE CONSTITUCIÓN

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Hasta el momento, han sido objeto de estudio diversos enfoques del concepto de Constitución que, bien a partir de la depuración formal del concepto, bien a partir de su construcción desde un determinado contenido material, terminaban por conducir a la afirmación de la existencia de límites materiales a la reforma constitucional. Se intentará ahora ofrecer un modelo conceptual para la comprensión del fenómeno jurídico y constitucional que rinda tributo a su forma jurídica, definida por la posición que ocupa la Constitución en atención a su función dentro del ordenamiento jurídico. Como se tratará de poner de manifiesto en las páginas siguientes, este último ha de ser contemplado como un subsistema social reconocible a partir de su existencia diferenciada en el medio social que le rodea. Su especialización funcional, la garantía de expectativas normativas, es la razón de su existencia diferenciada; la «positividad» y la «autorreferencialidad» son las condiciones bajo las cuales es posible el cumplimiento de aquella función y, por tanto, la diferenciación. Ambas impregnan el funcionamiento del ordenamiento como sistema, en todos sus niveles normativos. De ahí, que se haga necesario reflexionar sobre su significado para la teoría del derecho en general y para la teoría de la Constitución en particular. El enfoque que se de al problema de los límites materiales a la reforma constitucional, quedará totalmente mediatizado por la presencia de estas condiciones funcionales. Éstas, si bien no constituyen en sí mismas el fundamento de validez de ninguna norma jurídica prohibitiva o permisiva de aquellos límites, sí son un condicionamiento decisivo en el proceso inductivo de la dogmática constitucionalmente adecuada desde la cual ofrecer una solución al problema planteado en esta investigación. La «positividad» y la «autorreferencialidad» sirven a la extensión en su grado máximo de la función simbólica que representa la amenaza del uso de la fuerza para la garantía de expectativas, y a ello se enfrenta la existencia de límites materiales a la reforma constitucional. Un aspecto común a los planteamientos dogmáticos formal y material, aparentemente tan discordes entre sí, era la confusión de los distintos planos o, para ser más exactos, de los distintos sistemas en los que se realiza la comunicación social. Ciertamente, la comunicación entre los sujetos integrantes de un colectivo social tiene lugar cada vez que éstos entran en relación entre sí con contenidos diversos (político, económico, moral, jurídico, convencional-social, ideológico, etc...)318. Cada uno de estos planos relacionales ha de ser considerado en atención a

318 Sobre las interacciones entre los individuos o grupos como unidades básicas del sistema, véase EASTON, D., «Esquema para el análisis político» (traducción del inglés de A.C. Leal), Amorrortu, Buenos Aires, 1965, pág. 78 ss.

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su especialización funcional, como un subsistema319 social que interacciona con los demás en un sistema social global o de conjunto320. Uno de aquellos subsistemas sociales es el constituido por el ordenamiento jurídico, cuyo origen reside en la diferenciación social entre expectativas normativas y expectativas cognitivas321. Como seguidamente se tendrá ocasión de comprobar, éste se compone de un tipo característico de operación comunicativa, la norma jurídica. El Derecho constituye, pues, un sistema porque sus operaciones comunicativas322 están entrelazadas y dotadas de unidad mediante un código binario de validez que les permite autodiferenciarse de las demás operaciones comunicativas de la sociedad y cumplir la función323 específica en la que se han especializado324. Esta función consiste en la garantía y estabilización de expectativas normativas325 y sólo puede ser realizada formalmente a través de unas operaciones comunicativas específicas, las normas jurídicas, cuyo objeto es la regulación del uso de la fuerza física, con lo cual dotan de contenido a un código binario que distingue lo legal de lo

319 Es decir, «un complejo de elementos o componentes directa o indirectamente relacionados en una red causal, de modo que cada componente está relacionado por lo menos con varios otros, de modo más o menos estable, en un lapso (de tiempo) dado», conforme a la definición de HALL/FAGEN, A.D./R.E, «Definition of Systems», General Systems, 1956, Nº 1, pág. 18-28, citado por BUCKLEY, W., «La sociología y la teoría moderna de los sistemas» (traducción de Aníbal C. Leal), Amorrortu, Buenos Aires, 1970, pág. 70.

320 Cfr. EASTON, D., «Esquema para el análisis político», ob. cit., pág. 66. Así, por ejemplo, es evidente que las comunicaciones del sistema político pueden ser realizadas por los mismos sujetos físicos que posteriormente van a comunicarse en un plano diferente, el jurídico, y lo mismo se puede decir de las comunicaciones en los ámbitos económico o moral, por citar algunos de los casos más relevantes de interacción entre sistemas. Sin embargo, esta interacción no significa la interdependencia de las comunicaciones de un plano respecto de las del otro, pues esto atentaría contra la reflexividad del sistema jurídico, necesaria para su diferenciación y especialización funcional en torno a las cuales gira su propia existencia como sistema social.

321 Respecto de la diferencia entre las expectativas normativas y las cognitivas, cfr. LUHMANN, N., «Die Positivität des Rechts al Voraussetzung einer modernen Gesellschaft», ob. cit., pág. 115-116.

322 Sobre la composición del sistema jurídico de comunicaciones relativas al Recht/Unrecht, véase, TEUBNER, G. «Recht als autopoietisches System», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1989, pág. 87-88. Se hace preciso concebir el sistema jurídico no ya sólo como un conjunto de órdenes o mandatos obligatorios, es decir, desde el punto de vista de su objeto, sino como un conjunto de operaciones comunicativas, producto de la relación intersubjetiva, a través de las cuales los individuos comunican cómo regular el uso de la fuerza física, con el fin de garantizar sus expectativas.

323 Respecto del concepto de función, entendido como principio regulativo de la determinación de causas equivalentes en la producción de determinados efectos, véase LUHMANN, N., «Soziologische Aufklärung», Bd. I, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1974 (4. Auflage), pág. 14, 15.

324 Sobre la diferenciación funcional como mecanismo de estabilización y desarrollo de los subsistemas sociales, en general, y del sistema jurídico, en particular, véase LUHMANN, N., «Rechtssoziologie», ob. cit., pág. 140 ss. Un análisis de la aplicación de la teoría de los sistemas de Niklas Luhmann al Derecho es el realizado por GIMÉNEZ ALCOVER, P., «El Derecho en la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann», J. M. Bosch, Editor, Barcelona, 1993.

325 Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 131.

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ilegal o, si se prefiere, las operaciones válidas de las inválidas326. Las operaciones válidas se consideran Derecho y sirven a la estabilización de expectativas, mientras que las inválidas quedan al margen del Derecho y frustran las expectativas327. En este marco, la inducción de límites materiales -tengan un origen lógico, político o moral-, como inmanentes al ordenamiento conforme a cualquiera de las dogmáticas constitucionales analizadas, implica contaminar el sistema jurídico con elementos de los diferentes subsistemas sociales que constituyen su medio. Como se intentará demostrar en las páginas que siguen, esta predeterminación del contenido de las normas jurídicas, más que beneficiosa se torna perniciosa para la estabilidad del sistema jurídico, pues genera incertidumbre en las expectativas y no coadyuva a la necesaria reducción de complejidad social, para lograr mayor estabilidad de los elementos integrantes de la «sociedad» en tanto que sistema global328. Esta reducción de complejidad social sólo pueden conseguirla los distintos subsistemas sociales mediante su diferenciación recíproca y respecto del medio que les rodea; diferenciación a la que sirven, de manera fundamental aunque no exclusiva, tanto la «positividad» como la «autorreferencialidad» del sistema. La primera permite al sistema ser sensible a los cambios que ocurren en el medio para seguir siendo identificado, mientras que la segunda le permite disolver parte de la complejidad del sistema social global al que pertenece, diferenciando las operaciones integrantes del sistema jurídico, las normas jurídicas, de las operaciones de otros sistemas, como las normas morales, religiosas, políticas, etc... De estas premisas nacerá una teoría del derecho y de la Constitución que parta de presupuestos329 y conduzca a conclusiones diferentes en lo que se refiere a los límites materiales a la reforma constitucional. Los presupuestos de los que debe partir esta concepción serán dos: en primer lugar, que la Constitución se integra

326 El código binario Recht/Unrecht permite al sistema jurídico diferenciarse de los demás sistemas sociales y, de este modo, cumplir de forma más adecuada su función estabilizadora de expectativas; cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 189-190.

327 La creciente complejidad del sistema jurídico, debida a la necesidad de adaptación a su medio ambiente mediante la apertura cognitiva que el mismo despliega, no desdice en absoluto el carácter binario del código (aunque se plasme en normas jurídicas cuya forma es la de un principio y no la de una regla). El código no es más que la estructura formal que permite diferenciar lo que pertenece al sistema de aquello que es externo a él. Los mecanismos concretos, sean reglas (más exactas) o principios (más difusos) -juicio de proporcionalidad, de necesidad, de adecuación, etc...-, con los que el operador jurídico crea nuevas normas, constituyen la programación normativa a través de la cual opera el código, pero no son partes del mismo. Por decirlo con otras palabras, el código representa la función de diferenciación del sistema, mientras que el principio o la regla representan el programa que ejecuta aquella función. Sobre la consideración de esta complejidad como borrosidad del sistema jurídico y, en general, sobre la posibilidad de construir una teoría borrosa del derecho, véase BASTIDA FREIJEDO, F. J., «La soberanía borrosa: la democracia», Fundamentos, Nº 1, 1998, pág. 381 ss.

328 Cfr. LUHMANN, N., «Moderne Systemtheorie als Form gesamtgesellschaftlicher Analyse», ob. cit., pág. 7 ss.; Idem, «Soziologische Aufklärung» Bd. IV, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1987 (zweite Auflage), pág. 34 ss.

329 Sobre la utilidad del aparato conceptual de la teoría general de los sistemas en la teoría general del derecho -y ad abundantiam en la teoría de la Constitución-, cfr. LUHMANN, N., «Rechtssoziologie», ob. cit., pág. 362.

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funcionalmente en el sistema jurídico como su forma cúspide, caracterizada por esa posición de supremacía jerárquica. En segundo lugar, que dicha posición le viene atribuida por ser una consecuencia estructural que sirve al cumplimiento de la función específica del sistema jurídico330, cuya realización se halla condicionada por dos rasgos interdependientes entre sí: su «positividad» y su «autorreferencialidad». Las páginas que siguen serán dedicadas a la determinación del significado de estos dos últimos y de cómo los mismos pueden ser desarrollados mediante las estructuras del sistema jurídico, en particular, mediante la Constitución y las normas sobre reforma constitucional.

330 En un sentido contrario a considerar que para Luhmann la funcionalidad del sistema jurídico justifique la presencia en él de unas u otras estructuras normativas, GIMÉNEZ ALCOVER, P., «El Derecho en la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann», ob. cit., pág. 259, nota al pie nº 49.

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§ 1 La «positividad» y su valor en el sistema jurídico La «positividad» es un concepto que ha sido objeto desde hace mucho tiempo de una prolija discusión en el campo de la Ciencia del Derecho. Esta discusión aparece ineludiblemente unida a la del concepto de validez, que, como se ha visto en las páginas precedentes, determina la esencia del Derecho en general y de la Constitución en particular. No se pretende reproducir aquí esta discusión, pero sí se hace necesario precisar cuál ha de ser su significado y valor dentro del sistema jurídico. Esta determinación ha de satisfacer la doble exigencia de explicar la existencia y función del Derecho como sistema normativo y de permitirles a éste y a la Constitución cumplir su función dentro del sistema social global. Esta dependencia de la existencia del sistema jurídico respecto de la «positividad» permite configurarla como una condición funcional de la existencia de aquél y explica muchas de sus características: contenido plural, carácter gradual en su realización y, en fin, ausencia de carácter normativo, lo que impide que se convierta por sí misma en fundamento de validez de las normas jurídicas. Como se vio, las concepciones positivistas y, en especial, las del «positivismo dinámico», tenían como presupuesto el deslinde entre «ser» y «deber ser». El sistema jurídico se concibe como un sistema social normativo, es decir, como un conjunto de operaciones comunicativas (las normas jurídicas)331 que ponen en relación a los individuos y que van dirigidas a garantizar las expectativas por éstos depositadas en él, a través de la regulación del uso de la fuerza física332. Su normatividad reside tanto en su substrato -proposiciones de «deber ser»-, como en el objeto de la función que cumple, las expectativas normativas, las cuales no están dispuestas a ser variadas a pesar de que la realidad no las satisfaga333. Ahora bien, la disociación entre «ser» y «deber ser» no puede conducir a considerar el Derecho como un sistema normativo meramente ideal, presente sólo en las conciencias de los individuos. Su existencia tiene lugar en un momento temporal

331 Dentro de ellas, sólo se van a tener en cuenta las llamadas «operaciones de disposición» y no las de «argumentación», es decir, sólo se considerarán operaciones del sistema jurídico aquellas operaciones dirigidas a alterar las situaciones de validez de otra operación y, con ello, el estado histórico del sistema jurídico, las normas jurídicas, al fin y al cabo. No se tendrán en cuenta las operaciones de argumentación o proposiciones de carácter científico-jurídico, como la que aquí se pretende realizar, pues, al tratarse de operaciones de observación de segundo grado, no alteran por sí mismas la validez de las normas ni afectan al estado del ordenamiento jurídico. Respecto de la distinción entre unas y otras, véase LUHMANN, N., «Die Geltung des Rechts», Rechtstheorie, 1991, Nº 22, pág. 282-283.

332 Cfr. LUHMANN, N., «Die Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft», ob. cit., pág. 118; LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 131 ss., 152-153. Esta función, atribuida al Derecho como sistema social normativo, no se debe confundir con aquellos efectos anejos que acompañan su cumplimiento, como la solución de conflictos entre los sujetos o la orientación de sus comportamientos. A diferencia de la función de garantía de expectativas, el logro de estos efectos depende de otras funciones sociales que interaccionan con el ordenamiento jurídico y, es por ello, que tiene equivalentes funcionales en aquellos otros sistemas sociales -político, moral,...- (pág. 157).

333 Por tanto, no puede haber interacción dentro del sistema jurídico entre realidad y normatividad, como pretendía el concepto de «Constitución total» de Heller o la concepción de «Constitución material» de Mortati.

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determinado334, aquél en el que existe una sociedad de individuos concretos (sistema social global), cuya complejidad relacional pretende reducir el derecho en cuanto subsistema social garante de expectativas. Por tanto, su carácter social reside en su relación con un medio determinado, formado por otros subsistemas que forman parte del sistema social global, los cuales no siempre tienen naturaleza normativa. La interdependencia de estos dos aspectos, su carácter normativo y su carácter comunicativo o social, es de la máxima relevancia con respecto al significado que se le deba atribuir a la «positividad». Esa interdependencia se manifiesta en tres campos bien distintos: en dos de ellos, la objetivación de una voluntad subjetiva socialmente existente, presente en toda norma jurídica, y la inserción eficaz del sistema jurídico en el sistema social global, es el medio el que condiciona la propia existencia normativa del sistema jurídico; mientras que en el tercero, la institucionalización del cambio en el contenido de las normas jurídicas para dar continuidad en la forma, es a la inversa, el sistema jurídico el que condiciona la estabilidad del medio que le rodea. La «positividad» se erige, así, en una condición de validez del ordenamiento o, si se prefiere, en una condición de su existencia como un sistema jurídico positivo autorreferencial, pero en ningún caso en el fundamento de su validez335. La diferencia de atribuir a la «positividad» una u otra caracterización, sobre lo que quizás no se ha hecho suficiente hincapié en la teoría de la Constitución, es de vital importancia. La determinación de la presencia de una condición es una cuestión de grado, que escapa a la binariedad de la Ciencia del Derecho, residenciándose parcialmente en la sociología. Por el contrario, la comprobación de la existencia de un fundamento de validez es un problema estrictamente binario, perfectamente dilucidable conforme el código de validez del mismo sistema jurídico336. En consecuencia, la presencia de los tres contenidos de la «positividad» y el grado en que los mismos estén presentes, servirá para determinar si se da o no la condición que hace posible la existencia de un sistema jurídico-positivo diferenciado de su medio. Esta valoración no es posible realizarla exclusivamente con las herramientas que el propio sistema facilita para su observación de segundo grado (los juicios de la Ciencia del Derecho), por lo que es preciso acudir a la observación sociológico-jurídica que también tiene en cuenta al medio. Por ejemplo, los ordenamientos jurídicos existentes en las sociedades medievales eran ordenamientos en los que se daba un alto grado de incumplimiento 334 LARENZ, K., «Das Problem der Rechtsgeltung», ob. cit., pág. 18 ss. La «positividad» se convierte para Larenz en la realidad temporal del Derecho (pág. 26).

335 Respecto de la consideración del establecimiento de cada norma por un acto real de voluntad humana y de la eficacia general del ordenamiento, como condiciones necesarias de validez, véase, KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 219. Se difiere de la concepción del autor, de una parte, en la terminología, pues la «positividad» sólo la refiere al primero de los aspectos mencionados; de otra, en la suficiencia de estas condiciones kelsenianas de validez para hablar de la existencia de un ordenamiento jurídico, pues a ellas hay que añadir como contenido de la «positividad» la institucionalización de la posibilidad de cambio por el ordenamiento.

336 Sin perjuicio de su complejidad que se manifiesta en el aumento del conjunto de estructuras normativas presentes en el sistema jurídico dirigidas precisamente a reducir la complejidad social externa al sistema. Sobre esto, cfr. BASTIDA FREIJEDO, F. J., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 383 ss.

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del triple contenido de la «positividad», por lo que su existencia diferenciada del medio social era bastante pobre. Dado que los criterios de validez de las normas eran su antigüedad y, principalmente, su correspondencia con la Ley natural o la Ley divina, no era posible mantener en toda su extensión que los componentes del ordenamiento jurídico fuesen sólo la objetivación de actos subjetivos de voluntad realmente existentes. Este carácter objetivo derivaba en último extremo de la voluntad divina o de la razón natural combinada con aquélla. Ciertamente, durante mucho tiempo, la inexistencia de cambios de todo tipo en el seno de una sociedad sumamente estática, facilitaba un alto grado de cumplimiento del requisito de la inserción eficaz de un sistema jurídico-religioso-moral en su medio, pues medio y sistema se acababan fundiendo en uno. Sin embargo, a medida que inevitablemente la dinamicidad de la sociedad se va abriendo paso al albur de los cambios sociales de la Baja Edad Media y el Renacimiento, la ausencia casi total de institucionalización de la posibilidad de cambio en el contenido de las normas jurídicas, que permitiese ir garantizando bajo el mismo ropaje formal las nuevas expectativas sociales, conduce a la definitiva pérdida de la escasa «positividad» y, con ello, de la validez de aquellos sistemas jurídicos y su substitución paulatina por nuevos sistemas jurídicos. Éstos, al ser más positivos y autorreferentes, alcanzan un mayor grado de diferenciación funcional. En otras palabras, mientras la complejidad social era reducida, la existencia diferenciada de un sistema normativo, garante de expectativas, fue poco necesaria. Sin embargo, en el momento en que una sociedad esencialmente dinámica pone en movimiento los cambios en las expectativas sociales susceptibles de ser garantizadas mediante la regulación del uso de la fuerza física, la existencia de un sistema jurídico plenamente positivizado se hace insoslayable. A. La «positividad» del sistema jurídico: la norma jurídica como objetivación de un acto subjetivo de voluntad La vinculación antes referida entre «positividad» y validez, implícita en muchas ocasiones en la propia definición de esta última, se pone de manifiesto a poca atención que se preste a las condiciones bajo las cuales el científico del Derecho procede a constatar la validez de una norma jurídica. Como ya se indicó, el sistema jurídico se compone de operaciones comunicativas, las normas jurídicas, funcional y estructuralmente diferenciadas. Estas operaciones comunicativas, son el producto de la interacción de los sistemas orgánico (biológico) y psíquico (de conciencia) en que consisten los individuos, y sobre los que de nuevo revierte la interacción del sistema social a través de las normas jurídicas337. Esta interacción es lo que tradicionalmente se ha calificado de acción de la voluntad subjetiva en la producción de las normas jurídicas. Si se parte de que una norma jurídica es el sentido objetivo de un acto subjetivo de voluntad338 y de que su validez (el ser efectivamente el sentido objetivo 337 Cfr. LUHMANN, N., «Soziale Systeme. Grundriß einer allgemeinen Theorie», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1985 (zweite Auflage), pág. 286 ss. El proceso de formación de las estructuras y los elementos de los sistemas sociales tiene lugar en lo que Luhmann ha venido en llamar «interpenetración recíproca» de los sistemas orgánico y psíquico, que conforman lo que en la tradición humanista se denomina «persona», y los propios sistemas sociales, entre los que se encuentra el jurídico. Sobre el concepto de persona como conglomerado de normas jurídicas, cfr. RÖLLECKE, G., «Das machbare und die Unterscheidung», Rechtstheorie, 1996, Nº 27, pág. 8

338 Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 2, 4, 21.

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de un acto subjetivo de voluntad) depende de que así lo establezca otra norma jurídica (lógica y, a menudo, también jurídico-positivamente superior)339, la «positividad» está implícita en el axioma mismo de que las normas sean realmente establecidas mediante actos humanos individuales o colectivos340. La «positividad» de las normas, incluida la de la Constitución, consiste en primer término, en la existencia del acto subjetivo de voluntad que la subyace341. Utilizando palabras de Austin, la «positividad» del derecho consiste en que éste proviene de los seres humanos, por oposición al derecho divino producto de la voluntad de Dios342. La existencia de la voluntad va ligada a su carácter de presupuesto de la comunicación, es decir, a su exteriorización de uno u otro modo. Por ello, el acto subjetivo de voluntad, substrato de la norma jurídica, ha de ser real, efectivamente existente y no meramente fingido343, pues, en caso contrario, sólo sería un mero acto de pensamiento344. No obstante, una norma jurídica es válida (obligatoria) a condición de que -mas no porque- haya sido emanada por ese acto de voluntad efectivamente existente. Este aspecto de la «positividad» incide en las condiciones bajo las cuales es posible hablar de validez pero no en su causa. Dicho con otras palabras, el sistema jurídico existe por la función que cumple como sistema social diferenciado. Ni las normas jurídicas, en general, ni la Constitución, en particular, encuentran su fundamento en la interacción de los sistemas orgánico y psíquico con el sistema jurídico, aunque ésta sea necesaria para poder seguir describiendo un sistema válido. En consecuencia, el ordenamiento jurídico es positivo porque se compone de normas no meramente pensadas sino producidas a través de actos de voluntad realmente existentes. Estos actos pueden ser actos concretos (derecho decidido), producto de la interacción de uno o varios sistemas orgánicos con uno o varios sistemas psíquicos respectiva y simultáneamente, o actos establecidos partir de un origen difuso (derecho repetido o consuetudinario)345, producto de la interacción de

339 Cfr. KELSEN, H., «Vom Geltungsgrund des Rechts», en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 1422.

340 Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág.113, 114; KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 4 ss.

341 Cfr. GEIGER, T., «Über Moral und Recht. Streitgespräch mit Uppsala», (traducción al alemán de H. H. Vögel), Duncker & Humblot, Berlin 1979, pág 113 ss.

342 AUSTIN, J., «The province of jurisprudence determined», Lennox Hill (Burt Franklin), New York, 1970 (reimpresión de la 2ª edición de 1861), pág. 113.

343 La realidad de las normas en la esfera social del individuo se pone de manifiesto en la exteriorización y la comunicación a otros individuos de dicho acto de voluntad, de las que se hallan privados aquellos actos ideales que permanecen como meros actos de pensamiento. En este sentido, cfr. TEUBNER, G. «Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág. 60.

344 Este último es el caso de la Grundnorm kelseniana, pues como tal sólo es considerada norma por obra de la ficción que la mente realiza para poder fundamentar la validez de la Constitución positiva en un «deber ser» y no en el mero «ser», pero carece de existencia real; cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 206-207.

345 Sobre la «positividad» del derecho consuetudinario, cfr. ORLANDO, V. E., «Principii di diritto costituzionale», ob. cit., pág. 35; KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 9, 232. En sentido contrario a aceptar la «positividad» del derecho consuetudinario, al que considera presupuesto

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uno o varios sistemas orgánicos con uno o varios sistemas de conciencia sucesivamente346. Sin embargo, la formación del derecho repetido requiere, además, un acto declarativo de su existencia, que lleva a cabo el órgano jurídico que la aplica en cada caso concreto347, lo que coloca a estas operaciones comunicativas en una posición secundaria en la realización de la función del sistema jurídico allí donde existe derecho decidido. La razón de esta menor importancia estriba en una cierta predeterminación normativo-estructural que conlleva el cumplimiento por parte del sistema jurídico de su función diferenciadora: si las normas jurídicas son operaciones comunicativas que garantizan contrafácticamente expectativas mediante proposiciones deónticas relativas al uso de la fuerza física, la cognoscibilidad de los procesos psíquicos de la voluntad es un elemento imprescindible para que su expresión pueda ser considerada una operación comunicativa. La desvinculación temporal y personal del acto físico, objeto de repetición inveterada y duradera, respecto de la conciencia subjetiva generalizada en la comunidad acerca de su normatividad, dificulta la imputación del carácter normativo a la suma de aquellas conductas y conciencias, es decir, la prueba de su «positividad». Esta dificultad no existe en el caso del derecho decidido, sobre cuya legalidad o constitucionalidad se puede dudar, pero no sobre su naturaleza de actos subjetivos de una voluntad humana realmente existente.

inherente al sistema jurídico pero no puesto por una voluntad humana, cfr. ROSS. A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 426.

346 En la formación de una costumbre, la repetición de una serie de actos (uso) como, por ejemplo, la atribución de la competencia para la resolución de litigios entre los individuos a un consejo de ancianos, llevada a cabo por diversos sistemas biológicos (de cada individuo) al acudir a ellos para la resolución de la controversia, unida a la llamada opinio iuris sive necessitatis de la obligatoriedad de estos actos, generada por las conciencias de los individuos que los repiten, da lugar a una operación comunicativa cuyo reconocimiento se produce aún después de la interacción del sistema orgánico y del sistema psíquico del juzgador. Sobre los requisitos tradicionalmente exigidos para la formación de la costumbre, cfr. BOBBIO, N., «La consuetudine come fatto normativo», Cedam, Padova, 1942, pág. 49 ss., para quien el elemento interno o de conciencia no incidiría en la formación de la costumbre sino en su conservación.

347 A este respecto, véase la clásica distinción de GEIGER, T., «Über Moral und Recht. Streitgespräch mit Uppsala», ob. cit., pág. 136 ss., entre la voluntad fundadora (rechts-stiftende Wille) y la voluntad establecedora (rechts-durchsetzende Wille), que están detrás de la «positividad» del derecho legislado y del derecho consuetudinario respectivamente. Todo ello, con independencia de que, allí donde existe una Constitución, la misma suele enunciar las fuentes de creación normativa, pudiendo habilitar la existencia de derecho consuetudinario directa o indirectamente, a través de fuentes secundarias como la Ley o el Reglamento. En contra de lo que sostiene Geiger, esta habilitación no es el acto de reconocimiento mencionado. Cuando la Ley o los Reglamentos reconocen la normatividad de las costumbres sobre una determinada materia (por ejemplo el artículo 1 del Código Civil) no están reconociendo la existencia de operaciones comunicativas concretas, sino habilitando su existencia. En un sentido diverso, GEIGER, T., «Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts», Luchterhand, Neuwied a. R./Berlin, 1964, pág. 182 ss. Más radical es la postura de ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 432-433, en el sentido de considerar a la costumbre derecho de creación judicial, carente de existencia positiva con anterioridad a su exégesis judicial y meramente presupuesta.

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Por ello, se hace necesario un acto de reconocimiento de las operaciones comunicativas de derecho consuetudinario348, que en las sociedades tradicionales llevan a cabo las jurisdicciones personales y territoriales y en los ordenamientos modernos viene encomendada principalmente a los órganos estatales (en particular los jurisdiccionales). No se trata de que dicho acto constituya la norma consuetudinaria. La misma preexiste y rige las relaciones intersubjetivas mientras no es infringida. En caso de conflicto es cuando los presupuestos de la existencia de la norma requieren ser probados, cuando el momento en el que se requiere un acto de reconocimiento de la misma es puesto en tela de juicio349. De otro modo, sería imposible determinar cuándo existe, como tal, una operación comunicativa en la que la conciencia y su expresión están tan desvinculadas personal y temporalmente. La única manera de constatarlo es que el órgano aplicador del derecho dé fe de su existencia y la aplique. Para ello, es a su vez necesario que, allí donde existe derecho decidido, sus formas jurídicas supremas (Constitución o Ley) hayan habilitado al órgano aplicador del derecho para proceder a su reconocimiento, es decir, que cualquiera de estas dos formas jurídicas haya autorizado a que se reconozca la costumbre como norma jurídica350. Donde existe una estructura jurídica basada en el derecho decidido, la costumbre sólo es operación comunicativa del sistema jurídico en los términos en los que éste permita a los órganos aplicadores del derecho su reconocimiento, pues de éste deriva su validez351. Desde este punto de vista, es difícil que existan costumbres constitucionales en los ordenamientos modernos, altamente organizados a partir del derecho decidido, y, más aún, que éstas recojan límites materiales a la reforma constitucional, por lo que el análisis se circunscribirá a aquellos límites ínsitos en enunciados normativos producto de una decisión. La Constitución ha de ser considerada, pues, como el sentido objetivo de un acto de voluntad del poder constituyente352, acto de voluntad que tiene una existencia 348 En contra parece expresarse BOBBIO, N., «La consuetudine come fatto normativo», ob. cit., pág. 57, para quien el modo más directo probar la consciencia en que consiste la opinio iuris es la observación del comportamiento que deriva de la creencia en la obligatoriedad, es decir, de si la regla es o no repetida, con lo que la opinio iuris y la repetición se acaban fundiendo en uno.

349 Véase, por ejemplo, los requisitos que el ordenamiento de Alcalá establecía para tener por válidas y vigentes a las costumbres.

350 Cfr. SCHILLING, T., «Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen», Berlin Verlag/Nomos Verlag, Berlin/Baden Baden, 1994, pág. 173. En el sentido contrario, KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 232; HART, H. L. A., «The concept of law», Clarendon Press, Oxford, 1994 (second edition), pág. 91 ss., 100 ss., consideran el derecho consuetudinario como una fuente de normas jurídicas autónoma que puede derivar su validez directamente de la «Grundnorm» o de la «rule of recognition».

351 En contra, BOBBIO, N., «La consuetudine come fatto normativo», ob. cit., pág., 84 ss.

352 Que, como sujeto fáctico y no jurídico, se podría identificar con el «detentador fáctico del poder» (tatsächlicher Machthaber) cuya composición no puede ser vista -desde un punto de vista sociológico- ni en un único sujeto físico ni en un sujeto colectivo de existencia meramente ideal, sino en la confrontación de las distintas voluntades divergentes que confluyen en el campo de la lucha política y permiten la expresión de su compromiso a través de la voluntad de un individuo o de un grupo de individuos; cfr. GEIGER, T., «Über Moral und Recht. Streitgespräch mit Uppsala», ob. cit., pág. 117 ss, 127, 129.

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social real y determinada, y cuya expresión pueden ser uno o varios actos concretos. El acto de pensamiento por medio del cual transformamos el sentido subjetivo de ese acto de voluntad en su sentido objetivo, en norma jurídica, es un elemento ideal, carente de existencia real del ordenamiento y, en puridad, no puede pertenece a éste, sino que sólo es creado como presupuesto lógico-trascendental, constitutivo e identificativo del mismo; un presupuesto externo al ordenamiento jurídico e innecesario, pues, como se verá, éste se constituye e identifica a sí mismo con su propia «autorreferencialidad». El sentido objetivo del acto subjetivo de voluntad en que consiste la operación constituyente no puede venir dado ni por un acto de pensamiento ni por otro acto de voluntad, so pena de un regressus ad infinitum, sino por la propia «positividad» del ordenamiento jurídico como exigencia funcional del sistema. En suma, la diferenciación funcional del sistema jurídico es la que confiere validez jurídica tanto a la Constitución -sea la primera históricamente hablando o la que es producto de una ruptura constitucional-, como a sus sucesivas reformas. La exigencia de «positividad» respecto de las operaciones integrantes del sistema jurídico excluye, igualmente, que puedan formar parte de éste actos de voluntad inexistentes como la voluntad natural o divina, tan fingidos como el acto de pensamiento en que consiste la norma fundamental. También excluye operaciones que representen el sentido objetivo de tales actos inexistentes, como los valores supra- o metapositivos inmutables, cuya fuente de producción es la naturaleza, la voluntad divina353 o la razón354. Estas exigencias de la «positividad» excluyen que los valores con esa irreal o ficiticia fuente de producción puedan fundamentar la existencia de límites jurídicos a la modificación de la Constitución. En el caso de la naturaleza, no es necesario extraer el sentido objetivo de algo que, por pertenecer al mundo «ser», ya encuentra en su verificación empírica su sentido objetivo, como las leyes de la física o de la matemática. En el caso de la voluntad divina, no es posible dar sentido objetivo a un acto que no puede ser la voluntad real de un sujeto socialmente existente, sino un mero acto de pensamiento surgido de las conciencias de los creyentes. Finalmente, en el caso de la razón, se está ante una ficción que crea e integra en sí misma (acto de pensamiento) un acto de voluntad con la finalidad de aparentar ser una operación comunicativa más, que pretende garantizar aquellas expectativas que se correspondan con los valores o contenidos en ella. B. La «positividad» como inserción eficaz del sistema jurídico en el sistema social global

353 En realidad, en el caso de la Ley divina más que de actos de voluntad fingidos habría que hablar de la creencia que representa la propia figura de Dios. Como bien pone de manifiesto KÜNG, H., «Existiert Gott? Antwort auf die Gottesfrage der Neuzeit», Pieper, München/Zürich, (dritte Auflage) 1995, pág. 692-693, la forma de existencia de Dios «no puede ser ni personal ni apersonal sino ambas a un tiempo y, así, transpersonal». Esto sería así, porque, la existencia de Dios es extraída de la realidad humana a partir de la reflexión racional en que consiste la creencia , reflexión que ha de ser utilizada igualmente para la derivación de las normas (éticas) de la Ley divina (pág. 724-725). 354 Los sistemas psíquicos a los que se pretende reconducir causalmente tanto la Grundnorm kelseniana como las últimas certidumbres axiológicas iusnaturalistas, no son parte de ningún sistema social, ni siquiera del jurídico; pertenecen a su medio ambiente y son ajenos al mismo, pero mantienen con él una interpenetración recíproca autorreferencialmente dirigida; cfr. LUHMANN, N., «Soziale Systeme. Grundriß einer allgemeinen Theorie», ob. cit., pág. 346.

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Ahora bien, la «positividad» no se agota exclusivamente en la existencia social del acto de voluntad que da lugar a la norma jurídica. Si así fuese, la «positividad» se podría predicar de cualquier ordenamiento jurídico con tal que no fuese una mera invención mental del individuo. Esto conduciría a afirmar la posibilidad de existencia (validez) simultánea de múltiples ordenamientos con independencia del momento y lugar en que acontecieron los actos de voluntad que dieron lugar a las normas de que se componen, es decir, del espacio y del tiempo dentro del cual tuvieron lugar los actos de voluntad sobre los que se asientan355. La existencia simultánea de una pluralidad de ordenamientos jurídicos sólo puede ser construida de forma congruente partiendo de que las relaciones que éstos guardan entre sí estén regidas por la unidad y la consiguiente dependencia de la validez de unos respecto de otros o, lo que es lo mismo, la afirmación de la soberanía jurídica de uno solo de ellos del cual dependen los demás356. Esta unidad es posible lograrla, en su aspecto espacial, a partir de la consideración del ordenamiento jurídico como una unidad con primacía bien del ordenamiento estatal, bien del ordenamiento internacional357 que darán, respectivamente, sentido objetivo a los actos subjetivos de voluntad emanados en uno y otro ámbito. Sin embargo, la unidad no es tan fácil de lograr en su aspecto temporal. Siempre que la norma suprema del ordenamiento sea reconducible a otra precedente en el tiempo, la continuidad temporal estará garantizada. En el momento en que la validez de los actos de elaboración de aquella norma no pueda ser reconducida a ninguna norma jurídica del ordenamiento precedente se podrá considerar quebrada la unidad temporal y el ordenamiento precedente y el actual tendrán una imposible pretensión de validez simultánea358. Aquí surge un nuevo aspecto de la «positividad» 355 Se trata, pues, de los ámbitos espacial y temporal considerados como condición lógica de las normas jurídicas (aspecto externo a la norma), no de estos mismos ámbitos como objeto o contenido de aquéllas (aspecto interno a la norma jurídica). En el primer caso se trata de su consideración como ámbitos de validez mientras que en el segundo de su consideración como ámbitos de aplicabilidad, lo que no predice en ningún caso la posibilidad de reconducir a unidad los primeros. Ciertamente, desde la perspectiva de la aplicabilidad es perfectamente posible que un ordenamiento contemple una pluralidad temporal, espacial o personal en la aplicabilidad de algunas de sus normas: por ejemplo, los ordenamientos preestatales estaban compuestos de conjuntos de normas aplicables separadamente a distintos colectivos sociales (estamentales) y con distintos ámbitos de aplicabilidad espacial. En este sentido, cfr. OTTO Y PARDO, I. de «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 88. La plena democratización de los ordenamientos modernos, a raíz de la introducción en ellos del principio de igualdad, ha eliminado la existencia de diferentes ámbitos personales de aplicabilidad, pero en la actualidad siguen existiendo ordenamientos jurídicos con distintos ámbitos espaciales (por ejemplo los ordenamientos de los Estados miembros de un Estado federal o las Comunidades Autónomas del Estado español) y/o temporales (normas jurídicas relativas a los estados de crisis, aplicables discontinuamente en los momentos temporales en que se dan las condiciones marcadas por el supuesto de hecho de las normas) de aplicabilidad.

356 Soberanía que, en un sentido jurídico, sólo puede ser equivalente a soberanía normativa, es decir, a la imposibilidad de derivar la validez de una norma respecto de otra norma positiva; cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit., pág. 8 ss.

357 Véase, al respecto, KELSEN, H., «Die Einheit vom Völkerrecht und staatlichem Recht», ob. cit., pág. 2213 ss.

358 Sin embargo, uno de ellos debe ceder en esta pretensión, pues las normas han comenzado a existir en el transcurso histórico de las sociedades y en este mismo transcurso han dejado a menudo de

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para solucionar las posibles antinomias a que conduciría esta pluralidad de ordenamientos válidos a un tiempo359. Sólo se puede considerar válido a un tiempo un ordenamiento, aquél del que se predica «positividad», es decir, eficacia jurídica en su conjunto360. Este segundo significado adicional de la «positividad» coincide con la eficacia general del ordenamiento en su conjunto. La eficacia general se presenta como una condición de la existencia de la norma como tal, pero no debe ser confundida con la existencia misma de ésta361. El «ser» de una norma jurídica consiste en una relación de imputación entre proposiciones de «deber ser» que permanece en el campo ideal del pensamiento y que sólo se actualiza en el campo de la realidad social cuando el sistema al que aquélla pertenece se presupone eficaz en su conjunto, es decir, cuando se inserta eficazmente en el sistema social global. Un sistema jurídico que pugna por imponerse como eficaz, pero aún no lo es, no puede ser considerado válido, sino como un sistema social de otra naturaleza, ideológica, política, religiosa o moral cuyas operaciones comunicativas pueden tener algunos rasgos identificativos comunes, si bien la mayoría son distintos de aquéllos que tienen las operaciones del sistema jurídico362 .

hacerlo ante su pérdida de «positividad»; cfr. WRIGHT, G. H. von, «Normen, Werte und Handlungen», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1994, pág. 40. En sentido diverso, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pág. 21-42., le atribuye a la validez un sentido meramente ideal y procedimental, no concediendo a la eficacia el papel de condición de validez.

359 Sobre la admisión de la validez simultánea de ordenamientos que tienen un mismo ámbito espacial y personal de validez, pero cuya «positividad» ha sido sucesiva en el tiempo, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente»,ob. cit., pág. 36 ss.

360 Respecto de la eficacia general del ordenamiento como condición de validez, véase KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 215 ss. Lo que Kelsen llama Wirksamkeit o Effektivität, se corresponde en HART, H. L. A., «The concept of law», ob. cit., pág. 116, 117, con la «obediencia general» por los ciudadanos a las reglas de comportamiento (rules of behaviour en la clásica tripartición hartiana de las normas jurídicas) y en la «aceptación general» por los poderes públicos de la regla de reconocimiento del ordenamiento (rule of recognition).

361 Una comprensión de la eficacia como un dato normativo caracterizado por consistir en la «capacidad del ordenamiento para durar», lo que no sería posible si el ordenamiento no tuviera un determinado sentido que lograse consciente o inconsciente adhesión social a los fines generales que persigue, véase en MENEGHELLI, R. «Il problema dell'effettivitá nella teoria della validitá giuridica», Cedam, Padova, 1964, pág. 161. 162 ss.

362 Así, por ejemplo, las operaciones comunicativas que se generan en las relaciones sociales existentes entre los miembros integrantes de una banda armada, contraria al sistema jurídico establecido, y los individuos sometidos al mismo, en tanto en cuanto no logran imponerse como un sistema coactivo eficaz en su conjunto, no pueden ser negadas como realidad social existente, algunos de cuyos elementos identificativos coinciden con los del sistema jurídico imperante. Sin embargo, sí deben ser relegadas en su calificación a la categoría de subsistema político o subsistema ideológico, pues como sistema social son incapaces, mediante su diferenciación, de servir a la función de garantía de expectativas a la que sirve el sistema jurídico. No serían consideradas en el sistema social como operaciones comunicativas que garantizan expectativas mediante la regulación del uso de la fuerza física. Ciertamente, la relatividad de esta argumentación queda de manifiesto en la medida en que la eficacia general del sistema jurídico, como condición de validez y funcionalidad jurídica, dependerá del ámbito espacial del que se predique.

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Pero, ¿qué significado tiene jurídicamente la exigencia de que el ordenamiento jurídico esté inserto eficazmente en el sistema social global? Esta inserción no puede consistir en la suma aritmética de la eficacia general de la mayoría de cada una de las normas que lo componen, pues su eficacia general no puede predecir nada respecto de su validez, si no se quiere alterar la «autorreferencialidad» del sistema363. Tampoco puede considerarse que la misma sea un problema de naturaleza cualitativa, soluble a partir de la subordinación de la eficacia de las normas a la persecución por el ordenamiento del establecimiento de una ordenación duradera de la sociedad, pues la determinación de cuando tiene lugar ese aspecto cualitativo sólo puede llevarse a cabo mediante un juicio interpretativo del significado social de los hechos en que consisten el cumplimiento y la observancia364, lo cual nos vuelve a situar fuera de la «autorreferencialidad» del sistema. La determinación de cuando un ordenamiento jurídico esta inserto eficazmente en el medio y, por tanto, es posible presuponer su validez circular es un problema sociológico o de hecho y no jurídico. Su solución requiere la observación sociológica del sistema social global y de la interrelación de los diferentes elementos que lo componen, dentro del cual puede encontrarse el sistema jurídico. Además, como ya se dijo, la «positividad» sólo es una condición funcional del sistema jurídico bajo la cual son posibles tanto las operaciones de disposición (normas jurídicas) como las operaciones de argumentación (proposiciones de la Ciencia del Derecho basadas en la observación) dentro del sistema jurídico. Por ello, la exigencia de eficacia general del sistema jurídico, no puede constituir en sí mismo ni una operación del sistema, ni la fuente de ninguna operación. Los límites materiales a la reforma constitucional no pueden tener su fundamento, por tanto, ni en el «ser» de la realidad de las relaciones entre las fuerzas políticas, como pretendía la doctrina de la «Constitución material», ni en una «normalidad» discorde con la «normatividad jurídica», como pretendía la doctrina de la «Constitución total», ni en la necesidad de alcanzar dicha eficacia general, como pretendía el «positivismo estático» con la noción de límites absolutos. La eficacia general como condición de validez significa, exclusivamente, la necesidad de concebir al sistema jurídico como subsistema diferenciado, integrado en el sistema social global como uno de sus componentes. Esta apreciación, aunque tiene un contenido sociológico365, que en

363 En este mismo sentido, para HART, H. L. A., «The concept of law», ob. cit., pág. 110, la pertenencia al sistema jurídico de una norma singular (con excepción de la última regla de reconocimiento) no depende de su aceptación como cuestión de hecho (afirmación externa al sistema), sino de su correspondencia con otra norma jurídica que determina sus condiciones de validez (afirmación interna al sistema). En el sentido de entender que la validez de cada norma depende de su eficacia general, cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 112-113; SUBER, P., «The paradox of the self-amendment», Peter Lang, New York y otros, 1990, pág. 53 ss.

364 Cfr. MENEGHELLI, R. «Il problema dell'effettivitá nella teoria della validitá giuridica», ob. cit., pág. 161, 162.

365 En un sentido distinto, MENEGHELLI, R., «Il problema dell'effettivitá nella teoria della validitá giuridica», ob. cit., pág. 162-163, 172 ss., considera que no basta la mera observancia generalizada de las normas de un ordenamiento para concederle efectividad como condición de validez, sino que es necesaria la adscripción histórica de aquella observancia a un fin normativo que genere adhesión social.

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buen medida escapa tanto a la función del operador jurídico como a la del científico del derecho, no deja, por ello, de ser necesaria para presuponer válido el ordenamiento jurídico en el cual pretenden insertar sus operaciones de argumentación o de observación respectivamente. C. La «positividad» como institucionalización de la posibilidad de cambio en el contenido para dar continuidad en la forma Por último, la «positividad» se manifiesta como una cualidad de las normas jurídicas que les da su sentido dentro del sistema jurídico, permitiéndoles cumplir de forma más adecuada su función de garantía normativa de expectativas. En este sentido, «positividad» equivaldría a institucionalización de la posibilidad de cambio en el contenido o, lo que es lo mismo, a la posibilidad de lograr validez jurídica para cualquier contenido366. Ahora bien, se trata de una cualidad posible, pero no necesaria, de las normas de un ordenamiento, cuya aparición se halla históricamente determinada367. A mayor grado de evolución del sistema jurídico, es decir, cuanto más trata de diferenciarse de los sistemas que le rodean (como el sistema político o el sistema moral), tanto más responderá al principio de institucionalización del cambio y, por consiguiente, más positivizado se encontrará368. La razón radica en que, allí donde el sistema jurídico aún no ha alcanzado un status funcional plenamente diferenciado conforme al cual represente el único cauce posible de garantía contrafáctica de expectativas, las nuevas expectativas sociales se normativizan a través de otros subsistemas sociales como el moral o el religioso, vetando al sistema jurídico la posibilidad de alcanzar su diferenciación funcional y estructural. La necesidad de alcanzar este status funcionalmente diferenciado, depende, a su vez, de la complejidad social existente. De este modo, la confusión de sistemas y la falta de diferenciación entre ellos, a que conduce un déficit de «positividad», son propias de sociedades sumamente estáticas ideológicamente, en las que las relaciones comunicativas intersubjetivas se producen en un número muy reducido de ámbitos y, por ello, nacen pocas expectativas nuevas que sea necesario garantizar. En ordenamientos pretéritos -como los preestatales en el continente Europeo- o, incluso, actuales -como los de algunos Estados integristas islámicos-, se trastoca el primer significado atribuido al concepto «positividad». Sobre todo en los primeros, las operaciones comunicativas del sistema jurídico no procedían en todos los casos de sujetos sociales integrantes del medio que rodeaba a aquél, sino que se reconducían al mero «ser» natural o a un acto de pensamiento racional o irracional. La consecuencia era que la institucionalización del cambio -en tanto mecanismo que permite la dinamicidad del sistema y la satisfacción de las nuevas expectativas que puedan surgir para los individuos- no aparecía como necesaria, y los ordenamientos carecían en mayor o menor medida de este aspecto esencial de «la «positividad». El acto de pensamiento (voluntad divina o razón natural) o el «ser» natural aparecían

366 Cfr. LUHMANN, N., «Positives Recht und Ideologie», ob. cit., pág. 531 ss.

367 Véase, al respecto, LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», Luchterhand, Darmstadt und Neuwied, 1978 (dritte Auflage), pág. 144 ss.

368 Cfr. LUHMANN, N., «Rechtssoziologie», ob. cit., pág. 207 ss., 216.

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como fundamento de validez de las normas positivas de tales ordenamientos, lo cual impedía que las nuevas expectativas se canalizasen directamente a través del sistema jurídico y obligaba a que su tramitación tuviese lugar necesariamente fuera del mismo, o sea, en los sistemas político o moral. Sin embargo, éstos, al disponer de peores medios para el cumplimiento de dicha función, tendían a mixturarse con el sistema jurídico (cuyo instrumento para imponerlas, la fuerza física, era más eficaz) y a hacer que las expectativas que éste garantizaba fuesen las suyas propias369. Con ello se frenaba o retrasa la autonomía la diferenciación del sistema jurídico, debido a su dependencia funcional de los sistemas político o moral. Por el contrario, un ordenamiento que institucionaliza el cambio, es decir, que es plenamente positivo, sirve mejor al cumplimiento de la función de garantía de expectativas que cumple el sistema370. Las nuevas expectativas, fruto de la creciente variabilidad de una sociedad compleja, no necesitan imponerse a través del medio (llámese sistema político o sistema moral), sino que disponen de los mecanismos comunicativos para establecerse y estabilizarse si existe probabilidad de su exigencia generalizada, mientras que si no la hay, no serán aceptadas. Cuestión bien distinta es que no sólo sean el Derecho, como instrumento director de comportamientos y la Constitución, mediante su función selectiva, sino, además y primordialmente, otros equivalentes funcionales del sistema jurídico371, como el sistema político, el moral o el ideológico -en los que también el sistema jurídico puede influir-, los que se encarguen de que se generen o no estas expectativas y de que sean más o menos probables. Sin embargo, el jurídico es el subsistema social que, diferenciándose de aquellos otros por su especificación funcional, se ve obligado a una ulterior renuncia, la de la invariabilidad de contenidos o de expectativas, y a su substitución por la variabilidad que la «positividad» trae consigo372. El ordenamiento jurídico, en la medida en que pretende ser un subsistema social positivizado, tiende, pues, a ser dinámico, porque ha de permitir la substitución del contenido de cualquier forma jurídica por un contenido diferente que sirva a su garantía o a la de una nueva expectativa normativa. Este dinamismo se sirve de la continuidad en las formas 369 El sistema político tendía a convertirse en parte del sistema jurídico, confundiendo sus operaciones comunicativas con las de aquél. Pretendía erigirse en el nuevo contenido del acto de pensamiento o de la realidad natural en los que las normas jurídico-positivas encontraban su fundamento de validez. De este modo, se pervertía tanto la diferenciación funcional del sistema jurídico, al afectarse su «positividad» como consecuencia del desconocimiento de sus escasos e insuficientes mecanismos de institucionalización del cambio, como la propia función del sistema político, consistente en la «producción de decisiones vinculantes» o de poder, no en la producción de los mecanismos por los cuales se regula la adopción de estas decisiones cuando las mismas tiene por objeto la regulación del uso de la fuerza física. En otras palabras, el sistema jurídico se ocupa del «cómo» de la adopción de las decisiones con un determinado contenido, mientras que el sistema político se ocupa del «hecho», de la adopción misma. Sobre esta función del sistema político, cfr. LUHMANN, N., «Soziologische Aufklärung», Bd. I, ob. cit., pág. 158 ss.

370 La previsión de mecanismos que institucionalicen el propio cambio del Derecho es la consecuencia de lo que TEUBNER, G. «Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág. 87 llama «reflexives Recht», es decir, de que el sistema se identifique como un sistema autopoiético en un mundo de sistemas autopoiéticos y extraiga de ello consecuencias de carácter normativo-estructural.

371 Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 157

372 Cfr. LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», ob. cit., pág. 146 ss.

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jurídicas en cuyo seno se acogen los nuevos contenidos normativos garantes de las nuevas expectativas373. Ciertamente, para ordenamientos como los preestatales o los primitivos ordenamientos de base iusnaturalista, sistema jurídico y sistema político-moral forman una unidad, no hallándose diferenciados. Pero es, precisamente, esta mixtura de dos sistemas que funcionalmente están abocados a diferenciarse, la que pone en peligro la existencia de cualquiera de ellos cuando quiebra el otro, dada su interdependencia funcional. Así, ante el cambio de las expectativas morales o políticas de la sociedad (fruto de factores tanto exógenos como endógenos) se produce no sólo la quiebra del sistema político o moral imperante, sino también la del sistema jurídico con el que aquél se confunde374. Cuanto más responda un ordenamiento jurídico a esta estructura positivizada, tanto más diferenciado estará de los demás sistemas que le rodean y forman su medio y mayor será la reducción de complejidad social y la estabilidad que logre para los individuos en conjunción con los restantes subsistemas sociales. Este paradigma argumentativo tiene su reflejo en la concepción de Constitución que aquí se pretende desarrollar. La Constitución se convierte en la operación comunicativa cúspide del sistema jurídico, cuya función es organizar la garantía de expectativas normativas. El mayor o menor grado de cumplimiento de esta función depende de la mayor o menor «positividad» del sistema, es decir, del mayor o menor grado de institucionalización de la posibilidad de cambio que haya dispuesto la norma cúspide en la programación de decisiones normativas375, lo que incluye también las posibilidades de cambio de la propia normación constitucional. La razón de esta necesidad reside en la propia estructura evolutiva del sistema jurídico y no, como se ha querido ver en muchas ocasiones, en una falaz fundamentación de la Constitución en la soberanía popular376. Desde el punto de vista de la máxima optimización de la «positividad» de un sistema, la Constitución debe regular su propio cambio. Al hacerlo, estableciendo condiciones formales de validez a las futuras normas constitucionales refleja una determinada flexibilidad o rigidez377. Lógicamente, la medición de las mismas debe 373 Cfr. LUHMANN, N., «Die Geltung des Rechts», ob. cit., pág. 280.

374 Es difícil desvincular la quiebra del teocentrismo medieval, y su substitución por el moderno antropocentrismo, de la sustitución de la antigüedad y la bondad, como criterios últimos de validez, por la voluntad positiva del soberano; con independencia de que, paralelamente, la naciente teoría del Estado moderno se esfuerce por vincular teóricamente al recién afirmado soberano a algún tipo de límite que impida una ausencia total de sensibilidad del sistema jurídico respecto del medio social en el que se inserta.

375 Cfr. LUHMANN, N., «Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft», ob. cit., pág. 135. La decisión reguladora de la adopción de nuevas decisiones, cuyas manifestaciones son las normas sobre reforma constitucional, debe, según Luhmann, orientarse en función de tres criterios: la desenquistación de los conflictos de intereses existentes en el seno de la sociedad; una aceptación de los valores que sea lo suficientemente flexible y móvil como para adaptarse a preferencias cambiantes y no fijas; y la institucionalización del conflicto político como un acontecimiento normal, regulado por el sistema y limitado dentro de éste.

376 Como es la opinión de LINDER, «What in the Constitution cannot be amended?», Arizona Law Review 1981, Vol . 23, pág. 731-733.

377 Sobre el concepto tradicional de flexibilidad y de rigidez véase BRYCE, J., «Constituciones flexibles y Constituciones rígidas», ob. cit.

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tener un punto de referencia si no se desea que ambas categorías sean absolutamente relativas y vacías en su significado. Esa referencia no puede ser otra que la Ley, en tanto forma jurídica inmediatamente inferior a la Constitución. Las diferencias en los órganos o en los procedimientos de modificación de la Constitución respecto de aquéllos a través de los cuales se crean las Leyes generarán rigidez, mientras que su similitud flexibilidad378. Ciertamente, la delimitación de las condiciones formales de validez de las normas constitucionales influye en la «positividad» del sistema jurídico, pero no cabe duda de que la influencia más directa es ejercida por las condiciones materiales de validez que, dependiendo de su carácter absoluto o relativo, pueden erigirse o no en verdaderos muros de exclusión para las nuevas expectativas sociales. Las condiciones formales pueden dificultar la adopción por el sistema jurídico de las nuevas expectativas sociales, pero no las llegan a excluir en todo caso, lo que permite que se mantengan dentro de los límites de tolerancia de la «positividad» del sistema jurídico. Una Constitución formalmente rígida podrá compensar el riesgo que generan para la «positividad» los obstáculos orgánico-procedimentales impuestos a las nuevas expectativas sociales, con la no previsión de cláusulas de intangibilidad. Inversamente, una Constitución formalmente flexible puede compensar los riesgos de inestabilidad que su flexibilidad conlleva, con la previsión de alguna cláusula de intangibilidad. Todo ello, dependiendo de la sensibilidad del sistema jurídico respecto del medio que le rodea, aspecto éste cuya valoración no es el objeto de esta investigación jurídica. Por ello, cuanto menores sean las restricciones a las nuevas expectativas que puedan ser acogidas en la programación normativa que lleva a cabo la Constitución, tanto más «positividad» podrá predicarse del ordenamiento y a la inversa379. Los límites materiales a la reforma constitucional son, desde este punto de vista, un obstáculo a la plena «positividad» del sistema jurídico380 y un obstáculo a salvar a través del mecanismo de la «autorreferencialidad» que, junto con la propia institucionalización del cambio, sirven a la diferenciación del sistema jurídico. Precisamente, desde la «positividad» y desde la «autorreferencialidad» es desde

378 No cabe, pues, hablar de dos aspectos de la rigidez, uno formal y otro material, como hace LAVAGNA, C., «Le costituzione rigide», Edizione Ricerche, Roma, 1964, pág. 65-66; igualmente, MAZZONI HONORATI, M.L., «Il referendum nella procedura di revisione costituzionale», Giuffré, Milano 1982, pág. 6-7.

379 En ese sentido, LUTZ, D. S., «Toward a theory of constitutional amendment», American Political Science Review, 1994, Vol. 88, Nº 2, pág. 357, considera que en todo sistema jurídico en el que la Constitución sea la norma jurídica suprema, los cambios importantes deben tener reflejo expreso en ella, pues el sistema necesita ser modificado para adaptarse a los cambios de su entorno, si quiere seguir manteniendo la misma Constitución y no substituirla por una nueva. A tal efecto, el autor elabora una formula que permite calcular la tasa de modificabilidad (A) -tasa de «positividad» en este segundo sentido-, en función del nivel patronímico de dificultad en su modificabilidad (D) y la extensión lingüística (en palabras) de la propia Constitución (L): A=[1/D+((L/10.000)× 0.6)] � 0.3 (pág. 365).

380 Cfr. LUHMANN, N., «Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft», ob. cit., pág. 144. Los límites materiales absolutos sólo se mantienen mientras haya una opinión pública que no dé ninguna oportunidad política de éxito a las opciones que pretenden violarlos.

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donde más eficazmente se pueden combatir los riesgos381 que conlleva la absoluta «positividad» del ordenamiento jurídico382. El criterio desde el cual realizar la exégesis de los contenidos de las normas jurídicas, en este caso de las constitucionales, no ha de ser tampoco, como más adelante se tendrá ocasión de comprobar, la afirmación de un principio lógico-jurídico que imposibilita la modificación de las normas cuando no existe una norma superior que haya previsto expresamente mecanismos de reforma constitucional. Al contrario, la plena «positividad» exige dilucidar la adecuación de alguno de los procedimientos regulados para la creación normativa, como procedimiento funcionalmente equivalente a las cláusulas de reforma constitucional. Sólo así será posible mantener la plena «positividad» del sistema y su identidad diferenciada respecto de los demás sistemas sociales, a los que no será necesario acudir para la garantía de nuevas expectativas.

381 Sobre los riesgos y consecuencias de la «positividad», véase en general, LUHMANN, N., «Rechtssoziologie», ob. cit., pág. 251 ss.

382 Cfr. LUHMANN, N., «Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft», ob. cit., pág. 145. El derecho hoy válido deriva la pretensión de su validez, precisamente, de la posibilidad de ser modificado. Lo cambiante no deriva su validez de lo fijo e inmutable, como pretenden quienes afirman la existencia de la necesidad de límites materiales a la reforma constitucional para lograr una estabilidad social, sino que, a la inversa, es la posibilidad de cambio, lo variable, lo que se erige en condición de validez del ordenamiento en su conjunto («positividad» en los tres sentidos hasta el momento relatados) y, con ello, de lo temporalmente fijo.

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§ 2 La «autorreferencialidad» del sistema jurídico Hasta el momento se han puesto de manifiesto las distintas implicaciones que tiene la «positividad» respecto del sistema jurídico. Su capacidad para relacionarse con otros subsistemas (político, moral, económico, ideológico, etc...) e insertarse en su medio de forma eficaz depende en buena medida de la manera en que el sistema jurídico articule dicha relación. Ésta se rige por las condiciones normativas por él mismo autorreferencialmente impuestas tanto para la interiorización de elementos del medio, externos al sistema, como para la exteriorización de aquellos otros elementos que se pretende que influyan sobre el medio externo. A. La «autorreferencialidad» como condición de la diferenciación del sistema jurídico El principal problema que se presentaba al analizar la pirámide de validez construida por el positivismo «dinámico» era su incapacidad para explicar el regresus ad infinitum que implica la cadena de validez lógico-jurídica, si no era acudiendo al mecanismo de una norma no positiva fingida, representada por la Grundnorm. Esta construcción teórica ignoraba las condiciones funcionales del ordenamiento jurídico en cuanto sistema, su «positividad» y su «autorreferencialidad»383, sin las cuales su existencia misma como subsistema social se vería en peligro384. Los ordenamientos jurídicos modernos son sistemas operativos cerrados385, o sea, sólo construyen nuevas operaciones -lo que, como se ha visto, es una necesidad estructural de su existencia como sistemas diferenciados-, a partir de sus propias operaciones, las normas jurídicas386. Sólo autogenerándose pueden mantener su identidad y distinguirse del medio que les rodea. Para ello, requieren poder institucionalizar su propio cambio, proceso que tiene lugar mediante la programación de la creación normativa, que llena de contenido un código binario por medio del cual, a su vez, es posible saber qué programa normativo es válido y sirve a la autogeneración del sistema y cuál, por el contrario, no lo es. Para no incurrir en un

383 Sobre el problema de la autorreferencia en general como problema filosófico, véase POPPER, K. R., «Self-reference and meaning in ordinary language», Mind 1954, Nº 6, pág. 162 ss.

384 Sin que esto tenga por que ser necesariamente negativo. Dependerá de cuál sea la opción relacional por la que haya optado en cada caso: algunas sociedades -como la confucionista- se basan en la armonía y la mezcla de todos los aspectos funcionales de una sociedad en un único sistema, por lo cual renuncian al código binario y a la «autorreferencialidad» propios de la diferenciación funcional de los sistemas; cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 166-167.

385 Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 41-42.

386Los ordenamientos jurídicos pre-estatales e, incluso, los modernos durante un buen período de tiempo, eran pre-autopoiéticos, es decir, operativamente abiertos, de modo que los mecanismos evolutivos del sistema en lugar de ser endógenos eran exógenos: las variaciones de las estructuras sociales eran las que daban lugar al cambio de las normas jurídicas, a diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos modernos autopoiéticos o cerrados, en los que los mecanismos previstos por el propio sistema son los que regulan el cambio de las normas para su adaptación a los cambios en el medio social; cfr. TEUBNER, G., «Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág. 73.

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círculo vicioso en el que la programación dependa de la existencia de un código y éste, a su vez, sólo pueda ser dotado de contenido por los programas normativos, se ha de distinguir la norma que rompe la asimetría: aquélla que adopta las decisiones de programación (programmierendes Entscheiden) mediante las cuales se dota de contenido primario al código. Dicha norma ha de diferenciarse de aquellas decisiones programadas (programmiertes Entscheiden) que establecen el contenido secundario del código, sometido al contenido primario que ésta proporciona387. Son aquellas primeras decisiones adoptadas por la norma suprema, sea la Constitución u otra forma jurídica, las que rompen la simetría del código, pues su referencialidad no es mensurable a la luz de ningún contenido del código. Sin embargo, el código no debe ser confundido con el programa, como la validez no debe ser confundida con la norma jurídica misma. La diferenciación entre lo que es propio del sistema jurídico y lo que le es extraño, propia de la existencia de un código, es decir, la existencia de una cadena de validez, sólo puede ser productiva si existe, a su vez, una programación, una normación autogenerativa que permita al sistema la adaptación constante a las variaciones del medio, alterando sus contenidos pero manteniendo invariable la forma y respetando, con ello, la existencia del código388. La continuidad en la programación sirve para dotar identidad al sistema jurídico, perpetuando su unidad, que es puesta en peligro cuando hay rupturas del código binario de validez, tanto más graves cuanto más elevado es el nivel jerárquico en el que se producen389. En este último supuesto, no se sabe qué se debe observar para saber lo que está de un lado del código y lo que está del otro, por lo que se pone en peligro la autogeneratividad del sistema, su «autorreferencialidad»390, elemento que le permite diferenciarse de otros sistemas con un menor grado de reflexividad391, como el religioso o el moral. Por tanto, la unidad del sistema jurídico no se puede fundamentar en ningún elemento externo, sino en su propia «autorreferencialidad». El sistema crea normas para poder seguir creando normas392. Son las operaciones comunicativas, las mismas normas jurídicas, las que hacen la diferencia entre el medio (político, moral, lógico,

387 Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 134-135, 207.

388 Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 193.

389 Tal es el caso, por ejemplo, de decisiones erráticas de los Tribunales Constitucionales, incumplimientos o violaciones de normas constitucionales sin sanción, etc... No obstante, esto no significa que, quebrado el código por no respetarse la programación con la que ha sido dotado de contenido, éste desaparezca y el sistema jurídico perezca. Sólo cuando la discontinuidad alcanza un grado cualitativo o cuantitativo tal que deja de existir la condición de existencia del código, su inserción eficaz en el sistema social global, es decir, cuando desaparecen la «positividad» y la «autorreferencialidad» del sistema jurídico, es posible hablar de su quiebra y substitución, en su caso, por uno nuevo con un código de validez distinto.

390 Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 203 ss.

391 Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 211.

392 Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 179.

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económico, etc...) y el ordenamiento jurídico como sistema393. La validez se convierte en un símbolo de la estabilidad dinámica del sistema. de un lado, le permite reconocer aquellas operaciones que forman parte del sistema, identificándolo respecto de su medio; de otro, le permite funcionar estabilizado dinámicamente en el medio que le rodea394. Esto no significa que el medio sea un elemento totalmente ajeno al sistema. El sistema es operativamente cerrado: solo son normas jurídicas las creadas conforme a un código binario dotado de contenido por otras normas jurídicas; pero es, también, cognitivamente abierto395: interioriza el medio que le rodea y sus operaciones internas tienen repercusión en el medio exterior396. De este modo, el sistema jurídico pretende obtener estabilidad dentro del sistema social global en el que interacciona con los demás sistemas que representan su medio397. Su legitimidad, entendida como la disponibilidad de los sujetos a aceptar las decisiones normativas adoptadas por las instancias competentes sobre expectativas normativas398, se apoya, precisamente, en la canalización procedimental de esta clausura operativa y de la apertura cognitiva del sistema; no en el reconocimiento de la veracidad de determinadas expectativas que pretenden validez399, por mucho que estén respaldadas por una justificación discursiva práctica400. Cuanto más compleja se vuelve una sociedad, y las sociedades modernas lo son en grado sumo, se requiere mayor «autorreferencialidad» del sistema jurídico, a

393 Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 41.

394 Esta comprensión de la categoría de la validez permite, así, trasladarla del orden de la fundación o institucionalización (lógica existencial) del ordenamiento jurídico, en el que la colocan las clásicas teorías del positivismo normativista, al del funcionamiento (lógica inmunizadora) del sistema jurídico; cfr. ROMANO, B., «Filosofia del diritto dopo Luhmann. Il “tragico” del moderno», Bulzoni Editore, Roma 1996, pág. 214.

395 Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 77.

396 Es lo que Luhmann denomina «Internalisierung der Umwelt» y «Externalisierung der Selbstreferenz» -LUHMANN, N., «Selbstlegitimation des Staates», ob. cit., pág. 75-.

397 Cfr. LUHMANN, N., «Rechtssoziologie», ob. cit., pág. 261 ss.-. Pero, en todo caso, la legitimidad es un factor externo al sistema mismo, ínsito en el medio en el cual el sistema tiene su existencia, mas no definitorio del mismo.

398 Véase la definición de legitimidad de LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», ob. cit., pág. 28.

399 En favor de considerar el reconocimiento y consentimiento que los concretos contenidos de las normas constitucionales tengan entre los individuos como elemento generador de legitimidad para una Constitución y, con ello, para el ordenamiento que ésta instituye, cfr. ISENSEE, J., «Das Volk als Grund der Verfassung», Westdeutscher Verlag, Opladen, 1995, pág. 81-85.

400 Respecto de los modos, racional, tradicional y carismático de legitimación, véase con carácter general, WEBER, M., «Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva», Tomo I, Fondo de Cultura económica, México 1974 (2ª edición), págs. 172 ss., de los cuales, sólo el primero la legitimación racional o legal en su estado puro se correspondería con la legitimación procedimental autopoiética de Luhmann, aquí asumida. Respecto de la argumentación discursiva, como elemento que confiere a la razón su capacidad legitimadora, véase, HABERMAS, J., «Legitimationsprobleme im Spätkapitalimus», Suhrkamp, 1973, pág. 144 ss.

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fin de dar respuesta a la pretensión de normativización de nuevas expectativas, pero al mismo tiempo el sistema jurídico autorreferencial tendrá que coexistir con un mayor numero de interferencias y conflictos con el medio (llámese sistema económico, político o moral). Por ello, al tiempo que se maximiza la apertura cognitiva, se hace necesario conservar la clausura operativa. Pudiera parecer que el código del que se sirve el sistema para mantener su autopoiesis se convierte en difuso y deja de ser binario401. Sin embargo, la proliferación de conceptos jurídicos indeterminados, de supuestos de hecho de las normas que refieren realidades del medio social cada vez más difícilmente concretizables por el ordenamiento jurídico, de principios normativos, consistentes en mandatos de optimización en lugar de reglas, convierte en abstracto (difuso, si se quiere) al programa, es decir, a la norma, pero no al código de validez402. En último extremo, la decisión jurídica inherente a la creación normativa incorpora al Derecho, según el nivel de programación, una parte del medio más o menos concreta, dejando el resto fuera de él, y en eso reside su binariedad. Por tanto, el ordenamiento se auto-presupone403 y no puede encontrar fuera de sí mismo la respuesta a la pregunta de en qué normas se fundamenta la validez de otras normas. Dicha fundamentación debe tener lugar siempre en otra norma jurídica, cuya pertenencia al sistema se deriva de su incardinación en la cadena de validez. Este regresus ad infinitum termina con la Constitución404, en aquellos ordenamientos en que ésta exista como forma jurídica suprema, o con la norma que ocupe dicha posición de supremacía, en aquellos en los que no exista. La Constitución recoge la decisión normativa de contenido programador405 que, dotando de contenido primario al código binario, programa las futura producción de nuevas operaciones del sistema, por lo que adopta una forma jurídica determinada que garantiza su primacía. Pero, al mismo tiempo es la norma que ordena la «autorreferencialidad» del sistema, transformando en asimetría la simetría absoluta que origina todo código binario: así, la Constitución y sus reformas no derivan su validez de otra operación del sistema, sino que su pertenencia al mismo es la consecuencia de la diferenciación funcional de aquél406. La Constitución cierra el sistema jurídico. Es la forma jurídica a través de la cual el sistema jurídico institucionaliza su propia soberanía, autodiferenciándose, así, del sistema político. Por ello, sólo es comprensible en

401 Como así sostiene BASTIDA FREIJEDO, F. J., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 383 ss.

402 Sobre las consecuencias, en general de las interferencias entre sistemas y, en particular, sobre la indeterminación de los programas como coste de la diferenciación del sistema en torno al mantenimiento del código binario, véase TEUBNER, G., «Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág. 127.

403 Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 48.

404 Véase LUHMANN, N., «Die Aussdifferenzierung des Rechts», ob. cit., pág. 114.

405 Programador, en este sentido, se opone a programado y ambos términos representan el equivalente funcional de los conceptos constituyente y constituido de la teoría jurídica tradicional.

406 Cfr. LUHMANN, N., «Die Aussdifferenzierung des Rechts», ob. cit., pág. 116.

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términos de «positividad»407, es decir, como mecanismo que funda la institucionalización del cambio de contenido para el mantenimiento de la forma. Por consiguiente, la «autorreferencialidad» es la segunda condición funcional del sistema jurídico, un elemento necesario para poder seguir manteniendo su identidad y el cumplimiento por éste de su función de garantía de expectativas408. Dentro del propio ordenamiento jurídico, en sus procedimientos de creación normativa, es donde éste encuentra su propia fuente de legitimación; y no fuera de él, en ninguna instancia política o racional. Cuanto más autogenerativo sea un sistema jurídico, tanto mayor será el número de procedimientos de creación jurídica, derivados los unos de los otros, de que disponga y a través de los cuales alcance una combinación entre sensibilidad e indiferencia respecto del medio, que le permita cumplir establemente su función específica409. B. «Autorreferencialidad» del sistema jurídico y límites materiales a la reforma constitucional La «positividad» y la «autorreferencialidad» se presentan, pues, como características de un sistema social, el jurídico, que pretende gozar de una existencia diferenciada respecto de los demás sistemas sociales con los que interacciona. Pero, ¿qué relación tiene la caracterización de un sistema jurídico concreto y determinado conforme a los dos rasgos antedichos con la existencia de límites materiales a la reforma constitucional? Dado que la eficacia de los límites materiales parece residir en su carácter absoluto, que éstos pierden si la Constitución permite su supresión por el procedimiento de reforma constitucional, la solución a este interrogante requiere una previa respuesta a la cuestión de la posibilidad de aplicación de una norma a sí misma desde un punto de vista lógico-jurídico, y a la de si este punto de vista ha de coincidir con el jurídico-positivo. Ya desde el primer tercio de este siglo fue esgrimida por distintos autores la imposibilidad de autoaplicación de una norma a sí misma410. En sus últimas consecuencias, esto conducía a negar el principio de «autorreferencialidad» del ordenamiento jurídico desde un punto de vista lógico-jurídico, puesto que, de aplicarse, la consecuencia jurídica (la nueva norma sobre reforma constitucional) se hallaría en contradicción con la premisa de la que parte (la norma sobre reforma

407 Cfr. LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 112-113.

408 El mantenimiento de la distinción entre la soberanía (autonomía) básica del individuo para interrelacionarse utilizando las operaciones comunicativas del sistema jurídico y la soberanía de la decisión, como adopción autorreferencial de programas de decisión, es un presupuesto de la diferenciación del ordenamiento jurídico; cfr. LUHMANN, N., «Die Aussdifferenzierung des Rechts», ob. cit., pág. 39-40.

409 Cfr. LUHMANN, N., «Selbstlegitimation des Staates», ob. cit., pág. 71 (nota al pie nº 19). Tengase en cuenta que su sensibilidad respecto del medio sólo puede tener lugar por los indicados procedimientos de «interiorización» o «exteriorización», procedimientos de auto-descripción del sistema mismo, que se componen, por tanto, de operaciones propias del sistema jurídico.

410 Cfr. ROSS, A.,«Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 359 ss., 362-363; Idem, «On self-reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 1 ss.; BURCKHARDT, W., «Die Organisation der Rechtsgemeinschaft», ob. cit., pág. 209 ss. «

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constitucional conforme a la cual ha sido emanada)411. Como ya se tuvo ocasión de poner de relieve, las normas sobre reforma constitucional representaban para el positivismo «dinámico» un escalón del ordenamiento jurídico lógicamente superior, ya que la validez de las demás normas constitucionales estaba condicionada por la s normas sobre su modificación. Por tanto, no se podía decir que todas las normas constitucionales fuesen autorreferenciales. La validez de una parte de ellas, las normas sobre reforma constitucional, no podía resultar de la aplicación de un escalón superior representado por ellas mismas. La «autorreferencialidad» no serviría, entonces, para dar respuesta a la cuestión de la modificación de las normas sobre reforma constitucional. Conforme a los principios de validez escalonada y de prohibición de autoaplicación de las normas, las mismas no podrían ser objeto de reforma constitucional, pues de serlo se estarían autoaplicando, lo cual sería un contrasentido lógico-jurídico412. En tal caso, su validez ya no podría ser explicada a partir de un criterio interno al propio sistema jurídico-positivo, sino que debería ser explicada a partir de un criterio externo a aquél, cual es la norma hipotética fundamental413 que instituyó al poder constituyente, creador de aquellas normas414. 411 El esquema argumental de la teoría que niega lógicamente la posibilidad de que una norma se aplique a sí misma es el siguiente: la norma sobre reforma constitucional que establece las condiciones de validez de las nuevas normas constitucionales, incluidas las nuevas normas sobre reforma constitucional, sería P, y estas últimas serían P’. Si el silogismo fuese lógico P ---> P’. Como el contenido de P’ es diverso y contrario al de P, al pretender sustituirlo en el ordenamiento, el silogismo no sería lógicamente válido, puesto que, si la primera proposición es cierta, no puede serlo, al mismo tiempo, la segunda, de contenido simultáneamente opuesto. Sin embargo, veracidad y falsedad, no son, características predicables de las normas jurídicas, en tanto que proposiciones deónticas, por lo que un esquema argumental lógico no les es aplicable para la determinación de su validez. Sobre la imposibilidad de establecer conexiones lógicas entre las normas (aunque sí entre las proposiciones de la Ciencia del Derecho), cfr. WRIGHT, G.H. von, «Normen, Werte und Handlungen», ob. cit., pág. 47 ss.

412 La contradicción residiría en que el contenido de la consecuencia (la norma sobre reforma constitucional producto de la reforma constitucional) se encontraría en oposición lógico-jurídica a la premisa de la cual deriva su validez (la norma sobre reforma constitucional antigua). Una paradoja, que ROSS, A., «On self-reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 4 ss., expone tomando como base la autoaplicación del artículo 88 de la Constitución danesa, precepto que regula su procedimiento de reforma constitucional. Sobre la paradoja de la autoreforma y sobre cómo salvar los problemas de lógica jurídica que plantea, véase con carácter general SUBER, P., «The paradox of self-amendment», ob. cit., pág. 49 ss.

413 La cual, o bien habría cambiado o tendría que ver reformulado su contenido de modo que la misma disponga la validez del ordenamiento jurídico emanado no solo conforme a la Constitución X o a sus reformas siguiendo el procedimiento de reforma R, sino también conforme a sucesivos procedimientos de reforma que sucedan a R. Sobre esta última posibilidad, véase ROSS, A., «On self-reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 23-24. Por el contrario, MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1079 ss.; IDEM, «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt von dem Rechtsbegriff», ob. cit., pág. 255; KELSEN, H., «Derogation», ob. cit., pág. 1433 ss., consideran que se produciría un cambio de norma fundamental, pues la norma de reforma sería en todo caso irreformable, al carecer ésta por encima de ella de Derogationsnorm que dispusiera temporalmente de su validez.

414 También sería posible considerar las propias normas sobre la reforma constitucional como la norma fundamental, entendiendo, desde una perspectiva de «realismo jurídico», que aquélla está sometida a constantes cambios sin que por ello se produzca una ruptura en la continuidad del ordenamiento jurídico. En este último sentido, cfr. ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 363, 367-368.

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Al margen de la posibilidad de negar esta argumentación desde sus propios postulados lógico-jurídicos, lo cierto, es que la misma confronta la prohibición de autoaplicación de las normas con el principio de «autorreferencialidad» del sistema y, por insignificante que pueda parecer, abre un resquicio peligroso para la diferenciación del sistema respecto de su medio. Si los sujetos de una sociedad deseasen que la mayor adaptabilidad a los cambios que tienen lugar en sus relaciones se convirtiese en una expectativa garantizada por el sistema jurídico, no les quedaría otro remedio que el uso de operaciones marginales al sistema jurídico, como la subversión más o menos violenta de las normas sobre reforma constitucional. La prohibición de autoaplicación de una norma sobre sí misma les impediría utilizar el procedimiento de institucionalización del cambio en las expectativas garantizadas que el propio sistema contiene415. No cabe duda, de que esta solución merma en mayor o menor medida la legitimidad del sistema y genera desestabilidad social, al confrontar a quienes confían la garantía de sus expectativas al sistema jurídico a aquellos otros que intentan realizarlas por vías espurias. Por ello, desde el punto de vista de la funcionalidad de aquél, la existencia de dicha prohibición no puede ser presupuesta lógico-jurídicamente, sino que debe constar explícitamente en la voluntad constitucional. Su expresión normativa no dejaría, entonces, de serlo del grado de «positividad» del sistema jurídico. La «autorreferencialidad» del sistema sólo se culmina, cuando la simetría de la cadena de validez desarrollada conforme a un código binario se vuelve asimetría y una norma encuentra su razón de ser en la existencia del sistema jurídico. Por tanto, los principios de la lógica no son aplicables por sí mismos a las proposiciones jurídicas416, so pena de atentar contra la autopoiesis del sistema jurídico y contra su propia diferenciación, lo que pondría en peligro su existencia. Pero, incluso desde un punto de vista de estricta lógica jurídica, es posible dar una lectura distinta al dogma de la inaplicabilidad de una norma sobre sí misma y justificar que la lleven a cabo las cláusulas sobre reforma constitucional417.

415 En este sentido, véanse las declaraciones de Iredell ante la Convención de Carolina del Norte para la ratificación de la Constitución, en ELLIOT, «Debates on the adoption of the federal constitution», Vol. 4, (1937 reprint of the 1836 second edition), pág. 176-177, citado por ORFIELD, L. B., «The amending of the federal Constitution», Da Capo Press, New York, 1971 (reimpresión de la 1ª edición de 1942), pág. 119, nota al pie nº 80.

416 Cfr. HART, H. L. A., «Self-referring laws», en «Essays on jurisprudence and Philosophy», Clarendon Press, Oxford, 1985 (reprint of the first edition 1983), pág. 177-178; HOERSTER, N., «On Alf Ross alleged puzzle in constitutional law», Mind 1972, Vol. 81, pág. 422 ss. Incluso, se manifiesta en contra de la aplicación de principios de la lógica a las normas jurídicas quien, como KELSEN, H., «Recht und Logik» (1965), en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», Europa Verlag, Wien y otros, 1968, pág. 1479 ss.; KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 151-152, parte de la pretensión (lógica) de las normas de validez indefinida en el tiempo.

417 Teniendo en cuenta exclusivamente las autorreferencialidades «genuinas», es decir, aquellas autorreferencialidades semánticas (no meramente gramaticales o fonológicas) y totales (excluidas las parciales, en que es posible reformar una parte de una norma con otra parte de aquella y viceversa). Sobre las clases de autorreferencialidad, cfr. ROSS, A., «On self-reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 10 ss. Admite las autorreformas parciales RAZ, J., «Professor Alf Ross and some legal puzzles», Mind 1972, Vol. 81, pág. 419.

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De una parte, la contradicción entre las premisas y la consecuencia del silogismo lógico es sólo aparente si se tiene en cuenta el juego del factor temporal y su naturaleza de normas jurídico positivas418: la premisa (norma de reforma A) deja de existir precisamente en el mismo momento en el cual su consecuencia (norma sobre reforma A’) comienza a existir como norma válida, como consecuencia de la «positividad», y no mera idealidad419, de las normas jurídicas420. De otra parte, el fundamento del dogma que quiere ver una contradicción lógico-jurídica en la aplicación de la norma sobre reforma constitucional para su propia modificación reside en su consideración como regla «constitutiva», es decir, como regla que constituye una condición en sí misma para el nacimiento de otra regla421. Ocurriría, con ello, que la condición no puede ser a un mismo tiempo lo condicionado422. Sin embargo, la conclusión del razonamiento es otra si las normas sobre reforma constitucional son consideradas reglas de tipo «hipotético-constitutivo», es decir, reglas que no son condiciones en sí mismas sino que establecen condiciones para la creación de otras reglas423 y si, además, se altera el contenido de la «norma fundamental» de la cual pretenden derivar su validez aquellas reglas. El contenido de esta última no debería ser: «ha de ser tenido por

418 Cfr. HART, H. L. A., «Self-referring laws», ob. cit., pág. 176-177; RAZ, J., «Professor Alf Ross and some legal puzzles», ob. cit., pág. 420. En contra de aceptar el argumento temporal, SUBER, P., «The paradox of self-amendment», ob. cit., pág. 137 ss.

419 Si la validez de las normas de un sistema jurídico fuese un aspecto meramente ideal, desvinculado de su existencia como operaciones comunicativas de un sistema social positivo realmente existente (lo cual, como se ha visto, no implica una mixtura de los planos del «ser» y del «deber ser»), tal y como sostiene REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 21 ss., quizás fuera posible afirmar la imposibilidad para una norma de autoaplicarse por incongruencia lógica; y, con ello, la consecuente permanencia de la validez de todas las normas del antiguo sistema (aquel que ha sido reformado con una quiebra lógico-jurídica en su continuidad) y de las normas constitucionales del nuevo (entre las que se encontraría la nueva norma sobre reforma constitucional).

420 La antigua norma sobre reforma constitucional pierde validez como consecuencia de su derogación por la nueva norma de reforma, cuya elaboración ha sido condicionada por ella. Ésta última ha actuado sobre sí misma al modo de una cláusula derogatoria o una condición resolutoria implícita. En contra, considerando que la derogación sólo implica la cesación de la aplicabilidad de las normas derogadas, no de su vigencia en el ordenamiento, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 64 ss.

421 Sobre la distinción entre reglas constitutivas y reglas regulativas, cfr. SEARLE, J.R., Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language», Cambridge University Press, Cambridge, 1970, pág. 33-34. Mientras las primeras son condición necesaria, o necesaria y suficiente de la programación normativa sobre la que versan, las segundas no constituyen los hechos o las conductas sobre los que versan, sino que los regulan independientemente de su existencia. Igualmente, ALARCÓN CABRERA, C., «El puzzle constitucional de Ross en el marco teórico de las reglas constitutivas», en Alarcón Cabrera y otros (Edit.), «Normas y Paradojas», Tecnos, Madrid, 1993, pág 58-59. Véase también ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 360, para quien, sin embargo, las reglas sobre la modificación de una norma son las condiciones para su constitución.

422 O, lo que es lo mismo, que el presupuesto lógico debe ser diferente de su consecuencia; cfr. ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 360.

423 Cfr. ALARCÓN CABRERA, C., «El puzzle constitucional de Ross en el marco teórico de las reglas constitutivas», ob. cit., pág. 58-59.

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Derecho lo que disponga el poder constituyente», sino «ha de ser tenido por Derecho lo que disponga el poder constituyente que deberá ser seguido hasta que se aplique el procedimiento de reforma constitucional o hasta que se modifique este procedimiento de reforma, que deberá ser considerado Derecho hasta que se modifique.... y así sucesivamente». Esta comprensión de las normas sobre reforma constitucional resulta más coherente con la posición que éstas ocupan en el ordenamiento jurídico-positivo. Las mismas poseen idéntica forma jurídica que la Constitución y ocupan el mismo escalón jerárquico, precisamente porque no son condiciones de la validez de Constitución en la que están insertas, sino sólo reglas que establecen las condiciones de validez de aquélla. Estas condiciones de validez pueden ser necesarias (reglas «anancástico-constitutivas»), suficientes (reglas «metatético-constitutivas») o necesarias y suficientes (reglas «nómico-constitutivas») para la válida constitución de aquello sobre lo que versan424. Las primeras y las últimas son las que disponen los órganos y los procedimientos para la reforma constitucional, mientras que las segundas son las que, en su caso, limitan materialmente la capacidad normativa de ésta. De este modo, se evita su autoaplicación, pues la norma fundamental (premisa 1) que instituye el procedimiento de reforma como válido y las condiciones sucesivas que éste haya podido establecer (premisa 2) son la condición de validez de la nueva norma sobre reforma constitucional (premisa 3), pero no lo es el procedimiento de reforma constitucional antiguo en sí mismo. Se evita, así, también la contradicción entre la premisa mayor y la premisa menor425, sin que sea necesario acudir al expediente teórico de considerar fácticamente modificable una norma mediante su autoaplicación, aunque ello sea lógicamente imposible. Ahora bien, una vez que se ha afirmado la «positividad» y la «autorreferencialidad» del sistema jurídico y, con ello, se ha negado la posibilidad de encontrar fuera del propio sistema la fuente de validez de cualquier operación del mismo, la argumentación antes realizada para justificar desde un punto de vista lógico-jurídico la posibilidad de la aparente aplicación de una norma a sí misma se vuelve tan innecesaria, como inadecuado el dogma de la imposibilidad de aplicación autorreferente de una norma. La lógica-jurídica ha de ser considerada una contaminación del sistema. Por consiguiente, no puede ser fuente autónoma de normas jurídicas426. Este sería el caso, si de la ausencia de una norma positiva por encima de aquélla que se pretende reformar hubiese que deducir, a partir de la lógica jurídica, una norma jurídico-positiva (límite material implícito) que impida su lícita modificación o que la condicione a un determinado contenido de una operación externa al sistema (la norma hipotética fundamental). En uno y en otro caso, el sistema se vería alterado en su cúspide por una operación de naturaleza prohibitiva o

424 Sobre la tipología de reglas hipotético-constitutivas y sus equivalentes en las reglas constitutivas, cfr. AZZONI, G., «Il concetto di condizione nella tipologia delle regole», Cedam, Padova, 1988, pág. 81 ss.

425 Cfr. ALARCÓN CABRERA, C., «El puzzle constitucional de Ross en el marco teórico de las reglas constitutivas», ob. cit., pág. 60-61.

426 HART, H. L. A., «Self-referring laws», ob. cit., pág. 177-178; HOERSTER, N., «On Alf Ross alleged puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 422 ss.; KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 151-152.

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de naturaleza permisiva cuya existencia es externa al mismo, pues pertenece al campo ideal de los actos de pensamiento, al sistema de la lógica. Por tanto, el sistema jurídico puede tender a la estabilización de cualquier expectativa, por improbable, imposible o ilógica que ésta pueda parecer. La improbabilidad, imposibilidad o carácter ilógico pueden formar parte del ordenamiento jurídico como sistema social y determinar su dinamismo. Precisamente en la aplicación de la norma de reforma constitucional a sí misma, es donde el ordenamiento jurídico se identifica como sistema, donde mediante su autogeneración se diferencia de los demás sistemas sociales que le rodean y forman su medio ambiente427. La aplicación autorreferente de la norma de reforma constitucional es un mecanismo estructural de incalculable valor para que el sistema pueda cumplir su función: le permite adaptar su clausura operativa a la apertura cognitiva a través de la cual se mantiene establemente diferenciado en medio del sistema social global. La modificación del órgano, del procedimiento, o incluso, de las limitaciones materiales a la reforma constitucional que la Constitución haya podido establecer, supone un cambio en la operación comunicativa a través de la cual se van a canalizar las reformas constitucionales y el resto de preceptos del ordenamiento por medio de las cuales el sistema, sensible al medio, incorpora aquellos elementos que considera pertinentes, alterando el contenido del código binario. Si se priva al sistema de la posibilidad de adaptar su estructura a sus propias necesidades de apertura cognitiva, se le estará condenando a tener dificultades para insertarse eficazmente en el medio. Por consiguiente, no existe oposición entre lógica jurídica y «autorreferencialidad» del ordenamiento. Aquélla no puede formar parte autónoma de un «sistema jurídico-positivo», pues su carácter autopoiético excluye se puedan derivar de él consecuencias jurídicas presupuestas. Los límites materiales a la reforma constitucional sólo podrán estar instituidos por una operación interna del sistema, pues sólo tienen sentido autorreferencial y positivizadamente.

427 En este sentido, LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 112, considera que la Constitución sólo es comprensible en términos de «positividad», es decir, de institucionalización del cambio, incluido el suyo propio.

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§ 3 Supremacía jurídico-positiva de la Constitución y dogmática constitucionalmente adecuada Hasta el momento se han puesto de relieve dos de las condiciones funcionales que deben estar presentes en un ordenamiento, sin cuya presencia se pone en peligro su existencia misma como sistema diferenciado de los demás sistemas sociales y se dificulta su capacidad para cumplir aquella función de garantía de expectativas normativas que le es propia. Por tanto, procede ahora hacer referencia a la concreta estructura que puede adoptar el sistema jurídico para desarrollar las anteriores exigencias funcionales. A. Estructura jerárquica del sistema jurídico y supremacía jurídico-positiva de la Constitución En principio, tan positivo y autorreferencial puede ser un ordenamiento jurídico que organice las relaciones entre sus operaciones comunicativas, es decir, entre sus normas jurídicas, de acuerdo con criterios jerárquicos, como aquél que lo haga conforme a criterios horizontales de distribución de competencias; igualmente si organiza las relaciones conforme a criterios de validez o conforme a criterios de aplicabilidad y, aún dentro de los primeros (jerárquicos y de validez), tanto de manera que haya una correspondencia absoluta entre la posición lógico-jurídica y la jurídico-positiva que la distintas fuentes ocupan, como de manera que no se dé tal correspondencia entre ambos planos. No obstante, lo cierto es que la existencia de un código binario unificador e identificativo del sistema jurídico que indica la frontera entre aquello que pertenece al Derecho y aquello que está fuera de él, implica necesariamente una mínima estructura jerarquizada de aquél428 que permita inferir la validez o invalidez de una operación conforme al contenido primario con el que se haya programado el código binario. Por debajo de dicha jerarquización mínima vuelve a reinar la absoluta discrecionalidad del ordenamiento para dotarse de la estructura que desee. Antes de la aparición de la Constitución como forma jurídica que cumple la función de establecer el contenido primario del código de validez, fueron la razón natural, la voluntad divina o la antigüedad los elementos externos al sistema a partir de los cuales se le dotaba de contenido. Sin embargo, cualquiera de aquellos fundamentos de validez externos al ordenamiento falsea su identidad y la propia existencia del código. Si este último tiene por función distinguir aquello que pertenece al sistema de lo que no pertenece, su contenido no puede venir determinado por elementos exógenos que atentan contra su «positividad» y su «autorreferencialidad»429.

428 Es necesaria la distinción entre creación y aplicación, para que el código binario se estabilice como estructura de diferenciación del sistema jurídico y sea dotado de contenido a través de la forma «Constitución»; cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 14.

429 Sólo una operación del sistema, es decir, una norma jurídica positiva, puede determinar la frontera dentro de la que éste se encierra; cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 66 ss.

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Ni siquiera cuando con el advenimiento del Estado moderno se afirma la soberanía del Estado y se intenta prescindir de fuentes metapositivas de validez de las normas jurídicas es posible hablar de la atribución de contenido al código conforme a la función que éste cumple en el interior del sistema, pues reaparecen de nuevo las viejas contaminaciones del sistema jurídico. Éstas, cubiertas con el manto de los axiomas políticos de la soberanía popular o de la soberanía nacional, pretenden dar unidad al sistema, pero sólo vienen a quebrar aquella unidad, impidiendo por su propia naturaleza heterorreferente diferenciar conforme a un código binario lo que es Derecho de lo que no lo es430. Sólo cuando la Constitución es concebida como una norma jurídica suprema y se prescinde en la construcción del ordenamiento de cualquier elemento externo, no caracterizado por la «positividad» y la «autorreferencialidad», es posible diferenciar plenamente al sistema jurídico de los demás sistemas sociales, permitiéndole desempeñar su función de garantía de expectativas. Por tanto, la Constitución dota al código de un contenido primario que le permite distinguir las normas válidas de las inválidas o, lo que es lo mismo, qué operaciones pertenecen al sistema y cuáles no. Debido a esta función, ocupa la posición más alta en la jerarquía de las operaciones del sistema y se convierte en la norma suprema que culmina la soberanía del ordenamiento. Esta supremacía se manifiesta a través de distintos rasgos de identidad que permiten diferenciarla. La posición de supremacía en el ordenamiento jurídico es, pues, la característica esencial de la Constitución como forma jurídica431. Pero, ¿en que consiste esta supremacía? A esta cuestión se debe contestar, en primer término, que la supremacía lo es jurídico-positiva y no meramente lógico-jurídica. De otro modo, se estaría poniendo en peligro la naturaleza positiva y autorreferencial a la que tiende el ordenamiento jurídico como sistema, necesaria para el cumplimiento de su función diferencial. Si la Constitución ha de establecer el contenido primario del código conforme al cual se pueda determinar qué programas pertenecen al sistema y cuáles no432, debe necesariamente ocupar una posición de supremacía jurídico-positiva. Esta supremacía sólo puede significar que el sentido objetivo del acto subjetivo de voluntad que da origen a la Constitución está por encima de los sentidos objetivos de otros actos de voluntad en que se manifiestan las distintas decisiones normativas programadas por la propia Constitución, es decir, ha de determinar la pertenencia o 430 Con independencia de si la legitimidad sólo puede tener lugar a través de la legalidad (Luhmann) o por contra puede tener lugar externamente en su fundamentación en un discurso práctico (Habermas). Una confrontación del pensamiento de ambos autores se puede encontrar en HABERMAS, J., «Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie?Eine Auseinandersetzung mit Niklas Luhmann», en Habermas/Luhmann (Hrsg.), «Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1971, pág. 263.

431 Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 17.

432 Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 204, 207. En contra de considerar a la Constitución como fundamento de validez de todas las normas pertenecientes a un ordenamiento jurídico, véase REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 36 ss., 40. Para éste la Constitución es la norma que decide sobre la aplicabilidad de las normas preexistentes de diversos sistemas normativos coexistentes en el espacio y en el tiempo, cuya validez sólo puede derivar de cada uno de ellos.

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no pertenencia al sistema del resto de las normas jurídicas emanadas en distintas formas jurídicas433. La Constitución cumple esta función al ser ella misma una regla del tipo «constitutivo», pues se erige en condición de validez de las demás normas, que deben respetar su contenido si pretenden pertenecer al sistema; tanto las ya existentes, que perderán su validez y quedarán derogadas si se oponen a lo dispuesto en la Constitución en los términos por ella previstos (fuerza activa), como las futuras, que no podrán incorporarse válidamente al mundo jurídico si no respetan las previsiones constitucionales, permaneciendo la norma constitucional inalterada por ellas (fuerza pasiva)434. Que la Constitución sea la norma que regula la creación de otras normas es, pues, sólo una consecuencia de que sea la operación que cierra el sistema jurídico, estableciendo los contenidos del código binario identificativo de aquél. La Constitución determina los términos en los que puede tener lugar la comunicación social cuyo objeto es la administración de la fuerza física, tanto regulando las condiciones formales y materiales de dicha comunicación como imponiendo un determinado contenido comunicativo. De este modo, aquellas comunicaciones que queden fuera de los términos en los que la Constitución define el contenido binario del sistema jurídico, no podrán ser consideradas comunicaciones jurídicas, es decir, normas jurídicas. Los contenidos del código pueden tener muy diversas manifestaciones. Pueden consistir exclusivamente en la determinación de los órganos y/o los procedimientos (condiciones formales u orgánico-procedimentales de validez) conforme a los cuales son creadas las normas jurídicas pertenecientes al sistema. Pero también es posible que consistan en la determinación de unos contenidos materiales (condiciones materiales de validez) que condicionan o determinan la programación futura. Tanto unas como otras forman parte del contenido primario del código establecido por la Constitución y ocupan la más alta posición en el ordenamiento para poder cumplir la función unificadora e identificadora que aquélla tiene. Por el contrario, la normación condicionada por aquellos contenidos primarios del código no podrá tener esta misma posición en el sistema, aunque su objeto sea la regulación de contenidos orgánicos y procedimentales que desarrollan aquellos primarios establecidos en la Constitución. Si la supremacía tiene este significado y se caracteriza por las dos potencialidades antes referidas, parece claro que las normas sobre la reforma constitucional no pueden constituir ni un escalón superior ni tampoco uno inferior a la Constitución, sometido a un contenido inmutable del código binario. Las normas sobre reforma constitucional representan la simetría y la asimetría del sistema en una misma operación. Si bien están sometidas al contenido del código binario establecido por la Constitución (simetría), representan la única operación del sistema capaz de alterar dicho contenido sin atentar a un tiempo contra el código mismo como

433 Entre las funciones que se ha atribuido a la Constitución está la de reconducir a unidad al ordenamiento jurídico; cfr. MERKL, A., «Die Rechtseinheit des österreichischen Staates» (1918), en Mayer Maly/Schambeck (Hrsg.) «Gesammelten Schriften», Bd. I, Duncker & Humblot, Berlin, 1993, pág. 198-199.

434 Sobre la fuerza activa y la fuerza pasiva como características de la jerarquía formal, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Lecciones de Derecho Constitucional», ob. cit., pág. 92 ss.

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estructura (asimetría). Por ello, aunque posean fuerza activa sobre las normas Constitucionales, por su función, no gozan de fuerza pasiva respecto de sí mismas y encarnan la «autorreferencialidad» y la «positividad» del sistema jurídico, formando parte del mismo escalón y de la misma forma jurídica que las demás normas constitucionales. La Constitución muestra, pues, su posición de supremacía en el ordenamiento por su autoatribución de fuerza activa y de fuerza pasiva respecto de cualquier otra forma jurídica mediante un conjunto de reglas conflictuales, deducibles de su texto, que expresa o tácitamente aseguran su preeminencia435. La preservación de esta posición es de vital importancia para el mantenimiento del código y, con ello, de la propia Constitución misma. De ahí, que ésta se dote de dos mecanismos a través de los cuales poder salvaguardar esta privilegiada posición: de un lado, la confrontación de cualquier operación por ella programada conforme al contenido primario del código binario mediante el control de constitucionalidad de las normas; y, de otro, la institucionalización de su propio cambio a través de la reforma constitucional436. Estos mecanismos, al formar parte del contenido de la decisión programadora de la Constitución, no fundamentan su pertenencia al sistema ni su supremacía, sino que únicamente la refuerzan437. Los mismos permiten la constatación de dicha supremacía en el presente, mediante el control de constitucionalidad, y su perpetuación en el futuro, mediante la institucionalización del propio cambio. La pertenencia de la Constitución al sistema, pues, solo puede fundamentarse estructural y funcionalmente en la «positividad» y en la «autorreferencialidad» del ordenamiento jurídico, esto es, en su reflexividad y circularidad como un sistema jurídico positivo autorreferencial438. En conclusión, la supremacía de la Constitución es una consecuencia estructural de las exigencias funcionales del sistema jurídico. Por tanto, no depende de la presencia de ningún contenido material determinado en el programa constitucional ni de su correspondencia con la realidad social, política o económica, elementos todos ellos externos al sistema. Ni siquiera la prohibición de suprimir la existencia de un procedimiento de reforma constitucional puede ser considerada un contenido necesario de las normas sobre reforma constitucional. El funcionamiento del sistema está regido en primer término por sus condiciones funcionales («positividad» y «autorreferencialidad»), de cuyo cumplimiento gradual se pueden derivar consecuencias estructurales, como la existencia de una forma jurídica suprema llamada «Constitución» y sus mecanismos concretos de garantía.

435 Cfr. LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 113.

436 Cfr. LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 113.

437 Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 24-25.

438 El fundamento de la validez se halla, pues, en la circularidad del sistema jurídico y no en una voluntad, autoridad o suposición lógica de ningún tipo inventadas a tal efecto; véase en este sentido LUHMANN, N., «Essays on self-reference», Columbia University Press, New York, 1990, pág. 231.

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B. La Constitución como cúspide de un ordenamiento jurídico-positivo autorreferencial y la dogmática constitucional constitucionalmente adecuada Como ya se ha apuntado, la existencia de una Constitución en el ordenamiento jurídico no es una condición estructural de éste sin la cual carezca de existencia, sino una consecuencia del cumplimiento de sus condiciones funcionales. El sistema jurídico puede existir como sistema social diferenciado con o sin la forma jurídica Constitución. La diferenciación del sistema sólo requiere la existencia dentro de aquél de una forma jurídica que se distinga de las demás por su función atributiva del contenido del código de identidad del sistema, lo que la coloca, por ello, en una posición de supremacía. Lo anterior no obstante, la Constitución cumple esta función de forma más adecuada para la «positividad» y «autorreferencialidad» del sistema jurídico. De hecho, la posición de supremacía fue ocupada durante mucho tiempo por la Ley, una de cuyas manifestaciones normativas era, en atención a su particular contenido, la Constitución. Ésta carecía de forma jurídica propia y adoptaba la forma simple de aquélla o la de una Ley reforzada. Su supremacía era, pues, sólo aparente. Ciertamente, en aquellos momentos el estadio evolutivo del sistema social como un conjunto, caracterizado por una insuficiente diferenciación funcional entre los subsistemas sociales, impidió a aquella forma jurídica desempeñar realmente la función existencial del sistema y ocupar en un sentido pleno la posición de supremacía. Instancias externas al sistema, como la razón natural o divina, encarnadas en un ente ideal439 -«Nación» o «Pueblo»- o en un sujeto portador dinástico de la misma440, o como el conjunto de principios políticos y morales441 derivados de aquéllas, se erigían en el parámetro último que había de dotar de contenido al código identificativo del sistema, determinando la pertenencia o no al sistema de la propia Ley o de la Ley constitucional442.

439 Así, para SIEYÈS, E.J. «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., pág. 67, antes de la Nación y por encima de ella sólo existe el Derecho natural que la forma (pág. 68), cuya existencia sólo podía derivar, a su vez, de la razón natural. Los individuos que constituían la Nación como ente ideal se encontraban permanentemente en un estado de naturaleza (pág. 69), producto de la razón natural, y en ningún caso de la razón divina.

440 Véase, por ejemplo, el texto del preámbulo de la Carta Constitucional francesa de 4 de junio de 1814 “La divine Providence, en nous rappelant dans nos Etats après una lonngue absence, nous a imposé de grandes obligations.......-A CES CAUSES- NOUS AVONS volontairement, et par le libre exercice de notre autorité royale, ACCORDÉ ET ACCORDONS, FAIT CONCESSION ET OCTROI à nos sujets, tant pour nous que pour nos successeurs et à toujours, de la Charte constitutionnelle qui suit:....”, extraída de DUVERGER, M. «Constitutions et documents politiques», Presses Universitaires de France (10ª edición), Paris 1986, pág. 129, 130. Esta fundamentación del derecho positivo en la razón divina también se encuentra plasmada en la doctrina, cfr. BOSSUET, «Politica sacada de las sagradas escrituras», Tecnos, Madrid 1974, pág. 55.

441 Principios, que en los ordenamientos basados en el dogma de la soberanía compartida (Monarca-Cortes) tienen su reflejo en la legalidad metapositiva de la «Constitución histórica», anterior y superior a la Constitución positiva, y a la que ésta se hallaba vinculada. Respecto de la doctrina de la «Constitución histórica», véase VARELA SUANZES, J., «La doctrina de la Constitución histórica: de Jovellanos a las Cortes de 1845», Revista de Derecho Político de la UNED, 1994, Nº 39, pág. 54 ss.

442 Recuérdese, que la «Nación» o el «Pueblo» en tanto que entes ideales colectivos a los que reconducir la soberanía son desde la perspectiva del liberalismo una exigencia irrenunciable de la

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La estructura del ordenamiento estaba viciada de raíz, pues su instrumento unificador e identificativo, su código binario, recibía su contenido primario de elementos externos a aquél, dificultándole, con ello, el cumplimiento de su primera función diferenciadora. Sin embargo, hubiera sido posible, al menos teóricamente, que la Ley hubiese cumplido realmente aquella función en el sistema jurídico443, pues la unidad e identidad de éste no están vinculadas al principio de limitación material del poder (principio político o moral, por otra parte), sino, exclusivamente, a la existencia de un código binario dotado de un contenido primario conforme al cual sea posible establecer las fronteras del sistema, es decir, a su auténtica supremacía jurídico-positiva. Ahora bien, allí donde la Constitución es identificable como forma jurídica, el punto de partida correcto de nuestro análisis ha de ser determinar, en primer término, su verdadera posición en el ordenamiento jurídico. Se trata, pues, de determinar si la Constitución es la operación comunicativa que dota de contenido al código de validez que nos permite identificar los elementos de un sistema, y si, como consecuencia de lo anterior, es una forma jurídica distinta de la Ley y jerárquicamente superior, con fuerza activa y pasiva respecto de ésta. Sólo cuando la Constitución sea concebida como la cúspide de un sistema jurídico-positivo autorreferencial podrá lograr el adecuado equilibrio entre la clausura estructural que permite al sistema diferenciarse, y la apertura cognitiva que le permite, a través de la interiorización de elementos provenientes del medio que le rodea, mantener aquel status diferenciado, a pesar de su interacción con otros sistemas sociales. La argumentación científico-jurídica debe tener por único objeto la Constitución, y no cualquier otra operación comunicativa por mucha importancia que puedan tener otros sistemas sociales como el político444. Ni la Constitución «real», ni la Constitución en «sentido lógico-jurídico», ni la Constitución «en sentido positivo», ni la Constitución «total», ni la Constitución como «integración» o como «institución», ni, en fin, la Constitución «material», pueden ser el objeto de la observación argumentativa en el sistema jurídico, pues, al quebrar la «autorreferencialidad» del sistema jurídico, no constituyen normas jurídicas445. razón natural, como también lo es una determinada estructura del poder conforme al principio de división de poderes y el respeto de los derechos individuales, contenido de Derecho natural que rige la existencia de la Nación; cfr. Art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789, “Toute societè dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la separation des pouvoirs determinée, n’a point de constitution”, o el Art. 1 del Título VII de la Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791, “L’Assemblée Nationale constituante déclare que la Nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution”, extraídas de DUVERGER, M. «Constitutions et documents politiques», ob. cit., pág. 18; véase igualmente, SIEYÈS, E.J. «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., pág. 68-69.

443 Sólo teóricamente, pues, en la práctica, como acertadamente señala LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 107-108, será con el advenimiento de la Constitución como norma jurídica suprema cuando se produzca un punto de inflexión en el proceso de diferenciación del Derecho y de la Política como sistemas sociales.

444 Las operaciones de argumentación relativas a un sistema jurídico, como la que se pretende realizar, no son sino operaciones de observación de segundo grado del sistema; cfr. LUHMANN, N., «Die Geltung des Rechts», ob. cit., pág. 283.

445 Cfr. LUHMANN, N., «Die Geltung des Rechts», ob. cit., pág. 284. De este modo, la «autorreferencialidad» del sistema jurídico se extiende no sólo a la creación normativa, sino también

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Por otro lado, determinar si una Constitución lo es verdaderamente y si, por consiguiente, es la norma suprema del sistema, aquélla que dota de contenido al código de validez, requiere no sólo poder identificarla como forma jurídica -para lo cual es de utilidad su forma escrita y una cierta unidad documental-, sino, además, poder derivar de su texto explícita o implícitamente su supremacía como forma jurídica per relationem respecto de las demás formas jurídicas, en especial respecto de la Ley446. Por tanto, se trata de desentrañar mediante una tarea interpretativa la dogmática constitucional constitucionalmente adecuada447, es decir, aquella observación de primer grado que ha realizado la norma jurídica sobre sí misma y que ha quedado impresa en su texto expresa o implícitamente448. En esta tarea interpretativa, revestida indudablemente de apreciaciones teórico-constitucionales, no se debe caer en el error de subvertir la «positividad» de la Constitución con la precomprensión constitucional tópicamente adecuada al momento concreto449, ni en el de confundir presupuesto con consecuencia. La «positividad», transformando el aforismo «...the Parliament can do everything but to make of a man one woman....», conduce a la omnipotencia material de la norma jurídica suprema, aún en el supuesto de que dicha omnipotencia entre en colisión con una supuesta lógica natural o jurídica -«the Parliament can do everything even to make of a man one woman»-. Una interpretación coherente y unitaria de la Constitución precisa la deducción de los principios dogmático-constitucionales subyacentes a la norma constitucional, sin que éstos puedan en ningún caso violentar o suplantar la «voluntas constituens» manifiesta en el texto constitucional450. Ello se debe a que estos principios dogmático-constitucionales son los que ponen de manifiesto de qué modo la Constitución se observa en tanto norma jurídica y cómo contempla su posición de supremacía en el ordenamiento jurídico. Para ello, le es de utilidad al intérprete la estructura lógica del ordenamiento, pero no es definitiva. La superioridad

a la argumentación jurídica, o, en otras palabras, no sólo al Derecho como «deber ser», sino incluso a la Ciencia del Derecho, como «ser» que tiene por objeto aquel «deber ser».

446 Aspecto éste, puesto de manifiesto por OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., págs. 15 y 17.

447 Cfr. BÖCKENFÖRDE, E. W., «Die Methoden der Verfassungsinterpretation. Bestandaufnahme und Kritik», ob. cit., pág. 83-84.

448 El texto y la estructura de la propia norma constitucional son los anclajes básicos en los cuales se debe hallar la teoría constitucional subyacente a la voluntad constitucional, lo que incluye la dogmática relativa a su supremacía y a su modificación; cfr. TRIBE, L. H., «Taking text and structure seriously: reflections on a free-form method in constitutional interpretation», Harvard Law Review, Vol. 108, 1995, pág. 1246-1247.

449 Lo que sería tanto como decir que hay más derecho válido que el derecho positivo, tal y como se ha entendido aquí la «positividad» -cfr. LUHMANN, N., «Die Geltung des Rechts», ob. cit., pág. 273 ss.

450 Cfr. BÖCKENFÖRDE, E. W., «Die Methoden der Verfassungsinterpretation. Bestandaufnahme und Kritik», ob. cit., pág. 84. Sobre la utilización de la dogmática constitucionalmente adecuada de los derechos fundamentales en nuestra CE de 1978, cfr. VILLAVERDE MENÉNDEZ, I, «Estado democrático e información: el derecho a ser informado», Junta General del Principado de Asturias, 1994, pág. 58 ss.

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constitucional descansa, pues, en la posición que la norma ocupa en el ordenamiento y no depende de que su origen fáctico haya sido uno u otro. ¿Cuáles son, pues, las disposiciones constitucionales a partir de las cuales cabe deducir la supremacía constitucional? ¿Quizás las parcas menciones relativas a la derogación de las normas previas que se opusieran a la Constitución? Sin duda, no se puede dar una respuesta unívoca a esta pregunta. Una cláusula derogatoria lo único que hace es ejecutar la «norma derogatoria» («Derogationsnorm»)451 sobre la norma o normas derogadas, cuando éstas pertenecen al mismo ordenamiento en el que se inserta aquélla, o, en su ausencia, cuando instauren de hecho un nuevo ordenamiento como consecuencia de una ruptura jurídica, lo que comporta la implícita pérdida de validez de las normas que se opongan a la nueva norma suprema452. La cláusula derogatoria no representa en sí misma un rasgo identificativo suficiente respecto de la posición asumida por la Constitución, pero en compañía de otros elementos puede resultar sin duda reveladora. Lo mismo se puede decir de las cláusulas de supremacía453 ínsitas en la Constitución. Sin duda, son el rasgo más manifiesto de una voluntad en tal sentido, pero si no van acompañadas de la posibilidad de un control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales, ven sumamente mermada su efectividad. El control de constitucionalidad, la declaración de supremacía constitucional que puedan realizar algunos preceptos constitucionales o, en fin, la implícita configuración que la propia norma constitucional hace de su relación con las demás normas del ordenamiento no son más que manifestaciones de la afirmación de la Constitución como norma jurídica suprema, pero no su condición ni su fundamento de validez454 . Éste sólo se puede encontrar reflexivamente en la existencia del ordenamiento jurídico como un sistema positivo diferenciado conforme a un código, cuyo contenido aquélla ha determinado. Dado, pues, que no son fundamento sino mero elemento identificativo, su ausencia no parece que pueda conducir a negar la superioridad de la Constitución, aunque, sin duda, haga más difícil la posibilidad de afirmarla, pues actúa como elemento probatorio negativo en aquella tarea interpretativa. Por último, tampoco la previsión de un procedimiento de reforma constitucional en sí misma no revela la presencia o ausencia de una pretensión de supremacía. Como ya se ha puesto de manifiesto, la rigidez no es un mecanismo de 451 Respecto de la «Derogationsnorm», véase MERKL, A., «Die Rechtseinheit des österreichischen Staates», ob. cit., pág. 190 ss. La «norma derogatoria» ha de ser lógicamente superior a aquella norma a la cual atribuye efecto derogatorio, como sucedería en el caso de una cláusula derogatoria contenida en una Constitución producto de una reforma constitucional, pero no necesariamente superior desde una perspectiva jurídico-positivo.

452 En sentido diverso, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 64 ss., para quien la cláusula derogatoria sólo decidirá sobre la aplicabilidad, nunca sobre la validez de una norma jurídica del sistema jurídico precedente.

453 Este sería el caso, por ejemplo, del Artículo VI de la Constitución de los EE.UU. y del Art. 9.1 CE.

454 Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., págs. 24-25 y 62.

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salvaguardia de la supremacía de una normas, sino exclusivamente una técnica dirigida a estabilizar en el tiempo unos determinados contenidos normativos. Por ello, la previsión de un procedimiento de reforma constitucional, sea análogo al legislativo o agravado respecto de éste, sólo permite el cambio en el contenido de las expectativas garantizadas por la Constitución, pero no predice nada a cerca de la posición que ésta ocupa en el ordenamiento. Sin embargo, dado que se trata de una operación comunicativa del sistema jurídico mediante la cual éste puede continuar autogenerándose al más alto nivel, institucionalizando su propio cambio, sí contribuye a dotarle de «positividad», culminar su «autorreferencialidad» y completar así su circularidad455. La necesidad de distinguir las reformas constitucionales de cualquier otra emanación de normas jurídicas contraria a la Constitución será, entonces, correlativa a dicha afirmación de supremacía constitucional. Es preciso que aquellas operaciones del sistema jurídico que, al no someterse al contenido del código binario establecido por la Constitución, quedan enmarcadas fuera del sistema como no derecho, sean diferenciadas de aquellas otras, las de reforma constitucional, mediante las cuales la Constitución autoinstituye la modificación del contenido del código sin quebrantarlo. Esta identificación diferencial de la Constitución puede tener lugar a través de distintos mecanismos, bien sea la rigidez, la previsión de la necesidad de que la reforma se haga con carácter expreso o, incluso, la sustracción de sí misma a toda posibilidad de reforma. Ninguno de ellos es fundamento o condición de la supremacía de la Constitución, pero pueden contribuir individual o conjuntamente a hacerla posible mediante la identificación de la Constitución como forma jurídica. Por el contrario, la ausencia de la previsión de un mecanismo de reforma constitucional puede ser interpretada en dos sentidos bien distintos. De una parte, si la voluntad de la norma constitucional -expresa o implícita- es sustraer todo su contenido a la posibilidad de reforma, atribuyéndole carácter inmutable456, será el

455 Este parece ser el camino más eficiente para una existencia duradera de la Constitución como forma jurídica, es decir, ligada a su propia «positividad» -cfr. LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 112-, pero por lo menos, teóricamente, es posible que la Constitución manifieste su voluntad de no admitir cambio alguno en el contenido del código binario que identifica al sistema.

456 Esta voluntad implícita se puede encontrar, por ejemplo, en el carácter perpetuo e irrevocable de las disposiciones constitucionales y en la no previsión de un mecanismo de reforma constitucional. Cuestión distinta, es que una norma declare su perpetuidad e irrevocabilidad, como sucedió con el Estatuto Albertino italiano de 1848, y, no obstante, pueda jurídicamente ser modificada (sobre ello, véase PACE, A., «La causa della rigidità costituzionale», ob. cit., pág.42 ss.). Esto puede explicarse, si se tiene en cuenta la incompleta diferenciación sistémica que existía en las sociedades decimonónicas. Ni la forma jurídica Constitución ni aún la forma jurídica Ley, bajo la cual se reviste una materia determinada, eran en la mayoría de los casos normas jurídicas supremas de un sistema autorreferencial. Su obligatoriedad jurídica, fueran éstas normas otorgadas por el monarca, pactadas o la expresión de la voluntad de la Nación, no se fundamentaba en la circularidad del sistema, sino que había que acudir al sistema moral, religioso o político, para encontrar su último fundamento de validez. Las condiciones de validez de la mayoría de las Constituciones decimonónicas había que encontrarlas, pues, en una norma de Derecho natural que confería a la Nación, al Monarca o a éste junto con el Parlamento un poder normador materialmente constitucional, cuyo fundamento de validez se encontraba fuera del sistema (en la razón divina o en la razón natural). En el caso antes expuesto, la irrevocabilidad del Estatuto debía entenderse como la expresión de que la modificación de esa Ley estatutaria sólo podía discurrir en el plano político, con la participación de los dos sujetos (Monarca y Parlamento) a quienes se atribuía la soberanía y la imposibilidad de que uno de ellos (el Monarca) unilateralmente la revocase; véanse las manifestaciones de Cavour, recogidas en

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propio sistema el que se autolimite operativamente, clausurándose cognitivamente al excluir la posibilidad de que el sistema incorpore al contenido primario de su código las expectativas sociales no previstas por la Constitución, con los riesgos que esto puede traer consigo respecto de la diferenciación del sistema jurídico. El cambio sólo podrá tener lugar como un cambio asistémico o, si se prefiere, contrario al sistema jurídico precedente e instaurador de un nuevo sistema jurídico. De otra parte, en el caso de que no exista una voluntad constitucional, ni aun implícita, en el sentido anterior, la ausencia de una cláusula expresa de reforma constitucional no puede significar siempre la absoluta inmodificabilidad de la norma constitucional457. En muchos supuestos, una «positividad» y «autorreferencialidad» del sistema jurídico, plasmadas en el texto constitutional, podría conducir a admitir la implícita atribución de aquella competencia a los órganos encargados de la legislación ordinaria, por el procedimiento previsto para ésta458. También se ha de entender implícita en la propia pretensión de supremacía constitucional la necesidad de que su reforma sea expresa cuando la misma se concibe a sí misma como la forma jurídica suprema diferenciada de las demás, pues sólo así se pueden distinguir las leyes inconstitucionalmente aprobadas de las reformas constitucionales.

PISCHEDDA/TALAMO (a cura di), «Tutti gli Scritti di Camillo Cavour», Centro Studi Piamontesi, Torino, 1976, pág. 1114-1115.

457 En un sentido contrario, véase PACE, A., «La causa della rigidità costituzionale», ob. cit., pág. 75 ss., para quien cabría hablar de la natural rigidez (inmodificabilidad) de las Constituciones por el mero hecho de estar escritas, cuando las mismas carezcan de cláusula de reforma constitucional expresa.

458 En este mismo sentido, aunque partiendo de presupuestos bien distintos, véase RIMOLI, F., «Costituzione rigida, potere di revisione e interpretazioni per valori», Giurisprudenza Costituzionale 1992, Nº 5, pág. 3762 ss.

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§ 4 La reforma constitucional como máxima expresión de la soberanía del ordenamiento jurídico A. «Positividad», «autorreferencialidad» y reforma constitucional 1. La reforma constitucional como una operación del sistema jurídico y su diferenciación de otras figuras La correcta comprensión de la función de la Constitución en el sistema jurídico y del correlativo significado que recibe su supremacía tiene decisivas consecuencias a la hora de analizar la reforma constitucional como operación normativa del sistema. La evolución del sistema jurídico se encuentra en gran medida vinculada a las estructuras normativas que permiten variar las expectativas que garantiza el sistema, aun después de haber sido seleccionadas y hasta cierto punto estabilizadas por éste 459. Estas estructuras normativas son fundamentalmente las normas sobre reforma constitucional ínsitas en el texto de una Constitución o de la norma que ocupe el más alto grado jerárquico en el sistema. El problema de la reforma constitucional aparece, pues, cuando una operación comunicativa pretende alterar la composición del contenido primario del código binario, substituyendo alguno o todos sus contenidos por otro u otros nuevos, suprimiendo alguno o varios de sus contenidos antiguos, o introduciendo, finalmente, algún contenido nuevo. La discusión sobre la extensión de la operación de reforma constitucional está íntimamente ligada a su propio concepto y función. Desde la caracterización formal-funcional de la Constitución que aquí se ha hecho, la reforma constitucional aparece como una consecuencia estructural del sistema jurídico que pretende desarrollar autorreferencialmente su «positividad». Por ello, cualquier contenido puede, en principio, ser objeto de una operación de reforma constitucional, consista éste en la adición, sustitución o supresión de una, varias o todas las normas o enunciados constitucionales460. 459 La autopoiesis del sistema jurídico conduce a la interiorización de aquellos mecanismos de variación, selección y estabilización, necesarios para la evolución de un sistema que, de otro modo, en ordenamientos con un menor grado de autogeneratividad (como, por ejemplo, los ordenamientos jurídicos preestatales) se activaban fuera del sistema jurídico, en su medio social, impidiendo la diferenciación del Derecho respecto de otros subsistemas sociales; cfr. TEUBNER, G., «Recht als autopoietisches System», ob. cit., págs. 72 y 73.

460 Sobre los posibles contenidos de la reforma constitucional, véase la exhaustiva clasificación de LÖWENSTEIN, K., «Erscheinungsformen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág 110 ss. Negando que se pueda excluir del ámbito de acción del poder de reforma cualquiera de las posibilidades operativas de la reforma, cfr. ORFIELD, L. B., «The amending of the federal constitution», ob. cit., pág. 106-109; MURPHY, W. F., «Merlin’s memory: the past and future imperfect of the once and future polity», en Sanford Levinson (Edit.), «Responding to imperfection. The theory and practice of constitutional amendment», Princeton University Press, Princeton, 1995, pág. 176. Por el contrario, afirmando esa posibilidad de exclusión, cfr. MACHEN, A. W., «Is the 15th amendment void?», Harvard Law Review, Vol. 23, 1909-1910, pág. 1970; SILVESTRI, G., «Spunti di rifflessione sulla tipologia e sui limiti delle revisione costituzionale», en «Studi in Onore di Paolo Biscaretti di Ruffia», Giuffré, Milano, 1987, pág. 1187. También, tomando como base la diferenciación entre la función del poder constituyente y la del poder de reforma, niegan la capacidad de este último para suprimir o subvertir la Constitución, MARBURY, W. L., «The limitations upon the amending power», Harvard Law Review, 1919-1920, pág. 225; BARBER, S., «On what the constitution means», John Hopkins University Press, Baltimore/London, 1984, pág. 43 ss.; MORTATI, C., «Concetto, limite, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 388; MORTATI, C., «Dottrine generali sulla costituzione», ob. cit., pág. 226-227, entre otros.

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Esta operación ha de pertenecer al sistema jurídico para ser calificada de reforma constitucional, lo cual presupone que, a pesar de que conduzca a una asimetría de aquél, al alterar los contenidos primarios del código, debe tener lugar, en tanto operación del sistema jurídico, en términos de simetría, respetando en su realización el código binario como estructura. La mayor o menor falta de diferenciación del sistema jurídico ha conducido en ocasiones a una confusión de la reforma constitucional en sentido estricto con otras figuras a las que se atribuye la virtualidad de permitir el cambio en el contenido supremo del código. Estas figuras, que a menudo han sido incardinadas bajo la rúbrica de reforma constitucional en un sentido amplio y de las que debe ser deslindada la reforma constitucional en sentido estricto, son: (1) El proceso constituyente originario. La primera elaboración de una Constitución, así como las sucesivas elaboraciones y reformas en ausencia de, en oposición a o al margen de los límites formales o materiales establecidos a la reforma constitucional, ha sido considerada en diversas ocasiones un proceso de creación jurídico a priori y, por tanto, perteneciente al sistema jurídico precedente. El fundamento de esta consideración reside en la concepción del poder constituyente originario461 como un poder jurídico, es decir, como un poder que, si bien no se halla sometido al derecho positivo vigente, no representa tampoco una mera manifestación de un poder fáctico que sólo a posteriori (cuando el ordenamiento que había instituido gozaba de eficacia general) es considerado jurídico. Su juridicidad se derivaría de la subordinación del mismo o de su sujeto titular (llámese Nación o Pueblo) a una serie de normas internas o externas metapositivas462 que son, en cualquier caso, ajenas al ordenamiento jurídico. Estas normas predeterminan desde el sujeto competente para cambiar o elaborar una nueva Constitución y el procedimiento a utilizar por aquél, distintos a los constitucionalmente previstos463, hasta los límites materiales a que se encontraría sometido en su actuación464.

461 Al respecto del nacimiento del concepto «poder constituyente» en la doctrina política francesa y la imputación de su titularidad, véase SIEYÈS, E.J. «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., pág. 64 ss.; ZWEIG, E., «Die Lehre vom pouvoir constituant. Ein Beitrag zum Staatsrecht der französischen Revolution», ob. cit. Sobre la noción de poder constituyente originario» y su distinción con el «poder constituyente constituido», véase, con carácter general, BURDEAU, G., «Traitè de Science Politique», Tome IV, Librairíe Gènerale de Droit et Jurisprudence, Paris 1969 (10ª edición), pág. 204-205 ss.

462 Cfr. SIEYÈS, E.J., «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., pág. 68-69; IDEM, «Limites de la souveraineté (An III?)», en «Sieyes et l’invention de la Constitution en France», Editions Odile Jacob, Paris, 1998, pág. 177. Sean estas normas la «ideé de Droit» (BURDEAU, G., «Traitè de Science Politique», ob. cit., pág. 214) que justifica y limita la existencia del poder constituyente, o las normas inherentes a su finalidad (creación de un ordenamiento jurídico) y titularidad (en la Nación) -cfr. BÖCKENFÖRDE, E. W., «Die verfassungsgebbende Gewalt des Volkes. Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts» (1986), en «Staat, Verfassung und Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht», Suhrkamp, Frankfurt a. M. 1991, pág. 107-108-.

463 En esta dirección apunta la teoría del «higher lawmaking» de Bruce Ackermann -cfr. ACKERMANN, B., «We the people: foundations», The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachussets, 1991, pág. 266 ss.-, conforme a la cual, la creación de normas constitucionales no sólo puede tener lugar por el procedimiento clásico de la reforma constitucional (Art. V Const. EE.UU.), sino también por un procedimiento más moderno a través del cual el pueblo de los EE.UU., sujeto titular de la soberanía, participa directamente, autorizando a las autoridades

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Si, como aquí se ha intentado demostrar, se afirma la necesidad de diferenciar operativamente al sistema jurídico de cualquier elemento extraño al mismo, la posibilidad de reformar una Constitución mediante la actuación metapositiva de un sujeto titular del poder constituyente no puede ser admitida como una operación a priori del sistema jurídico, sino que inicialmente habrá de ser considerada una infracción constitucional465. Sólo a posteriori, si la infracción conduce a la pérdida de eficacia general del ordenamiento infringido y a la instauración de un nuevo ordenamiento eficaz en general, podrá reputarse la pertenencia de aquel acto constituyente a un nuevo sistema jurídico. Por tanto, el dogma del poder constituyente del Pueblo sólo puede cumplir una función ideológica de canalizar la legitimación de la Constitución466. (2) La mutación constitucional Algunos de los supuestos mencionados anteriormente, en particular, aquellos en los que se afirma la existencia jurídica de un derecho del titular del poder constitucionales (Presidente, Congreso y Tribunal Supremo) a reformar la Constitución en contra de su texto escrito -véase también AMAR, A. R., «Popular sovereignty and constitutional amendment», en Sanford Levinson (Edit.), «Responding to imperfection. The theory and practice of constitutional amendment», Princeton University Press, Princeton, 1995, pág. 103-104-. Con independencia de cual sea el concreto cauce de manifestación de la voluntad de aquel poder, sea un procedimiento específico extraído de la realidad constitucional (fases de indicación, propuesta, deliberación popular movilizada y codificación legal vía jurisprudencia del Tribunal Supremo) o sea el mismo procedimiento que permitió la elaboración originaria de la Constitución conforme al llamado «paralelismo de las formas», lo cierto es que su naturaleza externa al texto constitucional positivo, que ni expresa ni tácitamente lo ha previsto, coloca a este cauce allende del sistema y, por tanto, invalida a aquellas normas creadas al amparo del mismo. En este mismo sentido crítico, véase TRIBE, L. H., «Taking text and structure seriously: reflections on free-form method in constitutional interpretation», ob. cit., pág. 1228 ss. Muy recientemente, la Corte Suprema de Venezuela se ha hecho eco una vez más de esta espuria vía para la normativización de expectativas, admitiendo en su Sentencia de 19.01.1999 la posibilidad de una forma superior de creación normativa contraria a los cauces previstos expresamente por la reforma constitucional, si en ella actúa directamente el pueblo.

464 Esta pretendida juridificación del poder constituyente opera sobre bases axiológicas, trasladando al plano de la ética o de la moral, el fundamento de validez de la Constitución misma. Una juridificación del poder constituyente, desde presupuestos metodológicamente bien distintos, es la que lleva a cabo REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 53 (nota al pie nº 23), 54, para quien la coexistencia de sistemas normativos en el espacio y en el tiempo con ámbitos de aplicabilidad bien diversos, hace que el ordenamiento cuyo ámbito de aplicabilidad es mayor, el internacional, se convierta en el fundamento de validez del poder constituyente originario, que actúa en la medida en que aquél lo reconoce como el poder de un Estado con eficacia contrastada.

465 Así, en los EE.UU., frente a las teorías «no exclusivistas» de Amar y Ackermann antes mencionadas, los «exclusivistas» se manifiestan en contra de la admisión de la posibilidad de modificar la Constitución al margen del procedimiento del Artículo V de la Constitución; cfr. ORFIELD, L. B., «The amendment of the Constitution», ob. cit., pág. 37 ss.; DOW, D. R., «The plain meaning of Art. V», en Sanford Levinson (Edit.), «Responding to imperfection. The theory and practice of constitutional amendment», Princeton University Press, Princeton, 1995, pág. 117 ss.

466 Cfr. ISENSEE, J., «Das Volk als Grund der Verfassung», ob. cit., pág. 76; RÖLLECKE, G., «Verfassungsgebbende Gewalt als Ideologie», en Depenheuer (Hrsg.) «Aufgekläter Positivismus. Ausgewählte Schriften zu den Voraussetzungen des Verfassungsstaates», C.F. Müller, Heidelberg, 1995, pág. 149 ss.

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constituyente para modificar lícitamente la Constitución existente, encajarían dentro de una categoría más amplia, la de la «mutación constitucional», que se quiere considerar una vía jurídicamente lícita para alterar la Constitución de un Estado. La llamada «mutación constitucional», diferenciada tradicionalmente de la reforma constitucional en atención a dos elementos, subjetivo (la ausencia de intención y consciencia de la modificación constitucional) y objetivo (la contradicción entre el texto del documento constitucional y la norma constitucional)467, es admitida hoy en día con unos perfiles mucho más nítidos como «la modificación del contenido de las normas constitucionales sin que haya un cambio en el texto constitucional por el procedimiento a tal efecto previsto»468. Aunque se consiguiese deslindar claramente «la mutación constitucional», así entendida, de categorías muy próximas a la misma como la interpretación constitucional469 o la concreción legislativa de las aperturas e indeterminaciones de las normas constitucionales470, no dejaría de ser una categoría incompatible con el caracter autorreferencial de un ordenamiento y, por consiguiente, con la supremacía de la Constitución como una de sus consecuencias estructurales. Allí donde se está ante la determinación del contenido de la norma constitucional, que permite el desarrollo de su programa normativo deliberadamente abierto o jurídicamente indeterminado471, o ante su adaptación a los cambios en el ámbito de la realidad afectado por la norma constitucional472, sólo cabe hablar de interpretación constitucional en el sentido amplio del término. Fuera de ella sólo habría infracción

467 Respecto de su diferenciación con la «reforma constitucional», entendida como modificación jurídicamente reglada del texto constitucional, véase JELLINEK, G., «Reforma y mutación de la Constitución», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pág. 7. Igualmente, respecto del concepto de mutación constitucional y de sus distintas modalidades, véase DAU-LIN, H., «Die Verfassungswandlung», ob. cit., pág. 17 ss.

468 BÖCKENFÖRDE, E. W., «Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel», en Badura/Scholz (Hrsg.) «Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag», C.H. Beck, München, 1993, pág. 6. En un sentido similar, HESSE, K., «Grenzen der Verfassungswandlung», en «Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag», Duncker & Humblot, Berlin 1973, pág. 126 ss.

469 Como ha puesto de relieve, BÖCKENFÖRDE, E. W., «Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel», ob. cit., pág. 11 ss., es una tarea harto difícil, pues no siempre es fácil, sin infringirla, distinguir el cambio jurisprudencial en el contenido de una norma constitucional de la determinación de su «Normbereich» o ámbito de la realidad afectado por el «Normprogram». Sin embargo, HESSE, K., «Grenzen der Verfassungswandlung», ob. cit., pág. 137-138, la identifica con aquella tarea, pues, en su opinión, toda modificación del «Normbereich» afecta al «Normprogram». Para este último, la mutación constitucional tiene lugar, precisamente, en la adaptación del programa normativo a las variaciones sufridas en el ámbito de la realidad afectado por la norma, con el límite del respeto al texto de la norma constitucional.

470 Esfuerzo de delimitación realizado por BÖCKENFÖRDE, E. W., «Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel», ob. cit., pág. 6 ss.

471 Por ejemplo, la regulación de los medios por los cuales el poder público puede desarrollar determinados principios rectores de la política social y económica, o la concreción de conceptos jurídicos como el «interés general», utilizado, por ejemplo, en el Art. 155 de la CE de 1978, con deliberada vaguedad.

472 Por ejemplo, la extensión de la garantía de la libertad de expresión «por cualquier medio» a los nuevos medios tecnológicos que puedan ir surgiendo en el seno de la sociedad.

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constitucional y no cabría admitir la categoría de la «mutación constitucional» sino es con el riesgo de mermar la supremacía constitucional473. La Constitución realiza siempre, por mínima que sea, una selección positiva o negativa del contenido primario que forman parte del código474, por lo que sólo puede haber alteración de aquélla con respeto de éste. Como se ha visto, este contenido tiene una doble vertiente: de un lado, plasma las expectativas cuyo objeto principal es articular la clausura operativa del sistema, es decir, determinar quién, como y con qué extensión puede modificar las expectativas normativizadas constitucionalmente. De otro lado, refleja las expectativas que son producto de la apertura cognitiva del sistema, cuya incidencia en la configuración de su clausura operativa depende de la programación que hayan hecho de ellas las normas sobre reforma constitucional. La concreción de la extensión de las proposiciones deónticas en que se formulan estos contenidos, y no su modificación, es tarea de la interpretación constitucional. Ciertamente, el aumento de la complejidad del medio que rodea al sistema jurídico se ha traducido en una aumento también en la complejidad operativa del propio sistema y, sobre todo, en una mayor vaguedad e inconcreción de los programas normativos475, sólo determinables en las últimas operaciones del sistema -las decisiones jurisdiccionales o administrativas- en las que éste más se aproxima al medio que le rodea. Pero, en cualquier caso, la concreción de los programas mediante la interpretación es una operación programada expresa o tácitamente por el propio sistema y permite determinar qué y cómo se encuentra de acuerdo con el contenido del código binario y qué fuera de éste. De este modo, si aquel contenido inicial no fuera respetado no habría mutación, como categoría alternativa a la interpretación constitucional, sino infracción constitucional. En atención a todo lo expuesto, la identificación de la Constitución representa un mecanismo imprescindible para la preservación de sus supremacía. Sólo conociendo cuál es la fuente de aquel contenido primario del código será posible determinar la concreta composición de «deber ser» en que consiste. La «positividad» del sistema obliga a que su voluntad normativa sólo se extraiga del propio texto constitucional. Dicha voluntad puede ser expresa o puede deducirse implícitamente de la interpretación sistemática y dogmáticamente adecuada de la Constitución. En cualquiera de los dos casos, la reforma constitucional como operación normativa del sistema abarca tanto los supuestos de reforma total o reforma parcial, como aquellos de las llamadas «suspensión» de la Constitución o «autorruptura constitucional»476. 473 No es difícil justificar la aplicación coherente de este razonamiento si se traslada del nivel constitucional al legal. ¿Cómo deberá ser considerada una actuación jurisdiccional por la que se altere el valor de cosa juzgada material de una sentencia firme al margen de la excepcional posibilidad de un recurso extraordinario de revisión, cuando la alteración se debe al patente error judicial previo en la valoración de las pruebas y la excepción de cosa juzgada haya sido debidamente alegada? ¿Cómo una revisión extra ordinem de la decisión jurisdiccional errática o como un acto jurisdiccional nulo por infracción de las leyes procesales?

474 Esta función selectiva la realiza en general cada una de las operaciones normativas del sistema jurídico, véase LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 128.

475 Cfr. TEUBNER, G., «Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág. 127.

476 Respecto de la tipología de la reforma constitucional, véase LÖWENSTEIN, K., «Erscheinungsformen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 230 ss, 240 ss.

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Las diferencias entre aquellas figuras residen exclusivamente en la concreta extensión material, temporal o personal que lleven a cabo los órganos competentes por el procedimiento establecido, en desarrollo de la «positividad» del ordenamiento. 2. La reforma constitucional como una consecuencia estructural de la «positividad» y «autorreferencialidad» del sistema jurídico La atribución a la Constitución de una función dentro de la estructura del sistema jurídico, a la que se hacía referencia al aludir a la dogmática constitucionalmente adecuada que rindiese tributo a su supremacía, es la que confiere a sus normas de reforma constitucional una trascendencia tan grande para la diferenciación del sistema jurídico. Su apertura cognitiva a la generalización social de nuevas expectativas sirve para estabilizarlo socialmente, al permitirle normativizar estas últimas. Por ello, el mecanismo de la reforma constitucional es de vital importancia y permite al sistema jurídico disfrutar del dinamismo necesario para su existencia positiva diferenciada. Para saber si una operación comunicativa dirigida a alterar el contenido primario del código de validez del sistema es una reforma constitucional es preciso determinar, en primer término, si la Constitución ha impedido o no aquella operación. En este sentido, si el sistema jurídico es positivo y autorreferencial, la institucionalización de la posibilidad de cambio debe ser, al igual que sucedía con el propio concepto de Constitución como forma jurídica suprema, una consecuencia estructural al servicio de la funcionalidad del sistema, que formará parte del contenido primario del código junto con el resto de contenidos constitucionalmente previstos. En un sistema jurídico plenamente positivizado, la dinamicidad se convierte en el primer contenido del código binario y sólo puede ser eliminada mediante una previsión expresa autorreflexiva en sentido petrificador. La afirmación de la supremacía de la Constitución es, sin duda, un elemento significativo de la plena positivación del sistema jurídico. Por tanto, el sistema tiende funcionalmente a admitir la absoluta modificabilidad estructural del contenido primario del código binario para el mantenimiento de este último o, lo que es lo mismo, la discontinuidad en el contenido para preservar la continuidad en la forma. Pretender a priori el carácter eterno e inmodificable de las normas jurídicas, sólo atemperable por la expresa previsión de cláusulas derogatorias que delimiten temporalmente el ámbito de validez ilimitado de una norma jurídica477, supone describir al sistema jurídico como un mero conjunto interrelacionado de ideas, existente exclusivamente en las conciencias de los individuos478. Sin embargo, la validez del sistema jurídico, su existencia diferenciada en el medio, sólo puede conseguirse si se respeta su «positividad», uno de cuyos contenidos es la inserción eficaz en el medio, lo que cual

477 Cfr. MERKL, A., «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt aus dem Rechtsbegriff», ob. cit., pág. 232 ss. Igualmente, en la doctrina reciente de nuestro país, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Jurisdicción e independencia judicial», ob. cit., pág. 83 ss.

478 A esa misma conclusión conduciría la sugerente argumentación de REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 21 ss.

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es tanto como afirmar la realidad y no la mera idealidad de aquél. Por ello, las normas jurídicas no pueden ser concebidas como nuevas ideas en sí perfectas, sino que, una vez fundamentada su validez en las condiciones establecidas por otra norma superior, se hallan condicionadas por la eficacia del sistema en su conjunto479, y ésta requiere la institucionalización de la posibilidad de cambio480. En caso de ausencia de una voluntad normativa expresa relativa a la reforma constitucional, es posible, pues, inducir una voluntad implícita en la norma constitucional en favor de su propia modificabilidad481, que habría que entender encomendada al mismo órgano que tiene atribuida la función legislativa ordinaria y por el mismo procedimiento482. Que sea o no posible imputar a la norma constitucional esta voluntad implícita es una cuestión interpretativa, que depende de la dogmática constitucionalmente adecuada que subyazca a aquélla y, muy especialmente, de que la misma se vea como la cúspide de un sistema jurídico-positivo autorreferencial o, por el contrario, se inserte en un sistema insuficientemente diferenciado que pone en peligro su existencia, quebrando su circularidad y haciendo depender su validez de elementos metajurídicos483. En cualquier caso, la existencia de esta voluntad implícita en la norma constitucional, calificada tradicionalmente de flexibilidad constitucional, no afecta en realidad a su supremacía como forma jurídica484, pues esta última está ligada a su posición en el

479 En sentido diverso, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 34-35.

480 Cfr. LUTZ, D. S., «Toward a theory of constitutional amendment», ob. cit., pág. 357, quien considera que en todo sistema jurídico en el que se conciba la Constitución como norma jurídica suprema, los cambios importantes deben tener reflejo expreso en aquélla, pues el sistema necesita ser modificado para adaptarse a los cambios de su entorno, si quiere seguir manteniendo la misma Constitución y no substituirla por una nueva.

481 En este mismo sentido, MIRANDA, J., «Manual de Direito Constitucional», Tomo II, Coimbra Editora, Coimbra, 1988 (2ª Edición), pág. 126-127.

482 En este mismo sentido, aunque desde presupuestos diferentes, cfr. RIMOLI, F., «Costituzione rigida, potere di revisione e interpretazioni per valori», ob. cit., pág. 3762 ss. Para MIRANDA, J., «Manual de Direito Constitucional», ob. cit., pág. 127, también cabría que el órgano y el procedimiento de reforma constitucional fuesen los mismos que se utilizaron en el proceso constituyente, en un cierto «paralelismo formal» cuando se trata de los que se adecuan a los principios estructurales del ordenamiento constitucional, con los problemas que ello plantea.

483 En los sistemas jurídicos que podríamos calificar de pre-autopoiéticos (pre-estatales), los mecanismos evolutivos del sistema eran exógenos en lugar de endógenos a éste; cfr. TEUBNER, G., «Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág. 73.

484 No es de la misma opinión Alessandro Pace, en PACE/VARELA, «La rigidez de las Constituciones escritas», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pág. 19-20, 71, que funde en uno los conceptos de rigidez y jerarquía formal. Pace considera que si la Constitución es una norma superior, sólo puede ser rígida. Esta rigidez, que consiste ,en principio, en una tendencial inmodificabilidad de la norma constitucional, puede ser dulcificada por aquélla mediante la previsión de un procedimiento más o menos agravado de reforma constitucional. En consecuencia, para el profesor italiano, las Constituciones tradicionalmente calificadas de rígidas, al contener un procedimiento agravado de reforma constitucional o atribuir expresamente el poder de modificar la Constitución al propio órgano legislativo ordinario, habrían convertido su rigidez, tendencialmente absoluta, en relativa, mientras que las tradicionalmente calificadas de flexibles, al guardar silencio respecto de la reforma constitucional, por el contrario, conservarían aquella inicial rigidez absoluta.

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ordenamiento, de cuya constatación sólo es requisito la identidad de la norma constitucional mas no el órgano ni el procedimiento de los que procede485. Allí donde la Constitución se configura a sí misma como flexible o donde la rigidez de la Constitución consiste, exclusivamente, en la exigencia para su modificación de mayorías cualificadas con respecto a las necesarias para la elaboración de leyes ordinarias, la reforma constitucional sólo debería poder efectuarse de forma expresa486, mediante la indicación de que se trata de una operación de reforma constitucional dirigida, por tanto, a la alteración del contenido del código de validez del sistema. De lo contrario, no habría posibilidad de distinguir una reforma constitucional de una Ley inconstitucional y se pondría en tela de juicio la propia supremacía constitucional. Ciertamente, no es posible presuponer la competencia de cualquier sujeto y cualquier procedimiento para la creación normativa, incluida la de reforma constitucional, cuando ésta no ha sido expresamente fundamentada por la Constitución del Estado. En caso contrario, se estaría disolviendo irracionalmente487 la unidad del Estado-ordenamiento488. Ahora bien, una vez previstos por la Constitución unos sujetos competentes para la creación jurídica ordinaria y unas reglas procedimentales y materiales por las que se deben regir éstos en dicha creación, el carácter autorreferencial del ordenamiento y su propia «positividad» son la base funcional a partir de la cual hay que entender implícita en la Constitución aquélla institucionalización de su propio cambio, que deberá tener lugar por aquellos órganos y procedimientos, salvo voluntad contraria de ella. Sin embargo, igual que la «positividad» implica la posibilidad de que la Constitución adopte cualquier contenido489, éste puede serlo uno que restrinja la propia «positividad» del ordenamiento, limitándola mediante la prohibición de alterar determinados preceptos constitucionales. La «positividad» y la «autorreferencialidad» reflejan la soberanía del ordenamiento y de la Constitución como su norma suprema. La primera plasma la soberanía en su aspecto positivo, pues cualquiera puede ser el contenido del código binario de validez; y la segunda la

485 Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Lecciones de Derecho Constitucional», ob. cit., pág. 117-118. De ahí, que rigidez constitucional y forma constitucional sirvan a funciones diferentes: la primera a la estabilización en el tiempo de los contenidos de una determinada forma jurídica, mientras que la segunda a su identificación y, con ello, a la jerarquización entre aquélla y las demás.

486 Carácter expreso, que es considerado por algunos como un elemento de rigidez constitucional; cfr. La opinión de Joaquín Varela en PACE/VARELA, «La rigidez de las Constituciones escritas», ob. cit., pág. 96 (nota al pie nº 31).

487 Cfr. MERKL, A., «Die Rechtseinheit des österreichischen Staates», ob. cit., pág. 180-181.

488 Si cualquier sujeto y cualquier procedimiento pudiesen modificar la Constitución del Estado, aplicando el principio «lex posterior derogat legi anteriori», habría que considerar también habilitado, por ejemplo, al órgano legislativo de un Estado extranjero o de una organización internacional cualquiera, aunque el Estado no se hubiese integrado en ella. La recognoscibilidad del ordenamiento, su unidad, sólo podría provenir, entonces, de que todas las normas de cualquier Estado encuentren su fundamento de validez en el ordenamiento internacional, aspecto que, como se verá más adelante, no se puede afirmar, dada su falta de «positividad».

489 Cfr. OTTO Y PARDO, I. de., «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 22.

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soberanía en su aspecto negativo, en tanto que ni el sistema ni ninguna de sus operaciones son derivables de ningún otro sistema social, sino sólo de sí mismos. Dado que las normas sobre la reforma constitucional -y entre ellas se encuentran los límites materiales- permiten determinar el contenido de la Constitución, constituyen las estructuras normativas que articulan aquella soberanía Por tanto, la prohibición expresa del cambio constitucional podrá referirse a todo el contenido primario del código, es decir, a todas aquellas expectativas normativas que se hayan podido generar a partir del contenido constitucional, o, por el contrario, sólo a la parte de aquél que garantiza las expectativas consideradas de mayor importancia para la estabilidad del sistema jurídico -como los principios estructurales y los derechos individuales-. Pero, en todo caso, será necesario, para que la misma goce de carácter absoluto, que la norma haya determinado como contenido primario del código una prohibición reflexiva o autorreferencial que implique la imposibilidad de aplicación de ésta a sí misma490. De otro modo, sería posible substituir aquel contenido prohibitivo del código por uno permisivo con la sola reforma constitucional de la prohibición491. B. Reforma constitucional y límites materiales Como se ha puesto de relieve, la reforma constitucional expresa la plena soberanía del ordenamiento como sistema, su «positividad» y su «autorreferencialidad». Desde este prisma es desde el que ha de ser analizado el poder de reforma constitucional y los posibles límites a su acción normadora. Cuando este poder actúa, se actualiza la soberanía del ordenamiento con toda la intensidad con la que éste, en tanto soberano, lo haya permitido. En esta afirmación no existe ningún contrasentido. La soberanía como cualidad exclusivamente jurídica sólo es predicable del ordenamiento en su conjunto, como la «positividad» y la «autorreferencialidad» sólo son predicables del sistema jurídico como sistema. Pero, en tanto condiciones funcionales del sistema, impregnan su distintas estructuras normativas y, sobre todo, predeterminan una dogmática constitucionalmente adecuada. El grado en el que lo hagan es decidido por las propias operaciones comunicativas conforme a la estructura que la Constitución haya establecido. Respecto de ésta última, ella misma es la que determina su grado de «positividad» y «autorreferencialidad» a través de sus previsiones específicas relativas a la reforma constitucional.

490 Es lo que HART, H. L. A., «The concept of law», ob. cit., pág. 149 ss., denomina «soberanía auto-comprensiva» (self-embracing omnipotence), por oposición a la «soberanía continuada» (continuing omnipotence). Sobre la relación entre ambos tipos de soberanía y su articulación con respecto a las cláusulas de reforma, véase SUBER, P., «The paradox of self-amendment», ob. cit., pág. 74 ss.

491 En favor de admitir la posibilidad de suprimir las cláusulas de intangibilidad a través de una reforma constitucional en segundo grado, para después poder modificar el contenido afectado por la cláusula de intangibilidad, véase BISCARETTI DI RUFFIA, P., «Sui limiti della revisione costituzionale», en «Annali del Seminario Giuridico della Universita de Catania», Vol. III, Napoli, 1949, pág. 165. En contra, MORTATI, C., «Concetto, limite, procedimento delle revisione costituzionale», ob. cit., pág. 394 ss.

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Por consiguiente, a la hora de abordar el problema de los límites a la reforma constitucional492, no es posible partir de la existencia de últimas certidumbres de las cuales trae su fundamento el sistema jurídico. Sólo, pues, desde la percepción del ordenamiento jurídico como un sistema jurídico-positivo, operativamente cerrado, es posible adquirir una comprensión adecuada de la función que cumple el poder de reforma constitucional y de cuáles pueden ser los límites materiales que éste tenga en su actuación. Como ya se ha señalado, dicho poder de reforma puede actuar en virtud de una disposición expresa de la Constitución, cuando ésta ha regulado expresamente un procedimiento para la reforma constitucional; pero también en virtud de una disposición implícita, derivada mediante una interpretación dogmático-constitucional adecuada del articulado constitucional. En cualquiera de los casos, el poder de reforma constitucional dispone, en principio, de plena capacidad para la modificación del contenido primario del código de validez, incluidas las normas expresas o implícitas sobre reforma constitucional. Es necesario que las cláusulas de intangibilidad que substraigan determinados contenidos a la competencia del poder de reforma constitucional hayan sido positivizadas de forma expresa o implícita por el propio sistema para que aquél no pueda actuar493. Quizás el principal problema desde un punto de vista teórico lo planteen, por los peligros que para la propia «positividad» del sistema encierra esta desinstitucionalización de la posibilidad de cambio, las prohibiciones absolutas de reforma total o parcial, cuyo carácter reflexivo excluiría también del ámbito material de la reforma constitucional su propia supresión y el retorno a la apertura cognitiva del sistema. Cabe plantearse si es posible argumentar en contra de una cláusula de intangibilidad absoluta, que la misma atentaría contra la plenitud de la «positividad» del sistema y, por ello, no sería jurídicamente admisible494. Existiría entonces un límite material implícito consistente en la prohibición de suprimir de forma absoluta la institucionalización del cambio en todo o en parte de las expectativas

492 Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 116-117.

493 La «autorreferencialidad» y la «positividad» del sistema jurídico implican que éste se expone también él mismo a un cierto grado de orden, es decir, a una dificultad mayor o menor en la variación o, incluso, a la invariabilidad total de parte de sus contenidos, en función de la modalidad de la contingencia, es decir, en función de que el propio sistema que se observa considere más o menos posible su propia variación -cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 116-. La variación es, también, una expectativa y su garantía por el sistema mediante sus operaciones internas depende del grado de contingencia que el sistema observe respecto de ella.

494 En términos similares, en su conclusión, la argumentación de SUBER, P., «The paradox of Self-amendment», ob. cit., pág. 288-289, que desde un modelo dogmático jurídico empirista -que él denomina «teoría de la aceptación»-, próximo al realismo jurídico, niega validez jurídica a las cláusulas de intangibilidad absolutamente inmutables, es decir, reflexivamente aplicables. Partiendo de lo que llama «soberanía contingente» (su contingencia deriva de la aceptación social de la misma), considera que tanto la prohibición absoluta de inmodificabilidad de una cláusula de intangibilidad, como la prohibición absoluta de introducción de cláusulas absolutas de intangibilidad» son jurídicamente irrelevantes, pues, si existe un reconocimiento por los poderes públicos y una aceptación social de su cambio, éstas podrían ser introducidas.

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normativamente garantizadas por un ordenamiento495. La argumentación pierde peso debido a que, a pesar de la veracidad de la premisa, no es posible inferir de ella, como conclusión, la ilicitud de aquella cláusula de intangibilidad, puesto que ni la «positividad» ni la «autorreferencialidad» son normas jurídicas que puedan fundamentar la existencia de otras nuevas. Su naturaleza es la de condiciones funcionales de la validez del ordenamiento, de ahí que los elementos que la componen puedan estar presentes de modo más o menos gradual en el sistema jurídico. La incompatibilidad de alguna regla jurídica (y en particular de una cláusula de intangibilidad absoluta) con alguno de los elementos de la «positividad», no implica su invalidez, pues ésta no es fundamento de las normas jurídicas, sino sólo una condición funcional de la validez del ordenamiento en su conjunto496. Por consiguiente, la pérdida de validez de una cláusula de intangibilidad absoluta sólo se podrá producir como consecuencia de la falta de existencia diferenciada del sistema en el medio social. Pero, a la inversa, tampoco la posibilidad de una reforma constitucional total o parcial que afecte a los elementos más identificativos de la estructura del sistema, como sus principios estructurales o el catálogo de derechos individuales, representa en sí misma un fenómeno que atente contra la esencia misma de la Constitución, vaya en contra de la naturaleza del poder de reforma constitucional o ponga en tela de juicio la supremacía de ésta. Al contrario, esta posibilidad, como se ha visto, es congruente con la «positividad» del sistema, con su estabilidad y diferenciación497. Si existen determinados contenidos que se desea sustraer a la «positividad» del sistema, ello es debido a la elevadísima inestabilidad de determinadas expectativas, algunas de las cuales pueden ser nucleares para el sistema social como es el caso de los principios estructurales, mientras que otras pueden tener un carácter mucho más simbólico (bandera, lengua, himno, etc...). Se trata por regla general de prohibiciones de cambio que se revelan inadecuadas y huérfanas de eficacia, pues se mantienen sólo mientras exista una opinión pública que no dé ninguna oportunidad política de éxito a las violaciones de estos límites jurídicos a la «positividad»498. Contra los riesgos de la absoluta «positividad» del sistema sólo se puede luchar desde dentro de aquél, no con la imposición de límites materiales a la reforma constitucional. Sólo comprendiendo mejor dichos riesgos, es decir, evaluando la probabilidad de que los mismos generen complejidad social, y previendo su grado de probabilidad mediante el aprovechamiento del potencial inherente a la autoestabilización del sistema, será posible evitarlos sin crear operaciones dentro del

495 En este sentido, GIMÉNEZ ALCOVER, P., «El Derecho en la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann», ob. cit., pág. 250-251, considera que la voluntad constitucional de petrificación de algunos de sus contenidos se opone a la «positividad».

496 A la pregunta de si hay aún en nuestra sociedad normas irrenunciables, Luhmann responde negativamente; cfr. LUHMANN, N., «Gibt es in unserer Gesellschaft noch unverzichtbare Normen?», C.F. Müller, Heidelberg, 1993, pág. 23.

497 Cfr. LUHMANN, N., «Positives Recht und Ideologie», ob. cit., pág. 537.

498 Cfr. LUHMANN, N., «Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft», ob. cit., pág. 144.

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sistema, como los límites a la reforma constitucional o las agravaciones procedimentales desproporcionadas, cuya utilidad marginal es mínima499. Uno de estos mecanismos inherentes al propio sistema jurídico es su «apertura cognitiva». Que el sistema jurídico sea operativamente cerrado no significa que no pueda influir en los demás sistemas que constituyen su medio a través de las normas jurídicas. El sistema jurídico incide en cierta medida en la evolución de la probabilidad de unas expectativas que en un primer término no desearía garantizar, pero que su necesidad de plena «positividad» le impide prohibir absolutamente. A la inversa, esta apertura cognitiva le conduce también a interiorizar paulatinamente determinados elementos del medio, según vayan estableciéndose en otros sistemas sociales y se vayan convirtiendo en expectativas merecedoras de garantía para el sistema jurídico. Por ello, la inducción de cláusulas de intangibilidad al margen del texto constitucional choca frontalmente con principios estructurales como el de Estado democrático. Las cláusulas de intangibilidad implican la exclusión de las expectativas de una minoría de la posibilidad de su normativización, con el consiguiente imperio absoluto de las expectativas de la mayoría500. Esto sólo puede conducir a que la minoría, a fin de disponer de capacidad real para influir en el sistema político, intente imponer sus expectativas al margen del procedimiento jurídicamente reglado (la reforma constitucional) para la formación de la voluntad de la comunidad, poniendo en peligro la «positividad» del sistema y la validez jurídica misma del principio democrático501. Un segundo mecanismo es la institucionalización de procedimientos de creación normativa502 regidos por la participación de los sujetos afectados y por la transparencia503, pues estos elementos otorgan legitimidad504 a las operaciones del sistema505 en las que éste expresa su ideología y le permiten cumplir su función de apertura cognitiva.

499 Cfr. LUHMANN, N., «Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft», ob. cit., pág. 145.

500 Sobre la consideración del principio de minoría como esencia de la democracia, cfr. BASTIDA FREIJEDO, F. J., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 431 ss.

501 Respecto de la imposibilidad de concebir el principio de mayoría como la instauración de la dictadura de la mayoría sobre la minoría, cfr. KELSEN, H., «Demokratie» (1927), en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», Europa Verlag, Wien y otros, 1968, pág. 1766.

502 En un sentido semejante, véase BEYME, K. von, «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes», J. C. B. Mohr, Tübingen, 1968, pág. 67.

503 Cfr. LUHMANN, N., «Die Positivität al Voraussetzung einer modernen Gesellschaft», ob. cit., pág. 147, 148, 149, 150.

504 La legitimidad no consiste en la aceptación de un concreto contenido normativo como correcto o bueno, sino en la predisposición generalizada a aceptar el contenido materialmente indeterminado de las decisiones normativas; cfr. LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», ob. cit., pág. 28.

505 Otorgan esta legitimidad en la medida en que acortan y dulcifican el grado de imprevisibilidad que la adopción de cualquier decisión comporta para los individuos. En un sentido general, atribuyendo al procedimiento jurídico la función de legitimar el ejercicio del poder y, de este modo, estabilizar el sistema jurídico, cfr. LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», ob. cit., pág. 25-26, 232.

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PARTE II

CONCEPTO Y TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO I

CONCEPTO Y CARACTERES DE LOS LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

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Ya quedo dicho, que la «autorreferencialidad» y la «positividad» no son proposiciones deónticas de las que se pueda deducir mandato, permiso o prohibición alguna, sino tan sólo condiciones ontológicas cuya presencia es necesaria en un grado mínimo para que el ordenamiento jurídico siga siendo un sistema jurídico-positivo diferenciado. Por el contrario, los límites son verdaderas proposiciones deónticas que, como se verá, sustraen en forma prohibitiva o prescriptiva una parte del medio al conocimiento del sistema. Por ello, los límites no pueden ser presupuestos, sino que sólo cabe afirmar su existencia jurídica cuando la Constitución expresamente los estatuye o se derivan de ella mediante una interpretación congruente con su dogmática constitucional subyacente. Todo el discurso argumental ha girado hasta ahora en torno a una categoría que aún no ha sido definida, la de límite material a la reforma constitucional, cuya delimitación conceptual se ha sobreentendido en aras de una mejor exposición y comprensión del punto de partida teórico de nuestro análisis: el concepto de ordenamiento jurídico y el de Constitución. Sin embargo, definida esta premisa teórica, se hace necesario definir en aquellos mismos términos la categoría de límite material a la reforma constitucional, deslindándola de categorías afines y clasificándola en atención a la distinta tipología funcional que pueden adoptar.

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§ 1 El concepto de límite material a la reforma constitucional: su diferenciación funcional de los límites formales Las normas constitucionales llevan a cabo la regulación del uso de la fuerza física para garantizar contrafácticamente las expectativas en el nivel más elevado. Las mismas pueden regular de modo directo determinadas expectativas o regular el modo en que otros sujetos normadores van a realizar esa regulación garantista, distinguiéndose lo que tradicionalmente se ha llamado parte dogmática y parte orgánica de la Constitución, ambas con idéntico valor normativo. Los límites materiales a la reforma constitucional, son normas jurídicas cuyo contenido es un mandato o una prohibición relativo a la normativización de expectativas a través de la reforma constitucional, es decir, son normas que manifiestan el ajuste estructural que la Constitución realiza de su apertura cognitiva en virtud de su «positividad» y «autorreferencialidad». Por tanto, los límites materiales, al igual que las demás normas sobre la reforma constitucional, constituyen una consecuencia estructural del sistema, pues comparten con ellas la naturaleza de norma constitucionales y se integran en la forma constitucional con la función de articular la diferenciación del sistema jurídico. A. La función restrictiva de expectativas que cumplen los límites materiales En un marco de condicionamientos estrictamente jurídico-normativos506, los límites a la reforma constitucional se han clasificado tradicionalmente de formales y materiales. Esta clasificación tradicional presupone por sí mismas una determinada concepción de los mismos como aquellos condicionamientos orgánico-procedimentales (límites formales) y materiales (límites materiales) que establecen las normas sobre reforma constitucional respecto de futuras normas constitucionales. Los límites serían, pues, los términos o linderos dentro de los cuales debe discurrir la creación normativa constitucional jurídicamente reglada507. Esta concepción de los mismos como las fronteras orgánica, procedimental y material, dentro de las cuales es posible la elaboración de una nueva norma constitucional, difumina las diferencias ontológicas entre límites formales y materiales. Ello se debe a que tanto unos como otros cumplirían la misma función canalizadora si se considera que los límites materiales tienen carácter absoluto sólo respecto de un supuesto poder «ordinario» de reforma, mientras que frente a un poder «extraordinario» de reforma o frente al propio poder constituyente originario positivizado508 carecerían de efectividad. Desde este punto de vista, la calificación de

506 Alejado de una comprensión estrictamente jurídica de los mismos se halla el análisis de D’OLIVEIRA MARTINS, A., «La revisión constitucional y el ordenamiento portugués», Estado & Direito, Lisboa-Madrid, 1995 (2ª edición), pág. 106., que incluye elementos fácticos o valorativos ajenos al sistema jurídico.

507 Sobre los límites a la reforma constitucional como límites formales y límites materiales, véase STERN, K., «Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland», Bd. I, C. H. Beck, München, 1977, pág. 127, 130 y 134.

508 Como sucede con el poder del Art. 146 GG, en opinión de MURSWIECK, D., «Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 206; en un sentido similar, SCHNEIDER, H-P., «§ 158 Die verfassunggebende Gewalt»,

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«límites» que reciben los materiales sería un tanto absurda, pues los mismos no podrían tener operatividad más que frente a uno de los dos poderes de reforma constitucional, jerarquizados entre sí, no siendo, en realidad, más que un reflejo del condicionamiento material que produciría la existencia de jerarquía normativa entre dos escalones de la Constitución formal. Por el contrario, si se niega que existan dos poderes de reforma constitucional y el segundo es un poder exclusivamente fáctico, entonces, los límites materiales respecto del poder de reforma, no pueden ser definidos simplemente como fronteras, términos o linderos dentro de los cuales debe actuar el poder constituyente constituido, reservándose esta calificación para los llamados límites formales cuya naturaleza pasa a ser radicalmente diversa. La clasificación de los límites materiales en heterónomos, autónomos y absolutos que habían llevado a cabo las primeras dogmáticas del positivismo estático509, tenía su razón de ser en el viciado y sesgado análisis que hacían del fenómeno jurídico. La comprensión del ordenamiento como un sistema jurídico-positivo autorreferencial hace insoslayable el abandono, por lo menos en sede conceptual, de dicha clasificación, y necesaria la redefinición de las clases de límites materiales a la reforma constitucional, en atención a la función que puedan desempeñar en la estructura constitucional respecto de la diferenciación funcional de aquél. Los límites sólo pueden integrarse en el sistema jurídico como normas jurídicas. Pero ¿qué es lo característico de los límites respecto de otras normas jurídicas? ¿Acaso no definen, al igual que las normas del código penal, el código civil, la Ley orgánica de régimen electoral general o los preceptos constitucionales sobre inmunidades parlamentarias, un determinado contenido del código binario, erigiéndose así en condición de la validez de las normas que se encuentran por debajo de la forma jurídica en que se manifiestan? Desde este punto de vista, ¿quizás, haya que considerar límites formales o materiales a todas las normas, por el mero hecho de condicionar la validez de otras normas en algún punto de la pirámide normativa? Es posible distinguir la función que cumplen las normas que contienen límites materiales a la reforma constitucional de la que cumple cualquier otra norma jurídica por el mero hecho de serlo o de la que cumplen los límites formales. La norma que contiene un límite material a la reforma constitucional consiste en una proposición deóntica restrictiva de la «positividad» y de la «autorreferencialidad» del sistema jurídico510 que, prohibiendo la supresión, sustitución y alteración de determinados

en Isensee/Kirchhof (Hrsg.), «Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland», Bd. VII, C. F. Müller, Heidelberg, 1992, pág. 12.

509 Clasificación que se repite con posterioridad desde posiciones dogmáticas bien diversas; cfr. SIEGENTHALER, P., «Die Idee der autonom-institutionellen Schranken der Verfassungsrevision», Zeitschrift für Schweizerisches Recht, 1958, Vol. 72/I, pág. 255 ss.; EVERS, H.-U., «Grenzen der Verfassungsänderung», en Mayer-Maly/Weinberger/Strasser (Hrsg.) «Rechtstheorie (Recht als Sinn und Institution)», Duncker & Humblot, Berlin, 1984, pág. 115 ss.

510 A esta caracterización restrictiva no se oponen los llamados límites inferiores, que parecen requerir no ya la restricción del contenido posible de la reforma constitucional, sino, al contrario, la necesaria presencia de un mínimo de materia constitucional en la norma producto de la reforma constitucional.

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contenidos constitucionales, o estableciendo la perpetuidad e inalterabilidad de alguno de ellos511, otorga garantía contrafáctica a la expectativa de que no se constitucionalicen determinadas expectativas. El contenido que esta proposición aporta al código binario es una clausura cognitiva del sistema respecto de determinados sectores del medio que no pueden ser objeto de constitucionalización. La expectativa, objeto de normativización por el límite material, consiste en que no se juridifiquen determinadas expectativas, mas no en que determinadas expectativas no se generen socialmente. Esta última expectativa se puede normativizar también, pero ya no encontraría su acomodo en un límite material a la reforma constitucional512. Por tanto, es necesario diferenciar el hecho de que todas las normas constitucionales sean en un sentido genérico límite, es decir, condicionen materialmente la validez de otras normas inferiores, del hecho de que existan determinadas normas cuya función sea clausurar cognitivamente la capacidad constitucional del sistema para permearse por el medio. Esta función la pueden cumplir los límites materiales tanto mediante enunciados normativos de caracter imperativo como prohibitivo513, que establecen la imposibilidad de modificar en sentido amplio (sustituyendo, suprimiendo o alterando el haz de normas en que se concreta)514 determinados contenidos constitucionales. Si por límite se entiende el lindero dentro del cual es posible el ejercicio de una función, tanto aquellas normas constitucionales que prescriben el órgano o el procedimiento por el cual se ha de llevar a cabo la reforma constitucional, como las que sustraen determinadas materias a la competencia de dichos órganos (de todos o de alguno de ellos, allí donde se prevén varios procedimientos de reforma Este tipo de límite es expresamente negado por CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», Cedam, Padova, 1972, pág. 216-217. En efecto, requerir que la norma producto de la reforma constitucional regule un mínimo de materia constitucional es tanto como negarle a la misma la posibilidad de garantizar expectativas diversas de aquellas implícitas en la materia definitoria de la forma constitucional o, lo que es lo mismo, reducir los contenidos posibles objeto de la reforma constitucional a aquellos que se correspondan con una materia indeterminada.

511 Sobre los límites a la reforma constitucional como limitación del contenido permitido a ésta, cfr. KÄGI, W., «Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision (Ein Beitrag zur Lehre von den inhaltlichen Schranken)», Zeitschrift für schweizerisches Recht, 1956, Bd. 75 (neue Folge), pág. 796-797. Esta limitación puede acontecer en un sentido negativo, mediante los mandatos de cumplimiento de determinadas normas fundamentales y, en un sentido positivo, mediante prohibiciones o cláusulas de intangibilidad (pág.797).

512 La expectativa de que no se generen en el medio social expectativas contrarias a las amparadas por el sistema se garantiza, a su vez, por otras normas de defensa de la Constitución que, mediante la prohibición del ejercicio de derechos fundamentales con finalidades ideológicamente contrarias a las normativizadas por el sistema, pretenden influir en la formación de las conductas y en las conciencias de los individuos, requiriendo su lealtad hacia el contenido material del código binario.

513 Por ejemplo, el Art. 177.5 de la Constitución de Irán de 1978, el Art. 139 de la Constitución italiana de 1947, el Art. 79 III Grundgesetz alemana de 1949, el Art. 89 de la Constitución francesa de 1958 o el Art. 112 de la Constitución noruega de 1814, por citar algunos.

514Sobre las diversos objetos que puede tener la reforma constitucional, cfr. LÖWENSTEIN, K., «Über Wesen, Technik und Grenzen der Verfasungsänderung», Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1961, pág. 27.

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constitucional), encajarían dentro de la definición515. Sin embargo, esta definición se deriva de la errónea contraposición entre el poder constituyente originario, caracterizado por una libertad total en su ejercicio, y el poder constituyente derivado, sometido a los límites jurídicos (tanto de forma como de fondo) que aquél le hubiese impuesto516. La contraposición es, pues, errónea. De un lado, porque quienes introducen el concepto de poder constituyente originario en la argumentación científico-jurídica sólo admiten su absoluta libertad respecto del Derecho positivo, pero no respecto del Derecho natural, en el cual halla competencialmente el fundamento de sus existencia y su límite material de actuación517. De otro lado, incluso en el supuesto de que se considere absolutamente omnipotente aquel poder, porque, dado su carácter fáctico, su análisis no corresponde, como ya se ha puesto de manifiesto, a la Ciencia del Derecho sino a la Ciencia Política, aunque su consideración sea necesaria para el estudio de la «positividad» del ordenamiento jurídico518. Además, la definición antedicha atiende exclusivamente al elemento condicionante de la validez que contienen todos los límites, conforme al cual la validez de las normas sólo se puede derivar de la conformidad de su elaboración (en lo que respecta tanto al órgano, procedimiento o materias) con las condiciones establecidas por otra norma, que sería, por ello, lógico-jurídicamente superior519. Sin embargo, no cabe duda de que entre unos y otros condicionamientos hay sustanciales diferencias, no ya en su valor jurídico, que en tanto normas constitucionales es el mismo, sino en cuanto a la función que unos y otros cumplen dentro del sistema jurídico y, en concreto, respecto de la Constitución.

515 Sobre el carácter natural de los límites formales, consecuencia de la juridicidad de la reforma constitucional, cfr. CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág. 214-215.

516 Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 98; HENKE, W., «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes», ob. cit., pág. 30 ss.; BURDEAU, G., «Traité de Science Politique», ob. cit., pág. 247-248; VALENTINI, A., «L’articolo 139 della Costituzione e i principi generali del diritto», en «Studi di diritto costituzionale in memoria de Luigi Rossi», Giuffré, Milano, 1952, pág. 533; MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale», en «Scritti sulle fonti del diritto e sull’interpretazione», Giuffré, Milano, 1972, pág. 15 ss.; MURSWIECK, D., «Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 247-248 ss.

517 Cfr. MURSWIECK, D., «Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 222-226. En un sentido similar la reconducción de la limitación del poder constituyente originario a la «idea de derecho» que lleva a cabo BURDEAU, G., «Traité de Science Politique», ob. cit., pág. 216.

518 Sobre el carácter de res facti non iuris del poder constituyente (originario), véase recientemente, ISENSEE, J., «Das Volk als Grund der Verfassung», ob. cit., pág. 38 ss., para quien más que de un concepto límite del derecho constitucional, como sostiene BÖCKENFÖRDE, E-W., «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes - Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts», ob. cit., se trataría de un «apoyo a la validez», que coadyuva en la función de dotar de legitimidad al ordenamiento jurídico.

519 Cfr. MERKL, A., «Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues», ob. cit., pág. 1 339 ss.

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B. Las diferencias funcionales existentes entre los límites materiales y los límites formales Junto a la función limitadora de uno y otro tipo de límites respecto de la normación infraconstitucional, los límites formales a la reforma constitucional cumplen una función selectiva afirmativa520 en la determinación de las expectativas normativamente garantizadas, puesto que de ellos se deducen tanto los cauces por los cuales debe discurrir la garantía de expectativas, como las expectativas seleccionadas o seleccionables por el sistema jurídico al más alto nivel. La norma sobre reforma constitucional que establece unas condiciones orgánicas y procedimentales, disponiendo los órganos (Gobierno, Parlamento, Cuerpo electoral, entidades territoriales, etc...) y los procedimientos (relaciones interorgánicas, mayorías, etc...) ad hoc, lleva a cabo una selección positiva de las expectativas sobre la forma de creación normativa suprema521. Esta caracterización afirmativa de la función selectiva hace que los límites formales a la reforma constitucional representen también el principal instrumento de garantía de posibilidades522 para el sistema jurídico, pues canalizan autorreferencialmente la apertura cognitiva de éste al mundo de posibilidades que constituye su medio. Por el contrario, los límites materiales cumplen tanto una función selectiva afirmativa como una función selectiva negativa en la delimitación de las expectativas normativizadas. Mediante la exclusión de determinados contenidos del objeto de las normas constitucionales no sólo indican cuáles son las expectativas autorreferencialmente garantizadas, sino que, a sensu contrario, determinan cuáles son las expectativas que en ningún caso cabe canalizar a través del ordenamiento523.

520 Su función principal es establecer las condiciones que hacen posible la programación normativa constitucional (función afirmativa), no establecer las condiciones materiales que delimitan el objeto de la programación constitucional (función negativa). Sobre la función selectiva de la Constitución en general, y su cumplimiento a través de las normas orgánicas, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 39-40.

521 Ciertamente, es posible deducir, a sensu contrario de estas determinaciones afirmativas, la negación de otros cauces o sujetos normadores omitidos por las normas sobre reforma constitucional. Tal es el caso del Art. 166 CE que con su remisión al Art. 87.1 y 2 CE con respecto al ejercicio de la iniciativa de reforma constitucional niega la iniciativa popular por exclusión. Sin embargo, lo cierto es que tanto el enunciado como la norma que determinan los órganos y procedimientos habilitados para la iniciativa de reforma constitucional llevan a cabo su selección mediante la afirmación de alguno de ellos, no mediante su negación, como sucede con los límites materiales a la reforma constitucional.

522 Sobre la función de garantía de posibilidades de las normas constitucionales y su conexión con la función selectiva, véase OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 40-41.

523 Sin embargo, si se considera que una Constitución por el mero hecho de pretender ser norma jurídica suprema, es totalmente inmodificable, es decir, que clausura totalmente el conocimiento de aquellas expectativas opuestas a las garantizadas por el texto constitucional y que sólo muestra su apertura cognitiva cuando regula un procedimiento de reforma constitucional, la función que se puede atribuir a uno y otro tipo de límites es radicalmente distinta a la aquí propuesta. Tanto los límites formales, como los materiales, pero especialmente estos últimos, se convierten en instrumentos al servicio de la rigidez natural de la Constitución, expresión de su supremacía, por lo cual ellos mismos se ven sustraídos al conocimiento del sistema y a la posibilidad de cambio. Los cambios sólo son admisibles si van dirigidos al restablecimiento de la ideal situación original de absoluta inmodificabilidad, no si su finalidad es debilitar el procedimiento de reforma. En este sentido, PACE, A., «L’istaurazione de una nuova costituzione. Profili di teoria costituzionale», Quaderni

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Esta caracterización negativa de la función selectiva conduce a que los límites materiales restrinjan posibilidades normativas al sistema jurídico, al contrario de lo que sucedía con los límites formales, dado que clausuran el conocimiento por éste de parte de las posibilidades que le ofrece su medio ambiente. Así, por ejemplo, cuando los artículos 167 y 168 CE prevén mayorías altamente cualificadas para la reforma constitucional o la celebración de un referéndum vinculante para su válida aprobación, el límite formal que representa cualquiera de estos condicionamientos orgánico-procedimentales garantiza dos expectativas diversas. De un lado, que los contenidos constitucionales afectados por este procedimiento tengan una mayor resistencia al cambio que los contenidos infraconstitucionales, cuya sustitución se rige por reglas mayoritarias más flexibles; de otro, la expectativa de un alto grado de participación ciudadana directa y de parlamentarización en la creación normativa constitucional. La pretensión de estabilización de las normas constitucionales puede obedecer a los motivos más diversos, desde la concreción normativa del principio democrático enunciado en los Arts. 1.1 y 1.2 CE, hasta la vertebración de la unidad del ordenamiento (artículo 2 CE) a través de una pluralidad de sub-ordenamientos dotados de autonomía. En cualquiera de los casos, las condiciones formales para el ejercicio de la reforma constitucional no pretenden limitar la capacidad del sistema para conocer su medio, sino sólo ordenar jerárquicamente las expectativas normativizadas, dotando a algunas de una mayor estabilidad524. Así por ejemplo, un sistema jurídico carente de límites materiales a la reforma constitucional podrá garantizar su transformación de federal a unitario, pero para ello deberá seguir el procedimiento de reforma constitucional establecido. Por ello, los llamados límites formales, si bien son el reflejo de la «positividad» del sistema jurídico, fundamentalmente expresan su «autorreferencialidad», pues versan sobre el modo de regulación -aunque sea muy indirecto- del uso de la fuerza física para la garantía de determinadas expectativas, las que institucionalizan la posibilidad de cambio. De ahí que sean el reflejo tanto de la apertura cognitiva como de la clausura operativa del sistema jurídico. Por el contrario, la existencia de límites materiales a la reforma constitucional implica no ya sólo una determinación positiva y autorreferencial de las expectativas constitucionalmente garantizadas, sino, principalmente, una delimitación negativa de aquel sector del medio cuya relevancia para el sistema es negada por la cláusula de intangibilidad que, de este modo, lo declara sustraído a la apertura cognitiva del sistema jurídico. La función selectiva positiva pasa a un segundo plano, pues las expectativas garantizadas que se sustraen a la reforma constitucional ya han sido ,

costituzionale, 1997, Nº 1, pág. 39-40; hay edición en castellano de este mismo artículo, PACE, A., «La instauración de una nueva constitución», Revista de Estudios Políticos, 1997, Nº 97.

524 Recuérdese, que la estabilidad se la concede exclusivamente la rigidez procedimental a la que responde la existencia de límites formales, no la supremacía constitucional, pues en el caso de una Constitución cuya modificación se pueda llevar a cabo por el procedimiento legislativo ordinario, aun con la exigencia del carácter expreso de la misma, la estabilidad de las expectativas garantizadas por la Constitución (su resistencia al cambio) no es en principio mayor que la que tienen las expectativas normativizadas a nivel legal; cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Lecciones de Derecho Constitucional», ob. cit., pág. 118-119.

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por regla general, objeto de una garantía constitucional específica en alguno de los enunciados normativos de esta forma jurídica. El objeto primordial de la cláusula de intangibilidad pasa a ser seleccionar negativamente la exclusión de un sector de la realidad que no puede ser objeto de normativización. De este modo, la prohibición de atentar contra el principio de Estado democrático, federal y social de derecho, a que se somete el poder de reforma constitucional ex artículo 79 III GG, no sólo implica a sensu contrario el refuerzo de la estabilidad de las expectativas normativizadas por esta cláusula de intangibilidad -resistentes a toda posibilidad de cambio-. Sobre todo, implica la negación de la posibilidad de que el sistema jurídico incorpore aquella parte del medio que representa expectativas contrarias a aquellas objeto de refuerzo por la cláusula de intangibilidad. Por tanto, ésta juridifica la expectativa de que no se normativicen determinadas expectativas, en concreto, las relativas a formas de Estado distintas y contrarias a la de Estado social, federal y democrático de derecho. En este caso, el límite, material, aun siendo expresión de la «autorreferencialidad» del sistema jurídico, es reflejo más intenso de su «positividad». Por todo ello, dada la diferencia de naturaleza funcional entre uno y otro tipo de límite, sería más apropiado reservar la calificación de límite para los materiales, debiendo considerarse los formales como normas que establecen condiciones formales de validez525. Sin embargo, en la medida en que se trata de desvelar la diferencia de naturaleza entre unos y otros, no de crear un nuevo problema terminológico, se seguirá utilizando la denominación de límites formales y límites materiales que es la admitida tradicionalmente por la doctrina y la jurisprudencia.

525 En este sentido, es de destacar que una parte de la literatura jurídica sobre la materia califica de tales límites exclusivamente a los materiales; cfr. MARBURY, W. L., «The limitations upon the amending power», ob. cit., pág. 224 ss.; JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit.; HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision», Zürich, 1947; BISCARETTI DI RUFFIA, P., «Sui limite della revisione costituzionale», ob. cit., entre otros.

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§ 2 Caracteres de los límites materiales a la reforma constitucional La determinación de los caracteres que inicialmente posee un límite a la reforma constitucional es de una importancia vital, pues de ella se deducirá un determinado modelo dogmático interpretativo con el que concretarlos en cada ordenamiento jurídico. Como se intentará poner de relieve, la incardinación de los límites materiales a la reforma constitucional en una Constitución que pretende ser la cúspide de un sistema jurídico positivo autorreferencial requiere su consideración como límites positivizados, autorreferentes, dotados de una estructura normativa abierta y relativos. Sólo de este modo su inclusión dentro de la Constitución será plenamente coherente con la función estructural que ésta pretende cumplir en el proceso de diferenciación del sistema jurídico. A. La «positividad» de los límites materiales 1. La «positividad» de los límites materiales: el tránsito funcional del derecho repetido al derecho decidido Los límites materiales sólo son válidos, sólo gozan de esa específica forma de existencia jurídica, si han sido positivizados, es decir, si han sido puestos en el primero de los sentidos que se le había dado a la «positividad». Esta última no sólo resulta ser el objeto posible de los límites materiales, sino, además, el condicionamiento funcional de los mismos, que determina algunas de sus características. La necesidad de positivación, es decir, de caracterización como el sentido objetivo de actos subjetivos de voluntad realmente existentes526, implica tanto presuponer su contingencia, como admitir la posibilidad de que se manifiesten expresa o implícitamente, nunca de forma tácita. Su presencia sólo aparece como deseable o indeseable, por regla general, a la luz de postulados políticos que empañan la verdadera función de la Constitución como cúspide de un sistema jurídico positivo y autorreferencial y no desde la simple percepción funcional de la dogmática constitucional. Ahora bien, de un lado, la constatación de su positivación debe estar guiada por el significado que su existencia tiene para la «positividad» del sistema jurídico; y, de otro, una vez que han sido establecidos, su caracterización debe regirse por la función que deben cumplir bajo aquella dogmática constitucional, es decir, la de preservar las condiciones funcionales del sistema. Si bien la validez de una norma no se deriva del acto de voluntad cuyo sentido subjetivo objetiviza, también es cierto, que la existencia de este acto de voluntad es necesaria para poder hablar de una norma jurídica527, pues de otro modo se trataría de meras entelequias ideales producto exclusivamente del pensamiento. Esta referencia de las normas a actos de voluntad concretos o difusos528 es un aspecto 526 Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 2, 4, 21.

527 Cfr. AUSTIN, J., «The province of jurisprudence determined», ob. cit., pág. 113; KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit.,, pág. 4 ss.; GEIGER, T., «Über Moral und Recht. Streitgespräch mit Uppsala», ob. cit., pág. 113 ss.

528 Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 113, 114; IDEM, «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 4 ss.

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de la «positividad» y condiciona el cumplimiento por parte del sistema jurídico de su función diferenciada dentro del sistema global, es decir, es condición para el mantenimiento de su validez. Por otra parte, este aspecto es la consecuencia lógica de que el sistema jurídico como el resto de los sistemas sociales sea un sistema comunicativo, un sistema cuyo sustrato material son las comunicaciones, resultado de la interacción entre sí de los sistemas orgánicos (biológicos) y los sistemas psíquicos (de conciencia). Los límites materiales al igual que cualquier otra norma constitucional podrían, en principio, adoptar la forma de derecho consuetudinario además de la forma de derecho decidido529. Es más, en un primer momento, en el que ni la «positividad» ni la «autorreferencialidad» del sistema jurídico se habían impuesto y su diferenciación planteaba ciertas dificultades, los límites a la capacidad de cognición del sistema, a su dinamicidad, adoptaban la forma jurídica de costumbres limitativas del ejercicio del poder normador, si bien las mismas no eran más que el reflejo de un orden social teológico-natural en el que se diluía la «positividad» del ordenamiento jurídico. Sin embargo, tan pronto como aquellas condiciones de diferenciación del sistema jurídico van ampliando influencia y la Constitución aparece como su consecuencia estructural, nacen también argumentos funcionales y estructurales para la paulatina desaparición del derecho consuetudinario o su marginación a sectores secundarios del sistema jurídico. De una parte, en la medida en que la diferenciación presupone la identificabilidad de las operaciones comunicativas que forman parte del sistema jurídico, el derecho decidido responde mejor a esta exigencia funcional del sistema, pues el acto o actos concretos que dan lugar al nacimiento de la norma decidida tienen más fácil identificación que los actos o prácticas y las conciencias que dan lugar a la formación de una norma consuetudinaria. Por ello, esta última no es considerada parte del sistema jurídico sin el previo reconocimiento por algún acto normativo de carácter decidido, tal como una Ley, un Reglamento o una decisión jurisdiccional. De otra parte, la dificultad de determinar el lugar que el derecho consuetudinario ocupa en la jerarquía normativa530 le convierte en inadecuado para el cumplimiento de la función estructural de culminación de las condiciones de diferenciación del sistema que cumple la Constitución. De ahí que, a medida que la complejidad social requirió mayor diferenciación del sistema jurídico y ésta, a su vez, mayor complejidad, la costumbre fue desplazada primero por la Ley y después por la Constitución como formas jurídicas supremas. Por todo ello, la «positividad» de los límites materiales queda reducida en los ordenamientos jurídicos modernos, dotados de una auténtica Constitución, al derecho decidido escrito en el que se formaliza.

529 Sobre la posibilidad de que se deriven límites materiales del derecho constitucional consuetudinario, cfr. HERZOG, R., «Artikel 20», en Maunz/Dürig (Hrsg.), «Kommentar des Grundgeseztes», C. H. Beck, München, 1980, pág. 24 ss., Rn. 80.

530 La costumbre no posee una fuerza activa y una fuerza pasiva propias que la coloquen en un determinado escalón del ordenamiento jurídico, pues su existencia requiere, como se ha dicho, un acto de derecho decidido que la reconozca, por lo que tiene la posición jerárquica que este último le atribuye.

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2. Los diferentes modos de manifestación de los límites materiales producto de un acto de decisión: límites expresos y límites implícitos Delimitado el tipo de operaciones comunicativas que pueden dar lugar a los límites materiales a la reforma constitucional, resta analizar el modo en el que éstos se manifiestan en las operaciones de reforma, es decir, cual sea la relación que exista entre el significante (enunciado normativo) y el significado (norma-límite)531. Tradicionalmente, se ha venido distinguiendo entre límites expresos y límites tácitos o implícitos532, como si se tratase, en el caso de estos dos últimos, de dos categorías sinónimas. Sin embargo, ésta es una distinción que puede resultar inadmisible desde una dogmática constitucional formal-funcional, si no se hacen algunas matizaciones previas. La distinción sólo puede hacer alusión a dos modos distintos de manifestación de la norma en que consiste el límite material533; o, lo que es lo mismo, sólo puede referirse a los dos modos distintos en los que se pueden articular las relaciones entre enunciado normativo y norma, desentrañables a la luz de una operación interpretativa. Allí donde la Constitución es la norma cúspide de un sistema jurídico positivo autorreferencial, los límites sólo puede manifestarse por relación expresa o implícita a un enunciado normativo, pero nunca tácitos o inmanentes a la Constitución534, pues de otro modo los fines o los valores ajenos al sistema jurídico estarían suplantando su «positividad». Por tanto, las doctrinas que admiten la existencia de límites materiales tácitos (a los que en muchas ocasiones califican erróneamente de implícitos) no son congruentes con aquella dogmática constitucional, con independencia de si pretenden conferirles una «positividad» de la que carecen 535 o les atribuyen un falso carácter

531 Sobre la distinción entre enunciado normativo (Normtext) y norma (Rechtsnorm), cfr. MÜLLER, F., «Juristische Methodik», Duncker & Humblot, Berlin, 1971, pág. 125 ss.

532 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 3; NEF, H., «Materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., Vol. 61, pág. 117 ss.; MACHEN, A., «Is the 15th amendment void?», ob. cit., pág. 170 ss.; MARBURY, W. L., «The limitation upon the amending power», ob. cit., pág. 229;

533 Cfr. CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág. 218.

534 En este mismo sentido, CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág. 218-219, califica los límites tácitos de no textuales, por oposición a los textuales, sean expresos o implícitos, en los que existe una relación entre los enunciados normativos y las cláusulas de intangibilidad. Distinción parecida a la que realiza RIGAUX, M. F., La théorie des limites matérielles à l’exercise de la fonction constituante», Larcier, Bruxelles, 1985, pág. 204.

535 Por ejemplo, MACHEN, A., «Is the 15th amendment void?», ob. cit., pág. 170 ss.; MARBURY, W. L., «The limitation upon the amending power», ob. cit., pág. 229; NEF, H., «Materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 128 ss.; KÄGI, W., «Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision (Ein Beitrag zu der Lehre von den inhaltlichen Schranken)», ob. cit., pág. 800 ss.; DUPRAZ, L., «De l’initiative en revision de la Constitution dans les Etats suisses en particulier de l’initiative populaire», Zeitschrift für schweizerisches Recht, 1956, Bd. 75 (neue Folge), pág. 394 ss., 402 ss.; MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 17, 231; MODUGNO, F., «Il problema dei limiti alla revisione costituzionale (in ocasione di un Messagio alle Camere del Presidente della Repubblica del 26 giugno 1991)», Giurisprudenza Costituzionale, 1992, Nº 2, pág. 1659-1660, 1670 ss. También la jurisprudencia suiza, BGE 61 I 166 ss, pretende derivar la existencia de límites implícitos a la reforma constitucional de la estructura constitucional.

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suprapositivo536. En uno y otro caso, la clausura cognitiva del sistema se deriva de una pretendida función apriorísticamente atribuida al poder de reforma constitucional, para así diferenciarlo de un poder externo como el poder constituyente originario, o bien reside en el mantenimiento de unos valores o unos fines igualmente carentes de «positividad» y ajenos al sistema jurídico. Sin embargo, ninguno de estos razonamientos permite reconducir los límites a la voluntad normativa, expresa o implícita, de la Constitución. De una parte, porque el sistema pierde su «autorreferencialidad» y/o su «positividad», al atribuirse la soberanía a un sujeto suprapositivo537 y hacer derivar de él la validez del ordenamiento o al imputar al sistema una función que no le permite diferenciarse en el medio de los demás sistemas538. De otra parte, porque hacen depender directamente su existencia de sistemas externos como el moral-axiológico539. Por consiguiente, estas argumentaciones no logran eliminar el elemento extrasistémico, metajurídico, que caracteriza a estos límites materiales tácitos y que ha conducido a que un sector de la doctrina de distintos países haya negado su existencia540. Los 536 Véase, por ejemplo, HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 191 ss.; BACHOF, O., «Verfassungswidrige Verfassungsnormen?» (1951), en «Wege zum Rechtstaat. Ausgewählte Studien zum öffentlichen Recht», Atheneum, Königstein, 1979, pág. 17-18; RIALS, S., «Supraconstitutionalité et systematicité du Droit», Archives de Philosophie du Droit, 1986, Vol. 31, pág. 66-68; MURPHY, W. F., «Merlin’s memory: the past and future imperfect of the once and future polity», ob. cit., pág.180. También la jurisprudencia constitucional alemana, BVerfGE 1, 14, 17, 18, 61, e italiana, Corte Costituzionale Sentenza Nº 1146/1988, admiten la existencia de límites metapositivos al ejercicio del poder constituyente constituido.

537 Así por ejemplo, para MACHEN, A., «Is the 15th amendment void?», ob. cit., pág. 170 y MARBURY, W. L., «The limitation upon the amending power», ob. cit., pág. 231-232, se trataría del Pueblo de los EE.UU., mientras para NEF, H., «Materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 134-134 y DUPRAZ, L., «De l’initiative en revision de la Constitution dans les Etats suisses en particulier de l’initiative populaire», ob. cit., pág. 355-357, del Pueblo suizo.

538 Véase KÄGI, W., «Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision (Ein Beitrag zu der Lehre von den inhaltlichen Schranken)», ob. cit., pág. 755 ss., 797-798; MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 14 ss. Ambos terminan por mixturar en un mismo plano el sistema jurídico y los sistemas ético, moral, religioso y político. Véanse, igualmente, las primeras Constituciones de finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, las cuales, imbuidas del dogma de la soberanía nacional, no podían renunciar a los postulados liberales que les daban cobertura ideológica. Por ello, afirmaban la connaturalidad al poder del respeto a los derechos y libertades fundamentales y de la división de poderes, principios de cuya vulneración no eran sospechosas ni la Asamblea Nacional constituyente ni el propio órgano legislativo ordinario.

539 Cfr. HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 191 ss.; BACHOF, O., «Verfassungswidrige Verfassungsnormen?», ob. cit., pág. 17 ss.; RIALS, S., «Supraconstitutionalité et systematicité du Droit», ob. cit., pág. 66 ss.

540 Así, en los EE.UU., cfr. FRIERSON, W. L., «Amending of the Constitution of the U.S.A.», Harvard Law Review, 1919-1920, Vol. 33, pág. 661-662, e, igualmente, la obra clásica de ORFIELD, L. B., «The amending of the federal constitution», ob. cit., pág. 88 ss., y más recientemente, VILE, J. R., «Limitations on the constitutional amending process», Constitutional Commentary, 1985, Vol. 2, pág. 382 ss, IDEM, «The case against implicit limits on the constitutional amendment process», en Sanford Levinson (Edit.), «Responding to imperfection. The theory and practice of constitutional amendment», Princeton University Press, Princeton, 1995, pág. 197; en Italia, BISCARETTI DI RUFFIA, P., «Sui limiti della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 126 ss, y CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág. 219. También la

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límites materiales para gozar de existencia jurídico-positiva deben encontrar anclaje en el texto normativo constitucional, bien sea de forma expresa541, bien sea implícitos en una o varias normas constitucionales542. Ciertamente, la determinación de la existencia de estos últimos tiene un mayor grado de dificultad que si se trata de límites expresos, y depende de la labor exegética llevada a cabo por los intérpretes constitucionales y, en último término, por el Tribunal Constitucional543. Sin embargo, el principal ámbito en el cual se suscita la posible existencia de límites implícitos es el de aquellas Constituciones que permiten su reforma total y no prevén límites expresos de ningún tipo544 .

jurisprudencia norteamericana, aunque no con demasiada rotundidad argumentativa, se ha manifestado en contra de la existencia de límites materiales implícitos a la reforma constitucional, cfr. Rhode Island v. Palmer (National Prohibition Cases) 253 U.S. 350.

541 Sin pretensión de exhaustividad se pueden señalar como ejemplos de cláusulas de intangibilidad expresas, de carácter absoluto, el Art. 79 III de la Grundgesetz alemana, el Art. 139 de la Constitución italiana, el Art. 89 de la Constitución francesa, el Art. 112 de la Constitución noruega, el Art. 110 de la Constitución griega, el Art. 288 de la Constitución portuguesa. También diversas Constituciones de Estados de oriente medio y del norte de África, como la iraní, la marroquí, la argelina o la turca contienen cláusulas de intangibilidad expresas.

542 Sobre la posibilidad de que existan distintos tipos de cláusulas de intangibilidad expresas o implícitas en el texto constitucional, cfr. HÄBERLE, P., «Verfassungsrechtliche Ewigkeitsklauseln als verfassungsstaatlichen Identitätsgarantien», en Hangartner/Treschel (Hrsg.), «Völkerrecht im Dienste des Menschen. Festschrift für Hans Haug», Paul Haupt, Bern/Stuttgart, 1986, pág. 96.

543 A título de ejemplo, se podrían citar entre ellos el caso de la propia Constitución italiana, siempre que se interpretase que las previsiones de los Arts. 2, 13, 14, 15 y 24 de la Constitución italiana sobre la inviolabilidad de determinados derechos implican la prohibición de que los mismos sean derogados por el poder de reforma constitucional (cfr. MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 31; GROSSI, P., «Introduzione ad uno studio sui diritti inviolabili nella costituzione italiana», Cedam, Padova, 1972, pág. 101 ss.; ZAGREBELSKY, G., «Manuale di Diritto costituzionale» Vol. I, UTET, Torino, 1987, pág. 103; PIZZORUSSO, A., «Art. 134-139», en Branca/Pizzorusso (a cura di), «Commentario della Costituzione», Zanichelli, Bologna, 1981, pág. 722, para quien se trata de un límite explícito; y más recientemente, ALLEGRETTI, U., «Il problema dei limiti sostanziale all’inovazione costituzionale», Il Foro Italiano, 1994, Vol. 425, pág. 13-14 ss. En sentido contrario, PACE, A., «Problematica delle libertà costituzionale», Cedam, Padova, 1985, pág. 8), teniendo en cuenta, además, que muchos de sus contenidos son vinculados por una parte de la doctrina a la forma republicana de gobierno, objeto de expresa prohibición de reforma constitucional en el Art. 139 de la Constitución italiana. En los EE.UU., la posición de CORWIN, E. S., «La Constitución de los Estados Unidos y sus significación actual», Princeton University Press, 1978, pág. 351, en el sentido de considerar que el poder de reforma del Art. V de la Constitución norteamericana está sujeto a límites materiales distintos de aquéllos enunciados de forma expresa por el propio precepto, es minoritaria. También se ha creído ver la existencia de una prohibición implícita en el texto constitucional a la reforma constitucional en la inviolabilidad de los derechos fundamentales establecida por el Art. 97 de la vigente Constitución japonesa, conforme al cual «los derechos fundamentales garantizados por esta Constitución al pueblo japonés son el fruto de la lucha ancestral del hombre por su libertad, han sobrevivido a muchas pruebas de durabilidad y son confiados a ésta y a las futuras generaciones para ser tenidos siempre por inviolables», en consonancia con su declaración preambular de vocación humanista; cfr. NISHI, O., «Japan Supplement», en Blaustein/Flanz (Edit.), «Constitutions of the countries of the world», Oceana, New York, 1993, pág. 3. 544 Éste sería el caso de la Constitución Suiza. La misma no permitiría la supresión de la existencia de los cantones por vía de reforma constitucional, dado que en su Art. 5 establece que la Federación

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No cabe duda de que, si la norma constitucional ha previsto expresamente determinadas cláusulas de intangibilidad y éstas tienen su acomodo textual en la parte de la Constitución dedicada a la reforma constitucional, la exégesis de los límites implícitos no está justificada, salvo que se apoye en argumentaciones dogmáticas de corte material que vulneran la «autorreferencialidad» y la «positividad» del sistema jurídico. En tal caso, más que de límites implícitos, habría que hablar de los denostados límites tácitos. Por el contrario, la ausencia de límites expresos posibilita -que no fundamenta-, en armonía con la dogmática constitucional subyacente545, que se deduzcan prohibiciones implícitas a la reforma constitucional de algunos enunciados constitucionales que establecen la inviolabilidad, inderogabilidad o inmutabilidad de algunos preceptos. En resumen, si el límite material consiste en una proposición deóntica que, en la forma de una prohibición o mandato, garantiza la expectativa de una clausura cognitiva del sistema respecto de determinadas expectativas, su existencia positiva habrá de ser referida a un concreto enunciado normativo que lo recoja o habrá de ser deducida implícitamente de otros enunciados cuyo tenor literal no lo recoja expresamente pero así se deduzca del conjunto de normas constitucionales como unidad, teniendo en cuenta la necesidad de que la exégesis referida respete la dogmática constitucional subyacente. B. El origen autorreferente de los límites materiales Una vez que se ha puesto de manifiesto que los límites materiales han de tener carácter positivo, sea su genérica fuente de producción el derecho decidido (lo más común en los ordenamientos modernos como el nuestro) o el derecho

garantizará a los cantones su existencia y en el Art. 118 y siguientes establece la competencia de órganos de la Federación para proceder a la reforma constitucional. En este sentido, cfr. SIEGENTHALER, P., «Die materielle Schranken der Verfassungsrevision als Problem des positiven Rechts», Stämpfli & CIE, Bern, 1970, pág. 210 ss.; IDEM, «Die Idee der autonom-institutionellen Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit, pág. 263 ss. Por su parte, suscita dudas si en el ordenamiento austriaco el mantenimiento necesario del carácter democrático del Estado o la prohibición de celebrar tratados de adhesión con Alemania, establecidos por el Tratado Internacional sobre el restablecimiento de una Austria independiente y democrática de 27 de julio de 1955 (BGBl. 1955/152) y transformados en disposiciones formalmente constitucionales por la BVG de 4 de marzo de 1964 (BGBl. 59/1964), representan prohibiciones implícitas a la reforma constitucional, incluida la reforma total regulada por el Art. 44.3 BVG. Finalmente, también se ha barajado la existencia de límites implícitos en la Constitución Española respecto de la unidad e indisolubilidad de la Nación española (Art. 2 CE), la dignidad humana y los derechos fundamentales inherentes a la persona declarados inviolables (Art. 10 CE), o los derechos históricos de los territorios forales (Disposición Transitoria 1ª CE). En este sentido, JIMÉNEZ CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación en torno al Título X de la Constitución», Revista del Departamento de Derecho Político de la UNED», 1980, Nº 7, pág. 95 ss., respecto de la dignidad de la persona y de los derechos inviolables que le son inherentes. 545 A estos efectos, HÄBERLE, P., «Verfassungsrechtliche Ewigkeitsklauseln als verfassungsstaatlichen Identitätsgarantien», ob. cit., pág. 98-99- ha argumentado que el Preámbulo de cada concreta Constitución debe ser tenido en cuenta en la exégesis interpretativa de los límites expresos o implícitos en cada texto constitucional.

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consuetudinario de rango constitucional (en ordenamientos más primitivos), corresponde determinar su carácter en relación con su concreta fuente de producción546 o, lo que es lo mismo, determinar si su origen es heterónomo o autónomo. Ciertamente, al igual que sucedía con la «positividad» la relación entre los límites materiales y la «autorreferencialidad» es ambivalente. Como se verá, esta última, además de convertirse en el objeto de un tipo de límites materiales, los que refieren la clausura cognitiva a determinados cauces orgánico-procedimentales de creación normativa, también condiciona su caracterización como normas constitucionales. Por ello, su introducción en la forma constitucional les confiere el mismo carácter autorreferencial que al resto de las normas constitucionales. 1. La «autorreferencialidad» y la «heterorreferencialidad» de los límites materiales a la reforma constitucional Como ya se ha visto, sólo un sistema jurídico que tiene una existencia diferenciada puede ser considerado válido, pues de otro modo no sería sino una mera creación intelectual o histórica, o tendría un modo de existencia distinto al jurídico. La existencia diferenciada del sistema jurídico equivale a su soberanía, cualidad exclusivamente formal del ordenamiento jurídico547. Por ello, la soberanía se halla en una relación muy estrecha con las condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico, de las que es reflejo. El aspecto positivo de esta soberanía consiste, precisamente, en la «positividad» del sistema jurídico, en la institucionalización de la posibilidad de cambio en el contenido de sus normas, para de este modo preservar el grado mínimo de inserción eficaz en el medio social que requiere. No, consiste, pues, en un cúmulo de competencias que deban permanecer en manos de los órganos del Estado, ni siquiera en alguno de ellos, personificación de éste548. Por su parte, el aspecto negativo tiene reflejo en su «autorreferencialidad», es decir, en el hecho de que el ordenamiento no se pueda fundamentar en ningún elemento externo al sistema, sino en su propia existencia como tal, puesto que la fundamentación de la validez de cada norma debe tener lugar siempre en otra norma jurídica cuya pertenencia al sistema se fundamenta en su incardinación en la cadena de validez y no en ningún valor o hecho externo. Como ya se ha visto, este regresus ad infinitum termina con la Constitución, que ordena la «autorreferencialidad» del sistema, transformando la simetría absoluta que todo código binario origina, en asimetría, pues es la forma jurídica a cuyo través el sistema jurídico institucionaliza su propia soberanía. Por ello, las normas jurídicas en las que se formaliza esta institucionalización autorreferente de la posibilidad de cambio, las normas sobre reforma constitucional, representan el contenido esencial inalienable de la soberanía. Conservándolas en su poder, el sistema jurídico como unidad continúa siendo soberano, no derivando su

546 Sobre la distinción entre fuente de producción y fuente sobre la producción, cfr. ZAGREBELSKY, G., «Manuale di Diritto Costituzionale», ob. cit., pág. 3 ss.

547Cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität », ob. cit., pág. 36, 40.

548 En este sentido de confusión entre supremacía y soberanía, cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 481 ss.

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validez de ninguna otra fuente que no sea su propia existencia como sistema y manteniendo el dominio sobre el contenido del código binario, es decir, sobre la validez misma. Cediéndolas a otra fuente, o bien la soberanía del sistema deja de residir en la Constitución y es trasladada a la norma en cuyo poder se encuentra aquella competencia, o bien el ordenamiento cedente se ha disuelto en el cesionario y este último ha dejado de existir como sistema, al haber perdido su soberanía tanto en su aspecto positivo como en su aspecto negativo. De conformidad con lo anterior, los límites materiales adquirirán el carácter de autorreferentes cuando su fuente de producción sea la propia norma cúspide en la que se encuentran integradas las normas sobre reforma constitucional, de modo que éstas pertenezcan a la forma jurídica que encarna la soberanía del ordenamiento jurídico. Por el contrario, tendrán carácter heterorreferente cuando su fuente de producción sea una forma jurídica distinta de aquella en la que se encuentran las normas sobre reforma549. En este último supuesto, la norma o el ordenamiento en el que éstos se encuentran recogidos constituirá la representación de aquella soberanía y de la unidad del ordenamiento en su conjunto. La existencia de distintas fuentes de producción normativa, todas ellas positivizadas, hace que la concreción e imputación de la soberanía a un conjunto de operaciones comunicativas no resulte sencilla. De ello dependerá, además, el carácter heterorreferente o autorreferente del limite material. Así, por ejemplo, a la pregunta de si las normas jurídicas de una corporación local o de una Comunidad Autónoma constituyen un ordenamiento soberano, parece sencillo decir que no. Mayores dificultades presenta dar respuesta a esta pregunta cuando el sujeto viene constituido por los Estados de un Estado federal. Sin embargo, presupuesto que el entendimiento del concepto soberanía sea el que aquí se mantiene, parece también sencillo convenir en que la respuesta será unánimemente no550. Ahora bien, si de lo que se trata es de determinar si el ordenamiento de un Estado nacional o federal es soberano las

549 Lo que sucedería con el derecho comunitario respecto de la reforma de la Constitución suiza en opinión de WILDHABER, L., «Rechtsfragen der Verfassungsrevision: materielle Schranken, materielle Totalrevision, Abstimmungsverfahren bei Totalrevisionen», en Cogiannt/Geiger/Hangartner/Höhn (Hrsg.), «Aktuelle Probleme des Staats- und Verwaltungsrechts. Festschrift für Otto K. Kaufmann zum 75. Geburtstag», Verlag Paul Haupt, Bern und Stuttgart, 1989, pág. 45ss., por lo que la plena incorporación del Estado suizo a la Unión europea requeriría una reforma constitucional total.

550 El ordenamiento de un Estado federado no tiene soberanía ni en su aspecto positivo ni en su aspecto negativo. En su aspecto negativo, la validez de las normas del ordenamiento del Estado federado depende, en último extremo, del respeto a la Constitución federal. Ésta podría, en algunos de estos ordenamientos compuestos, hacer desaparecer a los Estados federados por el procedimiento constitucionalmente previsto; véase el Art. V de la Constitución federal norteamericana, que sólo requiere la concurrencia del consentimiento de la representación del Estado en el Senado para que éste pueda llegar a dejar de existir como consecuencia de una reforma constitucional, cfr. ORFIELD, L. B., «The amending of the federal Constitution», ob. cit., pág. 85-86. En su aspecto positivo, las normas del Estado federado tampoco pueden institucionalizar la posibilidad de cualquier cambio en el contenido de las normas cuya creación es regulada directamente por su Constitución, pues la misma debe atenerse a las disposiciones de la Constitución federal.

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respuestas posibles ya se diversifican entre su afirmación, su negación y otras posibles variantes551. Además, existe un tipo de normas, las internacionales en general y, para algunos ordenamientos, las comunitarias, que no han sido creadas por órganos ni por procedimientos directamente regulados por las normas estatales, sino por sujetos y por procedimientos que, en tanto no sean interiorizados por el sistema, forman parte de su medio externo552 y carecen de «positividad» y «autorreferencialidad». Inversamente, se podría considerar que se trata de órganos y procedimientos de creación normativa que dotan de unidad al sistema jurídico y, respecto de los cuales, los órganos y procedimientos estatales de cualquier nivel no son más que su expresión delegada, a los que prestan, además, las condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico. ¿Cuál es, por tanto, la juridicidad de las normas internacionales, en general, y de las comunitarias, en particular? ¿De dónde se deriva su pertenencia al sistema jurídico? ¿Hay acaso un único sistema o plurales sistemas jurídicos? Se hace necesario proceder a un análisis, por somero que sea, de las posturas dogmáticas desde las que dar respuesta a estos interrogantes y afrontar el problema de la relación entre las normas comunitarias (las internacionales, en general) y las normas estatales (la Constitución, en particular)553. De la aceptación de la existencia de un único sistema jurídico compuesto o de la admisión de la existencia de plurales sistemas, así como de la forma en que se configuran las relaciones existentes entre ellos dependerá que se puedan calificar los límites materiales de heterónomos o de autónomos. 2. Monismo o dualismo en las relaciones entre sistemas jurídicos Las posiciones pluralistas (dualistas)554 de diferenciación nítida entre los ámbitos de validez del ordenamiento estatal y del ordenamiento internacional o comunitario no permiten dar una respuesta única y coherente a la confrontación

551 Esta unidad se presupone en las relaciones entre la Federación y los Estados federados o entre el Estado y las Comunidades Autónomas en los ordenamientos compuestos, y permite hablar de la existencia de un Estado total. Sobre la noción de Estado total y de ordenamiento total como la suma de los ordenamientos individuales de los Estados y del poder central de la Federación, cfr. NAWIASKY, H., «Allgemeine Staatslehre. Dritter Teil: Staatsrechtslehre», Verlagsanstalt Benzinger & Co. AG., Einsiedeln, Zürich/Köln, 1956, pág. 161. En nuestro ordenamiento, respecto de las normas que cierran la apertura constitucional interna hacia subordenamientos dependientes de ella, dando lugar a la noción de bloque constitucional ad intra, cfr. REQUEJO RODRÍGUEZ, P., «Bloque constitucional y bloque de la constitucionalidad», Servicio de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, Oviedo, 1997, pág. 49-50.

552Con carácter general, sobre la incorporación por parte del ordenamiento estatal de normas de otros ordenamientos y sobre su consideración como meras materias primas de carácter fáctico para el ordenamiento estatal en el proceso de creación normativa, véase SCHILLING, T., «Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen», ob. cit., pág. 300 ss.

553En contra de plantear la cuestión de las relaciones entre el derecho comunitario y el derecho interno como un problema de monismo o dualismo en la concepción del ordenamiento jurídico, DONATI, F., «Diritto comunitario e sindacato di costituzionalità», Giuffrè, Milano 1995, pág. 48.

554Una formulación clásica del dualismo derecho nacional-derecho internacional, tanto en el objeto de las normas como en su fuente de validez, es la planteada por TRIEPEL, H., «Völkerrecht und Landesrecht», Scientia Antiquariat, Aalen, 1958 (Unveränderter Nachdruck der Ausgabe Leipzig 1899), pág. 9, 11 ss., 27 ss.

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internormativa que puede surgir entre dos normas pertenecientes a ordenamientos distintos como no sea la del mantenimiento objetivo de esa confrontación555. Si dos o más sistemas normativos se presuponen simultanea y, sobre todo, autónomamente válidos, los problemas derivados de su interrelación sólo se podrán resolver de forma unilateral y enfrentada556, es decir, desde el punto de vista de la primacía de cada uno de ellos arbitrariamente determinada, lo que no constituye una respuesta científico-jurídica satisfactoria al problema planteado557. La identidad funcional de las normas estatales, internacionales o comunitarias -la estabilización contrafáctica de expectativas mediante la regulación del uso de la fuerza física-, así como la total o parcial superposición personal, territorial o material de su ámbito de aplicación, impide que las normas se puedan diferenciar agrupándose en distintos sistemas jurídicos558. Las normas jurídicas deben en último extremo su carácter de tales a su naturaleza prescriptiva del uso de la fuerza física. Por ello, no se puede dejar la efectividad genérica de un ordenamiento -y con ello su validez- al albur de que los sujetos obligados -los Estados miembros- estén dispuestos por razones de política interior o exterior a cumplirlas, sin posibilidad de ejercer un uso de la fuerza propio559. O la prescripción estatal es tal por mor de la prescripción internacional y a

555Cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit., pág. 120-121 ss.

556 En sentido contrario, cfr. RIGAUX, M. F., La théorie des limites matérielles à l’exercise de la fonction constituante», ob. cit., 1985, pág. 40, 209 ss., para quien es preciso huir de los planteamientos de las relaciones entre los ordenamientos en términos de jerarquía, en beneficio de un planteamiento pluralista en el que la compenetración y compensación entre los distintos campos normativos se intenta alcanzar a través de los límites materiales. Más acabado es el planteamiento de REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 109 y ss. Sin embargo, no queda muy claro cómo se articula esta armonización, si no es, en último extremo, a través de la atribución de primacía de las normas de uno sobre otro, afirmando o negando la existencia del límite heterónomo en función del punto de vista desde el cual se construya la relación interordinamental, el interno o el internacional.

557 Para algunos, no es posible encontrar una respuesta científicamente satisfactoria a este problema, por lo que la confrontación es ineludible; cfr. MACCORMICK, N., «La sentencia de Maastricht: soberanía ahora», Debats, 1996, Nº 5, pág. 29.

558 En un sentido similar, cfr. SCHILLING, T., «Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen», ob. cit., pág. 424. La subordinación a un determinado programa normativo es parte de la «autorreferencialidad» del sistema y permite a todas aquellas operaciones que se encuentran subordinadas al mismo clausurarlo operativamente. Un tratado internacional self-executing relativo, por ejemplo, al tratamiento automatizado de datos personales, un Reglamento de la Comunidad Europea y una Ley orgánica, ambos sobre la misma materia, cumplen, en principio, la misma función: garantizar la expectativa de la autodeterminación informativa del individuo; tienen ámbitos de aplicación personal, territorial y material, parcial o totalmente idénticos, y su única diferenciación estructural reside en la fuente de validez que se pretende atribuir a cada uno de ellos. Si divergiesen en la solución dada a la extensión y ámbito de garantía de aquella expectativa, ¿cuál de estas normas sería la comunicación a la que tendría que atender el ciudadano? La respuesta no puede depender, evidentemente, de considerarlas tres elementos de diferentes sistemas jurídicos, todos ellos válidos, pues, para su existencia es necesaria la diferenciación funcional y estructural, y, como se verá, las normas internacionales y comunitarias carecen de la primera.

559Aspecto éste que admite REQUEJO PAGÉS, J. L., «Sistemas normativos, Constitución y ordenamiento. La Constitución como norma sobre la aplicación de normas», Mc Graw Hill, Madrid, 1995, pág. 1, nota al pie nº 3, para quien los Estados apenas habrían superado el estado ideal

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ella ha de plegarse en último extremo, o, a la inversa, ha de ser ésta última la que se adecue en todo caso a determinadas prescripciones jurídicas internas. La respuesta a este interrogante dependerá del ámbito en el que se realice la «positividad», es decir, del aspecto positivo de la soberanía del sistema jurídico. Es preciso fundamentar la unidad estructural del sistema en aquél conjunto normativo en el cual el ordenamiento encuentre su principal cauce de inserción eficaz en el medio. De él se derivará la «positividad» del sistema -la cual puede venir tanto de la propia imposición coactiva de las normas jurídicas ante su incumplimiento, como de su cumplimiento-. Allí es donde debe hallarse la norma cúspide del ordenamiento en torno a la cual organizar su unidad. La adopción de posturas monistas en la comprensión del ordenamiento jurídico como un todo podría conducir tanto a la subordinación del ordenamiento jurídico estatal al ordenamiento jurídico internacional, como, a la inversa, a la subordinación del ordenamiento internacional al estatal560. Lo primero sucedería si se considera que la validez del ordenamiento estatal deriva de una norma de Derecho internacional general, «el principio de eficacia»561, en el que se hallaría la cúspide del ordenamiento y, con ello, en cierta medida la soberanía. Por el contrario, lo segundo acontecería si se considera que el ordenamiento internacional deriva su validez del ordenamiento jurídico estatal, en cuyo caso, la soberanía residiría en la norma suprema del Estado, que éste, no obstante, podría poner a disposición del ordenamiento internacional, atribuyéndole el ejercicio de la competencia de reforma constitucional. Sin embargo, resultaría paradójico con lo argumentado hasta el momento, fundamentar la validez del ordenamiento jurídico estatal en una norma del sistema normativo internacional, el «principio de eficacia», cuando su contenido se ha de constituir, en tanto realidad empírica y no sólo normatividad ideal, en la condición necesaria para poder conceder validez a un sistema jurídico-normativo562. El sistema jurídico internacional está ciertamente debilitado en su eficacia general hasta el punto

de naturaleza. Desde la óptica de la construcción hobbesiana, esto, sin embargo, debería conducir a negar la existencia aún del ordenamiento jurídico internacional.

560Cfr. KELSEN, H., «Die Einheit von Völkerrecht und staatlichem Recht», ob. cit., pág. 2214 ss.

561Cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit., pág. 239, 240, 241. La formulación de este principio podría ser éste: «debe ser reconocido como Estado aquel conjunto de normas que se imponen eficazmente sobre un determinado territorio y grupo humano».

562 La norma fundamental presupuesta del Derecho internacional explica el por qué de la validez del sistema jurídico internacional, mientras que su eficacia mínima determina el cuándo de dicha validez, que se constituye en presupuesto para poder fundamentar lógicamente la del ordenamiento jurídico en su conjunto. Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 219. Para el insigne jurista austríaco, el Derecho Internacional alcanza, no obstante su carácter de ordenamiento primitivo y descentralizado, un grado mínimo de eficacia que permite presuponer su validez como ordenamiento jurídico; cfr. KELSEN, H., «Derecho y paz en las relaciones internacionales» (Conferencias pronunciadas por el autor en Harvard en 1941, traducidas y reunidas por Florencio Acosta), Editorial Nacional, México 1980, pág. 53, 81 ss, 93 ss. En un sentido similar, VERDROSS, A., «Völkerrecht» (Dritte Auflage), Springer Verlag, Wien 1955, pág. 60.

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de que puedan caber serias dudas acerca de si la misma alcanza un punto suficiente para poder concederle validez563. Por tanto, la eficacia mínima de un ordenamiento en su conjunto, si bien no es fundamento de validez de sus normas, sí aparece como condición de ésta. En este sentido, la eficacia del ordenamiento internacional no existe como tal sino sólo como eficacia del ordenamiento interno. Las normas internacionales sólo son eficaces en la medida en que son normas estatales internas y es en el seno de este último ordenamiento en el que alcanzan su eficacia mínima necesaria. La «positividad» del sistema jurídico se alcanza a través del cauce de la comunicación jurídica del Estado y en el seno de su medio, no a la inversa. El medio social en el cual se insertan eficazmente las normas de derecho internacional o de derecho comunitario es, pues, el de la sociedad estatal no el de la sociedad internacional. La eficacia mínima de un ordenamiento en su conjunto -como pretende el internacional-, no puede venir asegurada por otro ordenamiento, so pena de confundir la eficacia de éste con la de aquél, y esto aún más, cuando el «principio de eficacia» se convierte a su vez en norma fundante564 del ordenamiento cuya existencia se pretende afirmar. La perspectiva que concede primacía al ordenamiento internacional a la hora de fundamentar la unidad del ordenamiento jurídico en su conjunto se convierte en este punto en tautológica, pues resulta cuando menos dudosa la propia existencia jurídico-positiva de dicho ordenamiento al margen de los ordenamientos estatales565. Por consiguiente, la unidad del ordenamiento ha de fundarse desde la perspectiva inversa, la de la primacía del ordenamiento jurídico estatal566. El ordenamiento estatal concede al ordenamiento jurídico internacional la única validez que éste realmente posee, su validez interna567. El Derecho internacional representa, 563Cfr. BURCKHARDT, W., «Die Organisation der Rechtsgemeinschaft», ob. cit., pág. 351, 355 ss. El jurista suizo, de forma acertada, traslada el problema al plano de la «positividad». La inexistencia de una organización, en cuyo marco un órgano esté habilitado para determinar qué derecho es obligatorio y cuál no, privaría al ordenamiento de su necesario carácter positivo. Por consiguiente, en el caso del Derecho internacional se trataría de un «ordenamiento de la razón» (Vernunftsrecht) similar al «Derecho natural», con existencia en el mundo de las ideas, más sin existencia positiva real.

564 Como una especie de norma de reconocimiento en el sentido que le da HART, H. L. A., «The concepto of law», ob. cit., pág. 100 ss.

565Algunos autores como LARENZ, K., «Das Problem der Rechtsgeltung», ob. cit., pág. 26 ss., pretenden una cierta identificación entre la eficacia mínima del ordenamiento en su conjunto y la «positividad» del derecho, toda vez que el derecho en tanto positivo ha de ser una realidad temporal efectivamente existente, además de constituir un modelo normativo intemporal, determinado por su pretensión de validez jurídica ideal.

566 De uno solo, aquel ordenamiento jurídico estatal que represente el punto de vista de conocimiento del ordenamiento jurídico que utilice el científico del Derecho. De este modo, los demás ordenamientos estatales no serían sino subsistemas normativos, que pueden ser integrados en una unidad fundada sobre el ordenamiento estatal del cual parte la observación, en la medida en que sean reconocidos por éste; en este sentido, cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit., pág. 187-188 ss.

567Habitualmente, se distingue entre validez interna y validez externa del Derecho internacional, distinción que data del siglo pasado y que, como pone de manifiesto MIRKINE-GUETZEVITCH, B., «Droit Constitutionnel international», Librairie du Recueil Sirey, Paris 1933, pág. 151, tuvo su inspiración en el principio monárquico. Ahora bien, si se niega al Derecho internacional una validez

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así, el Derecho externo del Estado568. Externo porque ha sido creado por sujetos y mediante procedimientos no expresamente establecidos por él ni en su norma suprema ni en sus normas subordinadas, mas Derecho del Estado pues su única validez, su única obligatoriedad, la interna, se deriva del ordenamiento estatal569, desde el momento en que éste puede sujetar las normas internacionales al respeto de unos determinados contenidos que se convierten así en su condición material de validez570. Esta validez es la única realmente existente, pues sólo a su través las proposiciones normativas del Derecho internacional dejan el ámbito genérico de la normatividad ideal y pasan a convertirse en realidad jurídico-positiva, es decir, en normatividad jurídica. El Derecho internacional, en general, y el comunitario, en particular, ocupan en el ordenamiento la posición que les atribuye la Constitución del Estado. El principio de primacía del derecho comunitario, originario o derivado, operará, pues, sobre las fuentes infraconstitucionales del derecho estatal interno, no sólo con fundamento inmediato y autónomo en los Tratados originarios que le dan validez, sino con fundamento mediato en la Constitución estatal571 en virtud de la cual gozan de la consideración de normas jurídicas y tiene aplicación aquél principio de primacía572. Aunque la soberanía resida en el ordenamiento como unidad, dado que la salvaguardia de su «positividad» requiere concebir al Derecho internacional como jurídica externa a la que le presta el Estado, condicionada por un mínimo de eficacia, se podría concluir que su validez sólo es tal en el marco del ordenamiento jurídico estatal en el que tiene acogida. Fuera de aquél, las normas internacionales no son sino hechos que se transforman en normas jurídicas estatales mediante el mecanismo de producción jurídica en que consiste la técnica del reenvío u otra técnica jurídica de similares efectos; cfr. LA PERGOLA, A., «Poder exterior y Estado de Derecho», Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca 1987, pág. 15; SCHILLING, T., «Rang und Geltung in gestuften Rechtsordnungen», ob. cit., pág. 300-301. 568Cfr. ZORN, P., «Die deutsche Staatsverträge», Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschft, 1880, Bd. 36, pág. 1 ss.; ZORN, A., «Grundzüge des Völkerrechts», segunda edición, 1903, pág. 7 ss., citados ambos por KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit., pág. 155, nota al pie nº 3; también, WENZEL, M., «Juristische Grundprobleme (Der Begriff des Gesetzes)», ob. cit., pág. 402 ss. En contra, desde planteamientos dualistas, véase TRIEPEL, H., «Völkerrecht und Landesrecht», ob. cit., pág. 79 ss.

569 Por tanto, se habla de integración, de recepción, (más o menos automática) o de transformación (en aquellos ordenamientos que parten de un falso dualismo) de las normas internacionales en el ordenamiento estatal, sólo en sentido figurado. Las presuntas normas internacionales no son para el ordenamiento jurídico más que materias primas de carácter fáctico, antes de que éste elabore con ellas auténticas normas jurídicas a través de los distintos mecanismos operativamente reflexivos de reacción frente a su apertura cognitiva; cfr. SCHILLING, T., «Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen», ob. cit., pág. 300-301 ss.

570Cfr. MIRKINE GUETZEVITCH, B., « Droit Constitutionnel international», ob. cit., pág. 166.

571En un sentido diverso, considerando que el fundamento de la primacía de las normas de derecho comunitario se encuentra en las mismas normas comunitarias, que habría que considerar normas de cierre del sistema, cfr. SORRENTINO, F., «Ai limiti dell'integrazione europea: primato delle fonti o delle istituzione comunitarie?», Politica del Diritto 1994, Nº 2, pág. 194.

572En lo que se ha denominado «nacionalización» de derecho comunitario, en clara alusión a la constitucionalización de la vinculación de los Estados con la Unión Europea; cfr. RUBIO LLORENTE/DARANAS PELÁEZ, F./M., «Constituciones de los Estados de la Unión Europea», Ariel, 1997, pág. XXI.

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parte del derecho estatal, como su parte externa, su expresión sólo puede hallarse inicialmente en la Constitución, que de este modo se convierte en la norma suprema de todo el Derecho, sea éste externo o interno. 3. El necesario carácter autorreferente de los límites materiales a la reforma constitucional Desde estas premisas, parece claro lo poco razonable de atribuir un carácter heterorreferente a los límites materiales en atención a la fuente de la que provienen. Como el resto de las operaciones comunicativas que componen el sistema jurídico, los límites materiales gozan de carácter autorreferente, con independencia de si su fuente de producción es el derecho externo o el derecho interno del Estado. Por tanto, su concreta posición en el ordenamiento jurídico dependerá de cuál sea el modelo normativo con el que la Constitución articule su relación con los ordenamientos internacional y comunitario o con los ordenamientos de otros Estados. Cuando el ordenamiento estatal ha determinado a través de su norma suprema que las normas creadas por sujetos y procedimientos no previstos por ella ni por sus normas subordinadas han de ser consideradas a su mismo nivel en la jerarquía normativa y les ha atribuido el ejercicio del poder de reforma constitucional, se está ante el modelo de disolución de la soberanía constitucional en el ordenamiento internacional573. La disolución tiene lugar, no en favor de otra norma cuyo procedimiento de creación es previsto por la parte interna del ordenamiento jurídico, como ocurre cuando se modifica por completo la Constitución y se da paso a otra nueva aplicando las cláusulas de reforma constitucional internas, sino en beneficio de normas de creación externa cuya eficacia general propia es, como se ha visto, más que dudosa. La norma suprema del ordenamiento como unidad pasará, entonces, a estar compuesta por un conjunto aleatorio de normas, las internacionales, cuya «positividad» se halla en tela de juicio por la inexistencia de un mínimo de eficacia fuera del ordenamiento estatal interno. En este modelo es en el que más nítidamente se manifiesta la posibilidad de que el derecho externo del Estado sustraiga determinados ámbitos del medio al conocimiento de la parte interna del sistema jurídico, imponiendo un límite material. Una segunda opción interpretativa es aquella que, desdoblando la Constitución del Estado en dos, las normas constitucionales ordinarias, por un lado, y

573 El artículo 92 en relación con el 91.3 de la Constitución holandesa permite la derogación de disposiciones constitucionales mediante Tratado o disposición de una organización internacional, siempre que el acuerdo parlamentario para su celebración hubiera sido adoptado por una mayoría cualificada de dos tercios de los miembros de los Estados Generales, mayoría por otra parte equivalente a la requerida para la reforma constitucional (artículo 137.4 de la Constitución Holandesa); cfr. KORTMANN/BOVEND’EERT, «The Netherlands», en Blanpain (Edit.), «International Encyclopaedia of laws», Kluwer, Deventer/Boston, 1993, pág. 34. Por su parte, el artículo 50.3 en relación con el artículo 44.1 y 2 de la Constitución austriaca disponen, la posibilidad de que un Tratado modifique (en sentido amplio del término) la Constitución federal austriaca, requiriéndose en tal caso el cumplimiento de los requisitos procedimentales previstos para la reforma constitucional (cfr. en este sentido, WALTER/MAYER, R./H., «Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts», Manz, Wien, 1992 (siebte Auflage), Rz. 230, pág. 92.). Sin embargo, se discute si esta posibilidad de cesión afecta también a la competencia de reforma total. En contra de tal posibilidad se manifiesta ÖHLINGER, T., «Verfassungsrechtliche Aspekte eines Beitritts Österreichs zu der Europäischen Gemeinschaft», Manz, Wien, 1988, pág. 48, para quien el Estado conserva la competencia de reforma constitucional total regulada por el Art. 44.3 de la Constitución austriaca.

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el núcleo constitucional intangible, integrante de una especie de «supra-constitución material», por otro, admite la preeminencia del Derecho internacional respecto de las primeras, cuyo ámbito de aplicación estaría a disposición de las normas del ordenamiento internacional, pero lo subordina al segundo, verdadera Constitución, cuya existencia sería en todo caso indisponible574. Esta supra-constitución material está constituida por un núcleo de valores y principios fundamentales (entre los que se encuentran los principios estructurales del ordenamiento y los derechos fundamentales), identificativos del orden constitucional que devendrían indisponibles tanto para el poder de reforma constitucional interno o externo. Finalmente, en tercer lugar, el modelo de supremacía plena de la Constitución formal requiere la necesaria conformidad constitucional de los productos normativos procedentes parcial (Tratado internacional) o totalmente (normas de Derecho internacional general o Derecho comunitario derivado) de sujetos cuya existencia no ha sido reglada de manera directa por el ordenamiento jurídico estatal, pero cuya relevancia jurídica sí ha sido establecida por éste575. Este último es el modelo dogmático por el que ha optado nuestra Constitución, como consecuencia del principio de supremacía constitucional, expresión de la «autorreferencialidad» y «positividad» del ordenamiento del que es cúspide. Para una Constitución que pretenda ser norma jurídica suprema todos sus preceptos son de igual y obligado cumplimiento, incluidos aquellos que condicionan el procedimiento por el que se ha de realizar la reforma constitucional. La tradicional aceptación de la existencia de límites materiales heterónomos576 a la reforma constitucional debe, pues, ser matizada. La existencia de 574 Tal es la postura que parece adoptar el ordenamiento constitucional alemán, en función de los Arts. 23 (antiguo 24 I) y 79 III GG tal y como han sido interpretados por la doctrina (RANDELZHOFER, A., «Art. 24 GG», en Maunz/Dürig (Hrsg.), «Grundgesetz Kommentar», C.H. Beck, München, 1992, pág. 20 ss.)y la jurisprudencia (ver por todas BVerfGE 89, 155 ss.). Igualmente, en Italia sobre la base del Art. 11 de la Constitución italiana se ha expresado un sector de la doctrina (SORRENTINO, F., «Ai Limiti dell'integrazione europea: primato delle fonti o delle istituzione comunitarie?», ob. cit., pág. 197; CARTABIA, M., «Principi inviolabili e integrazione europea», Giuffré, Milano, 1995, pág. 150 ss.) y la jurisprudencia de la Corte Constitucional a partir de la Sentencia nº 232 de 1989. También se manifiesta en este sentido, sobre la base de los Arts. 54 y 88 de la Constitución francesa, parte de la doctrina (cfr. BEAUD, O., «La souveraineté de l'Etat, le pouvoir constituant et le Traité de Maastricht», Revue française de Droit administratif, 1993, Nº 9, pág. 1045 ss, 1067-1068) y la jurisprudencia francesa (la Decisión CC 97-394 de 31.12.1997 sobre la ratificación del Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997, declara la contradicción entre las disposiciones de este tratado y la Constitución Francesa, al exceder las disposiciones del mismo la habilitación del Art. 88.2 CF sobre las participación francesa en las Comunidades Europeas, es decir, en contra de las condiciones esenciales del ejercicio de la soberanía nacional).

575 Véase, por ejemplo, los Arts. 95 y 96 de la CE de 1978 y el Art. 128.4 del proyecto de Constitución suiza de 1996.

576 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 5 ss; BISCARETTI DI RUFFIA, P., «Sull’«agganciamento» ad altri ordinamenti giuridici di taluni «limiti» della revisione costituzionale», en Varios Autores, «Studi di Diritto Costituzionale in memoria di Luigi Rossi», Giuffrè, Milano, 1952, pág. 20-21; EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 91-92; SIEGENTHALER, P., «Die materielle Schranken der Verfassungsrevision als Problem des positiven Rechts», ob. cit., pág. 3-4, 165; RIGAUX, M. F., La théorie des limites matérielles à l’exercise de la fonction constituante», ob. cit., pág. 264-265.

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límites materiales a la reforma constitucional siempre tiene carácter autorreferente, pues el sistema jurídico es único, aunque esté compuesto de subsistemas jerarquizados y coordinados entre sí. Por ello, no parece pertinente hablar de límites heterónomos en el caso de los impuestos por el denominado «derecho externo del Estado», pues los mismos no provienen de un ordenamiento con existencia autónoma al margen del «derecho interno del Estado», sino en conjunción (subordinación o supraordenación) con éste. Solo cabría, pues, admitirlos como límites autorreferenciales aunque con origen externo, cuando el sistema jurídico haya puesto la competencia de reforma constitucional, su propia soberanía, a disposición del ordenamiento internacional o comunitario y, con ello, la facultad de establecerlos o derogarlos, tanto si así se ha previsto expresa o implícitamente en la Constitución estatal, como si las normas del Derecho internacional o comunitario han sido colocadas en la misma posición jurídico positiva que aquélla, como consecuencia de la disolución por parte de ésta de su soberanía en ellas. En los demás supuestos, tanto aquellos en que la supremacía de las normas internacionales queda reducida a la supra-constitución material, como en los que se afirma la supremacía plena de la Constitución formal, no se puede hablar de límites materiales a la reforma constitucional provenientes del «derecho externo del Estado», sino que determinadas normas de la Constitución estatal577 o todas ellas578 representan, a la inversa, una condición de validez infranqueable para el derecho externo del Estado, subordinado jerárquicamente a la norma cúspide del derecho interno. Así, en el caso de que el Tratado de la Unión Europea -reformado por el Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997- o, incluso, las normas de derecho comunitario derivado se hallasen en contradicción con algún precepto de la CE de 1978, sería la norma del Tratado o la norma comunitaria la que, en oposición a lo afirmado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas579, no sólo cedería en su aplicación, sino que perdería su única validez (la interna). No ocurriría, a la inversa, que una obligación internacionalmente asumida por el Estado impidiera la válida modificación de la norma constitucional, pues esto sería tanto como degradar su posición de supremacía normativa, con perniciosos efectos para la existencia funcionalmente diferenciada del sistema jurídico580.

577 Conforme al Art. 23 I GG la modificación del Tratado de la Unión Europea requiere la aplicación de la mayoría de reforma constitucional y de los límites materiales -Art. 79 II y III GG- a la Ley de ratificación del acto internacional.

578 Lo que, como se verá más adelante, sucede con la Constitución española; cfr. Decisión del Tribunal Constitucional de 01.07.1992 sobre la ratificación del Tratado de Maastricht.

579 Cfr. entre otras las decisiones del Tribunal de Justicia ASS. 6/64 «Costa Enel» de 15.07.1964; ASS. 9/65 «Saint Michele» de 22.06.1965; ASS. 110/70 «Internationale Handelsgesellschaft» de 17.12.1970; o ASS. 8/71 «Comisión c/ Italia» de 13.07.1971.

580 El Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992, en la versión dada por el Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997, consciente del déficit democrático que sufría la creación normativa comunitaria, prevé un aumento significativo de la participación codecisoria del único órgano representativo comunitario, el Parlamento Europeo, en un número elevado de materias (Arts. 189 B y C del Tratado de la Comunidad Europea). Ello se debe en buena medida a que muchas de las Constituciones de los Estados miembros de la Unión Europea establecen el principio de Estado democrático como principio estructural, dotándole de un contenido autónomo construido en torno a

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Por último, tampoco cabe referir el carácter de límite heterónomo a la prohibición genérica de respetar el contenido de la Constitución federal a que están sometidos los Estados federados. En primer término la necesaria unidad el ordenamiento impide hablar de heterorreferencialidad en relación con la inviolabilidad de la Constitución federal a que se encuentran sometidas las Constituciones de los Estados federados. En segundo lugar, tampoco cabe calificar de reforma constitucional -aunque nominalmente así se haga- a la modificación de las Constituciones estatales, toda vez que a éstas les falta el carácter definitorio de la Constitución como forma jurídica suprema, su posición de supremacía en el sistema jurídico581. Tanto las normas institucionales básicas de las Comunidades Autónomas (Estatutos de Autonomía) como las Constituciones de los Estados miembros de un Estado federal, aunque difieran en su naturaleza jurídica, leyes del Estado las primeras, y normas de auto-organización de los Estados federados las segundas, coinciden en su supeditación a la Constitución nacional o federal, respecto de la cual se hallan en una posición de subordinación jerárquica. Además, como ya se ha dicho, no se puede calificar de límite material a la reforma constitucional la imposibilidad de afectar a los contenidos de una forma jurídica superior, so pena de hacer inútil la propia noción de límite material582. C. La estructura normativa abierta de los límites materiales a la reforma constitucional

una participación directa o representativa de los ciudadanos del Estado en el ejercicio del poder público. La misma se estaría viendo subvertida por el predominio casi absoluto de las instituciones normadoras comunitarias de carácter no representativo en la creación normativa. En el caso de nuestro ordenamiento, además, esta modificación en el modo de legitimación del poder se habría producido sin haber alterado previamente por el procedimiento agravado del Art. 168 CE el significado constitucional del principio de Estado democrático que, conforme al Art. 1.2 CE, requiere la legitimación del ejercicio del poder a través de la participación de órganos representativos del pueblo español.

581 Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 199-200.

582 El único supuesto en el que cabe admitir la existencia de límites materiales a la reforma constitucional que afecten a la norma institucional básica de los entes en los que se organiza territorialmente un Estado es el de los Estatutos de Autonomía de las Regiones italianas de Sicilia, Sardeña, Trentino-Alto Adige, Friuli-Venecia Giulia y el Valle de Aosta. La necesidad conforme al Art. 116 de la Constitución italiana de que los mismos se adopten por Ley constitucional, es decir, por una norma constitucional que tiene la misma forma jurídica que la Constitución y que constituye una unidad con ésta y con las normas de reforma constitucional, hace que aquéllos se encuentren sujetos a los mismos límites materiales explícitos a los que se encuentran sometidas las demás normas de reforma constitucional: la prohibición de afectar a la forma republicana de gobierno o, de admitirse los límites materiales implícitos, la inviolabilidad de los derechos inherentes del individuo; cfr. CICCONETTI, S. M., «La revisione della Costituzione», ob. cit., pág. 40-41; en un sentido similar, cfr. CRISAFULLI, V., «Lezioni di Diritto Costituzionale», Vol. II,1, Cedam, Padova, 1970 (terza edizione), pág.74-77; PIZZORUSSO, A., «Art. 134-139», ob. cit., pág. 713 ss., 722.

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Los límites materiales a la reforma constitucional, autorreferentemente positivizados en la Constitución estatal o en una norma de derecho internacional o comunitario, pueden tener por contenido tanto mandatos como prohibiciones583. La pretensión de las cláusulas de intangibilidad de estabilizar contrafácticamente determinadas expectativas, para que no sean objeto de conocimiento por parte del sistema, se puede lograr tanto mediante una prohibición de modificación de determinados contenidos constitucionales, como mediante un mandato de cumplimiento de aquéllos, que haga su reforma jurídicamente imposible. A su vez, esta cláusula de intangibilidad, sea mandato o prohibición, puede delimitar libremente su ámbito personal, temporal y material de aplicación. Los límites materiales a la reforma constitucional han de adoptar necesariamente la forma jurídica de la Constitución o por lo menos su rango normativo. Ahora bien, todo ello no dice nada a cerca de cual sea la estructura que adopte la norma implícita en el enunciado constitucional que contenga el límite material. 1. La estructura del límite material: norma primaria incompleta condicional El límite material representa un instrumento directo para la consecución del fin ínsito en cualquier norma jurídica concreta: la estabilización contrafáctica de determinadas expectativas. Dicha estabilización sólo se asegura si se impone a los sujetos con capacidad para crear normas jurídicas susceptibles de garantizarlas, el mandato o la prohibición de no proceder a dicha juridificación, es decir, sólo se logra plenamente mediante una norma584, cuyo destinatario es el órgano con capacidad para crear normas constitucionales, determinando cuál es su ámbito material de actuación en aquella creación normativa. Las normas secundarias, encubiertas bajo el manto de un cúmulo de mecanismos de defensa de la Constitución y lealtad constitucional, sólo son medios indirectos y por sí mismos inefectivos para la garantía de aquella expectativa. Por ejemplo, la prohibición del ejercicio antidemocrático de determinados derechos fundamentales por parte de los ciudadanos, esencialmente aquellos de participación que dotan de carácter democrático del Estado, la prohibición de existencia de partidos políticos y asociaciones cuyo ideario sea considerado contrario a las expectativas que se pretenden perpetuar en el sistema jurídico o la exigencia de un juramento o de un comportamiento leal a determinados valores y principios, expresión de las expectativas garantizadas al más alto nivel normativo, no pueden en ningún por sí mismos impedir la válida emanación de normas constitucionales que garanticen expectativas opuestas a las que se pretende proteger, mientras la Constitución permita su reforma constitucional sin limitación material. La finalidad de estas normas no es impedir cualquier tipo de creación normativa, sino evitar que determinadas ideologías, que forman parte del medio ambiente del sistema jurídico, puedan estar próximas a los sujetos de la comunicación jurídica, es decir, puedan

583 Sobre que el contenido del límite material sea un mandato o una prohibición, véase KÄGI, W., «Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision (Ein Beitrag zur Lehre von den inhaltlichen Schranken)», ob. cit., pág. 797.

584 En sentido kelseniano del término, como norma dirigida a establecer condiciones de validez en la creación de otras normas y no en sentido tradicional o hartiano; cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 43-44.

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acomodarse en los sistemas de conciencia que dan lugar a las normas constitucionales. Sin embargo, ésta es una función directiva de comportamientos que, como ya se ha dicho, no compete realizar al sistema jurídico, sino a equivalentes funcionales de éste, como los sistemas ideológico, educativo, político o moral585. Dado que el límite material incide en el elemento diferencial de la función jurídica, la estabilización de expectativas, su establecimiento, originario o producto de una reforma constitucional, sólo puede plasmarse en una norma primaria aunque no sancionada586. Primaria, no sólo porque el destinatario del límite material no pueda ser más que el poder público, sino, además, porque, al imponerle la obligación de abstenerse de determinada creación normativa constitucional, se está regulando de forma indirecta la aplicación de la fuerza física en que consisten las sanciones. Así, por ejemplo, al igual que nadie dudaría que tras el Art. 141 del Código Penal o el Art. 66 CE se encuentran normas primarias que habilitan en el primer caso a dictar una sentencia condenatoria contra los reos de homicidio y en el segundo a emanar la norma (Ley orgánica del Código Penal) que habilita a dictar aquellas sentencias condenatorias, tampoco debería dudarse que en el caso de la condición material que contiene la reserva de Ley orgánica del Art. 81 CE también se encuentra una norma primaria, pues la determinación de qué materias están prescriptivamente reservadas a aquélla forma parte del proceso de concreción de la aplicación de la sanción. Con independencia de si alguno de los enunciados normativos que contienen estas normas primarias pueden, a su vez, acoger también normas secundarias que impongan mandatos o prohibiciones susceptibles de concretar a sensu contrario el supuesto de hecho de la aplicación de una sanción -lo que ocurriría en el caso del enunciado normativo del código penal que condena el delito de prevaricación-. El límite material a la reforma constitucional cumple igualmente la función de concretar -aunque sea de forma muy indirecta- la aplicación de las diferentes sanciones que llevan a cabo los órganos administrativos y jurisdiccionales, nunca de prever a sensu contrario el supuesto de hecho de la aplicación de sanción alguna. El destinatario del límite material, en tanto regla de tipo hipotético-constitutivo, que establece condiciones para la elaboración de las normas de reforma constitucional pero no es una condición de éstas, es el poder de reforma constitucional, se trate de un órgano del Estado de carácter profesional o de un órgano anómalo a través del cual se expresa la participación directa o indirecta del ciudadano en la creación normativa, como sería el caso de la iniciativa popular de reforma constitucional o su ratificación en referéndum. Pero, además, el rango normativo constitucional del límite material hace que éste, en tanto regla de tipo constitutivo que condiciona la creación normativa infraconstitucional, tenga destinatarios adicionales al poder de reforma constitucional: de un lado, los demás poderes públicos constituidos no pueden crear normas que atenten contra el límite; de otro, los propios ciudadanos se ven vinculados por el objeto de aquel mandato (normalmente un derecho fundamental o un valor superior del ordenamiento jurídico) en la producción de los supuestos de

585 Véase LUHMANN, N., «Die Funktion des Rechts: Erwartungssicherung oder Verhaltenssteurung?», en «Die Ausdifferenzierung des Rechts», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1981, pág. 74; LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 157 ss.

586 Sobre el carácter incompleto, en el sentido de no sancionado, de las normas constitucionales, cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 55 ss.

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hecho que dan lugar a la creación de normas que reconozcan efecto obligatorio inter partes a determinados actos y negocios587. Se trata, además, de una norma no sancionada, porque su incumplimiento por el poder público puede no llevar aparejado el uso de la fuerza física sobre el infractor, ni dar lugar al supuesto de hecho de cualquier otra norma que conlleve aquel uso. Si los órganos de reforma constitucional emanan una norma de reforma que no respete el límite material, puede que el ordenamiento haya previsto la posibilidad de que otro órgano del Estado anule los actos de elaboración de la norma contrarios a la obligación impuesta por el límite. Pero, incluso en este caso, es totalmente improbable que el ordenamiento jurídico haya previsto una sanción en sentido estricto588 para el comportamiento antijurídico de aquellos órganos de reforma o de los órganos de control que no lo realizasen conforme a la norma constitucional589. Su estructura normativa ha de ser, además, necesariamente condicional. La clausura del sistema normativo que pretende el límite no se consigue con una norma de estructura finalista que deje la determinación del medio o del grado de cumplimiento de la prohibición o del mandato a la libre apreciación de quien está a ella sometido. Si tal posibilidad existiese, habría diversos grados de garantía de una expectativa negativa o, lo que es lo mismo, diversas expectativas negativas garantizadas. No se puede garantizar que la Monarquía sea y no sea a un tiempo la forma de Estado. La prohibición de modificar la forma republicana de gobierno puede tener un grado más o menos elevado de indefinición respecto de qué signifiquen los términos «revisión», «reforma» o «forma republicana de gobierno», pero una vez fijado el ámbito material del límite, el enunciado de la cláusula de intangibilidad no tiene por contenido normativo un mandato finalista del tipo: «el poder público debe procurar que no se cambie la forma republicana de gobierno, quedando los medios para la consecución de este objetivo a su alcance». Si así fuera, no se podría afirmar que la función del límite es la garantía de una expectativa negativa. La única estructura lingüística posible para esta prohibición es la de una 587 Así, por ejemplo, un negocio jurídico por el cual se contrata la alteración de determinados contenidos constitucionales por métodos no previstos en el ordenamiento, habría de ser calificado nulo por ser su causa contraria a la Ley (Art. 1275 del Código Civil).

588 Aunque no sea este el momento de su análisis, baste recordar ahora, que la declaración de nulidad de una norma que realiza un órgano del Estado, en particular los órganos jurisdiccionales, haciendo valer la jerarquía normativa, no es calificable de sanción, pues este último concepto alude a la producción de un mal o a la privación de un bien a que se ve sometido el individuo sujeto a una norma - cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 26 ss., 114-. La nulidad no puede ser calificada de sanción, pues no implica la privación de bien o la producción de mal alguno respecto de los órganos del Estado que la han creado. En este mismo sentido, negando el carácter de sanción a la declaración de nulidad de las normas, cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 52-53.

589 Es cierto que el Título XXI (Arts. 472-543) del Código Penal contempla, bajo la rúbrica de «Delitos contra la Constitución», una profusa variedad de supuestos de hechos con sus correlativas sanciones pecuniarias o privativas de libertad, en las que pueden incurrir tanto los particulares como las autoridades y los funcionarios públicos, entre los que podrían encontrarse los órganos constitucionales encargados de la reforma constitucional. Pero no es menos cierto que es difícilmente imaginable que alguna de las actuaciones de los mismos dirigidas a la modificación constitucional encaje en alguno de los tipos penales previstos, construidos habitualmente en torno al uso de la violencia física o moral.

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norma condicional del tipo: «Si se procede al cambio de la forma republicana de gobierno, este cambio no debe ser tenido por norma jurídica». La función normativa que pretende el límite material, la clausura cognitiva del sistema, exige, además, que éste adopte la estructura de una regla jurídica, nunca de un principio590. Al igual que la estructura finalista no se adapta a aquella función normativa, tampoco cabe concebir un mayor o menor grado de optimización de la clausura cognitiva ordenada como un contenido fijo e invariable del código binario. Su íntima interconexión con la definición material de este último hace que juegue un papel decisivo, como programa normativo, en la definición de las fronteras del sistema. En efecto, no hay un mayor o menor grado de optimización en la imposibilidad de substituir la forma republicana por una forma monárquica, la estructura unitaria del Estado por una estructura federal o su carácter democrático por un carácter autocrático. Es posible que el objeto de la prohibición o, lo que es lo mismo, el contenido del supuesto de hecho que impediría al poder de reforma constitucional la válida emanación de una reforma constitucional, sea más o menos abstracto y puede, en muchos de los casos, que se encuentre constituido por mandatos de optimización, lo que dificultará su determinación. Una vez que ésta se ha producido, el contenido jurídico del límite material es una regla que implica la prohibición de normativizar expectativas opuestas o divergentes de aquellas concretadas en el objeto de su supuesto de hecho. Así, por ejemplo, puede resultar difícil concretar el contenido normativo del principio de Estado democrático que en tanto norma de principio puede tener distintos grados de optimización. No obstante, una vez que el principio se ha tornado regla y ha sido determinado el contenido mínimo, sin el cual no es posible la identificación de aquel principio, toda elaboración de una modificación constitucional que pretendiese establecer una proposición deóntica opuesta a él tendría que ser tachada de inconstitucional591. 2. El enunciado normativo en el que se inserta el límite material: mandato o prohibición Una vez que se ha visto la forma que adopta el límite material, cabe aún preguntarse cuál ha de ser el contenido del enunciado normativo en el que se encuentra, así como cuál es el ámbito de aplicabilidad que con el que pueda venir definido.

590 Sobre las categorías de regla y principio, cfr. ALEXY, R., «Theorie der Grundrechte», Nomos, Baden-Baden, 1985, pág. 71 ss.

591 Es lo que sucede, por ejemplo, en Alemania donde el proceso de integración europea se halla vinculado, conforme al Art. 23 GG, al respeto no sólo del procedimiento sino también de los límites materiales a la reforma constitucional establecidos por el Art. 79 III GG. En efecto, el principio de Estado democrático exige que la emanación normativa se articule fundamentalmente a través de mecanismos de participación plural, igual y más o menos directa del ciudadano en el ejercicio del poder, cfr. SCHNEIDER, H. P., «Eigenart und Funktionen der Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat», en Perels/Schneider (Hrsg.), «Grundrechte als Fundament der Demokratie», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1979, pág. 28 ss.; BÖCKENFÖRDE, E. W., «§ 22 Demokratie als Verfassungsprinzip», en Isensee/Kirchhof (Hrsg.), «Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland», Bd. I, C.F. Müller, Heidelberg, 1989, pág. 893, Rdn. 9. En el momento en el que la cesión competencial a los órganos de la Unión Europea, dada la estructura y composición menos representativa de éstos, alcanzase un determinado nivel que hiciese desaparecer el carácter fundamental de aquella participación, habría que concluir que el límite a la reforma constitucional habría sido conculcado.

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Cuando son positivizados de forma expresa, la mayoría de los límites materiales adopta como enunciado normativo una prohibición referida a los órganos de reforma constitucional592. Por el contrario, si su positivación tiene lugar de forma implícita, suelen aparecer encubiertos bajo el manto de un mandato de inmutabilidad, inviolabilidad, inderogabilidad o de reparto competencial entre varios procedimientos de reforma593 dirigido a todos los ciudadanos y los poderes públicos entre los que está el poder de reforma constitucional594. Mandato y prohibición pueden, en este caso, ser concebidos de forma unitaria como manifestaciones de una norma que impone al órgano de reforma constitucional la obligación, indirecta o directa respectivamente, de abstenerse de realizar cierta regulación595. Sin embargo, cabe preguntarse si los mandatos y las prohibiciones no son sino los enunciados normativos propios de las normas secundarias, mientras que las normas primarias, como los son las cláusulas de intangibilidad, sólo podrían contener habilitaciones (permisos) y derogaciones596 dirigidas a los poderes públicos. De ser así, el contenido de los límites materiales solo podría ser considerado una habilitación, o, de lo contrario, habría que dejar de calificarlo de norma primaria y entender que se trata de una norma secundaria incompleta. Si el contenido posible de las proposiciones deónticas en que consisten las normas jurídicas debe venir determinado por la función que éstas cumplen en el sistema jurídico, resulta claro que la función de las normas primarias se puede llevar a cabo de diversas maneras: mediante habilitaciones que establezcan la competencia de determinados órganos para la aplicación de la sanción o para la creación de las normas que regulan su aplicación; a través de mandatos y prohibiciones que impongan la necesidad de la actividad del órgano597 o el procedimiento a seguir en aquella determinación de la aplicación de la fuerza física, pero también que delimiten el ámbito material vedado a la competencia de aquel órgano. Dado que mandatos y prohibiciones son el contenido posible de las normas primarias en general, lo pueden ser también de los límites materiales, en particular. 592 Cfr. Art. 139 de la Constitución italiana, Art. 89 de la Constitución francesa, Art. 79 III de la Grundgesetz alemana, Art. 113 de la Constitución griega, Art. 112 de la Constitución noruega y Art. 169 CE de 1978, entre otras.

593 Sobre la sinonimia entre la declaración de inviolabilidad de un precepto y su inderogabilidad e inmodificabilidad tomando como ejemplo el ordenamiento italiano, cfr. MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 31; GROSSI, P., «Introduzione ad uno studio sui diritti inviolabili nella costituzione italiana», ob. cit., pág. 101 ss.

594 Cfr. Art. 2 de la Constitución italiana, Art. 5 de la Constitución suiza, Art. 97 de la Constitución japonesa y Art. 168 CE de 1978.

595 Serían normas que imponen un comportamiento (Verhaltensnormen), conforme a la distinción que hace SCHILLING, T., «Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen», ob. cit., pág. 50 ss., entre Verhaltensnormen y Entscheidungsnormen.

596 Sobre las funciones de las normas jurídicas, cfr. KELSEN. H., «Allgemeine Theorie del Normen», ob. cit., pág. 76 ss.

597 En particular, sobre la obligación para el legislador de legislar, véase VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., «La inconstitucionalidad por omisión», Mcgraw Hill, Madrid, 1997, pág. 41 ss.

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3. El ámbito material, personal temporal y espacial de aplicación de los límites materiales Aquellos mandatos y prohibiciones, en la medida en que son proposiciones deónticas, pueden delimitar su ámbito material, personal, temporal y espacial de aplicación598. Ciertamente, sólo algunas de estas determinaciones son imaginables en las cláusulas de intangibilidad previstas en las Constituciones modernas. Las más usuales son las delimitaciones materiales, temporales y circunstanciales599, menos las personales y muy improbables las espaciales. La modulación espacial es la más difícil de encontrar, puesto que resulta poco imaginable que se prohíba la reforma constitucional de determinados contenidos constitucionales en un determinado territorio, estando permitida en otro. Mientras, la delimitación material del ámbito sobre el que se produce la clausura cognitiva del sistema es habitual en las Constituciones modernas, que, en general, huyen de declaraciones absolutas de inmodificabilidad de toda la Constitución. En todo caso, las delimitaciones del ámbito de aplicabilidad de la prohibición o mandato en que consiste el límite material deben haber sido positivizadas en la norma constitucional y no pueden ser presupuestas tácitamente, cualquiera que sea la justificación política que puedan tener. Los límites que carecen de cualquier delimitación material, temporal, personal o espacial pueden ser calificados de límites materiales incondicionados. Su elemento diferencial con los límites materiales condicionados material, temporal, espacial o personalmente, reside en su pretensión de tener un diferente ámbito material, temporal, personal y espacial de aplicación. Los límites materiales incondicionados apenas existen en estado puro, pues para ello deberían tener por ámbito material de aplicación toda la Constitución, petrificando su regulación tanto orgánica como dogmática e impidiendo cualquier tipo de apertura cognitiva de ésta al medio. Ello pondría gravemente en tela de juicio la »positividad» y «autorreferencialidad» del sistema jurídico. Por tanto, los más habituales son los límites materiales condicionados temporal, personal y materialmente, que pueden a su vez combinarse entre sí. Además, la delimitación material, temporal, personal y espacial que puede llevar a cabo el límite material tiene una importancia decisiva a la hora de concretar su existencia jurídica. Existirán tantos límites como mandatos o prohibiciones se impongan con un mismo ámbito de aplicación, por lo que la variación de este último conllevará la existencia de un nuevo límite material con una caracterización propia, a pesar de que aparezcan todos ellos bajo el mismo enunciado normativo.

598 No se trata de ámbitos de validez, pues la validez de la cláusula de intangibilidad, en tanto regla de tipo constitutivo, es la misma que la de las demás normas constitucionales. Sin embargo, en tanto regla de tipo hipotético-constitutivo, podrá tener un ámbito de aplicación diferente sobre el poder de reforma constitucional. Como se verá, el Art. 169 CE establece un límite material cuyo ámbito de aplicabilidad se halla condicionado circunstancial y personalmente, en concreto al tiempo de guerra o a la declaración de alguno de los estados de crisis del Art. 116 CE, lo que no impide su validez continuada en el tiempo frente al resto de los poderes públicos fuera de ese marco temporal.

599 Sobre la distinción entre unos y otros, cfr. GOMES CANOTILHO, J. J., «Direito Constitucional», Almedina, Coimbra, 1995, pág. 1126 ss.; D’OLIVEIRA MARTINS, A., «La revisión constitucional y el ordenamiento portugués», ob. cit., pág. 114 ss., que, no obstante, los conceptúan como categorías aparte, diferenciadas de los límites formales y materiales.

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El llamado «límite temporal», diferenciado tradicionalmente de los límites materiales, no es en realidad sino un tipo de límite material cuyo ámbito temporal de aplicación ha sido modulado, circunscribiendo la imposibilidad de modificar determinados contenidos a un determinado período de vigencia de la Constitución de la que forma parte600, habitualmente al período inicial de su estabilización e inserción eficaz en el medio. Sin duda, representa una ponderación de la «positividad» del sistema mucho más adecuada a la función de diferenciación del sistema que la que realiza un límite material incondicionado en el tiempo, incapaz de permitirle tener en cuenta las variaciones del medio y mucho menos servir al logro de una inserción eficaz de aquél en éste. Su contenido deóntico, en lo esencial, es el mismo que aquel que caracteriza a un límite material, por mucho que las interpretaciones políticas hayan querido hacer ver lo contrario. Su auténtica diferencia con las clásicas cláusulas de intangibilidad reside en que el ámbito temporal durante el cual se pretende su aplicación está limitado. La prohibición de que todas las disposiciones normativas de una Constitución o algunas de ellas no puedan ser modificadas durante determinado período de tiempo, normalmente el subsiguiente al proceso constituyente originario o a la última reforma constitucional, cumple, pues, la misma función en el sistema jurídico que la prohibición de modificar determinadas disposiciones constitucionales en todo momento: la clausura de la capacidad cognitiva del sistema respecto de las expectativas existentes en el medio, que pasan a ser excluidas de la posibilidad de constitucionalización601. El llamado «límite circunstancial» se diferencia del límite material condicionado temporalmente como una subespecie. Suele ser considerado un tipo de límite a la reforma constitucional con características propias y diferenciadas de aquellas que poseen los límites materiales. Sin embargo, se trata de un límite material condicionado temporalmente que circunscribe su ámbito de aplicación a un determinado momento no determinado por la sucesión cronológica de acontecimientos, sino por el advenimiento de determinados hechos o circunstancias 602 que, al modo de una condición suspensiva, hacen nacer la obligación de la clausura cognitiva del sistema.

600 Véase, por ejemplo, el Art. 1.3 del Título VII de la Constitución francesa de 1791 o el Art. 375 de la Constitución de Cádiz de 1812, entre las Constituciones históricas, o el Art. 284 de la Constitución portuguesa y el Art.110.6 de la Constitución griega, entre las hoy vigentes.

601 La única razón que explica que se haya pretendido clasificar como un tipo de límite a la reforma constitucional diferente de los materiales y los formales o, incluso, más próximo a estos últimos que a los primeros, es la vinculación de los primeros con una concepción material de Constitución que lleva a presumirles un carácter necesariamente absoluto del que carecen.

602 ARAGÓN REYES, M., «Voz reforma constitucional», en Varios Autores, «Enciclopedia jurídica Básica» Vol. IV, Civitas, Madrid, 1995, pág. 5655, aplica esta calificación a la prohibición de reforma constitucional que lleva a cabo nuestra Constitución en el Art. 169 CE para el tiempo de guerra o la declaración de alguno de los estados de crisis del Art. 116 CE. Sin embargo, como más adelante se tendrá ocasión de poner de manifiesto, la misma no representa sino un límite material cuyo ámbito de validez ha sido circunscrito temporalmente por medio de unas circunstancias impeditivas, cuya aparición imposibilita proceder al inicio de cualquier reforma constitucional. Otras limitaciones materiales a la reforma constitucional circunstancialmente condicionadas en su aplicación se pueden encontrar también en el Art. 289 de la Constitución portuguesa, el Art. 89.4 de la

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Al igual que sucedía con los límites materiales condicionados temporalmente, también los condicionados circunstancialmente se formulan como prohibiciones de modificación de todos o de algunos preceptos constitucionales durante el tiempo en el cual tiene lugar un determinado acontecimiento: el estado de crisis, el estado de guerra, una amenaza para la integridad territorial del Estado, la regencia, etc... Los límites materiales pueden tener además por ámbito de aplicación material, es decir, por objeto, todo el complejo normativo de la Constitución en la que se hallan insertos, incluidos ellos mismos, o sólo algunas partes de la misma con las que se corresponde un determinado sector del medio ambiente cuyo conocimiento queda vedado al sistema en este nivel normativo supremo. Mientras los límites con un ámbito material de aplicación incondicionado suelen venir acompañados de aquellas delimitaciones temporales o circunstanciales603, los límites condicionados materialmente suelen carecer de limitaciones personales, temporales o espaciales -aunque no siempre de las circunstanciales604. Ello encuentra su fundamento en la disfuncionalidad que caracteriza a estos últimos con respecto a la existencia del sistema jurídico. Los límites condicionados materialmente suelen ir vinculados a una serie de mecanismos de defensa de la Constitución605 que pretenden, como ya se ha dicho, una predeterminación de los comportamientos de los sujetos, impropia del sistema jurídico. Por el contrario, los límites materiales condicionados temporal y, en su caso, personalmente contribuyen a la realización de la función propia e identificadora del sistema jurídico, procurando su «positividad», dado que su inserción eficaz en el medio se ve amenazada en determinados períodos como los de incierta ocupación de la Jefatura del Estado (regencias), estado de guerra o menoscabo para la identidad territorial por agresiones externas o los estados de crisis. La delimitación material de la prohibición o mandato en que consiste su contenido suele venir determinada por el concreto objeto al que se circunscribe la aplicación de la cláusula de intangibilidad, normalmente las instituciones o normas constitucionales que se consideran identificativas o esenciales al sistema jurídico o, lo que es lo mismo, las instituciones o normas de cuya inmodificabilidad hace depender la Constitución la perpetuación de la «positividad» y «autorreferencialidad» del sistema jurídico y con ello su existencia misma606.

Constitución francesa, el Art. 197 de la Constitución belga o el Art. 115 de la Constitución de Luxemburgo.

603 Es el caso del Art. 375 de la Constitución española de 1812 y del Art. 169 de la CE de 1978, entre las españolas, y de los Arts. 284 y 289 de la Constitución portuguesa, el Art. 89.4 de la Constitución francesa, el Art.110.6 de la Constitución griega o el Art. 115 de la Constitución de Luxemburgo, entre otros muchos de las extranjeras.

604 Que si aparecen vinculados a delimitaciones de tipo material del ámbito de aplicabilidad de un límite material en el Art. 197 de la Constitución belga.

605 Véase por todos el caso de la Grundgesetz alemana, en la que hay una estrecha vinculación entre los límites materiales del Art. 79 III y los límites de los Arts. 5, 18 y 21 al ejercicio de determinados derechos fundamentales.

606 Aunque no se pretende realizar un estudio empírico exhaustivo del objeto de las cláusulas de intangibilidad expresas o implícitas que es posible encontrar en las Constituciones de los Estados más importantes de nuestro entorno, sí parece oportuno mencionar con carácter meramente ejemplificativo algunos de los contenidos que adoptan los límites materiales: la forma de gobierno (Art. 79 III de la

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Por último, la existencia de condicionamientos de carácter personal respecto de su ámbito de aplicación, implica una modulación del destinatario del mandato o prohibición en que consiste el límite material. Ciertamente, en tanto regla de tipo constitutivo, el límite material vincula, al igual que el resto de las normas constitucionales, a todos los poderes públicos y a los ciudadanos, pero es en el cumplimiento de su función definitoria de clausura cognitiva del sistema, esto es, en tanto regla de tipo hipotético-constitutivo, donde cobra su auténtica naturaleza funcional como límite material y donde se debe analizar quiénes son sus destinatarios. Aunque en un principio pudiera parecer que sólo lo serían los poderes públicos que ejercen la función de reforma constitucional, no debe resultar difícil imaginar en qué medida también podrían los ciudadanos vulnerar normas cuyos destinatarios son los sujetos con capacidad para crear normas jurídicas. Este sería el caso cuando ellos mismos pueden llegar a participar en esta creación de manera directa607, mediante la iniciativa de reforma constitucional o el referéndum de ratificación, y de manera indirecta, a través de los órganos representativos. En dicho supuesto, los ciudadanos no actúan como un inexistente sujeto soberano prejurídico, sino que forman parte de los órganos del Estado, en virtud del principio democrático, y pueden considerarse poderes públicos a estos efectos. Los límites materiales, al establecer mediante mandatos y prohibiciones una condición material para la validez de las normas de reforma constitucional, están dirigidos necesariamente a los sujetos que participan en la reforma constitucional. Mientras la Constitución no diga nada, sus destinatarios serán todos aquellos sujetos que participen en mayor o menor grado en el procedimiento normativo por medio del cual se emana una norma de reforma constitucional608: desde los ciudadanos que mediante la iniciativa constituyente pueden impulsar el inicio del procedimiento de reforma constitucional o mediante el referéndum vinculante condicionan la definitiva

Grundgesetz alemana, Art. 139 de la Constitución italiana, Art. 89 de la Constitución francesa, Art. 110.1 de la Constitución griega, Art. 288.b) de la Constitución portuguesa), la dignidad humana y los derechos fundamentales inherentes a la persona (Art. 79 III de la Grundgesetz alemana, Art. 97 de la Constitución de Japón, Art. 288.d) de la Constitución portuguesa, Art. 110.1 de la Constitución griega), y los principios estructurales del Estado (Art. 79 III de la Grundgesetz alemana, Art. 110.1 de la Constitución griega), entre otros. No obstante también pueden tener un contenido más genérico, como el del Art. 112 de la Constitución Noruega que establece: «Tal enmienda no debe, sin embargo, contradecir los principios ínsitos en esta Constitución, sino solamente referirse a la modificación de disposiciones particulares que no altere el espíritu de la Constitución, y tal enmienda requiere que dos tercios del Storting la aprueben».

607 Tanto en la iniciativa, cfr. Art. 118 de la Constitución suiza, como en la decisión sobre la válida existencia de la norma constitucional, cfr. Art. 167 y 168 CE, Art. 44.3 de la Constitución austriaca, Art. 138.2 de la Constitución italiana, Art. 46.2 de la Constitución irlandesa, o Art. 89.2 de la Constitución francesa.

608 Sobre las discusiones, por ejemplo, en el constitucionalismo histórico francés a cerca de si la vinculación afectaba sólo a los órganos proponentes o también a los de decisión de la reforma constitucional, cfr. CARRÈ DE MALBERG., R., «Contribution a la Théorie Générale de l’État», Tome II, ob. cit., pág. 592 ss.; ESMEIN, A., «Droit constitutionnel», Tome I, ob. cit., pág. 547 ss. La Constitución francesa de 1875 contenía tras su modificación en 1884 un límite material en su Art. 8, conforme al cual «la forma republicana de gobierno no podía ser objeto de una proposición de reforma constitucional», suscitándose la discusión sobre si sólo se hallaba vinculada por esta cláusula de intangibilidad la Asamblea Constituyente que ejercía la iniciativa, pero no la nuevamente elegida que había de tramitar y aprobar la reforma.

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entrada en vigor de la norma de reforma constitucional, hasta el Monarca o el Presidente de la República que, con su sanción609 o promulgación, unifican el ordenamiento jurídico y declaran formalmente su existencia, pasando por Gobierno o Cámaras parlamentarias a quienes corresponden las funciones de mayor peso tanto en la elaboración de la iniciativa de reforma como en su procedimiento decisorio. Sin embargo, hay supuestos en los que la limitación material afecta exclusivamente a algunos de los posibles destinatarios de la obligación que contiene, como son los sujetos con capacidad de iniciativa, los sujetos con capacidad de deliberación y decisión, o los sujetos que ejercen la iniciativa y deciden conforme a uno u otro procedimiento de reforma constitucional. En ellos parece pertinente hablar de límites materiales cuyo ámbito material de aplicación se haya personalmente condicionado. Este es el caso del Art. 169 CE que prohíbe el inicio de una reforma constitucional en estado de guerra o de crisis, pero no que la reforma ya iniciada pueda ser concluida. Por ello, los órganos a quienes se dirige este mandato de clausura cognitiva son los sujetos habilitados para ejercer una iniciativa de reforma constitucional, no aquellos competentes para deliberar y decidir sobre ella. Igualmente, el Art. 168 CE, al disponer la reserva de unas determinadas materias a los órganos y procedimientos en él regulados, establece un límite material a la reforma constitucional cuyo ámbito personal de aplicación se halla circunscrito a los sujetos que pueden proceder a la reforma constitucional conforme al procedimiento previsto en el Art. 167 CE, sin que ello suponga alteración alguna del rango normativo constitucional de uno y otro precepto. D. La relatividad de los límites materiales a la reforma constitucional Admitida la posibilidad de que un sistema jurídico introduzca cláusulas de intangibilidad que sustraigan un sector del medio a su conocimiento, se hace necesario determinar si el límite material es una norma de carácter absoluto o relativo. El carácter absoluto o relativo del límite material hace referencia a su fuerza pasiva, es decir, a su capacidad para resistir la derogación por otra norma posterior, lo que en último extremo está íntimamente vinculado a su posición jerárquica en el ordenamiento jurídico. Afirmar su carácter absoluto implicará que su supresión por la vía de la reforma constitucional no será jurídicamente posible, mientras que declarar su carácter relativo permitirá su modificación. Por consiguiente, se puede decir que un límite material será relativo si la clausura cognitiva del sistema no le afecta a sí mismo, esto es, si la prohibición de modificación se refiere exclusivamente a una norma o complejo normativo del que él mismo está excluido. Por el contrario, será absoluto, si la clausura cognitiva del sistema jurídico no sólo afecta a un sector de la realidad determinado, sino también a la expectativa de su 609 La sanción no siempre es requerida expresamente para la reforma constitucional en los Estados monárquicos. Así, por ejemplo, la Constitución española de 1978 no requiere expresamente la sanción regia en el Título X dedicado a la reforma constitucional, pese a lo cual, la única reforma constitucional hasta ahora acontecida en 1992 contó con este acto simbólico y solemne del Jefe del Estado. Una interpretación contraria a la competencia del monarca para sancionar las normas de reforma constitucional es la de Varela Suanzes en BASTIDA FREIJEDO/VARELA SUANZES/REQUEJO PAGÉS, F./J./J. L., «Derecho Constitucional. Cuestionario Comentado I», Ariel, Barcelona, 1992, pág. 238.

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modificación, es decir, si la prohibición de modificación se refiere a una norma o complejo normativo dentro del cual se encuentra incluida la propia cláusula de intangibilidad, sin posibilidad de suprimir esta última610. Quienes han fundamentado la existencia de límites materiales en una norma suprapositiva, mixturando diversos sistemas normativos como el moral, el político, el ideológico o el religioso con el jurídico611, o bien en axiomas de carácter lógico, mixturando el sistema jurídico con el sistema lógico612, han negado tradicionalmente la posibilidad de modificar las normas que expresa o implícitamente contenían límites materiales a la reforma constitucional, considerándolas, por tanto, de carácter absoluto. Sin embargo, tanto unas argumentaciones, las materiales, como las otras, las normológicas, son incapaces de justificar en términos de «positividad» y «autorreferencialidad» el carácter absoluto de las cláusulas de intangibilidad. 1. Crítica a los fundamentos materiales del carácter absoluto de los límites materiales Como ya se ha puesto de relieve, la subordinación funcional del poder de reforma constitucional a un poder constituyente juridificado613, a un conjunto de 610 Sobre el significado del carácter autorreferente de los límites a la reforma constitucional, en el sentido de que aquél indique que la reforma de una unidad lingüística se halle limitada por palabras comprendidas dentro de esa unidad lingüística (auto-límite expreso) o por una norma inferida de la unidad lingüística que limita (auto-límite implícito), cfr. SUBER, P., «The paradox of the self-amendment. A study on logic, law, omnipotence and change», ob. cit., pág. 107.

611 Además de las teorías materiales clásicas que conciben la Constitución desde un punto de vista material, véase en este mismo sentido y específicamente sobre los límites materiales a la reforma constitucional, HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 191 ss.; BACHOF, O., «Verfassungswidrige Verfassungsnormen?», ob. cit., pág. 17-18; RIALS, S., «Supraconstitutionalité et systematicité du Droit», ob. cit., pág. 66-68; MURPHY, W. F., «Merlin’s memory: the past and future imperfect of the once and future polity», ob. cit., pág.180.; EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 87 ss.; NEF, H., «Materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 128 ss.; KÄGI, W., «Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision (Ein Beitrag zu der Lehre von den inhaltlichen Schranken)», ob. cit., pág. 800 ss.; DUPRAZ, L., «De l’initiative en revision de la Constitution dans les Etats suisses en particulier de l’initiative populaire», ob. cit., pág. 394 ss., 402 ss.; MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 17, 231; MODUGNO, F., «Il problema dei limiti alla revisione costituzionale (in ocasione di un Messagio alle Camere del Presidente della Repubblica del 26 giugno 1991)», ob. cit., pág. 1659-1660, 1670 ss.

612 Desde el sistema lógico se fundamenta el carácter absoluto e irreformable de los límites materiales a la reforma constitucional sobre dos bases diferentes: de una parte, a partir del principio de irreformabilidad natural de las normas jurídicas que conlleva la necesidad de positivación de una norma derogatoria para que la norma de reforma pueda aplicarse a sí misma -en realidad para que aquélla se aplique a ésta-, cfr. MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1079 ss.; MERKL, A., «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt von dem Rechtsbegriff», ob. cit., pág. 255; KELSEN, H., «Derogation», ob. cit., pág. 1433 ss.. De otra, se fundamenta en la imposibilidad lógica de que una proposición normativa se aplique a sí misma; ver por todos, ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 359 ss.; ROSS, A., «On self-reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 1 ss.; cuestiones ambas que ya han sido objeto de tratamiento crítico en páginas precedentes.

613 Cfr. MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 228 ss.

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valores o de realidades del mundo del ser, definitorios de la función de la Constitución en el sistema jurídico614, supone atentar contra su «autorreferencialidad» y su «positividad». Se pone, con ello, en peligro la existencia del ordenamiento y de la Constitución, pues se impide al sistema jurídico diferenciarse funcional y operativamente de otros sistemas como el moral o el político615. Por consiguiente, hablar de fraude a la Constitución o de su subversión616 no será sino hablar de fraude o subversión de unas operaciones comunicativas ajenas funcional y operativamente al sistema jurídico. No existe más espíritu o voluntad constitucional que los contenidos en sus normas positivas, extraibles de ella a partir de una interpretación constitucionalmente adecuada. La prohibición de reformar la cláusula de intangibilidad deberá haberse positivizado expresa o implícitamente en el texto constitucional617 para poder calificar su supresión por la vía de su reforma no ya de fraude sino de violación constitucional. La determinación de si tal positivación ha tenido lugar solamente es posible por la vía interpretativa que tenga en cuenta la dogmática constitucional adecuada al texto constitucional de que se trate. Pero, incluso, la fuerza de los propios planteamientos teóricos de los que parten se ve relativizada como consecuencia de que en la práctica sea imposible la afirmación de sus presupuestos axiológicos y teleológicos. Plantearse el carácter absoluto de los límites materiales como consecuencia de la inmutabilidad y eternidad de sus contenidos, si bien no carece de sentido, sí ve minorada su importancia. Si se admite la existencia de fuentes normativas externas y superiores a la Constitución positiva, el principal problema reside en su conocimiento. Como ya se tuvo ocasión de analizar, la Constitución en sentido positivo, el valor integración, la legitimidad constitucional, la normatividad extrajurídica o la normalidad constitucional, integrantes de la Constitución total o, en fin, la Constitución material, se componen de valores, de fines y de hechos, ajenos todos ellos al ámbito del «deber ser»

614 Cfr. EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 85 ss.; HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 84 ss.; BACHOF, O., «Verfassungswidrige Verfassungsnormen?», ob. cit., pág. 17 ss.; BURDEAU, G., «Traité de science politique», ob. cit., pág. 261-262; RIALS, S., «Supraconstitutionalité et systematicité du Droit», ob. cit., pág. 66.

615 Además, estos mismos argumentos han sido utilizados también para justificar políticamente el carácter relativo de los límites materiales, toda vez que la soberanía popular impediría privar a éste de la posibilidad de modificar la reglas constitucionales; cfr. RIGAUX, M. F., La théorie des limites matérielles à l’exercise de la fonction constituante», ob. cit., pág. 259; LINDER, D., «What in the Constitution cannot be amended?», ob. cit., pág. 722-723 ss..

616 Cfr. DUPRAZ, L., «De l’initiative en revision de la Constitution dans les Etats suisses en particulier de l’initiative populaire», ob. cit., pág.388; MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 231; BURDEAU, G., «Traité de science politique», ob. cit., pág. 267-268.

617 Una opinión diversa es la sostenida por TOSCH, E., «Die Bindung des verfassungsändernden Gesetzgebers an dem Willen des historischen Verfassungsgebers», Duncker & Humblot, Berlin, 1979, pág. 118-119, para quien la diferencia en status jurídico y función normológica que existe entre el poder constituyente y el poder de reforma constitucional, impide que este último pueda tener por objeto un límite a la reforma constitucional, si el primero no ha previsto expresamente aquella posibilidad de reforma, pues se encontraría vinculado a la voluntad del poder constituyente originario (pág. 119-120).

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jurídico-positivo. La individualización y análisis de una norma jurídico-positiva, aun compleja y difícil, es factible sobre la base de un acto de voluntad realmente existente que, presumiendo eficaz al ordenamiento, la coloque en el seno de una estructura normativa en la que determinadas normas con fuerza activa y pasiva determinan su posición jerárquica. Sin embargo, la concreción de cuáles sean los valores o unos hechos constitutivos de la «suprapositividad» y cuál sea su implicación deóntica no es una tarea realizable sin la ayuda de la percepción subjetiva de los individuos llamados a aplicar el derecho. Dicho en otros términos: la palabra divina no es posible conocerla sino es a través de los profetas o de los llamados representantes de Dios en la tierra, pues no se manifiesta por sí misma a todos los creyentes. Así, igualmente, los valores o fines metafísicos y su significación jurídica tampoco se manifiestan por sí mismos y requieren de una individualización y concreción que, en atención a quién la ha de realizar, no podrá escapar a la subjetividad. Para las teorías materiales de Constitución, los valores o los fines a los que se vinculan los hechos deberían tener un modo de existencia ideal, metafísico, desvinculado de la voluntad humana618, lo que conduciría a considerarlos de por sí evidentes. Sin embargo, su cognoscibilidad está unida a la apreciación humana y a la relatividad inherente a ésta619. Por tanto, no se trata, de negar su existencia, sino de concretar a la luz del como de la misma, el medio para lograr su conocimiento. Quienes parten de la subordinación de la Constitución formal a unos valores o fines previos y superiores se ven en la necesidad de afirmar tácita o expresamente que su transformación y aplicación en normatividad jurídica requiere la percepción y manifestación subjetiva a través de los operadores jurídicos, es decir, a través de actos de voluntad humana620. El problema de la relatividad se acaba trasladando de nuevo al plano del derecho positivo y se termina convirtiendo en un problema de competencia y de seguridad jurídica. Por ejemplo, la justicia podría ser un valor con existencia objetiva en el mundo de las ideas, declarado por el artículo 1.1 CE al enunciar los valores superiores del ordenamiento jurídico. Pero, si la determinación de en qué concretas proposiciones deónticas se manifiesta este valor constitucional queda encomendada, en primer término, a la voluntad del poder constituyente y, en segundo lugar, a la justicia constitucional, esa supuesta validez absoluta que tienen los valores se ve puesta en tela de juicio, pues es substituida por las normas positivas de rango constitucional e infraconstitucional que los concretan. Solo la fe en la capacidad reveladora de determinados sujetos podría paliar una objetividad perdida de los 618 Respecto de la imposibilidad de reconocer objetiva y universalmente la existencia del Derecho natural, del cual forman parte estos valores y fines, cfr. HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 191; SIEGENTHALER, P., «Die materielle Schranken der Verfassungsrevision als Problem des positiven Rechts», ob. cit., pág. 26 ss.; MURSWIECK, D., «Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 209 ss.

619 Cfr. SIEGENTHALER, P., «Die materielle Schranken der Verfassungsrevision als Problem des positiven Rechts», ob. cit., pág. 30

620Cfr. HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 191; SIEGENTHALER, P., «Die materielle Schranken der Verfassungsrevision als Problem des positiven Rechts», ob. cit., pág. 30; MURSWIECK, D., «Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 209 ss.

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valores y los fines. Aún así, sería más propio hablar de estabilización que de objetivación, pues esta última no es susceptible de gradación. Por ello, la absolutización de los límites materiales, en atención a que los mismos tienen un carácter declarativo de unos valores inmutables, preexistentes y superiores a las demás normas constitucionales positivas, o a la función que posee el poder constituyente originario conforme a los mismos y de la que carece el poder de reforma constitucional, es también en sí misma de una utilidad más que relativa. En qué consista el límite material como manifestación de un valor absoluto con existencia objetiva supraconstitucional, y en qué consista la vinculación del poder de reforma constitucional al mismo serán cuestiones que en último extremo pueda decidir la voluntad subjetiva del poder de reforma (allí donde no haya mecanismos de control de constitucionalidad de la reforma)621 o la justicia constitucional (allí donde los haya)622. Igualmente, será competencia de aquellos órganos constitucionales, cuya voluntad es irrevisable, determinar si se ha traspasado o no la barrera de la intangibilidad de la prohibición de modificar determinados contenidos constitucionales623. 2. Crítica a las fundamentaciones normológicas del carácter absoluto de los límites materiales Tampoco la imposibilidad lógica o la ausencia de cláusula derogatoria parecen objeciones adecuadas a la relatividad de los límites materiales. Ya se puso de manifiesto cómo la introducción de axiomas lógicos en la relación internormativa quebraba la «autorreferencialidad» y ponía en peligro la «positividad» del sistema jurídico amenazando su validez, por lo que no es necesario repetir ahora tales argumentos. La construcción del ordenamiento jurídico en términos de inferencias lógicas parte del errado axioma de que las normas jurídicas son verdaderas o falsas, lo que desfigura totalmente su modo de existencia deóntico624. Por otro lado, la exigencia de una norma derogatoria, superior al límite material, que prevea el final de su validez como consecuencia de la aprobación de una norma de reforma

621 Cfr. CROSSA, E., «Diritto costituzionale», Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1955, pág. 440-441 ss.

622 Para la discusión doctrinal norteamericana, se trata de determinar si, en el caso de los límites materiales a la reforma constitucional, se está ante una «political question», susceptible de ser determinada exclusivamente por el poder de reforma constitucional que ejerce la soberanía del Pueblo (cfr. TRIBE, L. H., «A constitution we are amending. In defense of a restrained judicial role», Harvard Law Review, 1983, Vol., 97, pág. 438 ss.; con algunas diferencias en los presupuestos de partida, cfr. ORFIELD, L. B., «The amending of the federal constitution», ob. cit., pág. 12-13), o, por el contrario, ante una cuestión jurídica, que podría ser determinada por los órganos jurisdiccionales y, en particular, por el Tribunal Supremo en su función de aplicación de la Constitución y de control de constitucionalidad (en esa dirección parece apuntar MARBURY, W. L., «The limitation upon the amending power», ob. cit., pág. 234).

623 Cfr. VEDEL, G., «Souveraineté et supraconstitutionalité», Pouvoirs, 1993, Nº 67, pág. 95-96. En su opinión, la existencia de esa supraconstitucionalidad conduce a una inadmisible dicotomía entre la oligarquía de las mayorías parlamentarias que ejercerían el poder soberano y el gobierno de los jueces, que decidirían con igual soberanía sobre la vulneración de la supraconstitucionalidad y sobre su contenido.

624 Cfr. WRIGHT, G. H. Von, «Normen, Werte und Handlungen», ob. cit., pág. 36 ss.

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modificativa del mismo625, parte del axioma de la validez temporalmente ilimitada de las normas. Sin embargo, como ya se ha expuesto, el desarrollo de la «positividad» y la «autorreferencialidad» del sistema jurídico conduce, inversamente, a la necesidad de limitar temporalmente la validez de las normas para institucionalizar la posibilidad de cambio, es decir, para que el sistema siga siendo autopoiéticamente válido626. No obstante, la tesis normológica que afirma la imposibilidad de que un límite material se aplique a sí mismo puede ser también refutada desde las propias contradicciones internas a que conducen sus presupuestos teóricos. En efecto, la imposibilidad lógica de que una norma se aplique a sí misma sólo tiene relevancia si la inferencia lógica de validez da lugar a una norma A’ que ocupa el lugar de su presupuesto, la norma A, puesto que el presupuesto (A) y la consecuencia (A’), de tener contenidos opuestos, no podrían ser simultáneamente válidos627. De este modo, tomando como base una cláusula de intangibilidad que prescriba, por ejemplo, el carácter eterno e inalterable de la forma republicana de Estado, un primer análisis normológico de las consecuencias de su carácter absoluto sería el siguiente: la supresión de esta cláusula (A) por un acto normativo que volviese a abrir el sistema jurídico a las expectativas del medio social sobre diversas formas de Estado (A’), tendría como presupuesto el respeto de todas las normas que regulan la elaboración de la reforma constitucional, es decir, tanto de los procedimientos y habilitaciones orgánico-procedimentales para la modificación constitucional (B), como de las limitaciones materiales impuestas al conocimiento de aquellos órganos (A), de manera que A+B �A’. Si aceptamos que A’ tiene un valor igual a (-A), resulta que la inferencia sería contradictoria, puesto que la proposición deóntica «está permitido modificar la forma republicana de Estado» (A’) sería la consecuencia lógica de aplicar las cláusulas de reforma constitucional, entre las que se encontraría, la proposición deóntica que establecía la «prohibición de modificar la forma republicana de Estado» (A); de lo que se deduciría que A+B�-A=(A’). Ahora bien, si se observa con detalle el ejemplo de la autoaplicación de un límite material a la reforma constitucional, se podrán comprobar las debilidades de la argumentación normológica. La misma está pensada esencialmente para negar la autoaplicación de las normas que establecen condiciones formales de validez -órganos y procedimientos-628. Respecto de ellas es fácil argumentar, al menos 625 Cfr. en general, MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1079 ss.; y en relación con los límites materiales TOSCH, E., «Die Bindung des verfassungsändernden Gesetzgebers an den Willen des historischen Verfassungsgebers», ob. cit., pág. 110 ss.

626En un sentido en conclusión semejante, cfr. TEUBNER, G., «Das Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág., 66 ss.; CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág. 254.

627 Cfr. ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 359 ss.; ROSS, A., «On self-reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 1 ss.

628 Salvo que, como pretende ROSS, A., «On self-reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 1, se considere reglas de competencia (respecto de las que estudia el problema de la autorreferencia) aquellas que determinan tanto el quién, como el cómo o el qué de la creación normativa.

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inicialmente, que una norma cuyo contenido es contrario a otra no puede deber lógicamente su existencia a ésta última. Los órganos y procedimientos, en tanto reglas que son o establecen condiciones necesarias, o condiciones necesarias y suficientes629, han de ponerse en marcha para crear una nueva norma jurídica que modifique la que los instituía o la que proscribía que ésta pudiera tener un determinado contenido. La norma que establecía tal prohibición material sólo puede entenderse autorreferente si se considera una norma distinta de aquellas orgánico-procedimentales, puesto que, si se considera parte de la misma norma, habría que entender que se aplica cuando se procede a la reforma constitucional, es decir, cuando se aplica la propia norma en lo que a órganos y a procedimientos respecta. En el primero de los casos, el límite material no se podría aplicar a sí mismo, pues no establecería una condición necesaria o necesaria y suficiente para la validez de la reforma. La clausura del sistema jurídico, que establece, sería contingente e insuficiente para la creación normativa de reforma constitucional. Por el contrario, el límite formal sí pone condiciones necesarias y suficientes. De ahí que sea imposible decir que aplicando el límite material se pueda producir su modificación. La modificación provendría siempre de la heteroaplicación sobre el límite material de las normas orgánico-procedimentales sobre reforma constitucional. Mientras tanto, en el segundo de los supuestos, la norma de la que forma parte el límite material no podrá dar lugar a la autoaplicación del límite material, pues el límite impide la iniciación de la reforma, su adopción o ambas operaciones cuando su contenido fuese contrario al límite material. Suponiendo, por ejemplo, que la norma de reforma constitucional (A) establece que este proceso deberá ser iniciado por el Gobierno (C1) y aprobado por las Cortes (C2) por mayoría de 2/3 de cada Cámara (C3), no pudiendo ser objeto de reforma ni el carácter monárquico del Estado (C4) ni la prohibición misma. ¿Cuándo se aplica la cláusula de intangibilidad (C4)? Si fuera una regla de tipo constitutivo, condición necesaria y suficiente de la creación de cualquier otra norma infraconstitucional, la norma (A) se aplicaría en el momento de creación de cualquier otra norma inferior a ella. Ahora bien, en cuanto regla de tipo hipotético-constitutivo que no es condición sino que sólo pone condiciones a la reforma constitucional, pudiendo pretenderse la alteración de (C1), (C2), (C3) y (C4), tiene un ámbito de aplicación temporal diferente. Si se considera a (A) un enunciado normativo que contiene cuatro normas jurídicas distintas, cada una de las cuales pone una condición de validez a la creación normativa, el límite material (C4) no sería susceptible siquiera de producir una inferencia lógica de validez sobre su autoaplicación630, pues no podría autoaplicarse, ya que la premisa mayor, «no puede ser objeto de reforma constitucional el carácter monárquico del Estado», no puede dar lugar a una inferencia de validez, dado que su aplicación (premisa menor) abortaría el nacimiento de un producto normativo nuevo (conclusión). No habría aplicación ni conclusión; su modificación sería el producto de la heteroaplicación de las otras tres normas sobre reforma constitucional.

629 Conforme a la clasificación que ya se expuso en otra parte de este libro.

630 Sobre la presunción de una inferencia lógica de validez en la aplicación del procedimiento de reforma constitucional, cfr. ROSS, A., «On self-reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 19 ss.

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Por el contrario, si se considera que (A) es un enunciado normativo que contiene una única norma jurídica que pone cuatro condiciones de validez a la creación normativa, la inferencia de validez o no es posible o, siéndolo, sólo puede conducir a una conclusión lógica en lo que a respecta al límite material (C4), cuando se pretende su modificación. La estructura de la inferencia de validez sería ésta:

1º la premisa mayor sería: «(A) prescribe la concurrencia simultánea de (C1), (C2), (C3) y (C4) para la modificación de las normas constitucionales entre las que se encuentra la propia (A)»; 2º la premisa menor sería: «la aplicación de (A), cumpliéndose (C1), (C2), (C3) y (C4) para modificar la norma constitucional (A), en el sentido de que las condiciones de validez que esta prescriba sean (C1'), (C2'), (C3') y (C4')»; 3º la conclusión debería ser: «(A’) prescribe que las condiciones de validez que deben concurrir para elaborar una nueva norma constitucional sean (C1'), (C2'), (C3') y (C4')».

Sin embargo, si la conclusión es ésta, la inferencia no es ilógica sino inexistente, pues para que exista (C4') es necesario que no se haya respetado (C4), puesto que en caso contrario no existiría una premisa menor, producto de la completa aplicación de la premisa mayor -la premisa mayor no se habría aplicado en lo que respecta a (C4)-. De haberse respetado la prohibición de su supresión que la misma contenía, la conclusión (A’) sólo podría establecer como condiciones de validez (C1'), (C2'), (C3') y (C4), en cuyo caso su contradicción respecto de (A) se encontraría en (C1'), (C2') y (C3'), nunca en (C4). La conclusión sólo sería, pues, parcialmente contradictoria con la premisa mayor, no siéndolo precisamente en el límite material. 3. Fundamentación jurídico-positiva del carácter relativo de los límites materiales Por consiguiente, es posible concluir este apartado señalando que, una vez que la Constitución decide clausurar su capacidad de conocimiento de parte del medio a través de un límite material, la norma jurídica que contiene esta clausura ha de ser considerada por regla general relativa, es decir, susceptible de reforma constitucional631. Sólo excepcionalmente, si así se deduce expresa632 o implícitamente633 del enunciado del límite material es posible afirmar su carácter 631 En este mismo sentido de superabilidad del límite mediante la llamada revisión en dos grados, véanse entre otros, BISCARETTI DI RUFFIA, P., «Sui limiti della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 150 ss.; ESPOSITO, C., «Costituzione, legge di revisione costituzionale e «altre» leggi costituzionale», en Varios Autores, «Raccolta di Scritti in Onore di Arturo Carlo Jemolo», Vol. I, Giuffrè, Milano, 1963, pág. 210-211; CROSSA, E., «Diritto costituzionale», ob. cit., pág. 440-441; CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág. 255 ss.; RIGAUX, M. F., «La thèorie des limites materielles à l’exercise de la fonction constituante», ob. cit., pág. 259; VEDEL, G., «Souveraineté et Supraconstitutionalité», ob. cit., pág. 89-90.

632 No se conoce una Constitución que contenga una cláusula de intangibilidad que expresamente se autosujete a la prohibición de modificación. A título meramente ejemplificativo, se puede mencionar el Art. 129.3 de la Constitución del Estado federado alemán de Renania-Palatinado, aunque la misma no pueda ser considerada Constitución en el sentido aquí referido.

633 Éste es el caso de los límites materiales cuyo ámbito de aplicación se encuentra delimitado temporalmente pero no materialmente, como el Art. 169 CE.

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absoluto. Por otro lado, este carácter absoluto no significa la autoaplicación del límite material a sí mismo, sino su escisión en dos normas jurídicas: una, la que prohíbe la modificación de determinados contenidos constitucionales, y otra, la que prohíbe la modificación de la prohibición anterior, ambas heteroaplicativas. El sistema jurídico sólo puede ver satisfecho su carácter dinámico y evolutivo con una interpretación del enunciado normativo del límite material que reduzca su función a la clausura parcial de su capacidad cognitiva, nunca a su clausura total. No ya porque la misma prive al Pueblo de su capacidad de autodeterminación normativa o porque su afirmación conduzca al carácter jurídicamente ilógico, sino porque la clausura absoluta pone en peligro el cumplimiento diferenciado por parte del sistema jurídico de su función y, con ello, la validez misma del ordenamiento jurídico.

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CAPÍTULO II LOS TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL § 1 La incidencia de la variación de los caracteres de los límites materiales en el cumplimiento de su función estructural Como ya se ha tenido ocasión de ver, las clasificaciones tradicionales de los límites materiales en heterónomos/autónomos, absolutos/relativos, expresos/tácitos no dan cuenta, ni de la función del límite material, ni de su contenido normativo derivado de esa función. Por ello, estas clasificaciones, que han sido objeto de comentario más o menos disperso al estudiar los caracteres de los límites materiales a la reforma constitucional como categoría dogmática, no resultan útiles para diferenciar los límites en atención al diferente impacto que tiene la presencia de unos y otros en la Constitución y en el sistema jurídico. Cualquiera de las clasificaciones que surgen de su caracterización añade elementos distintivos al modo de ser, al modo de valer en último extremo, del límite material e implican un cumplimiento diferente de su función dentro de la estructura constitucional en la que se integran. Límites expresos o límites implícitos, límites condicionados material o temporalmente, límites relativos o límites absolutos, por ejemplo, no cumplen del mismo modo su función de dotar al código binario del sistema de una expectativa negativa que se impone sobre los sujetos con competencia de reforma constitucional, clausurando parcial o totalmente, temporal o indefinidamente, relativa o absolutamente su capacidad de conocimiento del medio. Según cómo se dote de ese contenido constitucional al código binario, esto es, según como se produzca la caracterización de los límites materiales, así desempeñarán éstos su función cómo estructura normativa al servicio de las condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico. Y, a la inversa, según cómo se relacione el límite material con las condiciones funcionales del sistema jurídico, así será su caracterización en aquello que expresamente no haya sido determinado por la Constitución. Por tanto, la «positividad» o la «autorreferencialidad» del sistema jurídico se van a ver alteradas por la concreta caracterización que hayan adoptado los límites materiales. La limitación del ámbito material o temporal de aplicación de un límite material, su carácter absoluto o relativo o, en fin, su positivación expresa o implícita, le permitirán generar unos efectos funcionales diversos. Así, un límite incondicionado material y temporalmente representa un peligro mayor para las condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico que un límite incondicionado materialmente pero condicionado temporal o circunstancialmente, dado que éste último no cerraría sine die la capacidad cognitiva del sistema y su integración eficaz en el medio. Del mismo modo, un límite absoluto condicionado materialmente e incondicionado temporalmente (como las cláusulas de intangibilidad tradicionales) tiene una mayor incidencia en aquellas condiciones que la que tiene un límite incondicionado materialmente pero condicionado temporalmente, por citar algunos ejemplos. Las combinaciones de efectos y de caracteres de que pueden estar revestidos los límites son mucho más numerosas de las aquí mencionadas. Sería, pues, posible hablar de límites incondicionados y de límites condicionados espacial, temporal, personal y/o materialmente, así como de límites absolutos y relativos o de límites explícitos e implícitos. Sin embargo, estas

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clasificaciones no predicen en modo suficiente la función que el límite material puede cumplir en el seno del sistema jurídico, reduciendo contingencia o generándola. Puede cumplir esta función en distintos grados con cualquier combinación de las características antes referidas, dependiendo solamente de cual sea su objeto. Por ello, la tipología de los límites materiales que aquí se sugiere, límites que afectan a la «positividad» y límites que afectan a la «autorreferencialidad», va a tener como criterio diferenciador su incidencia sobre las condiciones funcionales del sistema jurídico.

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§2. La clasificación funcional de los límites materiales: límites que afectan a la «positividad» versus límites que afectan a la «autorreferencialidad» Los límites materiales, en sus diversas caracterizaciones posibles, persiguen la garantía de una expectativa negativa: la imposibilidad de que determinadas expectativas puedan llegar a constitucionalizarse. Esa es la función determinante de su existencia. Del cumplimiento de este objetivo y del modo en el que sea realizado se derivan una serie de efectos para las condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico, que vienen determinados esencialmente por el concreto objeto que el límite adopte para su prohibición o mandato. A. El objeto de los límites materiales: decisiones programadoras o decisiones programadas del código binario Como ya se ha visto, toda norma jurídica puede cumplir una de estas dos funciones como estructura normativa del sistema jurídico. Una, posibilitando la adopción dentro del sistema de nuevas decisiones normativas, al programar los sujetos y los procedimientos necesarios para su creación. A ella responden las tradicionalmente calificadas normas orgánicas y procedimentales que establecen condiciones formales de validez. Otra, indirecta, delimitando el posible contenido futuro de estas decisiones normativas previstas, al programar un determinado contenido material para el código binario, a través de las tradicionalmente calificadas normas dogmáticas que establecen condiciones materiales de validez. Tanto una como otra función se encuentran presentes en toda norma jurídica constitucional, con independencia de si se la califica de norma dogmática o de norma orgánica, al concurrir en todas ellas el carácter de reglas constitutivas que condicionan la validez de las demás normas. Sin embargo, en algunas de ellas predomina más el cumplimiento de una o de otra, sin que ello altere su posición ni su valor en la Constitución. Desde este punto de vista, la norma que establece la competencia de un órgano representativo, elegido por sufragio universal, para la elaboración de un tipo de forma jurídica que ocupa una posición de preeminencia en el ordenamiento (la Ley), o la que establece el procedimiento a seguir para la creación de aquella forma jurídica, dotan al código binario de un contenido programado al más alto nivel. De sus menciones orgánico-procedimentales es posible extraer unas expectativas que se han visto normativizados (publicidad, transparencia, democracia, respeto a la minoría, etc...), contenidos que condicionarán la validez de las normas infraconstitucionales. Sin embargo, se puede decir que dichas normas se ocupan básicamente de institucionalizar procedimientos autorreferentes de programación de decisiones normativas que, a su vez, cumplirán las dos funciones antes referidas, puesto que establecen o son condiciones necesarias y no solo suficientes para la creación normativa. Esta función afecta, pues, más a la «autorreferencialidad» del sistema que a su «positividad», aunque la primera sea presupuesto de la segunda. Por el contrario, la norma que establece la inviolabilidad del domicilio, la que impone el principio de igualdad ante la Ley o la que garantiza la libertad de expresión, condicionan la validez de la programación normativa infraconstitucional. La regulación que realice el órgano representativo bajo la forma Ley debe respetar los contenidos valorativos y materiales del código binario que han sido programados por estas normas, so pena de inconstitucionalidad. No obstante, su función

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primordial dentro de la estructura del sistema es la de establecer una serie de contenidos valorativos, que quedan contrafácticamente estabilizados respecto de todo tipo de programación de rango infraconstitucional. No lo es institucionalizar la adopción de nuevas programaciones normativas, puesto que establecen o son condiciones suficientes pero no necesarias para la creación normativa. Por ello, se puede decir igualmente que esta función afecta más a la «positividad» del sistema que a su «autorreferencialidad», a pesar de que sin la segunda la primera termine por desaparecer. Ciertamente, el carácter democrático y social del Estado dificulta la tarea de determinar con absoluta precisión qué función predomina en cada una de las normas constitucionales y más cuando todas ellas participan en mayor o menor grado de ambas funciones. Pero se puede partir de esta clasificación funcional de las normas jurídicas constitucionales para aplicarla a las normas sobre reforma constitucional, incluidos los límites materiales. Éstos no programan nuevas decisiones normativas de rango constitucional, aunque sí influyen en aquella programación, delimitando su posible contenido. Su función principal es garantizar expectativas negativas, esto es, dotar al código binario de un contenido fijo y determinado que vincula a la programación autorreferente constitucional. Todos ellos dotan al código binario de un contenido material fijo y no programan la adopción de nuevas normas constitucionales, por lo que se puede decir que afectan en primer término a la «positividad» del sistema y en segundo término a su «autorreferencialidad». Sin embargo, no todos cumplen esa función del mismo modo, no sólo ya en atención a sus diversos caracteres, sino en función del contenido fijo con el que pretenden dotar al código de validez. Así, se puede decir que unos límites, dado su objeto y su caracterización, inciden más en la «positividad» del sistema jurídico, mientras que otros, por el contrario, concentran su incidencia en la «autorreferencialidad» del sistema. Ello no quita para que tanto unos como otros incidan, como toda consecuencia estructural en ambas condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico. Una prohibición de normativización de una técnica de programación de decisiones (llámese órgano, llámese procedimiento) afecta, sin duda, a la «positividad» del sistema jurídico. Ello se debe a que los modos de normación son expectativas existentes en el medio social y a través de la prohibición se dota al código binario de validez del sistema de un contenido fijo, clausurando su capacidad de conocimiento de nuevas expectativas relativas a los medios de programación de decisiones634. Sin embargo, el objeto de la prohibición incide de forma principal en la «autorreferencialidad» del sistema, puesto que su clausura cognitiva se dirige a reducir las vías a través de las cuales puede programar autorreferentemente su propia apertura cognitiva hacia el medio social.

634 No se trata de repetir la clásica distinción realizada por el positivismo dinámico (cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 249) entre normas orgánicas y normas dogmáticas considerando sólo a las primeras contenido de la «Constitución en sentido material», pues de la distinción que aquí se hace no se deducen consecuencias en el plano jurídico-positivo para las normas constitucionales en atención a su objeto, como sí se pretenden deducir de esta última. Una distinción entre el objeto orgánico y el objeto material de la cláusula de intangibilidad, admitiendo, no obstante, también la superposición parcial de los planos, es la que señala STERN, K., «Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 136 ss., respecto del límite material del Art. 79 III GG.

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Por el contrario, un límite material consistente en el mandato de inviolabilidad de determinados valores constitucionalizados635, incide en la «autorreferencialidad» del sistema, puesto que la imposibilidad de canalizar determinadas expectativas a través de los mecanismos del sistema jurídico conduce a su canalización por vías alternativas externas a éste. Sin embargo, lo cierto es que afecta principalmente a su «positividad», al impedir que éste se adapte a una parte del medio a través de la cognición e interiorización de las nuevas expectativas. Tanto la posibilidad de variación del sistema como su capacidad de adaptación e inserción eficaz en el medio se ven sensiblemente afectadas, sin perjuicio de que reflejamente también lo estén las posibilidades estructurales de normativización de expectativas reguladas por el medio. La clasificación de los límites materiales en uno u otro tipo no es, además, una cuestión meramente teórica o doctrinal. Su relevancia se manifiesta en la práctica a la hora de concretar las características de los límites materiales definidas con menor claridad por la Constitución, como, por ejemplo, su carácter absoluto o relativo, implícito o explícito, o su ámbito material, personal o temporal. No es lo mismo que el objeto de la prohibición o del mandato sea una norma que instituye los mecanismos para la creación de otras normas que lo sea una norma, que establece valores o principios materiales, manifestación de determinadas expectativas sociales que condicionan la creación de nuevas normas pero no instituyen los mecanismos para que ello sea posible. El hecho de que sean, en el primero la «autorreferencialidad» y en el segundo la «positividad», la condiciones funcionales que en cada caso se ven afectadas por el límite material, tiene diferentes consecuencias respecto de sus características. Ambas condiciones funcionales deben encontrase en equilibrio e interrelación para que la diferenciación funcional y estructural del sistema jurídico no se vean menoscabadas. La relación directa de la prohibición o mandato en que consiste el límite con una u otra implica una alteración de ese equilibrio, que sólo puede ser corregida por la propia Constitución con la caracterización que haga de la cláusula de intangibilidad. B. Los límites materiales relativos a la «autorreferencialidad» Los límites materiales relativos a la «autorreferencialidad» tienen por objeto garantizar la expectativa consistente en que no se constitucionalicen expectativas sobre la variación de los programas normativos que canalizan la programación de nuevas decisiones constitucionales. En este bloque se encuentran las prohibiciones de modificación de las propias normas sobre reforma constitucional, de los principios estructurales que configuran la forma del Estado, o del resto de normas orgánico-procedimentales que canalizan la creación normativa por los poderes públicos. En principio, con una prohibición tal no se ve excluida ninguna nueva expectativa de la capacidad del sistema de conocimiento del medio, al margen de aquellas que se esconden tras la misma existencia de técnicas de programación normativa, es decir, de los propios valores o puntos de vista representados por las vías de canalización de las expectativas. Por tanto, el sistema jurídico es libre para normativizar cualquier expectativa del medio, pero no para constitucionalizar la que 635 Entendiendo por valor «todo punto de vista desde el cual se prefieren unas consecuencias de la actuación a otras»; véase LUHMANN, N., «Positives Recht und Ideologie», ob. cit., pág. 539.

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consiste en la supresión de alguno de los programas que posibilitan la sucesiva programación de decisiones normativas. 1. El objeto de la prohibición de reforma: las decisiones programadoras de nuevas decisiones normativas La delimitación de los programas normativos que se convierten en el objeto de la prohibición de este tipo de límites materiales suscita algunas dificultades. La transformación de los ordenamientos jurídicos con una insuficiente diferenciación funcional, como los ordenamientos preestatales, en ordenamientos diferenciados estructural y funcionalmente en los que se afirma el monopolio del poder público en el aparato del Estado, parece disipar en principio las dudas que pueden surgir en torno a cuáles sean las normas que programan la creación normativa. En los ordenamientos estatales, la costumbre y la creación de derecho por los particulares pasan a un segundo plano, quedando reservado el papel programador principal a la creación normativa que llevan a cabo los órganos del Estado. Sin embargo, la democratización del Estado y la consiguiente institucionalización de mecanismos de participación directa o indirecta de los individuos en la creación normativa vuelven a poner sobre la mesa la dificultad de distinguir entre las normas que programan la creación de normas por los poderes públicos y las que contienen valores o principios de articulación de las relaciones sociales, puesto que muchas de estas últimas, a su vez, son las que institucionalizan los procesos de participación ciudadana. No cabe duda, por ejemplo, de que la declaración del principio estructural de Estado de derecho, constituye un modo de normativización de una técnica de programación normativa, puesto que este principio estructural tiene por objeto la articulación de la forma de Estado. Tampoco parece presentar mayores problemas afirmar que el principio de no concentración del poder, el principio de legalidad en sus diversas variantes o el sometimiento a control jurisdiccional de la actividad de los poderes públicos y, en particular, de la Administración, son reglas o principios normativos a través de los cuales se optimiza el principio estructural mencionado. Cualquiera de estas reglas o principios pueden ser objeto de la prohibición normativa en que consiste un límite material. En tal caso pertenecerá a la tipología de los relativos a la «autorreferencialidad», dado que el objeto de la prohibición consiste en normas que programan las formas de creación normativa dentro del ordenamiento. Piénsese ahora en el principio estructural de Estado democrático. Tampoco cabe duda alguna de que al mismo se le puede atribuir un contenido propio y autónomo, relativo a la articulación de la forma de creación normativa, y que, por este motivo, también se puede decir que, en caso de ser objeto de una prohibición de reforma prevista en un límite material, debería clasificarse entre los relativos a la «autorreferencialidad». Sin embargo, el establecimiento de una serie de reglas y principios que concretan y optimizan su consecución presenta más problemas. Algunas de las normas que lo desarrollan contienen principios y valores cuyo respeto es esencial para su realización, como, por ejemplo, el principio de igualdad o el valor del pluralismo político, los cuales, en sentido estricto, no articulan por sí mismos la programación normativa por el poder público. Sin embargo, otras aparentes normas dogmáticas, como el derecho de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos directamente o mediante representantes, si bien no articulan directamente la creación de normas por los poderes públicos (no determinan ni el órgano ni el procedimiento para dicha creación, ni los principios por los que se debe regir la

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misma), sí permiten la realización de los supuestos de hecho que dan lugar a la misma: la atribución a los ciudadanos de la función de votar y constituirse en Cuerpo Electoral que elige a los representantes, o la función de impulsar el procedimiento de creación de las Leyes a través de la iniciativa legislativa popular. ¿Convierte lo anterior a la norma que reconoce el derecho de participación en una norma que establece técnicas de programación de la creación normativa por los poderes públicos, de manera que si es sometida a la prohibición de reforma constitucional, el límite que la contenga ha de ser considerado relativo a la «autorreferencialidad»? Una respuesta negativa requiere una explicación más profusa y una delimitación detallada de cual ha de ser el objeto de la prohibición de reforma constitucional para considerar que el límite material sea de aquel tipo. Como ya se indicó anteriormente, lo que diferencia a los límites materiales relativos a la «autorreferencialidad» de los relativos a la «positividad» es que los primeros tienen por objeto decisiones programadoras de la creación normativa, es decir, normas jurídicas que institucionalizan órganos y procesos necesarios para la creación de nuevas normas, mientras que el objeto de los segundos consiste en decisiones programadas, o sea, normas jurídicas que fijan contenidos o valores seleccionados por la Constitución como expresión de determinadas expectativas que de ese modo se ven ya garantizadas. Es preciso, pues, determinar en cada caso si las normas que permiten la participación de los ciudadanos dan lugar a la creación de un órgano del Estado que participa en la creación normativa. El objeto de los límites materiales relativos a la «autorreferencialidad» está constituido por las decisiones normativas que son reglas de tipo constitutivo, condición necesaria o necesaria y suficiente de la programación normativa sobre la que versan, o por reglas de tipo hipotético- constitutivo que establecen condiciones necesarias o necesarias y suficientes para la programación normativa, mientras que el de los límites materiales relativos a la «positividad» lo está por reglas de tipo constitutivo o por reglas de tipo hipotético-constitutivo que no establecen ni son condición necesaria sino meramente suficiente de la creación normativa. Todo lo dicho no obsta para que la clausura cognitiva que este tipo de límites materiales impone respecto de nuevos órganos y procedimientos de creación normativa, conlleve al mismo tiempo, como si de una reacción en cadena se tratase, una merma de la «positividad» del sistema, al limitarse las posibilidades institucionalizadas de cambio en los contenidos programados que forman parte de su código binario. No en vano, detrás de cada norma, sea del tipo que sea la regla que contiene, se halla un valor susceptible de ser objeto de una expectativa, si por aquél se entiende un punto de vista desde el cual se prefieren unas consecuencias de actuación a otras636. Como si se tratase de un efecto boomerang, esta merma de la «positividad» incide de nuevo en la «autorreferencialidad» del sistema jurídico. Ésta, de la aparente seguridad que le proporcionaba que su objeto no estuviese directamente constituido por los contenidos de las normas jurídicas, pasará a hallarse de nuevo en el peligro de ser subvertida por la canalización extra ordinem de nuevos órganos o procedimientos de creación normativa. Por ello, en un sistema jurídico moderno con un alto grado de diferenciación sistémica, las propias normas

636 Cfr. LUHMANN, N., «Positives Recht und Ideologie», ob. cit., pág. 539.

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constituyen el contenido de otras normas y así sucesivamente, por lo que la propia «autorreferencialidad» se convierte en el objeto de la institucionalización de la posibilidad de cambio que persigue la «positividad». 2. Algunos supuestos concretos de decisiones programadoras objeto de las prohibiciones de reforma constitucional. Las variantes por medio de las cuales la Constitución configura el objeto de este tipo de límite material son muy diversas. Pueden ir desde que la prohibición se refiera a la supresión o limitación sustancial de todas o de alguna concreta de técnica de normación de decisiones programadoras que desarrollen la Constitución hasta que la prohibición se refiera a cualquier tipo de alteración de las propias decisiones que programan la modificación de la Constitución. El primero suele ser el caso de las prohibiciones de afectar a determinados principios estructurales que configuran la forma de Estado o la forma de gobierno, como, por ejemplo, la prohibición de modificar el carácter federal o democrático de un Estado637, la forma republicana de gobierno638 e, incluso, las prohibiciones de modificación de las técnicas de programación de decisiones normativas mucho más concretas, como la existencia de la independencia judicial o el control de constitucionalidad de las leyes639. Por el contrario, el segundo suele ser el caso de las

637 Sobre el significado, por ejemplo, de los principios estructurales protegidos por la cláusula de intangibilidad del Art. 79 III GG en Alemania, cfr. DÜRIG, G., «Zur Bedeutung und Tragweite des Art. 79 III des Grundgesetzes», en «Festgabe für Theodor Maunz. Zum 70. Geburstag», C. H. Beck, München, 1971, pág. 43 ss.; MAUNZ, T., «Artikel 79 GG», en Maunz/Dürig (Hrsg.), «Grundgesetz Kommentar», Beck, München, 1993, pág. 16 ss., Rdn. 38 ss.

638 Véase por todos el Art. 139 de la Constitución italiana, que dispone: «La forma republicana de gobierno no puede ser objeto de revisión constitucional», el Art. 89 de la Constitución francesa, conforme al cual: «La forma republicana de gobierno no puede ser objeto de revisión», o el Art. 110 de la Constitución griega, que establece: «Las disposiciones de la Constitución podrán ser sometidas a revisión, a excepción de aquellas que determinan el fundamento y la forma de gobierno, como una república parlamentaria con un presidente Jefe del Estado, y aquellas de los artículos 2.1, 4.1, 4.4, 4.7, 5.1, 5.3, 13.1 y 26»

639 Cfr. Art. 288 l) y m) de la Constitución portuguesa. El Art. 288 de la Constitución portuguesa establece una profusa relación de límites materiales a la reforma constitucional:«La leyes de revisión deberán respetar:

a) La independencia nacional y la unidad del Estado b) La forma republicana de gobierno c) La separación de las Iglesias del Estado d) Los derechos, libertades y garantías de los ciudadanos e) Los derechos de los trabajadores, las comisiones de trabajadores y las asociaciones sindicales f) La coexistencia del sector público, del sector privado y del sector cooperativo y social de la propiedad de los medios de producción g) La existencia de planes económicos en el ámbito de una economía mixta h) El sufragio universal, directo, secreto y periódico para la designación de los cargos electivos de los órganos de soberanía, de las regiones autónomas y del poder local, así como el sistema de representación proporcional i) El pluralismo de expresión y organización política, incluyendo los partidos políticos y el derecho de oposición democrática j) La separación e interdependencia de los órganos de soberanía l) El control de constitucionalidad por acción o por omisión de las normas jurídicas m) La independencia de los tribunales n) La autonomía de las corporaciones locales

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prohibiciones de reforma constitucional relativas a la autoaplicación de una norma constitucional a sí misma, como, por ejemplo, la prohibición de que la norma de reforma constitucional sea reformable por el mismo procedimiento que ella regula640. Respecto de las primeras, referidas en su mayoría a los principios estructurales del Estado, la prohibición de que el carácter republicano del Estado sea objeto de revisión constitucional o la prohibición de que la reforma constitucional afecte al principio estructural de Estado social y democrático de derecho o a la organización territorial del Estado, suelen estar enunciadas de una forma lo suficientemente amplia como para suscitar dudas a cerca de cual sea el alcance tanto de su ámbito como de su programa normativo641. Por ello, para su concreción interpretativa es necesario acudir a la caracterización que la propia Constitución ha realizado de esa cláusula de intangibilidad, es decir, a la delimitación de su ámbito material, temporal, personal o espacial de aplicación, a su carácter expreso o implícito, relativo o absoluto, así como a su interrelación con las demás normas constitucionales que van a fijar su función estructural en el ordenamiento. Así, por ejemplo, la prohibición expresa de afectar a los principios enunciados en los Arts. 1 y 20, a que somete el Art. 79 III GG la reforma constitucional, o la prohibición implícita a que somete el Art. 168 CE al procedimiento del Art. 167 CE de afectar a los principios incluidos dentro de preceptos que se hayan encuadrados en el Título Preliminar, no tienen el mismo grado de concreción de su ámbito normativo que la prohibición del Art. 112 de la Constitución noruega de afectar al espíritu de la Constitución642, la prohibición del Art. 288 l) de la Constitución portuguesa de atentar contra la competencia de control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional o la prohibición que el Art. 168 impone al poder del Art. 167 de afectar a la competencia regia de expedir los Decretos del Consejo de Ministros (Art. 62 f) CE). Por otro lado, el término afectar, al tener, en general, por objeto normas de estructura «principial», sólo puede ser equivalente, tanto en el Art. 79 III GG como en el Art. 168 CE, a un menoscabo esencial643. Ello no impide una evolución al albur de los tiempos de las concreciones constitucionales e infraconstitucionales de su contenido normativo -cuando la misma no desconoce la esencia normativa de los principios allí protegidos-, ni su configuración autónoma a la luz de otras

o) La autonomía político-administrativa de los archipiélagos de las Azores y Madeira»

640 Véase el Art. 129.3 de la Constitución del Estado alemán de Renania Palatinado. No obstante, la prohibición existe en todos aquellos límites materiales a la reforma constitucional que no tienen delimitado su ámbito material de aplicación y que impiden la modificación de toda la Constitución, incluidas las normas de reforma, aunque sea temporalmente (cfr. Art. 89.4 de la Constitución francesa o Art. 169 CE).

641 Sobre ambos conceptos, cfr. MÜLLER, F., «Juristische Methodik», ob. cit., pág. 116 ss.

642 En defensa de la deliberada abstracción de esta cláusula de intangibilidad absoluta, cfr. UNRUH, G.-C. von, «Die Eigenart des Königreichs Norwegen», Jahrbuch des öffentlichen Rechts, 1989, Bd. 38, pág. 286-287.

643 Cfr. STERN, K., «Die Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 III GG für die Grundrechte», en Helmut Siekmann (Hrsg.), «Der Staat des Grundgesetzes. Ausgewählte Schriften und Vorträge», Carl Heymanns Verlag, Köln y otros, 1992, pág. 280-281.

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disposiciones constitucionales ubicadas fuera del enunciado normativo afectado por la prohibición. Por consiguiente, la esencia intangible de cualquiera de aquellos principios estructurales no es sino el grado mínimo de cumplimiento del mandato de optimización que contienen o, lo que es lo mismo, el punto en el cual la «autorreferencialidad» del sistema exige que el principio se transforme en regla para dotar de contenido constitucional al código binario de validez644. Ese es precisamente el elemento normativo en torno al cual gira la clausura cognitiva que impone la cláusula de intangibilidad. Así, por ejemplo, una redefinición de las competencias legislativas, ejecutivas o judiciales que corresponden bien a la Federación y al Estado central, bien a los Estados federados o a las CCAA. no afecta al principio de Estado federal o autonómico, siempre que no se menoscabe su esencia normativa, es decir, aquellos elementos nucleares que, transformando el principio en regla, lo hacen constitucionalmente reconocible645. Esto último sucedería, por ejemplo, si se privase a aquellos entes territoriales en los que se organiza el Estado de potestad legislativa, o de la posibilidad de alcanzarla, privándoles de su carácter de Estado o de su autonomía política. Por el contrario, el espíritu constitucional declarado en otras ocasiones intangible, no viene representado por ningún enunciado normativo concreto, sino que ha de ser deducido de las diferentes normas constitucionales que contienen los principios establecidos por la Constitución, con las consiguientes consecuencias que de ello se derivan respecto de la caracterización del límite646. La constelación casuística en la que se puede mover este supuesto de límite material es mucho más vaga e indeterminada, dada la ausencia de un número reducido de preceptos del texto constitucional que reflejen aquél espíritu. De este modo, tanto puede reflejar el espíritu constitucional la norma que establece los colores de la bandera del Estado, como la que dispone cuál ha de ser el himno nacional o la que establece los principios estructurales. La opción por unas u otras es en principio arbitraria, a falta

644 De este modo, se pretende proteger a la norma objeto de la prohibición no sólo de su radical desaparición, sino también de su paulatino y gradual proceso de menoscabo en tanto mandato de optimización, es decir, de su vaciamiento de contenido, lo que impediría su optimización razonable; cfr. STERN, K., «Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág., 142-143. Igualmente, KIRCHHOF, P., «Die Identität der Verfassung in ihren unabänderlichen Inhalten», ob. cit., pág. 802, Rdn. 68. En este mismo sentido, por ejemplo, la BVerfGE 30, 1, 24 ss., razonaba la constitucionalidad de una reforma constitucional que permitía la limitación legal del derecho al secreto de las comunicaciones, a pesar de afectar a alguno de los elementos integrantes de los principios protegidos por la cláusula de intangibilidad del Art. 79 III GG, puesto que no menoscababa la esencia de los principios de Estado de derecho, división de poderes o respeto a la dignidad humana.

645 En tales casos no se suele impedir la modificación del desarrollo y conformación normativa de aquél principio constitucional, sino sólo de aquéllos elementos que lo hacen irreconocible en su concreta plasmación constitucional y no sólo en abstracto. Con respecto al principio federal, protegido por el Art. 79 III GG, cfr. HESSE, K., «Bundesstaatsreform und Grenzen der Verfassungsänderung», Archiv des öffentlichen Rechts, Vol. 98, Nº 1, pág. 6-7 ss.

646 Así, por ejemplo, se podría decir que el límite del Art. 112 de la Constitución noruega es un límite material absoluto. No porque el hecho de permitir una doble revisión, primero de la cláusula de intangibilidad del Art. 112 y después del principio o disposición fundamental que se pretenda modificar, represente un fraude a la Constitución, sino porque así parece deducirse de la vaguedad y amplitud con la que es definido su ámbito normativo: el espíritu de la Constitución también estaría presente en la inmodificabilidad establecida en aquel artículo, con lo que una reforma constitucional dirigida a suprimir aquella cláusula de intangibilidad lo conculcaría.

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de una deducción expresa o implícita en el conjunto sistemático de las disposiciones constitucionales que suelen llevar a cabo los órganos de la justicia constitucional, con el consiguiente riesgo de, al hacerlo, adoptar una dogmática constitucional material que parta de unas decisiones constitucionales extraídas a priori de la voluntad constituyente. Mientras tanto, la prohibición de suprimir algunas de las competencias de los órganos constitucionales o la caracterización orgánica que esta norma hace de ellos, al tratarse de reglas y no de principios, constriñen más el ámbito normativo del objeto de la prohibición al enunciado normativo mismo, lo que también facilita la caracterización del límite material impuesto sobre este objeto647. Por su parte, en las segundas, el objeto de la prohibición que establece el límite material está constituido por las disposiciones constitucionales programadoras de la propia reforma constitucional. Su objeto es la matriz de la «autorreferencialidad» del sistema jurídico. Si el sistema jurídico puede canalizar nuevos mecanismos para programar decisiones programadoras de nuevas decisiones normativas, lo hace en la medida y bajo las condiciones que le permiten las normas sobre reforma constitucional, que son las que representan los aspectos positivo y negativo de su soberanía. De ahí, que convertir a las mismas en objeto de la prohibición o del mandato en que consiste el límite material tenga una trascendencia muy importante en la realización de las propias condiciones funcionales del sistema. La rigidez o flexibilidad de la Constitución, por utilizar los términos tradicionales, cobran una importancia aun mayor de la que ya de por sí tienen para la «positividad» y «autorreferencialidad» del sistema, si alguno de los elementos que las caracterizan es objeto de un límite material, es decir, si se impone una prohibición de modificabilidad de alguna de las condiciones formales o materiales de validez que la Constitución establece para su reforma. Al margen de algún supuesto raro de inmodificabilidad absoluta de todas las cláusulas de reforma constitucional, como el establecido por el Art. 129.3 de la Constitución del Estado alemán de Renania-Palatinado, lo cierto, es que esta variedad de límites relativos a la «autorreferencialidad» suelen delimitarse temporalmente (la mayoría de los límites materiales circunscritos temporalmente, como el Art. 169 CE o el Art. 89.4 de la Constitución francesa no están delimitados materialmente), dada la profunda reducción de la «autorreferencialidad» del sistema que conlleva y los consiguientes riesgos de pérdida de «positividad» para éste. De esta tipología de límite material relativo a la «autorreferencialidad» es necesario excluir el caso de los límites materiales absolutos, es decir, aquellos límites que también tienen por objeto la decisión normativa que ellos mismos contienen. En tal caso, el objeto del límite es una decisión programada del contenido del código, en el sentido de que la misma no es la condición por medio de la cual se programan los mecanismos para programar nuevas decisiones, sino que se dota al contenido binario de una serie de contenidos materiales que se erigen en límite a la actividad normadora de los órganos de reforma constitucional. La prohibición en que consiste el límite en sí mismo no es presupuesto para que tenga lugar ninguna operación autorreferencial del sistema jurídico, sino sólo una condición material impuesta a los 647 Este sería el caso, por ejemplo, de los límites materiales del Art. 288 l) y m) de la Constitución portuguesa.

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procedimientos autorreferenciales por los que se despliega la «positividad» de aquél. Por tanto, se podría llegar a dar el caso de que un límite material tuviese por objeto las normas sobre reforma constitucional tanto orgánico-procedimentales como materiales, siendo en relación con este primer objeto un límite relativo a la «autorreferencialidad», mientras que respecto del segundo sería un límite relativo a la «positividad»648. C. Los límites materiales relativos a la «positividad» 1. El objeto de los límites materiales: las normas que contienen decisiones programadas Al igual que algunas de las prohibiciones o mandatos tienen por objeto decisiones programadoras de la creación de nuevas normas, otras vedan a la reforma constitucional la modificación de decisiones constitucionales programadas que, si bien inciden en la programación futura de nuevas decisiones constitucionales al condicionar su posible contenido, no tienen por función instituir ni los procedimientos ni los órganos para la creación de nuevas normas constitucionales, es decir, no tienen por objeto programar nuevas decisiones normativas. En efecto, la prohibición de modificar el lugar en el que se encuentra la capitalidad del Estado o los colores de la bandera, impuesta por el Art. 168 CE al poder de reforma del Art. 167 CE, o, sin acudir a ejemplos solo en apariencia tan triviales, la prohibición de afectar al valor de la dignidad humana (Art. 79 III GG), a la independencia nacional o la unidad del Estado (Art. 288 a) de la Constitución portuguesa), a la confesionalidad del Estado (Art. 178 de la Constitución de Argelia) a determinados derechos fundamentales del individuo (Art. 288 d), e) ó h), como prohibición, o el Art. 97 de la Constitución japonesa, como mandato de inviolabilidad), no suponen directamente una reducción de los canales a través de los cuales sea posible programar nuevas decisiones normativas, sino que su objeto es privar al sistema del conocimiento de valores o principios diferentes a los declarados intangibles e impedirle, por tanto, su normativización. Su finalidad es restringir el espectro dentro del cual se han de mover las posibilidades de cambio de los contenidos del código binario por parte del sistema, excluyendo de la normativización todo aquello que pueda suponer modificación de aquellos contenidos materiales ya programados por la propia Constitución. Por ello, se puede decir que este tipo de límites incide esencialmente en la «positividad» del sistema jurídico, puesto que merman su capacidad de cambio, reduciendo su objeto, e interfieren de este modo también en su capacidad para generar a través de sus procedimientos normativos la legitimidad necesaria para una eficaz inserción del sistema jurídico en el medio que rodea. Los límites materiales relativos a la «positividad» pretenden garantizar la expectativa de que no se normativicen nuevas expectativas relativas a decisiones ya programadas por la Constitución. Su objeto está formado por reglas constitutivas o hipotético-constitutivas que ni son ni establecen condiciones necesarias para la creación normativa sino meramente suficientes. Es evidente que ni el establecimiento 648 Este puede ser el caso del Art. 112 de la Constitución de Noruega, dada su ambiguo enunciado normativo.

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de un catálogo de derechos fundamentales ni de una serie de fines u objetivos a alcanzar por el Estado o de valores materiales (libertad, igualdad, justicia o pluralismo político) cuyo contenido mínimo debe ser respetado en los procedimientos de creación normativa, son necesarios para la creación normativa, si bien si se convierten en condición suficiente de ésta, al disponer los límites de la actividad de los poderes públicos. 2. Los efectos de los límites materiales relativos a la «positividad» del sistema jurídico Los efectos de este tipo de límites materiales sobre la «positividad» del sistema jurídico se producen en la medida que éste restringe la institucionalización de la posibilidad de cambio de las expectativas, especialmente cuando los límites materiales son caracterizados de absolutos y de temporalmente indeterminados. Los mecanismos autorreferenciales previstos para el cambio de las expectativas pueden permanecer incólumes a pesar de la positivación de tales límites, pero su objeto material se ve reducido, con lo que se limita esa posibilidad de adaptación del sistema a los cambios acontecidos en el medio (sistema político, sistema moral, sistema ideológico, etc...) y, con ello, su potencial capacidad para insertarse eficazmente en éste. Ello no implica necesariamente que el sistema se vea privado de «positividad» y no pueda cumplir la función que le permite reducir complejidad y diferenciarse de su medio ambiente, pero tiene una incidencia notable en la satisfacción máxima de esta condición funcional del sistema. Un ordenamiento jurídico que, por ejemplo, prohíba la transformación del carácter secular del Estado en confesional, como sucede con el Art. 4 de la Constitución turca, se ve abocado a graves problemas de «positividad», pues se priva al sistema de un mecanismo de diferenciación funcional, cual es servir a la garantía de cualquier expectativa que pretenda estabilización contrafáctica. Su «positividad» al igual que su «autorreferencialidad» van siendo menoscabadas paulatinamente en la medida en que la expectativa existente en el medio social, relativa a una mayor correspondencia de la acción del Estado con un sistema religioso, no puede ser constitucionalizada, por lo que se ve obligada a buscar otras vías de estabilización al margen del sistema jurídico, que minan en mayor o menor grado su inserción eficaz de éste en el medio y su existencia diferenciada de los sistemas político, moral o religioso. El establecimiento de límites materiales relativos a la «positividad» tiene, además, un efecto secundario sobre la «autorreferencialidad» del sistema jurídico, a la que debilita parcialmente, de modo que el sistema requiere mecanismos autorreferentes complementarios que hagan posible la compensación de este déficit que trae consigo la existencia de este tipo de límites. Si la «autorreferencialidad» se identifica con el uso de los propios mecanismos comunicativos del sistema para el cumplimiento de sus funciones, la exclusión del espectro posible de normación autorreferente de determinadas expectativas nacidas en el medio social conduce a que las mismas busquen otras vías alternativas de implantación contrafáctica. Estas vías alternativas discurren por la quiebra del código binario del sistema mediante una infracción que podría dar lugar a una ruptura constitucional en sentido amplio del término. Si el sistema no es capaz de cumplir su función existencial -garantizar contrafácticamente cualquier expectativa que pueda surgir en el medio social mediante la regulación del uso de la fuerza física- terminará perdiendo su «autorreferencialidad» pero sobre todo su «positividad». En tal caso, dejará de

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existir la especie, cada concreto sistema jurídico en un tiempo determinado, pero no el genero, el sistema jurídico como categoría abstracta de subsistema social. Éste solo experimentará un cambio como consecuencia de la quiebra de su propia «autorreferencialidad» (la regulación de los límites materiales a la reforma constitucional) y de su «positividad» (su relación con el medio). Por tanto, la decisión de adoptar este tipo de límites ha de ser ponderada con sumo cuidado, así como la delimitación de sus respectivos ámbitos de aplicación y su caracterización. En realidad, de lo que se trata es de lograr que el propio sistema a través de su propia «autorreferencialidad» genere un grado suficiente de legitimidad649 que haga desviar la atención del medio de aquellos elementos del sistema impermeables al cambio650. Por ello, algunas de las Constituciones que prevén límites materiales relativos a la «positividad» suelen contemplar procedimientos de reforma constitucional no excesivamente rígidos, facilitando el dinamismo del sistema en todo aquello que no afecte a las materias sustraídas a la posibilidad de cambio. A la inversa, donde los límites materiales se encuentran condicionados temporalmente o donde no existen, la programación de la creación normativa constitucional se realiza orgánico-procedimentalmente de forma más agravada651. En resumen, es el propio sistema el que debe valorar cómo llevar a cabo su apertura cognitiva al medio y lo debe hacer autorreferentemente. Sin embargo, esto sólo implica que debe determinar el modo de llevar a cabo su apertura e interiorización de los elementos exteriores, es decir, el modo de alterar el contenido del código binario en su más alto nivel mediante los llamados límites formales a la reforma constitucional. No significa en principio que deba graduar la apertura cognitiva del propio sistema, excluyendo de la misma los sectores del medio determinados por las prohibiciones o mandatos en que consisten los límites materiales a la reforma constitucional. Si así lo hiciera, incidiría negativamente en su «autorreferencialidad» y su «positividad». Con ello, se pondría en peligro la propia 649 Se hace necesario que los individuos encuentren en el resto de los procesos de adopción del sistema jurídico un grado suficiente de predisposición generalizada a aceptar decisiones cuyo contenido de antemano desconocen, toda vez que ese desconocimiento se encuentra presente respecto de la reforma de los contenidos predeterminados y la legitimidad que una vez les aportó el procedimiento de elaboración de la Constitución a las generaciones que participaron en él terminará desapareciendo en el momento en que las generaciones vivas sucedan a aquéllas. En este sentido, relativo a la pérdida de legitimidad, deben entenderse las reflexiones de THOMAS JEFFERSON sobre la necesidad de modificar la Constitución periódicamente, cada vez que una generación suceda a la anterior, lo que en su opinión sucedía cada 19 años. Sobre la teoría de Jefferson, cfr. BÜHLER, F., «Verfassungsrevision und Generationen Problem», Universitätsbuchhandlung, Freiburg in der Schweiz, 1949. Esta necesidad de modificabilidad también fue apreciada en la Francia revolucionaria por CONDORCET, como pone de manifiesto ZWEIG, E., «Die Lehre vom pouvoir constituant. Ein Beitrag zum Staatsrecht der französischen Revolution», ob. cit., pág. 97 ss., 100.

650 Que conforme a la definición de legitimidad que aquí se maneja serían precisamente los que menos legitimidad originarían.

651 Esta última, por ejemplo, es la posición que reflejaba Antoine Barnave en su discurso sobre el poder constituyente, las Convenciones Nacionales y el poder de revisión, hecho ante la sesión de la Asamblea Nacional del miércoles 31 de agosto de 1791; cfr. BARNAVE, A., «Potere costituente e revisione costituzionale», Piero Lacaita Editore, Manduria/Bari/Roma, 1996, pág. 16-18.

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función diferenciadora, atribuyéndole otra función, la de configurar conductas de los individuos, para que determinadas expectativas (aquellas desterradas por los límites materiales) no pretendan encontrar garantía contrafáctica en el ordenamiento. Sin duda, puede hacerlo y graduar de este modo su grado de apertura cognitiva, pero la Ciencia del Derecho también puede observar y describir los peligros que genera la introducción de estas cláusulas de intangibilidad para la propia validez del sistema jurídico. Que no nazcan sentimientos monárquicos, xenófobos, antidemocráticos, centralistas o cualesquiera otros en una sociedad determinada, así como que los mismos no pretendan encontrar en el sistema jurídico un cauce de estabilización contrafáctica, es una función que en último extremo compete a sistemas como el educativo, el ideológico, el político o, incluso, el moral, pero no al sistema jurídico.

PARTE III LOS LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA DE 1978

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CAPÍTULO I: EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

Después de haber analizado los distintos conceptos formales y materiales de Constitución y su trascendencia para la resolución del problema de los límites materiales, así como de haber intentado plantear los inconvenientes que unos y otros presentan desde el punto de vista de una Ciencia del Derecho, es necesario indagar cuál sea la dogmática constitucional subyacente en nuestra CE de 1978. Se ha de determinar cómo la CE de 1978 se contempla a sí misma, desde qué modelo conceptual lo hace, y si y en qué medida éste coincide con alguno o algunos de los previamente analizados, para después poder ver cuál es la respuesta que aquélla da al problema de los límites materiales a la reforma constitucional. Para ello es pertinente tomar en consideración el texto positivo de la Constitución, pues tanto en su dicción positiva como en sus omisiones se manifestará la dogmática constitucionalmente adecuada o, lo que es lo mismo, la concepción de Constitución que la española de 1978 tiene de sí misma. Como se verá, la concepción material de Constitución se revela totalmente inadecuada como dogmática subyacente a la CE de 1978, pues es incapaz de preservar la normatividad y la supremacía constitucional. Al socavar las condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico, su «autorreferencialidad» y su «positividad», disolviendo la CE de 1978 en un conjunto de valores y principios metapositivos, destruye la funcionalidad de la Constitución como estructura normativa -que es la que le presta la posición de supremacía en el ordenamiento jurídico- y, con ello, pone en peligro la propia existencia diferenciada de aquél. Por su parte, las concepciones exclusivamente formales de Constitución tampoco parecen totalmente adecuadas para constituir la dogmática constitucional subyacente a la CE de 1978, puesto que desconocen la auténtica función de la CE en el sistema jurídico y terminan por subordinarla a un conglomerado de principios lógicos. Además, la existencia de elementos externos, como la rigidez o la unidad documental, característicos de la forma constitucional, si bien puede resultar conveniente para una mayor diferenciación del sistema jurídico, se encuentra sometida a la contingencia que trae consigo la «positividad» y, por ello, no definen la posición de supremacía que la CE de 1978 requiere para el cumplimiento de su función como estructura en el sistema jurídico. Como se tendrá ocasión de poner de relieve, sólo una dogmática constitucional formal-funcional, que tenga en cuenta la conexión que existe entre la forma constitucional y el desempeño de una función como estructura que culmina las condiciones de diferenciación del sistema jurídico, es adecuada a la CE de 1978, pues ésta sólo puede convertirse en norma suprema y preservar esta normatividad, en la medida en que se erija en la norma cúspide de un sistema jurídico-positivo autorreferencial.

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§ 1 La total inadecuación de un concepto material de Constitución A. El imperio de la «positividad» sobre la metafísica de los valores Las concepciones materiales de Constitución analizadas en la primera parte de este trabajo se caracterizan, como se puso de manifiesto, por la mixtura del sistema jurídico con otros sistemas sociales, en particular con el moral o el político. De este modo, quebrando la «autorreferencialidad» del ordenamiento jurídico, hacen depender la validez de éste, en particular la de la Constitución formal, de su correspondencia con determinados valores externos y superiores al derecho positivo. Gran parte de la doctrina española del Derecho constitucional aborda el estudio de la CE de 1978 desde esta perspectiva material652, en buena medida por la influencia de las doctrinas alemana e italiana que, por distintas razones -histórico-políticas más que científico-jurídicas- entienden que los valores superiores de la Constitución lo son por ser superiores a la Constitución653. De ahí concluye que la validez de la Constitución descansa en la legitimidad de estos valores. La cuestión está en saber si sus deducciones doctrinales son las que cabe hacer del texto de la CE de 1978. No obstante, el asunto viene de más lejos, pues el deseo de mantener entrelazados el sistema jurídico con el sistema político, el moral o el religioso se remonta al nacimiento del Estado moderno, y la pretensión de controlar o limitar desde fuera la autonomía del sistema jurídico no expresa otra cosa que el miedo a la libertad y a la posibilidad de cambio que potencialmente incorpora la forma jurídica. 1. El tránsito hacia la diferenciación del sistema jurídico de los sistemas moral y religioso Como es sabido, nuestra historia constitucional se encuentra presidida por la ausencia de una auténtica construcción dogmático-constitucional, en parte como consecuencia de la falta de normatividad jurídica de las Constituciones654. La elaboración de un concepto material de Constitución, que incluye como elementos esenciales de ésta la existencia de una Declaración de Derechos y la división de poderes655, expresa el deseo de lastrar la potencial

652 Cfr. VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», Tecnos, Madrid, 1985, pág. 257; GONZÁLEZ ENCINAR, J. J., «La Constitución y su reforma», Revista Española de Derecho Constitucional, 1986, Nº 17, pág. 360 ss.; ALZAGA VILLAAMIL, O., «La Constitución española de 1978 (comentario sistemático)», Madrid, 1978, pág. 966 ss.; TORRES FERNÁNDEZ, J. J., «Los derechos fundamentales como límite a la reforma constitucional», en Varios Autores, «Introducción a los Derechos Fundamentales», Vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, pág. 1292.

653 De lo que se había hecho eco la jurisprudencia constitucional foránea, cfr. BVerfGE 1, 14 ss.; Corte Costituzionale, Sentenza Nº 1146/1988.

654 Aunque sea sólo parcialmente y no como única ni determinante causa de ello, como ha puesto de relieve VARELA SUANZES, J., «¿Qué ocurrió con la ciencia del Derecho Constitucional en la España del Siglo XIX?», ob. cit., pág.124 ss., para quien la hegemonía de un concepto material de Constitución y el rechazo del positivismo jurídico aparecen como las principales razones de la ausencia de una Ciencia del Derecho Constitucional en nuestro país.

655 El concepto político-valorativo de Constitución que vinculaba la existencia de la misma a un determinado contenido político que la misma contenía, se reflejaba en el Art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y fue asumido conscientemente por la doctrina política de la época en nuestro país; cfr. SALAS, R., «Lecciones de Derecho Público Constitucional», ob. cit., pág. 32-33, 169, 317. Sobre la plasmación de este concepto en la Constitución de Cádiz de 1812, véase VARELA SUANZES, J.,

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«positividad» del sistema jurídico, afirmada en la idea de su soberanía656, con condiciones de legitimidad que aseguren la finalidad garantista perseguida. Por encima de sus diferencias y matices doctrinales, lo que hay de común en la formulación jurídica del constitucionalismo patrio es que a ella subyace la falta de plena autonomía del sistema jurídico respecto de los sistemas político, moral y religioso. Esto le llevó a dar soporte teórico a la limitación de un poder concebido como soberano bien a través de su atribución a un sujeto colectivo preexistente al Derecho, la Nación o el Pueblo, bien a través de la vinculación ius racionalista del poder constituyente a un acervo histórico-normativo inalterable, la «Constitución histórica»657. Éstas son las coordenadas que presiden el constitucionalismo decimonónico en nuestro país. Se sucedieron documentos calificados de Constituciones, que ni formal ni funcionalmente se correspondían con tal estructura normativa y que no sirvieron para diferenciar plenamente al sistema jurídico de otros sistemas como el moral o el político, sino, muy al contrario, propiciaron esta confusión entre sistemas, al pretender fundamentar su validez en valores metapositivos. Las Constituciones del siglo XIX -pero sobre todo las de corte conservador- se limitaban a declarar su fundamento metapositivo en los valores de la historia que se derivaban del pacto entre el Rey y las Cortes (Estatuto Real de 1834, Constitución de 1845 y Constitución de 1876), los valores iusnaturalistas de los que se derivaba el dogma de la soberanía nacional o popular (Constituciones de 1812, 1837 y 1869), así como a reforzar su eficacia obligatoria, pero no a otorgarles una existencia jurídica, que ya se admitía como prepositiva. La Constitución carecía, pues, del carácter supremo que requiere para cumplir su función estructural en el sistema jurídico. El inicio del presente siglo no presenta una apariencia diferente, por lo menos hasta la promulgación de la Constitución de 1931, de corte progresista. Los intentos de ésta por instaurar un sistema jurídico positivo plenamente diferenciado se vieron rápidamente truncados por su brevedad, al ser substituida en 1938 por el ordenamiento jurídico franquista, en el seno de una violación generalizada de sus normas cuya plasmación fue la guerra civil iniciada en 1936. La mixtura entre legitimidad carismática y legitimidad axiológica en las que pretende sustentarse el sistema jurídico surgido de la insurrección violenta de 1936 explica que tampoco él aporte una Constitución como norma jurídica suprema. Como se verá más adelante, las leyes de prerrogativa de 1938 y 1939 que atribuían poderes cuasi omnímodos en lo material al Jefe del Estado y las Leyes Fundamentales nacidas al amparo de éstas constituían el escalón supremo del ordenamiento en lo positivo, aunque no representaban una forma jurídica suprema autónoma en el sentido antes indicado. Sin embargo, su existencia jurídica era la consecuencia de la realización de una serie de valores metapositivos, que habían constituido la base legitimadora de la insurrección armada de 1936, y cuya presencia como elementos confundidos en el seno del sistema jurídico revela constantemente la «La teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pág. 388.

656 Sobre la evolución general entre la soberanía y la formación del Estado, cfr. QUARITSCH, H., «Staat und Souveränität», Athenäum, Frankfurt a. M., 1970, pág. 36 ss.

657 Sobre el significado de este concepto en la historia constitucional de nuestro país, particularmente en Jovellanos, véase, VARELA SUANZES, J., «La doctrina de la Constitución histórica: de Jovellanos a las Cortes de 1945», ob. cit., pág. 45 ss.

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jurisprudencia del Tribunal Supremo658. La necesidad de otorgar legitimidad procedimental o, si se prefiere legal, a aquellos valores directores del ejercicio del poder, se pone de manifiesto en una operación propia del sistema jurídico: la formalización y petrificación en la Ley de Principios Fundamentales del Movimiento Nacional de 1958, de aquellos valores inviolables que pasarían, así, a sustentar el edificio normativo franquista. Tras la muerte del dictador, surge la necesidad de adaptar el ordenamiento a nuevas exigencias sociales, es decir, la necesidad de normativizar jurídicamente estructuras garantizadoras de las nuevas expectativas. Como se verá más adelante, el puente entre el discurso jurídico precedente y el nuevo trató de ser tendido por la Ley Fundamental para la Reforma Política de 1977, última de las Leyes Fundamentales, que abrió la posibilidad de un proceso constituyente por el que se estableció nuestra actual forma jurídica suprema. Sin embargo, la falta de una previa supresión del límite material que establecía la Ley de Principios del Movimiento Nacional respecto de la introducción de nuevas leyes fundamentales, impidió que el puente cumpliera su objetivo, condujo a la infracción y ruptura con el ordenamiento franquista e instauró un proceso constituyente pacífico cuyo resultado es la CE de 1978659. La CE de 1978 es la expresión de una diferenciación entre el sistema jurídico y el resto de los sistemas sociales. De un lado, el cambio en los valores y principios que presiden la estructura de la creación normativa del ordenamiento es un cambio programado por la Ley para la Reforma Política, con independencia de que la programación que ésta realiza tuviese lugar al margen del sistema jurídico precedente, produciendo una confusión entre lo que no habría sido sino un proceso político -el proceso constituyente de 1978- y un proceso jurídico el proceso de reforma jurídica del ordenamiento franquista. De otro, incluso en el caso de que la programación del cambio se hubiese realizado con respeto a las exigencias de una doble reforma del ordenamiento anterior, la validez de la Ley para la Reforma Política, pero, sobre todo, en lo que aquí interesa, la de la CE de 1978, no se fundamentaría en la norma que establecía las condiciones necesarias y suficientes para su elaboración, sino autorreferencialmente en el sistema jurídico positivo del que se erige en norma suprema, pues aquélla no era una regla de tipo constitutivo respecto de ésta sino de tipo hipotético-constitutivo. Precisamente, la configuración que hace la CE de 1978 de sí misma, como norma suprema, y la diferenciación del sistema jurídico a que llevan tanto esta posición como su concreta configuración normativa, son los elementos característicos de la culminación del tránsito hacia este proceso de diferenciación del sistema jurídico. La propia configuración de la Constitución como la cúspide de un sistema jurídico positivo autorreferente plenamente diferenciado ha permitido que haya sido mínima la cesura en la diferenciación que representaba la ruptura con el ordenamiento jurídico precedente, y que el nuevo sistema jurídico se haya podido desarrollar al margen de las intromisiones de los

658 Como ha puesto de relieve, BASTIDA FREIJEDO, F. J., «Jueces y franquismo. El pensamiento político del Tribunal Supremo en la Dictadura», Ariel, Barcelona, 1986.

659 Sobre la posibilidad de establecer la continuidad jurídico-formal entre el sistema jurídico franquista y el sistema jurídico que instaura la CE de 1978, fracasada como consecuencia de la ausencia de una supresión previa de la cláusula de intangibilidad que establecía el Art. 1 de la Ley de Principios Fundamentales del Movimiento Nacional, cfr. ALÁEZ CORRAL, B., «La CE de 1978: ¿ruptura o reforma constitucional?», Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, 1997, Nº 9, pág. 188. En un sentido contrario, cfr. PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 188-189; e, igualmente, en el sentido de una quiebra en la sucesión lógica, al haberse aplicado varias veces una norma a sí misma, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 68.

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sistemas político y moral. El Título X de la CE, dedicado a la reforma constitucional, refleja de forma clara esta voluntad de constituir un sistema jurídico formado por operaciones comunicativas previstas por la CE660. Por tanto, una operación comunicativa dirigida a estabilizar contrafácticamente expectativas que van a formar parte del primer nivel del código binario, es decir, de su nivel constitucional, debe ser considerada una reforma constitucional si su elaboración se corresponde con los contenidos del código binario que las normas sobre reforma constitucional han establecido para su substitución. Por el contrario, debe ser considerada una nueva Constitución si, no habiendo sido elaborada en consonancia con tales contenidos, en lugar de ser ineficaz y una mera operación comunicativa antijurídica del sistema político, fundamenta la «positividad» de un nuevo sistema jurídico y, con ello, un nuevo código de validez que definirá la «autorreferencialidad» del sistema. Ambos elementos están presentes en la CE de 1978: la misma debe ser considerada una CONSTITUCIÓN y no una mera reforma constitucional o un intento antijurídico de reforma constitucional, respecto del orden precedente, puesto que ha fundamentado de forma eficaz un sistema jurídico-positivo autorreferente -a pesar, como luego se verá, de haberlo hecho en infracción del procedimiento de reforma previsto por aquél-; no porque los contenidos valorativos de los que la CE dota al código binario de validez sean diversos y totalmente opuestos a los del ordenamiento precedente. Sin embargo, al mismo tiempo, la CE posibilita el tránsito de estos contenidos valorativos a cualesquiera otros que se pretenda estabilizar contrafácticamente al más alto nivel, consagrando como uno de los contenidos del código binario aquél que refleja su «positividad» y culmina su diferenciación sistémica: la posibilidad de un cambio total o sustancial de los contenidos valorativos primarios del código, incluido el propio valor «positividad», mediante el procedimiento de reforma agravado previsto en el Art. 168 CE. 2. La «positividad» de los valores constitucionalmente garantizados Otro de los argumentos que habla en contra de que nuestra Constitución haya asumido en su texto una dogmática constitucional material es el que pone que relieve el carácter exclusivamente jurídico-positivo de los valores constitucionalmente garantizados, que no pueden, por ello, convertirse en fundamento de validez de norma jurídica metapositiva alguna ni tampoco del propio texto de la CE de 1978. La CE de 1978 no procede simplemente a declarar unos valores superiores del ordenamiento jurídico que, junto con otros no declarados, habría que suponer existentes y vinculantes para los poderes constitucionales e infraconstitucionales en su labor de creación normativa y, concretamente, para el poder de reforma constitucional661. La CE de 1978 ha positivizado expresamente unos concretos valores a los que ha calificado de valores superiores del ordenamiento jurídico y que son los únicos existentes662 con ese rango

660 En un sentido diverso, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 40-41, considera que la CE de 1978 sólo fundamenta formalmente la validez de aquellas normas jurídicas creadas por órganos y procedimientos previstos o autorizados por ella, mas no materialmente la validez de normas elaboradas por órganos y conforme a procedimientos no previstos en ella, sino previos y/o externos a la misma.

661 Como parece deducirse del comentario al Art. 1 CE de LUCAS VERDÚ, P., «Artículo 1», en «Comentarios a la Constitución Española de 1978», Cortes Generales/Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996, pág. 119 ss.

662 Como ya pusiera de relieve el que fuera presidente del Tribunal Constitucional, D. Francisco Tomás y Valiente, en su voto particular a la STC 53/1985 de 11 de abril, sobre la constitucionalidad de la

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normativo y la fuerza obligatoria que llevan aneja. Por tanto, ni la CE de 1978 ni el ordenamiento por ella fundado requieren una «legitimidad constitucional» en el sentido institucionalista del término que sea el fundamento de validez de la Constitución. La «superlegalidad constitucional» instituida por la CE no es ni material ni formal663, puesto que todas las normas constitucionales tienen el mismo valor normativo, contengan o no valores superiores del ordenamiento jurídico y sean o no modificables por un procedimiento más o menos agravado. El fundamento de validez de todos ellos se encuentra en la existencia funcional y estructuralmente diferenciada del sistema que instituyen. Ciertamente, no es éste ni el momento ni el lugar para abordar la cuestión de la naturaleza jurídica de un valor constitucional, pero sí para delimitar negativamente qué no lo es y por qué existen valores constitucionales. Si por valor se entiende todo punto de vista desde el que contemplar un fenómeno, prefiriéndose unas consecuencias de actuación a otras664, no cabe duda de que la estabilización contrafáctica de expectativas que lleva a cabo un sistema jurídico, en este caso bajo la supremacía de la Constitución, representa un modo de establecer valores o preferencias de aquellas expectativas que se ven normativizadas respecto de aquellas otras que no lo son665. Ahora bien, en tal caso no tendría sentido hablar de valores por oposición a otro tipo de normas constitucionales, pues todas constituirían uno u otro valor. Sin embargo, de la lectura del texto constitucional se desprende la existencia de un tipo de norma constitucional específico y concreto, al que la Constitución califica expresamente de «valor superior del ordenamiento jurídico», por la función que cumple y la posición de supremacía que ocupa en el ordenamiento666. Estos valores constitucionales aparecen configurados como normas de estructura principial, es decir, como mandatos de optimización dirigidos a los poderes públicos que, junto con los principios estructurales de nuestro ordenamiento, presiden la creación normativa, debiendo determinarse su programa normativo en atención a las concreciones que

despenalización del aborto en determinados supuestos, los valores constitucionalmente garantizados son aquellos que expresamente recoge el Art. 1.1 de nuestra Constitución: la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político; ésos y sólo ésos.

663 En un sentido diverso, considerando que, si bien no existe una superlegalidad material en la CE de 1978 sí existe una superlegalidad formal, constituida por aquellas normas constitucionales cuya modificación es más compleja, la cual se halla sometida al procedimiento agravado de reforma constitucional, cfr. VEGA, P. de., «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 256-257.

664 LUHMANN, N., «Positives Recht und Ideologie», ob. cit., pág. 539.

665 En el caso de la Constitución, se trataría de aquellas preferencias en torno a las que se ha llegado a un consenso omnicomprensivo de su obligatoriedad tanto respecto de los poderes públicos como de los ciudadanos. En este sentido, BÖCKENFÖRDE, E.-W., «Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassung», en «Staat, Verfassung und Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991, pág. 47 ss., considera la Constitución un orden material de valores positivizados.

666 A pesar de que no siempre se haya querido reconocer carácter normativo a todos ellos, sino sólo a algunos, como parece sugerir la postura de GARRIDO FALLA, F., Artículo 1», en «Comentarios a la Constitución», Civitas, Madrid, 1980, pág. 29, o se les haya negado carácter normativo autónomo, como parece sugerir RUBIO LLORENTE, F., «Principios y valores constitucionales», en Varios Autores, «Estudios de Derecho Constitucional y Ciencia Política. Homenaje al Profesor Fernández-Carvajal», Vol. I, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia, 1997, pág. 649 ss..

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las distintas normas constitucionales tanto dogmáticas como orgánicas realizan de los mismos667. Ellos son los únicos valores constitucionales que pueden recibir tal nombre y disfrutan de la garantía constitucional que la propia CE les haya querido dispensar. Su normatividad deriva de su «positividad», es decir, del hecho de ser el producto de voluntades realmente existentes y, al igual que el resto de las normas constitucionales, de su pertenencia a la norma cúspide de un sistema inserto eficazmente en el sistema social global. Nada más y nada menos ha querido la CE de 1978 que, de otro modo, utilizando el aforismo «expresio unius exclusio alterius»668, no tendría por qué haber indicado que los mismos eran los valores superiores del ordenamiento jurídico. La inicial indeterminación textual de su programa normativo no obsta a la posterior concreción de su contenido constitucional, que podría verse afectado por una reforma constitucional aún cuando no incida directamente en el texto del Art. 1.1 CE, sino en alguna de las normas constitucionales que concretan su contenido autónomo, y éstas se encuentren ubicadas fuera del marco textual de garantía del Art. 168 CE669. Lo acabado de decir no supone afirmar la existencia dentro de la CE de 1978 de dos niveles normativos jerárquicamente ordenados: uno el de las normas protegidas por el procedimiento agravado de reforma y otro el de las demás normas constitucionales. De un lado, los preceptos afectados por el procedimiento agravado carecen de homogeneidad; de otro, el procedimiento más agravado, que podría suponerse como el escalón constitucional superior, se ve sujeto, a sensu contrario, al procedimiento simple de reforma del Art. 167 CE, con lo que se ven alterados los grados de garantía que disfrutan las distintas normas constitucionales. Las pretendidas gradaciones de las normas constitucionales sólo tienen como fundamento en último extremo la implícita validez metapositiva de los valores y principios que ocupan el escalón superior, y esto, como se ha visto, ha de ser negado desde la perspectiva de nuestra norma fundamental. B. El imperio de la «normatividad» frente a la «realidad» El otro flanco desde el que las dogmáticas materiales defienden su construcción de un concepto material de Constitución es, según queda dicho páginas atrás, el de la mixtura del sistema político con el sistema jurídico o, lo que es lo mismo, de la facticidad de la adopción de decisiones de poder con la regulación misma del uso de la fuerza física. Si la Constitución es vista como realidad política antes que como norma, y como fundamento de validez de las leyes constitucionales que la desarrollaban en el plano jurídico positivo, se puede llegar a 667 Así, en qué consista el pluralismo político que debe presidir la actuación de los poderes públicos se derivará de disposiciones constitucionales como la garantía del pluralismo individual y de grupos, el pluralismo político, el carácter abierto de nuestra Constitución, la usencia de mecanismos de defensa de la Constitución, etc.... Igualmente, de las previsiones sobre la titularidad y ejercicio de derechos fundamentales, el mandato de igualdad formal y de igualdad real y efectiva, entre otros preceptos constitucionales, se derivará en qué consistan la igualdad, la libertad o la justicia como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico. En un sentido sólo parcialmente coincidente, cfr. GARRIDO FALLA, F., «Artículo 1», ob. cit., pág. 29, y RUBIO LLORENTE, F., «Principios y valores constitucionales», ob. cit., pág. 652.

668 Sobre su uso en relación con la previsión de procedimientos de reforma constitucional en la Constitución de los EE.UU., cfr. ORFIELD, L. B., «The amending of the federal constitution», ob. cit., pág. 115 ss.

669 Una conclusión análoga respecto de la reforma constitucional que afecta a los principios estructurales se puede encontrar en REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el poder constituyente», ob. cit., pág. 107.

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considerar que una norma constitucional que se desviase del comportamiento habitual de aquellos sujetos que articulaban la creación normativa, es decir, de los órganos constitucionales, carece de fuerza obligatoria, debiendo ésta serle atribuida a la «normalidad política». De este modo, se terminan mixturando las comunicaciones del sistema político y las del sistema jurídico, haciendo perder al sistema jurídico su razón de ser funcionalmente diferenciada. 1. Los mecanismos autorreferentes de diferenciación del sistema jurídico respecto del sistema político No faltan ejemplos tanto en el pasado como en la actualidad, dentro de nuestras fronteras como allende éstas, de las divergencias existentes entre las prescripciones normativas relativas a los sujetos encargados del ejercicio de funciones públicas, sean poderes individuos particulares o poderes públicos y su comportamiento fáctico en el plano político. Así, por ejemplo, la prohibición de mandato imperativo del Art. 67 CE se encuentra habitualmente enfrentada con la pretensión de los partidos políticos de controlar a los cargos electos bajo sus candidaturas, hasta el punto de prever en sus estatutos la preceptiva renuncia al cargo de quienes se aparten en su ejercicio de las directrices del partido. También parece chocar con el principio estructural de Estado de derecho, la práctica de Juzgados y Tribunales de obviar la existencia de normas penales que sancionan el incumplimiento de los deberes militares o sus equivalentes sociales sustitutorios, así como práctica de determinadas CC.AA. de, siguiendo el modelo de otras que gozan de cobertura constitucional, estatutaria y legal, más allá de sus competencias establecer varios canales de televisión autonómica. ¿Se está, pues, ante prácticas que han dado lugar una norma jurídica o simplemente ante comunicaciones del sistema político ajenas o, incluso, contrarias al sistema jurídico, por lo que han de ser tenidas por inconstitucionales o ilícitas? No se puede considerar que estas prácticas hayan conformado una norma jurídica de carácter consuetudinario modificativa de la Constitución, pues la costumbre no tiene valor constitucional en nuestro ordenamiento por estrictas exigencias de la «positividad» y la «autorreferencialidad». Pero incluso en el caso de que se diese cabida a la costumbre constitucional en nuestro ordenamiento jurídico670, no debe perderse de vista que, entonces, ésta no constituiría una comunicación del sistema político que se mixturaría con el sistema jurídico, sino una operación comunicativa de este último como cualquier otra forma de derecho decidido. Por consiguiente, dichas prácticas sólo pueden ser consideradas operaciones comunicativas del sistema político que, en unos casos, aparecerán ajenas al sistema jurídico y coexistirán con éste sin confundirse con las normas jurídicas: por ejemplo, las previsiones estatutarias de un partido político que prevean el comportamiento político que debe adoptar el miembro del mismo que ostenta un cargo público bajo la candidatura del partido; mientras que en otros casos, sin embargo, intentarán superponerse a las comunicaciones del sistema jurídico y suplantarlas en su función de garantizar contrafácticamente expectativas. En este último supuesto, la reacción del sistema jurídico será diversa según el alcance de la interferencia y confusión que pretenda el sistema político. Si la operación del sistema político produjese una apariencia tal de juridicidad que fuera impugnada por aquellos que la consideran externa al código de validez del sistema jurídico, podría ser convalidada por éste como operación comunicativa del mismo, haciéndola corresponderse con el ámbito o el 670 Como así concluye, GONZÁLEZ TREVIJANO, P. J., «La costumbre en derecho constitucional», Congreso de los Diputados, Madrid, 1989, pág. 400 ss.

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programa normativo de las normas jurídicas que regularían su pertenencia a él. En caso de no ser impugnada debido a la ausencia de interés o de controversia social acerca de la juridicidad de las expectativas garantizadas, la convalidación de la práctica política provendría de la presunción de juridicidad671 que disfrutan algunas normas jurídicas como la Ley, los actos administrativos o los reglamentos, las cuales se reputarán incluidas dentro del ámbito y del programa normativo de las normas constitucionales y legales existentes. Sin embargo, también es posible que aquellos comportamientos hayan sido considerados inconstitucionales o ilícitos por el propio sistema jurídico, es decir, opuestos al contenido del código binario que define la validez de las operaciones comunicativas del sistema jurídico y, por tanto, simples comunicaciones de carácter político, en cuyo caso su pertenencia a aquél sistema se ve negada. En cualquiera de los supuestos expresados, una Constitución que pretenda ser la forma jurídica suprema de un sistema jurídico positivo autorreferencial, como sucede con la CE de 1978, habrá previsto un número suficiente de mecanismos que permitan la construcción autorreferente del sistema jurídico y eviten una referencia a la facticidad del sistema político. Este es el caso, por ejemplo, de las presunciones de legitimidad constitucional de las comunicaciones jurídicas con rango de Ley, de la parcial presunción de validez de los actos administrativos672, así como de la clausura operativa que producen en el sistema jurídico la irrevocabilidad (fuerza de cosa juzgada) que la legislación confiere a las resoluciones jurisdiccionales firmes. Todos estos mecanismos implican la interiorización por parte del sistema jurídico conforme a su propio código comunicativo de elementos que de otro modo se hallarían fuera del sistema e interferirían perniciosamente en su «positividad». Se trata de instrumentos al servicio de la diferenciación estructural del sistema que, dado que alteran en diverso grado su «positividad», se ven constantemente acompañados de nuevos instrumentos comunicativos propios del sistema jurídico que pretenden colmar su necesidad de apertura cognitiva. Así, la irrevocabilidad de las decisiones jurisdiccionales se ve parcialmente excepcionada por la existencia de un recurso extraordinario de revisión que permite la alteración de la sentencia firme mediante una nueva norma jurídica, cuando aparezcan nuevas circunstancias en el medio social que generen una expectativa digna de ser tenida en cuenta por el sistema jurídico. Sin embargo, el papel más relevante de estos mecanismos lo ocupan, sin duda, las disposiciones constitucionales que ordenan la reforma constitucional, pues permiten que el sistema se adapte al medio autorreferencialmente. 2. La normatividad autorreferencial de la CE de 1978 Se podría pensar que lo anterior, en realidad, no es más que un mero artificio argumental para justificar la obligatoriedad de los hechos. Sin embargo, estos mecanismos por los que se pueden juridificar prácticas aparentemente inconstitucionales, este desdoblamiento del elemento «lícito» del código de validez, representa el más alto grado de complejidad estructural de un sistema jurídico, por el que se pretende preservar su diferenciación funcional del sistema político, mediante la absorción de aquellas comunicaciones sociales que, aún naciendo inicialmente ajenas a las condiciones de validez

671 Sustrato del llamado Fehlerkalkül; cfr. LIPPOLD, R., «Gibt es im deutschen Recht ein Fehlerkalkül für Gesetze?», Der Staat, 1990, Nº 3, pág. 191 ss.

672 Cfr. Art. 57.1 de la Ley de 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativo a los actos anulables.

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del código binario, terminan por cumplir su misma función, lo que les merece su validación por el propio sistema jurídico. Esta normatividad autorreferente del sistema jurídico, la previsión de condiciones alternativas tácitas de validez o la simple presunción del cumplimiento de aquellas condiciones, no constituye un elemento que necesariamente haya de estar presente en todo sistema jurídico, sino que debe haber sido expresamente positivizado por el propio sistema673. De no ser éste el caso, habría que considerar infracciones del código binario a las prácticas políticas desviadas de los procedimientos de comunicación jurídica, sin perjuicio de que, en caso de llegar a ser eficaces al más alto nivel y fundar la eficacia del sistema jurídico en su conjunto desde bases diferentes, den lugar a la instauración de un nuevo sistema, es decir, a una auténtica ruptura del ordenamiento jurídico. Los diversos cambios en las relaciones entre los órganos superiores del Estado, acontecidos en la práctica política al margen del sistema jurídico, se superpusieron durante largos períodos de tiempo del siglo pasado al texto constitucional. De ahí nació la construcción teórica del concepto de mutación constitucional que, como ya se tuvo ocasión de ver en otra parte de este libro, es incompatible con una configuración autorreferente del sistema jurídico e impide su diferenciación funcional. En nuestra historia constitucional esta superposición estuvo presidida durante buena parte del siglo XIX por el concepto de Constitución histórica del que formaba parte no ya sólo un elemento axiológico sino también un elemento histórico-sociológico, compuesto por las realidades sociales imperantes que reflejaban el pacto histórico que existía entre Monarca y Parlamento para el ejercicio del poder674. De ahí surgiría, igualmente, la irrelevancia de los condicionamientos formales de la reforma constitucional675 y, en cambio, la trascendencia de los condicionamientos materiales que la propia realidad social, histórica o actual, impondría al ejercicio de la competencia de reforma constitucional676. Esta sustitución de la normatividad ideal de la Constitución por la realidad de las relaciones políticas imperantes, aunque sea parcial y no responda a un patrón axiológico, ha venido restando inevitablemente obligatoriedad a la Constitución, al minar la «autorreferencialidad» del sistema jurídico y dificultar, de ese modo, la identificación formal de sus operaciones comunicativas. Ello explica, por lo menos en parte, la ausencia hasta la CE de 1978 de una Constitución, entendida como norma jurídica suprema en nuestro ordenamiento jurídico, y la escasa longevidad del único intento serio de que esta se produjese, la CE de 1931. Sin embargo, la CE de 1978 rompe con esta tradición de insuficiente diferenciación estructural. No sólo establece expresamente su supremacía jurídica respecto de cualquier otra forma jurídica sino que, además, instituye una serie de instrumentos que permiten reconducir estructuralmente la existencia del sistema jurídico a la Constitución. Ella ha de ser el fundamento de validez de cualquier norma que pretenda integrarse en el sistema jurídico (Art. 9.1 CE), incluso de aquellas cuya existencia es contingente y no ha sido programada por la 673 Cfr. LIPPOLD, R., «Gibt es im deutschen Recht ein Fehlerkalkül für Gesetze?», ob. cit., pág. 197-198.

674 Cfr. VARELA SUANZES, J., «La doctrina de la Constitución histórica: de Jovellanos a las Cortes de 1845», ob. cit., pág. 70-71.

675Cfr. VARELA SUANZES, J., «La doctrina de la Constitución histórica: de Jovellanos a las Cortes de 1845», ob. cit., pág. 57-58.

676 Cfr. GONZÁLEZ ENCINAR, J. J., «La Constitución y su reforma», ob. cit., pág. 361-363.

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misma, como es el caso de la parte del sistema jurídico que se ha calificado de «derecho externo del Estado» (Arts. 95 y 96 CE). La voluntad constitucional de regular autorreferentemente todas las posibles comunicaciones normativas que se lleven a cabo -tengan inicialmente correspondencia o no con parte de los contenidos del código binario del sistema- se deduce igualmente de la existencia de una jurisdicción constitucional (Título IX), de la remisión a la Ley de la determinación de los efectos de las decisiones del Tribunal Constitucional en procedimientos que no supongan la declaración de inconstitucionalidad de una Ley o norma con fuerza de Ley o la estimación subjetiva de un derecho (extraída a sensu contrario de los Arts. 164 y 165 CE), así como la determinación de los efectos de la nulidad de una resolución jurisdiccional, de un reglamento o de una decisión administrativa. De todos estos instrumentos, sin duda el más importante, el que con más intensidad manifiesta aquella voluntad constitucional de regulación autorreferente, es el procedimiento de reforma constitucional total (Art. 168 CE). Es el núcleo en el que se concentran la idea y la expectativa de que toda posible comunicación social que pretenda caracterizarse funcionalmente de jurídica, ha de haber sido prevista estructuralmente por el propio sistema jurídico. En definitiva, tanto desde la «positividad» como desde la «autorreferencialidad» desplegadas por la CE de 1978 es posible descartar, por inadecuada, la aplicación de una dogmática material a nuestra Constitución. Dadas sus características jurídicas no cabe aceptar que unos valores metapositivos o que operaciones comunicativas heterorreferentes al sistema jurídico, provenientes respectivamente de los sistemas moral o político, se hallen implícitamente asumidos en su programa normativo, pues ello contradecirá su posición de norma jurídica suprema.

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§ 2 La parcial inadecuación de un concepto exclusivamente formal de Constitución Afirmada la absoluta inadecuación de una concepción material de nuestra CE de 1978, sería fácil caer en la tentación de pensar que ésta se concibe sobre la base de un concepto exclusivamente formal de Constitución. Ciertamente, la CE de 1978 se concibe a sí misma desde una perspectiva formal como una forma jurídica caracterizada por su rigidez, escritura o unidad instrumental. Pero, ¿son éstos los elementos que hacen de ella la forma jurídica suprema del ordenamiento? ¿Son éstas las características que le confieren a la forma constitucional su normatividad suprema? Y, aún en el caso de que esto no sea así, ¿instituye la CE de 1978 un sistema jurídico dinámico regido por principios lógico-jurídicos, a partir de los cuales se deduce un contenido necesario del concepto de Constitución, que termina por erigirse en una fuente de límites materiales a la reforma constitucional? Como se tendrá ocasión de comprobar seguidamente, lo que caracteriza a la CE de 1978 es su cualidad de forma jurídica suprema definida por la posición que ocupa en el ordenamiento jurídico677, esto es, por posibilitar el fundamento de validez de cualquier norma que pretenda pertenencia al sistema jurídico para así diferenciarlo del resto de sistemas sociales678. Ello no obsta a que la misma haya caracterizado su «positividad» en el sistema jurídico revistiendo autorreferencialmente su validez de rigidez, escritura, unidad documental o garantía jurisdiccional, pero sin que estos rasgos, dejen de tener una naturaleza contingente, consecuencia y no presupuesto de la supremacía formal que goza la Constitución. A. La forma jurídica de la Constitución Española de 1978 Se suele decir con suma facilidad que la CE de 1978 es la norma jurídica suprema de nuestro sistema jurídico. ¿Qué se quiere indicar con ello?, ¿qué forma jurídica adopta la CE de 1978? y ¿cuáles son las consecuencias jurídicas de ello? Ya se ha visto, cómo la existencia de una forma jurídica es consustancial a una posición en el ordenamiento jurídico de supra o subordinación (allí donde la relación es vertical o de jerarquía), de articulación o de coordinación (allí donde la relación es horizontal o de distribución de competencias) con respecto a otras formas jurídicas. También se indicó, cómo el necesario establecimiento de un código binario de validez que permita fundar la diferenciación estructural y, con ello, funcional del sistema jurídico requería un mínimo de organización vertical o jerárquica entre las formas jurídicas. Pues bien, la CE de 1978 es la forma jurídica llamada a cumplir esta función nuclear. Función constitucional y, por consiguiente, forma constitucional vendrán definidas por la posición que ocupe la norma en el ordenamiento jurídico. De esta posición se derivarán las características de las que se halle revestida la CE de 1978 como forma jurídica. Hasta bien entrado este siglo, con la CE de 1931, la Constitución no tuvo atribuida en nuestro país esa posición de supremacía, pues no era concebida como una forma jurídica propia. Por ello, aun cuando tuvo normatividad respecto de algunas formas jurídicas, careció de ella respecto de otras, lo que le impidió convertirse en la forma jurídica suprema tan pronto como aquélla se afirmó respecto de la Ley679.

677 OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 14-15.

678 Cfr. LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 107.

679 OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 15.

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1. La rigidez, la escritura y la unidad documental como elementos accesorios de la CE de 1978 como forma jurídica suprema Los primeros rasgos externos con los que se pretende caracterizar la forma jurídica constitucional son la escritura y la unidad documental, pero ninguno de ellos le otorga su supremacía680. Una Constitución recogida en diversos instrumentos normativos puede, en principio, tener la misma obligatoriedad respecto de los poderes públicos y de los ciudadanos que una Constitución formalizada en un único cuerpo instrumental681. Del mismo modo, la escritura del o de los instrumentos documentales en los que aparezca esta comunicación jurídica tampoco predice nada respecto de su mayor o menor obligatoriedad. Por razones derivadas de la «positividad», es decir, de la recognoscibilidad y mutabilidad de la Constitución como tal operación comunicativa, en la mayoría de los Estados modernos la norma constitucional no es el producto de la repetición de actos, sino una decisión formalizada por escrito. Dada la función que cumple la Constitución como consecuencia estructural en el proceso de diferenciación del sistema jurídico y la escasa contribución de la forma consuetudinaria al cumplimiento de esta función, debido a su rigidez, es sumamente improbable, aunque no imposible, que esta última sea el soporte de la Constitución682. Por otro lado, tampoco la rigidez representa, como ya se puso de manifiesto, un elemento caracterizador de la supremacía de la forma constitucional683. La pretensión de vincular la supremacía constitucional a la rigidez, entendida como la distinción orgánico-procedimental entre poder constituyente-constituido y poderes constituidos, termina por reconducirse siempre a un concepto de Constitución que se tiñe de elementos materiales, al identificar a ésta con una norma que expresa la superior voluntad de un sujeto soberano. Sin embargo, en ningún caso, tales distinciones orgánico-procedimentales han de entenderse implícitas ni consustanciales con un concepto de Constitución que atribuya a ésta la función de fundamentar un sistema jurídico plenamente positivizado y autorreferencial. A lo más que se puede llegar es a que aquella pretensión y aquella exigencia constituyan el contenido de

680 En sentido contrario, PACE, A., «La causa della rigiditá costituzionale», ob. cit., pág. 74 ss., 83.

681 Véase, por ejemplo, la Constitución Austriaca de 1929, actualmente vigente, que implícitamente admite la pluralidad instrumental. Cfr. WALTER/MAYER, «Grundriß des österreichischen Verfassungsrechts», ob. cit., pág. 43-44.

682 Para CALZADA CONDE, R., «Reflexiones en torno a la reforma constitucional», Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, 1993, Nº 5, pág. 53, se debe negar la posibilidad de costumbre constitucional, sea praeter, secundum o contra constitutionem, debido, entre otros motivos, a que su existencia condenaría a la Constitución a una rigidez que pondría en peligro su estabilidad. No debe olvidarse que la costumbre es menos dúctil que el derecho decidido en la institucionalización del propio cambio, mas no por causa de que la antigüedad se erija necesariamente en el criterio de validez de la norma consuetudinaria, característica ésta meramente coyuntural de los ordenamientos pre-estatales, sino por la necesidad que la misma tiene de encontrar un canal de comunicación que concrete su existencia y que no es sino el acto de reconocimiento del legislador o del aplicador del derecho. Igualmente, respecto del ordenamiento austriaco, WALTER/MAYER, «Grundriß des österreichischen Verfassungsrechts», ob. cit., pág. 45.

683 Aunque en nuestro país así lo sostenga ARAGÓN REYES, M., «Voz reforma constitucional», ob. cit., pág. 5652. Un estudio ya antiguo de la rigidez constitucional y de su carácter garantista de la supremacía constitucional, si bien desde la perspectiva de un concepto material de Constitución, es el realizado por LUCAS VERDÚ, P., «Naturaleza contenido y consecuencias de la rigidez constitucional», en «Homenaje a D. Nicolás Pérez Serrano», Instituto Editorial Reus, Madrid, 1959, pág. 107 ss.

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una norma constitucional, el principio de soberanía nacional684, cuya realización la prevé la propia Constitución a través del procedimiento de reforma constitucional. En el caso de la CE de 1978, una cosa es la validez de los actos de elaboración de la CE de 1978 y otra bien distinta es la validez de la propia norma constitucional. Esta última sólo puede derivarse autorreferencialmente de la validez del sistema jurídico del que aquélla se erige en norma jurídica suprema, con independencia de si, además, como se verá más adelante, la LRP opera o no la ruptura con el ordenamiento jurídico precedente. Esto afectaría a la continuidad estructural del sistema jurídico y, en particular, a la validez de los actos de elaboración de la LRP o de la CE de 1978 misma, pero no a la de esta última. Sin embargo, tampoco la caracterización orgánico-procedimental del proceso de elaboración de la CE de 1978 permite contemplarla como el producto de la actuación de un poder metajurídico, el de la Nación española685, sino el de unos órganos y unos sujetos conforme a unas condiciones formales y materiales que, al haber sido conculcadas, hicieron que se rompiera la continuidad estructural del sistema jurídico. Además, la exigencia de un determinado procedimiento para la reforma constitucional es completamente inútil para la configuración de la forma constitucional si se encuentra desvinculada de la exigencia de carácter expreso de la reforma, sea quien sea el órgano o el procedimiento a utilizar, puesto que de no existir esta última exigencia la supremacía inherente a la forma constitucional sería ilusoria. Ya se tuvo ocasión de comprobar cómo esta percepción de la Constitución como una Ley cualificada exclusivamente por el procedimiento agravado de elaboración y reforma no permitió construir una dogmática constitucional que rindiese verdadero tributo a la posición de supremacía que ésta debía ocupar en el ordenamiento jurídico. No parece posible que nuestra norma constitucional cumpla su función determinante del código binario de validez de las demás formas jurídicas del ordenamiento, si no es posible distinguir cuándo la CE de 1978 opera como una regla de tipo constitutivo y condiciona por su mera existencia la validez de las nuevas operaciones comunicativas que pretendan insertarse en el sistema jurídico (los procesos constituidos de creación jurídica, en especial el legislativo) y cuándo lo hace como una regla de tipo hipotético-constitutivo que sólo establece las condiciones para emanar una comunicación que pretende excepcionar el contenido del propio código binario (el proceso de reforma constitucional). La identificación de la norma constitucional como tal es uno de los elementos que le confiere su carácter de forma jurídica autónoma686. La previsión en el Art. 167 CE de un procedimiento de reforma constitucional, que, en su variante de pleno consenso inicial y no refrendada687, puede terminar discurriendo por cauces idénticos a los del procedimiento legislativo ordinario con la sola salvedad de la

684 Cfr. CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État», ob. cit., pág. 506 ss.

685 Por más que la propia CE de 1978 hable en su Preámbulo de la Nación española como sujeto constituyente.

686 Siempre y cuando no se considere -como así lo hace Joaquín Varela Suanzes, en PACE/VARELA SUANZES, A./J., «La rigidez de las Constituciones escritas», ob cit., pág. 96, nota al pie nº 31-, que el carácter expreso de la reforma es un requisito de rigidez.

687 Por tal, se ha de entender el supuesto de reforma constitucional en que el procedimiento simple transcurre sin necesidad de convocar a la Comisión Mixta y sin invocación del Cuerpo Electoral, pues la participación de estos órganos revelaría una diferencia orgánico-procedimental que bastaría para identificar la forma jurídica de cuya elaboración se trata.

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mayoría cualificada necesaria para su aprobación688, es ejemplificativo de la falta de conexión que existe entre la rigidez y la forma constitucional, así como de la necesidad, por el contrario, de afirmar el carácter expreso de la reforma689 como elemento identificativo de aquélla690. Sin embargo, el objeto de este carácter expreso no debe ser confundido. Éste no consiste en que se especifiquen los preceptos y el alcance de la modificación constitucional, sino la decisión normativa misma de proceder a aquella modificación, por más que tales especificaciones también sean deseables de cara a lograr una mayor «positividad» del ordenamiento jurídico. La manifestación expresa de la decisión de modificar la Constitución pretende dotar de identidad a ésta como forma jurídica y que la misma pueda cumplir su función estructurante a través de su supremacía. Por el contrario, la manifestación expresa del objeto de la reforma constitucional sirve para reducir la incertidumbre del sistema jurídico. A pesar de algunas erráticas calificaciones conceptuales, como la de Proyectos691 de Ley de reforma constitucional, que realizan los Reglamentos de las Cámaras692 en el desarrollo reglamentario de estos procedimientos normativos, éstas no deben ser consideradas reflejo de la dogmática constitucional asumida por nuestra CE de 1978, pues merman su supremacía al negarle la condición de forma jurídica autónoma693. ¿Cómo, de otro modo, podríamos distinguir entre una Ley inconstitucional aprobada por una mayoría de 3/5 de cada Cámara de una reforma constitucional aprobada por idéntica mayoría conforme al Art. 167

688 Un análisis exhaustivo de este procedimiento parcial de reforma puede ser encontrado en PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 161 ss.

689 La enmienda nº 649 del senador Ollero Gómez en este sentido -cfr. «Constitución española. Trabajos Parlamentarios», Tomo III, pág. 2941-2942- no fue aceptada, probablemente por la errónea consideración de que la consciencia jurídica de su supremacía expresada por la CE de 1978 en distintos preceptos hacía innecesaria una mención expresa de esa naturaleza. En un sentido similar aunque un tanto ambiguo en su argumentación, cfr. PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 163.

690 En este sentido, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 62. También, JIMÉNEZ CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación entorno al Título X de la Constitución», ob. cit., pág. 102.

691 El nomen iuris «Proyectos» utilizado por los Reglamentos de las Cámaras resulta criticable, en un sentido técnico, porque funde en un sólo concepto Proyectos (procedentes del Gobierno) y Proposiciones (procedentes de las Cámaras), como pone de relieve PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 161, o porque los distingue sólo en relación con el tipo de procedimiento de reforma constitucional de que se trate. También es criticable por referirse a una forma jurídica, la Ley, que, sea o no de reforma constitucional, se encuentra sometida a la Constitución no por su menor rigidez, sino por su carencia de fuerza activa y de fuerza pasiva frente a esta última forma jurídica. En favor de utilizar el nomen iuris Constitución, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 103, nota al pie nº 7.

692 Cfr. Arts. 146 y 147 del Reglamento del Congreso de los Diputados y Art. 153 del Reglamento del Senado, respectivamente. En un sentido afirmativo también, BALAGUER CALLEJÓN, F., «Fuentes del Derecho», Vol. II, Tecnos, Madrid, 1992, pág. 40.

693 Cfr. TORRES DEL MORAL, A., «Principios de Derecho Constitucional español», Vol. I, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1992, pág. 202. En un sentido contrario, JIMÉNEZ CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación entorno al Título X de la Constitución», ob. cit., pág. 102, quien intenta compatibilizar la necesidad de que la reforma sea expresa con su inclusión en la forma jurídica Ley, algo que en puridad es difícilmente aceptable, si se tiene en cuenta que es la forma jurídica la que goza de una determinada posición en el ordenamiento jurídico y no la norma que se cobija dentro de ella.

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CE, lo que, por ejemplo, podría haber sucedido con la reforma constitucional previa a la ratificación del Tratado de la Unión Europea?694. Si la rigidez no es símbolo de supremacía y la escritura tampoco condiciona la posición de la norma escrita en el ordenamiento jurídico, no es posible considerar a la Constitución como inmodificable por cualquier procedimiento que no fuese aquél que le dio vida, constituyéndose el procedimiento de reforma en una flexibilización de la absoluta rigidez natural de la Constitución, cuya modificación, a su vez, sólo sería admisible en la medida en que no debilite aún más la rigidez establecida por la propia Constitución695. Esta interdependencia entre escritura y unidad documental, por un lado, y rigidez, por otro, es inaplicable a nuestra norma fundamental que expresamente declara la posibilidad de su reforma total, lo que incluiría la posibilidad de modificar el procedimiento de reforma tanto por el procedimiento del Art. 168 CE, cuando la dicha modificación se incluya dentro de una reforma total o afecte a alguno de los contenidos reservados a la competencia de éste procedimiento, como por el propio procedimiento del Art. 167, cuando no concurran estas dos circunstancias. 2. La fuerza activa y la fuerza pasiva como expresiones de la posición jurídico positiva de la forma constitucional Lo dicho en el apartado anterior no obsta para que la CE de 1978 aparezca revestida de estos elementos accesorios de la forma constitucional. Así, pues, se trata de una forma jurídica escrita que consta en un único cuerpo documental y que se ha dotado de rigidez, para lo cual ha previsto en su Título X dos procedimientos de reforma, uno simple y otro agravado, que difieren orgánica, procedimental y materialmente de los procedimientos de emanación del resto de las formas jurídicas del ordenamiento y, en particular, del procedimiento legislativo. Pero, todo ello, es la consecuencia de la existencia de la CE de 1978 como forma jurídica suprema, y no su presupuesto. Ciertamente, sin alguno de aquellos elementos, como por ejemplo la escritura o la unidad documental sería más difícil identificar a la CE de 1978 como una operación comunicativa del sistema jurídico, pero no lo es menos que existen otros elementos tales como el carácter necesariamente expreso de la reforma que también son imprescindibles para su identificación. En todo caso, la presencia de cualquiera de estos elementos no es suficiente para reconocerla como forma jurídica, pues su existencia como tal viene definida per relationem con las demás formas jurídicas del ordenamiento, en especial, con la Ley, es decir, por el rango supremo que ostenta en el sistema jurídico que instituye. La Constitución viene identificada como forma jurídica por su posición de supremacía en el ordenamiento

694 Salvo que, como hace parte de la doctrina en nuestro país, se confiera valor reformador de la CE al procedimiento de celebración de Tratados internacionales del Art. 93, por el que se prescribe la necesidad de autorización por Ley Orgánica para celebrar los Tratados que impliquen la cesión del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. En este sentido, cfr. MANGAS MARTÍN, A., «Derecho comunitario europeo y derecho español», Tecnos, Madrid 1986, pág. 90, 140 y 141; e, inicialmente, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Posición de las normas internacionales en el ordenamiento español», Revista Española de Derecho Constitucional 1992, Nº 34, pág. 41 ss., posición expresamente descartada por nuestro Alto Tribunal; cfr. Declaración del Tribunal Constitucional de 01.07.1992 (F.J. 4º).

695 Cfr. PACE, A., «L’instaurazione di una nuova Costituzione. Profili di teoria costituzionale», ob. cit., pág. 30, 39-40.

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jurídico696 y ésta es la característica que permite calificar a la CE de 1978 de forma constitucional. Esta posición de supremacía viene atribuida por su fuerza activa y su fuerza pasiva como norma697. La rigidez y el control de constitucionalidad pueden aparecer sólo como signos externos de estabilidad y garantía de la Constitución698. Una fuerza activa que viene determinada por la capacidad de la CE de 1978 para modificar cualquier sector del ordenamiento jurídico, pudiendo determinar el fin de la validez de toda norma anterior de igual o inferior rango que se le oponga material y/o formalmente699. Y una fuerza pasiva que viene igualmente determinada por la resistencia de la CE de 1978 a ser derogada, es decir, a que se ponga fin a la validez de sus normas por cualquier otra operación comunicativa que no posea su misma forma jurídica. Esta fuerza activa y fuerza pasiva actúan, ciertamente, sobre aquel sector del ordenamiento jurídico respecto del cual la CE de 1978 es condición o establece condiciones necesarias y, en su caso, además suficientes, previendo los órganos y los procedimientos de la creación normativa. Pero también actúan sobre aquél sector del ordenamiento respecto del cual la CE de 1978 no establece ni es condición necesaria de la creación normativa, sino sólo condición suficiente, es decir, condición material de la validez de la normas de ordenamientos precedentes y de las normas del «Derecho externo del Estado»700. La CE de 1978 realiza esta función en la medida en que es una regla de tipo constitutivo respecto del resto de las formas jurídicas del ordenamiento, sean estas externas o internas, actuales o 696 OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 14-15.

697 Para PACE, A., «La causa della rigiditá costituzionale», ob. cit., pág. 82-83, ni la escritura ni la rigidez natural son condición per quam de la supremacía constitucional, que requiere, además, de un específico autoreconocimiento por la Constitución de esta supremacía y la institucionalización de los mecanismos necesarios para hacerla valer. Por el contrario, diverge de lo aquí sostenido, al afirmar que dichos elementos son condición sine qua non de aquélla supremacía. Como ya se ha dicho, aunque sea en sede teórica, es perfectamente imaginable la existencia de una Constitución consuetudinaria. Tal sucedería si los tribunales británicos controlasen la validez de las leyes del Parlamento conforme a la rule of recognition de la «soberanía» del Parlamento y si ésta tuviese la forma jurídica de una costumbre constitucional y habilitase a los tribunales para invalidar las leyes del Parlamento contrarias a su contenido, como, por ejemplo, aquéllas en las que éste haga dejación de su poder -en beneficio de las instituciones europeas-. Bastaría para ello con que se concibiese la soberanía del ordenamiento jurídico británico como self-continuing y no self-embracing.

698 El control de constitucionalidad sería un mecanismo de garantía de los contenidos constitucionales del código binario, mientras que la rigidez constitucional lo sería de la estabilidad de aquéllos. En un sentido similar, PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 99-100 ss., los considera a ambos instrumentos de garantía de la supremacía de la Constitución, uno ordinario y otro extraordinario respectivamente.

699 Es posible que la Constitución, tal y como hace la CE de 1978, sólo disponga la derogación de las normas anteriores que se opongan materialmente a las disposiciones constitucionales con la finalidad de evitar la ausencia de disposiciones normativas concretas que desarrollen las, en la mayoría de las ocasiones, genéricas prescripciones constitucionales. Sin embargo, es igualmente posible, que el ordenamiento precedente sea derogado en su totalidad, en cuanto se oponga material o formalmente a la nueva norma cúspide del ordenamiento, debiendo ser entonces el nuevo ordenamiento el que en uso de su «positividad» lleve a cabo esta regulación. En contra de considerar que la Constitución pueda disponer de la validez de las normas de sistemas jurídicos precedentes, con particular aplicación a la cláusula derogatoria de la CE de 1978, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 64-65 ss., quien considera que la Constitución sólo opera como norma sobre la aplicabilidad de las normas de sistemas jurídicos distintos del que ella misma instituye (como los internacionales o los precedentes internos).

700 En un sentido diverso, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 61 ss.

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pretéritas. Éstas sólo serán comunicaciones válidas si se acomodan a los contenidos primarios del código binario representados por el contenido constitucional, por lo que un cambio en el mismo como consecuencia de una reforma constitucional puede significar la pérdida de pertenencia al sistema, su pérdida de validez701. En el caso de la fuerza activa, a medida que la Constitución es reformada, el contenido del código binario se va actualizando y, con él, la obligatoriedad de la Constitución, y se va alterando también la existencia de las normas infraconstitucionales. En este sentido, se puede decir que la validez de toda operación comunicativa del sistema jurídico que adopte una forma jurídica infraconstitucional es perentoria y se encuentra sujeta a los cambios en el contenido constitucional, como consecuencia de su carácter de regla de tipo constitutivo. La CE de 1978 sólo podría disfrutar de una validez jurídicamente inalterable, si así lo hubiera dispuesto declarándose inmodificable y quebrando la plenitud de la «positividad» del sistema jurídico. De lo contrario, su propia condición de regla de tipo hipotético-constitutivo respecto de las normas constitucionales que la reformen, confiere a las norma constitucionales actuales que la integran una validez temporalmente limitada. En el caso de la fuerza pasiva, el contenido del código binario se manifiesta inalterable para cualquier operación comunicativa posterior respecto de la cual la Constitución represente una regla de tipo constitutivo. Su inmutabilidad se aprecia en los elementos de las normas que contienen aquel código binario, su ámbito y su programa normativo, cuya alteración ha sido sustraída a las formas jurídicas distintas de la Constitución que, por ello, se encuentran subordinadas a ésta; tanto a aquéllas respecto de las que es condición necesaria, como a aquéllas respecto de las cuales es condición meramente suficiente. Sin embargo, esta misma fuerza pasiva y, con ella, la superioridad jerárquica falta respecto de las normas de reforma constitucional, pues el Título X de la CE de 1978 actúa respecto de éstas como una regla de tipo-hipotético constitutiva, que establece pero no es condición necesaria y suficiente para su elaboración702. La CE de 1978 ha previsto esta fuerza activa y pasiva como caracteres identificativos de su forma jurídica en su Art. 9.1, que prescribe su obligatoriedad para todos: «los ciudadanos y los poderes públicos». Este precepto, generalmente interpretado como una fórmula reiterativa de la supremacía de la CE de 1978, cobra aquí un nuevo sentido que le permite cumplir una función nuclear en la definición de la dogmática constitucionalmente adecuada a nuestra norma fundamental. La CE de 1978 declara su obligatoriedad para todos, incluidos los ciudadanos, lo cual, unido a la previsión estricta de dos procedimientos de reforma constitucional, excluye que la costumbre constitucional pueda ser considerada una forma jurídica suprema paralela a la Constitución escrita. Excluye, pues, espúrios procedimientos de reforma constitucional en los que participen los ciudadanos en cualquiera de las formas orgánicas directas o indirectas en las que se articula su participación (mutación

701 Esto requiere una compresión funcional de la validez que englobe dentro de ella los distintos modos en los que una norma puede determinar la existencia de otra y que no la reduzca a la determinación formal del órgano y/o los procedimientos para su creación, sino que comprenda también el reconocimiento material de hechos externos no previstos por ella como fuente de producción de normas jurídicas, cuya validez ha de ser medida a la luz de los contenidos materiales de aquélla. En contra de este concepto funcional de validez y en favor de su compresión exclusivamente orgánico-procedimental, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 26-27.

702 Cfr. ALARCÓN CABRERA, C., «El puzzle constitucional del Ross en el marco teórico de las reglas constitutivas», ob. cit., pág. 65.

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constitucional por actos legislativos, ejecutivos o judiciales inconstitucionales)703 o, incluso, en forma inorgánica (mutación constitucional por costumbre)704. Pero, por otro lado, la CE obliga también a los poderes públicos. Por tales hay que entender cualquier poder directa o indirectamente habilitado por la CE de 1978, o sea, cualquier sujeto cuya capacidad para imponer unilateralmente obligaciones está condicionada orgánico-procedimental o materialmente por el código de validez establecido por aquélla. En este sentido, tan poder público será el órgano Cortes Generales o el comité negociador compuesto por representantes de los trabajadores y de los empresarios en la producción de convenios colectivos, previstos constitucionalmente, como las instituciones europeas705, no previstos constitucionalmente. Ambos se hallan sometidos a la CE en la producción de operaciones comunicativas que pretendan juridicidad en el seno del sistema previsto por ésta. Ya se ha indicado que el Art. 93 CE permite la cesión del ejercicio de competencias derivadas de la CE a organizaciones supranacionales, pero en ningún caso la modificación del contenido primario del código previsto en sus disposiciones, poniendo, de este modo, a merced del «derecho externo del Estado» su supremacía, pues exige, conforme al Art. 95 CE la previa reforma constitucional -por los procedimientos constitucionalmente establecidos- de cualquier tratado que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución706. Tampoco se ve ninguna de ellas mermada como consecuencia de la previsión del Art. 96 CE relativa a la imposibilidad de derogar las normas externas por mecanismos internos, puesto que aquélla disposición tiene por único objeto los tratados internacionales válidamente celebrados, es decir, ya considerados operaciones comunicativas de nuestro sistema jurídico, lo cual entraña su respeto del contenido primario del código de validez establecido por la CE de 1978 de forma variable en el tiempo. Por tanto, la forma constitucional adquiere su supremacía a través de la autodotación de fuerza activa y pasiva, por más que su rigidez pueda ser un símbolo externo de la estabilidad de sus contenidos. Igualmente, esta supremacía se puede ver reforzada por la existencia de un control de constitucionalidad atribuido a la justicia o a la jurisdicción constitucional, preventivo o represivo, que haga valer la fuerza activa y la fuerza pasiva de la Constitución, pero sin que ello sea de suyo condición necesaria para que ésta y su supremacía existan. Cualquiera de ambos elementos debe, en todo caso, su existencia misma a la supremacía constitucional y, por tanto, a su configuración al margen de ellos como forma jurídica suprema. B. El dinamismo del ordenamiento jurídico en la CE de 1978

703La CE excluye, pues, la validez jurídico-positiva, de los procedimientos de higher law-making democrático-dualistas de Ackermann o Amar, ya criticados anteriormente.

704 Conforme a la clasificación de las mutaciones constitucionales ya realizada por DAU-LIN, H., «Die Verfassungswandlung», ob. cit., pág. 17 ss.

705 La BVerfGE 89, 1, tras una larga tradición jurisprudencial que sólo consideraba a los órganos del Estado alemán como poder público, con motivo de la incorporación al Tratado de la Unión Europea, ha extendido el concepto a los órganos de las instituciones comunitarias, dados los riesgos de violación de las normas constitucionales que comporta, particularmente de aquellas que contienen derechos fundamentales.

706 Como expresamente ha dejado zanjado nuestro Tribunal Constitucional en la Declaración del Tribunal Constitucional de 1.07.1992, F.J. 4º.

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1. La configuración constitucional del principio de continuidad del sistema jurídico La CE de 1978 establece en su título X dos procedimientos de reforma constitucional, como un mecanismo de refuerzo de la estabilización contrafáctica de los contenidos del código binario incluidos en la forma constitucional707. Ambos procedimientos no se erigen en garantía de esta supremacía desde un punto de vista funcional. Éste sería el caso, si se considerase que la previsión de uno o varios procedimientos de reforma constitucional tiene por función facilitar la adecuación de la norma suprema a la realidad social del medio que le rodea708, evitando así su pérdida de «positividad» y de diferenciación del resto de sistemas sociales, como consecuencia de su violación y subversión. Sin embargo, ya se ha puesto de manifiesto cómo en un sistema jurídico en el que la Constitución es la forma jurídica suprema que cumple la función de plenificar la «positividad» y «autorreferencialidad» del sistema jurídico, la modificabilidad constitucional a salvo de una cláusula de intangibilidad absoluta que afecte a toda la Constitución, es la regla y no la excepción. Por consiguiente, el principio rector de la dinámica del ordenamiento jurídico es el de continuidad. En el caso de silencio constitucional sería posible deducir implícitamente de diversos enunciados constitucionales y la flexibilidad y no la rigidez de la Constitución, correspondiendo a un mismo órgano y procedimiento, además de la competencia legislativa, la competencia de reforma constitutional709. Las normas constitucionales, implícitas o expresas, sobre la reforma constitucional cumplen esta función de dotar de continuidad formal al sistema jurídico710. Esta positivación se produce de forma implícita siempre que el ordenamiento manifiesta a través de su Constitución y de la supremacía de ésta su carácter plenamente positivo y autorreferencial. En tal caso el procedimiento por medio del cual se debe realizar la continuidad es aquel a cuyo través se emana la forma jurídica ordinaria inmediatamente inferior en rango a la Constitución, que pasa, así, a distinguirse de la Ley sólo por el necesario carácter expreso de su reforma. Por el contrario, la positivación tiene lugar de forma expresa, mediante la regulación de uno o varios procedimientos de reforma, en los términos orgánico procedimentales establecidos por la Constitución y con las concretas limitaciones materiales que ésta haya querido imponer a la capacidad cognitiva del sistema. El principio de continuidad del sistema jurídico no aparece como un axioma de naturaleza lógica, inherente a la existencia de todo ordenamiento jurídico, sino que se convierte en una expectativa susceptible de ser estabilizada contrafácticamente mediante su positivación en una norma jurídica, tanto de forma expresa como implícita y en los concretos términos en los que el sistema haya querido establecerla. Expectativa, cualificada por la función que cumple en el ordenamiento jurídico en relación con el logro de «positividad» y 707 En este mismo sentido, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 59 ss.

708 En este sentido, cfr. en nuestro país PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 100 ss., por más que en su opinión destaque la garantía ordinaria del control de constitucionalidad sobre la extraordinaria de la reforma constitucional en el caso de nuestro país (pág. 118).

709 Como ya se ha señalado en varias ocasiones, en un sentido divergente se manifiesta PACE, A., «La causa della rigiditá costituzionale», ob. cit., pág. 82-83, para quien la rigidez es condición sine qua non de la supremacía.

710 Esta función de las cláusulas de reforma constitucional, de dotar de continuidad al sistema jurídico se ve distorsionada desde una concepción material de Constitución, cfr. VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 85-86, que conduce a la continuidad del contenido constitucional y no de su forma.

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«autorreferencialidad» para éste, es decir, en relación con su diferenciación funcional en el medio. Esta continuidad es formal, es decir, una continuidad de las formas que componen el ordenamiento jurídico y una continuidad de la forma constitucional. Continuidad, además, no significa identidad de las viejas con las nuevas formas, sino exclusivamente vínculo jurídico-positivo entre aquéllas y éstas, de modo que las primeras establecen las condiciones jurídico positivas de la pertenencia al sistema jurídico de las segundas. Dicho con otras palabras, la continuidad ha de existir en el código binario como estructura de validez que regula autorreferencialmente la substitución de sus contenidos previos por otros nuevos que pasarán, así, a condicionar la creación normativa dentro del sistema. Y la misma es formal, nunca material711, puesto que de otro modo se estaría confundiendo la expectativa de la continuidad con la expectativa representada por el contenido del código binario que se quiere perpetuar -llámese forma de Estado, llámese derechos fundamentales, etc...- . Por otra parte, la continuidad material es una expectativa que se plasma en estructuras normativas (las cláusulas de intangibilidad) cuya función, como se ha visto, no es servir a la «positividad» y la «autorreferencialidad» del sistema jurídico. Es evidente que las formas infraconstitucionales encuentran esta continuidad en la Constitución misma, toda vez que esta es la auténtica correa de transmisión de los cambios que acontecen en el sistema jurídico. Todo cambio que se produzca en un nivel normativo infraconstitucional tiene lugar porque la Constitución lo ha permitido. Mientras que aquélla, a su vez, encuentra su continuidad en la existencia de un procedimiento de reforma constitucional que permita la substitución de los contenidos del código primario, ínsitos en la vieja forma constitucional, por otros distintos que ocuparán su sitio en la jerarquía normativa, o, incluso, la substitución de la propia forma jurídica constitucional por otra del mismo género o por otra diferente712. Sin lugar a dudas, este es el caso de la CE de 1978 con la regulación de dos procedimientos de reforma uno total y otro parcial, a través de los cuales la misma trata de dar continuidad formal al sistema jurídico. La previsión de un procedimiento de reforma total explicita la voluntad constitucional de estabilizar contrafácticamente la expectativa de la continuidad en la forma. La CE de 1978 ha querido no sólo dificultar su modificación total o parcial atinente a determinados preceptos constitucionales en torno a los cuales se ha querido alcanzar un determinado consenso, sino, articular una estructura normativa, el procedimiento de reforma total, que sirva fundamentalmente a la expectativa de la continuidad del ordenamiento. Por ello, en rigor, no se puede hablar de que la CE haya establecido un equivalente funcional de la cláusula de intangibilidad absoluta con el procedimiento super-agravado de

711 En un sentido contrario, considerando la reforma como un instrumento de garantía de la permanencia de una fórmula política y, por tanto, de una continuidad material y no formal del ordenamiento, cfr. GARCÍA-ATANCE, M. V., «Perfil ambivalente de la fórmula de reforma constitucional en la dialéctica permanencia-cambio», Revista de Derecho Político de la UNED, 1990, Nº 31, pág. 148-149 ss.

712 Así, por ejemplo, sería la continuidad que se daría en el caso del paso de un sistema jurídico presidido por una forma jurídica suprema, a un sistema jurídico de supremacía de la Ley parlamentaria, por improbable que sea este supuesto en al práctica. Más probable es el proceso inverso, como ponen de relieve las actuales discusiones constitucionales en el Reino Unido; cfr. BRADLEY, A. W., «The sovereignty of Parliament», ob. cit., pág. 79 ss.

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reforma total del Art. 168 CE713. La incidencia que tienen en la «autorreferencialidad» y la «positividad» del sistema jurídico una cláusula de intangibilidad absoluta y una relativa, aneja a la previsión de un procedimiento agravado de reforma, es radicalmente distinta: la primera clausura de forma absoluta toda o parte de la capacidad cognitiva del sistema, mientras que la segunda realiza esa clausura de forma relativa. El Art. 168 CE representa un elemento esencial que caracteriza la peculiar concepción formal que la Constitución tiene de sí misma, dado que contiene tanto normas de carácter orgánico-procedimental agravadas, como un límite material relativo, aplicable al poder simple de reforma constitucional del Art. 167 CE. 2. La configuración constitucional del principio de mutabilidad de las normas De la aplicación dogmática del principio de continuidad del ordenamiento jurídico y de la presunción de flexibilidad antes referida para los casos de silencio constitucional se deducía originalmente un nuevo axioma de carácter lógico, el principio de mutabilidad natural de las normas jurídicas, que podría convertirse en una fuente de límites materiales a la reforma constitucional e incidir de nuevo en la configuración dogmática del concepto formal de Constitución. Desde esta perspectiva, el dinamismo convertido en axioma no sólo impondría la necesidad de entender siempre a la Constitución como reformable por el procedimiento legislativo ordinario, ante el silencio constitucional, sino que, además, impediría la supresión del procedimiento de reforma constitucional, la introducción de una cláusula de intangibilidad total o, incluso, el establecimiento de cualquier clase de límite material, cualquiera que fuese su extensión. Sin embargo, ya se ha indicado cómo ningún principio, en general, ni siquiera el de continuidad, opera como axioma de carácter lógico en el seno del ordenamiento jurídico, de modo que pueda ser la fuente de normas jurídicas o de otros principios al margen de la voluntad que expresa o implícitamente lo juridifique. La mutabilidad de las normas constitucionales, aunque deseable desde el punto de vista de la «autorreferencialidad» y la «positividad» del sistema jurídico, no deja de ser una expectativa más, susceptible de ser positivizada expresa o implícitamente por éste, que le podrá conferir libremente un contenido normativo al articularla como operación comunicativa de rango constitucional. Por consiguiente, debe tenerse en cuenta cual es la concreta positivación que la CE de 1978 lleva a cabo del principio de mutabilidad de las normas jurídicas para extraer conclusiones normativas. La CE de 1978 en su Título X no sólo ha disciplinado dos grados diversos de estabilización contrafáctica de expectativas en el nivel constitucional, el simple del Art. 167 y el agravado del Art. 168 CE, cuyo objeto se convierte en un límite material para el primero, sino que ha plasmado en él una buena parte de su concepción dogmática de sí misma. No sólo el aspecto negativo de su soberanía, su «autorreferencialidad», queda reflejado en la regulación de un procedimiento de reforma total que la convierte en la única fuente de validez de las normas constitucionales, sino, principalmente, el aspecto positivo de su

713 En este sentido, cfr. VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 147-148, aunque considere que la equiparación funcional no puede ser total debido a las desventajas que la previsión de un procedimiento super-agravado de reforma comporta con respecto a las cláusulas amplias de intangibilidad; igualmente, PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 187, así como CONTRERAS, M., «Sobre el Título X de la Constitución española: de la reforma constitucional», Revista de Derecho Político de la UNED, 1992, Nº 37, pág. 308.

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soberanía, es decir, la configuración de su «positividad», halla su reflejo en el conglomerado normativo que representa este Título. Una primera aproximación a esta percepción de cómo articula la CE de 1978 su relación con el medio, fundamentalmente político y axiológico que le rodea, se halla en la previsión en su Art. 169, que excluye expresamente toda iniciativa de cambio constitucional durante aquel período de tiempo durante el cual se halle declarada la guerra o alguno de los estados de crisis previstos en el Art. 116 CE. Sin embargo, como se verá, no se trata de una limitación material problemática, dado el carácter limitado del ámbito temporal de aplicación de esta disposición. En segundo término, el Art. 167 CE prevé un procedimiento simple de reforma constitucional que, aunque con distintas variantes, atribuye básicamente al órgano legislativo ordinario la competencia de reforma constitucional general, si bien con un grado superior de consenso, que, de no alcanzarse inicialmente, dará lugar a la participación de órganos distintos a aquél. La configuración dogmática de la CE de 1978 como norma jurídica suprema conduce a entender que la misma, en esta articulación de la mutabilidad de sus normas, inherente a su necesaria apertura cognitiva al medio externo, exige que ésta tenga lugar de forma expresa. Junto a esta vía general por medio de la cual la CE garantiza la expectativa consistente en la mutabilidad de las normas necesaria para mantener la permeabilidad del sistema jurídico, se encuentra en el Art. 168 CE una vía extraordinaria, agravada, que opera siempre que se trate de la modificación total de la Constitución o de una parcial que afecte a determinados contenidos constitucionales bastante heterogéneos. Como se tendrá ocasión de poner de manifiesto más adelante, cualquiera de las materias que quedan afectadas por este nuevo procedimiento representa un límite material relativo respecto del poder simple de reforma del Art. 167 CE. Como se ha señalado, si bien no es posible hablar de dos niveles jerárquicamente ordenados dentro de las disposiciones constitucionales, aquél constituido por las normas cuya reforma exige el Art. 168 CE y aquellas que podrían ser modificadas por la vía del Art. 167 CE714, no lo es menos que desde un punto de vista funcional, las normas del Título X articulan el concreto modo en el que la CE despliega los aspectos positivo y negativo de la soberanía del sistema jurídico. Como ya se ha visto anteriormente, no es posible argumentar desde planteamientos lógico-jurídicos la imposibilidad de aplicar una norma sobre sí misma, de modo que quedase excluida la posibilidad de modificar el Art. 167 CE o el Art. 168 CE por sí mismos715. Tampoco es posible sustentar la prohibición de modificar el Art. 168 CE por la vía del Art. 167 CE en el respeto a principios políticos como el democrático, pues esta prohibición sólo sería aplicable, desde una perspectiva estrictamente jurídico-positiva, en el caso de que la reforma constitucional fuese total o afectase indirectamente a ese principio estructural, que por sí mismo sí está sustraído a la vía simple de reforma. En cualquier otro caso, el Título X

714 En este sentido, sin embargo, VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 153. Ni tampoco el nivel constituido por las normas originarias de la Constitución y aquél compuesto por las normas de reforma constitucional que posteriormente se hubieran aprobado, como así, parece desprenderse de PÉREZ ROYO, J., «Las fuentes del Derecho», Tecnos, Madrid, 1984, pág. 38-39.

715 En sentido contrario a admitir que el Art. 167 CE se aplique a sí mismo, pero no que el Art. 168 haga lo propio, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 66-67.

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por sí mismo no se halla protegido por el procedimiento agravado y, por tanto, quedaría sometido al procedimiento simple716. La CE de 1978 permite, pues, la reforma de los procedimientos de reforma tanto por la vía del Art. 167 como por la vía del Art. 168 sin ningún límite, de modo que la prohibición de toda reforma o la supresión de los procedimientos de reforma y correlativa declaración de intangibilidad de toda la norma fundamental también son jurídicamente posibles. La alteración de la configuración constitucional de la expectativa de la mutabilidad queda abierta a la «positividad» y «autorreferencialidad» del sistema jurídico. En suma, no es posible definir la forma constitucional -ni la posición que lleva asociada- a partir de elementos externos, meramente accesorios, que desconocen su función como consecuencia estructural respecto de la diferenciación del sistema jurídico y el papel que la reforma constitucional cumple al servicio de dicha función. Por ello, es necesario precisar los concretos términos en los que la Constitución se ha conceptualizado a sí misma como norma cúspide de un sistema jurídico positivo autorreferencial, para después proceder al análisis de la naturaleza y estatuto jurídico de los distintos límites materiales, positivizados por la CE de 1978.

716 Cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 108. En sentido opuesto, A. Pace que, al partir del axioma de la natural rigidez de las Constituciones escritas, concluye que las modificaciones del procedimiento constitucional sólo pueden tener lugar para agravar la reforma constitucional, es decir, para retornar tendencialmente a la absoluta inmodificabilidad de la Constitución, nunca para flexibilizarla más de lo que hubiera querido el constituyente originario; cfr. PACE, A., «L'instaurazione di una nuova Costituzione. Profili di teoria costituzionale», ob. cit., pág 30, 39-40, principio que, en su opinión, cfr. PACE, A., «Processi costituenti italiani 1996-97», Diritto Pubblico, 1997, Nº 3, pág. 586 ss., (existe traducción en castellano bajo el título «Los procesos constituyentes italianos (1996-1997)», Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, 1997, Nº 20-21, pág. 5 ss.) se habría vulnerado con la Ley constitucional nº 1 de 1997 que instituyó la Comisión Bicameral para la reforma constitucional en Italia.

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§ 3 El concepto formal-funcional de Constitución: la CE de 1978 como norma cúspide de un sistema jurídico-positivo autorreferencial A. La instauración de un sistema jurídico plenamente positivo y autorreferencial a través de la CE de 1978 La transición política española y, en particular, el proceso constituyente que dio origen a la CE de 1978 han sido contemplados primordialmente desde un punto de vista político más que desde un punto de vista jurídico. La trascendencia que tuvo el cambio de un régimen totalitario717 a otro democrático hizo que la mayoría de los estudios posteriores a la entrada en vigor de la CE de 1978, se centraran en el análisis de su contenido y de su contraposición con el de las Leyes Fundamentales del franquismo, con una pertinaz referencia a los condicionamientos políticos que rodearon el proceso constituyente718. Este tipo de enfoques dan una respuesta eminentemente política a la cuestión de si la Constitución de 1978 supone una ruptura o una reforma respecto del régimen jurídico de las Leyes Fundamentales, pues centran su análisis más en el contenido (respecto del cual se afirma la ruptura sin ninguna vacilación) que en la forma (respecto de la cual se afirma el respeto de la legalidad franquista para la reforma constitucional y la continuidad legal). Durante el desmantelamiento del ordenamiento jurídico franquista, fue posible escuchar en nuestra doctrina constitucional un debate en torno a si la denominada «autorruptura constitucional»719 era o no jurídicamente posible. Este debate, al igual que ocurría con los enfoques políticos que le sucedieron, padecía el vicio de articular la solución jurídica al problema de la continuidad formal720 del ordenamiento franquista desde un desideratum político que funcionaba a priori como condicionamiento material de cualquier interpretación que se diese a la reforma o a la ruptura de la legalidad franquista. Sin embargo, se hace precisa la consideración del proceso constituyente español que culmina con la CE de 1978 desde un punto de vista exclusivamente formal-funcional, concibiéndolo como una comunicación integrante del sistema jurídico positivo, o sea, en atención a sus funciones intrínsecas y no en de la garantía normativa de unas concretas expectativas. 1. El proceso constituyente de 1978: ¿ruptura o reforma constitucional?

717 Sobre un análisis político de la consideración del régimen franquista como régimen «totalitario» y no sólo «autoritario», véase MORODO, R., «La transición política», Tecnos, Madrid, 1993, pág. 47 ss.

718 Un buen ejemplo de este tipo de análisis es el recogido en el trabajo de RUBIO LLORENTE, F., «El proceso constituyente en España», en «La forma del poder. Estudios sobre la Constitución», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997 (2ª edición), pág. 5 ss.

719 LUCAS VERDÚ, P., «La octava Ley Fundamental. Crítica jurídico-política de la reforma Suárez», Tecnos Madrid, 1976, pág. 71.

720 La continuidad material, es decir, la percepción del nuevo régimen político que se pretendía instaurar como una fase de ulterior desarrollo del caduco régimen franquista, expresión de la abstracción y perpetuidad de los principios del movimiento nacional, se consideraba imposible de alcanzar para todos aquellos que aspiraban a un cambio político bien desde la ruptura bien desde la reforma del ordenamiento. Solo fue tímidamente intentada en un principio por la llamada corriente política «aperturista», representada por el Gobierno de Arias Navarro, pero pronto quedo relegada por la inexistencia de eco social de la misma. Respecto de la reforma, la ruptura y la apertura como las tres vías de solución de la crisis en la que se encontraba el Estado, véase PÉREZ TREMPS, P., «La Ley para la Reforma Política. Aspectos de la transición política española», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1978, Nº 54, pág. 129-130 ss.

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Tradicionalmente, el aserto sobre el que se explica el fundamento de validez de la CE ha sido el de que la misma es el fruto de una reforma constitucional válidamente operada sobre la base de las Leyes Fundamentales franquistas721, en particular de la Ley 1/1977 para la Reforma Política de 4 de enero (en adelante LRP). El ordenamiento jurídico franquista encuentra en la Ley de 30 de enero de 1938 su «Constitución en sentido material»722, la cual atribuye al General Franco, en calidad de Jefe del Estado, tanto la competencia legislativa y reglamentaria ordinaria como la competencia de reforma constitucional, que formalmente no se distinguen de las demás. Con esta norma había concluido el proceso constituyente iniciado en 1936 con la insurrección militar y se abrió un progresivo proceso de institucionalización del régimen, en el cual el ejercicio del poder constituyente-constituido de reforma constitucional723 dio lugar a un conjunto legislativo compuesto por las Leyes de 1938 y 1939 y por siete Leyes Fundamentales724, conforme a las cuales se dibujaba un doble procedimiento de reforma constitucional. Acontecida la sucesión en la Jefatura del Estado, las potestades de prerrogativa del Jefe del Estado dejan de tener vigencia por aplicación de la Disposición Transitoria 1ª II de la Ley Orgánica del Estado (en adelante LOE)725, y el único procedimiento de elaboración,

721 Cfr. entre otros SOLE TURA, J., «Introducción al régimen político español», Ariel, Barcelona, 1971, pág. 48; HERRERO DE MIÑÓN, M., «El principio monárquico», Cuadernos para el Diálogo, Edicusa, Madrid, 1972, pág. 93 ss.; ESTEBAN, J. de/Otros, «Desarrollo político y Constitución española», Ariel, Barcelona, 1973, pág. 483-484.; GONZÁLEZ NAVARRO, F., «La nueva Ley fundamental para la Reforma Política», Servicio de Publicaciones de la Presidencia del Gobierno, Madrid 1977, pág. 20; OTTO Y PARDO, I. de, «¿Qué son la Constitución y el proceso constituyente?», La Gaya Ciencia, Barcelona, 1977, págs. 58-60. En un sentido diverso, cfr. PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 188.

722 El proceso constituyente que da lugar a estas normas se inicia, como es sabido, con el Decreto de 24 de julio de 1936 por el cual se crea la Junta de Defensa Nacional. La misma nombra al General Francisco Franco Bahamonde, por Decreto de 29 de septiembre de 1936, Jefe del Estado Español, habilitándole para asumir todos los poderes del nuevo Estado.

723 Bien por prerrogativa propia, inicialmente, bien conjuntamente con la Cortes y con el Cuerpo electoral, una vez aprobadas la Ley de Constitutiva de las Cortes (en adelante LC) y la Ley de Referéndum Nacional (en adelante LRN), emanó las siete Leyes Fundamentales que preceden a la LRP; con rango distinto en cada caso, hasta que la Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado de 26 de julio de 1947 formalizó las normas materialmente constitucionales preexistentes y pro futuro las posibles Leyes Fundamentales a emanar. Sobre ello, véase FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R., «La Constitución Española», Editora Nacional, Madrid, 1969, pág. 7 ss.

724 En sentido contrario, FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R., «La Constitución Española», ob. cit., pág. 20, considera este proceso de institucionalización como ejercicio del poder constituyente originario del General Franco, aunque esta calificación sea un tanto incongruente con su visión de ese poder como un poder limitado materialmente por el procedimiento de reforma de las Leyes Fundamentales previsto en la Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado.

725 Debiendo entenderse tácitamente derogados los arts. 17 de la Ley de 1938 y 8 de la Ley de 1939. Hasta la muerte del General Franco y su sucesión en la Jefatura del Estado por el Rey Juan Carlos I, de la conjunción con los dos preceptos anteriores del Art. 10 de la LSJE y la Disposición Transitoria 1ª de la LOE, se desprende que la reforma constitucional podía tener lugar por dos procedimientos distintos. Si su objeto era la modificación o derogación de Leyes Fundamentales, conforme a los arts. 10 LSJE, 2 LOE y 9 LC, los órganos llamados necesariamente a su ejercicio eran el Jefe del Estado, las Cortes y el Cuerpo Electoral en referéndum, se hiciese por la vía de una Ley de Cortes o de una Ley de Prerrogativa. Si, por el contrario, su objeto era la elaboración de nuevas Leyes Fundamentales o la elaboración de otras normas materialmente constitucionales se ofrecían dos vías alternativas: una, a través de una Ley de Cortes o de una Ley de Prerrogativa, cuando se tratase de elaboración de nuevas Leyes Fundamentales; otra, a través de una Ley de Prerrogativa con el concurso

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modificación o derogación de normas constitucionales es el previsto en el artículo 10 de la Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado (en adelante LSJE)726, quedando la Ley de Cortes en sus distintas variantes procedimentales (Ley ordinaria o Ley Fundamental) como única forma posible de Ley. El acuerdo de las Cortes para la aprobación y su ratificación en referéndum por el Cuerpo Electoral para la modificación o derogación de cualquier Ley Fundamental, además de la sanción y promulgación por el Jefe del Estado, eran en todo caso condiciones formales necesarias para la validez de las reformas del ordenamiento jurídico precedente, como así sucedió con la LRP. Sin embargo, quizás el punto en el que adquieran mayor significación estos principios con relación al problema abordado en esta investigación derive de la conjunción de los artículos 1 y 3 de la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1958 (en adelante LPMN). Conforme al primero, «los principios contenidos en la presente Promulgación, síntesis de los que inspiran las Leyes Fundamentales refrendadas por la Nación el 6 de julio de 1947, son por su naturaleza permanentes e inalterables». Este límite material expreso se ve garantizado por la posibilidad de declarar la nulidad de “las leyes y disposiciones de cualquier clase que vulneren o menoscaben los Principios proclamados en la presente Ley Fundamental del Reino”, prevista por el Art. 3 de la LPMN727. La justificación del carácter absoluto de este límite material y de la consiguiente inmodificabilidad de los principios del Movimiento Nacional positivizados en la LPMN no se podía encontrar en la falsa premisa de una concepción «decisionista» de Constitución728, pues la misma no fue la dogmática constitucional asumida por la originaria Ley de 30.01.1938729. Tampoco se hallaba en el

exclusivo del Jefe del Estado cuando se tratase de aprobar cualquier otra norma materialmente constitucional, que en la jerarquía normativa ostentaba el mismo rango que las Leyes Fundamentales.

726 Sin que tampoco ahora se pueda hablar de una unidad formal de la «Constitución» de la dictadura, pues la falta de exigencia de carácter expreso de la reforma constitucional y la falta de unidad documental siguen impidiendo hablar de una auténtica supremacía jurídica de la forma Ley Fundamental como «Constitución». En sentido contrario, considerando que hubo unidad formal a partir de ese momento, cfr. FRAILE CLIVILLÉS, M., «Introducción al Derecho Constitucional español», Madrid, 1975, pág. 403-404.

727 A pesar de las declaraciones de Castán Tobeñas, entonces Presidente del Tribunal Supremo, en el Discurso de apertura de los Tribunales de 15 de septiembre de 1958, favorables a la existencia de una justicia constitucional ejercida por el Tribunal Supremo mediante la que se controlase la constitucionalidad de las Leyes, esta posibilidad no cuajó en la práctica, como ponen de relieve GARCÍA DE ENTERRÍA/FERNÁNDEZ, E./T., «Curso de Derecho Administrativo», Civitas, Madrid, 1975, pág. 84-85, en buena medida por la dificultad que suponía la ausencia de una regulación orgánica y procesal de la actuación del Tribunal Supremo en estos casos. En sentido también crítico con la falta de asunción por parte del Tribunal Supremo de esta facultad anulatoria que implícitamente le confería el Art. 3 LPMN, véase ARIGITA DESCALZO, J. M., «Carácter y eficacia de las Leyes Fundamentales según la doctrina del Tribunal Supremo», Tesis doctoral leída en la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid el 20 de junio de 1966.

728 En este sentido, cfr. XIFRÁ HERAS, J., «Las Leyes Fundamentales», en «El nuevo Estado español», Instituto de Estudios Políticos/Editora Nacional, Madrid, 1963, pág. 10-11 ss.; HERRERO TEJEDOR, F., «El Estado de Derecho en las Leyes Fundamentales Españolas», Revista de Estudios Políticos, 1967, Nº 52, pág. 175 ss.

729 Por lo que, para HERRERO DE MIÑÓN, M., «El Principio Monárquico», ob. cit., pág. 104, en las sucesivas fases del desarrollo de la “Constitución” de la dictadura, se dio una contradicción entre sus elementos orgánicos (Art. 10 LSJE) y sus elementos dogmáticos (Art. 1 LPMN).

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concepto de fraude de Ley730, pues éste sólo tiene sentido jurídico como expresión del concepto decisionista rechazado o de una interpretación de las normas sobre reforma constitucional de la que se deduzca la prohibición absoluta de modificación de las normas incluidas bajo su enunciado normativo, lo que convierte al texto positivo de la LPMN en la única fuente de validez de la inmodificabilidad de los principios del Movimiento. Se debe partir, pues, de una interpretación sistemática y dogmáticamente adecuada de los deslavazados preceptos sobre reforma constitucional de las Leyes Fundamentales. El Art. 1 LPMN establecía una operación comunicativa limitativa materialmente de la capacidad de conocimiento del sistema jurídico, prohibiendo alterar los principios contenidos proclamados en la Ley, los cuales, de este modo, a pesar de constar inicialmente fuera del articulado de ésta, pasaban a integrarse en el propio contenido normativo del Art. 1731. Al incumplimiento de esta prohibición anudaba en su Art. 3 la sanción de nulidad de las normas jurídicas infractoras. La extensión del programa normativo de esta operación venía igualmente determinada en el enunciado normativo del Art. 3 LPMN, que amenazaba con la sanción de nulidad a «las leyes y disposiciones de cualquier clase» que los vulnerasen o menoscabasen. ¿Podía esta amplia mención incluir a las propias Leyes Fundamentales, toda vez que éstas eran disposiciones de cualquier clase, y la LPMN era una norma constitucional posterior modificativa del Art. 10 de la LSJE que excluiría la propia «cláusula de intangibilidad» del Art 1 de la LPMN del procedimiento de reforma de las Leyes Fundamentales? En contra de esta posibilidad hablaba el hecho de que la LPMN era una Ley de Prerrogativa que no contaba ni con el acuerdo de las Cortes ni con su aprobación en referéndum, por lo que no podía intentar derivar su validez de las previsiones del Art. 10 LSJE sobre el procedimiento de modificación o derogación de las Leyes Fundamentales. Sólo podía ser considerada una nueva Ley Fundamental que no modificaba las anteriores. Ello impide entender que la «cláusula de intangibilidad» del Art. 1 LPMN pudiera haber modificado el Art. 10 LSJE, reduciendo su objeto. Este último precepto, al someter a un procedimiento agravado la derogación o modificación de las Leyes Fundamentales presentes y futuras, alteraba el, en principio, ilimitado campo material de normación que las cláusulas de reforma constitucional existentes reconocían al Jefe del Estado, excluyendo del mismo la derogación o modificación (de tal habría que calificar una alteración del objeto de la Art. 10 LSJE) de las Leyes Fundamentales; y, sin embargo, se trata de una norma que derivaba su validez de aquellas que modificaba. La norma contenida en el Art.1 LPMN, a su vez, añadió una nueva condición de validez a las ya existentes respecto de la elaboración o reforma de las Leyes Fundamentales, pero por sí misma no supuso modificación alguna de la exigencia del procedimiento agravado prevista en el apartado 2º del Art. 10 LSJE. Una interpretación distinta habría conllevado una ruptura constitucional por infracción de las normas sobre reserva de procedimientos normativos previstas por las Leyes Fundamentales. Esto no empece la obligatoriedad del Art. 1 LPMN, pero sí matiza la extensión de su carácter absoluto como límite material. La prohibición que establecía era una norma más sobre reforma constitucional, cuya modificación se hallaba sometida a la aplicación de las normas sobre derogación o modificación de Leyes Fundamentales, es decir, a un

730 Como así lo sostiene FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R., «La Constitución Española», ob. cit., pág. 30 ss., nota al pie nº 51, que no admite su supresión por la vía de la «doble revisión».

731 En un sentido opuesto a esta interpretación que integraba los Principios fundamentales en el contenido normativo del Art. 1 LPMN parecía manifestarse HERRERO DE MIÑÓN, M., «El Principio Monárquico», ob. cit., pág. 95-96.

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procedimiento de doble revisión732. Para ello, es necesario distinguir entre la norma que representa el principio y la que representa la prohibición. Protegida por la «cláusula de intangibilidad» se hallaba la norma de principio (el contenido del Preámbulo de la LPMN incorporado al Art. 1), mas no la norma prohibitiva de la modificación derivada del enunciado que acoge dicha norma. Por ello, la intangibilidad es relativa y no absoluta. Primero, había que suprimir el enunciado que acoge la «cláusula de intangibilidad» y después los Principios del Movimiento serían obligatorios pero no intangibles733. Sin embargo, dicha supresión habría requerido no ya una mera alteración del enunciado normativo en que se contenía, sino una auténtica supresión de toda la norma constitucional que generaba la intangibilidad, incluyendo supuesto de hecho (Art. 1 LPMN) y consecuencia jurídica (Art. 3 LPMN), aunque respecto de esta última habría bastado con la supresión de la mención «de cualquier clase» de su enunciado, sin que pueda admitirse su implícita derogación uno actu con la LRP. Si bien del Art. 10 LSJE no se desprendía el necesario carácter expreso de la derogación o modificación de las Leyes Fundamentales, sino sólo su agravación procedimental, esto no excusa del trámite de la doble revisión, obviado por la LRP. Hubiera sido perfectamente posible que la LRP se hubiese limitado a reformar las normas sobre reforma constitucional, aunque lo hubiese hecho sin mencionarlas expresamente, permitiendo que la futura Constitución, liberada ya de las ataduras materiales, hubiese roto con los valores de aquella otra de la que trae causa734. Sin embargo, en el proceso de elaboración de la LRP, pareció políticamente necesario alterar también la composición y estructura de uno de los órganos que había de participar en dicho proceso de reforma constitucional total, las Cortes. Dicha alteración constituyó de por sí una infracción de la «cláusula de intangibilidad», antes de que ésta hubiese sido formalmente derogada: aunque el Art. 3 LRP pudiera ser considerado una tácita derogación de las precedentes normas contenidas en las Leyes Fundamentales, incluida la «cláusula de intangibilidad» del Art. 1 LPMN, lo cierto es que la LRP contiene al mismo tiempo otras normas contrarias a aquellos principios, que entraron en vigor simultáneamente con el mencionado Art. 3. 2. El poder constituyente en la CE de 1978: el poder de reforma constitucional Ciertamente, se ha de concluir desde un punto de vista jurídico positivo que el proceso de instauración de la CE de 1978 es la consecuencia de una ruptura formal con el ordenamiento anterior, operada por la LRP, cuya elaboración acontece al margen del sistema jurídico. ¿Significa esto que este proceso constituyente sea totalmente irrelevante para el sistema jurídico o que su juridificación sólo pueda provenir de su vinculación a una norma fundamental presupuesta? Este iter procedimental y su implícito reconocimiento en la Disposición derogatoria, apartado 1º de la CE, referida a la pérdida de vigencia de las Leyes Fundamentales y, en particular, de la Ley para la Reforma Política, son un fiel reflejo de la

732 Favorables a esta superabilidad por la vía una doble revisión HERRERO DE MIÑÓN, M., «El Principio Monárquico», ob. cit., pág. 97-98; FRAILE CLIVILLÉS, M., «Introducción al Derecho Constitucional español», ob. cit., pág. 405-406. En contra, por suponer un fraude de Ley FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R., «La Constitución Española», ob. cit., pág. 30 ss., nota al pie nº 51.

733 Cfr. HERRERO DE MIÑÓN, M., «El Principio Monárquico», ob. cit., pág. 95-96.

734 En sustancia, coincidente con la postura sostenida por Raimundo FERNÁNDEZ-CUESTA Y MERELO (Diario de las Sesiones del Pleno de las Cortes Españolas de 1976, núm. 29, pág. 79, pero divergente de la argumentación «decisionista» expuesta en su enmienda a la totalidad por D. Blas PIÑAR LÓPEZ (Diario de las Sesiones de las Cortes de 1976, núm 29, págs. 12, 33 y 34).

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consciencia constitucional de la necesidad de juridificar el poder constituyente, para así fundar autorreferencial y positivamente el nuevo sistema jurídico que se pretende instaurar735. Sólo desde este punto de vista es posible comprender la fórmula promulgadora que encabeza nuestra norma suprema736, así como la dicción preambular que reitera a las Cortes y al Cuerpo electoral (Pueblo) como órganos de los que emana la CE de 1978. Los mismos son órganos en virtud de la LRP, norma que preside la juridificación del proceso constituyente, aunque sea posible discutir si esta última norma logró erigirse en la cúspide de un nuevo sistema jurídico o, por el contrario, dada la brevedad de su vigencia, ello no tuvo lugar hasta la CE de 1978, aunque esto parece los más plausible737. Por todo ello, la CE de 1978 es el producto de un acto constituyente y, por tanto, de un poder constituyente cuya juridicidad deriva a posteriori de la validez del sistema jurídico en su conjunto del que aquélla es cúspide. Su juridicidad no es posible reconducirla, en sentido material, ni al poder constituyente del Pueblo español, cuya existencia y competencia se ubican necesariamente en el Derecho natural, ni al hecho de que plasme una determinada idea de derecho en la norma jurídica suprema738. Tampoco es posible reconducirla en el plano lógico a una norma fundamental hipotética o a su institución por las normas de los sistemas jurídicos pretéritos internos o externos que siguen siendo válidos aunque ineficaces739. Cualquiera de estas explicaciones supone una quiebra de la «autorreferencialidad» y de la «positividad» del sistema jurídico que instaura la CE de 1978. Lo único que le era posible a la CE de 1978 era extender en el tiempo tanto hacia el pasado -retroactivamente- como hacia el futuro -ultraactivamente- su «autorreferencialidad» y su «positividad»740. A su través la Constitución conseguirá configurar el sistema jurídico en el tiempo y en el espacio como un continuum de operaciones comunicativas cuya función es garantizar contrafácticamente expectativas mediante la regulación directa o indirecta del uso de la fuerza física y, de este modo, fundamentar en la existencia diferenciada del sistema jurídico del que es cúspide su propia pertenencia al mismo. Esto sólo se consigue con una comprensión de la validez, anudada a la función que cumple el código binario en la diferenciación del sistema jurídico.

735 Cfr. «La Constitución española. Trabajos Parlamentarios», Vol. I-IV, ob. cit.

736 «Don Juan Carlos I, Rey de España, a todos los que la presente vieren y entendieren: Sabed que las Cortes han aprobado y el pueblo español ha ratificado la siguiente Constitución».

737 Un análisis de una problemática equivalente, con respecto a la elaboración de la Constitución de los EE.UU de 1787 en discutible infracción de los preceptos de la Constitución de la Confederación de 1781, es el realizado por TRIBE, L., «Taking text and structure seriously: reflections on a free-form method in constitutional interpretation», ob. cit., pág. 1288 ss., y por MURPHY, W. F., «The Interpretable Constitution», The John Hopkins University Press, Baltimore/London, 1985, pág. 201 ss.

738 Un fundamento material de validez que se ha pretendido dar tanto a la Grundgesetz alemana como a una futura Constitución que la substituya; cfr. SCHEUNER, U., «Art.146 GG und das Problem der verfassunggebenden Gewalt», Die öffentliche Verwaltung, 1953, pág. 581.

739 Cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 58 ss.

740 En contra de atribuir una capacidad tan extensa en el plano de la validez a la Constitución, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 48-49.

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Hacia el pasado la extensión de la «autorreferencialidad» y de la «positividad» del sistema tiene lugar en la medida en que la CE reconoce como operaciones comunicativas del sistema jurídico todas aquéllas, internas o externas, que no hubiesen sido objeto de expresa derogación constitucional, lo cual incluye el cúmulo de actos constituyentes de los que se considera fruto741. No se trata sólo de que las declare aplicables742, sino que, en la medida en que instituye un nuevo código binario, las sujeta en todo o en parte a éste, siempre que pretendan seguir siendo consideradas operaciones comunicativas del sistema jurídico. En este sentido, la CE de 1978 somete a las operaciones comunicativas que le preceden en el tiempo al respeto sólo de los contenidos materiales (Disposición Derogatoria, Apartado 3º) -no a los orgánico-procedimentales- del código binario. Mientras tanto, hacia el futuro, la extensión de la «autorreferencialidad» y de la «positividad» del sistema jurídico que realiza la CE de 1978 opera en un doble sentido. Por un lado, en la medida en que la CE es una regla de tipo constitutivo, se va erigir también en condición de validez de toda operación comunicativa externa o interna que pretenda incorporarse al ordenamiento jurídico (Art. 9.1, Art. 95, Art. 96, Art. 161, Art. 163 CE). Esto es la consecuencia de que la misma se convierta en una forma jurídica suprema, con fuerza activa y pasiva respecto de cualquier otra. Pero, por otro lado, la Constitución debe procurarse estructuras normativas que garanticen la existencia del sistema jurídico como un continuum743, a fin de evitar que el sistema jurídico pereciese al perder diferenciación funcional. Para ello, el Título X, en general, y el Art. 168 CE, en particular, articulan los instrumentos a cuyo través el sistema jurídico podrá proceder a la substitución de los contenidos constitucionales del código binario por otros nuevos744. Si determinadas expectativas residentes en el medio externo al sistema tuvieran que recurrir al sistema político para encontrar esa estabilización contrafáctica, el cual se mixturaría con el jurídico haciéndole perder por más o menos tiempo su diferenciación funcional, se produciría una quiebra en la continuidad del sistema jurídico745. En tal caso, sería posible que se produjese

741 Para OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho constitucional. Primer curso», ob. cit., pág. 72-73, se producen en el proceso constituyente español desde 1939, tres rupturas de la continuidad lógica del ordenamiento jurídico, por haberse aplicado una norma sobre sí misma. No teniendo por qué tener efectos jurídico-positivos esas rupturas lógicas, cabe concluir de su argumentación que -a sensu contrario- desde un punto de vista jurídico-positivo habría continuidad y, por consiguiente, ejercicio de un poder constituyente-constituido. Respecto de la consideración de que el proceso de modificación de las Leyes Fundamentales franquistas y el proceso de elaboración de la CE 1978 quebraron la continuidad estructural del ordenamiento, véase ALÁEZ CORRAL, B., «La Constitución Española de 1978: ¿ruptura o reforma constitucional?», ob. cit., pág. 187-188.

742 Como sostiene REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 36 ss.

743 En contra de atribuir una función exclusivamente de instrumento de cambio formal y en favor de considerarla también un instrumento de continuidad material del ordenamiento jurídico, cfr. GARCÍA-ATANCE, M. V., «Perfil ambivalente de la fórmula de reforma constitucional en la dialéctica permanencia-cambio», ob. cit., pág. 155 ss.

744 Sobre la necesidad de juridificar el cambio constitucional mediante la técnica del procedimiento de reforma constitucional y evitar, de este modo, el recurso al paralelismo de las formas, cfr. PÉREZ ROYO, J., «Curso de Derecho Constitucional», Marcial Pons, Madrid, 1996 (3ª edición), pág. 168 ss.

745 Este es el problema que parecen plantear las distintas posiciones que en uno y otro sentido se plantean en relación con la posible secesión del País Vasco del ordenamiento jurídico instaurado por la CE de 1978. La postura que niega que la CE de 1978 sea un marco adecuado para que dicha secesión se produzca, bajo el pretexto de que aquélla garantiza un mayor o menor grado de autonomía pero siempre bajo la indisolubilidad de

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una mayor complejidad social que dificulte la diferenciación del sistema jurídico como subsistema social. Ello sucedería, por ejemplo, en el caso de una guerra civil o de un golpe de Estado e, incluso, sin acudir a supuestos tan violentos, en el caso de la vulneración sistemática y paulatina de las prescripciones constitucionales por medio de prácticas políticas manifiestamente contrarias al enunciado y al programa normativo constitucional, mal llamadas «mutaciones constitucionales». La CE de 1978, al entronizarse como norma jurídica suprema, tiende a llevar hasta su plenitud la «autorreferencialidad» y la «positividad» del sistema jurídico y, para ello, dispone la juridificación del ejercicio fáctico y heterorreferencial del poder constituyente, articulándolo como poder constituyente-constituido746, es decir, como poder de reforma constitucional. Y en coherencia con esta pretensión de plenitud, reconoce la posibilidad de una reforma total de la Constitución. Este poder de reforma constitucional es el único y auténtico poder constituyente para el sistema jurídico747. La razón estriba en que éste es, precisamente, el poder que permite a la Constitución articular su clausura operativa y su apertura cognitiva con respecto al medio que le rodea, insertándolas en el contenido primario del código binario que instaura. Su configuración como un poder que todo lo puede en lo material le permite desarrollar con plenitud esta función de dotar de continuidad e identidad formal al sistema jurídico. La CE de 1978, mediante la juridificación de un poder superagravado de reforma constitucional, no pretende establecer un equivalente funcional de las cláusulas absolutas de intangibilidad748, haciendo prácticamente imposible la modificación de las normas constitucionales protegidas por este procedimiento o la reforma constitucional total. Si así fuera, carecería de sentido que el propio Art. 168 CE no se haya sometido a su propio procedimiento agravado de reforma, quedando, en principio, a merced del procedimiento simple del Art. 167 CE que, de este modo, podría hacer irrisorios los límites materiales que aquel precepto le impone de forma relativa. Pero, mucho más relevante es, sin duda, el que no quepa desconocer que la función normativa de un precepto jurídico se manifiesta en su ámbito y en su programa normativo y, en el caso del Título X de nuestra norma fundamental, esta función consiste en la articulación autorreferencial de la apertura cognitiva del sistema jurídico y no en lo contrario que es a lo que tendería la positivación de cláusulas de intangibilidad absolutas.

la unidad de la Nación española, carece de cobertura constitucional. Igualmente, huérfana de fundamento jurídico-positivo se encuentra la postura que niega a la CE de 1978 capacidad normativa para articular la garantía de la independencia, debiendo ésta discurrir por la vía fáctica de la vulneración de la norma constitucional. En uno y otro caso se desconoce que la CE de 1978 no contiene límites materiales a la reforma constitucional de carácter absoluto (Art. 168.1 CE), consecuencia de que la misma ha querido dotar al sistema jurídico de la máxima «positividad» y «autorreferencialidad», con el fin de diferenciarlo estructural y funcionalmente, erigiéndose, para ello, en norma jurídica suprema vinculante para todos los ciudadanos y los poderes públicos (Art. 9.1 CE).

746 También llamado por ARAGÓN REYES, M., «Constitución y democracia», Tecnos, Madrid, 1989, pág. 47, el «poder constituyente juridificado».

747 En contra, VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 228 ss.

748 En tal sentido, PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 187-188; VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 147-148, 149.

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De este modo, la Constitución se convierte no ya sólo en forma jurídica suprema, lo que sería en todo caso con o sin apertura cognitiva y clausura estructural, es decir, con o sin juridificación del llamado poder constituyente, sino además, funcionalmente en la cúspide de un sistema jurídico positivo autorreferencial, lo que trae consigo consecuencias estructurales respecto de la articulación de la reforma constitucional y sus limitaciones materiales. B. La CE de 1978 como encarnación de la soberanía del sistema jurídico La CE de 1978 es la forma jurídica suprema en la medida en que el sistema jurídico continúa existiendo diferenciadamente como un sistema positivo y autorreferencial. Por tanto, la articulación de aquellas dos condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico, la «autorreferencialidad» y la «positividad», se presenta como la función intrínseca definitoria de las características normativas de la supremacía de la forma constitucional, su fuerza activa y su fuerza pasiva, y a ella son reconducibles las demás funciones tradicionalmente atribuidas a la misma: la función de fundamento y límite de toda la creación normativa se realiza con la existencia de un código binario de validez, cuyos contenidos primarios están constituidos por las disposiciones constitucionales; la función selectiva y de garantía de expectativas mediante la concreta determinación de los contenidos primarios de aquél código binario que la misma lleva a cabo; finalmente, la función de la Constitución como norma abierta o como programa social se desarrolla en la medida en que haya una concordancia entre aquellos contenidos primarios del sistema jurídico y su «positividad» y «autorreferencialidad». La supremacía constitucional encuentra, pues, su reflejo en la definición material del contenido primario del código de validez. A través de esta supremacía se pone de manifiesto la soberanía del ordenamiento jurídico, tanto en su aspecto negativo como en su aspecto positivo. Dicho de forma lapidaria, la soberanía no es sino la posibilidad que el sistema jurídico, en general, y la Constitución como su cúspide, en particular, tienen de concretar su propia clausura operativa y su apertura cognitiva749. 1. Los aspectos positivo y negativo de la soberanía: la supremacía jurídico-positiva de la CE de 1978 La aparición de nuevas expectativas nacidas en el medio social, sea en el subsistema moral, económico, político, etc..., que deseen ser impuestas contrafácticamente, se encauzará a través de su incorporación al contenido de los programas normativos. Esto sólo podrá acontecer lugar si el sistema jurídico, aún operativamente cerrado, se mantiene cognitivamente abierto, institucionalizando la posibilidad del cambio en el contenido de sus normas. La supremacía de la CE de 1978 encarna este aspecto positivo de la soberanía, en la medida en que institucionaliza autorreferencialmente los mecanismos de apertura cognitiva ad extra o ad intra750, tanto respecto de los niveles normativos infraconstitucionales como de

749 Sólo un sistema jurídico que tiene existencia diferenciada puede ser considerado válido y, por tanto, soberano, pues de otro modo no sería sino una mera creación intelectual o histórica o tendría un modo de existencia positiva distinto al jurídico. De ahí la trascendencia de que la Constitución disponga de la posibilidad de desarrollar normativamente los dos aspectos de su soberanía. En un sentido distinto, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob., cit., pág. 27-28 ss., para quien los sistemas jurídicos tienen la existencia ideal que les aporta su validez ideal-procedimental.

750 Sobre la institucionalización de mecanismos infraconstitucionales de apertura ad intra y ad extra, constitutivos del bloque constitucional, véase REQUEJO RODRÍGUEZ, P., «Bloque constitucional y bloque de la constitucionalidad», ob. cit., pág. 47 ss.; y sobre la relación entre la CE de 1978 y el ordenamiento

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los constitucionales. Entre los primeros se cuentan los principios estructurales de apertura ad extra del sistema jurídico a través del Art. 93 CE y de autonomía o descentralización ad intra del Art. 2 y del Título VIII CE. Entre los segundos se encuentra básica aunque no exclusivamente751, la existencia del procedimiento de reforma constitucional previsto en el Título X CE. Pero al mismo tiempo, el ordenamiento jurídico es, pues, un sistema operativo cerrado que sólo construye nuevas operaciones a partir de sus propias operaciones, las normas jurídicas y sólo autogenerándose puede mantener su identidad y distinguirse del medio que le rodea. La continuidad en la programación conforme al código sirve para dar identidad al sistema jurídico, perpetuando su unidad, que se pone en peligro cuando hay discontinuidad en la secuencia de la programación, debida a rupturas jurídicas, tanto más graves cuanto más elevado es el nivel jerárquico en el que se producen. La CE de 1978 es la norma que ordena la «autorreferencialidad» del sistema en ejercicio de la soberanía en su aspecto negativo. La Constitución cierra el sistema jurídico; es la forma jurídica a través de la cual el sistema jurídico institucionaliza su propia soberanía, autodiferenciándose, así, del sistema político, y, por ello, sólo es comprensible en términos de «positividad». Cuanto más abierto sea cognitivamente el sistema, es decir, cuanto más positivo, tanto más preservará su clausura operativa, huyendo de fundamentaciones metapositivas y heterorreferenciales de su propia existencia, tanto más autorreferente será. Por todo ello, las normas jurídicas en las que se formaliza esta institucionalización de la posibilidad de cambio, las cláusulas de reforma constitucional, representan el contenido esencial inalienable de la soberanía de la CE de 1978. Conservándolas en su poder, el ordenamiento como unidad, más exactamente la norma cúspide del mismo, continua siendo soberana, no derivando su validez de ninguna otra fuente que no sea su propia existencia como sistema y manteniendo el dominio sobre el código binario, es decir, sobre la validez misma. Cediéndolas a otra fuente, bien la representación de la soberanía del sistema deja de residir en la Constitución y es trasladada a la norma en cuyo poder se encuentra aquella competencia, bien el ordenamiento cedente se ha disuelto en el cesionario y ha dejado de existir como sistema, al haber perdido su soberanía tanto en su aspecto positivo, como en su aspecto negativo. 2. Soberanía constitucional y atribución de la soberanía a un sujeto: el procedimiento de reforma total Un sistema jurídico no existe como tal sistema social cuando no se halla suficientemente diferenciado funcional y estructuralmente del resto de sistemas sociales que definen su entorno. Sin embargo, incluso los ordenamientos modernos en los que se presupone un grado de complejidad social tal que requieren una diferenciación funcional y estructural mayor que en tiempos pretéritos, parecen sucumbir a la necesidad de acudir a referentes externos para derivado del Tratado de la Unión Europea, véase ALÁEZ CORRAL, B., «Soberanía constitucional e integración europea», Fundamentos, 1998, Nº 1, pág. 539 ss.

751 También se puede considerar que la labor de creación normativa que llevan a cabo los órganos de la jurisdicción ordinaria y de la jurisdicción constitucional plasma la apertura cognitiva del sistema. Si las nuevas expectativas tienen cabida en el programa o en el ámbito normativo existente, deducible del enunciado normativo constitucional, la apertura se podrá llevar a cabo a través de la interpretación constitucional; en caso contrario, será necesario acudir a la reforma constitucional.

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conseguir insertarse eficazmente en el medio social. La fuentes de legitimidad carismática, religiosa o axiológica weberianas752 parecen no ser suficientes para justificar la inserción eficaz de las normas jurídicas como conjunto en el medio social que las rodea. Pero tampoco parece ser suficiente la referencia de la legitimidad a la propia legalidad normativa753. Una buena muestra de ello es que la soberanía es confundida con la fuente del poder del ordenamiento mismo, y se hace recaer desde la revolución francesa en entes colectivos, como la Nación o el Pueblo, cuya existencia es claramente heterorreferencial al sistema jurídico. ¿Se pretende con ello realmente que la soberanía, la realización de las condiciones funcionales de existencia del sistema, resida allende éste en aquéllos sujetos? O, ¿se trata más bien de una fórmula cuya finalidad es bien distinta? Dicho con otras palabras, en el caso de nuestra CE de 1978 es preciso determinar cómo hacer compatible la afirmación de la soberanía del ordenamiento jurídico, encarnada en la Constitución en tanto su norma cúspide y articulada desde su procedimiento de reforma constitucional, con el hecho de que el propio texto constitucional refiera la soberanía nacional al pueblo español754. ¿Reside en el Pueblo español realmente la disposición sobre la «autorreferencialidad» y sobre la «positividad» de nuestro sistema jurídico y, de ser así, cómo se compatibiliza esto con la existencia diferenciada socialmente de nuestro sistema jurídico? En caso contrario, ¿cuál es entonces el significado de una fórmula tan aparentemente heterorreferencial? Sin necesidad de entrar en una discusión sobre si lo que la CE de 1978 consagra es el dogma de la soberanía nacional o el de la soberanía popular, es posible es definir los estrictos términos normativos en los que aquélla lo incardina como norma jurídica en el seno del Art. 1.2 CE, o sea, cabe darle un sentido jurídico para que no desmorone el edificio jurídico-positivo y autorreferente del que pretende erigirse en basamento755. La afirmación del dogma de la soberanía del Pueblo español en el Art. 1.2 CE cumple diversas funciones normativas, como es fácil imaginar. Unas son consecuencia de la diferente eficacia -interpretativa, derogatoria o directa- que el dogma disfruta como norma constitucional. Otras se derivan de su articulación como principio constitucional y de su efecto de irradiación en el entramado normativo del sistema jurídico. Pero, además y por encima de cualquiera de estas funciones, cabe destacar la que desarrolla en relación con las funciones existenciales del sistema jurídico: estar al servicio de la diferenciación del sistema jurídico, procurándole, para ello, una determinada estructuración. La CE de 1978 atribuye la soberanía nacional al pueblo español con una doble finalidad: de un lado, al calificarla de nacional, evitar que los territorios y nacionalidades a las que en su Art. 2 reconoce el derecho a la autonomía política, pudiesen ser consideradas sujetos jurídicamente preexistentes al sistema jurídico que pretendía fundar y, por

752 WEBER, M., «Economía y Sociedad. Esbozo de sociología comprensiva», ob. cit., pág. 170 ss.

753 Cfr. ISENSEE, J., «Das Volk als Grund der Verfassung», ob. cit., pág. 68-69.

754 Un esfuerzo por lograr dicha compatibilidad es el realizado por PUNSET BLANCO, R., «En el Estado constitucional hay soberano (Reflexiones para una teoría jurídica de la soberanía nacional)», Fundamentos 1998, Nº 1, pág. 329 ss.

755 Cfr. PUNSET BLANCO, R., «En el Estado constitucional hay soberano (Reflexiones para una teoría jurídica de la soberanía nacional)», ob. cit., pág. 329.

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consiguiente, sujetos constituyentes, cotitulares de la soberanía756. De otro lado, al atribuirla al pueblo español, está entroncando con una tradición teórica que presupone la participación libre e igual de los individuos en el ejercicio del poder. Dicho con otras palabras, la CE, con la formulación de la soberanía nacional del pueblo español, ha establecido en el Art. 1.2 CE uno de los presupuestos del principio de Estado democrático757 que, como se sabe, es previamente enunciado en el Art. 1.1 CE como uno de los principios que vertebran la creación normativa en nuestro ordenamiento jurídico758. No se trata, por tanto, de la existencia metapositiva de un sujeto abstracto, llámese Nación o Pueblo, en el cual se residencia la capacidad para hacer del sistema jurídico un sistema funcional y estructuralmente diferenciado de los demás sistemas sociales, mediante la regulación autorreferencial y positiva de la creación normativa. Pretender esto sería una contradictio in terminis, pues la «autorreferencialidad» no puede venir garantizada heterorreferencialmente por un sujeto cuyo modo de existencia no sería el característico del sistema jurídico. Tampoco se trata de obtener una legitimidad, ausente de otro modo, mediante la reconducción mística del poder político a este ente ideal o abstracto759. Puede que ésta fuera la razón inicial del nacimiento de este dogma: encontrar una justificación racional a la limitación del poder del soberano hobbesiano, que sin eliminar el concepto de soberanía, lo dotase de una legitimidad moral de la que de otro modo adolecería. Sin embargo, este esquema argumental conduce, como se ha visto, a una quiebra de la «autorreferencialidad» del sistema jurídico, imprescindible para su diferenciación funcional. Dicho con otras palabras: de poco sirve tener un sistema legitimo si la legitimidad impide ver los bordes del sistema y reconocerlo como tal. La única manera de hacer una interpretación constitucionalmente adecuada del Art. 1.2 CE es hacer compatible la soberanía nacional del pueblo español que aquél contiene con la soberanía del ordenamiento. Para ello, es preciso orientar el contenido del programa normativo del Art. 1.2 CE al cumplimiento de dichas condiciones funcionales, que son las que hacen de la CE de 1978 la norma cúspide de un sistema jurídico-positivo autorreferencial. En efecto, la soberanía no es una cualidad política de un sujeto plasmada en una supuesta capacidad normadora, sino que, como se ha repetido en numerosas ocasiones, es una

756 Sobre esto véase, VARELA SUANZES, J., «Algunas consideraciones en torno a la soberanía popular en la CE», Revista Española de Derecho Constitucional, 1992, Nº 36, pág. 73-74.

757 En un sentido diverso, desvinculando la formulación del Art. 1.2 CE del principio de Estado democrático y conectándola con el significado más propio del dogma clásico de la soberanía nacional, cfr. PUNSET BLANCO, R., «En el Estado constitucional hay soberano (Reflexiones para una teoría jurídica de la soberanía nacional)», ob. cit., pág. 344 ss.

758 Queda al margen el problema nada despreciable de su formulación en términos nacionales -“Pueblo español”-. La vinculación del pueblo a la nacionalidad afecta desproporcionadamente a uno de los presupuestos del principio democrático cual es el de la participación igual de los gobernados en el ejercicio del poder, pues se excluye a los extranjeros residentes de buena parte de las esferas de esta participación. Sobre este aspecto véase el extenso trabajo crítico de BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob, cit, pág. 417 ss.

759 En favor de ello, ARAGÓN REYES, M., «Constitución y democracia», ob. cit., pág. 35 ss.; e igualmente, ISENSEE, J., «Das Volk als Grund der Verfassung», ob. cit., pág. 76; RÖLLECKE, G., «Verfassunggebende Gewalt als Ideologie», ob. cit., pág. 149 ss.

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cualidad del sistema jurídico que le permite diferenciarse del medio tanto funcional como estructuralmente y que se encarna en la Constitución. La regulación autorreferente y positiva del uso de la fuerza física para la garantía contrafáctica de expectativas, si bien condición sine qua non, no es en sí misma suficiente para garantizar que el sistema sea plenamente positivo, es decir, que se inserte eficazmente en el medio como un sistema diferenciado. Su legitimidad, entendida como la disposición de los sujetos a aceptar las decisiones de poder que recaen sobre ellos, aún sin conocer el concreto contenido de las mismas760, contribuye al logro de esa plenitud. Este modelo de justificación legitimadora debe mantenerse dentro de los márgenes de la «autorreferencialidad» para evitar desconocer los bordes del sistema y no saber qué se esta justificando. Dicho con otras palabras, la legitimidad debe ser una legitimidad instrumental, al servicio de la diferenciación funcional del sistema y debe basarse no en valores o cualidades personales externas a aquél, sino en su propia normación autorreferencial. Por tanto, debe tratarse de una legitimidad de carácter funcional y no sustancial, es decir, de una consecuencia del modo en el que se estructura autorreferencialmente la complejidad generada en el interior del sistema jurídico. Es aquí donde la observación minuciosa del sistema jurídico permite determinar la intrínseca relación que existe entre la estructura de las operaciones comunicativas que lo componen y la legitimidad que se alcanza a través de la normación autorreferente. En una sociedad compleja, en la que las expectativas son cambiantes y su producción es el principal elemento de complejidad dentro del sistema social global, una estructuración autorreferencial de la creación jurídica en la cual los sujetos a las normas sean partícipes de su creación, permite que éstos estén dispuestos más fácilmente a admitir el contenido de decisiones normativas aún sin conocerlo de antemano. El dogma de la soberanía nacional del pueblo español encaja perfectamente en esta función, sin tener que recurrir a expedientes legitimadores axiológicos o carismáticos. Su afirmación es compatible con la dogmatización autorreferencial y positiva del sistema jurídico y de su Constitución. Basta que se entienda en términos de estructuración de la creación normativa. La localización en el Pueblo del origen o titularidad de todos los poderes del Estado no tendría, así, otra función sino la de establecer que el origen de la creación normativa se ha de reconducir a los individuos que el propio ordenamiento defina en cada momento histórico como integrantes del concepto de Pueblo. El grado en que se articule la participación plural e igual de los individuos en la creación normativa se derivará del concreto desarrollo que cada sistema jurídico dé al principio democrático. Por consiguiente, el dogma de la soberanía popular más que con un axioma de carácter místico que refiere el origen o justificación del ordenamiento jurídico, se debe imbricar con el principio democrático. Ciertamente, en algunos ordenamientos jurídicos, como el alemán, se pretende que aquel dogma exija exclusivamente la derivación del poder del Estado a partir del ente prejurídico «pueblo», lo que se lograría mínimamente siempre que en él permanezca la titularidad del poder constituyente originario761. Sin embargo, la insuficiencia de este principio, como elemento legitimador al servicio de la «positividad» del sistema, se demuestra fácilmente desde el momento en que la titularidad del poder constituyente del

760 Cfr. LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», ob. cit., pág. 24 ss.

761 Cfr. BÖCKENFÖRDE, E. W., «§ 22 Demokratie als Verfassungsprinzip», ob. cit., pág. 890, Rdn. 6-7. Sobre el carácter real y constitucionalmente existente del poder constituyente originario, cfr. BÖCKENFÖRDE, E. W., «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes - Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts», ob. cit., pág. 94 ss.

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pueblo no garantiza una «legitimidad democrática de ejercicio», sino sólo «de origen». A ello ha de añadirse la quiebra de «autorreferencialidad» que supone la admisión de un sujeto soberano previo y externo al sistema jurídico. Por tanto, para lograr que la democracia se convierta en un elemento definitorio de la forma de Estado y se haga realidad la máxima de que el «pueblo» constituye la fuente de todo el poder jurídico, es preciso que el ejercicio del poder se organice conforme a unos determinados procedimientos de participación762, unos principios de legitimación democrática funcional-institucional, organizativo-personal y material, así como unas estructuras que garanticen que el «pueblo» alemán es efectivamente titular de todo el poder estatal763. La CE de 1978, fruto no escinde el contenido del principio democrático en dos concreciones diversas, soberanía popular y legitimación democrática, sinónimas respectivamente de atribución del poder constituyente al pueblo y de mecanismos de participación en el ejercicio de poder estatal764. Como ya se dijo, ello estriba en que desde la perspectiva de los sujetos agentes del proceso constituyente la elaboración de la CE de 1978 no era producto de un proceso constituyente originario, ex novo, sino del proceso de modificación de las Leyes Fundamentales del ordenamiento jurídico franquista, por lo que la atribución de la soberanía nacional al pueblo español no puede tener por finalidad conferirle un poder constituyente originario del que carece765. Se trata más bien de imbricar el principio democrático en aquel proceso de creación normativa, tal y como había quedado configurado por la LRP, pero, además, de imbricarlo en la plasmación autorreferencial de futuros procesos constituyentes, es decir, en el procedimiento de reforma constitucional, tal y como lo regula el Título X766. A su través la CE de 1978 busca generar legitimidad para el sistema jurídico en la estructuración de la creación normativa suprema. Las cláusulas de reforma constitucional, es decir, los concretos procedimientos comunicativos a través de los cuales la CE de 1978 plasma la soberanía del sistema jurídico,

762 Cfr. SCHNEIDER, H. P., «Eigenart und Funktionen der Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat», ob. cit., pág. 28 ss. La concreción más directa de tales instrumentos es el derecho fundamental a participar por medio del cuerpo electoral, seleccionado exclusivamente a partir de los criterios de nacionalidad y de edad, en la elección de un órgano constitucional, la Cámara baja, en la que se concentran las principales funciones de creación normativa. Véase al respecto el Art. 38 I GG conforme a la interpretación que le ha dado el BVerfGE 47, 253, 269, o recientemente en la BVerfGE 89, 155, 171-172. En contra de esta «materialización» y «subjetivización» del contenido en principio exclusivamente formal del Art. 38 I GG se muestra GASSNER, U. M., «Kreation und Repräsentation. Zum demokratischen Gewährleistungsgehalt von Art. 38 Abs. I S. 1 GG», Der Staat 1995, Bd. 34, Nº 3, pág. 433 ss.

763Cfr. BÖCKENFÖRDE, E. W., «§ 22 Demokratie als Verfassungsprinzip», ob. cit., pág. 893, Rdn. 9.; también HERZOG, R., «Art. 20 GG», ob. cit., pág. 32 ss., Rdn. 14 ss.

764En sentido contrario, distinguiéndolos, véase ARAGÓN REYES, M., «Constitución y democracia», ob. cit., pág. 25 ss, 43-44, 67 ss. que diferencia entre la democracia como principio jurídico en la Constitución, y la democracia como principio jurídico de la Constitución. La soberanía popular y el principio democrático de la Constitución se refieren tanto a un poder constituyente originario, como al «poder constituyente juridificado» en el Título X, mientras la democracia en la Constitución se concreta en una serie de reglas materiales, organizativas y procedimentales, que permiten imputar al «Pueblo» el ejercicio del poder.

765 Sobre la disolución de la soberanía popular en la soberanía del ordenamiento jurídico, cfr. BASTIDA FREIJEDO, F., «Constitución, soberanía y democracia», Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 1991, Nº 8, pág. 9 ss.

766 A conclusiones similares llega ARAGÓN REYES, M., «Constitución y democracia», ob. cit., pág. 35 ss.

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su «autorreferencialidad» y su «positividad», se vuelven a convertir en el centro de la dogmática constitucional. Mediante su configuración democrática se preserva la legitimidad procedimental del sistema jurídico y se armoniza la interpretación que se ha dado al Título X de nuestra CE con la presencia en su Art. 1.2 del dogma de la soberanía popular, cuya modificación se convertirá en un límite material para el procedimiento simple de reforma constitucional, no así para el agravado del Art. 168 CE767. La existencia de un procedimiento de reforma total no sólo sirve a la perpetuación de las condiciones funcionales del sistema jurídico, sino que genera legitimidad democrática de origen, al haber sido configurado su desarrollo democráticamente.

767 La relatividad de este límite puede ser incongruente con el pleno desarrollo del principio democrático -cfr. BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 453 ss.-, pero no lo es con la plena diferenciación funcional del sistema jurídico, pues maximiza en términos absolutos su «positividad» y su «autorreferencialidad».

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CAPÍTULO II CONCEPTO Y TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA DE LA CE DE 1978

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§ 1 Concepto y caracteres de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 A. La presencia de límites materiales a la reforma constitucional en la CE de 1978 y su conceptualización funcional La dogmática formal-funcional constitucionalmente adecuada a la CE de 1978 hace de las disposiciones sobre reforma constitucional el centro estructural de la norma fundamental. Como ya se expuso anteriormente, ello conduce a una comprensión radicalmente distinta de los llamados límites formales y materiales a la reforma constitucional. Los primeros, encaminados a articular autorreferencialmente la apertura del sistema jurídico, no son en puridad límites, salvo en relación con sus destinatarios secundarios, los poderes constituidos, respecto de los cuales en tanto reglas de tipo constitutivo, siempre suponen una limitación a su capacidad cognitiva autorreferencial. Por su parte, los segundos sí tienen por función limitar la «positividad» del sistema jurídico a su más alto nivel, excluyendo de su potencial cognición determinadas expectativas, normalmente opuestas a otras ya constitucionalizadas. El Título X de la CE de 1978 responde sustancialmente a este modelo dogmático formal-funcional. El procedimiento autorreferencialmente previsto para articular la apertura cognitiva de nuestro sistema normativo es el regulado en los Arts. 166 y 167 CE. Conforme al mismo, una vez ejercida la iniciativa de reforma constitucional por los trámites de la iniciativa legislativa ordinaria con excepción de la posibilidad de iniciativa legislativa popular, el Congreso de los Diputados y el Senado podrán aprobar inicialmente la reforma constitucional por una mayoría de 3/5 o, de no haber acuerdo parlamentario, por mayorías diversas tras la mediación de una Comisión Paritaria Mixta, pudiendo requerirse en ambos casos adicionalmente la ratificación de la misma por el Cuerpo Electoral en referéndum, si así lo solicitase en el plazo de 15 días desde su aprobación una décima parte de los diputados o de los senadores. Dejando a un lado la cuestión de si el monarca debe intervenir en la promulgación y sanción de las reformas constitucionales, que en la práctica se ha resuelto afirmativamente en la única reforma constitucional operada hasta el momento768, hay que entender que la reforma ha de ser aprobada como tal de manera expresa por exigencias de la supremacía constitucional, como ya se ha tenido ocasión de señalar769.

768 Su participación -en el caso de deducirse implícitamente del texto constitucional- no plantearía más que el problema de su compatibilidad con el llamado «carácter republicano» de nuestra monarquía, cuya impronta es la de que el monarca no ejerce más funciones que aquellas que expresamente le han atribuido la Constitución y las Leyes (Art. 56.1). La justificación normativa de su participación se puede encontrar en el hecho de que los Reglamentos de las Cámaras, de manera conceptualmente errónea, dan el tratamiento de Ley de reforma a la reforma constitucional, como si fuese una especialidad del procedimiento legislativo, y prevén en el Art. 62.1 a CE con carácter general la sanción y promulgación regia de las Leyes. Favorable a su admisión se manifiesta, aunque de forma implícita, PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 176, 179-180; en contra, sin embargo, Joaquín Varela Suanzes, en BASTIDA FREIJEDO/VARELA SUANZES/REQUEJO PAGÉS, «Derecho Constitucional I. Cuestionario Comentado», ob. cit., pág. 238.

769 Cuestión distinta es la de si, teniendo lugar la iniciativa por los trámites de la iniciativa legislativa, también es necesario que la misma se ejerza expresamente como iniciativa de reforma constitucional o, por el contrario, basta con que se ejerza como iniciativa legislativa y, ante una eventual contradicción con la norma fundamental, pueda transformarse en iniciativa de reforma constitucional. Así lo asume tácitamente PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 182, en relación con la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico.

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Si el articulado constitucional hubiese terminado aquí, nada se podría haber objetado a la regulación del procedimiento de reforma770 y lo hasta aquí escrito sería no ya una cuestión meramente teórica, sino una verdadera obra de ingeniería constitucional. Sin embargo, dos elementos normativos hacen cambiar este panorama y conllevan la necesidad de perfilar los contornos del concepto de límite material objeto de esta investigación. En primer lugar, siguiendo el orden cronológico en el procedimiento de normación constitucional, el Art. 169 CE sustrae la posibilidad de iniciar cualquier procedimiento de reforma constitucional cuando se den determinadas circunstancias, como son la declaración de los estados de crisis del Art. 116 CE o el tiempo de guerra. En segundo lugar, el Art. 168 CE sustrae a la competencia del poder de reforma del Art. 167 CE la modificación total de la Constitución o cualquier modificación constitucional que afecte a determinados contenidos, como los Títulos Preliminar y II, o la Sección 1ª de Capítulo II del Título I de la Constitución, previendo para tales supuestos un procedimiento alternativo agravado de reforma constitucional. El Art. 167 CE no clausura la capacidad cognitiva del poder de reforma constitucional agravado. Tal sucedería si la competencia de reforma que éste tiene atribuida viniese circunscrita materialmente. Sin embargo, el Art. 168 CE contempla la reforma constitucional total. Bajo el nomen iuris de reforma constitucional total o Constitución de (nueva fecha que se atribuye a la Constitución), el poder de reforma del Art. 168 CE puede dar cobertura a cualquier contenido, incluido aquél que no requeriría de la agravación orgánico-procedimental que éste representa y se vería satisfecho con el procedimiento simple de reforma del Art. 167 CE771. Esto se debe a que, a diferencia de lo que sucede con otros ordenamientos como el austriaco, la CE de 1978 no ha querido definir materialmente el concepto de reforma total y deja su definición al indirizzo constitucional de los órganos que ejercen el poder de reforma constitucional agravado772. Si el límite material se ha podido definir como aquella disposición constitucional de estructura normativa abierta que, a través de un mandato o de una prohibición, clausura la capacidad de conocimiento de la forma jurídica suprema, resulta meridiano que tanto el Art. 169 como el Art. 168 CE establecen límites materiales respecto al procedimiento de reforma constitucional del Art. 167 CE. En el caso del Art. 169 CE la norma constitucional que contiene el límite material adopta la forma de una prohibición de ejercer la iniciativa de reforma constitucional en determinadas circunstancias, mientras que en el caso del Art. 168

770 Cfr. PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 158.

771 Frente a ello no cabe oponer que la mayoría vería mermados sus derechos de participación al quedar petrificado el sector del ordenamiento constitucional injustificadamente sometido a la reforma constitucional total. La forma jurídica Constitución es única y ni siquiera es posible hablar de una doble especie de reformas constitucionales, las aprobadas por el procedimiento del Art. 167 y las aprobadas por el procedimiento del Art. 168. De este modo, la modificación ulterior de una norma constitucional producto de una reforma constitucional total, no precisará de ese mismo procedimiento agravado si la norma en cuestión no se halla protegida por cualquiera de los demás límites materiales previstos por el Art. 168 CE, a no ser, claro está, que se la pretendiese incluir de nuevo en una reforma constitucional total.

772 En este mismo sentido, cfr. PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 194-195. La ausencia en el ordenamiento austriaco tanto de una definición constitucional de en qué consista la reforma total, como de la previsión de un procedimiento análogo para la reforma de los contenidos políticamente sustanciales de la misma, ha llevado a la doctrina a derivar un contenido material del concepto de reforma total, a partir de los principios estructurales del ordenamiento (leitenden Prinzipien); cfr. WALTER/MAYER, R./H., «Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts», ob. cit., pág. 61-62.

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CE, la norma adopta la forma de un mandato, obligando a seguir un determinado procedimiento agravado para proceder a esta modificación. No es posible, pues, acudir a otras disposiciones constitucionales773 cuyo objeto no es la regulación de la reforma constitucional, ni a disposiciones heterorreferentes de otros sistemas jurídicos con pretendida validez autónoma, para hallar en nuestro ordenamiento jurídico nuevos límites materiales. Tanto unos como otros presentan problemas para ser concebidos como límites materiales en el sentido tradicional absoluto774. La limitación contenida en el Art. 169 CE ha sido considerada un límite«circunstancial»775 o «temporal»776, variante de los llamados límites formales. Ya se puso de relieve en otra parte de este libro lo inadecuado funcional y normativamente de considerar a estos límites como formales o como una categoría de límites diferenciada. La función última de esta norma es, pues, impedir que determinadas expectativas, todas aquellas que no se encuentren constitucionalizadas, sean objeto de un proceso autorreferente de constitucionalización, aunque la clausura se refiera sólo a la fase de iniciativa de aquél procedimiento y opere en determinadas circunstancias como la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio o el tiempo de guerra777. Más compleja es, por su parte, la subsunción bajo el concepto de límite material de las materias objeto del procedimiento agravado del Art. 168 CE778. No se trata de encontrarles fundamento en la relevancia política de las materias sometidas al mismo, cuya heterogeneidad, por otra parte, hace que esta quiebra del principio mayoritario tenga difícil justificación política desde la perspectiva del principio democrático779. Tampoco se trata de

773 Como hacen JIMÉNEZ CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación entorno al Título X de la Constitución», ob. cit., pág. 84 ss., con la definición de la forma de Estado (Art. 1.1 CE), con el valor igualdad (Art. 9.2 CE) o con la declaración de inviolabilidad de determinados derechos (Art. 10 CE); ALZAGA VILLAAMIL, O., «La Constitución española de 1978 (Comentario sistemático)», ob. cit., pág. 970-971; o, en un sentido mucho más genérico, BALAGUER CALLEJÓN, F., «Fuentes del Derecho», Vol. II, ob. cit., pág. 39, 41, con referencia al «núcleo intangible» o a los «fundamentos del régimen constitucional», establecidos por la CE de 1978.

774 Ciertamente, el constituyente español de 1978 renunció manifiestamente a la introducción de las llamadas «cláusulas de intangibilidad absolutas» de carácter expreso. Véase el Diario de Sesiones de las Cortes - Congreso de los Diputados, de 20.06.1978, nº 93, pág. 3475 ss., en que se somete a discusión la enmienda de Don Antonio Carro proponiendo una cláusula de intangibilidad relativa a la unidad política y a la integridad territorial de España, arduamente defendida por el Sr. Fraga Iribarne, pero que fue finalmente rechazada por 17 votos en contra, 2 a favor y 17 abstenciones.

775 Cfr. ARAGÓN REYES, M., «Voz reforma constitucional», en «Enciclopedia jurídica básica», Vol. IV, Civitas, Madrid, 1995, pág. 5655. Sobre la categoría de límites circunstanciales en general, cfr. GOMES CANOTILHO, J. J., «Direito constitucional», ob. cit., pág. 1126 ss.; y D'OLIVEIRA MARTINS, A., «La revisión constitucional y el ordenamiento portugués», ob. cit., pág. 114 ss.

776 Cfr. SANTAOLALLA LÓPEZ, F., «Artículo 169», en «Comentarios a la Constitución», Civitas, Madrid, 1980, pág. 1747; VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 160-161.

777 En un sentido contrario a considerarlas límites materiales a la reforma constitucional, cfr. VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 244-245.

778 Como así lo hace también ARAGÓN REYES, M., «Voz reforma constitucional», ob. cit., pág. 5656.

779 En este sentido crítico, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 60-61.

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acudir al expediente de considerarlos límites relativos, aplicables sólo al poder simple de reforma, por oposición a los absolutos que serían los que afectasen al poder agravado de reforma constitucional, aplicando la distinción originaria que ya acuñara W. JELLINEK en aquella primera clasificación dogmática de los límites780. Tan relativos son los límites materiales derivados de la existencia de un procedimiento agravado respecto del poder simple de reforma, como lo podrían ser unas hipotéticas cláusulas de intangibilidad impuestas al procedimiento agravado de reforma. La relatividad es una característica derivada de la mayor o menor voluntad de clausurar cognitivamente al sistema, no de la previsión de uno o varios poderes de reforma. La única explicación constitucionalmente adecuada es aquella que tiene en cuenta la interrelación que existe entre ambos procedimientos de reforma constitucional y la posición jurídico-positiva que ambos ostentan en atención a la función que cumplen. Sería absurdo hablar de límites materiales para referirnos a las determinaciones materiales del Art. 168 si las normas constitucionales afectadas por ambos procedimientos se jerarquizasen no ya material sino formalmente781, pues en tal caso, las normas del nivel jerárquico superior actuarían respecto de las del inferior como operan respecto de la forma jurídica Ley, es decir, como una regla de tipo constitutivo, cuya existencia misma las convierte en condición material de validez de la norma inferior. Sin embargo, éste no es el caso de las normas sobre reforma constitucional respecto de las demás normas constitucionales, ni dentro de aquéllas el de las normas de un procedimiento respecto de las otras. Todas ocupan la misma posición en el ordenamiento jurídico y tienen la misma fuerza activa y pasiva respectivamente, lo que explica que a través del procedimiento simple del Art. 167 CE sea posible modificar el programa o el ámbito normativo del procedimiento del Art. 168 CE782. En este último supuesto, la clausura es posible soslayarla tanto mediante una modificación del propio Art. 168 CE que devuelva al ámbito competencial del Art. 167 CE la materia sustraída, como mediante la modificación constitucional de la materia mediante la aplicación del procedimiento agravado del Art. 168 CE783. Teniendo ambos procedimientos la misma función y el mismo rango normativo, el establecimiento de condiciones materiales de validez que realiza el Art. 168 CE, en tanto regla de tipo hipotético-constitutivo, respecto de la reforma constitucional del Art. 167 CE, convierte dichas condiciones en normas que limitan la «positividad» del sistema jurídico; clausuran autorreferencialmente su capacidad de conocimiento del medio y, por todo ello, merecen el calificativo de límites materiales a la reforma constitucional. Por consiguiente, la función que cumplen los límites materiales es radicalmente distinta de aquella que cumplen los límites formales en nuestra norma fundamental. No 780 Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 12 ss.

781 Como pretende VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 153, 157.

782 En este sentido, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 108.

783Una equiparación similar entre las limitaciones materiales que se deducen de los llamados límites temporales y de los límites derivados de la previsión de dos procedimientos de reforma es la llevada a cabo por VILE, J. R., «The case against implicit limits on the constitutional amendment process», ob. cit., pág. 1911 ss., en relación con la prohibición de que se modificase la Constitución norteamericana en materia de esclavitud durante un período de tiempo inmediatamente posterior a su entrada en vigor y la prohibición de que se prive a alguno de los Estados de su igual derecho de voto en el Senado sin su consentimiento.

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parece plantear mayores problemas apreciar esta diferencia en relación con el límite material contenido en el Art. 169 CE, que, como se verá, limita la capacidad cognitiva de nuestro sistema jurídico en el nivel constitucional, aunque sea con condicionamientos temporales y personales, mientras que las disposiciones de los Arts. 166, 167 o 168 CE ordenan órganos y procedimientos a través de los cuales se articula autorreferencialmente la apertura cognitiva del sistema. Un mayor esfuerzo clarificador es necesario en relación con los límites materiales que, como se ha visto, nuestra norma fundamental establece en su Art. 168. Para apreciar su existencia es necesario desentrañar la estructura normativa del enunciado del Art. 168.1 CE que dispone:

Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título Preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría del dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.

Inicialmente sólo se ha querido ver en este precepto la norma que articula autorreferencialmente el procedimiento de apertura cognitiva del sistema mediante una reforma constitucional agravada784, al margen de la fortuna con la que se juzgue su carácter funcionalmente equivalente a las cláusulas de intangibilidad absolutas785. Sin embargo, es posible ver en el enunciado normativo del Art. 168.1 CE, al mismo tiempo que los condicionamientos orgánico-procedimentales que establece, un límite material implícito, caracterizado por el carácter incondicionado de su ámbito temporal y personal, pero condicionado en su ámbito material de aplicación. B. Caracteres de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 1. La «positividad» de los límites materiales Una vez detectada la presencia de normas constitucionales con la específica función de los límites materiales, se hace necesario caracterizarlos. Los límites materiales consisten en una determinada operación comunicativa del sistema jurídico y su «positividad» hace referencia al modo concreto en que tal operación se produce. En síntesis puede afirmarse que la diferenciación funcional y estructural del sistema jurídico requiere que las normas jurídicas tengan su origen en la confluencia de específicos sistemas orgánico-biológicos y de conciencia, esto es, en la voluntad humana, sea ésta concreta -derecho decidido- o difusa -derecho repetido-, y no en voluntades carentes de una existencia social real. La afirmación que hace nuestra CE de 1978 en diversas partes de su articulado, relativa a su carácter de norma jurídica suprema de un sistema jurídico positivo autorreferencial, excluye por sí misma la presencia de la costumbre constitucional como forma jurídica que ocupa un rango jerárquico paritario o superior a la Constitución. Su presencia sólo podría ser autorizada por la Ley -tal y como hacen, por ejemplo, el Código civil y el Código de comercio- con un carácter subordinado, por consiguiente, tanto a la

784 Cfr. PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 187 ss., VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 146 ss.; JIMÉNEZ CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación en torno al Título X de la Constitución», ob. cit., pág. 87.

785 Sobre esta equivalencia funcional, cfr. VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 149 ss.

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fuente normativa que la autoriza, como a las supra ordenadas a ella. Salvo en el aspecto material, poco importaría, entonces, el carácter constitucional o no constitucional de la costumbre786. La realidad de las relaciones políticas entre sujetos o agentes que también pueden actuar bajo roles del sistema jurídico no las convierte, por muy inveteradas, consensuadas o generalmente aceptadas que sean, en operaciones comunicativas del sistema jurídico, cuya forma manifestación es la costumbre, salvo que aquéllas pudieran dar lugar a una norma consuetudinaria de las autorizadas por el Art. 1.3 del Código Civil787. Sin embargo, aun en este último supuesto, las normas consuetudinarias ocuparían una posición subordinada no ya a la Constitución sino también a la Ley, por lo que en ningún caso podría hablarse de un límite material a la reforma constitucional de carácter consuetudinario788. La «positividad» de los límites no se refiere al modo de expresión que tengan como normas jurídicas, derecho decidido o derecho repetido sino a su confrontación con valores metapositivos con existencia meramente ideal. Ahora bien, una vez que la existencia de éstos valores es negada, los mismos no pueden erigirse en límites materiales a la reforma constitucional ni, por consiguiente, determinar la clausura cognitiva del sistema jurídico. Cuestión distinta es que la forma de manifestarse los límites materiales no sea siempre expresa sino, en ocasiones, implícita, pero en todo caso ha de tratarse de límites de carácter textual789, es decir, deducibles del enunciado normativo constitucional mediante una interpretación adecuada a la dogmática constitucional subyacente. A esta textualidad responden los límites materiales recogidos en la CE de 1978. De un lado, el del Art. 169 CE, establece expresamente la prohibición de ejercitar la iniciativa de reforma constitucional. De otro, los límites materiales del Art. 168.1 CE, tienen carácter implícito. Este carácter implícito se deriva de que el enunciado normativo en el que se enmarca establece un mandato, el seguimiento de un determinado procedimiento para la modificación de aquellos contenidos materiales, del cual es posible deducir implícitamente mediante una interpretación adecuada a la dogmática constitucional subyacente la intangibilidad de dichos contenidos para el poder simple de reforma constitucional. A diferencia de otros ordenamientos en los que se pretende aminorar la diferenciación funcional del sistema jurídico con una referencia a valores metafísicos, carentes de

786 Sobre la admisión en nuestro ordenamiento de la costumbre constitucional véase el trabajo de GONZÁLEZ TREVIJANO, P. J., «La costumbre constitucional en el ordenamiento constitucional español», ob. cit.

787 Supuesto difícilmente imaginable, dado el escaso margen que el principio de vinculación positiva de la actuación de los poderes públicos deja a la formación de la costumbre en el ámbito del Derecho Público, en general. Sin embargo, podría imaginarse la práctica de la Casa Real -en tanto órgano auxiliar del Jefe del Estado- de indemnizar los perjuicios causados por la actuación del monarca al margen del ejercicio de sus funciones constitucionales, en las que la responsabilidad la asume ex Art. 64.2 CE los órganos refrendantes. Podría plantearse, si una desviación injustificada de tal práctica daría lugar a la responsabilidad patrimonial de la Casa Real, exigible judicialmente por infracción de esta costumbre de contenido constitucional. Sobre la admisibilidad de la costumbre en el derecho administrativo, véase GARCÍA DE ENTERRÍA/FERNÁNDEZ, E./T., «Curso de Derecho Administrativo», Civitas, Madrid, 1988, pág. 66 ss.

788 Como sí sucede en Alemania -cfr. HERZOG, R., «Artikel 20», ob. cit., pág. 245, Rn. 80- respecto del principio de reserva general de Ley, que tendría carácter intangible para el poder del Art. 79 III GG, al reconducirse esta norma constitucional consuetudinaria al contenido esencial del principio de Estado de derecho del Art. 20 II GG.

789 En el sentido dado por CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág. 218-129.

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positividad que condicionarán la validez de las normas constitucionales tanto originarias como derivadas790, la CE de 1978 fundamenta autorreferencialmente la diferenciación funcional y estructural del sistema jurídico y, por ello, no admite la pertenencia al mismo de operaciones comunicativas que no sirvan a sus condiciones funcionales de existencia, es decir, que no sean positivas y autorreferentes. Por ello, la pretensión de considerar la dignidad humana y los derechos inviolables que le son inherentes como un límite material de carácter textual aunque implícito791 debería basarse, en cualquier caso, en su deducción de los enunciados normativos de la CE de 1978, a partir de una interpretación adecuada a la dogmática constitucional subyacente. Ninguna clausura cognitiva del sistema jurídico puede ser presupuesta ni en virtud de valor o principio metapositivo alguno ni en virtud de ningún principio de articulación del ordenamiento jurídica de carácter lógico792, formal793 o material794. La legitimidad del sistema jurídico sólo se alcanza, y ésta es su condición sine qua non, a través de una fundamentación autorreferencial del mismo. Esto requiere que toda clausura cognitiva del sistema que pretenda convertirse en la cláusula de identidad material y condición por la cual el sistema pretende conseguir definitivamente aquella legitimidad, goce de «positividad»795. 2. La «autorreferencialidad» de los límites materiales La segunda de las peculiaridades que caracterizan a los límites materiales es su «autorreferencialidad». Ésta se transforma en la condición estructural de la existencia del límite material, en una de sus características esenciales, de modo que si éste no responde en su producción a sus exigencias, no se va a poder insertar válidamente en el seno del sistema jurídico. No se tratará tan sólo de que los límites hayan sido introducidos en el sistema jurídico de acuerdo con su procedimiento de elaboración o reforma, y no se entiendan emanados de un sistema metapositivo. Además, su origen ha de ubicarse necesariamente en

790 Cfr. en Alemania la BVerfGE 1, 14, 17, 18, 61 y en Italia la Corte Costituzionale, Sentenza nº 1146, 1988, en las que se establece la existencia de normas de carácter axiológico con una existencia metapositiva en las cuales se fundamenta la Constitución y que operan como límite a una posible reforma constitucional, al margen de los límites materiales positivizados en la misma. Ya fueron reseñados en este mismo sentido como «verfassungsinmanente zugleich verfassungstraszendente Momente», por EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsnderung», ob. cit., pág. 92-93 ss.

791 Cfr. JIMENEZ CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación en torno al Título X de la Constitución», ob. cit., pág. 95 ss.

792 Cfr. la aplicación del principio de imposibilidad lógica de aplicación de una norma a sí misma del cual deduce VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 274 ss, un límite implícito que, no obstante, califica de formal.

793 Tal y como sostiene respecto del ordenamiento italiano, PACE, A., «L’istaurazione di una nuova Costituzione. Profili di teoria costituzionale», ob. cit., pág. 39-40 en relación con la prohibición de flexibilizar el procedimiento de reforma constitucional.

794 Cfr. JIMENEZ CAMPO, J, «Algunos problemas de interpretación en torno al Título X de la Constitución», ob. cit., pág. 89 ss., quien pretende fundamentar la normatividad constitucional en una idea material de derecho inherente a la misma, que conlleva determinados contenidos.

795En este sentido, ISENSEE, J., «§ 166 Schlußbestimmung des Grundgesetzes: Artikel 146», en Isensee/Kirchhof (Hrsg.), «Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland», Bd. VII, C.F. Müller, Heidelberg, 1992, pág. 303 ss, Rdn. 66.

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el derecho interno del Estado y no en el pretendido sistema jurídico autónomo del derecho internacional o comunitario. En un primer término, los límites materiales introducidos como consecuencia de una reforma constitucional rinden tributo sin mayores problemas a la condición funcional de la «autorreferencialidad» y reconocen en ella una de sus características identificativas. Aunque sea sin el concurso de normas que condicionen su existencia misma, estos límites materiales son el producto de actos cuyas condiciones orgánicas y procedimentales de existencia venían establecidas por la Constitución en la que se insertan, es decir, su positivación ha sido autorreferencialmente reglada de forma hipotético-constitutiva por la norma constitucional reformada. Del mismo modo, los límites materiales insertos en el texto constitucional originario, producto de una ruptura constitucional, se ven diferenciados frente al medio a través de la fundamentación autorreferencial que la propia Constitución hace de sí misma, es decir, gozan de «autorreferencialidad» en tanto en cuanto la Constitución siga siendo la norma cúspide del sistema jurídico positivo autorreferente796. No basta ya sólo con la exclusión de cualquier límite del que no sea predicable su carácter positivo, pues esto serviría para excluir los principios o valores de carácter metafísico provenientes de los sistemas moral o religioso, pero no las exigencias del sistema político, cuyo reflejo también es una operación comunicativa positivizada. Así, la exigencia política de la preservación de la unidad española, sea o no considerada una exigencia de nuestra tradición histórica, o bien la exigencia de respeto a la “soberanía” de los territorios que componen el Estado español en base a una foralidad histórica, o, más íntimamente relacionada con la estructura del ordenamiento, la exigencia de respeto al principio democrático y a la participación del ciudadano en los asuntos públicos, pueden ser expectativas objeto de comunicación positiva, es decir, producida por voluntades humanas, en el seno del sistema político, pero, mientras no sean recogidas autorreferencialmente por el sistema jurídico, no pasarán de ser exigencias políticas sin obligatoriedad jurídica. La CE de 1978 ha dotado a los límites materiales que establece de esta «autorreferencialidad». Algunas de las operaciones comunicativas del sistema político antes citadas han sido acogidas además por el sistema jurídico como propias (es el caso del principio democrático y de la unidad de la nación española), pero otras no (es el caso de la pretendida soberanía de los territorios que componen en el Estado). Ahora bien, tal acogimiento no entraña que la forma en la cual el sistema jurídico garantiza contrafácticamente aquellas expectativas tenga que ser necesariamente la de un límite material, que, por otra parte, como tal norma jurídica, también requeriría haber sido positivizado autorreferencialmente, sea de manera expresa o implícita. Más adelante se podrá comprobar cómo algunas de las expectativas del sistema político anteriormente mencionadas, que han sido constitucionalizadas por nuestra norma suprema, no se encuentran garantizadas contrafácticamente mediante una operación comunicativa tan determinante de la diferenciación funcional del sistema jurídico como es el límite material, a pesar de que doctrinalmente se pretenda lo contrario. Esto excluye que se puedan calificar de límites

796 A una conclusión similar parece llegar el razonamiento de ISENSEE, J., «§ 166 Schlußbestimmung des Grundgesetzes: Artikel 146», ob. cit., pág. 278 ss., 303 ss, Rdn 13 ss y 66 ss, que, sin embargo, introduce en el sistema jurídico como fundamento de validez de la Constitución el sujeto del que emana la legitimidad que disfruta, quebrando así su «autorreferencialidad».

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materiales a la reforma constitucional determinadas prácticas o usos políticos, por muy acendrados o consensuados que se encuentren, debido a su falta de acomodo autorreferente en los contenidos (sean orgánicos, procedimentales o materiales) establecidos por el código binario de validez del sistema cuya institución compete a la CE de 1978. Iguales dificultades plantea la exclusión en nuestro ordenamiento constitucional de límites materiales cuyo origen se pretende heterorreferencial. En otra parte de este trabajo se puso de manifiesto la necesidad científica y práctica de concebir el ordenamiento como una unidad desde interior del sistema jurídico797. La estructuración autorreferente que después se pueda hacer dentro de éste, separando o integrando, coordinando o jerarquizando los distintos sectores del ordenamiento, así como los criterios en torno a los cuales se articule la relación entre las distintas formas normativas presentes en el sistema es una cuestión diversa que en nada empece el carácter autorreferente de toda la normación. Sólo la presuposición de la validez autónoma de determinados sistemas, como el internacional o el comunitario798, a partir de un concepto exclusivamente procedimental y no funcional de validez799, explica el pretendido carácter heterorreferente o heterónomo de los límites materiales que se pretenden deducidos de aquellos sistemas800. Sin embargo, como ya se ha visto, ni siquiera la articulación en clave de aplicabilidad de las relaciones entre las normas de estos presuntos sistemas diversos801 elude la reconducción a la unidad del complejo normativo, toda vez que la competencia para la disposición sobre la aplicabilidad de un conjunto normativo ha de encontrar su fundamento de validez en el derecho interno del Estado, encabezado por la Constitución. Por consiguiente, los límites materiales a la reforma constitucional no podrán provenir del llamado derecho externo del Estado y deberán hallar su fundamento autorreferencial en la Constitución del Estado. La CE de 1978 no es ajena a ninguna de estas consideraciones. A pesar de articular una creación normativa descentralizada mediante una apertura tanto ad intra, a través de la posibilidad de creación de Comunidades Autónomas, como ad extra, a través de la integración en nuestro ordenamiento del comunitario, la CE sigue siendo la norma cúspide del sistema jurídico como conjunto. Por consiguiente, también lo es respecto de aquellas normas producto de la descentralización, con independencia de si los órganos y los procedimientos de creación normativa han sido o no previstos por ella misma, como sucede con la apertura ad extra. Su carácter formalmente superior la convierte en regla de tipo

797 El científico del derecho, en tanto productor de observaciones de segundo grado del sistema jurídico, sólo puede emitir sus operaciones comunicativas desde el interior de uno de ellos; cfr. LUHMANN, N., «Die Geltung des Rechts», ob. cit., pág 282-283. En contra, posicionando al científico del derecho en un punto de referencia externo al sistema jurídico, opuesto al interno en el que se encuentran los sujetos creadores de derecho, HART, H. L. A., «The concept of Law», ob. cit., pág. 107-108 ss.

798 Cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 40-41.

799 Así, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 26-27.

800 En este sentido, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 61 ss., 112 ss., 115 ss.

801 Cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 36 ss.

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constitutivo que, por ello, condiciona materialmente la creación normativa autonómica, internacional o comunitaria. Pocas dudas parece plantear la imposibilidad de que se deriven límites materiales a la reforma constitucional de la apertura ad intra del sistema jurídico. Tanto en ordenamientos federales como en ordenamientos regionales o autonómicos, como es el caso del instituido por la CE de 1978, los ordenamientos de los entes territoriales se hallan subordinados a la Constitución federal o simplemente del Estado total. La ausencia de carácter pre-estatal de los entes territoriales que pueden formarse en nuestro sistema jurídico conforme al Art. 2 y al Título VIII CE impide que de ellos se pueda deducir operación comunicativa alguna cuya función sea sustraer al sistema el conocimiento del medio al más alto nivel. Cuestión distinta es que el propio principio estructural de Estado autonómico del Art. 2 CE y, como prolongación suya, alguna de sus manifestaciones estructurales en el Título VIII se conviertan en el objeto de algún límite material relativo, como se verá más adelante. Por otro lado, en lo que respecta a la apertura ad extra del sistema jurídico, prevista por el Art. 93 CE, no es menos cierto que la propia CE la subordina a su articulado, por lo que tampoco será posible hallar en las norma internacionales o comunitarias límites materiales al ejercicio de la competencia de reforma constitucional802. En efecto, la CE distingue con claridad entre procedimiento de elaboración de Tratados y procedimiento de reforma constitucional y, además, el propio Art. 95 CE somete al imperio de la Constitución a toda clase de Tratados internacionales, también, por tanto, a los comunitarios803. No puede oponerse a este argumento que el objeto de sujeción constitucional sea el procedimiento de celebración del Tratado y no su contenido mismo804. Detrás de todo enjuiciamiento de la conformidad de una norma (Tratado) respecto de otra superior (Constitución) está el examen del cumplimiento por parte de la primera de las condiciones de validez (incluidas las condiciones de celebración) a las que se ha visto sometida por la norma superior para su correcto nacimiento al mundo jurídico, es decir, de las condiciones tanto orgánico-procedimentales como materiales, que representa la CE como consecuencia de su carácter de regla de tipo constitutivo. Sólo si la propia norma constitucional habilitase expresamente a la norma enjuiciada para la alteración de su contenido, en cuyo caso nos hallaríamos ante una norma de reforma constitucional, sería posible eximirle del respeto del contenido de la norma habilitante. Sin embargo, dicha habilitación expresa no existe en el Art. 93 CE ni se desprende del tenor literal del Art. 95 CE, que, al someter la celebración de cualquier Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución a la necesidad de previa reforma constitucional, pretende justamente lo contrario805. Tampoco se puede esgrimir como argumento en favor de conceder fuerza activa a los tratados internacionales respecto de la Constitución, ni siquiera para concederles fuerza pasiva el artículo 96.1 CE, en virtud del cual las disposiciones de los tratados internacionales

802 Aunque así lo sostenga REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 61 ss., 112 ss.

803 Cfr. Declaración del Tribunal Constitucional de 01.07.1992 (F.J. 4)

804 Como sostiene PUNSET BLANCO, R., «Normas impugnables y motivos impugnatorios en los procesos de control de constitucionalidad de las leyes», Revista Española de Derecho Constitucional, 1995, Nº 43, pág. 211.

805 Cfr. Declaración del Tribunal Constitucional de 1.07.1992, (F.J. 4). Habilitación expresa que, como ya se ha observado, sí existe en la Constitución Holandesa, Art. 91.3.

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no pueden ser derogadas, modificadas ni suspendidas sino conforme a lo dispuesto en éstos o en las normas de Derecho internacional general. Dicha prohibición solo puede entenderse dirigida a las fuentes normativas infraconstitucionales. Como se desprende de una interpretación constitucionalmente adecuada de nuestra Constitución, así como del propio tenor literal del artículo 96.1 CE, se presupone la validez (conformidad constitucional) del tratado internacional para que éste goce de los privilegios constitucionales de inderogabilidad, inmodificabilidad o insuspendibilidad (los tratados internacionales válidamente celebrados...). Por otra parte, en nuestro ordenamiento la regulación de la reforma constitucional se contempla de manera específica en el Título X “De la reforma Constitucional”, que dispone de procedimientos y mayorías cualificadas para llevarla a cabo806. Ello contrastaría sistemáticamente con poner la Constitución a merced del ordenamiento comunitario en un Título distinto (el Título III) y con mayorías y por órganos manifiestamente inferiores a los de aquel Título807. Además, la competencia de reforma constitucional tampoco es una competencia susceptible de cesión por la vía del artículo 93 CE808. Esta norma, si bien permite excepcionar la aplicación de las reglas generales orgánico-procedimentales, alterando su ámbito normativo, no autoriza la celebración de tratados internacionales contrarios en sí mismos a la Constitución o que habiliten la existencia de normas con un contenido contrario a ella. La apertura ad extra de nuestro ordenamiento no se formaliza en una norma con rango constitucional, sino que la misma adopta por mandato expreso del Art. 93 CE la forma de una Ley Orgánica mediante la cual se transfieren a una organización supranacional competencias derivadas de la Constitución. A su través, un tratado internacional entra a formar parte del sistema jurídico y representa nuevas condiciones tanto orgánico-procedimentales como

806 El aforismo expresio unius exclusio alterius es aplicado en la doctrina estadounidense para excluir la posibilidad de espurios procedimientos de reforma constitucional al margen del expresamente previsto por el Art. V de la Constitución o en contra de la presencia de más límites materiales a la reforma constitucional que el respeto a la igualdad de voto de todos los Estados en el Senado. Sobre lo primero, véase DOW, D. R., «The plain meaning of Art. V», ob. cit., pág. 127 ss., y sobre lo segundo, ORFIELD, L. B., «The amending of the federal constitution», ob. cit., pág. 115 ss.

807 Cfr. LÓPEZ AGUILAR, J. F., «Maastricht y la problemática de la reforma de la Constitución», Revista de Estudios Políticos, 1992, Nº 77, pág. 81. Un caso bien diferente es el de ordenamientos como el holandés (Art. 92, 91.3 y 137.4 de la Constitución holandesa), el austriaco (Art. 50.3 y 44.1 y 2 de la Ley Fundamental del Estado austriaco) o el alemán (Art. 23 GG). En ellos, bien la Constitución como un todo, bien las leyes constitucionales en sentido schmittiano del término, son puestas a merced del ordenamiento internacional que actúa con poder constituyente constituido. En tales supuestos, las normas sobre reforma constitucional no ocupan un título o sección diferenciados y propios, indicativos de la inequívoca voluntad constitucional de manifestarse respecto de este extremo en un único lugar y con un único efecto (a excepción de Holanda); tampoco contemplan una mayoría parlamentaria sensiblemente más cualificada que la requerida para esa apertura constitucional. Más bien, al contrario, en dichos ordenamientos se prevé una misma mayoría para la reforma constitucional, sea por vía ordinaria interna sea por vía internacional, y los procedimientos ordinarios de reforma aparecen regulados conjuntamente con los del ejercicio del poder legislativo ordinario, pues la reforma está habitualmente atribuida a éste.

808 Cfr. Declaración del Tribunal Constitucional de 1.07.1992, F.J. 4. En este sentido, igualmente, RUBIO LLORENTE, F., «La Constitución española y el Tratado de Maastricht», Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 36, 1992, pág. 255-256; ARAGÓN REYES, M., «La Constitución española y el Tratado de la Unión Europea: la reforma de la Constitución», Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 42, 1994, pág. 15.

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materiales para la producción normativa809 paralelas a aquellas previstas por la CE, sea en régimen de validez o de aplicabilidad. Cuestión distinta, como se verá más adelante, es si determinados contenidos constitucionales del principio funcionalmente estructural de apertura ad extra se pueden ver indirectamente afectados por alguno de los límites materiales que la CE de 1978 ha establecido autorreferencialmente en los Arts. 168 y 169. 3. La estructura normativa de los límites materiales (1) Normas primarias, incompletas y condicionales En su momento se puso de relieve cómo las normas constitucionales que contenían límites materiales a la reforma constitucional tenían una estructura normativa abierta. Como consecuencia de ello, los límites materiales se caracterizaban como normas primarias incompletas y condicionales. Los límites materiales que contienen los Arts. 168 y 169 CE responden plenamente a estas características. De una parte, tanto el límite expreso del Art. 169 como el implícito del Art. 168 constituyen normas primarias, cuyos destinatarios son, por consiguiente, los poderes públicos. En el caso del límite material del Art. 169 CE, la expresa referencia temporal a la fase de iniciativa, al circunscribir su ámbito personal de aplicación, pone ya de relieve que los destinatarios de la norma, en cuanto límite material810, son los órganos constitucionales que tienen atribuida conforme a los Arts. 166 y 87.1 y 2 CE la iniciativa de reforma constitucional. En el caso del límite implícito en el Art. 168 CE, son los términos del propio enunciado normativo los que revelan el carácter primario del límite material, que le subyace: el catálogo material atribuido a la competencia de los órganos y del procedimiento agravado de reforma constitucional es a sensu contrario sustraído a la competencia normadora de los órganos y procedimientos del Art. 167 CE, que son, por tanto, los destinatarios últimos de la norma que contiene. Por otra parte, esas mismas normas primarias que contienen los límites materiales de los Arts.169 y 168.1 CE, carecen de sanción en sentido jurídico del término, es decir, de la previsión de un acto coactivo por el cual se priva de un bien o se impone un mal para el caso de su contravención. Por ello, se pueden calificar de normas no sancionadas o incompletas811. Ninguna norma de nuestra CE de 1978 ni del resto del ordenamiento jurídico prevé la

809 Como bien ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, el Art. 93 CE permite una alteración orgánico-procedimental, no material, del ámbito normativo, nunca del programa normativo de los preceptos constitucionales; cfr. STC 28/1991 de 14 de febrero, F.J. 4; Declaración del Tribunal Constitucional de 1.07.1992, F.J. 4. Por lo cual tampoco se podría incluir dentro de las competencias susceptibles de cesión la de reforma constitucional, pues de otro modo se permitiría a las instituciones comunitarias alterar no sólo el ámbito y el programa normativo de las normas constitucionales, sino también el ámbito y el programa normativo de las normas que lo definen, las normas sobre reforma constitucional.

810 Es decir, en tanto regla de tipo hipotético-constitutivo, pues en cuanto regla de tipo constitutivo, tiene por destinatario ex Art. 9.1 CE a los ciudadanos y a todos los poderes públicos, al igual que el resto de las normas constitucionales.

811 Aquí cobra una relevancia especial su caracterización como norma primaria y regla de tipo hipotético-constitutivo, pues, de no ser así, su obligatoriedad como norma constitucional que contiene una regla de tipo constitutivo, obligatoria también respecto de los ciudadanos, unida a la sanción penal de las conductas violentas y públicas tendentes a «derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución», tipificadas como delito de rebelión (Art. 472 ss. del Código Penal), conduciría a considerarla una norma sancionada, al igual que a otras normas constitucionales garantizadas penalmente.

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aplicación de sanciones jurídicas, en el sentido propio del término, para los destinatarios del límite material que la infrinjan. No parece adecuado calificar de sanción -y, con ello, mutar la naturaleza de esta categoría jurídica- a la posibilidad de que la contravención de la CE de 1978 tenga como consecuencia la expulsión del ordenamiento jurídico del acto infractor, mediante un proceso de nulidad o de anulación por los órganos jurisdiccionales812, con independencia de si es o no posible dicho mecanismo de garantía de los límites. Por último, los límites materiales previstos en los Arts. 168.1 y 169 CE son normas condicionales, que contienen reglas de tipo hipotético-constitutivo. La estructura de estas proposiciones deónticas se corresponde con la formula «Si......, entonces,.......», propia de la programación normativa condicional. Así, el límite material del Art. 169 CE se podría describir en los siguientes términos: «Si se produce la declaración de alguno de los Estados de crisis del Art. 116 CE o se está en tiempo de guerra, entonces no es constitucionalmente lícita la tramitación de una iniciativa de reforma constitucional por cualquiera de los procedimientos previstos». Mientras que, por su parte, los límites del Art. 168 CE tendrían el siguiente programa condicional: «Si se pretende la reforma total de la Constitución o una parcial que afecte al Título Preliminar, al Título I, Capítulo I, Sección 1ª o al Título II, entonces no es pueden llevarla a cabo los órganos y procedimiento de reforma previstos en el Art. 167 CE». En ninguno de los casos es posible considerar la programación ínsita en un límite material como programación final, susceptible de gradación, si se quiere permitir que el límite material cumpla su función como estructura constitucional dentro del sistema jurídico. Por ello, se trata de reglas y no de principios, es decir, de programaciones normativas que ponen en juego la binariedad más estricta del código, no admitiendo gradaciones u optimizaciones en su grado de realización. Cuestión distinta es que en la determinación de si concurre el objeto del supuesto de hecho de aplicación del límite material, quepa cierto margen de gradación interpretativa, dada la estructura principial de muchas de las normas que lo componen. Pero, aún dentro de esta categoría de regla jurídica, la ausencia de supremacía jurídico positiva de la Constitución respecto de una posterior reforma constitucional hace de los límites materiales previstos por los Arts 168 y 169 CE normas que, en sí mismas, no son condiciones de validez de las posteriores normas de reforma constitucional, lo cual explica que carezcan de fuerza activa y fuerza pasiva, respecto de las propias reformas constitucionales. Al contrario, se trata de normas que sólo establecen las condiciones de validez de aquéllas, por lo que conforme a la tipología que ya se ha expuesto en otra parte, deben ser calificadas de normas que contienen reglas de tipo hipotético-constitutivo y no de tipo constitutivo. (2) Mandatos y prohibiciones El enunciado del programa normativo en que consiste el límite material, aún adoptando la forma de una norma primaria incompleta y condicional, puede ser tanto un mandato como una prohibición. Como se tuvo ocasión de poner de relieve, en el caso de los límites materiales expresos el enunciado suele contener una prohibición de proceder a la modificación de todas o de determinadas prescripciones constitucionales. En el caso de los límites materiales implícitos, por el contrario, el enunciado en el que se incardinan suele ser un mandato del que se deriva la proposición deóntica en que consisten. 812 REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 101 ss., 109 ss.

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Los límites materiales establecidos por la CE de 1978 responden a esta dualidad de enunciados normativos. El límite material, temporal y personalmente delimitado, que contiene el enunciado normativo del Art. 169 CE refleja una de estas dos estructuras. En tanto límite expreso, la sustracción que lleva a cabo se encuentra recogida en un enunciado prohibitivo. Baste recordar la dicción del propio precepto que dispone que «no podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el Art.116» (el subrayado es nuestro). Por el contrario el límite material implícito del Art. 168.1 CE adopta la forma de un mandato de habilitación competencial: «Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título Preliminar, al Capítulo segundo, sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por....» (el subrayado es nuestro). (3) La delimitación del ámbito temporal, personal y material de aplicabilidad de los límites materiales Los límites materiales a la reforma constitucional, como expresión que son de la «positividad» del sistema jurídico y, en particular, de la CE de 1978, su norma cúspide, delimitan de forma expresa no ya su campo de validez, en tanto normas constitucionales, sino el de aplicabilidad, en cuanto normas que contienen límites materiales a la reforma constitucional. Esta delimitación tiene lugar en las dimensiones temporal, personal y material de aplicabilidad de los límites materiales, pero no en la espacial. Dicha delimitación no se lleva a cabo de forma uniforme y simétrica en todos los límites materiales previstos en la CE de 1978, sino que varía de unos a otros en atención a la función estructural que éstos terminan cumpliendo en el articulado constitucional. La determinación de cuál sea la delimitación de estos ámbitos de aplicabilidad desempeña un papel sumamente relevante para la percepción normativa que la CE de 1978 tiene de sí misma. El límite material contenido en el Art. 169 CE ve delimitado su ámbito temporal y personal de aplicabilidad, no así su ámbito material, lo que explicaba que no pudiera ser considerado un límite circunstancial, como categoría autónoma. La identificación de la primera de las delimitaciones de su ámbito de aplicabilidad, la circunscripción temporal al tiempo de guerra y o al período durante el cual se hallen declarados los estados de crisis (alarma, excepción o sitio) previstos por el Art. 116 CE, no plantea mayores problemas. No parece, además, éste el lugar más apropiado para analizar la definición constitucional que se haya realizado de estos linderos temporales ni de la congruencia que el desarrollo legislativo de los mismos tenga con esta delimitación, cuestión ésta que requeriría un estudio más detallado que el que aquí se pretende. Por otra parte, dicho precepto se refiere, en principio, a cualquier disposición constitucional, dado que su enunciado normativo prohíbe la reforma constitucional in genere, no ésta en alguna de sus partes, lo que, como ya se vio, sucedía con otras cláusulas constitucionales análogas de ordenamientos jurídicos próximos al nuestro813. Con ello se pretende, siguiendo las pautas de disposiciones análogas de nuestro constitucionalismo histórico814, sustraer la posibilidad de modificación de cualquier precepto de la CE de 1978

813 Art. 110.6 de la Constitución griega, Art. 115 de la Constitución de Luxemburgo o Art. 89.4 de la Constitución francesa.

814 Cfr. Art. 375 de la Constitución de Cádiz de 1812.

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cuando concurren en su inicio determinadas circunstancias que, desde la perspectiva del constituyente, restarían legitimidad a la formación de las expectativas en el medio social. Finalmente, este límite material delimita su ámbito personal de aplicación. En efecto, el Art. 169 CE no prohíbe simplemente la reforma de la Constitución durante la vigencia de las circunstancias mencionadas, sino durante su inicio, es decir, el ejercicio de la iniciativa de reforma constitucional por cualquiera de los dos procedimientos de reforma constitucional que prevé815. Por tanto, el ejercicio de la iniciativa de reforma constitucional, cuya determinación se rige por los mismos parámetros procedimentales que el ejercicio de la iniciativa legislativa ordinaria por expresa remisión del Art. 166 CE, marca el punto final del ámbito temporal de aplicabilidad de este límite material816. Se han vertido duras críticas contra la redacción de este precepto por la escasa protección que dispensa al procedimiento de reforma constitucional en los momentos de crisis estatal y por lo incongruente de dicha protección, teniendo en cuenta la parcial coincidencia orgánica del sujeto encargado de la reforma constitucional y de la autorización o supervisión de aquellas situaciones críticas817. Dichas críticas pueden ser acertadas desde el punto de vista de la configuración constitucional del principio democrático, pues la declaración de dichos estados, en especial, los de excepción o sitio permite la suspensión de derechos fundamentales imprescindibles para el funcionamiento del principio democrático no sólo en el Estado-aparato sino también en el Estado-comunidad, en continua interacción. No obstante, la razón de esta limitación personal quizás estribe en que la tramitación de una reforma en las circunstancias prohibidas sería el reflejo de unas expectativas nacidas en momentos poco adecuados, debido a la interacción social de las circunstancias de crisis en que se encuentra el sistema jurídico (Estado) a través de las medidas que el poder público puede adoptar en relación con los ciudadanos. Las mismas podrían hacer nacer expectativas de reforma constitucional poco reflexionadas o poco estables de las que no deben hacerse eco no sólo los órganos impulsores del procedimiento, sino sobre todo los órganos de decisión de la reforma. En todo caso, lo cierto es que la voluntad constitucional expresada inequívocamente en el enunciado normativo del Art. 169 CE ha querido reducir el ámbito

815 Esta limitación personal de su ámbito de aplicabilidad fue defendida por Solé Tura en los debates constituyentes y terminó por imponerse frente al texto del Proyecto que extendía la prohibición a todo el procedimiento de reforma; cfr. La Constitución española. Trabajos Parlamentarios, ob. cit., pág. 35, 1743. Una interpretación contraria a esta limitación la da ARAGÓN REYES, M., «Voz reforma constitucional», ob. cit., pág. 5655. Para este autor, debe interpretarse el Art. 169 de manera extensiva y entender que también se prohíbe la prosecución del procedimiento de reforma. En un sentido similar, SANTAOLALLA LÓPEZ, F., «Artículo 169», ob. cit., pág. 1748-1749.

816 Así, por ejemplo, si se hubiese presentado una proposición de reforma constitucional en el Senado o en el Congreso, bien a petición de parte de la Cámara bien a petición de una Comunidad Autónoma, su aceptación por los respetivos Plenos en el trámite de toma en consideración es suficiente para considerar ejercida la iniciativa de reforma, sin perjuicio de que en el caso del procedimiento agravado el Pleno, tras su debate, tenga que aprobar el principio de reforma -encarnado en una iniciativa de reforma ya ejercida-, mientras que los proyectos de Ley presentados por el Gobierno en nombre propio o de una Comunidad Autónoma, suponen ya de por sí el ejercicio de dicha iniciativa. Esta es la única interpretación congruente de la implícita remisión del Art. 166 CE a los Arts. 146, 147, 108 ss., 126 y 127 del Reglamento del Congreso de los Diputados, así como a los Arts. 153, 158 y 108 ss. del Reglamento del Senado.

817 Cfr. PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 150 ss., 154.

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personal de aplicación de la prohibición de reforma con toda la incongruencia política -o, incluso, jurídica818- que ello pueda conllevar. Por su parte, el límite material contenido en el Art. 168 CE delimita su ámbito material y su ámbito personal, pero no su ámbito temporal. De este modo, la sustracción al conocimiento del sistema que lleva a cabo el Art. 168 CE respecto de los órganos y procedimientos del Art. 167 CE opera en todo tiempo. Desde el punto de vista personal, la limitación afecta no sólo a aquellos que ejercen la iniciativa de reforma constitucional, sino también a los que tienen atribuida la competencia decisoria sobre la misma. Tan inconstitucional sería, pues, la reforma, iniciada y aprobada por los trámites del procedimiento simple de reforma, a pesar de cambiar su objeto y requerir la presencia del procedimiento agravado819, como aquella otra en la que la propuesta de iniciativa, formulada en proyectos y proposiciones de reforma constitucional, es tramitada ya desde su mismo ejercicio por el procedimiento simple, cuando la materia a la que se refiera corresponda al agravado. Sin embargo, no se encuentran afectados por la limitación material los órganos ni los procedimientos de reforma del Art. 168 CE, que, precisamente tienen competencia para su modificación, de donde se deriva esta delimitación del ámbito personal de aplicación de este límite material. El límite contenido en el Art. 168 CE también realiza una delimitación del ámbito material en que es aplicable la clausura cognitiva que impone al poder del Art. 167CE. De una parte, el límite opera siempre que se pretenda la reforma total de la Constitución. Pero, de otra, también es aplicable, cuando se pretenda una reforma que, aun parcial, afecte al Título preliminar, la Sección 1ª del Capítulo II del Título I y el Título II. Si se tiene en cuenta la heterogeneidad de los contenidos afectados por el límite del Art. 168 CE la quiebra del principio de equivalencia de las opciones no siempre se halla justificada820. Sin embargo, dado el mismo rango y posición suprema de todas las normas constitucionales, se ha de considerar una excepción constitucionalmente prevista a su desarrollo del principio democrático, expresión de esa misma soberanía cuyo aspecto positivo refleja el Título X, como sucede con la excepción que al principio de igualdad supone la preferencia del varón en la sucesión a la Jefatura del Estado.

818 Al respecto, BALAGUER CALLEJÓN, F., «Fuentes del Derecho», Vol. II, ob. cit., pág. 39, pone de relieve el conflicto que se podría dar entre los Arts. 116.5 y 168 CE, dada la imposibilidad de llevar a cabo la disolución del Congreso, exigida por el procedimiento agravado de reforma, durante la declaración de los Estados de crisis.

819 El supuesto no es descabellado, dada la creciente actualidad de la previsible empresa de la reforma constitucional del Senado que está siendo estudiada en las Cortes. Ciertamente, esta reforma, en principio, debiera ser tramitada por el procedimiento simple del Art. 167 CE. Es posible, no obstante, que, una vez iniciado el procedimiento por esta vía, es decir, teniendo por objeto un proyecto o proposición de reforma constitucional de los permitidos al poder del Art. 167 CE, antes de su votación por el Pleno, se cambie aquél en la fase de dictamen de la Comisión y se convierta materialmente en un proyecto o proposición competencia del poder del Art. 168 CE, en cuyo caso sería precisa una recalificación por parte de la Mesa y el cambio de procedimiento. Esta posibilidad se deduce, aunque de forma deslavazada, de los Arts. 146 y 147 del Reglamento del Congreso y 154 ss., 158 ss. del Reglamento del Senado y sus respectivas remisiones al procedimiento legislativo común.

820 Sobre la falta de justificación de la quiebra de este principio en determinadas materias no relacionadas con la garantía del principio democrático, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 61.

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Como ya se vio, la determinación de qué sea una reforma total compete, en ejercicio de este aspecto positivo de la soberanía, a los órganos a los que el Art. 168 CE ha atribuido la competencia de reforma constitucional (Gobierno, Asambleas Legislativas de las CC.AA. y Cortes Generales en la fase de iniciativa, y Cuerpo electoral, Cortes Generales y Cuerpo electoral, nuevamente, en su fase decisoria). Lo único relevante para que se trate de una reforma total es la presencia de dicha calificación en el texto de la norma aprobada, que debería serlo bajo cualquiera de estas rúbricas formales «Reforma total de la CE de 1978» o «Constitución de (fecha del nuevo texto constitucional)». Además, la heterogeneidad del resto de materias que constituyen este límite material, refleja la imposibilidad de identificar desde criterios meramente políticos un núcleo constitucional esencial, cuya estabilización contrafáctica haya parecido más relevante a nuestra norma fundamental. Finalmente, en esta delimitación del ámbito material del límite material contenido en el Art. 168 CE, la norma suprema utiliza deliberadamente respecto de aquellas materias parciales el término afectar. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante con respecto a cada una de ellas, baste señalar ahora que la vaguedad del término afectar juega tanto un papel expansivo como restrictivo de dicho ámbito material. Restrictivo, puesto que cuando se trate de disposiciones constitucionales de estructura normativa principial y, por tanto, más o menos abstractas, el término afectar va a requerir una oposición frontal con el mínimo irrenunciable en que se concretan las normas objeto del límite y sin el cual no serían reconocibles -esto sucederá, básicamente, con los principios estructurales y con los derechos fundamentales-; pero también extensivo, porque será posible entender afectadas algunas de estas materias normativizadas bajo una estructura principial, aunque el objeto de la reforma constitucional sea una o varias disposiciones constitucionales no integradas en los Títulos, Capítulos o secciones protegidos por el Art. 168 CE -como sucede, por ejemplo, con el principio de independencia judicial del Art. 117 CE, contenido esencial del principio de Estado de Derecho del Art. 1.1 CE-. 4. La relatividad de los límites materiales Tradicionalmente, -de forma paralela a su calificación como cláusulas de intangibilidad-, la existencia de un límite material se ha venido identificando con su inmodificabilidad absoluta. Sin embargo, como ya se tuvo ocasión de poner de relieve, ni los argumentos axiológico-sociológicos, ni los lógicos de unas y otras respectivamente, son satisfactorios para justificar el carácter absoluto de los límites materiales, que sólo puede deducirse de su interpretación a la luz de la dogmática constitucionalmente adecuada. Siendo ésta la dogmática que concibe a la Constitución como la norma cúspide de un sistema jurídico positivo autorreferencial, la exégesis conduce inexorablemente, a falta de una previsión expresa en sentido diverso, hacia la relatividad del límite con el fin de rendir tributo a las condiciones de existencia funcional del sistema jurídico. La relatividad de los límites materiales se encuentra íntimamente ligada a la preservación y maximización de las condiciones funcionales de existencia diferenciada del sistema jurídico. Por ello, la relatividad supone un balón de oxígeno para la «autorreferencialidad» y para la «positividad» del aquél, pues le permite no quedar a merced de los cambios en complejidad del medio social que le rodea. El límite material relativo, se transforma de este modo en límite modificable y, así, la expectativa que trae consigo su existencia es una expectativa constitucionalmente sustituible. Los límites materiales a la reforma constitucional establecidos en los Arts. 168.1 y 169 CE responden a esta caracterización relativa y, por tanto, carecen de fuerza pasiva respecto de las normas de reforma constitucional, por lo que pueden ser objeto de

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modificación en sentido extenso de la palabra -adición, supresión o substitución de los distintos elementos que conforman su estructura normativa-. (1) La relatividad de los límites con delimitación de su ámbito temporal y personal de aplicación A diferencia de lo que en principio podría pensarse, el límite material a la reforma constitucional establecido en el Art. 169 CE no tiene carácter absoluto sino relativo. Este carácter relativo deriva del acotamiento temporal o personal de su ámbito de aplicación, es decir, de que el mismo no produce una clausura total e irreversible de la capacidad cognitiva del sistema jurídico. Si bien ni el axioma valorativo del fraude constitucional ni el lógico-jurídico de la imposibilidad de aplicar una norma sobre sí misma pueden ser utilizados contra la posibilidad de modificar esta cláusula de intangibilidad, lo cierto es que su relatividad se deriva de razonamientos jurídico-positivos. En principio, la ausencia de una delimitación material del ámbito de aplicación del límite recogido en el Art. 169 CE tiene como consecuencia su aparente carácter absoluto. En efecto, la prohibición de iniciar toda reforma constitucional en tiempo de guerra o cuando se hallen declarados los estados de crisis impide toda posible supresión de esta cláusula de intangibilidad, toda vez que ella misma se encontraría incluida dentro del ámbito material de aplicación de la prohibición en la que se contiene. Sin embargo, no es menos cierto que la existencia de una delimitación de los ámbitos temporal y personal de aplicación de aquél le hacen perder este aparente carácter absoluto y la fuerza pasiva que ello lleva consigo. Fuera de aquellos períodos temporales o iniciada la reforma antes de su vigencia, los órganos constitucionales competentes estarían habilitados para modificar este límite tanto por el procedimiento del Art. 167 CE como por el procedimiento del Art. 168 CE. El primero será el procedimiento competente cuando la modificación de dicho precepto tenga por finalidad la supresión del límite o una alteración de éste que no suponga ampliar sus ámbitos temporal o personal de aplicación. En este último supuesto, así como cuando la modificación del Art. 169 se incluya en el marco de una reforma total, el procedimiento aplicable será el del Art. 168 CE, puesto que un aumento de las restricciones a la participación de los ciudadanos en el ejercicio del aspecto positivo de la soberanía tiene una incidencia esencial en la configuración constitucional del principio de Estado democrático. (2) La relatividad de los límites con delimitación de su ámbito material de aplicación. Más sencilla de justificar, por lo menos desde el punto de vista jurídico-positivo que aquí interesa, es la relatividad del límite material impuesto por el Art. 168 CE. Descartada la existencia de límites materiales tácitos a la reforma constitucional, identificados con el principio democrático, la dignidad humana y los derechos que le son inviolables, las normas de derecho internacional general y convencional o la unidad de la nación española, entre otros, el límite material impuesto por el Art. 168.1 CE encuentra la razón de ser de esta relatividad en su propia caracterización jurídico-positiva. No se trata ya sólo de la presencia del tradicional argumento de la doble revisión, como subterfugio necesario para salvar un límite material a la reforma constitucional. Si el límite, además de carecer de delimitación temporal, careciese de delimitación de su ámbito material de aplicación, el procedimiento de doble revisión sería totalmente inútil y estaría abocado a ser contrario a la CE de 1978. De igual modo, si el límite material se declarase expresa o implícitamente inmodificable, tampoco sería posible acudir al expediente de la doble revisión para obviar la prohibición que impone.

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El fundamento jurídico de la relatividad del límite material del Art. 168 CE reside, de un lado, en la delimitación de su ámbito material de aplicación, y de otro, en que la CE de 1978 descarte implícitamente que el límite se someta a sí mismo, al disponer expresamente la posibilidad de su reforma total. De este modo, en principio, su modificación sería posible realizarla mediante el poder del Art. 167 CE. Sin embargo, ya se ha indicado cómo ciertos supuestos de modificación del Art. 168 CE, a consecuencia de su incidencia en el principio estructural de Estado democrático, protegido por este límite material, sí se encontrarían sustraídos a la competencia del Art. 167 CE y, por tanto, incluidos en el ámbito normativo del procedimiento agravado de reforma constitucional. En estos supuestos, el límite material se revela como autoaplicativo, pero, no obstante, relativo, dado que esta autoaplicación no se extiende a todos los supuestos. Se trata de aquellos supuestos, por ejemplo, de supresión de las competencias de participación de los ciudadanos en el ejercicio del aspecto positivo de la soberanía, en los que el principio democrático se ve afectado en el nivel más elevado del ordenamiento, así como aquellos en los que se ampliase el ámbito material de aplicación del límite material o se introdujesen nuevos límites materiales aplicables incluso al propio Art. 168 CE, puesto que conllevarían una disminución del ámbito del medio sobre el cual puede incidir la participación del ciudadano en el ejercicio de la soberanía821.

821 Cfr. en un sentido semejante ARAGÓN REYES, M., «Voz reforma constitucional», ob. cit., pág. 5656.

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§ 2 Los tipos de límites materiales a la reforma de la CE de 1978 Los límites materiales a la reforma constitucional instituidos por la CE de 1978, en tanto normas que sustraen al sistema jurídico el conocimiento de una parte del medio, tienen, como ya se ha puesto de relieve, una incidencia notable sobre las condiciones funcionales de existencia de aquél. Su «positividad» y su «autorreferencialidad» se verán, pues, decisivamente influidas por la clausura cognitiva que aquéllos traen consigo. Esta incidencia genérica en ambas condiciones funcionales se concentra en torno a una u otra según cual sea el objeto del límite material, es decir, según cuales sean las materias en cuyo beneficio se haya delimitado el ámbito material de aplicación del límite. Ciertamente, en el caso de los límites materiales que no contienen una delimitación de su ámbito de aplicación, la influencia que se ejerce sobre la «positividad» y la «autorreferencialidad» del sistema jurídico se produce uniformemente sobre ambas condiciones funcionales con independencia del objeto de la prohibición o mandato en que consista el límite material, pues aquel ámbito estará constituido por toda normación posible, contenga decisiones principalmente programadoras o principalmente programadas. Así, el límite material recogido en el Art. 169 CE, en tanto que límite cuyo ámbito material de aplicación es incondicionado, incide tanto sobre la «positividad» como sobre la «autorreferencialidad» del sistema jurídico durante el período temporal en el cual y sobre los sujetos a los que es aplicable. La inexistencias de un objeto al cual referir la clausura cognitiva operada por el límite conduce a que se vean sustraídas al conocimiento del sistema tanto las expectativas que se refieren a decisiones programadoras de la creación normativa como a las decisiones que han programado directamente determinadas expectativas. Durante el período de vigencia de un estado de crisis del Art. 116 CE o declarado el tiempo de guerra, el Art. 169 CE imposibilita tanto la modificación de normas constitucionales que establecen o son condiciones necesarias o necesarias y suficientes para la validez de otras (decisiones programadoras), como de aquéllas otras normas que ni son en sí mismas ni establecen condiciones necesarias y suficientes, sino que regulan los hechos sobre los que versan con independencia de su existencia que presuponen (decisiones programadas). En todo caso, una prohibición de reforma total de cualquier precepto constitucional incide tanto en la capacidad de modular la complejidad estructural del sistema mediante la supresión, substitución o adopción de nuevas decisiones programadoras, como en la capacidad de inserción eficaz de éste en el medio mediante la supresión, substitución o interiorización de nuevas expectativas objeto de las decisiones programadas. Otro tanto de lo mismo cabría decir de la prohibición de reforma total que impone el Art. 168 CE al poder del Art. 167 CE. La posibilidad de que dicha reforma afecte a todas o aleatoriamente a cualquier tipo de disposición constitucional, sea de carácter programado o de carácter programador, con sólo otorgarle la rúbrica «reforma total», impide que se pueda determinar a priori la mayor o menor incidencia que esta limitación tendrá sobre una u otra condición estructural del sistema jurídico, sino que la incidencia es global sobre ambas. El interés ha de residir, pues, en el estudio del límite recogido en el Art. 168 CE que, al haber delimitado su ámbito material de aplicación, expresa una determinada forma de modular la extensión que se da a cada una de las condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico en cada una de las materias delimitadas. Su análisis permitirá clarificar aún más las razones por las cuales la caracterización que antes se ha expuesto de estos límites es ésa y no otra, y, en particular, por qué aquí se niega la existencia de otros límites materiales implícitos en nuestra norma fundamental. A. Límites materiales relativos a la «autorreferencialidad» del sistema jurídico

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El amplio abanico de materias que abarca el Art. 168 CE, al delimitar el ámbito material que le queda vedado al poder de reforma del Art. 167 CE, incluye preceptos constitucionales de muy diverso fuste y abstracción, con un grado de incidencia en la diferenciación funcional y estructural del sistema jurídico también diverso. No se trata de otorgar un tratamiento teórico semejante a todas ellas por el hecho de que se hallen estabilizadas contrafácticamente con el mismo grado de rigidez. Unas y otras siguen cumpliendo su función estructural de diversa forma según tengan un mayor o menor carácter programador o de programado, respectivamente. Nadie puede dudar, por ejemplo, de que la existencia en el sistema jurídico de una norma que, como el Art. 59 CE, define las condiciones de la Regencia o de la sucesión a la Jefatura del Estado, con independencia de su importancia política, no tiene la misma incidencia en la «autorreferencialidad» y en la «positividad», que la que contiene el principio estructural de Estado democrático. De ahí, que sólo se hayan seleccionado para el siguiente análisis algunas de las decisiones programadoras, protegidas por el límite material del Art. 168 CE, que mayor incidencia tienen en la articulación normativa de la programación autorreferencial y positiva del sistema jurídico. 1. La intangibilidad de las normas sobre reforma constitucional del Título X Conforme a la dicción literal del Art. 168.1 CE, las disposiciones del Título X de nuestra Constitución, auténtico núcleo de la misma por la función estructural que cumplen en el sistema jurídico, no estarían sustraídas a la competencia del poder de reforma constitucional del Art.167 CE. Por tanto, éste ha de ser considerado el competente por regla general para la modificación de los Arts. 166, 167, 168 y 169 CE. Como ya se ha mencionado, ni argumentos de corte político, relativos a que se estaría cometiendo un fraude constitucional de admitirse esta posibilidad822, ni argumentos de carácter lógico-jurídico, como la falaz imposibilidad lógica de que un precepto se aplique a sí mismo, son óbice para afirmar que la reforma de cualquiera de los preceptos contenidos en el Título X de la CE de 1978 debería en un principio acontecer por la vía del procedimiento simple de reforma constitucional823. Sin embargo, un examen más detallado de los supuestos modificativos que pueden presentarse obliga a incluir alguno de ellos dentro de las materias que el Art. 168 CE veda a la competencia ordinaria de reforma constitucional824. El supuesto contemplado sería aquél en el que la reforma constitucional del Título X afectase indirectamente al contenido de alguno de los principios estructurales protegidos por el Art. 168 CE. No se podrían reformar el o los preceptos del Título X en el sentido en el que afectan al principio estructural y el único procedimiento válido sería el del Art. 168 CE. La determinación de cuándo se produce tal afectación no sólo es problemática desde el punto de vista del principio estructural que se puede ver afectado, sino, sobre todo, desde el punto de vista de la determinación del contenido esencial sin el cual éste es irreconocible como norma jurídica, es decir, desde la frontera en la que el principio se hace regla. 822 En este sentido, VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 283 ss., 291 ss.

823 En un sentido similar en conclusión, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 108.

824 No se trata pues de convertir alguno de los procedimientos de reforma constitucional en una cláusula de intangibilidad absoluta, sino sólo relativa, como ha sugerido, GARCÍA- ATANCE, M. V., «La reforma constitucional y las cláusulas de intangibilidad», Revista de Derecho Político de la UNED, 1992, Nº 37, pág. 320 ss.

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Poco problemática parece la posibilidad de que la modificación de los procedimientos de reforma constitucional afecten al principio de Estado social de derecho. La propia naturaleza de este principio estructural y las exigencias mínimas de su contenido825 hacen difícil de imaginar un supuesto de reforma constitucional que, al modificar las cláusulas de reforma constitucional, suprima, substituya o añada algún elemento del núcleo esencial sin el cual no sería posible alcanzar un grado razonable de optimización del mandato en que consiste. Sin embargo, no son totalmente descabellados los supuestos de modificación de los procedimientos de reforma constitucional que afectasen al contenido autónomo estructurante de la producción de normas que aquél tiene. Así, por ejemplo, podría considerarse indirectamente contraria al principio de Estado social la modificación de las normas sobre reforma constitucional que excluyese al Gobierno de los sujetos habilitados para ejercer la iniciativa de reforma. Éste, dada su legitimación democrática no sólo en su origen sino también en el ejercicio de sus funciones, representa, por su inmediatez y agilidad de actuación, un pilar orgánico inexcusable en el desarrollo de la intervención finalista del Estado en la sociedad. Esto no implica suponer nuevas competencias normadoras de este órgano al margen del texto constitucional, pero sí reinterpretar y reevaluar el esquema organizativo y funcional en el que la CE de 1978 lo ha insertado en atención al carácter social del Estado. Más compleja parece la respuesta a esta misma cuestión referida al principio de Estado de derecho. El advenimiento de la forma constitucional a la supremacía del ordenamiento no representa -como se quiso ver en un primer término- un paso atrás en la consolidación del principio de Estado de derecho. Muy al contrario, la concepción de la Constitución como norma jurídica suprema representa el último paso, y no por ello menos decisivo, del sometimiento de todos los agentes del sistema jurídico a normas, o sea, la plena culminación de la necesidad de diferenciar el sistema jurídico del resto de los subsistemas sociales. Uno de los pilares de este principio estructural es la supremacía del derecho escrito826, presupuesto del principio de legalidad en sentido estricto, como primacía de la Ley parlamentaria, con la consiguiente relegación del derecho consuetudinario por razones de seguridad jurídica a un plano secundario subordinado a las fuentes de derecho decidido. Esta primacía del derecho decidido se manifiesta también en la forma jurídica que puede adoptar la norma de reforma constitucional, que sólo podrá ser la misma que posee la norma que se pretende modificar, es decir, la de una Constitución escrita como ya se ha tenido ocasión de observar. Por ello, una modificación de los preceptos sobre reforma constitucional cuya pretensión fuese atribuir a la costumbre -que se transformaría, así, en costumbre constitucional- capacidad modificativa de los preceptos de la Constitución escrita, afectaría al

825 Sobre el significado de este principio estructural en general, véase ABENDROTH, W., «Zum Begriff des demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland», en Ernst Forsthoff (Hrsg.), «Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit», Wissentschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1968, pág. 114 ss., así como, respecto de su intangibilidad en el ordenamiento jurídico alemán, MAUNZ, T., «Artikel 79 GG», ob. cit., pág. 20, Rdn. 49. Respecto del significado del principio de Estado social en la CE de 1978, cfr. PÉREZ ROYO, J., «Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social», Revista Española de Derecho Constitucional, 1984, Nº 10, pág. 157 ss.; GARRORENA MORALES, A., «El Estado español como Estado social y democrático de Derecho», Tecnos, Madrid, 1987, pág. 29 ss.

826 En un sentido similar, como contenido del principio de Estado de derecho del Art. 20 III GG, cfr. HERZOG, R., «Artikel 20», ob. cit., pág. 250, Rn. 95.

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núcleo esencial del principio de Estado de derecho, porque alteraría sustancialmente el orden de sujeción normativa asumido por la CE de 1978. En este caso parece necesario que la modificación se lleve a cabo por el procedimiento y por los órganos del Art. 168 CE. Otro de los pilares que sustenta la configuración constitucional del principio de Estado de derecho es la propia supremacía de la Constitución como forma jurídica, a la que se halla sujeta la actividad del órgano legislativo ordinario y no su mera rigidez procedimental como símbolo formalmente distintivo. Desde este punto de vista, una modificación del procedimiento de reforma que altere esta culminación del principio de Estado de derecho, degradando a la Constitución a mera Ley de carácter reforzado orgánico-procedimentalmente o colocando por encima de la misma o en paridad con ella otras formas jurídicas a las que confiere capacidad para reformarla -como el tratado internacional, el derecho internacional general o el derecho comunitario originario o derivado-, afectará a la esencia del principio de Estado de derecho y exigirá que la modificación tenga lugar por el procedimiento agravado del Art. 168 CE. Del mismo modo, es posible imaginar supuestos de modificación de los procedimientos del Título X que puedan alterar la esencia del principio estructural de Estado autonómico del Art. 2 CE. Puede plantear dudas admitir que un debilitamiento de la capacidad de codecisión del Senado827 en el procedimiento de reforma o, incluso, la supresión de la participación de éste afecte al principio estructural de Estado autonómico. Baste recordar a este respecto que, a pesar de la dicción del Art. 69 CE relativa a que el Senado es la cámara de representatividad territorial, jurídicamente su representatividad parece más política o general que especial, si se tiene en cuenta tanto su composición como las funciones que tiene constitucionalmente atribuidas828. El principio estructural de Estado autonómico no encuentra, pues, plasmación alguna en este aspecto orgánico de la reforma constitucional, por lo que su modificación tampoco le afectaría. Mas clara, sin embargo, se revela la vulneración del núcleo esencial de este principio como consecuencia de una modificación del Art. 87.2 CE que afectase mediatamente al Art. 166 CE o como consecuencia de la modificación directa de este último, en el sentido en ambos casos de excluir la competencia de impulso de la iniciativa de reforma constitucional que la Constitución atribuye a las Comunidades Autónomas. La CE de 1978 ha querido conferir a las CC.AA. la competencia de ser uno de los instrumentos de transmisión entre el sistema y el medio, a fin de que aquél pueda estabilizar autorreferencialmente, al más alto nivel estructural, las expectativas percibidas en este último y, en concreto, las relativas a la existencia y configuración esencial del principio autonómico. A tal efecto, el Art. 87.2 CE al que remite el Art. 166 CE atribuye a las Asambleas Legislativas de las CC.AA. competencia para impulsar la presentación de una iniciativa de reforma constitucional, bien a través del Gobierno bien a través del Congreso de los Diputados829. El hecho de que, conforme al Art.

827 Posición propia de un bicameralismo imperfecto en el caso del procedimiento de reforma constitucional simple y perfecto en el procedimiento agravado. En este sentido, cfr. PUNSET BLANCO, R., «El Senado y las Comunidades Autónomas», Tecnos, Madrid, 1987, pág. 105-106.

828 Véase por todos, PUNSET BLANCO, R., «El Senado y las Comunidades Autónomas», ob. cit., pág. 110 ss.

829 En sentido estricto, las CC.AA. sólo tienen la competencia de presentación de iniciativas legislativas, pero no la iniciativa en sí, ni legislativa ni de reforma constitucional, que de acuerdo con los apartados 1 y 2 del Art. 87 CE, recaen en el Gobierno, en el Congreso de los Diputados y en el Senado; cfr. RUIPÉREZ ALAMILLO, J., «La protección constitucional de la autonomía», Tecnos, Madrid, 1994, pág. 271 ss.

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152 CE, sólo las CC.AA. constituidas al amparo del Art. 151 CE debían estar dotadas obligatoriamente de una Asamblea legislativa, mientras que para las demás su existencia era potestativa, no impide afirmar que su supresión afectaría al principio de Estado autonómico y que, por tanto, se hallaría excluida de la competencia del procedimiento simple del Art. 167 CE y sometida al procedimiento agravado del Art. 168 CE. De una parte, aunque se trata de un argumento de carácter meramente político, la fuerza de los hechos ha dispuesto que todas las CC.AA. -a excepción de Ceuta y de Melilla, con las peculiaridades que presentan su mismo nacimiento y el contenido de sus Estatutos de Autonomía- dispongan de una Asamblea Legislativa, por lo que la posibilidad inicial de distinguir entre uno y otro tipo de CC.AA. ha desaparecido en la práctica. Pero además, de otra parte, aún partiendo de tal distinción, la posibilidad de que exista una serie de Comunidades Autónomas con un grado de autonomía política que les permite disponer de un órgano legislativo, se convierte en parte esencial del contenido del principio de Estado autonómico del Art. 2 CE. Por ello, privarlas de la posibilidad de participar en el procedimiento de reforma constitucional, bien de forma particular a las Comunidades de primer grado, bien de forma general para todas, afectaría al contenido esencial del principio de Estado autonómico y se hallaría vedado a la competencia del poder del Art. 167 CE830. Por último, el principio de Estado democrático también puede verse afectado como consecuencia de una modificación de las normas sobre reforma constitucional. Más adelante se determinará cuál es el contenido mínimo del que no puede prescindir el ordenamiento constitucional so pena de hacer irreconocible e imposible la optimización del mandato que impone el principio estructural de Estado democrático. Es discutible si una modificación del procedimiento de reforma constitucional que alterase el papel del Cuerpo electoral -suprimiendo su participación para convertirla en no vinculante o transformando su naturaleza referendaria en plebiscitaria-, o el papel del Congreso de los Diputados en la reforma -introduciendo, por ejemplo, un Senado como Cámara de representación especial en sentido genuino, en régimen de bicameralismo perfecto-, son suficientes por sí solos para considerar afectado en su núcleo esencial identificativo al principio de Estado democrático. De considerarse que dichos elementos forman parte de aquel núcleo esencial, dichas modificaciones del Título X requerirán la adopción del procedimiento agravado de reforma constitucional y se verán afectadas por el límite material que este precepto contiene. Por el contrario, menos dudas plantean supuestos como la supresión de todos los mecanismos de participación del ciudadano en el procedimiento de reforma constitucional, sean éstos de carácter directo (referéndum) o indirecto (los órganos estrictamente representativos a cuyo cargo se encuentra la decisión de la reforma constitucional). Así, por ejemplo, la introducción de una cláusula de intangibilidad absoluta, limitativa de la «positividad» y «autorreferencialidad» del sistema jurídico, supondría una alteración de las normas sobre reforma constitucional que afectaría al núcleo esencial del principio de Estado democrático, pues sustraería determinadas expectativas al conocimiento del sistema, y las eliminaría de la dicotomía gobierno/oposición. Sin embargo, la introducción de un nuevo límite material relativo, sólo incidiría sobre el principio de Estado democrático, si disminuye

830 Aún más crítico con el papel que le ha atribuido la Constitución a las CC.AA. en el procedimiento de reforma constitucional, aunque desde una concepción material de Constitución, cfr. RUIPÉREZ ALAMILLO, J., «La protección constitucional de la autonomía», ob. cit., pág. 271 ss.

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la capacidad de participación del ciudadano en el ejercicio de la soberanía831, al quebrar la equivalencia de las opciones, en cuyo caso sólo podría ser realizada por el poder de reforma del Art. 168 CE. En todos los casos los límites materiales afectan exclusivamente al poder del Art. 167 CE, y no al poder del Art. 168 CE que, por consiguiente, podría modificarlos. No se trata, pues, de límites materiales absolutos, sino de carácter relativo, superables, incluso, sin necesidad de acudir al doble procedimiento de reforma constitucional. 2. La intangibilidad del derecho externo del Estado La consideración desde el punto de vista exclusivamente funcional de que la posibilidad de apertura ad extra de nuestro ordenamiento jurídico, brindada por el Art. 93 ss. CE, constituye un principio estructural832 pudiera hacer creer que ciertas normas del derecho internacional general y convencional y del derecho comunitario, así como los preceptos constitucionales que hacen posible dicha apertura, forman parte del contenido que el Art. 168 CE declara sustraído a la competencia del poder ordinario de reforma constitucional y, por tanto, representan un límite material al mismo. Sin embargo, la adscripción de nuestra norma fundamental a una dogmática constitucional que contempla las relaciones entre el «derecho externo» e «interno» del Estado bajo el prisma del monismo con primacía del ordenamiento estatal y, sobre todo, la posición en la que se encuentran aquellas normas de apertura ad extra -fuera del Título Preliminar- dificultan que tanto los preceptos constitucionales en sí mismos, como los subordenamientos que se puedan haber incorporado como consecuencia de dicha apertura, se erijan en límite material a la competencia del Art. 167 CE. Como ya se ha dicho, la CE de 1978 representa la cúspide del ordenamiento jurídico y su apertura ad extra no implica en ningún caso una dejación de esta supremacía ni en la validez ni en la aplicabilidad833. Los artículos 93 ss. CE son suficientemente claros: “las Cortes Generales podrán autorizar la celebración de un tratado por el que se ceda el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución a una institución supranacional”; y “los tratados válidamente celebrados formarán parte de nuestro ordenamiento jurídico desde la fecha de su publicación” y “no podrán ser derogados suspendidos o modificados sino de acuerdo con las condiciones por ellos previstas” (el subrayado es nuestro). Además, la reforma constitucional ha de tener lugar exclusivamente por los procedimientos previstos en el Título X de la Constitución834, específicamente establecidos para este fin, y no por otros distintos de difícil anclaje con la posición de los principios estructurales de nuestro ordenamiento jurídico.

831 Argumentación similar a la que lleva a cabo MURPHY, W. F., «The interpretable constitution», ob. cit., pág. 190-191, con respecto a la imposibilidad de introducir una cláusula de intangibilidad en el Art. V de la Constitución de los EE.UU.

832 Sobre su consideración como un principio estructural, véase REQUEJO RODRÍGUEZ, P., «Bloque constitucional y bloque de la constitucionalidad», ob. cit., pág. 55.

833 En sentido diverso, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 57 ss., 62 ss.

834 Como expresamente ha tenido ocasión de establecer nuestro Tribunal Constitucional en la Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, F. J. 4º.

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(1) El derecho internacional general y convencional En contra de lo que pudiera pensarse, el derecho internacional general encuentra bajo la CE de 1978 sólo una incorporación parcial en el derecho del Estado835. La genérica declaración preambular de que es voluntad de la Nación española «colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos» junto con la referencia que el Art. 96.1 CE in fine hace a las «normas generales del derecho internacional» se revelan a todas luces insuficientes desdes un punto de vista normativo para fundamentar una plena y automática incorporación de todas las normas de derecho internacional general en nuestro ordenamiento jurídico836. La abstracta y en sí misma anormativa declaración del Preámbulo no sirve para admitir la presencia en el sistema jurídico de las fuentes generales del llamado derecho externo del Estado 837, por mucho que la preterición de las normas de derecho internacional general pueda parecer política e incluso jurídicamente indeseable. La consideración de la CE de 1978 como fuente de fuentes requiere hallar un fundamento positivo explícito o implícito en las normas constitucionales de dichas fuentes internacionales. Este fundamento se contiene en el Art. 96.1 CE respecto de las normas generales del derecho internacional relativas al derecho internacional convencional y en el Art. 10.2 CE respecto de la remisión que pueda hacer la Declaración Universal de Derechos del Hombre a los principios generales de carácter imperativo. Ésta y no otra es la incorporación que la CE ha realizado del derecho internacional general. Baste añadir, para concluir, que la CE de 1978 no ha habilitado al derecho internacional general para modificar sus preceptos, y el rango que le atribuye no es el constitucional o el supraconstitucional. Por ello, no parece posible considerar al derecho internacional general como un límite material a la reforma constitucional, ni tampoco a los preceptos -Art. 10.2 y 96.1 CE in fine- en los que se ha positivizado su incorporación al ordenamiento jurídico, puesto que los tratados a los que alude el Art. 10.2 CE tienen un rango

835 En contra de una incorporación parcial y en favor de admitir una incorporación automática total del derecho internacional general, ver por todos, RODRÍGUEZ-ZAPATA, J., «El Derecho Internacional Público y el sistema de fuentes del derecho: la Constitución Española», en Varios Autores, «La Constitución Española y las fuentes del Derecho», Vol. III, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, pág. 1768. Contrario a admitir toda incorporación del derecho internacional general tanto en la CE de 1978 como en la Constitución Francesa de 1958, CASSESE, A., «Modern Constitutions and International Law», Academie de Droit International. Recueil des Cours, Vol. 192, 1985 III, pág. 382-383.

836 En un sentido favorable a entender implícita esta incorporación, aunque sin aportar apoyo jurídico positivo alguno, cfr. MANGAS MARTÍN, A., «Cuestiones de Derecho Internacional Público en la Constitución Española de 1978», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid», 1981, Nº 61, pág. 183. Su argumentación parece basarse en la primacía del derecho internacional sobre el derecho estatal. Con una argumentación jurídico-positiva, basada en la declaración del Preámbulo, del Art. 10.2 y del inciso final del Art. 96.1 CE, a todas luces insuficiente, cfr. JUSTE RUIZ, J., «El Derecho Internacional Público en la Constitución Española de 1978», en Varios Autores, «Estudios Sobre la Constitución Española de 1978», Universidad de Valencia, 1980, pág. 179-180; REMIRO BROTÓNS, A., «Comentario Introductorio al Capítulo III del Título III», en Oscar Alzaga (Dir.), «Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución española de 1978», Vol. VII, Editoriales de Derecho Reunidas, 1985, pág. 427; GONZÁLEZ CAMPOS/ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, J./P., «Curso de Derecho Internacional Público», Civitas, Madrid, 1997, pág. 372. Más acabado aunque sin referirse expresamente a precepto constitucional alguno es el razonamiento de REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 57 ss., que parte de la existencia de una relación de aplicabilidad entre el ordenamiento internacional y la Constitución estatal.

837 Principios generales del ius cogens y costumbre internacional

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infraconstitucional y los mencionados en el Art. 96.1 CE se hallan fuera del marco normativo que el Art. 168 CE sustrae a la competencia del poder de reforma del Art. 167 CE. Por su parte, el derecho internacional convencional se encuentra también sometido a las disposiciones constitucionales. En efecto, el Art. 95 CE, al exigir la previa revisión constitucional para la celebración de un tratado que contenga estipulaciones contrarias a aquélla, explicita este sometimiento de los tratados a la norma constitucional838, que está implícito, como ya se ha tenido ocasión de ver, en la definición del Art. 96.1 CE de la posición de los tratados en el ordenamiento. Su infraconstitucionalidad les impide, al igual que sucedía con el derecho internacional general, limitar la capacidad de conocimiento del sistema al más alto nivel, el constitucional. Podrán limitarlo en el nivel reglamentario, e incluso, si bien no limitarlo, sí desplazar en la aplicabilidad al derecho estatal en el nivel legislativo, pero no podrán afectar en ningún caso al nivel normativo constitucional. De igual modo, tampoco los Arts. 93, 94 y 96 CE, por medio de los cuales aquéllos se incorporan y posicionan en el sistema jurídico, representan por sí solos un límite a la normación reformadora de la Constitución, pues, en principio, caen fuera del ámbito material de aplicabilidad del límite del Art. 168 CE. Cuestión distinta es que una modificación de los mismos que confiera al derecho internacional general o convencional rango constitucional afecte, según se vio anteriormente, al principio de Estado de derecho, cuando no al de Estado democrático o al de Estado autonómico, y, por ello, quede vedado a la competencia del poder de reforma ordinario. (2) El derecho comunitario Tampoco el derecho comunitario, sea el originario o el derivado puede constituir un límite material a la reforma constitucional. Como ya se tuvo ocasión de poner de relieve, la CE de 1978 ha optado por construir un sistema jurídico al que pretende dotar de la máxima «autorreferencialidad» y «positividad» y ambas condiciones funcionales de existencia del sistema, ambos aspectos de la soberanía, residen en ella misma como norma suprema, en su Título X. Por ello, la remisión que la CE ha querido hacer a subordenamientos externos, emanados de sujetos no previstos por ella o por fuentes normativas previstas por ésta, se articula a un nivel infraconstitucional y no supone en ningún caso el reconocimiento de la supremacía o paridad jerárquica de las normas de aquéllos. La primacía del derecho comunitario está sujeta, por tanto, a la norma que le ha otorgado su condición de tal, es decir, a la regla de tipo constitutivo, sin cuya existencia su validez no sería posible, a la Constitución. Además, aunque hubiera sido deseable que se hubiese insertado el principio de apertura ad extra como un principio estructural no sólo en su función sino también en su ubicación sistemática en el Título Preliminar, con la rigidez que ello llevaría aparejado, lo cierto es que el Art. 93 CE no forma parte del Título Preliminar y, por ello, queda fuera del ámbito material del límite del Art. 168 CE. No le basta, pues, con ser un principio estructural en sentido material sino que ha de serlo también en sentido formal839.

838 En este mismo sentido, cfr. OTTO Y PARDO, I. de., «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 124.

839 Por utilizar la misma distinción que utiliza HERZOG, R., «Artikel 20», ob. cit., pág. 6-7, Rn. 11-13, respecto de las Staatsfundamentalnormen im formellen und im materiellen Sinne.

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Por otro lado, interpretaciones de la jurisprudencia comunitaria, como la que deduce del Art. 255 del Tratado de las Comunidades Europeas la irreversibilidad del proceso de integración europea o la relativa a la supremacía absoluta del derecho comunitario para que no se vea frustrado el fin u objetivo de aquel proceso, no se corresponden con la voluntad normativa que implica la posición de supremacía de la CE de 1978. La denuncia o el incumplimiento de los tratados comunitarios, en caso de considerar irreversible el proceso de integración europea, sería una cuestión que se debería plantear en términos que presuponen una inválida celebración del tratado, que, por el hecho de ser indenunciable, estaría invadiendo un ámbito material de exclusiva competencia de la forma constitucional a la que debe su validez840. Tampoco los preceptos constitucionales que posibilitan dicha apertura ad extra del ordenamiento jurídico, en particular el Art. 93 CE, pueden equipararse a las normas de reforma constitucional ni se hallan sustraídas a la competencia del poder de reforma constitucional ordinario o agravado841. Ya se ha puesto de manifiesto, la incoherencia dogmática y sistemática que supone considerar al Art. 93 CE como un procedimiento alternativo de reforma constitucional desubicado sistemáticamente. Pero, aún en dicho supuesto, la existencia de una apertura de nuestro ordenamiento a subordenamientos, cuyo origen fáctico es exógeno al mismo, no puede en ningún caso constituir un límite al poder de reforma constitucional ordinario. Este principio estructural no encuentra acomodo en enunciado normativo alguno de los previstos en el Título Preliminar, el Título I, Capítulo II, Sección 1ª o el Título II, sino que la propia CE ha querido atribuirle una relevancia infraconstitucional a esta expectativa y, en congruencia con ello, no sería necesaria siquiera una reforma constitucional para volver a centralizar la creación normativa, tal y como no hizo falta para su descentralización ad extra. Sólo si se considerase que la atribución competencial realizada en favor del subsistema jurídico comunitario implica la cesión de la competencia de reforma constitucional, que pasaría a ser ejercida por órganos de aquél subsistema, habría que afirmar que la misma se hallaría sometida en exclusiva al poder de reforma del Art. 168 CE842, toda vez que la cesión de la competencia que expresa la soberanía del sistema jurídico afecta directamente a los principios estructurales. E, incluso en el caso de que se negase la incidencia de la cesión de la competencia constituyente en aquellos principios estructurales por esta vía, no se podría negar la afectación del principio democrático que produciría aquélla como consecuencia del carácter irreversible de la integración y, por tanto, de la cesión de la misma, lo que convertiría al derecho comunitario, como un todo, en una auténtica cláusula de intangibilidad absoluta, cuya afectación quedaría vedada a todo poder de reforma constitucional estatal tanto del Art. 167 como del Art. 168 CE. 3. La intangibilidad de los principios estructurales del ordenamiento jurídico

840 En un sentido similar, aunque varíe en las matizaciones respecto del ordenamiento jurídico austriaco, cfr. ÖHLINGER, T., «Verfasungsrechtliche Aspekte der Übernahme von Gemeinschaftsrecht und Unionsrecht in die österreichische Rechtsordnung», en «Österreich und das Recht der Europäichen Unión», Manz, Wien, 1996, pág. 177-178.

841 Como, por el contrario, sostuvo REQUEJO PAGÉS, J. L., «Sistemas normativos, Constitución y ordenamiento», ob. cit., pág. 26-27.

842 Argumentación similar a la que ha realizado ÖHLINGER, T., «Verfasungsrechtliche Aspekte der Übernahme von Gemeinschaftrecht und Unionsrecht in die österreichische Rechtsordnung», ob. cit., pág. 176-177, respecto del ordenamiento austriaco, al considerar cedido el poder de reforma parcial pero no el poder de reforma constitucional total.

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Dejando a un lado el principio funcional pero no formalmente estructural de apertura ad extra del ordenamiento jurídico, el resto de las principales decisiones programadoras que la CE de 1978 sustrae a la capacidad de conocimiento que el sistema tiene a través del Art. 167 CE y reserva en exclusiva a la capacidad reconocida por la vía del Art. 168 CE, se concreta en los principios de Estado autonómico, social y democrático de derecho recogidos en los Arts. 2 y 1.1 CE, es decir, en los llamados principios estructurales. Ciertamente, es posible hallar otras normas constitucionales que establecen condiciones necesarias o necesarias y suficientes para la creación normativa, como la determinación de la lengua o lenguas oficiales del Estado -en las que ha de tener lugar la comunicación normativa-, la declaración de su supremacía que la CE realiza en el Art. 9.1 o de los principios ordenadores de la creación normativa que establece en el Art. 9.3. Sin embargo, se trata de normas que concretan alguno de aquellos principios estructurales. Del mismo modo, también es posible encontrar en el Título II, por sí solo sustraído igualmente a la competencia del poder simple de reforma constitucional, normas que contienen decisiones programadoras de la creación normativa -como las que establecen las sesiones conjuntas de las Cortes para adoptar decisiones en relación con la Corona y la Jefatura del Estado-. No obstante, éstas tienen un carácter más concreto que los principios estructurales aquí abordados, lo que las convierte en dependientes de ellos. Es evidente que si la configuración de nuestro Estado no fuese la de un Estado democrático, presidido por la participación libre plural e igual de los sometidos a las normas en su creación, no tendría por qué ser competencia de las Cortes Generales la decisión sobre la inhabilitación del monarca o la prohibición de que contraiga matrimonio. Esta dependencia funcional es la que justifica que se analicen exclusivamente los principios estructurales en este apartado y no cualquier decisión programadora sustraída a la capacidad de conocimiento del poder del Art. 167 CE. Como se ya ha apuntado, la consideración de los principios estructurales como límite material a la reforma constitucional ha venido presidida en el análisis jurídico-constitucional dentro y fuera de nuestro país por la errónea comprensión del concepto de límite material y por una fundamentación y una caracterización de los mismos desde concepciones materiales de Constitución o desde una lógica ajena a la «positividad» del ordenamiento843. Procede ahora desentrañar la auténtica configuración que la CE de 1978 otorga a este tipo concreto de límite material, analizándolo en función de cada uno de estos cuatro contenidos posibles que definen su ámbito material de aplicabilidad. En todos los casos es su abstracto carácter programador de la creación normativa lo que les convierte en objeto del límite material del Art. 168 CE. Todos ellos844 determinan directamente (los auténticamente estructurales) o hacen posible (los meramente estructurantes) la determinación de la estructura general de la programación normativa, es decir, disponen el marco en el cual otros preceptos constitucionales establecen o pueden

843 Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 64. En sentido igualmente crítico con esta falta de respeto a la positividad del ordenamiento jurídico, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 108.

844 Por más que ARAGÓN REYES, M., «Libertades económicas y estado social», Mcgraw Hill, Madrid, 1995, pág. 126-127, le niegue el carácter estructural al principio de Estado social. En un sentido contrario a negar a este principio capacidad de influencia en la estructuración y organización de los poderes del Estado, cfr. BASTIDA FREIJEDO/VARELA SUANZES/REQUEJO PAGÉS, «Derecho constitucional. Cuestionario comentado», ob. cit., pág. 217-218.

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condicionar orgánico-procedimentalmente la creación normativa845: el principio de Estado de derecho impone el sometimiento a normas y, por tanto, a límites de la creación normativa; el principio de Estado de democrático impone la participación libre igual y plural, directo o indirecta, de los ciudadanos en ella; el principio de Estado social determina su sometimiento a la persecución de determinados fines -lo cual se plasma también en la distribución de las competencias normadoras entre los distintos órganos constitucionales-; y, por último, el principio de Estado autonómico posibilita que la creación normativa se descentralice territorialmente en entes dotados de autonomía política. Cuál sea su contenido normativo no puede quedar reducido a la precomprensión que tenga el intérprete constitucional de ellos sino que es la propia CE de1978 la que determina en el resto de su articulado cuál sea aquel contenido846. Ahora bien, esta determinación no se agota en una mera remisión implícita en los Arts. 1 y 2 CE a los concretos preceptos constitucionales que desarrollan el contenido de los principios estructurales. Si así fuera, se llegaría al contrasentido de que o bien aquéllos siempre se encuentran afectados, pues prácticamente todas las disposiciones constitucionales son concreción de uno o varios principios estructurales, o bien nunca lo estarían, salvo si se altera el enunciado normativo de aquellos principios, pues su contenido quedaría estructuralmente fuera del ámbito de garantía del límite del Art. 168 CE. Ciertamente, ninguna de estas conclusiones es satisfactoria. El contenido de los principios estructurales se deduce del resto de los preceptos que los desarrollan, pero después surge como un contenido normativo autónomo y propio de aquéllos que queda estabilizado contrafácticamente bajo el manto de su enunciado normativo847. De éste contenido se deducirá el núcleo esencial848, no necesariamente coincidente con el primero, que será el que permanezca sustraído a la competencia del poder de reforma simple del Art. 167 CE849. Al estudio de la posibilidad de que se sustraiga a este poder la capacidad de alteración de los principios estructurales o estructurantes ubicados en el Título Preliminar y al concreto ámbito normativo de esta sustracción se dedicarán las páginas siguientes. (1) El principio de Estado de derecho Al margen de los supuestos ya analizados, en los que indirectamente se ve afectado el principio de Estado de derecho -por modificación de las cláusulas sobre reforma constitucional o por alcanzarse un determinado grado de realización en la apertura ad extra

845 Cfr. BASTIDA FREIJEDO/VARELA SUANZES/REQUEJO PAGÉS, «Derecho constitucional. Cuestionario comentado», ob. cit., pág. 181-182.

846 En este sentido, OTTO Y PARDO, I. de, «Estudios sobre derecho estatal y autonómico», Civitas, Madrid, 1986, pág. 28 ss.

847 Apuntando esta misma idea, cfr. OTTO Y PARDO I. de, «Estudios sobre derecho estatal y autonómico», ob. cit., pág. 30-31, contra su consideración como meras reglas interpretativas, formulada por ABENDROTH, W., «Zum Begriff des demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 116-117.

848 Cfr. OTTO Y PARDO I. de, «Estudios sobre derecho estatal y autonómico»,ob. cit., pág. 31-32.

849 En un sentido semejante, aunque sin la consideración de los límites que impone el Art. 168 CE como límites materiales, sino competenciales, PUNSET BLANCO, R., «El control jurisdiccional de la actividad de las Asambleas Parlamentarias y del Estatuto de sus miembros en el Derecho Español», Revista de las Cortes Generales, 1985, Nº 5, pág. 45-46.

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del Estado-, es posible imaginar diversas constelaciones de supuestos en los que tanto de forma directa como de forma indirecta se puede ver alterado este principio estructural. El hecho de que la norma en que consiste el mandato de Estado de derecho sea un principio estructural, es decir, que programa la adopción de las decisiones programadoras de la creación normativa, hace que la incidencia de una clausura cognitiva cuyo objeto sea la variación de esta operación comunicativa incida principalmente en la «autorreferencialidad» del sistema jurídico, sin perjuicio de que la misma exclusión de la normativización de determinadas expectativas implique de por sí una alteración de la «positividad». No es este el lugar en el que debatir sobre el contenido constitucional del principio estructural de Estado de derecho, definido en un sentido material por nuestra norma fundamental850. Sin embargo, es necesario afirmar que, una vez determinado cuál sea éste, la identificación de su núcleo esencial como un mandato de optimización es imprescindible para dotarle plenamente de la normatividad que la CE le otorga, entre cuyos efectos se encuentra la resistencia al cambio ante reformas constitucionales que le afecten. Si, como aquí se hace, se parte de que este principio estructural implica en nuestro ordenamiento constitucional la ordenación de la creación normativa sometiendo todos los actos del poder público a normas, bajo el criterio de la primacía de la Constitución y de la Ley, es preciso determinar qué elementos de las normas constitucionales que lo desarrollan constituyen aquél núcleo esencial sin el cual el principio deja de existir como norma jurídica. Los supuestos de afectación de este principio estructural oscilan desde la mera alteración de la literalidad del enunciado normativo, añadiendo algún calificativo adicional que varíe la normatividad de aquél principio original o suprimiéndolo simple y llanamente del texto constitucional, hasta la modificación de algunos de los elementos esenciales, identificativos del mismo como decisión programadora de la creación normativa. Dentro de los primeros supuestos es posible imaginar la constitucionalización en el Art. 1.1 CE del principio estructural de apertura ad extra. Su modificación afectaría, sin duda alguna, al núcleo esencial del principio de Estado de derecho, cuyo programa normativo variaría, bien para verse reducido, al tener que ser compatibilizado con la inserción en el sistema jurídico de formas jurídicas del que se ha llamado «derecho externo del Estado», o bien para verse ampliado, como consecuencia del aumento de los mecanismos de control de la legalidad de la actuación de los poderes públicos inherente a dicha apertura851. No se le puede negar a una alteración normativa de tal calibre trascendencia para los principios estructurales. De ese modo, algunas de las dudas que suscita para la vigencia del principio de Estado democrático de derecho la inserción dentro de nuestro ordenamiento de un subsistema normativo con fuentes y órganos de producción propios y con reglas de articulación normativa autónomas -aunque subordinadas a la supremacía constitucional852- se verían 850 Sobre la definición material de este principio estructural, cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., «Principio de legalidad, Estado material de derecho y facultades interpretativas y constructivas de la jurisprudencia en la Constitución», Revista Española de Derecho Constitucional, 1984, Nº 10, pág. 20 ss.

851 Sobre la interacción en general de los principios estructurales y su recíproca alteración del contenido garantizado por el límite material a la reforma constitucional, véase KIRCHHOF, P., «§ 21 Die Identität der Verfassung in ihren unabänderlichen Inhalten», ob. cit., pág. 809 ss., 812 ss.

852 Cfr. RUBIO LLORENTE, F., «La Constitución española y el Tratado de Maastricht», ob. cit., pág. 256 ss.; ARAGÓN REYES, M., «La Constitución Española y el Tratado de la Unión Europea: la reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 24-25. En un sentido bien diverso, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Sistemas normativos, Constitución y ordenamiento», ob. cit., pág. 13 ss., 28 ss.

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disipadas, sin necesidad de acudir a argumentaciones de carácter material y valorativo, totalmente alejadas de la dogmática adecuada a la CE de 1978853. Su existencia y plena eficacia sería la consecuencia de la expresa redefinición del programa normativo del principio de Estado de derecho a la luz del principio de «Estado descentralizado políticamente ad extra»854, que ahora ya sí encontraría un grado de constitucionalización parejo al de aquel otro principio estructural, y pasaría a formar parte también del ámbito material del límite del Art. 168 CE. Un segundo supuesto de alteración directa del principio de Estado de derecho, vedado al conocimiento del poder simple de reforma constitucional, es aquél de una simple supresión de dicho principio estructural. Aunque a primera vista pudiera parecer que dicha supresión en nada afecta a la programación normativa que realiza la CE de 1978 en el resto de su articulado, en tanto en cuanto permanezcan los elementos funcionalmente identificativos de aquél principio estructural, su desaparición como estructura normativa autónoma tendría importantes consecuencias para el ordenamiento jurídico. Si bien es cierto que el contenido de los principios estructurales se determina a partir del desarrollo que el mismo tiene en diversos preceptos constitucionales, no lo es menos que una vez determinado ese marco, el principio cobra una existencia normativa y un contenido autónomos respecto de su fuente material. Por ello, su posterior supresión no será totalmente indiferente al ordenamiento constitucional, como si de la eliminación de un mero envoltorio formal se tratase, sino que se producirá la supresión de una norma constitucional con una obligatoriedad y eficacia propias. Sólo es necesario pensar en la diferencia que existe entre que el principio de apertura ad extra sea un mero principio funcional que opera subliminalmente en la estructuración concreta de la creación normativa, como consecuencia del indirizzo político que hayan querido ejercer los poderes públicos, y que se convierta en un auténtico principio estructural, expresión de un indirizzo constitucional, que pasaría de este modo a convertirse en parte del contenido intangible para el poder de reforma del Art. 167 CE. El segundo gran bloque de supuestos en los que se vería afectado el principio estructural de Estado de derecho como consecuencia de una reforma constitucional es aquél en el que la modificación constitucional no tiene por objeto directo el enunciado normativo en el que se contiene aquél principio sino las diversas normas de las que se extrae su contenido mínimo identificativo, algunas de las cuales por sí solas no gozan del grado de estabilización contrafáctica que proporciona el límite material. No es difícil imaginar cómo la supresión de determinadas garantías como la independencia judicial y la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional (Art. 117 CE), el sometimiento pleno de la Administración pública a la Ley y al derecho (Art. 103 CE) y su control por los tribunales (Art. 106 CE), la primacía de la Ley parlamentaria mediante la existencia de múltiples reservas de Ley o la presunción de legitimidad constitucional, la misma primacía constitucional como forma jurídica (Art. 9.1 CE), cuya garantía reside en la existencia y competencias de control de constitucionalidad en la jurisdicción constitucional (Art. 161 ss. CE), el principio de seguridad jurídica (Art. 9.3 CE), o los derechos

853 Tal y como hace SOLOZÁBAL ECHAVARRIA, J. J., «Algunas consideraciones constitucionales sobre el alcance y los efectos de la integración europea», Revista de Estudios Políticos, 1995, Nº 90, pág. 59-60.

854 Siguiendo la terminología utilizada por REQUEJO RODRÍGUEZ, P., «Bloque constitucional y bloque de la constitucionalidad», ob. cit., pág. 40-41 y 53 ss., para referirse al ordenamiento comunitario como elemento integrante de la parte del bloque constitucional producto de la descentralización o apertura ad extra de la creación normativa.

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fundamentales que garantizan un ámbito de libertad al ciudadano en correspondencia con el sometimiento a normas jurídicas del poder público, afectarían al principio de Estado de Derecho, pues constituyen todos ellos elementos esenciales identificativos del modo en el que nuestra norma suprema lo ha querido configurar855. Quizás su alteración no siempre afectase al núcleo esencial identificativo del principio estructural, pero sí su supresión o desnaturalización, aunque la modificación se llevase a cabo en un enunciado constitucional no protegido por el límite material. Así, por ejemplo, plantearía dudas si la ampliación o reducción de los supuestos constitucionalmente establecidos de control por el Tribunal Constitucional -en el sentido, por ejemplo, de hacer desaparecer el control concreto mediante la cuestión de inconstitucionalidad- o la ampliación o disminución de los supuestos de reserva de Ley o de Ley orgánica desfigura en sí mismo la existencia del principio de Estado de derecho tal y como la CE lo ha configurado. No las ofrecería, sin embargo, su simple supresión o su desvirtuación mediante la cesión total de estos ámbitos normativos a instituciones comunitarias, pues ello haría peligrar este elemento identificativo del principio estructural. (2) El principio de Estado democrático De igual forma a lo que sucede con el principio de Estado de derecho, es posible diferenciar los supuestos en los que la clausura cognitiva que sufre el poder simple de reforma constitucional se debe a la afectación directa -como consecuencia la alteración del enunciado normativo tras el cual se esconde- o indirecta -como consecuencia de la alteración de alguno de los enunciados normativos de los que se deriva su esencia normativa autónoma- de la regla esencial identificativa de este principio estructural. Y ello, sin tener en cuenta los supuestos de afectación indirecta ya analizados como consecuencia de la pretensión de una modificación que afecte al status jurídico-positivo de las normas del Título X o del «derecho externo del Estado». Al igual que sucedía con el principio de Estado de derecho, queda vedada al poder del Art. 167 CE una supresión radical de la mención «democrático» en el enunciado del Art. 1.1 CE o su alteración como consecuencia de la modificación de algún otro de los principios estructurales con los que interacciona, bien por que se suprimiese o modificase alguno de ellos -tal sería el caso de la transformación del Estado autonómico en un Estado unitario o federal- o por que se introdujese algún principio estructural nuevo. Todo ello, con independencia de que se pudiera considerar que tal prohibición surgiría ya directamente de la afectación de estos otros principios estructurales igualmente protegidos por el Art. 168.1 CE. Más complejos de fundamentar son, sin duda, los supuestos en los que la modificación del principio estructural de Estado democrático de derecho procede de que se vean afectadas algunas reglas esenciales en las que se identifica su contenido mínimo, con independencia de si las mismas se encuentran protegidas a título particular por el límite material del Art. 168.1 CE. Para su determinación, es necesario identificar el contenido mínimo del principio estructural, cuyo carácter autónomo hace que, aún extraído del resto de los preceptos constitucionales que desarrollan el enunciado del Art. 1.1 CE, cobre la

855 En este sentido respecto de la independencia judicial, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 107; PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 196-197 con respecto a la existencia de la jurisdicción constitucional del Tribunal Constitucional y el principio de Estado de Derecho.

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normatividad propia de este último precepto y se revista de la rigidez aneja al mismo. No es tampoco este el lugar en el que analizar cuál deba ser dicho contenido conforme a nuestra norma suprema856. Bastará simplemente con justificar su calificación de límite material relativo a la «autorreferencialidad» a partir del contenido concreto que se le quiera atribuir. Si se parte de que la CE de 1978 ha querido concebir el principio estructural de Estado democrático, como al resto de los principios estructurales, con una naturaleza instrumental, al servicio de la diferenciación funcional del sistema jurídico857, no resultará excesivamente difícil ver en la significación de la democracia para el aparato del Estado un elemento de binariedad del sistema político y correlativo de la binariedad derecho/no derecho, propia del sistema jurídico858. Su existencia queda reflejada en las diferentes estructuras normativas del “pluralismo político de individuos y de grupos” 859, aplicables no sólo en el input del medio hacia el sistema (Art. 6, 7, 20, 21, 22, 23 y 28 CE), sino sobre todo -en lo que se refiere a la «autorreferencialidad»- en el output del sistema jurídico hacia el medio (Art. 66 ss., 97 ss., 143 ss. y 166 ss. CE)860. Este pluralismo, necesario para articular la dicotomía gobierno/oposición, requiere, a su vez, la equivalencia de las opciones, manifestación del principio de igualdad racional de los individuos, para hacer aquélla realmente operativa y un elemento que contribuya a la diferenciación funcional del sistema. Un pluralismo que estuviese mermado por el desconocimiento de la igualdad racional de los individuos o por la ausencia de una equivalencia funcional de las opciones861 se apartaría de la función que la democracia cumple en la codificación del sistema político y desmerecería en su capacidad para servir a la

856 Un análisis del significado de este principio estructural, al que identifica con el principio de minoría, y de su relación con el principio de soberanía popular, se puede encontrar en BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 381 ss.

857 En un sentido similar, BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 390 ss.

858 Sobre el binomio gobierno/oposición como elemento democrático definitorio de la codificación del sistema político, véase LUHMANN, N., «Soziologische Aufklärung», Bd. 4, ob. cit., pág. 127 ss.

859 Desde este punto de vista, pluralismo se opone a la soberanía de identidad y a la concepción del principio de Estado democrático como la identidad de la voluntad del gobernante con la voluntad del gobernado -voluntad general-, de la que partirá la concepción rousseauniana de la soberanía popular. Por ello, un hipotético consenso entre los componentes de una comunidad social no es sólo algo absurdo por lo que tiene de irrealizable -cfr. LUHMANN, N., «Soziologische Aufklärung», Bd. 4, ob.cit., pág. 138-139, sino, además, algo indeseable para el sistema político o el sistema jurídico, pues les resta la codificación estructural necesaria para su existencia funcionalmente diferenciada como sistemas sociales.

860 Se excluye la configuración del ejercicio de la función jurisdiccional, por jueces y magistrados integrantes del poder judicial (Art. 117 CE) o por cualquiera de los demás órganos jurisdiccionales no integrados en esta organización a los que la CE de 1978 ha atribuido esta función, como el Tribunal del Jurado, el Tribunal de Cuentas, o el Tribunal Constitucional (Art. 125, 136 y 159 ss. CE), porque los mismos no ejercen indirizzo político.

861 Para diferenciarla de la que se podría calificar de equivalencia estructural, que, como se sabe, es imposible tanto en sistema político como en el sistema jurídico, pues las opciones ya incluidas dentro de alguna de las estructuras de aquellos sistemas -llámese decisión política o norma jurídica- permanecen como representación de la existencia misma del sistema y requieren menor grado de respaldo comunicativo para imponerse que las opciones no normativizadas. Sobre esto último, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 60-61.

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diferenciación del sistema jurídico862. Esta equivalencia funcional tanto en el medio como dentro del sistema jurídico mismo es asumida por nuestra norma fundamental al reconocer el principio de igualdad formal en y ante la Ley (Art. 14 CE y sus distintas manifestaciones en el ámbito de los derechos y libertades de los individuos), y de igualdad real y efectiva, así como la apertura cognitiva de aquél a cualquier expectativa del medio excluyendo la existencia de límites materiales absolutos a la reforma constitucional (Art. 168.1 CE). Por último, esta equivalencia funcional se articula a través de mecanismos participativos que permiten la expresión de aquella igualdad y pluralidad ideológica (Art. 23 CE, in genere, así como sus diversas concreciones a lo largo del articulado constitucional). Ello no quiere decir que la participación funcionalizada de los individuos deba existir en todos los niveles del sistema jurídico ni que deba hacerlo con el mismo grado de intensidad en todos ellos, so pena de caer en una interminable teledemoburocratización que haría indeterminables las diferencias inherentes al pluralismo y se volvería contra aquello de lo que quiere ser expresión863. Se debe abordar, pues, el problema del límite material relativo a la intangibilidad del principio de Estado democrático partiendo de que su núcleo identificativo reside en la articulación de las posibilidades de participación libre, plural e igual de las opciones minoritarias, y en particular del individuo, en la preparación y ejercicio del poder864. Así, por ejemplo, como ya se dijo, una reforma constitucional que pretendiese establecer nuevos límites materiales absolutos a la reforma constitucional quebrará el pluralismo y, en su caso, el principio de equivalencia de las opciones y afectará al principio estructural, por lo que quedaría excluida de la competencia del poder del Art. 167 CE. Mientras que una reforma que introdujese nuevos límites materiales de carácter relativo -como los aquí analizados-, sólo afectará al principio de Estado democrático y será competencia exclusiva del poder agravado del Art. 168 CE, si su objeto no tiene vinculación con la preservación de ese núcleo esencial. Igualmente, la alteración de la regla de la mayoría simple establecida en el Art. 79 CE para la adopción ordinaria de decisiones por el órgano representativo Cortes Generales afectaría a la equivalencia de las opciones y al principio de Estado democrático, dado que, en principio, es la mayoría requerida para la adopción de decisiones que no afectan al núcleo identificativo de este principio estructural. Su modificación quedaría, pues, fuera de la competencia del poder de reforma del Art. 167 CE. Finalmente, la supresión de un órgano representativo o el vaciamiento de sus competencias de control sobre la creación normativa en niveles distintos al suyo, tal y como puede estar sucediendo con el proceso actual de desarrollo de la integración comunitaria europea, también podría poner en peligro la existencia de cauces participativos que permitan la expresión del pluralismo y la equivalencia de las opciones existentes en el medio social.

862 El pluralismo político, así entendido, no es un elemento neutro en la estructuración del sistema político y del sistema jurídico, pues refleja una amoralización de ambos, necesaria para la preservación de su codificación binaria y, por tanto, para su existencia funcionalmente diferenciada. Sobre esto véase LUHMANN, N., «Soziologische Aufklärung», Bd. 4, ob. cit., pág. 131-132.

863 Cfr. LUHMANN, N., «Soziologische Aufklärung», Bd. 4, ob. cit., pág. 127. Igualmente, BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 444-445 ss.

864 Puesto que la mayoría no es sino la expresión en proporción de la minoría en que consiste cada individuo, cuyo respeto se convierte en el contenido que presupone el principio democrático. En este sentido, BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 431 ss.

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Por lo cual también sería competencia exclusiva del poder agravado de reforma constitucional865. Sin embargo, el propio principio democrático no puede ser considerado un límite material implícito y absoluto a la reforma constitucional, pues es la propia voluntad normativa de la CE de 1978 la que, al prever la posibilidad de una reforma total ha querido convertir en jurídica, aunque no sea democrática, la comunicación jurídica por la que el sistema jurídico democrático se transforma en uno autocrático866. (3) El principio de Estado autonómico La simple de reforma, podrá ampliarse o reducirse el ámbito competencial posibilitado a las CC.AA867, pero no podrá suprimirse la posibilidad de que dentro de ese haz competencial se incluya la potestad legislativa. Finalmente, se plantean también dudas acerca de si los llamados derechos históricos de los territorios forales quedan excluidos también del ámbito material de aplicación del límite del Art. 168 CE. No se De igual forma que la estructuración de la creación normativa con arreglo al principio de Estado democrático de derecho es adecuada para, mediante la legitimación y autonomización del sistema jurídico, asegurar su «autorreferencialidad» y, con ello, su «positividad», también la configuración de la programación normativa con arreglo a un criterio de descentralización territorial sirve a legitimar la creación normativa y dotar de aquella diferenciación estructural y funcional al sistema jurídico. Su carácter contingente no obsta a que la CE de 1978 le haya otorgado el mismo grado de rigidez que al resto de las decisiones progamadoras; tanto más, cuando la estructuración de la creación normativa con arreglo a la posibilidad de la autonomía política de los entes territoriales afecta de forma sumamente intensa a la estructura del ordenamiento jurídico868. Tampoco es este el momento de debatir la concreta caracterización y significación constitucional del principio de Estado autonómico. Baste con reconocer su naturaleza estructural y extraer la caracterización que la CE de 1978 ha hecho de su núcleo esencial 865 Esto hace plantearse si la ratificación del Tratado de Maastricht, primero, y del Tratado de Amsterdam, después, habrían requerido la previa reforma constitucional agravada, debido al alcance que tienen para el principio democrático como principio vinculado a la nacionalidad (Art. 1.2 CE); sobre ello, véase ALÁEZ CORRAL, B., «Soberanía constitucional e integración europea», ob. cit., pág. 548 ss.

866 En este mismo sentido, BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág.456-457, para quien la apertura de esta posibilidad es incongruente con el significado del principio democrático en abstracto. Pero es, por tanto, reflejo de la borrosidad (léase relatividad) del principio democrático así constitucionalizado. Una Constitución que permite la supresión de la democracia por métodos democráticos no es más democrática sino más incongruente.

867 En contra de que se pueda reducir el ámbito competencial posible de las CC.AA. por la vía del Art. 167 CE, RUIPÉREZ ALAMILLO, J., «La protección constitucional de la autonomía», ob. cit., pág. 234., en una interpretación del principio del Art. 2 CE como un derecho y no como una mera norma de carácter organizativo procedimental.

868 El principio de autonomía se define como principio estructural tal y como establece la STC 32/1981 de 20 de julio: «el legislador puede disminuir o acrecentar las competencias hoy existentes, pero no eliminarlas por entero, y, lo que es más, el debilitamiento de su contenido sólo puede hacerse con razón suficiente y nunca en daño del principio de autonomía, que es uno de los principios estructurales básicos de nuestra Constitución» (el subrayado es nuestro).

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identificativo. A partir de ella será posible determinar la constelación de supuestos modificativos que estarían incluidos dentro del límite material que el Art. 168 CE impone al poder ordinario de reforma constitucional por afectar a dicho principio. Como garantía institucional de un principio dispositivo, el principio autonómico permite descentralizar ad intra la creación normativa en un determinado grado, el de la autonomía política. Esta autonomía política implica la posibilidad de que los entes descentralizados ejerzan potestades normativas entre las que se encuentra la potestad legislativa869 y la articulación de determinados procedimientos normativos para que los distintos territorios a los que se refiere el Art. 2 CE puedan acceder a ella. La concreción de uno y de otro aspecto supone el desarrollo de ese núcleo esencial en que consiste el principio estructural de Estado autonómico. A él, pues, es al que se refiere el límite material relativo del Art. 168 CE870, y no a todo el conglomerado normativo que lo concreta y desarrolla. No cabe duda de que una modificación directa del enunciado normativo del Art. 2 CE que suprimiese la garantía institucional que ampara a las nacionalidades y regiones integrantes de la Nación española para acceder a su autonomía o que disolviese la unidad de ésta e instituyese aquéllas como entes federados, afectaría al principio estructural de Estado autonómico. Ello se debe a que el principio estructural de Estado autonómico tiene un significado distinto al de Estado federal y la diferente dicción del enunciado normativo no hace sino reflejar esta diferencia, por más que en la praxis política las diferencias de funcionamiento entre ordenamientos estructurados conforme a estos dos principios tiendan a difuminarse871. CAPÍTULO IIDe igual manera, la modificación del principio de Estado democrático y de Estado de derecho parece afectar necesariamente a la configuración constitucional del principio de Estado autonómico, dado el carácter interrelacional e interdependiente de todos ellos. La creación normativa de las CC.AA., articulada en el Título VIII CE, no puede discurrir al margen de los principios de Estado social y democrático de Derecho del Art. 1 CE. La creación normativa tanto de las llamadas CC.AA. de primer grado como de las de segundo grado está sometida a los principios de Estado social y democrático de derecho, sin que sea necesaria una «cláusula de homogeneidad», propia de los ordenamientos federales872. En último lugar, se encuentra el conjunto de supuestos de reforma constitucional en los que la modificación afecta al principio estructural de forma mediata como consecuencia de una alteración de alguno de sus contenidos esenciales establecidos en el resto del

869 Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Estudios sobre Derecho estatal y autonómico», ob. cit., pág. 33.

870 En favor de considerarlo absolutamente intangible, incluso para el poder agravado de reforma constitucional, sobre la base de un concepto material de Constitución, cfr. RUIPÉREZ ALAMILLO, J., «La protección constitucional de la autonomía», Tecnos, Madrid, 1994, pág. 244-245.

871 Sobre la diferencia entre la articulación de la creación normativa conforme al principio autonómico y al principio federal, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Estudios sobre Derecho estatal y autonómico», ob. cit., pág. 22-23 ss.

872 La concreción de esta cláusula aparece en el Art. 152 CE sólo parcialmente respecto de la organización de las CCAA de primer grado. Sobre su significación en los Estados federales, análoga al efecto de la interrelación de los principios de Estado social y democrático de Derecho con el principio de Estado autonómico, cfr. HERZOG, R., «Artikel 20», ob. cit., pág. 110-11, Rn. 46 ss.

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articulado constitucional873. Si el enunciado normativo del Art. 2 CE sólo estuviese sustraído a la capacidad de conocimiento del poder ordinario de reforma constitucional en los supuestos mencionados hasta el momento, se podría dar la paradójica situación de que por la vía simple de reforma se vaciase de contenido el catálogo competencial que podría corresponder a las CC.AA., se eliminase la posibilidad de que las mismas accediesen al ejercicio de función legislativa, o se mutase la naturaleza de sus normas institucionales básicas, los Estatutos de Autonomía, desnaturalizando el carácter dispositivo del principio estructural. De igual modo, sería también posible suprimir los canales a través de los cuales los territorios pueden acceder a la autonomía o flexibilizarlos de tal modo que los propios entes pudieran por sí solos poner en tela de juicio la existencia normativa del principio estructural. Todo ello, sin que el enunciado normativo del Art. 2 CE sufriese en lo más mínimo variación alguna. Por ello, las modificaciones del VIII CE que afecten al contenido esencial identificativo de este principio estructural deben considerarse igualmente sustraídas a la competencia de reforma del Art. 167 CE, en virtud de su incardinación en el ámbito material de aplicación del límite del Art. 168 CE. La tarea de deslinde no es fácil. No es posible tampoco relatar un elenco exhaustivo de los supuestos y de su protección por el límite del Art. 168 CE, pero a mero título ejemplificativo sí lo es poner de relieve algunos que caracterizan, al menos tendencialmente, sus fronteras. Sin duda, la existencia de procedimientos a través de los cuales se articula la posibilidad de instituir centros autónomos de creación normativa debe existir para que el principio estructural de Estado autonómico sea reconocible, por lo que su completa supresión se encontraría vedada al poder ordinario de reforma constitucional. Sin embargo, la mayor o menor pluralidad de estos procedimientos o su concreta articulación orgánica o procedimental, parecen parte del desarrollo de ese contenido esencial pero no parte del mismo, por lo que no se verían alcanzados por aquélla protección. Ciertamente, es posible dudar a cerca de si la potestad de impulso de la formación de las CC.AA. debiera corresponder a los territorios afectados. Si así se considerase, una modificación del Título VIII CE que alterase los procedimientos de manera que la potestad de impulso pasase también a manos de las Cortes Generales, afectaría al núcleo esencial identificativo de este principio estructural y quedaría fuera de la competencia del poder de reforma de Art. 167. De igual manera, se podría plantear si la presencia de una potestad legislativa en las entidades políticamente autónomas forma parte del contenido esencial de este principio estructural. Por más que todas las CC.AA. -excepción hecha de Ceuta y de Melilla- hayan asumido en su contenido estatutario dicha competencia respecto de diversas materias, del Art. 152 CE se desprende que la presencia de una Asamblea Legislativa en las CC.AA. es necesaria sólo para las de CC.AA. primer grado, pero no para todas las CC.AA. Desde esta perspectiva, la titularidad de la potestad legislativa aparecería como un elemento contingente de la autonomía política del Art. 2 CE, dado que el acceso a la autonomía de uno o de otro grado no es prefijado por el texto constitucional. Sin embargo, la posibilidad de que esta potestad legislativa sea asumida por las CC.AA. sí forma parte del núcleo esencial del principio de Estado autonómico, ya que aquélla o bien les corresponde necesariamente a las CC.AA. constituidas al amparo de la llamada vía rápida, o bien les corresponde potencialmente a las CC.AA. de vía lenta, en la medida en que directamente o como

873 Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Estudios sobre Derecho estatal y autonómico», ob. cit., pág. 42; RUIPÉREZ ALAMILLO, J., «La protección constitucional de la autonomía», ob. cit., pág. 232 ss.

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consecuencia de la reforma de sus respectivos Estatutos de Autonomía la asuman874. Por tanto, a través del procedimiento trata de que el respeto a los mismos se convierta en un límite material absoluto a la reforma constitucional875, reminiscencia de una concepción histórico-material de Constitución que la contempla como un pacto entre cuerpos políticos preexistentes a la Constitución876. La inadecuación de tal concepción de Constitución ya ha sido analizada páginas atrás. La posición de los derechos históricos de los territorios forales como posible objeto de los límites materiales a la reforma constitucional que la CE de 1978 establece -no de los que no establece- dependerá de si el contenido de la Disposición Adicional 1ª CE se puede incluir dentro del núcleo esencial identificativo del principio de Estado autonómico. En tal caso, tanto la modificación del enunciado normativo de aquella Disposición, como cualquier alteración constitucional que menoscabe el amparo y garantía de su actualización en el seno de los Estatutos de autonomía que les dispensa, quedaría sustraído a la competencia de reforma del Art. 167 CE. Esto sería, por otra parte, congruente con la consideración de la Disposición Adicional 1ª como un procedimiento más, potestativo, para el acceso a la autonomía de aquéllos territorios877. Sin embargo, también hay argumentos para pensar que no se incluyen dentro de este núcleo identificativo del principio de Estado autonómico y que, por tanto, su modificación no es competencia exclusiva del poder agravado de reforma constitucional. Si bien es cierto que la CE de 1978 los ampara y reconoce en su Disposición Adicional 1ª, no lo es menos que su actualización sólo puede tener cabida en el marco de lo dispuesto por la propia CE y los Estatutos de Autonomía y, sobre todo, que su garantía constitucional878 implica que, de ser actualizados por el Estatuto, éste no lo haga de forma que resulte irreconocible su imagen histórica y tradicional. No significa, pues, que sean necesariamente actualizados ni que su actualización implique ex constitutione o ex historia un determinado régimen competencial879. Lo que garantizaría la Disposición Adicional 1ª sería una «foralidad» no sólo carente de una existencia supra o preconstitucional880, sino también necesitada de una

874 En un sentido distinto, OTTO Y PARDO, I. de, «Estudios sobre Derecho estatal y autonómico», ob. cit., pág. 42, para quien la misma existencia de poder legislativo de las CC.AA. forma parte del contenido esencial vedado al poder de reforma del Art. 167 CE.

875 Así los considera HERRERO DE MIÑÓN, M., «Derechos históricos y Constitución», Taurus, Madrid, 1998, pág. 86.

876 En este sentido, cfr. HERRERO DE MIÑÓN, M., «Derechos históricos y Constitución», ob. cit., pág. 88 ss., 320 ss.

877 Cfr. STC 16/1984 de 6 de febrero de 1984, F. J. 2º y 3º

878 La calificación de FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., «Los derechos históricos de los territorios forales», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pág. 89 ss. de garantía institucional sólo parece justificada en el sentido de que los derechos históricos de los territorios forales, amparados y reconocidos constitucionalmente, de ser actualizados por los Estatutos de autonomía, además, de hallarse limitados por el marco constitucional, no pueden serlo en unos términos que los hagan irreconocibles para la conciencia jurídica de la época y lugar en los que sean actualizados.

879 Por más que pueda ser necesario acudir a la historia para rescatar la imagen tradicional de estos derechos. Cfr., entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 32/1981 de 2 de febrero, F.J. 4º; 76/1988 de 26 de abril, FF.JJ, 4º y 5º; 159/1993 de 6 de mayo, F. J. 6º.

880 Cfr. CORCUERA ATIENZA, J., «La constitucionalización de los derechos históricos. Fueros y autonomía», Revista Española de Derecho Constitucional, 1984, Nº 11, pág. 37-38.

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actualización que obligatoriamente ha de llevarse a cabo en el marco del Estatuto de Autonomía881. Esta «foralidad», así amparada constitucionalmente, no se podría erigir por sí misma en contenido del límite material del Art. 168 CE, ni pasaría a formar parte del contenido esencial del principio estructural de Estado autonómico y, con ello, a estar protegida por aquel límite material882, dado el carácter potestativo de su actualización en el marco constitucional y estatutario883. (4) El principio de Estado social La última de las comunicaciones normativas de carácter estructural, programadora de la emisión de nuevas comunicaciones, cuyo contenido esencial se halla protegido por el límite material relativo del Art. 168 CE es el principio de Estado social de derecho. Su tratamiento dogmático presenta serias dificultades en comparación con los demás principios hasta ahora analizados. La primera de ellas se deriva de la diferente caracterización del mismo como principio estructural, pues es concebido más bien como un fin del Estado884. La consecuencia de esta diferente caracterización se va a traducir en una distinta construcción dogmática de su contenido normativo autónomo. Su consideración como principio estructural debería conducir a construirlo a partir de los medios a través de los cuales se pretende organizar la consecución de los fines estatales. Por contra, su caracterización finalista disuelve su contenido normativo en una serie de fines programados para su optimización a través de la creación normativa. Esta distinción, que pudiera parecer baladí en un primer momento, no lo es, pues de admitir sólo esta última concepción no estaría justificado su tratamiento científico en este apartado, sino en el correspondiente a los límites materiales relativos a la «positividad». Los principios estructurales, a pesar de consistir en mandatos de optimización, tienen una estructura condicional, no finalista, pues su contenido esencial se convierte en una regla que excluye o incluye la creación normativa infraconstitucional dentro de las estructuras que

881Sobre esto, véase SOLOZÁBAL ECHAVARRIA, J. J., «Problemas constitucionales de la autonomía vasca», Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 1989, Nº 2, pág. 124.

882 Se podría entender que llega a la conclusión contraria CORCUERA ATIENZA, J., «La constitucionalización de los derechos históricos. Fueros y autonomía», ob. cit., pág. 38.

883 Con independencia de si su contenido es exclusivamente jurídico-público y refiere las potestades de autoorganización de los territorios forales -que, por otro lado, coincidirían administrativamente con determinadas provincias- o, por el contario, tiene, además, carácter jurídico-privado y engloba las normas de carácter civil o mercantil aplicadas históricamente en determinados territorios, como sostiene HERRERO DE MIÑÓN, M., «Los derechos forales como derechos históricos», Revista Española de Derecho Constitucional, 1998, Nº 52, pág. 53 ss., vinculando la competencia del Art. 149.1.8ª CE a la Disposición Adicional 1ª CE.

884 Así se desprende, por lo menos, de la configuración que realizan del mismo PÉREZ ROYO, J., «La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social», Revista Española de Derecho Constitucional, 1984, Nº 10, pág. 157 ss., y GARRORENA MORALES, A., «El Estado español como Estado social y democrático de derecho», ob. cit., pág. 48 ss., aunque lo califiquen de principio estructural en un sentido distinto del aquí utilizado. De forma más clara con respecto al carácter no estructural de este principio en la Grundgesetz alemana, cfr. ZACHER, H. F., «§ 25 Das soziale Staatsziel», en Isensee/Kirchhof (Hrsg.), «Handbuch des Staatsrechts», Bd. I, C.F. Müller, Heidelberg, 1987, pág. 1046, Rn. 2.

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definen: “si se dan estas condiciones en la estructuración de la creación normativa el sistema jurídico puede ser calificado de democrático, autonómico, social o de derecho”885. La incardinación del principio de Estado social entre las normas constitucionales que responden a un esquema condicional y cumplen aquella específica función de diferenciación del sistema jurídico, operando como auténticos principios estructurales, encuentra diversas explicaciones. En primer lugar su ubicación textual en el precepto que define varios de los principios estructurales del ordenamiento jurídico886. En segundo lugar, su configuración normativa es diversa a la que establecen otros ordenamientos y se refleja no sólo en la constitucionalización de un catálogo de principios rectores de la política social y económica o de disposiciones constitucionales de carácter económico -ausente, por ejemplo, en la Ley Fundamental de Bonn-, sino también en una modificación tanto interpretativa como organizativa de la tradicional coordinación de los poderes del Estado derivada del parlamentarismo887. En tercer y último lugar, la función de la cláusula de Estado social no consiste en nuestro ordenamiento constitucional en establecer unos determinados fines del Estado cuyo grado de consecución dependa de la opción política predominante en cada momento histórico, de modo que, alcanzado el grado óptimo, el Estado deje de ser social al desaparecer la necesidad que da lugar al fin888. Al igual que un Estado no dejaría de ser democrático, autonómico o de derecho por haber alcanzado el máximo grado posible de optimización de los fines que persiguen cada uno de los medios en que consisten estos principios estructurales, tampoco debería dejar de ser social por alcanzar el grado deseable de intervención reconfiguradora de la sociedad. 885 Una estructura que por lo demás viene dada por la función que cumple el contenido normativo de este principio estructural dentro del ordenamiento. Los fines que persigue dicho principio reflejan con mayor intensidad la vocación de apertura cognitiva que tiene el sistema aun operativamente cerrado respecto de su medio. Buena parte del contenido finalista del principio de Estado de Derecho, de Estado democrático o de Estado autonómico se realiza en el interior del propio sistema jurídico. En estos casos, el sistema jurídico pretende rendir tributo a determinadas expectativas finalistas mediante una serie de mecanismos cuyo desenvolvimiento tiene lugar dentro del propio sistema jurídico, sin mayor incidencia en el medio que rodea al sistema. Por el contrario, el principio de Estado social obliga al sistema jurídico a maximizar su apertura cognitiva incidiendo conscientemente de forma activa en el medio externo que le rodea, en el resto de subsistemas sociales, especialmente en el económico o el educativo-cultural, con la finalidad de que la incorporación estructuralmente cerrada que el sistema realiza posteriormente de elementos del medio exterior se lleve a cabo en beneficio de la misma diferenciación del sistema. Sobre la instrumentalidad del derecho y de los medios económicos para el cumplimiento de esta función en el Estado del bienestar, cfr. LUHMANN, N., «Politische Theorie im Wohlfahrtstaat», Günther Olzog Verlag, München/Wien, 1981, pág. 94 ss.

886 Sobre su consideración con carácter general como un principio estructural, véase BASTIDA FREIJEDO/VARELA SUANZES/REQUEJO PAGÉS, F./ J./J. L., «Derecho Constitucional. Cuestionario comentado» , ob. cit., pág. 181-182.

887 Por más que doctrinalmente se haya querido construir en nuestro ordenamiento sobre la base de su caracterización jurídica en el ordenamiento constitucional alemán; en este sentido, cfr. PÉREZ ROYO, J., «La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social», ob. cit., pág. 170 ss.

888 La caracterización normativa del principio estructural de Estado social establecida en la CE de 1978 no es, pues, un problema de la fáctica realizabilidad de los fines perseguidos por la socialidad del Estado, de modo que su realización se halle condicionada a la presencia de un situación económica desahogada en el Estado -en ese sentido, HERZOG, R., «Artikel 20», ob. cit., pág. 310, Rn. 23-, sino de las normas de desarrollo del mismo en el articulado constitucional. El Estado más pobre puede ser tanto o más social que el más rico, si la creación normativa se estructura en atención al cumplimiento del fin de la intervención en la sociedad para redistribuir la riqueza del mismo y en el segundo esto no sucede. Por tanto, es una cuestión de la racionalidad con la que se apliquen normativamente unos medios para la consecución de unos fines igualmente normativizados y no tanto de la presencia normativa sólo de aquellos medios o de aquellos fines.

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La consecución del fin de una intervención del Estado en la sociedad para lograr el desarrollo de una sociedad más democrática, normativamente más autorreferente y socio-económicamente más justa lleva a la CE de 1978 a constitucionalizar no sólo un conjunto de prescripciones finalistas relativas a objetivos que deben convertirse en el contenido de la creación normativa, sino que al mismo tiempo procede a una reinterpretación y reorganización de las relaciones entre los órganos y los procedimientos de creación de normas889 que, si bien se cohonesta con el carácter democrático, autonómico y de derecho del Estado, otorga a determinados sujetos -el Gobierno- y a determinados procedimientos normativos -la legislación delegada, la legislación de urgencia, el procedimiento de elaboración de reglamentos- una posición que nunca habrían alcanzado sin la introducción de este principio estructural y que es necesaria para la consecución de aquellos fines890. Admitido su carácter de principio estructural, la segunda de las dificultades consiste en determinar cuál sea el contenido normativo autónomo que se erija como esencial del enunciado del Art. 1 CE y que se deduzca exegéticamente del resto de preceptos constitucionales, pues a él será al que haya que referir el límite material a la reforma constitucional del Art. 168 CE. Parece pacífico que todo el amplio desarrollo constitucional del principio de Estado social no puede formar parte de su contenido esencial autónomo, que es el que ve protegida su afectación por el límite material a la reforma constitucional del Art. 168 CE. El mandato de igualdad real y efectiva del Art. 9.2 CE, la presencia de todos y cada uno de los principios rectores de la política social y económica del Capítulo III, los preceptos relativos a la prefiguración de la actividad económica o a la participación del Estado en aquélla, o, en fin, cada uno de los aspectos en los que se concreta la estructura de la creación normativa conforme a este principio, no pueden ser considerados esenciales y definitorios del principio estructural por igual, ni en todos sus extremos ni en toda su extensión normativa. El carácter social de la creación normativa no desaparece porque se suprima o se modifique la extensión de alguno de los principios rectores de la política social y económica, porque el Estado deje de tener la posibilidad de planificar la actividad económica, incluso porque algunas de las características constitucionales del dominio público sean suprimidas, como por ejemplo su inembargabilidad, o compatibilizadas con el cumplimiento que la propia CE impone de las resoluciones jurisdiccionales. De hecho, la mayor parte de los preceptos que desarrollan el contenido constitucional de este principio estructural no están, a su vez, protegidos por límite material alguno a la reforma constitucional891. El Estado sólo dejará de estructurar la creación normativa de forma social si desaparecen la finalidad principal de su intervención en la sociedad: el logro de una sociedad más justa en que las libertades y la igualdad sean reales y efectivas; o los medios esenciales para su logro: el relevante papel que la CE otorga a los

889 En este sentido, BASTIDA FREIJEDO/VARELA SUANZES/REQUEJO PAGÉS, F./ J./J. L., «Derecho Constitucional. Cuestionario comentado» , ob. cit., pág. 181-182. En sentido claramente contrario en la interpretación del principio de Estado social en la Grundgesetz alemana, cfr. ZACHER, H. F., «§ 25 Das soziale Staatsziel», ob. cit., pág. 1109, Rn. 108.

890 Con carácter general sobre los distintos aspectos estructurales y finalistas en los que se plasma este principio estructural en la CE de 1978, cfr. GARRORENA MORALES, A., «EL Estado español como Estado social y democrático de Derecho», ob. cit., pág. 48 ss.

891 Al contrario de lo que sucede en el Art. 288 e), f) y g) de la Constitución de Portugal, donde el propio principio estructural de Estado social, que por lo demás no tiene una enunciación expresa como tal en la Constitución, no se halla sometido al límite material.

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órganos de gobierno y ejecutivos para el logro de aquél fin, el carácter redistributivo de los tributos o la privilegiada posición del Gobierno en el procedimiento legislativo presupuestario; con independencia de si las disposiciones constitucionales en las que se plasman esta finalidad y estos medios se hallen también por su parte incluidos dentro del ámbito material del límite del Art. 168 CE. DE este modo, sería posible la modificación de las condiciones formales y materiales de validez de la legislación delegada o de la legislación de urgencia del Gobierno, pero su completa desaparición de la estructura constitucional no parecería congruente con la consecución de la finalidad intervencionista que reclama el Estado social, por lo que quedarían vedadas a la competencia del poder de reforma del Art. 167 CE. Una modificación de la configuración de la potestad reglamentaria como una potestad autónoma que puede existir con independencia de la Ley salvo en las materias sometidas a reserva de Ley, dirigida a configurarla como una potestad vinculada positivamente a la Ley, se encontraría también fuera del alcance del poder simple de reforma del Art. 167 CE. Finalmente, también se vería sustraída a la competencia del poder simple de reforma constitucional aquélla que pretendiese la supresión de todos los principios rectores de la política social y económica y, sobre todo, de los preceptos de la Constitución económica que articulan la dotación de medios económicos para que el Estado pueda poner en práctica las estructuras normativas que permiten su intervención en el medio social.

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B. Límites materiales relativos a la «positividad» del sistema jurídico El Art. 168.1 CE no sólo circunscribe el ámbito sustancial de sus límites materiales a las normas que reflejan la «autorreferencialidad» del sistema jurídico, es decir, que articulan la programación de nuevas decisiones normativas, sino que además se extiende a decisiones normativas ya programadas que reflejan determinadas expectativas que no programan la creación de nuevas normas. Tal es el caso de las disposiciones constitucionales que regulan los valores superiores del ordenamiento jurídico, los colores de la bandera, la capitalidad del Estado, la unidad de la Nación española o la dignidad humana y los concretos derechos inherentes al individuo. Todas ellas no tienen por sí mismas una incidencia en la estructura de la creación normativa, pues no la organizan, sino que representan concretas decisiones normativas que dan garantía a determinadas expectativas. Si condicionan la creación normativa, se debe exclusivamente a su condición de reglas del tipo constitutivo, aneja a su posición de supremacía constitucional. La sustracción al conocimiento del sistema de las expectativas divergentes de las garantizadas por estas disposiciones ha de tener, por tanto, una funcionalidad diferente a la que tenían los límites cuyo objeto eran normas que plasmaban su «autorreferencialidad». Ahora se trata de un limite que por su objeto afecta principalmente a la «positividad» del sistema jurídico. Su clausura cognitiva, más que cerrar canales de interiorización autopoiética de expectativas, impide al poder de reforma del Art. 167 CE la garantía de determinadas expectativas prefijadas por la Constitución892. A pesar de tratarse de un conjunto muy heterogéneo, no van a ser objeto de análisis todas las decisiones programadas sometidas al ámbito material del límite del Art. 168 CE, sino solamente aquéllas que, como los valores superiores del ordenamiento, la dignidad de la persona y de los derechos inviolables que le son inherentes, así como de la unidad de la Nación española, tienen una incidencia indirecta en la programación de la estructura y organización de la creación normativa, al reflejarse en los principios estructurales. 1. Los valores superiores del ordenamiento jurídico: libertad, justicia, igualdad y pluralismo político Sin pretender entrar en el estudio de la naturaleza jurídica de estas disposiciones constitucionales ni de su incardinación en el marco de la CE de 1978893, lo que excede las pretensiones de este libro, sí se puede decir que ésta, al calificar a la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político como valores superiores del ordenamiento, así como a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, como fundamento del orden político y de la paz social, ha querido establecer la configuración jurídica general de los derechos fundamentales por ella garantizados. Será en esta doble condición: constituir la configuración jurídica general del subsistema de derechos y libertades fundamentales que establece y hacerlo mediante decisiones ya programadas sobre la regulación del uso de la fuerza física, donde halle su

892 Por lo que no se trata de un límite material absoluto, como pretende GARCÍA- ATANCE, M. V., «La reforma constitucional y las cláusulas de intangibilidad», ob. cit., pág. 327-328.

893 Un estudio muy detallado y riguroso dogmáticamente de los mismos se pueden encontrar en PAREJO ALFONSO, L., «Constitución y valores del ordenamiento», en Sebastián Martín-Retortillo (Coord.), «Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría», Vol. I, Civitas, Madrid, 1991, pág. 29 ss.

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justificación el que los mismos se erijan en contenido del límite material a la reforma constitucional del Art. 168 CE. No se está ante valores superiores al ordenamiento jurídico894, sino ante valores del sistema jurídico que, al igual que los principios estructurales, condicionan la validez de la creación normativa. Dicho con otras palabras: la CE de 1978 ha querido que la creación normativa se halle presidida no sólo en su aspecto programador por los principios de Estado, social, democrático y autonómico de derecho, sino que, además, en su aspecto programado por la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, a los que califica de valores superiores del ordenamiento en atención a su contenido autónomo deliberadamente abstracto que refleja los puntos de vista desde los cuales debe ser emprendida toda función de creación normativa895. Sin embargo, es necesario averiguar de dónde se deduce el contenido autónomo de estos valores, dado su carácter deliberadamente abstracto. La normatividad de la CE de 1978 excluye que los mismos puedan ser dotados de contenido a partir de una precomprensión social o moral de los puntos de vista en que consisten896. Así, la libertad, la igualdad o la justicia, no tendrán por que coincidir con ninguna formulación filosófica, política o moral que se pueda haber hecho de las mismas. El programa normativo de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico consistirá en la ordenación general de los ámbitos de libertad que se deduzca de su desarrollo por los derechos fundamentales y libertades públicas del individuo constitucionalmente garantizados. De estos últimos y de ninguna otra fuente normativa es de donde deducen su contenido normativo autónomo897. Por tanto, no habrá otra libertad, otra justicia, ni otra igualdad, ni otro pluralismo político que los que desarrollan los derechos fundamentales del Título I de la CE de 1978. Su contenido normativo se convierte en autónomo y, por ello, en susceptible de fundamentar una declaración de inconstitucionalidad de aquellas normas infraconstitucionales que se les opongan898 e independiente de las normas de desarrollo de las que trae su causa899. De este modo, no toda lesión de un derecho fundamental o libertad 894 Como parece sugerir el razonamiento de LUCAS VERDÚ, P., «Articulo 1», en Oscar Alzaga (Dir.), «Comentarios a la Constitución Española de 1978», Vol. I, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1998, pág. 118-119 ss.

895 Si bien es posible admitir que los valores superiores del ordenamiento enunciados en el Art. 1.1 CE no son los únicos valores del ordenamiento -también la dignidad es un valor, como se verá después-, aunque sí los únicos superiores, no lo es admitir valores de naturaleza supra o metapositiva que sean jurídicamente válidos al margen del ordenamiento jurídico positivo. En un sentido diverso, PAREJO ALFONSO, L., «Constitución y valores del ordenamiento», ob. cit., pág. 117-118.

896 Cfr. PECES BARBA, G., «Los valores superiores del ordenamiento jurídico», Tecnos, Madrid, 1984, pág. 42-43.

897 Refutando algunas interpretaciones de los mismos que inicialmente querían negarles normatividad a algunos de ellos por su mayor abstracción; cfr. GARRIDO FALLA, F., «Artículo 1», ob. cit., pág. 29.

898 Tal y como ha señalado nuestro alto tribunal en su STC 116/1987 de 7 de julio de 1987.

899 Esta autonomía de su contenido no impediría que la verificación de una lesión de aquellos valores superiores requiera en todo caso la lesión de un derecho fundamental en el que ve reflejada la organización general de la libertad individual que el último desarrolla. Sin embargo, a la inversa, no toda lesión de un derecho fundamental conducirá necesariamente a la vulneración de un valor superior del ordenamiento jurídico. En contra de considerarlos una auténtica fuente normativa autónoma, RUBIO LLORENTE, F., «Principios y valores constitucionales», ob. cit., pág. 651.

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constitucional garantizado en el Título I ha de conducir necesariamente a la lesión de un valor fundamental, como no toda infracción orgánico-procedimental representaba una quiebra de cualquiera de los principios estructurales, sino sólo la de aquellos que reflejan parte del contenido esencial de los valores superiores. Los supuestos modificativos que quedan excluidos de la competencia de reforma constitucional del poder del Art. 167 CE, en relación con este contenido material, pueden ser clasificados en dos grandes grupos, al igual que sucedía con los principios estructurales: las modificaciones que afectan inmediatamente a los valores superiores del ordenamiento y las que les afectan de forma mediata. En primer término, se encuentran las modificaciones que afectan al tenor literal del enunciado normativo en el que se encuentran incluidos aquellos valores, el Art. 1.1 CE. La supresión textual de cualquiera de ellos, su matización lingüística o la adición de cualesquiera otros valores que, como consecuencia de su necesaria concordancia práctica con los demás900, altere su programa normativo, constituye el primer elenco de supuestos que, por afectar directa y literalmente al enunciado normativo protegido por el límite material del Art. 168 CE, queda sustraído al poder simple de reforma constitucional. Así, por ejemplo, no parece haber duda alguna de que la supresión del valor justicia del enunciado del Art. 1.1 CE, si bien no haría desaparecer los preceptos constitucionales que reflejan este punto de vista en la configuración del ámbito de libertad del individuo, no lo es menos, que sí les harían perder su capacidad hermenéutica para formar parte de un todo conceptual, la dogmática constitucional de los derechos fundamentales, del cual se deducen importantes consecuencias para la normatividad de aquellos preceptos constitucionales. De la misma manera, la adición de otra fórmula valorativa, como, por ejemplo, «la justicia distributiva», no sólo supondría un aumento del número de puntos de vista desde los cuales percibir el organigrama general de los derechos y libertades del individuo, sino que, además, incidiría en el significado normativo de los demás valores superiores constitucionalizados. En segundo lugar, también es posible que los valores superiores del ordenamiento jurídico se vean afectados, en el sentido del Art. 168.1 CE, a pesar de que no se produzca ninguna alteración del enunciado normativo en el que se encuentran insertos. Al igual que podía incidir en el principio de Estado de derecho la reforma de alguna de sus concreciones normativas, del mismo modo, la modificación de determinados derechos fundamentales puede tener como consecuencia que se vea afectado alguno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, con independencia de si la variación se lleva a cabo en el enunciado normativo de un precepto que, a su vez, está protegido por el mismo límite material. Así, por ejemplo, parece posible admitir que ninguno de aquellos valores superiores se vería afectado en su esencia normativa a raíz de una modificación del Art. 20.4 CE que incluyese la protección del dominio público entre las limitaciones a las que se encuentra sometido el derecho a la libertad de expresión, o como consecuencia de la supresión del principio rector de la política social y económica del Art. 49 CE, relativo a la política de equiparación de las personas con minusvalías. Más dudas plantearía si una modificación del Art. 22.1 CE que, al modo y manera del Art. 5 GG, prohibiese la existencia de asociaciones cuyos fines o actividades fuesen contrarios a los valores superiores del ordenamiento, o la supresión de todo el Capítulo III del Título I, por citar dos ejemplos extremos, afectarían al 900 Sobre la necesidad de concordancia práctica de las normas constitucionales, véase HESSE, K., «Grundzüge des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland», C. F. Müller, Heidelberg, 1994, pág. 27, Rd. 72.

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contenido normativo de aquellos valores. Al alterarse de forma mediata el significado normativo de la libertad, la justicia, la igualdad o el pluralismo político, dado que la dogmática constitucional de los derechos fundamentales que éstos reflejan ya no sería la misma, dicha reforma estaría vedada al poder del Art. 167 CE901. 2. La «dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes» Junto a la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político como valores superiores del ordenamiento jurídico, aparecen la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes como valores fundamentadores del orden político y de la paz social. Entorno a ellos también se ha pretendido justificar la limitación del ámbito material de actuación del poder de reforma del Art. 167 CE. Tampoco se trata ahora de proceder a un estudio normativo de las decisiones programadas por la CE de 1978 en su Art. 10.1, sino tan sólo de su análisis en el marco de las limitaciones materiales que la propia Constitución haya podido imponer a su poder de reforma. En un principio, se ha argumentado que ni la dignidad humana ni los derechos inviolables que le son inherentes, se encuentran protegidos por el límite material del Art. 168 CE y deben ser considerados un límite textual no explícito a la reforma constitucional, insuperable incluso para el poder de reforma agravado902. La razón de ello estribaría tanto en la dicción del texto constitucional que los considera fundamento del orden político y de la paz social e inviolables, como en la incongruencia política de que estos compromisos ideológicos del Estado queden fuera del ámbito material del Art. 168 CE y fuesen inexplicablemente

901 Un fenómeno de esta naturaleza se podría producir como consecuencia de la integración de nuestro Estado en los sucesivos estadios de la evolución normativa de la Unión Europea, que podrían conducir en el mejor de los casos a la modificación de programa normativo de diversos preceptos constitucionales, cuando no a su simple y llana vulneración encubierta. Tal sería el caso de una alteración del programa normativo de los preceptos constitucionales que regulan los derechos de participación del individuo en el ejercicio del poder público, extendiendo por ejemplo a los nacionales de la Unión europea el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones municipales -como ya se ha hecho- o en elecciones autonómicas o nacionales. La misma incidiría, sin duda, en la percepción dogmática que tiene la CE de 1978 sobre sus ámbitos de libertad del individuo y, en particular, sobre la igualdad y el pluralismo político. O bien se llega a la conclusión de que el valor superior de la igualdad tiende como principio, precisamente, a la negación de la distinción entre nacionales y extranjeros, o, por el contrario, la distinción es esencial a la percepción del principio de igualdad que quiso reflejar el constituyente en su dogmática constitucional de los derechos fundamentales. En el primero de los supuestos, no se produciría la alteración del valor superior de la igualdad, a consecuencia de una modificación constitucional del ámbito subjetivo de los derechos de participación ni para las elecciones municipales ni para ningún otro tipo de elección, sin perjuicio de que, en el caso de la extensión del sufragio pasivo a los extranjeros para cualquier tipo de elección, la reforma hubiese de acontecer por el procedimiento agravado del Art. 168 CE, al afectar directamente al Art. 23.1 CE (cfr. ain BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 417 ss.). En el segundo de los casos, por el contrario, sí se daría dicha afectación del valor igualdad, tal y como ha sido constitucionalizado, y sería jurídicamente imposible para el poder de reforma del Art. 167 CE afectar dicho ámbito subjetivo sea cual sea el ámbito territorial de la elección, con la consiguiente inconstitucionalidad de la reforma constitucional de 1992.

902 Cfr. JIMÉNEZ CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación entorno al Título X de la Constitución», ob. cit., pág. 96-97. Desde una dogmática constitucional material véase GARCÍA- ATANCE, M. V., «La reforma constitucional y las cláusulas de intangibilidad», ob. cit., pág. 327-328, y desde una dogmática constitucional de corte iusnaturalista, cfr. ALEGRE MARTÍNEZ, M. A., «La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español», Servicio de Publicaciones de la Universidad de León, León, 1996, pág. 70 y 124-125 ss., que la considera un límite material implícito a la reforma constitucional.

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reformables por el procedimiento simple del Art. 167 CE903. Estos razonamientos quedan fuera de la dogmática constitucionalmente adecuada asumida por la CE de 1978 en la configuración de su soberanía y, dentro de ésta, en la articulación de los procedimientos de reforma constitucional. Esta configuración normativa de la soberanía niega que la dignidad humana y de los derechos que le son inherentes sean un límite absoluto a la reforma constitucional, pero permite su mediata incardinación dentro del ámbito material del Art. 168 CE como límites materiales relativos de carácter implícito. No es posible, pues, considerar ni a la dignidad humana ni a los derechos inviolables que le son inherentes como un atisbo de iusnaturalismo en nuestra CE de 1978904, de modo que su naturaleza fundamentadora del orden político y de la paz social les hiciera estar por encima del derecho positivo y, por ello, al margen de las vicisitudes de su cambio. Su carácter fundamentador del orden político y de la paz social se refiere a su cualidad de condición basilar de la creación normativa, al reflejarse en el contenido esencial de todos los derechos y libertades individuales constitucionalmente garantizados905, no a su inmunidad frente a toda reforma constitucional. Una reforma constitucional operada por el procedimiento agravado del Art. 168 CE, cuyo contenido sea contrario a la dignidad humana, no dejará por ello de ser jurídico, por muy inmoral que pueda parecer, aunque pierda su carácter democrático906. Tampoco la inviolabilidad de los derechos inherentes a la dignidad consiste en una obligatoriedad suprapositiva o en una indisponibilidad para el poder que encarna la soberanía del ordenamiento jurídico y que, con ello, contribuye a diferenciar al sistema y fundamentar la validez de las propias normas constitucionales. Esta inviolabilidad sólo puede ser entendida como su obligatoriedad como normas constitucionales, tanto respecto de los poderes públicos como de los ciudadanos. No es tarea del sistema jurídico sino del ideológico, del educativo o del moral la configuración de los sistemas de conciencia para que, de su conjunción con los sistemas biológicos, no nazcan comunicaciones relativas al uso de la fuerza física que pretendan el desconocimiento de la igualdad o la libertad de las personas, en suma de su dignidad y de sus derechos inherentes, por más que pueda contribuir instrumentalmente a su implantación. Por otro lado, ese mismo carácter superior al ordenamiento jurídico habrían de disfrutar entonces el libre desarrollo de la personalidad pero, sobre todo, el respeto a la Ley y 903JIMÉNEZ CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación entorno al Título X de la Constitución», ob. cit., pág. 97. Cuando no se acude a expedientes iusnaturalistas que quiebran las condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico y le impiden diferenciarse del resto de sistemas sociales, como muestra el razonamiento de GONZÁLEZ PÉREZ, J., «La dignidad de la persona», Civitas, Madrid, 1986, pág. 89 (nota al pie nº 134), para quien, siguiendo a Federico de Castro, su invulnerabilidad e insuprimibilidad se derivan de su carácter inherente a la noción misma de ordenamiento.

904 Como ha hecho, entre otros, PECES BARBA, G., «Reflexiones sobre la Constitución Española desde la Filosofía del Derecho», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1981, Nº 61, pág. 106, en expresa alusión al Art. 10.1 CE.

905 Cfr. STC 101/1987 de 15 de junio de 1987, F, J. 2, STC 57/1994 de 28 de febrero de 1994, F. J. 3 A), STC 136/1996 de 16 de junio de 1996, F. J. 3, STC 204/1997 de 25 de noviembre de 1997, F. J. 1º.

906 Sobre la relación entre democracia y dignidad de la persona y la compresión de ésta en términos de igualdad y libertad para todos los individuos, cfr. BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 424 ss., para quien el ideal de la democracia se realiza precisamente en la medida en que el ordenamiento más se aproxime a garantizar la «fracción de soberanía» que el ordenamiento otorga a cada individuo a través del reconocimiento de su dignidad, es decir, de su igualdad y libertad en derechos para participar en los procesos de comunicación por los que se regula la aplicación de la fuerza física a la que se puede ver sometido.

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a los derechos de los demás, también calificados con aquella misma función fundamentadora. Si así fuera, se estaría ante la incongruente situación jurídica de tener que considerar superior al ordenamiento constitucional su propia obligatoriedad y la de la Ley subordinada al mismo, cuyo respeto tendría el mismo valor fundamentador que la dignidad de la persona o los derechos inviolables que le son inherentes. Todos estos contenidos constituyen los principios rectores de las relaciones entre las distintas normas que constitucionalizan aquellos derechos907, destacando de entre ellos, por su carácter universalista, la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, expectativas que se manifiestan en el contenido esencial de todos y de cada uno de los derechos constitucionalmente garantizados908. Si se deja a un lado la cualificación de la dignidad de la persona y de los derechos inviolables que le son inherentes como un valor meta, supra y prepositivo909, la referencia que hace el Art. 10.1 CE a los mismos sólo puede hallar su significado en la normatividad que les preste el propio enunciado así como el resto de preceptos constitucionales. Su calificación de «fundamento del orden político y de la paz social» hace referencia a la función que esta decisión normativa cumple en el seno del ordenamiento jurídico, pero no al contenido concreto en que se plasmen aquella dignidad y aquellos derechos inviolables de la persona. No hay más dignidad de la persona que aquélla con la cual la CE de 1978 ha querido caracterizarla, ni más derechos inviolables que aquellos ámbitos de libertad con los que el sistema jurídico ha querido configurar autorreferencialmente su incidencia e interacción con el medio social relevante para la producción de sus operaciones comunicativas. Del mismo modo que el concepto de persona viene definido por el ordenamiento jurídico910, también viene juridificado uno de sus principales atributos, la dignidad. En dicha definición, el sistema jurídico, a fin de rendir tributo a sus condiciones funcionales de diferenciación911, tiene en cuenta los elementos que requiere para la producción continua de comunicaciones

907 Por tanto, no constituyen derechos fundamentales de ningún tipo, invocables de forma autónoma ante los Tribunales ordinarios o ante la jurisdicción constitucional, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional (STC 57/1994 de 28 de febrero de 1994, F.J. 3º ).

908 Cfr. VON MÜNCH, I., «La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional», Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 5, 1982, pág. 9 y ss.

909 Lo que, como ya se vio, permitió en determinados ordenamientos como el suizo, carentes como el nuestro de cláusulas de intangibilidad, la fundamentación de límites materiales implícitos absolutos a la reforma constitucional; cfr. NEF, H., «Die Schranken der verfassungsgebende Gewalt», ob. cit., pág. 133 ss.; HAUG, H., «Die materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 190 ss.

910 La persona física en el Art. 29 ss. y la jurídica en el Art.35 ss. del Código civil, así como en otras disposiciones legislativas de carácter especial.

911 En este sentido, es correcta la apreciación de BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 390, cuando considera que la democracia es el principio estructural que mejor rinde tributo a la «autorreferencialidad» y a la «positividad» del sistema jurídico, es decir, a sus condiciones funcionales de existencia. Dado que la decisión programada inherente a este principio estructurador de la creación normativa es la dignidad de la persona mediante la articulación normativa de su libertad e igualdad, se puede deducir que también es el respeto a este contenido primario del código binario de validez lo que confiere al sistema jurídico una mayor estabilidad y, con ello, una mejor disposición para su existencia diferenciada en el medio social.

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jurídicas, entre los que se encuentra la existencia de un sistema biológico y de un sistema de conciencia de cuya interacción es fruto912. Estas razones, inherentes a la funcionalidad del sistema, y no otras son las que explican por qué la CE de 1978 ha caracterizado con determinados derechos fundamentales, como el derecho a la vida, el proceso de gestación de aquellas comunicaciones. La caracterización democrática de los procesos de creación jurídica añade, además, otra serie de peculiaridades que deben estar presentes en la formación de nuevas operaciones comunicativas del sistema jurídico. Los mismos, bajo la forma de derechos fundamentales, inciden tanto en su aspecto operativo autorreferencial (derecho a participar en los asuntos públicos directamente o a través de representantes, acceso en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas...), como en su aspecto cognitivo (libertad de expresión, de asociación, de manifestación,...). Esa caracterización de lo que sea la interacción entre aquellos dos subsistemas que forman parte del medio social para la gestación de comunicaciones jurídicas, es decir, de la persona, constituye su dignidad y los derechos inviolables que le son inherentes. Por ello, tanto una como los otros deben tener el mismo modo de existencia que las operaciones comunicativas de las que trae su causa, esto es, el del derecho positivo, y su calificación como límite material a la reforma constitucional sólo puede ser correcta si se enmarca, aunque sea mediatamente, en el seno de alguno de los límites materiales que la propia CE de 1978 impone al poder simple de reforma. Su omisión dentro de los valores superiores del ordenamiento jurídico quizás se deba a que la dignidad recoge elementos de todos ellos y los aglutina en un misma figura normativa que, de nuevo, se refleja en todos los derechos y libertades del individuo. Por consiguiente, la dignidad de la persona, lejos de constituir por sí misma un derecho fundamental susceptible de ser amparado autónomamente913, representa, un principio que se realiza en el contenido esencial de cada derecho fundamental y que se convierte en el aglutinante de las decisiones programadas por el sistema jurídico que impone severas limitaciones a la actividad normadora de los poderes públicos que incida en los derechos fundamentales914. Todos los derechos fundamentales son en uno o en otro grado inherentes a la persona y, por ello, inviolables, pues su inherencia y su inviolabilidad derivan de su constitucionalización y de que la misma halle su reflejo unificador en la dignidad humana del que ficticiamente emanarían todos ellos. Por esta razón, los mismos se convierten en «fundamento del orden político y de la paz social» y no a consecuencia de una presunta suprapositividad incompatible con la dogmática constitucional que asume nuestra CE de 1978. Precisamente, es en este sentido en el que la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, protegidos por el Art. 10.1 CE, pueden erigirse en límite material al poder de reforma constitucional, como expectativas producto de la regulación autorreferente y positiva del sistema jurídico y sometidas a las exigencias funcionales de

912 Jurídicamente, la persona es el producto artificial de la comunicación jurídica creado por el sistema jurídico con la finalidad de poder seguir produciendo las comunicaciones jurídicas autorreferencial y positivamente necesarias para su diferenciación como sistema. Cada individuo no es sino el producto de un conjunto de normas constitucionales, civiles, administrativas, etc..., que regulan su existencia y participación en el proceso de comunicación jurídica; cfr. RÖLLECKE, G., «Das machbare und die Unterscheidung», ob. cit., pág. 8

913Cfr. STC 101/1987 de 15 de junio de 1987, F, J. 2, STC 57/1994 de 28 de febrero de 1994, F. J. 3 A), STC 136/1996 de 16 de junio de 1996, F. J. 3, STC 204/1997 de 25 de noviembre de 1997, F. J. 1..

914 Cfr. STC 161/1997 de 2 de octubre de 1997 F.J. 12.

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aquélla. Su ubicación textual fuera del ámbito protegido expresamente por el Art. 168 CE excluye que se prohíba la modificación textual directa del Art. 10.1 y la indirecta de los derechos fundamentales de cuyo contenido esencial es manifestación la dignidad humana. La modificación lato sensu del enunciado normativo en el que aparecen la dignidad humana y los derechos inviolables que le son inherentes no se halla excluida de la competencia de reforma del poder simple del Art. 167 CE. Por tanto, es perfectamente conforme con la CE de 1978 suprimir la mención relativa a la dignidad humana o a los derechos inviolables que le son inherentes por la vía del procedimiento simple de reforma constitucional, puesto que ninguno de ellos dispone de normatividad al margen de su concreta manifestación en el contenido esencial de los derechos fundamentales915. Su inmodificabilidad relativa sólo puede operar, pues, de forma mediata, es decir, en función de la que disfrute cada concreta manifestación de la dignidad o de los derechos que le son inherentes conforme al Art. 168 CE. Así, por ejemplo, la dignidad se manifestaría tanto en la imposibilidad de producir una comunicación jurídica que permita el uso de la fuerza física sobre la persona (norma sancionadora) sin que ésta tenga lugar en un procedimiento con unas determinadas garantías, como en la imposibilidad de privar de la propiedad sin la correspondiente indemnización. Si se considera la incardinación de la dignidad de la persona y de los derechos inviolables que le son inherentes en el ámbito material del límite del Art. 168.1 CE es siempre mediata o indirecta, se produciría necesariamente una diferencia según la reforma constitucional afecte a la dignidad como consecuencia de la alteración de una u otra de sus manifestaciones. La modificación del contenido esencial de la garantía institucional de la propiedad privada (Art. 33 CE), aunque forme parte en un grado mínimo irreductible de la dignidad de la persona y pueda representar uno de los derechos inherentes a ésta, cuya inviolabilidad viene determinada por los términos en los que se ha visto constitucionalizado, no impediría que el poder simple de reforma constitucional del Art. 167 CE disponga del mismo y, con ello, altere aquella dignidad, dada su ubicación sistemática fuera del ámbito de protección del límite del Art. 168 CE. Por el contrario, la modificación del contenido esencia del derecho a la tutela judicial efectiva o del derecho a la legalidad sancionadora (Arts. 24 y 25 CE), además de constituir un derecho inviolable inherente a la persona y una manifestación de su dignidad, se halla sustraída al poder de reforma constitucional, pues afecta mediatamente a la dignidad de la persona y la manifestación de la misma que éstos representan se encuentra, a su vez, protegida por el límite material del Art. 168 CE. 3. La «indisoluble unidad de la Nación española» En último lugar, pero no por ello menos relevante, se debe abordar la sustracción del ámbito competencial del Art. 167 CE de la afectación a la indisoluble unidad de la Nación española, recogida en el Art. 2 CE, dada la influencia que la adopción de esta decisión normativa tiene sobre la estructuración de la creación normativa que lleva a cabo el principio de Estado autonómico. Desde un principio ha quedado descartado que esta expectativa represente un límite material absoluto a la reforma constitucional, ni siquiera de naturaleza implícita916. Por 915 En contra, GONZÁLEZ PÉREZ, J., «La dignidad de la persona», ob., cit., pág. 89; ALEGRE MARTÍNEZ, M. A., «La dignidad de la persona como fundamento del orden constitucional español», ob. cit., pág. 125-126.

916 Aunque en este sentido se haya manifestado parte de la doctrina. Ver por todos, ALZAGA VILLAAMIL, O., «La Constitución española de 1978», ob. cit., pág. 970.

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mucho que en los tiempos que corren se considere problemática la posibilidad de que la secesión de parte del actual territorio español quiebre dicha unidad, la cuestión es más política que jurídica. Nada obsta, pues, a que siguiendo el procedimiento de reforma constitucional establecido se altere esta unidad normativa de la Nación y se desgaje parte de su ordenamiento, que pasaría a constituir un simple hecho, cuya nueva relevancia jurídica para el ordenamiento jurídico español de las correspondientes normas de derecho internacional público y privado que sean parte de este último. Del mismo modo, como también se vio, nada impide la supresión del principio autonómico como principio estructurante de la programación jurídica y su substitución por una programación jurídica centralizada territorialmente, siempre y cuando esta modificación se lleve a cabo por el procedimiento agravado de reforma constitutional establecido en el Art. 168 CE. A contrario sensu y debido a esta última circunstancia, se puede afirmar que la expectativa relativa al mantenimiento de la unidad de la Nación española forma parte del límite material relativo del Art. 168 CE. El carácter fundamentador que el Art. 2 CE atribuye a la unidad de la Nación española no convierte a esta decisión en la presuposición de una entidad pre- y suprapositiva de la cual derivan su validez la Constitución misma y, con ella, su principio autonómico. La unidad de la Nación española no lo es, pues, de una entidad metafísica, cuya existencia se basa en una identidad sustancial (sea cultural, sea económica, racial, etc...)917, sino en una unidad normativa que halla su expresión en la CE de 1978. Por tanto, su carácter fundamental sólo puede referirse, al igual que sucedía con la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, al hecho de que la misma preside la existencia del sistema jurídico e imposibilita determinadas formas de estructuración de la creación normativa incompatibles con dicha unidad, como podrían ser tanto la confederalización interior como la inserción exterior del ordenamiento jurídico nacional en otro ordenamiento supranacional. Si el carácter fundamentador reside no en la Nación como ente supra jurídico, sino en la CE de 1978, como su expresión normativa, la indisolubilidad tampoco parece que pueda predicarse de dicho ente previo al derecho. De la misma manera que acontecía con la inviolabilidad de los derechos inherentes a la persona, sólo es posible una interpretación de la indisolubilidad de la Nación en términos normativos. La indisolubilidad sólo puede consistir en la imposibilidad de alterar el contenido constitucionalmente atribuido a la unidad del ordenamiento jurídico, cuyo desarrollo, al igual que sucedía con el principio de Estado autonómico, en buena medida se lleva a cabo en otros preceptos constitucionales. Por ello, la quiebra de la unidad se puede producir tanto como consecuencia de la modificación directa del enunciado normativo del Art. 2 CE, como por la modificación indirecta de otros preceptos constitucionales que configuran su contenido constitucional autónomo, aunque éstos por sí mismos no se hallen dentro de la esfera del límite material del Art. 168 CE.

917 Ni siquiera se puede utilizar como argumento en favor de dicha precomprensión el Art. 8 CE, conforme al cual "las Fuerzas Armadas....., tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional". La distinción entre la función de garantía de la soberanía y la independencia de España, y la función de defensa de su integridad territorial y del ordenamiento constitucional no ponen de relieve la existencia de una unidad metafísica o, por lo menos, metaconstitucional, cuya unidad haya de ser defendida al margen del propio ordenamiento constitucional. Simplemente se refiere a las funciones que la propia CE atribuye a las Fuerzas Armadas en atención a conceptos cuya determinación corresponde a niveles normativos infraconstitucionales. Por consiguiente, en qué consista la integridad territorial del Estado español, depende tanto de la Constitución que podría, en vía de reforma constitucional, establecer la secesión de parte del territorio, como de formas jurídicas infraconstitucionales, como del Tratado internacional que podría, por ejemplo, prever la incorporación de Gibraltar a nuestro territorio nacional.

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Dejando al margen el supuesto de una modificación textual del Art. 2 CE que, por ejemplo, sustituyese la unidad por la pluralidad o la autonomía por la soberanía, cabe imaginarse una pléyade de supuestos en los que indirectamente se estaría alterando el contenido constitucional propio de dicha unidad normativa. Que la misma se vea afectada o no como consecuencia de la modificación de algún otro precepto constitutional y que, por ello, esté sustraída a la competencia del poder de reforma del Art. 167 CE, dependerá en buena medida del concepto de unidad que se deduzca del articulado constitucional. No suscita demasiadas dudas que la unidad de la Nación española se quebraría, si los distintos subordenamientos que componen el sistema jurídico nacional, instituido por la CE de 1978, se desmembrasen hasta el punto de que sus relaciones pasasen a estar regidas por el Derecho internacional, o si aquel sistema jurídico nacional se incardinase en un sistema jurídico supranacional del que pasaría a depender su juridicidad misma. En tales casos la Nación española, representada en la Constitución como cúspide de su ordenamiento, carecería de capacidad para disponer de la existencia de aquéllos, que pasarían a ser hechos respecto de los cuales, como se ha visto, podría ordenar su juridicidad como derecho externo del Estado, pero no su mera existencia fáctica. La unidad del sistema jurídico es referida por la CE a la Nación española, porque es a ésta colectividad nacional y no a las naciones o pueblos de los territorios que la integran ni al simple género humano a los que, sobre la base de su libertad e igualdad, la CE atribuye la participación en la creación normativa. No se trata, pues, de si la forma de organizar la existencia de los distintos subordenamientos que se integran en el sistema jurídico presidido por la CE de 1978 es el federalismo, el principio autonómico o una mera descentralización administrativa. Cualquiera de estas fórmulas es en principio posible sin quebrar la unidad de la Nación española, pues en todas ellas la CE de 1978 conservaría su supremacía que es la que otorga unidad a la Nación, salvo que con la configuración normativa de alguno de esos principios estructurales se disolviese alguno de los aspectos que componen esta unidad, como, por ejemplo, el económico918 o el personal919. Tampoco la apertura de nuestro ordenamiento a un sistema jurídico supranacional quebraría esta unidad mientras se tratase de la integración de aquél sistema supranacional en el sistema jurídico culminado por la CE de 1978 y no, a la inversa, de este último en el sistema supranacional. En este último caso, la unidad de la Nación española se vería perjudicada por su difuminación en el seno de una unidad ordinamental superior. Cuestión distinta es que, por motivos diversos que se han analizado anteriormente, una transformación de este calibre de la organización de la creación normativa le esté vedada por el Art. 168 CE al poder simple de reforma constitucional. La determinación, pues, del grado de inmodificabilidad que disfruta esta decisión programada en favor de la unidad de la Nación española depende de su articulación en el propio texto constitucional. El Art. 168 CE la configura como un límite material de carácter relativo que impide al poder simple de reforma constitucional su modificación y que reserva esta última al poder de reforma agravado. Ese y no otro es el grado de inmodificabilidad de que disfruta la unidad de la Nación española tal y como ha de ser entendida, es decir, como

918 Cfr. STC 1/1982, F. J. 1º; STC 177/1990, F. J. 3º, respecto de la unidad económica como uno de los aspectos de la unidad de la Nación del Art. 2 CE.

919 Basado en la nacionalidad española común y única, competencia exclusiva del Estado conforme al Art. 149. 1, 3ª CE.

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unidad normativa. Por ello, planteamientos relativos a la posible segregación de parte del territorio nacional y su independización deben ser resueltos en clave estrictamente jurídico positiva: su posibilidad debe ser negada al poder simple de reforma constitucional del Art. 167 CE y, por supuesto, al legislador ordinario, pero en ningún caso al poder de reforma constitucional agravado del Art. 168 CE, pues ésta y no otra es la indisolubilidad que la CE de 1978 ha querido conferir a esta decisión programada920.

920 Como así pretende, MODUGNO, F., «Unitá-indivisibilitá della Repubblica e principio di autodeterminazione dei popoli», Tomo II, ob. cit., pág. 1021 ss.

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§ 3 El control de constitucionalidad de la observancia de los límites materiales A. Supremacía de la Constitución y control de constitucionalidad Una vez definida conceptualmente la categoría dogmática de los límites materiales a la reforma constitucional, así como determinada su presencia en el texto positivo de la CE de 1978 y clasificados en atención a su incidencia en las condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico que esta fundamenta, resta por dilucidar si existen y, en tal caso, cuáles son los mecanismos jurisdiccionales que la propia CE de 1978 ha dispuesto en garantía de su cumplimiento. Aunque éste no es el lugar adecuado para realizar un estudio sobre la justicia o la jurisdicción constitucional y su relación con la normatividad de la Constitución921, sí se hacen necesarias algunas puntualizaciones en relación con la función de la jurisdicción respecto de la obligatoriedad de las normas constitucionales. Ciertamente, se puede convenir que la existencia de un código binario de validez en función de cuyos contenidos se determina qué comunicaciones pertenecen al sistema jurídico y cuáles no, en otras palabras, la existencia de un orden relacional entre las distintas comunicaciones cuya existencia se justifica en la propia necesidad de diferenciación del sistema, explica la instauración de unas comunicaciones emanadas de determinados sujetos cuya función en el sistema es la de garantizar el respeto del contenido del código binario aplicándolo a su vez922. Estos sujetos, los órganos jurisdiccionales, caracterizados por la potencial irrevocabilidad de sus resoluciones923, garantizan no sólo las expectativas normativizadas, ordenando el uso de la fuerza física lo que genera normas secundarias, sino principalmente el cumplimiento del código binario de validez a través de las normas primarias. Los órganos jurisdiccionales hacen valer la jerarquía normativa, generando una nueva comunicación jurídica que, bien produce por sí misma una obligación garantizada con el uso de la fuerza física o bien supone la expulsión del ordenamiento jurídico ex nunc o ex tunc de presuntas comunicaciones jurídicas cuya producción no se ha ajustado a los criterios comunicativos sentados en el código binario de validez. Toda Constitución norma jurídica suprema -y la CE de 1978 expresa esa voluntad normativa- se erige en condición de validez de cualquier otra norma jurídica que pretenda ser reputada como perteneciente al sistema jurídico, sea de origen interno o sea de origen externo. A tal efecto la CE de 1978 ha instituido en unos casos de forma expresa, en otros de forma tácita, mecanismos que permitan hacer valer su posición de supremacía924.

921 Sobre la relación entre la normatividad de la Constitución y la jurisdicción constitucional hay diversas obras clásicas entre las que cabe citar la de MARCIC, R., «Verfassung und Verfassungsgericht», Springer, Wien, 1963. Mucho más reciente, y ciertamente interesante es la de NOLL, A., «Verfassunggebung und Verfassungsgericht. Eine Essay zur rechtspolitischen Konzeption der Verfassungsgerichtsbarkeit», Springer Verlag, Wien/New York, 1994.

922 En conclusión en un sentido semejante, MARCIC. R., «Verfassungsgerichtsbarkeit und Reine Rechtslehre», Franz Deuticke Verlag, Wien, 1966, pág. 63 ss.

923 Sobre ésta como la principal característica de esta función normativa, cfr. MERKL, A., «Die Lehre von der Rechtskraft», ob. cit., y, en nuestro país, el magnífico trabajo de REQUEJO PAGÉS, J. L., «Independencia judicial y jurisdicción», ob. cit.

924 Este mecanismo de la jurisdicción o la justicia constitucional se erige en el instrumento autorreferencial que substituye al derecho de resistencia bajomedieval y moderno, de ahí su importancia para la preservación de la «positividad» del sistema y la supremacía constitucional. Cfr. STOURZH, G., «Vom Widerstandsrecht zur Verfassugsgerichtsbarkeit: zum Problem der Verfassungswidrigkeit im 18. Jahrhundert», en «Wege zur

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El hecho de que la Constitución en desarrollo de la «positividad» del sistema jurídico del que es cúspide, pueda ver alterados sus contenidos, pero sobre todo, el que haya clausurado en cierta medida aquella posibilidad de cambio, obliga a cuestionarse cuál es la posición en el ordenamiento de las normas de reforma constitucional y si es posible el control de constitucionalidad de éstas tomando como parámetro las normas sobre reforma constitucional y, en particular, los límites materiales. 1. La posición de las normas de reforma constitucional en el ordenamiento jurídico Como ya se tuvo ocasión de poner de manifiesto, no es posible escindir las normas constitucionales en dos niveles, el de las normas sobre reforma constitucional y el de las demás normas constitucionales que estarían supra y subordinadas respectivamente 925. Dicha supra y subordinación se podría dar en el plano lógico, pero en ningún caso está presente en el plano jurídico-positivo. Dentro de este último no existe más que un nivel normativo supremo, el constitucional, en el cual todas las normas que lo componen -las integradas en la CE de 1978- estarían dotadas de la misma fuerza derogatoria (fuerza activa y fuerza pasiva). Para que así fuese, las normas sobre reforma constitucional deberían representar condiciones para la validez de las nuevas normas constitucionales, reformadoras de los demás preceptos constitucionales. Como se ha visto ni el Art. 167 CE ni el Art. 168 CE excluyen de forma directa del objeto de la reforma constitucional a ningún precepto del Título X y la única exclusión la opera el Art. 169 CE, aunque de forma temporalmente limitada. Por ello, las normas sobre reforma constitucional no se pueden considerar, respecto de los órganos de reforma constitucional, condiciones de la validez de las futuras normas constitucionales si no representan operaciones comunicativas que establecen condiciones para la formación intrasistémica de nuevas normas constitucionales. De ahí que las normas de reforma constitucional y el resto de las normas de la Constitución originaria, pero en especial, las normas sobre reforma constitucional, ocupen el mismo nivel jerárquico926. Todas ellas tienen fuerza activa pero carecen de fuerza pasiva sobre futuras reformas constitucionales. Por tanto, en relación con las normas sobre reforma se produce una situación sumamente paradójica: su incardinación en la forma jurídica Constitución hace que su primacía jerárquica se dirija frente a los órganos constituidos, mientras que su función implica que sus destinatarios sean los órganos constituidos que van a ejercer funciones constituyentes. 2. El control de constitucionalidad de las normas de reforma constitucional Como se acaba de ver, la posibilidad de un control de constitucionalidad de la reforma por parte de lo órganos de la jurisdicción constitucional no se puede sustentar en el hecho de que el mismo sea consecuencia de la función que estos cumplen de garantizar la cúspide de la pirámide normativa, es decir, la posición jerárquica suprema que ocuparían las normas sobre

Grundrechtsdemokratie. Studien zur Begriffs und Institutionengeschichte des liberalen Verfassungsstaates», Böhlau, Wien/Köln, 1989, pág. 45 ss.

925 Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Lecciones de Derecho Constitucional», ob. cit., pág. 109 ss. En sentido opuesto, GARCÍA-ATANCE, M. V., «La reforma constitucional y la cláusulas de intangibilidad», ob. cit., pág. 324.

926 Cfr. TORRES DEL MORAL, A., «Principios de Derecho Constitucional español», Vol. I, ob. cit., pág. 202. En un sentido diverso, considerando la norma de reforma constitucional subordinada a la Constitución, cfr. PÉREZ ROYO, J., «Las fuentes del derecho», ob. cit., pág. 38; BALAGUER CALLEJÓN, F., «Fuentes del Derecho», Vol. II, ob. cit., pág. 37-38

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reforma constitucional respecto de las reformas constitucionales, pues esta supremacía no existe. Su admisibilidad tendría que fundamentarse más bien en la propia naturaleza jurídica suprema de la Constitución in toto, lo que incluiría también a las normas sobre reforma constitucional. Pues bien, dicha supremacía requiere ser utilizada en toda su extensión como parámetro para medir la pertenencia al sistema jurídico de todas las formas jurídicas a ella subordinadas bajo las que se cobijan aquellas comunicaciones927. Ello quiere decir que, aunque el destinatario funcional de las normas sobre reforma constitucional sea un poder constituyente-constituido, vinculan, en tanto normas constitucionales, a todos los poderes públicos, ejerzan funciones constituyentes-constituidas o no, así como a todos los ciudadanos, por lo que se hace necesario un control de constitucionalidad que tome a aquellas normas como parámetro. Allí, donde la Constitución ha establecido un mecanismo de jurisdicción constitucional, como es el caso de la CE de 1978, el sujeto que ejerza dicho control ha de ser el Tribunal Constitucional, máxime, cuando la redefinición del objeto de esta nueva modalidad de control permita su incardinación en alguno de los procedimientos de control de constitucionalidad que se sustancian ante aquél órgano928. Esto obliga a replantearse cuál sea el objeto de este control, que dejaría de estar constituido por las normas de reforma constitucional. En efecto, las normas de reforma constitucional, una vez reconocidas como tales por los poderes públicos y por los ciudadanos929, pasan a formar parte del ordenamiento jurídico con el mismo rango que las normas constitucionales a las que modifican o las normas constitucionales de cuya aplicación son fruto, por lo que un control de constitucionalidad de las mismas estaría fuera de lugar930. Ciertamente, el poder de reforma constitucional es un poder jurídicamente reglado. Ahora bien, como se ha dicho páginas atrás, dicha regulación implica que las normas sobre reforma constitucional condicionen la actuación de los órganos de reforma, pero no la existencia de las normas que éstos puedan producir. Precisamente, porque la voluntad de la norma no coincide con la voluntad del órgano que la produce, sino que es autónoma respecto de éste, las normas sobre reforma constitucional son condición de la existencia de las normas infraconstitucionales, pero no lo son de las normas de reforma constitucional, cuya validez sólo deriva de la propia existencia diferenciada del sistema jurídico que pasan a presidir. En 927 Lo que, como ya se vio en otra parte de este libro, justificaba el control de constitucionalidad de las normas del derecho externo del Estado.

928 En un sentido similar, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 114 (nota al pie nº 37).

929 No es posible establecer una regla fija en la determinación de cuando se produce tal reconocimiento. Es posible que el mismo se produzca después del discurso regular, aunque inconstitucional, del procedimiento de reforma constitucional, mientras que en otros casos puede tener un origen espurio y extraordinamental desde un principio, como consecuencia de la intervención de un sujeto no habilitado, la clausura prematura o la extensión indebida del procedimiento. Cuanto más se aparte el proceso de elaboración de la reforma constitucional del procedimiento constitucionalmente reglado para su producción, tanto más difícil será articular el control de constitucionalidad de los actos del procedimiento y más sencillo será afirmar su control penal, su irrelevancia jurídica como infracción constitucional o, por el contrario, su relevancia como nueva norma constitucional que instaura un sistema jurídico con un nuevo código binario de validez.

930 En este mismo sentido, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 109 y 114; TORRES DEL MORAL, A., «Principios de Derecho Constitucional», Vol. I, ob. cit., pág. 202. En sentido opuesto, PUNSET BLANCO, R., «El control jurisdiccional de la actividad de las Asambleas Parlamentarias y del Estatuto de sus miembros en el derecho español», ob. cit., pág. 43 ss., considera que las mismas son susceptibles de control y declaración de inconstitucionalidad,

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ese sentido, se podría decir que no son las normas de reforma constitucional las que infringen las normas sobre reforma constitucional, pues ello presupondría una virtualidad condicionante de las segundas sobre las primeras de la que aquéllas carecen931. Dicha infracción la llevan a cabo los actos de los poderes públicos que participan en la elaboración de las normas de reforma constitutional, respecto a los cuales sí operan las condiciones de validez que establecen las normas sobre reforma constitucional932. Por ejemplo, imagínese una norma de reforma que suprime, precisamente, la figura del Tribunal Constitucional. Si se interpretase que la existencia del Tribunal Constitucional es un elemento consustancial al principio de Estado de derecho, la desaparición de tal órgano debería realizarse por el procedimiento previsto en el Art. 168 CE. Pero, llevada a cabo la reforma por el procedimiento del Art. 167 CE, la norma así aprobada no podría ser objeto de un control de constitucionalidad, pues, de ser aquella reconocida, éste ya habría desaparecido. Cuestión distinta es que en el plano meramente científico-jurídico se pueda decir que se ha producido una ruptura constitucional, dado que la infracción de aquéllas normas constitucionales (las normas sobre reforma constitucional) habría incidido de una forma tan intensa en la eficacia general del ordenamiento jurídico antiguo que ésta también se habría alterado. Tampoco es posible negar la posibilidad de un control de constitucionalidad de los actos de elaboración de la reforma constitucional a partir de exigencias derivadas del principio democrático933. Si la esencia de la democracia no sólo la otorga la elección directa por el cuerpo electoral934, sino que se halla en el respeto a la minoría935 y ésta, reducida a su más prístina significación, se identifica con el individuo, ha de concluirse que la legitimidad democrática reside en la garantía de los derechos del individuo constitucionalmente garantizados936. Por tanto, la función de control de constitucionalidad que pueden llevar a cabo los órganos de la justicia o de la jurisdicción constitucional goza del más alto grado de

931 En sentido diverso, cfr. PÉREZ ROYO., J., «Las fuentes del Derecho», ob. cit., pág. 38-39.

932 En un sentido análogo, aunque desde la perspectiva de un concepto material de Constitución, cfr. MURSWIECK, D., «Die verffassunggebbende Gewalt nach dem grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 209 ss., para quien la decisión constituyente que puede adoptar, conforme al Art. 146 GG, el pueblo alemán, como sujeto del poder constituyente originario, no se halla en sí misma ni podría hallarse sometida a las cláusulas de intangibilidad del Art. 79 III GG, lo que no obsta a que indirectamente encuentre vinculación en los mismos, pues los actos necesarios para la preparación de la adopción de esa decisión (elecciones constituyentes, debates en las cámaras parlamentarias de contenido constituyente, etc...) han de ser llevados a cabo por órganos constituidos por la Grundgesetz, que sí se hallarían sometidos a aquellas limitaciones materiales.

933 Cfr. respecto del ordenamiento austriaco, NOLL, A., «Verfassunggebung und Verfassungsgericht», ob. cit. Respecto del ordenamiento norteamericano es conocida la polémica sostenida entre TRIBE, L. H., «A Constitution we are amending: in defense of a restrained judicial role», ob. cit., pág. 433 ss. , y DELLINGER, W., «The legitimacy of constitutional change: rethinking the amending process», Harvard Law Review, 1983, Vol. 97, Nº 2, pág. 387 ss., restrictivo y extensivo respectivamente del papel del Tribunal Supremo en el control jurisdiccional de la reforma constitucional y su justificación en términos del principio democrático.

934 Cfr. BÖCKENFÖRDE, E.-W., «§ 22 Demokratie als Verfassungsprinzip», ob. cit., pág. 890 ss.

935 Cfr. KELSEN, H., «Esencia y valor de la democracia», Editora Nacional, México, 1974, pág. 81 ss.

936 Véase al respecto BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 423 ss.

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legitimidad democrática que se pueda imaginar, pues consiste en la garantía de las disposiciones de una Constitución que, por ser democrática, reconoce a los individuos una serie de derechos y libertades. El respeto a la supremacía de la Constitución, al modo en que ésta configura la «positividad» y la «autorreferencialidad» del sistema jurídico, también forma parte del principio de Estado democrático937. La existencia del control de constitucionalidad que tome a las normas sobre reforma constitucional como parámetro es una exigencia de esa supremacía, un mecanismo autorreferencial instituido por la CE de 1978 para hacer valer esa supremacía, pero su no reconducción a las normas de reforma constitucional es, igualmente, una exigencia del carácter democrático de esa supremacía que obliga a redefinir su objeto. El objeto de este control de constitucionalidad pasará a estar constituido por los actos del proceso de gestación de las reformas constitucionales y no por su resultado. Sólo desde esta perspectiva se rinde tributo de un lado al sometimiento de los poderes constituidos en la elaboración de la reforma constitucional y, aun tiempo, al carácter constituyente del producto de dicha actuación, la norma de reforma constitucional, integrada en la forma constitucional y con su misma posición jerárquica. Esa es la correcta explicación del calificativo de constituyente-constituido que recibe el poder de reforma constitucional, característica que se escinde en los términos reseñados entre los sujetos que proceden a la elaboración de la reforma (constituidos por su posición orgánica) y el resultado de su actuación (funcionalmente constituyente), la norma de reforma constitucional. Desde el momento en el que se comienza la gestación de esta norma de reforma constitucional -sea en infracción o no de las normas sobre reforma constitucional- hasta el momento en el que se la reconoce como tal, es posible el control de los actos que conducen al resultado final938. Este último, o bien es considerado una infracción constitucional, en cuyo caso no será reconocido como una norma de reforma constitucional, o bien se considera como tal reforma, en cuyo caso sólo resta la posibilidad de desvelar en sede meramente científico-teórica el carácter revolucionario de dicha creación normativa939. En el primero de los supuestos es posible el control de constitucionalidad, pero no de la reforma constitucional, que no es reconocida como tal, sino de los actos que conducen a la misma y cuya naturaleza inconstitucional impide la válida producción de una norma de reforma constitucional. En el caso de que la infracción tenga una incidencia tal que haga perder la eficacia general del ordenamiento, es decir, uno de los aspectos conformadores de la «positividad» del sistema jurídico, entonces se hace irrelevante toda posibilidad de control de constitucionalidad 937 Sobre todo si se tiene en cuenta que la configuración democrática de la creación normativa, siempre dentro de unos márgenes de complejidad estructural, sirve mejor que cualquiera de las otras clásicas formas de Estado a la realización de aquellas condiciones estructurales de diferenciación del sistema jurídico; sobre ello, véase, BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 390 ss.

938 En un sentido semejante, TORRES DEL MORAL, A., «Principios de Derecho Constitucional Español», Vol. I, ob. cit., pág. 202.

939 Este es el caso de la polémica en torno a la elaboración de la vigente CE de 1978, relativa a si se trata de un procedimiento de reforma Constitucional o si, por el contrario, se produjo una modificación inconsistente con el régimen jurídico precedente y cuáles sean las causas de esta inconsistencia. Sobre ello cfr. ALÁEZ CORRAL, B., «La CE de 1978: ¿ruptura o reforma constitucional?», ob. cit., pág. 161 ss. De igual manera, se plantea la denuncia de PACE, A., «Processi costituenti italiani 1996-97», ob. cit., pág. 587 ss., con respecto a los procesos constituyentes que se plantean en aquél país en relación con la reforma institucional de la Constitución italiana y con la independencia de la "Padania".

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prevista por el sistema jurídico precedente, pues el mismo habrá sucumbido en su diferenciación con respecto al medio social y habrá sido substituido por otro nuevo. En el segundo de los supuestos, la consideración del producto de los actos del procedimiento de reforma constitucional como una norma de reforma constitucional podrá resultar pacífica, cuando todos los operadores jurídicos la reconozcan como tal940, o bien plantear un problema para la «positividad» del ordenamiento, en la medida en que una minoritaria parte de los órganos constitucionales y, en especial, el órgano de control de constitucionalidad no reconozca la nueva norma constitucional como una norma de reforma y la consideren una infracción constitucional. En tales supuestos solo cabría el recurso a la descripción científico-jurídica de la existencia del sistema jurídico como ruptura constitucional en lugar de como reforma constitutional, pero sin trascendencia comunicativa dentro del sistema. Éste podría ser el caso de las reformas constitucionales que tienen lugar en distintos Estados de la Unión Europea para afrontar los distintos estadios del proceso de integración europea, que muy bien podrían ser consideradas desde un prisma teórico constitucional como auténticas quiebras de límites materiales relativos (España) o absolutos (Alemania) a la reforma constitucional. B. El control de constitucionalidad de la vulneración de los límites materiales a la reforma constitucional 1. La inobservancia de los límites materiales a la reforma constitucional: los supuestos del control de constitucionalidad Como se ha visto, en el proceso de gestación de una reforma constitucional es posible que los actos que conducen a la misma se lleven a cabo en infracción de las disposiciones sobre la reforma constitucional de la Constitución que se pretende reformar. En el caso de nuestra CE de 1978 estas disposiciones establecen, en lo que aquí interesa, no sólo condicionamientos de naturaleza formal (órganos y procedimientos) sino también de naturaleza material (límites materiales) que clausuran la capacidad de garantizar nuevas expectativas que poseen los sujetos habilitados para la reforma constitucional, sean todos o sólo algunos de ellos, en todo o en parte, limitados o no temporalmente. La imposibilidad de que el objeto de dicho control esté constituido por las normas de reforma constitucional, dada su posición jerárquica y su forma constitucional941, genera serias dificultades en la articulación de ese juicio, que se agravan aún más en el caso de la inobservancia de los límites materiales. Estas dudas no se plantean en ordenamientos como el alemán o el italiano en los que, desde una concepción material de Constitución, se afirma la superioridad de su núcleo intangible, límite material a la reforma constitucional, sobre el resto de disposiciones constitucionales que, al igual que las normas de reforma constitucional, constituirían simples Leyes constitucionales. Ello conduciría a hablar, según942. Ello conduciría a hablar, según se vio, de normas constitucionales inconstitucionales943.

940 Sobre ello, cfr. ALÁEZ CORRAL, B., «Soberanía constitucional e integración europea», ob. cit., pág. 554-555.

941 En sentido opuesto, cfr. BALAGUER CALLEJÓN, F., «Fuentes del Derecho», Vol. II, ob. cit., pág. 45-46.

942 Cfr. en Alemania, la BVerfGE 1, 14, 17, 18, 61 y en Italia la Sentenza de la Corte Costituzionale nº 1146, 1988

943 Cfr. BACHOF, O., «Verfassungswidrige Verfassungsnormen?», ob. cit., pág. 1ss.

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Para llevar a cabo un análisis científico-normativo de la inobservancia de los límites materiales que ha establecido la CE de 1978 se hace preciso, pues, determinar cuáles son los sujetos que intervienen en sus procesos de reforma constitucional y los momentos normativos en los que se produce la obligatoriedad de los límites materiales. De la intersección de ambos elementos resultarán los posibles supuestos en los que el proceso de producción de una norma de reforma constitucional se pueden encontrar viciados materialmente, cuya concreción se corresponde con parte del objeto del control de constitucionalidad. Desde que se inicia el proceso de elaboración de la reforma constitucional hasta que éste es concluido temporánea o extemporáneamente, se suceden una serie de actos de los órganos constituidos por la CE de 1978, conducentes a la elaboración de la norma de reforma constitucional, cuya emanación está presidida por la obligatoriedad de las normas sobre reforma constitucional y, en lo que aquí interesa ahora, por los límites materiales. No se trata de actos de mera tramitación ni de todos los actos del proceso de aprobación de la reforma, sino de aquéllos en los que se pone de manifiesto el contenido de la norma de reforma en relación con los límites materiales previstos por el Art. 168 CE, y, por tanto, con su posible infracción. En un primer lugar se encuentran los actos del Gobierno o de cada una de las Cámaras a través de los cuales se ejerce la iniciativa de reforma constitucional944 de conformidad con los Arts. 166 y 87.1 y 2 CE. Cualquiera de estos actos con los que se inicia el procedimiento de reforma constitucional se halla sometido al límite material establecido en el Art. 169 CE, que prohíbe el inicio de una reforma constitucional, sea cual sea su contenido, cuando se hubiese declarado el estado de alarma, excepción o sitio, así como en tiempo de guerra. Además, dado que, conforme a los Arts. 109, 146 y ss. del Reglamento del Congreso de los Diputados, con el acto de ejercicio de la iniciativa de reforma constitucional se procede siempre por la Mesa del Congreso de los Diputados a su calificación y ordenación conforme a uno u otro procedimiento945, estos actos subsiguientes al ejercicio de la iniciativa de reforma constitucional también podrán conllevar la inobservancia de los límites materiales de reforma constitucional previstos en el Art. 168 CE946, al atribuir al órgano y al procedimiento del Art. 167 CE una materia que conforme al primero de los preceptos le estaría vedada y atribuida en exclusiva al poder agravado de reforma constitucional947.

944 Por voluntad propia o a impulso de alguna Asamblea Legislativa de las CC.AA.

945 También en el procedimiento de reforma constitucional se pone de manifiesto el carácter imperfecto de nuestro bicameralismo, pues la tramitación de la reforma constitucional, de modo parcialmente semejante al procedimiento legislativo, confiere al Congreso de los Diputados el mismo papel director que posee en este último procedimiento normativo.

946 Con independencia de si, además, dichos actos parlamentarios, vulneran las condiciones formales de validez que tienen impuestas, lo que podría suceder si, por ejemplo, la Mesa de cualquiera de las Cámaras decide no admitir a trámite una proposición de reforma constitucional por entender que su objeto está excluido con carácter absoluto de la reforma constitucional.

947 No así al acto de ejercicio de iniciativa que lleva a cabo el Gobierno, pues el mismo, de conformidad con los Arts. 109 ss. del Reglamento del Congreso de los Diputados, no procede vinculantemente a ninguna calificación de la vía procedimental a seguir en la tramitación del proyecto de reforma, cuestión ésta que queda en manos de la Mesa de la Cámara; ni tampoco al acto de ejercicio de la iniciativa del Senado, pues, conforme a los Arts. 108 y 153 del Reglamento del Senado, aprobada la iniciativa por éste se da traslado de la misma al Congreso para que comience en él la reforma constitucional, volviendo a recaer en la Mesa de esta última Cámara la responsabilidad de la calificación última vinculante sobre el procedimiento a seguir para su tramitación.

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Por otra parte, los actos de mero ejercicio de la iniciativa por parte del Gobierno o las Cámaras no pueden suponer infracción alguna de los límites materiales que establece el Art. 168 CE, puesto que la adopción de la iniciativa en sí misma no predetermina la secuencia del procedimiento simple de reforma sino sólo su inicio. Tampoco los actos de conclusión de la tramitación parlamentaria de la reforma, especialmente su aprobación, ni la ratificación referendaria de la reforma por el cuerpo electoral pueden suponer infracción del límite material previsto por el Art. 169 CE, puesto que la prohibición total de reforma constitucional que contiene se refiere exclusivamente a la iniciativa, no a la continuación, cuya inconstitucionalidad sería consecuencia de la anterior y no sustantivamente propia. En segundo lugar aparece el conjunto de actos conclusivos de la deliberación y aprobación parlamentaria del proyecto o proposición de norma de reforma constitucional, que por su propia ubicación en el devenir de este proceso, también tienen una incidencia en la observancia del límite material establecido por el Art. 168 CE. La aprobación por los Plenos del Congreso y del Senado por las mayorías constitucionalmente requeridas en el Art. 167 CE, bien del texto fruto de la primera propuesta, bien el texto alternativo propuesto por la Comisión Paritaria mixta, lesionaría el límite material en la medida en que se refiriese a una materia que el Art. 168 CE ha excluido de esta competencia orgánico-procedimental. Además, conforme al Art. 7 de la Ley Orgánica 2/1980 de 18 de enero, reguladora de las modalidades de referéndum y al Art. 157 del Reglamento del Senado, aprobada la reforma por ambas cámaras, los presidentes de éstas, siempre que lo solicite una décima parte de los miembros de cada una de ellas, deberán dar traslado al Presidente del Gobierno de la necesidad de convocar un referéndum para su ratificación. Es evidente que el acto del cuerpo electoral por el cual se ratifica el referéndum también puede conllevar una vulneración del límite material del Art. 168 CE, si la materia objeto de la reforma estaba sustraída al conjunto orgánico del Art. 167 CE, dentro del cual se encuentra el propio cuerpo electoral. Un supuesto distinto lo representa la posible intervención del monarca en la ulterior sanción, promulgación y ordenación de la publicación de la reforma aprobada con o sin intervención potestativa del cuerpo electoral. La misma no ha sido prevista por la CE de 1978 ni por los Reglamentos de las Cámaras, pero de facto es posible que acontezca948. Si se deja a un lado su posible constitucionalización implícita, derivada de una aplicación supletoria al procedimiento de reforma constitucional de las normas relativas al procedimiento legislativo949, lo cierto es que la participación del monarca en un procedimiento de reforma constitucional que no debiera haber discurrido por la vía del Art. 167 CE en atención a la materia objeto de la misma, no entraña mayores complicaciones en relación con la inobservancia de los límites materiales a la reforma constitucional. Dado el carácter meramente simbólico, unificante o de reserva950 que tiene aquella participación, la misma, si

948 Como así ha sucedido en el caso de la única reforma constitucional hasta el momento aprobada, la del Art. 13.2 CE como consecuencia de la ratificación del Tratado de la Unión Europea.

949 Posibilidad que fue en su momento descartada por Joaquín Varela Suanzes en BASTIDA FREIJEDO/VARELA SUANZES/REQUEJO PAGÉS, «Derecho Constitucional. Cuestionario Comentado», ob. cit., pág. 238. En sentido diverso, la postura implícitamente sostenida por PUNSET BLANCO, R., «El control jurisdiccional de la actividad de las Asambleas Parlamentarias y del Estatuto de sus miembros en el derecho español», ob. cit., pág. 50.

950 Sobre la participación en la función legislativa del Jefe del Estado bajo la CE de 1978, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 109 ss.

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bien conllevaría una posible vulneración de las normas orgánico-procedimentales sobre reforma constitucional, no implicaría, por el contrario, una lesión de la clausura cognitiva que la CE ha impuesto al poder de reforma, pues éste no halla su cauce de expresión sino en los órganos que manifiestan la decisión normativa en que consiste la reforma, entre los que no se encontraría en ningún caso la Corona951. 2. Los procedimientos en los que se articula el control y las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad de los actos de reforma Una vez determinados los actos susceptibles de convertirse en el objeto de un control de constitucionalidad de la reforma constitucional por infracción de los límites materiales que le imponen los Arts. 168 y 169 CE, resta finalmente por desentrañar los procedimientos jurisdiccionales a través de los cuales ello es posible, si es que los hubiere, y las consecuencias que en su caso se derivan de la afirmación de la inconstitucionalidad de alguno de aquéllos. Los procedimientos de articulación de dicho control han de ser procedimientos que se sustancien ante la jurisdicción del Tribunal Constitucional. En apoyo de esta afirmación se puede afirmar, en primer término, que dichos actos, si bien no poseen fuerza de Ley, sí se puede decir que se permean de ella en la medida en que se insertan en el proceso de elaboración de una norma de rango constitucional. Sin embargo, este argumento no parece totalmente convincente, habida cuenta de que, de ser así, su naturaleza para-constitucional los tendría que excluir también del objeto del control de constitucionalidad al igual que a la reforma misma. Tampoco lo es el argumento que se apoyaría en el hecho de que los Tribunales ordinarios sólo tienen competencia respecto de actos normativos con incidencia en los particulares, mientras que los actos susceptibles de control de constitucionalidad por vulneración de los límites materiales, en tanto interna corporis acta, serían con carácter general actos internos de formación de la voluntad de las cámaras parlamentarias. De una parte, los actos susceptibles de control no incluyen, como se ha visto, exclusivamente actos internos de la formación de la voluntad de una Cámara, sino que también se encuentran entre ellos actos con trascencendencia externa -interorgánica, de una forma inmediata, y frente a los ciudadanos, de una forma mediata a través de la reforma constitucional aprobada-. Tal sería el caso del acto del Gobierno de ejercicio de la iniciativa, el acto de cada Cámara aprobando la reforma o el acto del cuerpo electoral de ratificación de aquélla. De otra parte, los Tribunales ordinarios, en particular los Tribunales del orden contencioso-administrativo, y el propio Tribunal Constitucional no se limitan al ámbito de las relaciones externas y son competentes también para el enjuiciamiento y control de la actividad de los entes públicos de carácter meramente interno y, por tanto, para el control de interna corporis acta. El único argumento plenamente concluyente que se puede dar en favor de la competencia jurisdiccional del Tribunal Constitucional es, como se verá seguidamente, que sólo en alguno de los procedimientos que se sustancian ante el mismo será posible desarrollar ese control de constitucionalidad de los actos de elaboración de la reforma constitucional que inobservan límites materiales.

951 Por tanto, la participación del Monarca en la reforma en 1992 del Art. 13.2 CE no añadiría nada nuevo a la posible vulneración del límite material a la reforma constitucional que habría representado el principio estructural de Estado democrático, en su caso imputable en exclusiva al acto de la Mesa del Congreso de calificar la vía de tramitación de la proposición de reforma, y al acto de aprobación de la misma que llevaron a cabo los plenos de ambas Cámaras.

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Para determinar cuáles son los procedimientos de control y las consecuencias de su sustanciación o de la imposibilidad de la misma parece adecuado seguir la secuencia de los actos impugnables y analizarlos en relación con cada uno de ellos. Con carácter general se puede afirmar que, conforme a los Arts. 161 y 163 CE y a la LOTC, no es posible la impugnación de ninguno de los actos que se han referido en el apartado anterior a través de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad -ni de una autocuestión de inconstitucionalidad-, pues no se trata de normas con rango de Ley952. Tampoco se pueden impugnar por la vía del conflicto de competencias953 ni del conflicto de atribuciones entre órganos constitucionales. Respecto de la primera de las vías, debido a que los actos de elaboración de la reforma constitucional, al igual que la propia reforma constitucional en sí misma, han de ser considerados actos del llamado Estado total, no del Estado central opuesto a las CC.AA, que afectan a la configuración general del reparto competencial que lleva a cabo el bloque de la constitucionalidad. El ejercicio del poder de reforma constitucional compete a órganos del Estado (o de las CC.AA. si así se hubiera establecido) que actúan en calidad de órganos constituyentes-constituidos, no, por tanto, en calidad de meros órganos constituidos, como lo harían a pesar de su función materialmente constituyente, en el supuesto de elaboración de un Estatuto de Autonomía o de una Ley de atribución de competencias. Además, no serían los actos del Gobierno, las Cortes Generales o el cuerpo electoral que elaboran la reforma constitucional los que afectarían al ámbito de autonomía garantizado en el Art. 2 CE, cuya modificación está sometida al proceso agravado de reforma. Dicha afectación la realizaría la reforma constitucional misma, pero en dicho momento, aprobada y en vigor, el límite material ya habría cesado de existir o habría cambiado su programa normativo, alterado por la reforma constitucional. Respecto de la segunda, si bien pudiera parecer idónea para solventar supuestos en los que se inmiscuyera en la reforma un órgano que no estuviera habilitado para ello, como es el caso de la Corona, se revela inadecuado desde el momento en que éste órgano no aparece como uno de los legitimados ni activa ni pasivamente en este procedimiento. La única, y no por ello menos relevante, función jurídica de control que se podría articular a través de esta vía procedimental se referirá a los supuestos de elaboración de una reforma constitucional totalmente extraordinamentales: éste sería el caso, por ejemplo, de la proclamación por parte del Gobierno de la aprobación de una reforma constitucional en Consejo de Ministros, frente a la cual cualquiera de las Cámaras -siempre que la reforma no sea reconocida como tal por la generalidad de los operadores jurídicos- podría interponer un conflicto de atribuciones de conformidad con los Arts. 59.3 y 73 ss. LOTC. Sin embargo, el motivo impugnatorio nunca podría ser la lesión de un límite material que es lo que aquí interesa. La impugnación tanto de los actos de ejercicio de la iniciativa de reforma y de su ordenación y tramitación, como los actos de aprobación de la misma y de su ratificación referendaria sólo podrían ser impugnados ante el Tribunal Constitucional en vía de amparo. Sin embargo, esto no es siempre posible, dado que el propio Art 161.1 b) CE y los Arts. 41 ss. LOTC exigen la efectiva lesión de un derecho amparable y otra serie de requisitos procesales para el desenvolvimiento de esta vía procedimental, que no es factible acreditar en todos los supuestos aquí contemplados. En lo que respecta a la posible impugnación en vía de amparo del acto de iniciativa gubernativa de reforma constitucional que vulnera los límites

952 Cfr. TORRES DEL MORAL, A., «Principios de Derecho Constitucional Español», Vol. I, ob. cit., pág. 202.

953 Cfr. TORRES DEL MORAL, A., «Principios de Derecho Constitucional Español», Vol. I, ob. cit., pág. 202.

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materiales de los Arts. 168.1 y 169 CE, fallaría el motivo impugnatorio, pues el acto de presentación del proyecto de reforma no implica por sí mismo la adopción de uno u otro procedimiento, ni la prohibición que contienen ambos preceptos constitucionales forma parte del contenido constitucional de ningún derecho fundamental. Por las mismas razones, tampoco el ejercicio de la iniciativa parlamentaria de reforma constitucional por cualquiera de las Cámaras en nombre propio o por cuenta de una Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma incurre en lesión de derecho fundamental alguno, a pesar de vulnerar la prohibición del Art. 169 CE954. Muy al contrario, el acto de calificación por parte de la Mesa del Congreso de los Diputados, de la reforma constitucional y su errónea incardinación en el procedimiento de reforma del Art. 167 CE, vulnerando el límite material impuesto por el Art. 168, sí puede ser impugnado en recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional de conformidad con el Art. 42 LOTC por lesión del derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos (Art. 23 CE) al excluirse el carácter preceptivo del referéndum955. Por su parte, el acto de aprobación parlamentaria y, en su caso, el de ratificación por el cuerpo electoral de la reforma constitucional pueden conllevar la infracción del límite material establecido en el Art. 168.1 CE956, pero tampoco hallan en el recurso de amparo el cauce procedimental adecuado para su impugnación, pues carecen de motivo impugnatorio. Piénsese en una reforma constitucional relativa al régimen jurídico de los medios de comunicación social que, por afectar al derecho a expresarse libremente del Art. 20 CE, se considerase sustraída al poder de reforma del Art. 167 CE. Ni su aprobación parlamentaria ni su ratificación popular en referéndum serían los actos que lesionarían ese derecho fundamental, pues los mismos no implicarían la aplicación automática del régimen jurídico establecido por la reforma. La contradicción se produciría entre el texto constitucional y el texto de la reforma inconstitucionalmente aprobada, pero el rango y la forma constitucional de la misma impedirían su impugnación y su control de constitucionalidad, dado que la lesión del derecho fundamental dejaría de ser considerada tal y pasaría a ser concebida como una modificación de aquél régimen jurídico o una alteración compatible con la sustantividad del régimen constitutional de aquél derecho fundamental. Por tanto, el recurso de amparo se erige en un cauce idóneo para el ejercicio del control de constitucionalidad de los actos de gestación de la reforma sólo en uno de los supuestos: el de los actos de ordenación y calificación de la tramitación de la reforma. En tal caso, la consecuencia del ejercicio de dicho control sería la declaración de inconstitucionalidad de dicho acto parlamentario que probablemente carecería de eficacia jurídica, toda vez que el retraso en su producción no impediría la conclusión del procedimiento de reforma constitucional infractor de los límites y el reconocimiento de ésta como una reforma constitucional.

954 Dado que el ejercicio de la iniciativa de reforma constitucional durante el período temporal proscrito por el Art. 169 CE podría tener cualquier objeto y no sólo una alteración del régimen constitucional de alguno de los derechos amparables, no es posible establecer una conexión mimética entre dicho ejercicio y la lesión de un derecho fundamental, que ha de ser efectiva y no meramente potencial; respecto de esto último, cfr. STC 363/1993 de 13 de diciembre de 1993, F. J. 4º y más recientemente STC 78/1997 de 21 de abril, F. J. 4º.

955 Cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 109-110 (nota al pie nº 24).

956 Nunca, como se ha visto, el límite del Art. 169 CE, cuyo ámbito personal de aplicación se circunscribía a los órganos que ejercían la iniciativa de reforma constitucional.

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Por todo ello, de constitutione ferenda se pueden vislumbrar las siguientes técnicas para la solución de los problemas que plantea el control de constitucionalidad de los actos del procedimiento de reforma que vulneran los límites materiales. De un lado, parecería adecuada la paralización del procedimiento de reforma como consecuencia de la impugnación en amparo del acto parlamentario de calificación y una tramitación preferente y sumaria de los procesos de amparo contra este tipo de acto parlamentario, como sucede con el recurso de amparo electoral. De otro lado, se podrían introducir nuevos mecanismos procedimentales que puedan paliar las dificultades de control que ahora se presentan. Estos mecanismos vendrían en un doble orden: por una parte, con carácter preventivo957, la introducción de un recurso previo de inconstitucionalidad contra el proyecto o proposición de reforma constitucional una vez concluso el procedimiento y antes de su entrada en vigor de modo que sea posible el control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional de todos los actos de los distintos sujetos que intervienen en la elaboración de una reforma constitucional, antes de que ésta se convierta en tal. Dicho recurso debería tener carácter objetivo-conflictual, por lo que la legitimación habría de alcanzar, al igual que sucede con el recurso de inconstitucionalidad, también a las CC.AA., en relación con los proyectos o proposiciones de reforma constitucional que afecten a su respectivo ámbito de autonomía. Por otra parte, con carácter represivo, también cabría la ampliación del objeto impugnatorio del recurso de inconstitucionalidad a los actos de impulso y a los actos decisorios del proceso de elaboración de la reforma. Sin embargo, esta segunda posibilidad de solución presenta mayores dificultades debido a los riesgos que presenta de desnaturalización de las vías de control ya existentes y a que deja sin resolver en todo caso las dificultades temporales de la posible conclusión del procedimiento y entrada en vigor de la reforma. Si la reforma ya hubiese entrado en vigor y hubiese sido reconocida como tal, la declaración de inconstitucionalidad de un acto de elaboración de la misma carecería de eficacia, pues se hallaría sometida a la reforma inconstitucionalmente aprobada, que ocuparía la misma posición de supremacía que la Constitución modificada.

957 En este mismo sentido, BALAGUER CALLEJÓN, F., «Fuentes del Derecho», Vol. II, ob. cit., pág. 46.

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A MODO DE CONCLUSIÓN

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Como se ha tratado de poner de relieve, el estudio del problema de los límites materiales a la reforma constitucional representa la concreción de otro más general, el de la limitación del ámbito de posibilidades del ordenamiento jurídico, o lo que es lo mismo, de la extensión del objeto de la creación normativa. Por ello, su análisis ha de discurrir, paralelamente al de la naturaleza y funciones del sistema jurídico, desde la construcción de una dogmática constitucional adecuada a las disposiciones normativas de la CE de 1978. Se ha visto la intrínseca relación existente entre la posición dogmática frente a la cuestión de qué es una Constitución y la respuesta que se dé a si son o no admisibles los límites materiales a la reforma constitucional, en qué consisten y cuáles son sus características. Ninguna de las clásicas concepciones de Constitución, formales o materiales, aciertan a resolver este problema de forma satisfactoria para la diferenciación funcional y estructural del sistema jurídico. Las primeras, porque edifican el concepto de Constitución a partir de determinados rasgos externos que la caracterizan, en particular su rigidez, anudándola en su caso a determinadas premisas lógicas, ajenas a la función inherente al desarrollo del sistema jurídico. Por el contrario, las segundas porque elaboran el concepto de Constitución sobre la base de fines o valores externos al sistema jurídico que se erigen en sus principios rectores y en criterios determinantes de la pertenencia o no al sistema de las normas jurídicas, entre ellas las de reforma constitucional. Las teorías formales sobre los límites materiales a la reforma constitucional, tanto del positivismo «estático» como del positivismo «dinámico», terminan por defraudar las premisas teóricas de las que parten, introduciendo elementos y funciones de carácter moral o político, externos al ordenamiento jurídico, que quebraban su diferenciación estructural y funcional, o supeditando las características formales de las normas jurídicas al cumplimiento de determinados principios lógicos que idealmente debían presidir el dinamismo normativo, tales como el principio de irreformabilidad natural de las normas o el principio de continuidad del ordenamiento jurídico. La escritura, la unidad documental y, sobre todo, la rigidez, características formales de la CE de 1978 son elementos accesorios de su carácter supremo. Su fuerza activa y pasiva, en tanto expresión de su posición jerárquica en el sistema jurídico, son las que la dotan de la supremacía formal necesaria para el cumplimiento de su función como estructura normativa. Además, si bien las normas sobre reforma constitucional ocupan un puesto preponderante en la articulación del dinamismo, necesario para la preservación de las condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico, no por ello se erigen en la fuente autónoma de un límite materia absoluto a la reforma constitucional que impida su supresión. Sin embargo, tampoco las diversas construcciones materiales sobre los límites materiales se revelan adecuadas para la diferenciación del sistema jurídico en general y de aquél que culmina la CE de 1978 en particular, ya que asientan la fuente de las limitaciones materiales a la reforma constitucional en valores o realidades de existencia supra y metapositiva. La CE de 1978 aparece como la culminación de un proceso de diferenciación del sistema jurídico de otros sistemas como el político o el moral, lo que explica que los valores constitucionalmente garantizados sean constituidos por la CE de 1978 y no meramente declarados por ésta. A ello se añade que, de los diversos preceptos que expresan la supremacía constitucional (Art. 9.1 CE), que la garantizan (Art. 95, 95 y 161 ss. CE) y que articulan los aspectos positivo y negativo de su soberanía (Art.166 ss. CE), es posible deducir la exclusión de la realidad fáctica y política en la construcción del sistema jurídico.

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Por todo ello, para la adecuada percepción del problema de los límites materiales a la reforma constitucional es precisa una concepción del ordenamiento jurídico que tenga en cuenta la relación existente entre su función diferencial dentro del sistema social y su caracterización estructural. En este sentido, el ordenamiento jurídico sólo se puede concebir como un sistema social, es decir, como un conjunto de operaciones comunicativas cuya configuración estructural viene condicionada por la «positividad» y la «autorreferencialidad», necesarias para el cumplimiento de la función que las diferencia del medio que les rodea: la garantía contrafáctica de expectativas normativas mediante la regulación del uso de la fuerza física. De un lado, la «positividad» expresa su necesidad de apertura cognitiva respecto de su medio social para hallar un equilibrio respecto de este último. Por ello, requiere de las normas jurídicas que sean la objetivación de actos subjetivos de voluntad, y no una mera entelequia ideal; pero también requiere la inserción eficaz del sistema jurídico como un todo en el sistema social global; lo cual, a su vez, en sociedades complejas como las modernas, exige, finalmente, la institucionalización de la posibilidad de cambio en el contenido de las normas jurídicas, pues sólo autorreferencialmente se puede articular la necesaria apertura cognitiva del sistema hacia las nuevas expectativas surgidas en su medio. De otro lado, la «autorreferencialidad» responde a la clausura operativa del sistema jurídico, necesaria para su diferenciación estructural. La misma exige que toda norma jurídica que se repute perteneciente al sistema jurídico sea estructuralmente producida por éste, pues el cumplimiento de la función diferencial del sistema jurídico sólo puede tener lugar bajo las condiciones formales y/o materiales previstas por otras normas jurídicas del propio sistema. Todas ellas dotan de contenido al código binario de validez del sistema, en la medida en que se trata de reglas que son condición de la validez de otras reglas (reglas de tipo constitutivo) y de reglas que, aunque no son condición, sí establecen condiciones para la validez de la elaboración de otras reglas (reglas de tipo hipotético-constitutivo). La Constitución, en general, y la española de 1978 en particular, aparece, entonces, como una consecuencia estructural de y al servicio de este proceso evolutivo y gradual de diferenciación funcional del sistema jurídico. Al expresar como norma suprema el contenido primario del código binario de validez, representa una regla de tipo constitutivo respecto de cualquier otra forma jurídica, pero al mismo tiempo también constituye una regla de tipo hipotético-constitutivo respecto de las normas de reforma constitucional, que poseen su misma forma. También el procedimiento de reforma constitucional pasa a constituir una consecuencia estructural de aquél proceso de diferenciación del sistema jurídico, pues culmina la soberanía del sistema jurídico, cuyos aspectos positivo y negativo (apertura cognitiva y clausura operativa) consisten, respectivamente, en su «positividad» y su «autorreferencialidad». Precisamente por ello, se vio cómo no es posible dar a priori una respuesta unívoca al problema de qué sucede si una Constitución carece de cláusulas expresas de reforma constitucional, pues las mismas pueden encontrarse en una implícita remisión a las normas sobre el procedimiento legislativo ordinario. La rigidez pasa, así, a ser sólo una de las posibles configuraciones normativas que la Constitución realiza de su soberanía, mediante la cual otorga una mayor estabilidad en el tiempo o, incluso absoluta perpetuidad, a todas o a algunas de las expectativas constitucionalmente garantizadas. El único poder constituyente jurídicamente relevante desde el punto de vista de la CE de 1978 es el poder de reforma constitucional. Por ello, las cláusulas sobre reforma constitucional contenidas en el Título X de la CE de 1978 son la expresión de los aspectos positivo y negativo de aquella soberanía. Lo son de su aspecto positivo, porque reflejan la capacidad del sistema jurídico para institucionalizar su propio cambio y, con ello, garantizar

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su «positividad» a través de la previsión de un procedimiento agravado de reforma constitucional que carece de límites materiales (Art. 168 CE). Son expresión también de su aspecto negativo, puesto que reconducen el desarrollo de la posibilidad de cambio al respeto de un conjunto de condiciones formales y materiales establecidas por reglas de tipo hipotético-constitutivo, es decir, al respeto de la «autorreferencialidad» del sistema jurídico. La producción de nuevas normas constitucionales sólo es posible autorreferencialmente, por más que las declaraciones preambular y del Art. 1.2 CE residencien aparentemente la soberanía en la Nación o el Pueblo. Dichas menciones sólo pueden ser comprendidas en un sentido estructurante de la creación normativa, que abre la participación en su elaboración a los sometidos a ella, a fin de preservar las condiciones de diferenciación funcional del sistema jurídico y aportarle legitimidad. Desde esta perspectiva, sólo los límites materiales a la reforma constitucional constituyen auténticos límites, pues son los únicos que clausuran la capacidad de conocimiento del sistema jurídico. A diferencia de los llamados límites formales, cuya función es articular la «positividad» del sistema jurídico, los límites materiales a la reforma constitucional son un tipo de operación comunicativa cuya función es, inversamente, restringir la capacidad del sistema jurídico para normativizar expectativas en el más alto nivel normativo, el constitucional. Se trata, pues, de normas que restringen la apertura cognitiva y la clausura operativa del sistema jurídico, pues seleccionan negativamente las expectativas que no pueden ser objeto de normativización. De acuerdo con la concepción formal-funcional, aquí expuesta, estos límites materiales pueden ser caracterizados como normas positivas de derecho escrito, por regla general de carácter relativo, expresos o implícitos en los enunciados constitucionales, en todo caso autorreferentes, provengan del derecho interno del Estado o de su derecho externo, y dotados de una estructura normativa abierta, que les convierte en normas primarias incompletas de carácter condicional, formuladas mediante mandatos o prohibiciones, reglas de tipo hipotético-constitutivo, así como delimitadas personal, espacial, temporal, y/o materialmente en su ámbito de aplicación. En contra de lo que se pudiera pensar la CE de 1978 contiene límites materiales a la reforma constitucional en sus arts. 168.1 y 169, aunque de carácter relativo y con el contenido y alcance determinados por estos preceptos. En el primero, la CE sustrae al poder de reforma constitucional del Art. 167 la posibilidad de modificar determinados contenidos constitucionales. Mientras, el segundo de los preceptos impide, durante el período temporal en el que se dan determinadas circunstancias en él mencionadas, iniciar una reforma constitucional por cualquiera de los dos procedimientos constitucionalmente previstos que verse sobre cualquier contenido de la CE de 1978, incluido el propio límite material. Los límites materiales que impone el Art.168.1 CE al poder de reforma constitucional del Art. 167 CE tienen carácter positivo, implícitos en el mandato competencial que atribuye al poder de reforma constitucional agravado la competencia para la modificación de determinadas materias. Además, poseen un carácter relativo, pues son susceptibles de ser superados por la vía de la doble reforma, se contienen en normas primarias, dirigidas a los poderes públicos con competencia para la reforma simple de la Constitución, e incompletas, pues su infracción carece de sanción en sentido estricto, y se trata de normas condicionales, cuyo cumplimiento no admite grados, a pesar de que el carácter principial de una buena parte de su objeto haga que la realización del supuesto de hecho que da lugar a su aplicación sea excepcional. Por último, tienen delimitado su ámbito material de aplicación que se reduce a la modificación de diversos contenidos constitucionales o a la reforma constitucional total.

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Por su parte, el límite material impuesto por el art. 169 CE también tiene carácter positivo, aunque expreso, y relativo, pues, a pesar de encontrarse autoincluido dentro de la prohibición, no clausura de forma irreversible y definitiva la capacidad de conocimiento del sistema, debido a su delimitación temporal. Igualmente es un límite autorreferente y se contiene en una norma primaria incompleta y condicional, pues va dirigida sólo a los poderes públicos con competencia para ejercer la iniciativa de reforma constitucional, y, si bien su infracción carece de sanción en sentido estricto, su cumplimiento tampoco admite gradaciones. Por último, se trata de un límite material cuyos ámbitos personal y temporal de aplicación se encuentran delimitados: el primero, por obligar sólo a los órganos que tienen encomendado el ejercicio de la iniciativa de reforma constitucional; y el segundo, por operar sólo en tiempo de guerra o cuando se encuentre declarado alguno de los estados de crisis del Art. 116 CE. Dependiendo de cual sea el tipo de normas objeto del ámbito material de aplicación de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 es posible, con carácter general, distinguir entre límites relativos a la «autorreferencialidad» y límites relativos a la «positividad», según sobre cual de estas dos condiciones funcionales actúe de forma más directa la restricción de posibilidades. Sólo se someten a esta clasificación los límites del art. 168.1 CE, puesto que el límite material del art. 169 CE afecta con igual intensidad a una y otra condición funcional de diferenciación del sistema jurídico, al carecer de delimitación de su ámbito material de aplicación. Los límites materiales relativos a la «autorreferencialidad» se distinguen porque el objeto de la delimitación de su ámbito material de aplicación está constituido por las normas constitucionales que articulan aquélla: las que programan la forma de dotar al código binario de su contenido, en tanto reglas que son o establecen condiciones necesarias o necesarias y suficientes para la creación normativa. A esta categoría pertenecen los límites materiales, de carácter relativo, que imposibilitan el cambio de las normas sobre reforma constitucional del Título X y de los principios estructurales de Estado de derecho, Estado democrático, Estado social y Estado autonómico, pero no se hallan ni la inmodificabilidad del derecho internacional general o convencional ni la del derecho comunitario, cuyo carácter subordinado a la CE de 1978, hace de su validez en nuestro ordenamiento un elemento completamente disponible para todo poder de reforma constitucional. En efecto, la prohibición de que el poder del art. 167 CE modifique las normas sobre reforma constitucional, aunque no prescrita directamente por el Art. 168.1 CE, puede se aplicable de forma indirecta en la medida en que alguno de los contenidos protegidos expresamente por el Art. 168 CE, y, en particular, los principios estructurales o los derechos fundamentales, se vean afectados como consecuencia de una alteración de los órganos y procedimientos previstos para la reforma constitucional en el Título X. Por su parte, no parece implicar un menoscabo esencial del principio de Estado derecho, que dé lugar a la aplicación de la prohibición de reforma del art. 168 CE, cualquier modificación constitucional del contenido de dicho principio, como, por ejemplo la determinación de las concretas materias sometidas a reservas de Ley. Menoscabo, que sí parecen conllevar otras variaciones constitucionales, como la supresión del control judicial de la legalidad de la actuación administrativa. Tampoco las modificaciones constitucionales de la composición de una u otra Cámara, de sus competencias o del procedimiento legislativo tienen por qué implicar, por sí sólos, un menoscabo esencial del principio estructural de Estado democrático, mientras que la supresión de su carácter representativo o de los supuestos de participación directa de los ciudadanos en el ejercicio del poder sí parecen hacerlo.

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En el caso del principio de Estado autonómico, una variación accesoria de los catálogos de competencias exclusivas del Estado o de las CC.AA., o una variación procedimental de las vías de acceso a la autonomía o de los procedimientos de reforma de los Estatutos no tienen por qué conllevar una alteración del contenido esencial de este principio estructural. Por el contrario, la privación de la capacidad las CC.AA. de acceder al ejercicio de potestad legislativa o de un ámbito competencial suficiente que garantice el carácter político de su autonomía, pero también su conversión en Estados federados, afectaría a dicho principio y quedaría sustraída a la competencia del poder de reforma del art. 167 CE, aunque pueda llevarse a cabo por el procedimiento de reforma agravado del art. 168 CE. Más difícil resulta determinar el abanico de supuestos incluidos en el límite material del art. 168 CE en el caso del principio de Estado social, dado su controvertido carácter estructural y el significado que se le ha atribuido. Sin embargo, parece posible incluir dentro del mismo supuestos como la supresión o alteración sustancial del Capítulo III dedicado a los principios rectores de la política social y económica, y, sobre todo, la variación sustancial de la posición constitucional de ciertos órganos constitucionales, como el Gobierno, llamados primariamente a su realización. En el otro extremo de la clasificación, aparecen los límites materiales relativos a la «positividad» cuyo ámbito material de aplicación es bien distinto, pues, su objeto está constituido por normas constitucionales que dotan al código binario de un contenido ya programado, que por sí mismo no programa las vías para el establecimiento de futuros contenidos de aquél. Las reglas afectadas por la imposibilidad de cambio que provoca el límite material son aquéllas que ni constituyen por sí mismas ni establecen condiciones necesarias o necesarias y suficientes para la creación normativa. A esta categoría de límites materiales pertenecen las prohibiciones, todas ellas de carácter relativo y, por tanto, superables por el procedimiento agravado del art. 168 CE, que se refieren a la modificación de los valores superiores del ordenamiento jurídico, de la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, así como de la unidad de la nación española. De un lado, la libertad, la igualdad la justicia y el pluralismo político son decisiones programadas por la CE de 1978, no superiores a ésta, que presiden toda la ordenación constitucional de los derechos y libertades fundamentales, de los que extraen su contenido esencial identificativo. Por ello, es posible ver una intangibilidad directa de los mismos, pero también una intangibilidad indirecta, reflejada en la supresión de ciertos derechos y libertades del Título I sin cuya existencia el valor superior, en tanto que norma de estructura principial, es irreconocible. De otro lado, el enunciado constitucional que garantiza la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes no está directamente protegido por el ámbito material de aplicación del Art. 168.1 CE. Sin embargo, algunos de estos derechos se encuentran directamente protegidos por dicho límite, al ubicarse en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I CE, que sí forma parte de aquel ámbito material. Por ello, la dignidad, en tanto principio que se realiza en los derechos inviolables que son inherentes a la persona, se puede convertir indirectamente en intangible en la medida en que se vean menoscabados aquéllos. Finalmente, la indisolubilidad de la unidad de la nación española dispuesta en el art. 2 CE, no se deriva de que ésta sea el fundamento previo y externo de la propia CE de 1978, sino que le debe precisamente a ésta su existencia como personificación jurídica de un ordenamiento que encuentra en ella, precisamente, su unidad. Por ello, la inmodificabilidad de la unidad de la nación española, tan traída al debate político en los últimos tiempos, halla su reflejo en la unidad del sistema jurídico que le otorga la supremacía de la CE de 1978. La quiebra de esta supremacía, que es tanto como decir la disolución de aquella unidad, se produciría como consecuencia de la confederación de los territorios que forman parte de su

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ámbito territorial de aplicación o de su independización parcial o total, pero no a consecuencia de su transformación en fórmulas de organización territorial del Estado distintas de la actual, como la federación. Sin perjuicio de que estas otras, a su vez, también estén sustraídas a la competencia del poder de reforma del art. 167 y sólo puedan tener lugar por la vía del art. 168 CE, al encontrarse estabilizadas por el límite material relativo al principio de Estado autonómico. Para concluir, resta dejar constancia de que el hecho de que las normas de reforma constitucional gocen de la misma forma y posición jurídica que la Constitución, con fuerza activa pero sin fuerza pasiva sobre las demás disposiciones constitucionales, incluidos los límites materiales, conlleva que aquéllas no puedan ser el objeto del control de constitucionalidad a que puede dar lugar la infracción de aquellos límites. El objeto de dicho control sólo puede hallarse en los actos de elaboración de dicha forma jurídica que, una vez aprobada o inserta eficazmente en el sistema jurídico, ha de ser considerada válida. Su validez se deriva de la existencia diferenciada del sistema jurídico en su conjunto: del nuevo, si la infracción invierte la eficacia general del sistema jurídico viejo; o del viejo, si la infracción no invierte dicha eficacia general. Sin embargo, al circunscribir el objeto del control de constitucionalidad por infracción de los límites materiales a los actos de elaboración de la reforma constitucional, se revela la insuficiencia de los procedimientos articulados por la CE de 1978 y por la LOTC para llevarlo a cabo. En efecto, sólo los actos de las Cámaras, que, al determinar y ordenar el procedimiento de tramitación, infringen los límites materiales, son susceptibles de ser impugnados a través de la vía del recurso de amparo, por vulneración del Art. 23.1 CE, pues la vulneración directa de otros derechos fundamentales por aquellos actos parlamentarios es difícilmente imaginable. Por ello, de constitutione ferenda, se podría barajar la posibilidad de suspender el proceso de reforma constitucional como consecuencia de una impugnación en amparo de un acto de tramitación de que vulnera el Título X, así como la posibilidad alternativa de articular un recurso previo de inconstitucionalidad objetivo-conflictual, que examinase la conformidad con los límites materiales, de la reforma constitucional tramitada, antes de su entrada en vigor. Un recurso, que debería estar sometido a las mismas reglas de legitimación a las que se encuentra sometido en la actualidad el recurso de inconstitucionalidad, es decir, con legitimación de las CC.AA. respecto de los proyectos de reforma constitucional que afectasen a su ámbito de autonomía.

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