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Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 01005-2020-TCE-S3

Sumilla: “la información inexacta supone un contenido que no es concordante o congruente con la realidad, lo que constituye una forma de falseamiento de ésta, para calificar como información inexacta el contenido de la declaración jurada de ser Distribuidor o Fabricante, Ítem N° 1: Leche Evaporada Entera de 400 g a 410 g, de fecha 19 de marzo de 2019, resulta determinante que en el referido documento se hubiere declarado alguna información vinculada o relacionada a una marca de leche en particular; no obstante ello, en el caso de autos, puede apreciarse que la declaración jurada cuestionada hace alusión a que el Postor es distribuidor del producto de “leche evaporada entera”, y no que dicho producto, a su vez, sea de determinada marca de leche en especial.”

Lima, 29 de mayo de 2020

VISTO en sesión de fecha 29 de mayo de 2020 de la Tercera Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1995/2019.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado en contra de empresa INDUSTRIAS ALIMENTARIAS DON NIKO SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (con RUC N° 20527590648), por haber presentado supuesta información inexacta como parte de su oferta en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 001-2019-CS/MDCC, Ítem 1, para la contratación de suministro de bienes: “Adquisición de insumos para el Programa de Vaso de Leche 2019”, convocado por la Municipalidad Distrital de Ccatcca; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. De acuerdo a la información registrada en el Sistema Electrónico de

Contrataciones del Estado – SEACE1, el 11 de marzo de 2019, la Municipalidad Distrital de Ccatcca, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada Nº 001-2019-CS/MDCC, por ítems 1 y 2, para la contratación de suministro de bienes “Adquisición de insumos para el programa de vaso de Leche 2019”, con un valor económico estimado de S/ 305,479.20 (trescientos cinco mil cuatrocientos setenta y nueve con 20/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la LCE (Ley 30225), y su nuevo Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 344-2018-EF, en adelante el nuevo RLCE (DS 344-2018-EF).

1 Véase en folios en folios 11 al 12 del expediente administrativo.

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El ítem N° 1, “Leche Evaporada Entera de 400g a 410g”, tuvo un valor estimado de S/ 149,760.00 (ciento cuarenta y nueve mil setecientos sesenta con 00/100 soles).

El 19 de marzo de 2019 se llevó a cabo el acto de presentación de ofertas y el 20 del mismo mes y año el Comité de Selección otorgó la buena pro al postor INDUSTRIAS ALIMENTARIAS DON NIKO SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, en lo sucesivo el Postor, por el monto de su oferta económica ascendente a S/ 149,292.00 (ciento cuarenta y nueve mil doscientos noventa y dos con 00/100 soles).

El 9 de abril de 2019, la Entidad y el Postor suscribieron el Contrato N° 003-2019-MDCC-Q2, en adelante el Contrato.

2. Mediante Memorando N° D0048-2019-OSCE-SPRI3, del 13 de mayo de 2019, presentado 24 del mismo mes y año ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Subdirección de Procesamiento de Riesgos comunicó que el Postor habría incurrido en causal de infracción. Como sustento de su denuncia, adjuntó el Dictamen N° D 000216-2019-OSCE-SPRI4, del 13 de mayo de 2019, en el cual india que se denunció la actuación del Comité de Selección de otorgar la buena pro del ítem 1 “Leche evaporada entera de 400 g a 410g” a favor del Postor debido a que habría señalado, mediante declaración jurada ser distribuidor autorizado de productos de la empresa Gloria, siendo esta declaración falsa o inexacta.

3. Con Decreto del 7 de junio de 2019, se dispuso que previamente se debe correr traslado a la Entidad, para que cumpla con presentar el Informe Técnico legal sobre la presunta infracción en que habría incurrido el Postor, y señale de manera clara y precisa los documentos con información inexacta y/o documentos falsos o adulterados.

4. Mediante Oficio N° 393-2019-A-MDCC-Q-RC del 25 de septiembre de 2019,

presentado el 3 de octubre del mismo año en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió, entre otros documentos, el Informe Legal N° 063-2019-MDCC-GM-AJE/TTT5, del 18 de septiembre de 2019, en el cual indicó lo siguiente:

o “(…)2. En ese sentido, revisado la documental antes descrita se puede advertir que no se encontraron indicios que determinen que el Documento: Declaración juarda de ser Distribuidor o Fabricante Ítem 1: Leche evaporada entera de 400 a 410gr, no es un documento falso e

2 Véase en folios 31 al 33 (anverso y reverso) del expediente administrativo. 3 Véase en folio 1 (anverso y reverso) del expediente administrativo. 4 Véase en folios 4 al 5 (anverso y reverso) del expediente administrativo. 5 Véase en folios 127 al 135 del expediente administrativo.

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inexacto, en tanto las omisiones aludidas en la evaluación, adjudicación y posterior firma del contrato y la forma de su contenido, obedecen a interpretaciones de contenido, más no de uso de información falsa o inexacta como lo plantea el representante de la empresa MELLCESCCA DISTRIBUIDOR DE ALIMENTOS S.C.R.L., es decir, no conviene en determinar el hecho denunciado como elementos objetivos de punibilidad. (…) 11. En el caso de autos, existe documentación obrante en el expediente, que acredita que el órgano emisor, la empresa INDUSTRIAS ALIMENTARIAS DON NIKO S.C.R.L., suscribe la declaración jurada en cuestión y otorga la conformidad a ser Distribuidor, no ha manifestado por escrito que es DISTRIBUIDOR AUTORIZADO por la empresa Gloria S.A., hecho jurídico que debe quedar descartada de la pretensión de la empresa nulidicente. 12. En consecuencia, atendiendo a los hechos denunciados, este despacho estima que en el presente caso no existen indicios suficientes que permiten justificar el inicio formal del procedimiento administrativo sancionador contra la empresa INDUSTRIAS ALIMENTARIAS DON NIKO S.C.R.L. y/o los que resulten responsables, por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentación falsa o información inexacta en la propuesta técnica al presentar Declaración jurada de ser Distribuidor o Fabricante Item 1: Leche evaporada entera de 400 a 410 gr. Obrante a fojas 50 del expediente, conforme a las bases integradas del proceso de Adjudicación Simplificada N° 001-2019 CS/MDCC-Primera Convocatoria.”[Sic]

o Finalmente, concluyó en que no habría responsabilidad de la empresa

INDUSTRIAS ALIMENTARIAS DON NIKO S.C.R.L., por la presunta presentación de documentación falsa o adulterada y/o información inexacta en su oferta.

5. Con Decreto del 3 de octubre de 20196, se dispuso el inicio del procedimiento

administrativo sancionador contra el Postor por su supuesta responsabilidad al haber presentado como parte de su oferta, presuntos documentos con información inexacta en el marco del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF. Asimismo, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, en caso de incumplir el requerimiento.

6 Véase en folios 342 al 343 (anverso y reverso) del expediente administrativo, consta la cedula

de notificación N° 72912/2019.TCE, mediante la cual se notificó a la empresa INDUSTRIAS ALIMENTARIAS DON NIKO S.C.R.L., el día 2 de diciembre de 2019.

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6. Con escrito s/n y “Formulario de trámite y/o impulso de expediente

administrativo7” presentados el 16 de diciembre de 2019 ante Mesa de Partes del Tribunal, el Postor se apersonó al presente procedimiento y presentó sus descargos, indicando lo siguiente:

El presente procedimiento administrativo sancionador seguido en su

contra se dio en mérito a la denuncia interpuesta por la empresa Mellcescca Distribuidora de Alimentos E.I.R.L., quien se presentó como postor en el procedimiento de selección convocado por la Entidad; sin embargo, no obtuvo la buena pro.

Con relación a la denuncia que dio mérito al procedimiento administrativo sancionador, señaló que es falso que no es distribuidor autorizado por la empresa “GLORIA”.

En las bases del procedimiento de selección convocado por la Entidad, en el literal e.5 del numeral 2.2.1.1. del Capítulo II-Sección específica, en relación a la documentación obligatoria para la admisión de la oferta, se estableció la presentación de la declaración jurada de ser distribuidor o fabricante del producto ofertado. Bajo ese contexto, presentó en su oferta la citada declaración jurada en cumplimiento a lo requerido en las bases del procedimiento de selección, en la cual se indicó “Que mi representada es distribuidor del producto leche evaporada entera, que ofertamos para el presente procedimiento de selección”. Por ello, no se presentó la carta de autorización del fabricante del producto ofertado, ya que este documento no era requerido en las bases del procedimiento.

Manifestó que su empresa mantiene una relación comercial con la empresa GLORIA S.A., desde el año 2015, conforme se puede apreciar de la documentación presentada como medios probatorios y anexos al escrito de descargos. Asimismo, señaló que habría un monopolio sobre la venta de leche evaporada entera en los procedimientos de selección convocados por los municipios distritales del departamento de Cusco, en donde la empresa denunciante Mellcescca Distribuidora de Alimentos E.I.R.L., sería la única empresa autorizada por GLORIA S.A., para vender sus productos a los municipios.

7 Véase en folios 344 al 353 (anverso y reverso) del expediente administrativo.

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Solicitó que se corra traslado a la empresa GLORIA S.A., a fin que esclarezca si la empresa Mellcescca Distribuidora de Alimentos E.I.R.L, es la única autorizada para vender el producto de leche entera de su marca.

Finalmente, solicitó el uso de la palabra para exponer sus argumentos de defensa.

7. Con Decreto del 18 de diciembre de 2019, se tuvo por apersonado el Postor y por

presentados sus descargos; razón por la cual, se dispuso la remisión del expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva, el cual fue recibido el 3 de enero de 2020.

8. Al amparo de lo establecido en el numeral 4 de la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 026-2020, que establece medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19 en el territorio nacional, se declaró la suspensión por treinta (30) días, contados a partir del día 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos vinculados a las actuaciones de los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, y de los entes rectores de los sistemas funcionales, incluyendo aquellos plazos que se encuentren en trámite; asimismo, se facultó a cada órgano rector para que, mediante resolución, prorrogue dicho plazo de suspensión y dicte normas complementarias en el ámbito de su respectiva rectoría.

Asimismo, mediante Decretos Supremos N° 044, N° 051, N° 064, N° 075 y N° 083-2020-PCM, se declaró y prorrogó sucesivamente, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, el Estado de Emergencia Nacional y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19. De manera complementaria, a través de Resoluciones Directorales N° 001, N° 002, N° 003, N° 004 y N° 005-2020-EF-54.01, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas declaró y prorrogó, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, dentro del marco de aplicación de la LCE y su Reglamento, la suspensión de los plazos: i) de los procedimientos de selección (incluyendo la tramitación de procedimientos impugnativos) (con ciertas excepciones8), ii) del perfeccionamiento de contratos, y iii) de la tramitación de

8 EXCEPCIONES: Convocatorias y Plazos de PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN que:

i) Estén relacionados con la obligación de garantizar lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, para la prevención de la propagación del Coronavirus (COVID-19) (durante todo el período de suspensión).

ii) Las entidades, en el marco del cumplimiento de sus funciones, consideren esenciales para preservar la vida, salud y seguridad de la población, bienes e infraestructura pública, aun cuando no se encuentren relacionados con la prevención de la propagación del Coronavirus(COVID-19) y su atención, bajo responsabilidad de su titular y siempre que se tomen las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno (desde el 31 de marzo hasta el 26 de abril de 2020).

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procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado, así como la suspensión de nuevas convocatorias (con las mismas excepciones).

9. Mediante Resolución Directoral N° 006-2020-EF/54.01, publicada el 14 de mayo de 2020, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas dispuso el reinicio de los plazos de los procedimientos en materia de adquisiciones que fueron suspendidos, considerando que con Decreto Supremo N° 080-2020-PCM se había aprobado la “Reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del COVID-19”, entre los cuales se encuentra el presente procedimiento.

10. Con Decreto del 19 de mayo de 2020, la Tercera Sala del Tribunal programó audiencia pública para el 25 de mayo de 2020 a las 14:30 horas, a realizarse de manera virtual a través de la plataforma Google Meet.

11. El 25 de mayo de 2020 se realizó la audiencia pública, con el informe legal de la

abogada acreditada por el Postor, y se dejó constancia que la Entidad no participó en la audiencia, pese a haber sido debidamente notificada el 19 del mismo mes y año, mediante publicación en el Toma Razón electrónico del Tribunal de Contrataciones del Estado.

II. FUNDAMENTACIÓN:

12. El presente procedimiento administrativo sancionador está referido a la presunta

responsabilidad del Postor por haber presentado, como parte de su oferta, información inexacta en el marco del procedimiento de selección, infracción tipificada en literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225-Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF.

Sobre el valor constitucional que subyace a las contrataciones del Estado. 13. El artículo 76 de la Constitución Política del Perú establece que las obras y

adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se

iii) Las Entidades Públicas consideren esenciales en el marco del cumplimiento de sus funciones,

debiendo establecer las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno, bajo responsabilidad de su titular (desde el 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020).

iv) Las Entidades Públicas consideren prioritarios en el marco del cumplimiento de sus funciones, debiendo establecer las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno y cumplir las disposiciones sanitarias correspondientes, bajo responsabilidad de su titular (desde el 11 de mayo hasta el 24 de mayo de 2020).

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ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. Asimismo, prevé que la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. De ese modo, en la medida que las contrataciones de la Administración Pública se realicen con cargo a la utilización de recursos públicos, existe la necesidad de llevar a cabo determinados procedimientos a fin de seleccionar la mejor oferta. Precisamente la naturaleza de dichos recursos exige que los procedimientos de selección incluyan etapas en las cuales los operadores públicos y privados deben observar principios rectores, tales como la transparencia, la integridad, la eficacia y eficiencia, entre otros. En esa línea, el Tribunal Constitucional9 ha señalado que “la contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, toda vez que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones” (énfasis y subrayado agregados). En cuanto al primer componente que permite distinguir entre la contratación pública y la privada, es importante mencionar el origen y naturaleza del dinero que es utilizado por el Estado para proveerse de bienes, servicios y obras. Para ello resulta pertinente citar diversos conceptos tales como erario nacional, tesoro público, fondos y recursos públicos, entre otros, los cuales tienen entre sus principales fuentes: (i) los tributos que pagan los ciudadanos y los agentes del mercado (impuesto a la Renta, IGV, ISC, predial, alcabala, alumbrado público, propiedad vehicular, etc.); (ii) el canon y las regalías obtenidas como producto de concesión de recursos naturales (minerales, petrolíferos, gasíferos, pesqueros, forestales, etc.); (iii) los ingresos provenientes de la privatización de activos públicos, y (iv) el producto de las donaciones nacionales o internacionales que el Estado reciba. El otro elemento que implica el interés general que subyace a las contrataciones gubernamentales está constituido por las finalidades que se persiguen a través de las mismas, las cuales no tienen que ver sino con las razones mismas por las cuales existe el Estado. Al respecto, trayendo a colación lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución, a efectos de que el Estado actúe en las áreas establecidas y cumpla las funciones que le han sido asignadas, requiere de una serie de bienes servicios y obras, sin los cuales —en las condiciones de calidad, cantidad y oportunidad adecuadas— no podría atender; así, por ejemplo, tenemos: la promoción de la salud (hospitales, postas médicas, medicinas, dispositivos y equipamiento médico, servicio especializado de limpieza, etc.), la educación (colegios, textos escolares, planes educativos, computadoras, servicio

9 Fundamento 11 de la STC N° EXP. N.° 020-2003-AI/TC.

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de Internet, etc.), la seguridad interna y externa (armamento militar, patrulleros, comisarías, uniformes, bombas lacrimógenas, alimentación en los cuarteles, etc.), servicios públicos (energía, saneamiento, telecomunicaciones, etc.), la dotación de infraestructura (puentes, carreteras, puertos, aeropuertos, parques y jardines, pistas y veredas, reconstrucción ante desastres naturales, etc.), y la implementación de programas y políticas sociales (nutrición, vivienda, natalidad, discapacidad, lucha contra el tráfico y consumo de drogas, etc.), todo lo cual representa e involucra la atención de las necesidades básicas y colectivas que tiene la población de un país, y no de una persona, familia o empresa privada. Asimismo, no debe dejar de apreciarse que la gobernabilidad, entendida como la capacidad de un gobierno para atender las necesidades de su población, depende directamente tanto del uso transparente y eficiente que una autoridad hace de los fondos públicos, como también de alcanzar el aseguramiento y dotación de servicios básicos que permitan alcanzar el bienestar general, el desarrollo y la convivencia pacífica de la población; ello, a su vez, dotará de legitimidad a la labor de las autoridades y posibilitará una mayor recaudación de fondos públicos que puedan ser invertidos en más y mejores servicios. En atención a dichas consideraciones, el objetivo final de los procedimientos que forman parte de la contratación pública, es la satisfacción del interés general que se busca alcanzar a través de la adquisición de un determinado bien, la contratación de un servicio o la ejecución de una obra. De ese modo, tal como ha dejado entrever el supremo intérprete de Constitución, no es posible equiparar la relación jurídica que existe entre dos agentes privados, con la relación que se genera entre el Estado y un particular como consecuencia del otorgamiento de una buena pro, pues aunque con el respeto de las garantías constitucionales que deben otorgarse a los particulares, primará siempre la atención del interés general. Siendo así, cada órgano que integra el sistema de contratación pública, así como también cada agente o autoridad (administrativa o jurisdiccional) que intervenga en alguna de sus fases de desarrollo, incluido este Tribunal, debe orientar las facultades y derechos que la ley le otorga, a procurar que la contratación se realice en las mejores condiciones de calidad, precio y oportunidad para el Estado, teniendo como marco los principios de la contratación pública que la normativa reconoce, para que el sector de la ciudadanía beneficiado directa o indirectamente con la contratación, perciba que los aportes que realiza a través del pago de sus contribuciones al tesoro público, se vean reflejados en mejoras a sus condiciones de vida, conforme prevé el artículo 1 de la referida Ley. Del mismo modo, los agentes del mercado de las compras públicas, sin perjuicio de la obtención de una utilidad, que persiguen como finalidad de sus actividades económicas y comerciales, durante su participación en los procesos de contrataciones gubernamentales, deben desempeñarse como buenos

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proveedores del Estado, con apego a los principios de integridad, buena fe, colaboración y sana competencia. Bajo tal orden de consideraciones, atendiendo a las facultades que la Ley otorga a este Tribunal, tanto para la resolución de controversias como para el ejercicio de la potestad sancionadora, la labor de cada Sala en el trámite de los procedimientos especiales a su cargo, debe tener por finalidad última la satisfacción del interés público, evidentemente con el debido respecto de las garantías y derechos que la Constitución y la Ley otorgan a los administrados. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia antes citada (fundamentos 12 y 13) ha señalado que “La función constitucional de esta disposición [artículo 76 de la Constitución] es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos. // (…) A ellas, deben agregarse otras garantías como la intervención de la Contraloría General a través de adecuados mecanismos de fiscalización; asimismo, conforme se advierte de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, existen mecanismos de sanción a los proveedores, contratistas o postores a través del Consucode [ahora OSCE], cuando incumplan sus obligaciones con el Estado y la Ley”.

Norma aplicable para el análisis del presente caso 14. Es materia del presente procedimiento determinar la supuesta responsabilidad

administrativa del Postor, por haber presentado como parte de su oferta información inexacta, hecho que se habría producido el 19 de marzo de 2019, fecha en la cual estuvo vigente el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante TUO de la LCE, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en lo sucesivo RLCE (DS 344-2018-EF), normativa que será aplicada para determinar la responsabilidad administrativa, en caso verificarse la comisión de la infracción por el Postor.

Naturaleza de la infracción

15. Al respecto, el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la LCE, establece que los agentes de la contratación incurrirán en infracción susceptible de sanción cuando presenten información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre

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que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.

16. En torno al tipo infractor aludido, resulta relevante indicar que el procedimiento administrativo se rige por principios, los que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos como criterios de interpretación para la aplicación del TUO de la LCE y su Reglamento, como criterios de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros que encausan y delimitan la actuación de quienes intervienen en el proceso de contratación.

Así, es preciso traer a colación lo dispuesto en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, que consagra el principio de presunción de veracidad, en virtud del cual la Administración Pública presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, reservándose, en virtud de lo establecido en el numeral 1.16 del citado dispositivo, el derecho de verificar posteriormente la veracidad y autenticidad de los mismos. Asimismo, el artículo 51 del TUO de la LPAG establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de su contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es de índole iuris tantum, pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existen indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a los hechos. En ese marco, se tiene que el TUO de la LPAG ha recogido a la presunción de veracidad, como principio —en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar-, y en el artículo 51, como norma positiva-; que sirve como parámetro de la actuación de la administración pública respecto de la documentación que presenten los administrados en el marco del procedimiento administrativo. De manera concordante con lo manifestado, el numeral 4 del artículo 67 del referido cuerpo legal estipula, como uno de los deberes generales de los administrados, la comprobación de la autenticidad, de manera previa a su presentación ante la Entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad. Además, respecto de los principios del procedimiento administrativo que resultan aplicables para encausar el presente procedimiento sancionador, tenemos que el numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, reconoce expresamente la vigencia del principio de privilegio de controles posteriores, según el cual, la tramitación de los procedimientos administrativos

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se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior, reservándose la autoridad administrativa el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz. Por lo tanto, la Administración tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falta, una vez culminados los procedimientos que conduce.

17. En ese contexto, la documentación o declaración presentada por los administrados en un procedimiento administrativo, es responsabilidad de los mismos, quienes se encuentran obligados a responder por la veracidad formal y sustancial de aquellos, toda vez que, en aras del principio de presunción de veracidad, la Entidad presume que todos los documentos presentados en la tramitación de un procedimiento administrativo son veraces y auténticos, salvo prueba en contrario.

18. Teniendo presente dicho marco normativo y atendiendo a la tipificación de la

infracción materia de análisis, se tiene que, para su configuración, se requiere acreditar la concurrencia de sus elementos constitutivos, a saber:

i. Que el proveedor, participante, postor o contratista haya presentado la

información cuestionada, entre otros, ante la Entidad.

ii. Que esta información sea inexacta y que deba estar relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.

19. Respecto del primer elemento constitutivo del tipo infractor, es importante

señalar que, en virtud del principio de tipicidad previsto en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley, mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica. Por tanto, es preciso indicar que, en la medida que el tipo infractor previsto en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la LCE, señala que la acción que dará lugar a la configuración de la infracción es la “presentación” de la información inexacta, corresponde a quien detenta la potestad sancionadora del Estado, en este caso, al Tribunal, corroborar que ello haya sucedido en el plano fáctico, a efectos de que se cumpla uno de los presupuestos que configuran la infracción que es materia de pronunciamiento.

20. En relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, la inexactitud de la información se configura con la presentación de información no concordante o

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congruente con la realidad, lo que constituye una forma de falseamiento de la misma. Asimismo, deberá acreditarse que dicha presentación esté relacionada al cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual, exigencia que deberá ser examinada a fin de determinar si al presunto infractor le alcanza el supuesto pasible de sanción contemplado en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la LCE. Sobre lo anterior, cabe anotar que, de conformidad con el Acuerdo de Sala Plena N° 2-2018/TCE10, que recoge los criterios de observancia obligatoria a efectos de determinar la configuración de la infracción materia de análisis: “La infracción referida a la presentación de información inexacta (…) requiere para su configuración, que pueda representar potencialmente un beneficio o ventaja al administrado que la presenta, y no necesariamente un resultado efectivo favorable a sus intereses.”; criterio que deberá ser considerado por esta Sala al momento de verificar la concurrencia de los elementos típicos en la conducta del presunto infractor.

21. Sin perjuicio de lo señalado, debe tenerse en cuenta que todo proveedor es responsable de la veracidad de los documentos que presenta, así hayan sido tramitados por sí mismo o por un tercero, por cuanto la conducta activa materia de infracción es la de presentar la información inexacta ante una Entidad, el Tribunal o el Registro Nacional de Proveedores. Además, conviene recordar que los sujetos activos de las conductas infractoras, materia de análisis, son los proveedores, participantes, postores o contratistas, que realizan actuaciones en el marco de las contrataciones estatales, ya sea de forma directa o a través de sus trabajadores, representantes, encargados o cualquier otra interpósita persona (natural o jurídica) a través de la cual se presente la información inexacta; por lo que, el acto constitutivo del tipo infractor de presentar información inexacta sólo puede ser realizado por aquéllos.

Configuración de la infracción

22. El presente procedimiento administrativo sancionador se inició contra el Postor,

por haber presentado en su oferta supuesta información inexacta, contenida en el siguiente documento: La declaración jurada de ser distribuidor o fabricante, Item N°1 : Leche

evaporada entera de 400 g a 410 g, de fecha 19 de marzo de 2019, firmada por el señor Nicasio Valencia Jiménez, Gerente General de la empresa

10 Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 2 de junio de 2018.

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INDUSTRIAS ALIMENTARIAS DON NIKO SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD.

23. Cabe precisar que el citado documento fue presentado por el Postor, a efectos de cumplir con los documentos obligatorios para la admisión de su oferta. Al respecto, el literal e.5 del literal E del numeral 2.2.1.1. Documentos para la admisión de la oferta, de las Bases integradas del procedimiento de selección, estableció la presentación obligatoria de la: “Declaración Jurada de ser Distribuidor o Fabricante. (Item 1).

24. En ese sentido, habiéndose acreditado el primer supuesto de configuración del tipo infractor, referido a la presentación efectiva a la Entidad de la información materia de cuestionamiento; corresponde avocarse al análisis para determinar si ésta es inexacta.

Sobre la supuesta información inexacta contenida en la declaración jurada de ser Distribuidor o Fabricante, Ítem N° 1: Leche Evaporada Entera de 400g a 410 g, de fecha 19 de marzo de 2019, suscrita por el gerente general del Postor

25. De la documentación obrante en el presente expediente, se aprecia que el

Postor presentó11 en su oferta la “Declaración jurada de ser Distribuidor o Fabricante, Ítem N° 112: Leche Evaporada Entera de 400g a 410 g”, en la cual indicó: “Que mi representada es DISTRIBUIDOR del producto LECHE EVAPORADA ENTERA, que ofertamos para el presente procedimiento de selección.” Asimismo, se aprecia que dicha declaración jurada ha sido firmada por el señor Nicasio Valencia Jiménez, Gerente General de la empresa INDUSTRIAS ALIMENTARIAS DON NIKO SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD. Sobre el particular, el presente procedimiento se inició debido a la comunicación efectuada por la Subdirección de Procesamiento de Riesgos, quien trasladó al Tribunal la denuncia realizada por la empresa Mellcescca Distribuidora de Alimentos E.I.R.L., la cual versa sobre una supuesta información inexacta que había presentado el Postor en su oferta en el procedimiento de selección, referida a su condición de “Distribuidor Autorizado” por la empresa Gloria S.A., y contenida en una declaración jurada.

26. Ahora bien, considerando que la información inexacta supone un contenido que no es concordante o congruente con la realidad, lo que constituye una forma de falseamiento de ésta, para calificar como información inexacta el contenido de la declaración jurada de ser Distribuidor o Fabricante, Ítem N° 1: Leche Evaporada Entera de 400 g a 410 g, de fecha 19 de marzo de 2019, resulta determinante que en el referido documento se hubiere declarado alguna información

11 Véase en folios 38 al 168 (anverso y reverso) del expediente administrativo. 12 Véase en folio 43 (anverso y reverso) del expediente administrativo.

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vinculada o relacionada a una marca de leche en particular; no obstante ello, en el caso de autos, puede apreciarse que la declaración jurada cuestionada hace alusión a que el Postor es distribuidor del producto de “leche evaporada entera”, y no que dicho producto, a su vez, sea de determinada marca de leche en especial. Sobre el particular, es pertinente traer a colación lo expuesto por la Entidad, en el Informe Legal N° 063-2019-MDCC-GM-AJE/TTT, del 18 de septiembre de 1019, en el cual indicó lo siguiente:

“(…) 11. En el caso de autos, existe documentación obrante en el expediente, que acredita que el órgano emisor, la empresa INDUSTRIAS ALIMENTARIAS DON NIKO S.C.R.L., suscribe la declaración jurada en cuestión y otorga la conformidad a ser Distribuidor, no ha manifestado por escrito que es DISTRIBUIDOR AUTORIZADO por la empresa Gloria S.A., hecho jurídico que debe quedar descartada de la pretensión de la empresa nulidicente. 12. En consecuencia, atendiendo a los hechos denunciados, este despacho estima que en el presente caso no existen indicios suficientes que permiten justificar el inicio formal del procedimiento administrativo sancionador contra la empresa INDUSTRIAS ALIMENTARIAS DON NIKO S.C.R.L. y/o los que resulten responsables, por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentación falsa o información inexacta en la propuesta técnica al presentar Declaración jurada de ser Distribuidor o Fabricante Item 1: Leche evaporada entera de 400 a 410 gr. Obrante a fojas 50 del expediente, conforme a las bases integradas del proceso de Adjudicación Simplificada N° 001-2019 CS/MDCC-Primera Convocatoria. (…)” (Énfasis agregado)

En esa misma línea, de la documentación que obra en el expediente administrativo consta el Informe N° 139-RJTH-OA/ABAST-201913, del 17 de mayo de 2019, emitido por el Área de Abastecimiento de la Entidad, emitido en relación al pedido de nulidad por haberse presentado información inexacta en el procedimiento de selección, en la cual se indicó lo siguiente:

“(…) Tercero: Al respecto, el órgano encargado de las contrataciones cumple con el proceso de fiscalización y revisión de la documentación presentada en el procedimiento de selección para la adquisición de productos para el Programa de Vaso de Leche, indicando que efectivamente en las bases administrativas no se solicita un autorización de ser distribuidor de GLORIA S.A., y que el postor DON NIKO SRL en su descargo remite documentación con el que acredita ser distribuidor del producto. (…)”

Sobre el particular, de la revisión de la Sección Específica de las Bases Integradas, respecto de la documentación de presentación obligatoria, se aprecia que la Entidad requirió: Declaración Jurada de ser Distribuidor o Fabricante. (Item 1).

13 Véase en folios 186 al 187 del expediente administrativo.

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Cabe puntualizar que en ningún extremo de dicho requerimiento, se verifica la exigencia de presentar una declaración y/o una carta de ser distribuidor “autorizado” de una marca de leche en particular. En este punto, cabe precisar que tanto el Postor como la Entidad han señalado que en las bases del procedimiento de selección no se estableció como documento obligatorio la presentación de una declaración y/o una carta de ser distribuidor “autorizado” de una marca de leche en particular”, razón por la cual, el Postor cumplió con presentar aquello que la Entidad le solicitó en las bases integradas del procedimiento de selección.

27. Por su parte, el Postor, en su escrito de descargos señaló que en las bases del procedimiento de selección, en el literal e.5 del numeral 2.2.1.1. del Capítulo II-Sección específica, en relación a la documentación obligatoria para la admisión de la oferta, se estableció la presentación obligatoria de la declaración jurada de ser distribuidor o fabricante del producto ofertado. Bajo ese contexto, presentó en su oferta la citada declaración jurada en cumplimiento a lo requerido en las bases del procedimiento de selección, en la cual se indicó “Que mi representada es distribuidor del producto leche evaporada entera”. Por ello, no se presentó la carta de autorización del fabricante del producto ofertado, ya que este documento no era requerido en las bases del procedimiento. Asimismo, en su informe legal llevado a cabo en la audiencia pública, manifestó que: “en el procedimiento de selección en cuestión no se requirió como requisito para las bases la presentación de carta alguna. Motivo por el cual la empresa Don Niko no solicitó ni presentó ninguna carta. [Grabación, minutos 8.52 al 9:07 de la Audiencia Pública de fecha 25 de mayo de 202014]” Ahora bien, puede apreciarse que la cuestionada declaración jurada tiene el siguiente tenor: “Que mi representada es distribuidor del producto leche evaporada entera.” En ese sentido, puede apreciarse que el Postor declaró “mi representada es distribuidor del producto leche evaporada entera”, de lo cual se puede concluir que su manifestación estuvo referida a su condición de distribuidor del producto leche evaporada entera, sin hacer alusión a marca alguna, y menos a que tuviera la condición de “autorizado”, partiendo del hecho que ello no fue requerido por la Entidad como condición para ser postor, dando a entender que podía ser postor cualquier vendedor minorista de un producto y no uno mayorista.

14 Véase en la Grabación incorporada en el expediente administrativo de la Audiencia Pública

llevada a cabo empleando la aplicación de internet Google Meet, que es grabada haciendo uso de la tecnología habilitada por el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE), en observancia de las disposiciones emitidas por el gobierno que exigen el distanciamiento social, en aras de proteger la salud de las personas

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Cabe señalar además que la empresa Mellcescca Distribuidora de Alimentos E.I.R.L., quien denunció al Postor, no ha presentado medio probatorio contundente de su denuncia formulada que acredite los cuestionamientos que hizo a la oferta de aquél, conforme se desprende también del Informe N° 139-RJTH-OA/ABAST-2019 y el Informe Legal N° 063-2019-MDCC-GM-AJE/TTT emitidos por la Entidad.

28. Por lo tanto, este Colegiado considera que, en atención al principio de presunción de veracidad, el contenido de la citada declaración jurada, en la cual se indica que el Postor es distribuidor de leche evaporada entera, no constituye información inexacta. Asimismo, atendiendo a lo expuesto, y a lo señalado por el principio de tipicidad, en cuanto a que sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley o reglamento mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía15, se considera que la conducta denunciada no configura la conducta infractora prevista en el literal i) del numeral 50.1 del artículo del 50.1 del artículo 50 del TUO de la LCE, por cuanto, el Postor cumplió con presentar la declaración jurada de ser distribuidor de leche evaporada entera, conforme al literal e.5 del numeral 2.2.1.1. del Capítulo II - Sección específica de las Bases del procedimiento de selección.

29. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que no se ha podido determinar la

configuración de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la LCE, por lo cual, corresponde que este Tribunal declare no ha lugar a la imposición de sanción en contra el Postor, y archive el presente expediente administrativo sancionador.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Violeta Lucero Ferreyra Coral, con la intervención de los Vocales Mario Fabricio Arteaga Zegarra y Jorge Luis Herrera Guerra, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 056-2020-OSCE/PRE del 30 de abril de 2020, publicada el 2 de mayo de 2020 en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 76-2016-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

15 Inciso 4 del artículo 248 Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

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LA SALA RESUELVE: 1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa

INDUSTRIAS ALIMENTARIAS DON NIKO SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (con RUC N° 20527590648), por haber presentado supuesta información inexacta como parte de su oferta en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 001-2019-CS/MDCC, Ítem 1, para la contratación de suministro de bienes: “Adquisición de insumos para el Programa de Vaso de Leche 2019”; infracción tipificada en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, por los fundamentos expuestos.

2. Disponer el archivo definitivo del presente expediente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL ss. Arteaga Zegarra. Ferreyra Coral. Herrera Guerra.