TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL EXP. N. 047-2004-AI/TC

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 24 de abril de 2006 Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn (demandante) contra el Congreso de la Repblica (demandado)

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn, contra la Ley N. 27971 (Ley que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el concurso pblico autorizado por la Ley N. 27971) Magistrados presentes: GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLILARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

SUMARIO

I. II. II. IV.

I.

Asunto

Datos generales II. Normas sujetas a control de constitucionalidad

Antecedentes a. Demanda b. Contestacin de la demanda

V. VI.

Materias constitucionalmente relevantes VI. 1. Fundamentos Delimitacin del petitorio

2. Consideraciones previas sobre el sistema de fuentes diseado por la Constitucin 2.1. La Constitucin como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho peruano 2.1.1. La Constitucin y las fuentes del derecho 2.1.1.1. La Constitucin como norma jurdica 2.1.1.2. La Constitucin como fuente de derecho 2.1.1.3. La Constitucin como fuente de fuentes 2.1.2. La Constitucin como fuente de derecho: modo de produccin jurdica 2.1.3. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitucin: modos de produccin jurdica 2.1.3.1. Fuentes normativas o formas normativas 2.1.3.1.1. Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley

2.1.3.1.1.1. Las leyes 2.1.3.1.1.2. Resoluciones legislativas 2.1.3.1.1.3. Tratados 2.1.3.1.1.4. Reglamento del Congreso 2.1.3.1.1.5. Decretos legislativos 2.1.3.1.1.6. Decretos de urgencia 2.1.3.1.1.7. Las Ordenanzas regionales 2.1.3.1.1.8. Las Ordenanzas municipales 2.1.3.1.2. Fuentes normativas con rango distinto a la ley 2.1.3.2. La jurisprudencia 2.1.3.3. La ostumbre 2.1.3.4. Los principios generales del derecho 2.1.3.5. El contrato (autonoma de la voluntad) 2.1.3.6. La doctrina 2.2. Principios de ordenacin del sistema de fuentes 2.2.1. La normatividad sistmica y la coherencia normativa 2.2.1.1. Principios que resuelven las antinomias 2.2.1.1.2. Clasificacin de las antinomias 2.2.1.1.3. Las consecuencias contradictorias 2.2.1.1.4. Principios aplicables para la resolucin de antinomias 2.2.1.2. El principio de jerarqua 2.2.1.3. El principio de competencia 2.2.2. La plenitud jurdica 2.2.2.1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurdica 2.2.2.1. La conexin jurdica de la plenitud jurdica

3. Parmetro de control y escrutinio de constitucionalidad de la Ley N 27971 por violacin del artculo 103 de la Constitucin 3.1. 3.1.Alegatos del Gobierno Regional de San Martn 3.2. 3.2.Alegatos del Congreso de la Repblica 3.3. 3.3.Apreciaciones del Tribunal Constitucional 3.3.1. 3.3.1. El artculo 103 de la Constitucin como parmetro de control y la realizacin del escrutinio bajo el principio de jerarqua normativa 3.3.2. 3.3.3. 3.3.4. 3.3.2. Constitucin y derogacin de las leyes por desuetudo 3.3.3. Vigencia de la ley y derogacin tcita 3.3.4. El cese de vigencia de una norma por vencimiento de su plazo

4. Control de constitucionalidad de la Ley N. 27971 por violacin de la autonoma de los gobiernos regionales 4.1. 4.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martn 4.2. 4.2.Alegatos del Congreso de la Repblica 4.3. 4.3.Apreciacin del Tribunal Constitucional 4.3.1. Requisitos de aplicacin del criterio "ley posterior deroga ley anterior" para resolver una antinomia entre normas de similar jerarqua 4.3.2. 4.3.2. El reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales tras la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Constitucional N. 27680 4.3.2.1. La repblica del Per como Estado unitario y descentralizado 4.3.2.2. 4.3.2.2.El Estado regional y pluralidad de subsistemas normativos 4.3.2.3. 4.3.2.3.Relacin entre las fuentes de los subsistemas normativos del Estado regional y el principio de competencia 4.3.2.4. 4.3.2.4.Principio de competencia e infraccin indirecta de la Constitucin 4.3.2.5. 4.3.2.5.Infraccin indirecta constitucionalidad 4.3.3. de la Constitucin y bloque de

4.3.3. Reparto constitucional en materia en nombramiento de profesores de colegios estatales

4.3.3.1. Reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales en materia de educacin 4.3.3.2. La Ley N. 27971 y proceso de nombramiento de los profesores que ganaron el concurso pblico realizado al amparo de la Ley N. 27491 IV. Fallo

EXP. N. 0047-2004-AI/TC LIMA GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 24 das del mes de abril de 2006, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, BardelliLartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia I. I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn, contra la Ley N. 27971, publicada el 23 de mayo de 2003 en el diario oficial El Peruano. II. DATOS GENERALES Proceso de inconstitucionalidad.

Tipo de proceso:

Demandante: Norma sometida a control:

Jos Claver NinaQuispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn. La Ley N. 27971, que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el Concurso Pblico autorizado por Ley N. 27491.

Bienes constitucionales cuya afectacin se alega: a. a. Principio de irretroactividad de la ley, previsto en el artculo 103 de la Constitucin. b. b. Autonoma regional en materia educativa, garantizada por los artculos 16 y 191 de la Constitucin. Petitorio Que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 27971, que faculta al Ministerio de Educacin para asignar las plazas obtenidas de acuerdo al Concurso Pblico convocado conforme a la Ley N. 27491.

III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Se ha impugnado la inconstitucionalidad de la Ley N. 27971, Ley que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el Concurso Pblico autorizado por la Ley N. 27491. Las disposiciones que la integran son: "Artculo 1.- Objeto Autorzase al Ministerio de Educacin la continuacin del proceso de nombramiento de los profesores con ttulo pedaggico, en las plazas vacantes presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de mritos, entre los que obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso pblico autorizado por la Ley N. 27491. Artculo 2.- De las plazas vacantes El nombramiento a que hace referencia el artculo precedente se efectuar en las plazas docentes establecidas como orgnicas por la Ley N. 27491, que no llegaron a ser cubiertas en el concurso pblico respectivo, as como en las plazas vacantes no reportadas y en las generadas por reasignacin, cese, promocin y separacin definitiva del servicio, identificadas a la fecha de vigencia de la presente Ley. Artculo 3.- De la validez del cambio de jurisdiccin Los profesores que se encuentren comprendidos en el artculo 1 de la presente Ley, podrn ser nombrados en las plazas de los centros y programas educativos de su misma o diferente jurisdiccin a la del rgano intermedio en que originalmente postularon. Artculo 4.- De las especialidades

Los profesores cuyo ttulo pedaggico comprenda dos especialidades, o posean dos ttulos pedaggicos, podrn ser nombrados en cualquiera de las especialidades o ttulos acreditados. Artculo 5.- Del cambio de modalidad Si la especialidad del ttulo pedaggico lo permite, el profesor podr ser nombrado en una modalidad educativa diferente a la que postul en el concurso pblico referido en el artculo 1 de la presente Ley.

Artculo 6.- De los Institutos y Escuelas Superiores y de la Educacin Tcnica Sin perjuicio de lo establecido en los artculos precedentes, en el caso de los Institutos y Escuelas Superiores, as como en las especialidades de las reas tcnicasde EducacinSecundaria y de la Modalidad de Educacin Ocupacional, podrn ser nombrados los profesionales de las especialidades correspondientes, con ttulo universitario que acrediten tener como mnimo cinco aos de servicio en la especialidad requerida. Artculo 7.- De la reglamentacin El Ministerio de Educacin queda encargado de la reglamentacin en un plazo no mayor de 30 (treinta) das calendario contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para que dicte las normas reglamentarias que permitan su cumplimiento. Artculo 8.- De la derogacin Derguense y/o djense sin efecto las disposiciones legales o administrativas que se opongan a la presente Ley". IV. ANTECEDENTES A. A. Demanda Con fecha 23 de noviembre de 2004, el Gobierno Regional de San Martn interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 27971 (publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de mayo de 2003), que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el Concurso Pblico autorizado por la Ley N. 27491. Sostiene que la Ley N. 27491 (publicada el 29 de junio de 2001, a la que, a su vez, hace alusin la ley impugnada) tena un plazo de ejecucin de 60 das, el cual venci, por lo que habra cado en desuso y, por ende, habra perdido vigencia. Refiere que la ley impugnada al disponer, mediante su artculo 1, que se ejecute la Ley N. 27491, viola el artculo 103 de la Constitucin, puesto que estara retrotrayendo sus efectos hacia el momento en que la Ley N. 27491 perdi vigencia, esto es, a los 60 das siguientes a su publicacin en el diario oficial El Peruano. De otro lado, refiere que la ley impugnada vulnera la autonoma regional en los mbitos poltico y administrativo, por cuanto considera que, de acuerdo al artculo 191 de la Constitucin, y los artculos 46 y 47, literal a), de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, es de competencia exclusiva de los gobiernos regionales el nombramiento de los maestros en sus respectivas plazas.

Aade que dentro de las competencias exclusivas del gobierno nacional, estipuladas en el artculo 26 de la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, no se contempla la de nombrar al personal de las regiones, entre ellas, la de la Regin San Martn. Asimismo, argumenta que de acuerdo al artculo 27, numerales Gobiernos Regionales, las competencias y funciones sectoriales gobiernos regionales. Adems, seala que la ley impugnada subsidiariedad que rige la descentralizacin, previsto en el artculo Descentralizacin. B. B. Contestacin de demanda El Congreso de la Repblica contesta la demanda el 19 de enero de 2005, solicitando que se la declare infundada, alegando que la derogacin por desuso no existe en nuestro ordenamiento jurdico; asimismo, aduce que la Ley N. 27491 fue derogada por la ley impugnada, de modo que no tiene efectos retroactivos. Refiere que la controversia presentada no es de naturaleza constitucional, sino que se resuelve aplicando los criterios para resolver antinomias entre normas de la misma jerarqua, esto es, ley posterior deroga la anterior y ley especial deroga ley general. Con relacin a la vulneracin de la autonoma regional alegada, sostiene que el Estado peruano es uno unitario y descentralizado, en el que se ha previsto de manera enunciativa las competencias de los gobiernos locales y regionales; y que la autonoma con la que estos gobiernos cuentan, como lo ha subrayado el Tribunal Constitucional, no es sinnimo de autarqua. Asimismo, refiere que el propsito de la ley cuestionada es que sea el gobierno nacional el encargado de nombrar a los profesores de los colegios nacionales en sus respectivas plazas; que es competencia del Congreso establecer, dentro del mbito de la Constitucin, las dems competencias delegables a los gobiernos regionales; y que la competencia en materia educativa que se ha asignado a favor del gobierno nacional, es un mandato que debe ser acatado por los gobiernos regionales. Finalmente, con relacin al artculo 26 de la Ley de Bases de Descentralizacin, que segn los demandantes no habra contemplado como competencia exclusiva del gobierno nacional el nombramiento del personal de los gobiernos regionales, expresa que las competencias all previstas no son taxativas, pues pueden serle asignadas en virtud de una ley. V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES 1 y 2 de Ley Orgnica de han sido transferidas a los desconoce el principio de 4 de la Ley de Bases de la

1. 1. Delimitacin del petitorio. 2. 2. Con carcter previo al anlisis del presente caso desarrollar una serie de consideracionesrelacionadas al sistema de fuentes del derecho que disea la Constitucin.

3. 3.

Diferenciacin de los vicios que contendra la Ley N. 27971. Al efecto, habr de determinarse: a) a) Si la ley impugnada vulnera el principio de no retroactividad de las normas contemplado en el artculo 103 de la Constitucin de 1993. Para ello, a su vez, ha de precisarse: a.1. Cul es el parmetro de control y el principio con el cual se efecta el control de constitucionalidad cuando se alega una infraccin directa de la Constitucin?

b) b) Si la Ley N. 27971, al disponer la continuacin de un proceso iniciado al amparo de la Ley N. 27491, incurre en una aplicacin retroactiva. Para ello se dilucidar: b.1. Si el no cumplimiento de la Ley N. 27491 la puede derogar. b.2. Si la Ley N. 27971 derog tcitamente a la Ley N. 27491. b.3. Si la Ley N. 27491 fue derogada por vencimiento del plazo en ella contemplado.

4. 4. Si la expedicin de la Ley N. 27971 viola la autonoma de los gobiernos regionales, alautorizar al Ministerio de Educacin continuar con el proceso de nombramiento de profesores de colegios estatales. Para ello, ser preciso analizar, a su vez: a) a) Si la eventual colisin entre la Ley N. 27971, la Ley de Bases de la Descentralizacin y la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales se resuelve conforme a los criterios de ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga ley general. b) b) El reparto de competencias, en materia de educacin, entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, luego de la Reforma Constitucional del Captulo XIV de la Constitucin. Para ello ser preciso determinar: b.1.Cules son las caractersticas de la configuracin de la repblica del Per como un Estado unitario y descentralizado. b.2 Cul es la fisonoma del ordenamiento jurdico del Estado unitario y descentralizado. b.3. Cmo y cundo opera el principio de competencia para solucionar las antinomias entre los diversos subsistemas normativos del Estado unitario y descentralizado. b.4. Cul es la importancia del principio de competencia para determinar una infraccin indirecta de la Constitucin. b.5 Cul es y cmo est conformado el parmetro de control del proceso de inconstitucionalidad cuando se alegue una infraccin indirecta de la Constitucin. c) c) Cul es el reparto constitucional (Constitucin y bloque de constitucionalidad) entre gobierno regional y gobierno nacional, en materia de nombramiento de profesores de colegios estatales. Para ello, a su vez, ser precisar, esclarecer: c.1. Cules son las competencias en materia de nombramiento de profesores contempladas en el bloque de constitucionalidad a favor del gobierno nacional y los gobiernos regionales. c.2. Si la Ley N. 27971 dispuso que el nombramiento de profesores se realice al margen del bloque de constitucionalidad en materia de nombramiento de profesores de colegios estatales. VI. FUNDAMENTOS 1. Delimitacin del petitorio 1. 1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 27971 (en adelante, "Ley impugnada", ley cuestionada o simplemente "la Ley"), expedida por el Congreso de la Repblica. Las disposiciones de la Ley impugnada son:

Artculo 1.- Objeto Autorzase al Ministerio de Educacin la continuacin del proceso de nombramiento de los profesores con ttulo pedaggico, en las plazas vacantes presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de mritos, entre los que obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso pblico autorizado por la Ley N. 27491. Artculo 2.- De las plazas vacantes El nombramiento a que hace referencia el artculo precedente se efectuar en las plazas docentes establecidas como orgnicas por la Ley N. 27491, que no llegaron a ser cubiertas en el concurso pblico respectivo, as como en las plazas vacantes no reportadas y en las generadas por reasignacin, cese, promocin y separacin definitiva del servicio, identificadas a la fecha de vigencia de la presente Ley. Artculo 3.- De la validez del cambio de jurisdiccin Los profesores que se encuentren comprendidos en el artculo 1 de la presente Ley, podrn ser nombrados en las plazas de los centros y programas educativos de su misma o diferente jurisdiccin a la del rgano intermedio en que originalmente postularon. Artculo 4.- De las especialidades Los profesores cuyo ttulo pedaggico comprenda dos especialidades, o posean dos ttulos pedaggicos, podrn ser nombrados en cualquiera de las especialidades o ttulos acreditados. Artculo 5.- Del cambio de modalidad Si la especialidad del ttulo pedaggico lo permite, el profesor podr ser nombrado en una modalidad educativa diferente a la que postul en el concurso pblico referido en el artculo 1 de la presente Ley. Artculo 6.- De los Institutos y Escuelas Superiores y de la Educacin Tcnica Sin perjuicio de lo establecido en los artculos precedentes, en el caso de los Institutos y Escuelas Superiores, as como en las especialidades de las reas tcnicas de Educacin Secundaria y de la Modalidad de Educacin Ocupacional, podrn ser nombrados los profesionales de las especialidades correspondientes, con ttulo universitario que acrediten tener como mnimo cinco aos de servicio en la especialidad requerida. Artculo 7.- De la reglamentacin El Ministerio de Educacin queda encargado de la reglamentacin en un plazo no mayor de 30 (treinta) das calendario contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para que dicte las normas reglamentarias que permitan su cumplimiento. Artculo 8.- De la derogacin

Derguense y/o djense sin efecto las disposiciones legales o administrativas que se opongan a la presente Ley". 2. 2. Los motivos por los que a juicio del Gobierno Regional de San Martn debera declararse la inconstitucionalidad de la Ley son dos: a) a) En primer lugar, porque vulnera el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado. b) b)En segundo lugar, porque lesiona la autonoma de los gobiernos regionales contemplada en el artculo 191 de la Constitucin, misma que se habra vulnerado porque, a su vez, se transgredieron los artculos 46 y 47, literal "a", de la Ley N. 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales en adelante LOGR, as como el artculo 26 de la Ley de Bases de Descentralizacin en adelante LBD-, Ley N. 27783. 3. 3. Aun cuando en la demanda o, a su turno, en la contestacin de sta, las partes no lo hayan expresado inequvocamente, se desprende que los motivos por los cuales se impugna "la Ley" se refieren a dos modalidades distintas de infraccin de la Constitucin. As, cuando se cuestiona que ella habra violado el artculo 103 de la Constitucin, atribuyndosele efectos retroactivos, se plantea a este Tribunal que determine si existe un supuesto de infraccin "directa" de la Constitucin 1[1], esto es, si "la Ley" colisiona con el referido artculo 103 de la Norma Fundamental. 4. 4. Es diferente el caso del segundo motivo impugnatorio, donde la inconstitucionalidad alegada no se derivara de un juicio de compatibilidad entre "la Ley" y la Constitucin nicamente, sino de la vulneracin de diversas disposiciones de la LGR y la LBD, configurando, por tanto, un supuesto que el mismo artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional denomina como infraccin "indirecta" de la Constitucin. 5. 5. Como se ver luego, la diferencia entre uno y otro no es intrascendente. Repercute en la determinacin del parmetro de control y, a su vez, en los principios de ordenacin del sistema de fuentes con los cuales este Tribunal deber de absolver y dar una respuesta a la controversia constitucional planteada. 6. 6. Por ello, con el objeto de que el hilo argumental resulte lo ms claro posible, el Tribunal se pronunciar sobre cada uno de los extremos de la controversia, identificando en cada caso el parmetro de control que utilice. Antes, sin embargo, y dados los tpicos relacionados con el sistema de fuentes, es preciso que este Tribunal desarrolle el marco constitucional de las fuentes de derecho. 2. Consideraciones previas sobre el sistema de fuentes que disea la Constitucin 7. 7. En el caso Sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica contra la Ley N. 26285 (Exp. N. 005-2003-AI/TC), el Tribunal Constitucional desarroll algunas consideraciones referidas al orden jurdico, a los principios de coherencia normativa, a la jerarqua piramidal de las normas y a los principios constituyentes de la estructura jerrquica de las normas. Complementando nuestra jurisprudencia, en esta oportunidad, y a propsito del presente caso, que tiene que ver1[1]

Cf. artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional: "Los procesos de accin popular y de inconstitucionalidad tienen por objeto la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, y por tanto por la forma y por el fondo".

con el principio de competencia en el sistema de fuentes, desarrollaremos, por un lado, el tema de la Constitucin como fuente de Derecho y el sistema de fuentes del Derecho que ella disea2[2] y por otro, los principios articuladores y ordenadores del sistema de fuentes. 2.1. La Constitucin como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho peruano 2.1.1. La Constitucin y las fuentes del derecho 8. 8. Si bien el estudio y anlisis del sistema de fuentes se desarrolla principalmente desde la teora del derecho, como afirma Enrique lvarez Conde:Hoy da parece comnmente pacfico que la regulacin de las fuentes del Derecho se site en el campo de la teora de la Constitucin3[3].

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de comprobar la importancia y utilidad del anlisis y estudio del sistema de fuentes, sobre todo a partir de los diversos procesos constitucionales resueltos desde el inicio de su funcionamiento; en particular, los procesos de inconstitucionalidad. El mismo lvarez Conde justifica dicha postura argumentando que(la) propia configuracin de la Constitucin como norma jurdica suprema supone que sta se convierte no slo en autntica fuente del Derecho, sino en la norma delimitadora del sistema de fuentes4[4]

En igual sentido, desde la Teora del Derecho se ha afirmado que:La incidencia de la Constitucin en el sistema de fuentes es doble, porque doble es su carcter de norma suprema y de norma que regula la produccin normativa.5[5]

Consiguientemente, tres son las consideraciones que debemos tener en cuenta para abordar el tema en cuestin: la Constitucin como norma jurdica, la Constitucin como fuente de Derecho y la Constitucin como norma delimitadora del sistema de fuentes. 2.1.1.1. La Constitucin como norma jurdica9.

La Constitucin, en la medida que contiene normas jurdicas, es fuente del derecho. Como bien expone Francisco Balaguer Callejn,9. la Constitucin contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurdico y que actan como parmetro de validez del resto de las normas6[6].

Con pertinencia debe precisarse que: (...) se habla de fuentes del Derecho desde el punto de vista jurdicopositivo para aludir a los modos de creacin del Derecho (...) lo que aqu interesa es la identificacin de los modos de produccin del Derecho objetivo (...), BETEGON, Jernimo, GASCN Marina, DE PRAMO, Juan Ramn, PRIETO, Luis. Lecciones de Teora del Derecho.Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 205. 3[3] LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, Volumen I, El Estado Constitucional, el sistema de fuentes, derechos y libertades. Madrid: Tecnos, 3 Ed., 1999, p. 138. 4[4] Ibid. 5[5] BETEGON, Jernimo, GASCON Marina, DE PARAMO, Juan Ramn, PRIETO, Luis. Ob. Cit., p. 285.6[6]

2[2]

BALAGUER CALLEJN, Francisco. Fuentes del Derecho, T. II . Madrid: Tecnos, 1992, p. 28.

La Constitucin es la norma de normas que disciplina los procesos de produccin del resto de las normas y, por tanto, la produccin misma del orden normativo estatal. El reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica vinculante y directamente aplicable constituye la premisa bsica para que se erija como fuente de Derecho y como fuente de fuentes. Si bien este Colegiado le ha reconocido la Constitucin7[7] el carcter de norma poltica, tambin ha tenido oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su carcter normativo y vinculante. As, en el Caso Alberto BoreaOdra y ms de 5000 ciudadanos, Exp. N. 0014-2003-AI/TC, afirm que:(...) la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si expresa la autorrepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nacin, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que de esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema.8[8]

En igual sentido, en otro caso sostuvo que:(La) Constitucin Poltica de la Repblica del Per ... toda ella posee fuerza normativa (...)9[9]

Con relacin a la fuerza normativa y al contenido de la Constitucin, se precis que:La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional ser toda la contenida en ella, y lo constitucional derivar de su incorporacin en la Constitucin. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolucin de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer ..., donde ha evaluado vulneraciones a la Constitucin de la ms diversa ndole y en las cuales el nico requisito para tal examen consista en que la controversia se fundara en una violacin de algn principio, valor o disposicin de la Constitucin.10[10]

Caso Alberto BoreaOdra y ms de 5000 ciudadanos, Exp. N. 0014-2003-AI/TC, Fundamento 2, prrafos 1 y 2, Caso Miguel AngelMufarech y ms de 5000 ciudadanos, Exp. N. 0002-2005-AI/TC, fundamento 7. Caso Alberto BoreaOdra y ms de 5000 ciudadanos, Exp. N. 0014-2003-AI/TC, fundamento 2, prrafo 3. Caso Sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica, contra los artculos 1, 2, 3, y la Primera y Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26285 (Exp. N. 005-2003-AI/TC, fundamento 21.10[10]

7[7]

8[8]

9[9]

Caso Villanueva Valverde, Exp. N. 0168-2005-PC/TC, fundamento 3.

Pero el Tribunal Constitucional no slo se ha referido a la Constitucin como norma jurdica, sino que recientemente lo ha hecho desde una perspectiva objetivo-estructural y subjetivo institucional. As:La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artculo 51), como desde el subjetivoinstitucional (artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin). En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser interpretada, no slo negara su condicin de norma jurdica en directa contravencin de sus artculos 38, 45 y 51, sino que desconocera las competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sera tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla.11[11]

2.1.1.2. La Constitucin como fuente de Derecho 10. 10. Con relacin a la Constitucin como fuente de nuestro derecho nacional12[12], debe remarcarse que constituye el fundamento de todo el orden jurdico y la ms importante fuente normativa. Al respecto, la doctrina apunta que:La Constitucin es la fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad.13[13] En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitucin prevalece sobre todas las dems y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las prescripciones constitucionales.14[14]

Es por ello queLa Constitucin (...) termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata slo de una adhesin y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la tica, sino tambin de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurdicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su

11[11] 12[12]

Caso Ley de la Barrera electoral, Exp. N. 00030-2005-PI, fundamentos 40 y 41. Artculo 55. de la Constitucin.

13[13]

BALAGUER CALLEJN, Francisco. Ob. Cit, 1992, p. 28.BETEGN, Jernimo, GASCN Marina, DE PRAMO, Juan Ramn, PRIETO, Luis. Ob. Cit., p. 285.

14[14]

origen, segn los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto.15[15]

2.1.1.3. La Constitucin como fuente de fuentes 11. 11. En cuanto a la consideracin de que la Constitucin es la fuente de las fuentes de derecho y la que regula la produccin normativa16[16] o disciplina los modos de produccin de las fuentes, Francisco Balaguer Callejn apunta que sta es,(...) adems, la fuente que incorpora las normas fundacionales del ordenamiento mismo, a partir de las cuales se determinara la legitimidad del resto de las normas del sistema jurdico.17[17]

En igual sentido, se ha sostenido que(...) la Constitucin tambin incide en el sistema de fuentes en la medida en que regula el proceso de produccin jurdica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y asignando un valor especfico a las normas creadas por stos. Es decir, la Constitucin es la norma normarum del ordenamiento, aunque no todas las normas sobre la produccin jurdica estn contenidas en ella.18[18]

Por su parte, este Colegiado sobre el tema ha expresado que la Constitucin:(...)ostenta el mximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas bsicas de convivencia social y poltica; adems de crear y regular el proceso de produccin de las dems normas del sistema jurdico nacional. En efecto, la Constitucin no slo es la norma jurdica suprema formal y esttica, sino tambin material y dinmica, por eso es la norma bsica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es as que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all, la Constitucin exige no slo que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin se realice en armona con ella misma (interpretacin conforme con la Constitucin).19[19]

Reseando, se desprende que la Constitucin, como fuente suprema: Crea los rganos encargados de la produccin normativa.

15[15] Caso Alberto BoreaOdra y ms de 5000 ciudadanos, Exp. N. 0014-2003-AI/TC, fundamento 2, prrafo 4 16[16] BETEGN, Jernimo, GASCN Marina, DE PRAMO, Juan Ramn, PRIETO, Luis. Ob. Cit. p. 285. 17[17] BALAGUER CALLEJN, Francisco. Ob. Cit., p. 2818[18] 19[19]

BETEGN, Jernimo, GASCN Marina, DE PRAMO, Juan Ramn, PRIETO, Ob. Cit. p. 285 Caso Hoja de Coca, Exp. N. 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados), fundamento 19.

-

-

Otorga competencias materiales. Determina los procedimientos para la elaboracin normativa. Establece los lmites materiales para la elaboracin normativa. Impone los contenidos normativos.

2.1.2. La Constitucin como fuente de derecho: modo de produccin jurdica 12. 12. En el caso Colegio de Abogados del Cusco, este Tribunal trat ampliamente el tema del poder constituyente, y su condicin de titular para la creacin o produccin de la norma normarun de nuestro ordenamiento jurdico. En concreto, se dijo que:En trminos generales, suele considerarse como Poder Constituyente a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberana, decide instituir un orden constitucional. Como expresa Ernst Bockenforde, el Poder Constituyente "es aquella fuerza y autoridad (poltica) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitucin en su pretensin normativa de validez. No es idntico al poder establecido del Estado, sino que lo precede" (E. Bockenforde, "Ilpoterecostituente del popolo. Un concettolimite del dirittocostituzionale", en G. Zagrebelsky, P. Portinaro y J. Luther (a cura di), Il futuro dellaCostituzione, Einaudi, Torino 1996, Pg. 234-235). Esta ltima (la Constitucin), por consiguiente, es su creacin, a la par que la norma jurdica fundamental, por ser la depositaria objetiva de las intenciones del Poder Constituyente, sea para dotar de organizacin al Estado, sea para reconocer derechos de la persona.20[20]

Ms recientemente, en el caso de la reforma constitucional del rgimen pensionario, se dej establecido que:El Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control jurdico, tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto constitucional, ya que este rgano representativo es el encargado de crear la Constitucin. Ello es as porque aparece como una entidad nica, extraordinaria e ilimitada formalmente.21[21]

13. 13. De otro lado, siendo el poder constituyente el plenipotenciario del pueblo, no puede establecerse con anterioridad un nico modo de produccin. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, conforme a la doctrina constitucional comparada, ha reconocido que existen algunas caractersticas del poder constituyente que pueden tambin ser consideradas como las reglas bsicas para la formulacin de una Constitucin:El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres caractersticas: es nico, extraordinario e ilimitado. nico como consecuencia de que ningn otro poder o forma de organizacin, puede, en estricto, ejercer la funcin que aqul desempea. Se trata, por consiguiente, de un poder omnmodo, que no admite ningn poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la responsabilidad por l ejercida, no es permanente sino excepcional; como tal, slo puede presentarse en momentos o circunstancias histricas muy especficas (como las de creacin o transformacin de la Constitucin).

Caso Colegio de Abogados del Cusco, Exp. N. 0014-2002-AI/TC, fundamento 58 Caso reforma constitucional del rgimen pensionario, Exps. N. 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 00042005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI/TC, fundamento 17.21[21]

20[20]

Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes.22[22]

Como puede colegirse, el modo de produccin de una Constitucin obedece a las pautas o reglas que el propio poder constituyente se fije segn las circunstancias, lo que no sucede con la reforma de la Constitucin, puesto que, en el caso del Per, los artculos 32., inciso 1., y 206. de la Constitucin establecen las reglas bsicas para ello. Otorgando tal facultad al Congreso de la Repblica y al pueblo directamente a travs del referndum. Dichas disposiciones disponen:Artculo 32..- Pueden ser sometidas a referndum: (...) La reforma total o parcial de la Constitucin. Artculo 206..- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un nmero de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3.%) de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.

Sobre el artculo 206. de la Constitucin el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de sealar que:El Poder Constituyente se ha autolimitado en la actual Constitucin artculo 206 a travs del poder de revisin constitucional, lo que hace posible la existencia de una reforma constitucional, siempre y cuando se siga lo formal y materialmente establecido. (...) La existencia de un poder constituyente derivado implica la competencia del Congreso para reformar preceptos no esenciales de la Constitucin, conforme a lo previsto en su mismo texto. Por ello, se caracteriza por ser limitado jurdicamente y posterior.23[23]

Asimismo, sobre el poder de reforma constitucional y su necesidad ha establecido que:Si el resultado de la tarea constituyente, prima facie, resulta aceptable en trminos sociales, como tpico producto de un esfuerzo en el tiempo, la evolucin que, por el contrario, experimenta la sociedad en la que la referida Constitucin se aplica, tiende a desvirtuar, con el paso de los aos, cualquier hipottico perfeccionismo. En dicho contexto, y ante la evidencia de22[22]

Caso Colegio de Abogados del Cusco, Exp. N. 0014-2002-AI/TC, fundamento 60. Caso reforma constitucional del rgimen pensionario, Exps. N.os 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 00042005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI/TC, fundamento 18.23[23]

constatar la presencia de vacos, incongruencias, inadaptaciones y todo tipo de omisiones en el texto de una Constitucin y la necesidad de que los mismos puedan quedar superados en algn momento, es que cobra legitimidad el llamado poder de reforma constitucional; que es, en esencia, aquel que se encarga de modificar, suprimir o enmendar una o ms disposiciones constitucionales.24[24]

14. 14. Si bien en el modelo constitucional peruano el poder de reforma constitucional es regulado por especficas disposiciones constitucionales, no es menos cierto que tal poder est limitado. Al respecto, este Colegiado ha establecido que:(...) al ser un poder creado y limitado, puede revisar la Constitucin, y adoptar aquellos preceptos que a lo largo de la vida constitucional requieren cambios en funcin a la realidad que regulan, pero no puede destruir la Constitucin, ni menos an vulnerar su esencia, o como se ha venido denominando, contenido fundamental.25[25]

Segn esta lnea jurisprudencial, la reforma constitucional est sujeta a lmites formales y lmites materiales. Respecto a los primeros, se ha precisado que:Debe verificarse si se ha vulnerado el procedimiento exigido constitucionalmente, lo cual constituira una afectacin a los lmites formales impuestos. Las normas de procedimiento no pueden ser objeto de reforma constitucional. Las modificaciones del texto constitucional realizadas por los rganos constituidos que se producen fuera de los cauces previstos en la normativa constitucional, sern nulas e ineficaces. 26[26]

-

Y en cuanto a los segundos, que:En trminos generales, debe sealarse tajantemente que el Congreso tampoco puede variar algunas cuestiones de fondo de la Constitucin. A ellas se les denomina lmites materiales, e imposibilitan ejercer el poder constituyente derivado a los rganos constituidos, con el fin de modificar las clusulas que el texto fundamental ha establecido como intangibles.27[27]

Del mismo modo, con relacin a los lmites materiales del poder de reforma constitucional debemos considerar que pueden ser expresos o implcitos. A Ambos se les considera principios supremos del ordenamiento constitucional y son intangibles para el poder reformador de la Constitucin28[28]. Sobre los lmites materiales expresos el Tribunal Constitucional ha sealado que el artculo 32. de la Constitucin reconoce como lmite expreso el impedimento de reducir o restringir los derechos fundamentales29[29]. Y, en cuanto a los lmites materiales implcitos este colegiado ha subrayado como los ms importantes a la dignidad del hombre, la soberana24[24]25[25]

Caso Colegio de Abogados del Cusco, Exp. N. 0014-2002-AI/TC, fundamento 68.

Caso reforma constitucional del rgimen pensionario, Exps. N.os 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 00042005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI/TC, fundamento 21. 26[26] Caso reforma constitucional del rgimen pensionario, Exp. N. 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 00042005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI/TC, fundamento 25. 27[27] Ibd., fundamento 32. 28[28] Ibd., fundamento 33. 29[29] Ibd., fundamento 33.

del pueblo, el Estado democrtico de derecho, la forma republicana de gobierno y en general, el rgimen poltico y la forma del Estado30[30]. 2.1.3. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitucin: modos de produccin jurdica 15. 15. El sistema de fuentes regulado por la Constitucin consagra diversos tipos normativos. Principalmente, las normas con rango de ley y aquellas de rango reglamentario. Entre las primeras, nuestro sistema jurdico consagra una serie de tipos normativos que, si bien tienen el mismo rango jurdico, difieren en su denominacin y en su modo de produccin. Al respecto, este Tribunal ha sealado que:(...) el inciso 4. del artculo 200. de la Constitucin establece las normas que, en el sistema de fuentes normativas diseado por ella, tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas.31[31]

A continuacin desarrollaremos brevemente cada uno de los tipos normativos y lo que sobre ellos ha establecido el Tribunal Constitucional. 2.1.3.1. Fuentes normativas o formas normativas 2.1.3.1.1. Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley 2.1.3.1.1.1. Las leyes 16. 16. Pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas emanadas del Congreso de la Repblica, conforme a un procedimiento prefijado por la Constitucin. Respecto a la ley como fuente de derecho este Colegiado ha precisado que:Con relacin a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expedicin corresponde al Congreso de la Repblica conforme al inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin, que establece que es atribucin del Congreso dar leyes. Atribucin que descansa en los principios de soberana poltica, consagrado en el artculo 45 de la Constitucin, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reconocido en el artculo 43 de la Constitucin. Y en segundo lugar, que para la Constitucin la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgnicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denominacin asignada directamente por la Constitucin y cuyas diferencias no radican en su jerarqua ni en el rgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobacin y en las materias que regulan.32[32]

Agregando que:(...) conforme al sistema de fuentes diseado por la Norma Suprema y a sus artculos 51., 200. inciso 4), 102. inciso 1) y 106., la categora normativa30[30]31[31] 32[32]

Caso Colegio de Abogados del Cusco, Exp. N. 0014-2002-AI/TC, fundamento 76.Caso Ley de la Polica Nacional del Per, Exp. N. 0022-2004-AI/TC, fundamento 13. Caso Ley Marco del Empleo Pblico, Exp. N. 008-2005-PI/TC, fundamento 9.

de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgnicas, las cuales tiene la misma jerarqua jurdica.33[33]

En efecto, atendiendo a los criterios jurisprudenciales expuestos respecto de la fuente o forma normativa ley, podemos considerar los siguientes tipos: Ley de reforma constitucional: Se trata de dispositivos que materializan la reforma de la Constitucin. Estn sujetas al procedimiento especial previsto en el artculo 206 de la Constitucin34[34]. Ley ordinaria: Es la expedida por el Congreso de la Repblica (inciso 1. del artculo 102. de la Constitucin) y su modo de produccin est regulado por los artculos 105., 107., 108. y 109. de la Constitucin. En rigor puede normar cualquier materia, con excepcin de las reservadas a la ley orgnica conforme al artculo 106. de la Constitucin y las que sean materia exclusiva de los gobiernos regionales o municipales. Ahora bien, no debe confundirse el tipo de ley, en este caso ordinaria, con su denominacin. En efecto, contrariamente a lo que ocurre con la forma normativa ley y sus tipos bsicos (ley ordinaria y ley orgnica), la denominacin de la ley puede ser diversa y variada, sin que por ello se afecte el modo de produccin y el rgano que la expide. Al respecto, se ha acotado que:Este Colegiado estima tambin que el Congreso de la Repblica, al detentar la competencia exclusiva en la produccin de la fuente normativa de ley, goza de la autonoma inherente, en el marco de la Constitucin, del Reglamento del Congreso y de las leyes, para precisar la denominacin de las leyes que expide; as por ejemplo, el caso de la Ley N. 28175, que fue denominada Ley Marco del Empleo Pblico, hoy cuestionada por los demandantes. La facultad de otorgar una denominacin ha sido desarrollada por la Ley N. 26889, Ley Marco para la produccin y sistematizacin legislativa, cuyo artculo 3. dispone que: La Ley debe tener una denominacin oficial que exprese su alcance integral. La denominacin forma parte del texto oficial de la Ley y corresponde al Congreso de la Repblica asignrsela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la denominacin. En ese sentido, el Congreso de la Repblica e incluso el Poder Ejecutivo, en el caso de Decretos Legislativos, son competentes para asignar determinadas denominaciones cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales sobre una materia a fin de sintetizar su alcance integral, empleando para ello las denominaciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General, segn corresponda, pero que, en definitiva, constituyen la fuente normativa de ley expedida por el Congreso de la Repblica.35[35]

Por otro lado, y siempre dentro del tipo de ley ordinaria, nuestra Constitucin establece algunos subtipos de la ley ordinaria, con especiales caractersticas, pero que en esenciaCaso Ley de la Polica Nacional del Per, Exp. N. 0022-2004-AI/TC, fundamento 16. Al respecto, el Tribunal Constitucional apunta que (...) es posible asignar a tales leyes la calidad de fuentes normativas susceptibles de control de validez (...), fundamento 7, Caso Colegio de Abogados del Cusco y otros, Resolucin del Tribunal Constitucional, Exp. N. 0050-2004-PI/TC, 0051-2004-PI/TC, 00042005 y 0007-2005-PI/TC (Acumulados). 35[35] Caso Ley Marco del Empleo Pblico, Exp. N. 0008-2005-PI/TC, fundamento 10.34[34] 33[33]

mantienen la condicin de ley ordinaria porque su modo de produccin es el establecido por la Constitucin. As, por ejemplo, el artculo 104. de la Constitucin se refiere a la ley autoritativa, mediante la cual el Congreso de la Repblica delega al Poder Ejecutivo la facultad de legislar a travs de Decretos Legislativos. Dicha ley tiene dos elementos indispensables: la materia especfica a delegar y el plazo determinado para ejerce la delegacin. A su turno, conforme a los artculos 104. y 101., inciso 4., de la Constitucin, el Congreso de la Repblica no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias relativas a reforma constitucional, aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica. En igual sentido puede hacerse mencin a la ley de organizacin y funciones de los ministerios a que se refiere el artculo 121. de la Constitucin, la cual es ley ordinaria. Ley de Presupuesto de la Repblica: Los artculos 78., 79. y 80. de la Constitucin especifican las particularidades del modo de produccin de la Ley de Presupuesto; se trata por ello de una ley distinta a la ley ordinaria y a la ley orgnica. Ley de la Cuenta General de la Repblica: El artculo 81. de la Constitucin establece el procedimiento para la aprobacin de este tipo de ley con caractersticas especiales. Ley Orgnica: Es expedida por el Congreso de la Repblica y su modo de produccin debe cumplir los requisitos formales y materiales previstos en el artculo 106. de la Constitucin. Con relacin a los requisitos formales dicho artculo dispone:Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquier proyecto de ley y para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso.

Sobre los requisitos materiales el mismo artculo 106. prescribe:Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, desde una perspectiva nmerus clausus, ha establecido que:Una segunda interpretacin del artculo 106., siempre desde la perspectiva nmerus clausus, es aquella que, partiendo del requisito material, propio del modelo de ley orgnica que disea la Constitucin, preserva el principio de unidad en la interpretacin de la Constitucin. En tal sentido, debe considerarse que el artculo 106. de la Constitucin prev dos rubros que deben regularse por ley orgnica: a) la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por la Constitucin, las cuales comprenden aquellas con mencin expresa (las contempladas por los artculos 82., 84., 143., 150., 161. y 198. de la Constitucin), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional, tambin gozan de tal calidad; ello porque la primera parte del artculo 106. de la Constitucin debe interpretarse coherentemente; y b) las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est

establecida en la Constitucin (dentro de estas ltimas se tiene a las contempladas en los artculos 31., 66. y 200. de la Constitucin).36[36]

Respecto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por la Constitucin con reserva de ley orgnica, que comprenden aquellas con mencin expresa (las contempladas por los artculos 82., 84., 143., 150., 161. y 198. de la Constitucin), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional, tambin gozan de tal calidad, en el Caso Ley de la Polica Nacional del Per, Exp. N. 0022-2004-AI/TC, fundamentos 23 a 32, este Colegiado estableci que las entidades del Estado cuya estructura y funcionamiento deben ser regulados por ley orgnica son: - Congreso de la Repblica, asumiendo que el reglamento del Congreso goza de naturaleza equivalente a ley orgnica.37[37] - Poder Judicial. - Poder Ejecutivo, slo en cuanto a las disposiciones relativas a los captulos IV y V del Ttulo IV de la Constitucin (Presidencia de la Repblica y Consejo de Ministros), puesto que los ministerios deben ser regulados por ley de organizacin y funciones ley ordinaria, conforme al artculo 121. de la Constitucin. - Jurado Nacional de Elecciones. - Oficina Nacional de Procesos Electorales. - Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. - Tribunal Constitucional. - Defensora del Pueblo. - Ministerio Pblico. - Consejo Nacional de la Magistratura. - Los gobiernos regionales - Las municipalidades - Superintendencia de Banca y Seguros. - Contralora General de la Repblica. - Banco Central de Reserva.

-

Las otras materias sujetas a reserva de ley orgnica a que se refieren los artculos 31., 66. y 200. de la Constitucin son: el derecho de ser elegido y de elegir libremente a sus representantes, las condiciones de utilizacin y otorgamiento a particulares de los recursos naturales y el ejercicio de las garantas constitucionales, respectivamente. Finalmente, debe precisarse sobre la ley de desarrollo de la Constitucin, expedida por el Congreso de la Repblica, y as denominada por la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que no constituye una categora especial de la forma normativa ley, sino que comprende tanto a la ley ordinaria como a la ley orgnica. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido:Con la expresin Ley de desarrollo constitucional, la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin no ha creado una categora normativa especial entre las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresin no alude a una categora unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento comn constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos constitucionales, cuya reglamentacin la Norma Suprema ha encargado al legislador. Forman parte de su contenido natural las36[36] 37[37]

Caso Ley de la Polica Nacional del Per, Exp. N. 0022-2004-AI/TC, fundamento 20. Ibd., fundamento 23.

denominadas leyes orgnicas, en tanto que mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, y de otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin; as como las leyes ordinarias como las que demandan los artculos 7 y 27 de la Constitucin, por poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados derechos o instituciones constitucionalmente previstas. Ello significa, desde luego, que la condicin de leyes de desarrollo constitucional no se agotan en aquellas cuyas materias se ha previsto en la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, esto es, a lo que all se alude como leyes en materia de descentralizacin y las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios pblicos; dado que sobre estas ltimas, la Constitucin slo ha exigido del legislador cierto grado de diligencia (prioridad) en su dictado.38[38]

2.1.3.1.1.2. Resoluciones legislativas 17. 17. Se trata de actos parlamentarios que generalmente regulan casos de manera particular y concreto. Representan la excepcin a la caracterstica de generalidad de la ley. Tienen rango de ley porque el inciso 1. del artculo 102. de la Constitucin y el artculo 4. del Reglamento del Congreso le confieren implcitamente una jerarqua homloga a la ley. En efecto, el artculo 102, inciso 1 de la Constitucin establece que son atribuciones del Congreso de la Repblica dar resoluciones legislativas. Conforme al artculo 72. del Reglamento del Congreso, mediante el procedimiento legislativo, se aprueban resoluciones legislativas y resoluciones legislativas de aprobacin de las normas reglamentarias internas del Congreso. Por tanto, existen dos tipos de resoluciones legislativas, cuyas particularidades sern distinguidas en el presente apartado. El artculo 75. del mencionado reglamento establece que las proposiciones de resolucin legislativa se sujetarn a los mismos requisitos que los de ley, en lo que fuera aplicable. Conforme al artculo 76. del mismo Reglamento, las reglas para la presentacin de proposiciones de resoluciones legislativas son las siguientes: a) a) Las proposiciones de resolucin legislativa presentadas por el Poder Ejecutivo estarn referidas a: y y y Aprobacin de tratados conforme al artculo 56. de la Constitucin. y Concesin de la prrroga del estado de sitio, la que deber contener la nmina de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende, conforme al inciso 2. del artculo 137. de la Constitucin. y Autorizacin del ingreso de tropas extranjeras al territorio de la Repblica sin afectar la soberana nacional, conforme al inciso 8. del artculo 102. de la Constitucin.

y

Caso sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica contra los artculos 1, 2, 3, y la Primera y Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26285 (Exp. N. 005-2003-AI/TC, fundamento 38.

38[38]

y y

y Declaracin de guerra y firma de la paz conforme al inciso 16. del artculo 118. de la Constitucin. y Autorizacin al Presidente de la Repblica para salir del pas, conforme al inciso 1. del artculo 102. de la Constitucin.

b) b) Las proposiciones de resolucin legislativa presentadas por los Congresistas no podrn versar sobre: y y Viajes al exterior del Presidente de la Repblica, prrroga del estado de sitio, aprobacin de tratados internacionales, autorizacin del ingreso de tropas extranjeras ni declaracin de guerra y firma de la paz.

En trminos generales, puede afirmarse que las materias citadas son las reguladas por las resoluciones legislativas del primer tipo, mencionadas en el artculo 72 del Reglamento del Congreso, cuya numeracin es correlativa a la de las leyes y que en la actualidad consta de cinco dgitos. Asimismo, mediante este tipo de resoluciones legislativas se conceden pensiones de gracia y se nombra a los directores del Banco Central de Reserva y al Defensor del Pueblo. Con relacin a las resoluciones legislativas de aprobacin de las normas reglamentarias internas del Congreso, conviene anotar que una de sus caractersticas es que su numeracin corresponde a cada ao y que se les denomina resoluciones legislativas del Congreso. Estas, adems de aprobar las normas reglamentarias internas, tambin se usan, debido a la prctica parlamentaria, para aprobar, entre otras cuestiones, los siguientes: y y y y y y y y y Modificaciones al Reglamento del Congreso. y La agenda legislativa del perodo anual de sesiones. y Delegacin de facultades legislativas a la comisin permanente. y Nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional. y Declaracin de la vacancia del Presidente de la Repblica, del Defensor del Pueblo y del Contralor General de la Repblica. y Declaracin de la formacin de causa conforme al artculo 100. de la Constitucin. y Imposicin de la sancin de inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica. y Autorizacin al Presidente del Congreso de la Repblica para desempear comisiones extraordinarias de carcter internacional.

Las resoluciones legislativas, de ambos tipos, son aprobadas por el pleno del Congreso, pero tambin lo pueden ser por la comisin permanente. 2.1.3.1.1.3. Tratados 18. 18. Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus homlogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas, costumbres y fundamentos doctrinarios del derecho internacional. En puridad, expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, es decir, entre Estados, organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos. Como puede colegirse, implican un conjunto de reglas de comportamiento a futuro concertados por los sujetos de derecho internacional pblico. Son, por excelencia, la manifestacin ms objetiva de la vida de relacin de los miembros de la comunidad internacional.

Los tratados reciben diversas denominaciones, establecidas en funcin de sus diferencias formales; a saber: convenios o acuerdos, protocolos, modus vivendi, actas, concordatos, compromisos, arreglos, cartas constitutivas, declaraciones, pactos, canje de notas, etc. 19. 19. El tratado como forma normativa en el derecho interno tiene algunas caractersticas especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas. Ello porque, por un lado, los rganos de produccin de dicha fuente (esto es, los Estados y los organismos internacionales que celebran el tratado), desarrollan su actividad productora en el mbito del derecho internacional, y por otro, porque su modo de produccin (por ejemplo las reglas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados negociacin, aprobacin y ratificacin) se rige por el derecho internacional pblico. 20. 20. Los artculos 56. y 57. de la Constitucin distinguen internamente a los tratados celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente: a) a) Tratados con habilitacin legislativa: Su contenido afecta disposiciones constitucionales; por ende, deben ser aprobados por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificados por el Presidente de la Repblica. b) b) Tratados ordinarios: Son los que especficamente versan sobre derechos humanos; soberana, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u obligaciones financieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas bajo dicha denominacin aquellos tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecucin. Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica. c) c) Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente de la Repblica puede elaborar o ratificar o adherir sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso, puesto que se refieren a materias no contempladas para los tratados ordinarios. La Constitucin seala que, efectuado el acto de celebracin, ratificacin o adhesin presidencial, se debe dar cuenta al Congreso. 21. 21. A diferencia de las dems formas normativas que se producen en el mbito del derecho interno peruano, los tratados son fuente normativa, no porque se produzcan internamente, sino porque la Constitucin as lo dispone. Para ello, la Constitucin, a diferencia de las otras formas normativas, prev la tcnica de la recepcin o integracin de los tratados en el derecho interno peruano. As, el artculo 55. de la Constitucin dispone:Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

Es la propia Constitucin, entonces, la que establece que los tratados internacionales son fuente de derecho en el ordenamiento jurdico peruano. Por mandato de la disposicin constitucional citada se produce una integracin o recepcin normativa del tratado.39[39]FREIXES SANJUN, Teresa. En: La integracin de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las Sentencias del Tribunal39[39]

22. 22. Adicionalmente cabe sealar que, si bien el artculo 55. de la Constitucin es una regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece:Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional conforme al artculo 55. de la Constitucinsino que, adems, por mandato de ella misma, son incorporados a travs de la integracin o recepcin interpretativa 40[40]. 2.1.3.1.1.4. Reglamento del Congreso 23. 23. El artculo 94. de la Constitucin dispone que:El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley (...).

Sobre ello el Tribunal Constitucional ha establecido que:(...) tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin, este Colegiado es competente para controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso. En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurdico peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposicin recin citada, ha establecido que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y, como tal, slo se somete a la Constitucin.41[41]

24. 24. En igual sentido se manifest respecto al Reglamento del Congreso, que este no slo tiene fuerza de ley, sino tambin naturaleza de ley orgnica. Ms precisamente:(...) la estructura y funcionamiento de los Poderes del Estado gozan de reserva de ley orgnica de acuerdo a los siguientes criterios. En el caso del Congreso de la Repblica, prima facie, debe considerarse que, conforme al artculo 94. de la Constitucin, el Congreso de la Repblica se regula por su reglamento, que tiene fuerza de ley, constituyendo este hecho una excepcin a la regla de que, en principio, los Poderes del Estado se regulan por ley

Constitucional. Materiales de enseanza del Programa de Doctorado y Mster en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Fundamentales, ESADE, Facultad de Derecho, Universidad Ramn Llull, Curso 2001, Barcelona, Espaa. 40[40] Ibd. 41[41] Caso Sesenta y Cinco Congresistas de la Repblica, Exp. N. 0006-2003-AI/TC, fundamento 1.

orgnica. Sin embargo, es pacfico asumir que dicho reglamento goza de naturaleza equivalente a la ley orgnica.42[42]

2.1.3.1.1.5. Decretos Legislativos 25. 25. Esta forma normativa de fuente con rango de ley est prevista en el artculo 104. de la Constitucin, que establece:El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente. Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada decreto legislativo.

El decreto legislativo tiene al Poder Ejecutivo como rgano productor. Sin embargo, el Congreso de la Repblica tambin tiene una intervencin indirecta, toda vez que fija la materia y el plazo de la delegacin. Como ya se precis anteriormente, los artculos 104. y 101., inciso 4, de la Constitucin establecen que el Congreso de la Repblica no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias relativas a reforma constitucional, aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica. Por ello, la regulacin a travs de este tipo normativo, el decreto legislativo, est limitada directamente por la Constitucin y tambin por la ley autoritativa. Poda darse el caso de que el Congreso de la Repblica delegue una materia prohibida, con lo cual no slo ser inconstitucional la ley autoritativa, sino tambin el decreto legislativo que regula la materia en cuestin. De otro lado, tambin puede darse el caso de que la ley autoritativa delegue una materia permitida por la Constitucin y, sin embargo, el decreto legislativo se exceda en la materia delegada, con lo cual, en este caso tambin se configurar un supuesto de inconstitucionalidad por vulneracin del artculo 104. de la Constitucin. 2.1.3.1.1.6. Decretos de urgencia 26. 26. Respecto de esta fuente normativa, el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin establece que corresponde al Presidente de la Repblica:Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha referido a los requisitos formales y materiales para la expedicin de los Decretos de Urgencia, estableciendo que:En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos como posteriores a su promulgacin. As, el requisito ex ante est constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso 342[42]

Caso Ley de la Polica Nacional del Per, Exp. N. 0022-2004-AI/TC, fundamento 23.

del artculo 123 de la Constitucin), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligacin del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la Repblica, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, en concordancia con el procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la norma de desarrollo constitucional contenida en el artculo 91 del Reglamento del Congreso.43[43]

Respecto a los requisitos materiales para la produccin, deben tenerse en cuenta los siguientes:(...) la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluacin de criterios endgenos y exgenos a la norma, es decir, del anlisis de la materia que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado. En cuanto al primer tpico, el propio inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin establece que los decretos de urgencia deben versar sobre materia econmica y financiera. Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separacin de poderes, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposicin, pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en ltima instancia, no sean reconducibles hacia el factor econmico, quedando, en todo caso, proscrita, por imperativo del propio parmetro de control constitucional, la materia tributaria (prrafo tercero del artculo 74 de la Constitucin). Empero, escapara a los criterios de razonabilidad exigir que el tenor econmico sea tanto el medio como el fin de la norma, pues en el comn de los casos la adopcin de medidas econmicas no es sino la va que auspicia la consecucin de metas de otra ndole, fundamentalmente sociales.44[44]

27. 27. Si bien es cierto que los requisitos formales y materiales son indispensables para la produccin de los decretos de urgencia, no lo es menos que, como se seal en el caso citado, el Tribunal Constitucional ha reconocido las existencia de determinados criterios para evaluar, caso por caso, si las circunstancias fcticas que sirvieron de justificacin para la expedicin del decreto de urgencia respondan a las exigencias previstas por el inciso 19 del artculo 118. de la Constitucin y por el inciso c) del artculo 91. del Reglamento del Congreso. Tales criterios son:a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atencin al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la voluntad de la norma misma, sino de datos fcticos previos a su promulgacin y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional espaol -criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los rganos polticos determinar cundo la situacin, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma (STC N. 29/1982, F.J. N. 3). b) Necesidad: Las circunstancias, adems, debern ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicacin del procedimiento parlamentario para la expedicin de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y sancin), pudiera impedir la prevencin de daos o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.43[43] 44[44]

Caso Roberto NestoBrero, Exp. N. 0008-2003-AI/TC, fundamento 58. Ibd fundamento 59.

c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa. d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N. 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, debe ser el inters nacional el que justifique la aplicacin de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicacin de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.45[45]

Finalmente, el artculo 74 de la Constitucin dispone que los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria. Debe tenerse presente que, conforme al artculo 135. de la Constitucin, esta forma normativa con rango de ley ser la que el Poder Ejecutivo use para legislar en el interregno parlamentario, y de ella dar cuenta a la Comisin Permanente para que la examine y la eleve al Congreso, una vez que ste se instale. 2.1.3.1.1.7. Las ordenanzas regionales 28. 28. El artculo 191. de la Constitucin dispone que los gobiernos regionales tienen autonoma poltica. El inciso 6. del artculo 192. de la Constitucin establece que los gobiernos regionales son competentes para dictar normas inherentes a la gestin regional. A su turno, el inciso 4 del artculo 200. de la Norma Suprema confiere rango de ley a las normas regionales de carcter general. Por tanto, sobre la base de su autonoma poltica, los gobiernos regionales se constituyen en los rganos productores de normas regionales de carcter general con rango de ley, las cuales en nuestro sistema de fuentes se denominan ordenanzas regionales, conforme al artculo 37. de la Ley N. 27867, Ley Orgnica de Regiones. Al respecto, el artculo 38. de la misma ley seala que:Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carcter general, la organizacin y la administracin del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia.

Con relacin a los gobiernos regionales como rganos productores de normas con rango de ley, este Colegiado ha referido que:La creacin de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la introduccin de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al interior del ordenamiento jurdico peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene un mbito de vigencia y aplicacin delimitado territorialmente a la circunscripcin de cada gobierno regional, adems de encontrarse sometido a la Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y a la LOGR.46[46]

Establecindose adicionalmente que:45[45] 46[46]

Caso Roberto NestoBrero, Exp. N 0008-2003-AI/TC, fundamento 60. Caso Hoja de la Coca, Exp. N. 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados), fundamento 58.

Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artculo 200 4 de la Constitucin), no se encuentran jerrquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para explicar su relacin con stas no hay que acudir al principio de jerarqua, sino al principio de competencia, pues tienen un mbito normativo competencial distinto. Lo cual no significa que ste pueda ser desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto. De hecho segn se ha podido referir, y respecto de lo cual a continuacin se profundizar, en tanto existen leyes a las que la Constitucin ha delegado la determinacin de las competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos constitucionales, los gobiernos regionales no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad indirecta.47[47]

Por ltimo, en referencia a su validez, se ha precisado lo siguiente:En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman parte del parmetro de control en la presente causa.48[48]

2.1.3.1.1.8. Las ordenanzas municipales 29. 29. El artculo 194. de la Constitucin dispone que las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local y tienen autonoma poltica. A su turno, el inciso 4. del artculo 200. de la Constitucin confiere rango de ley a las ordenanzas municipales. Consecuentemente, la facultad normativa de las municipalidades que se deriva de la autonoma poltica tambin las convierte en rganos productores de normas generales en el mbito de sus competencias. La ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, dispone en su artculo 40. que:Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carcter general de mayor jerarqua en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organizacin interna, la regulacin, administracin y supervisin de los servicios pblicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los lmites establecidos por ley. Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripcin para su vigencia.

30. 30. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que:La fuerza o el valor de ley de estas normas se determina por el rango de ley que la propia Constitucin les otorga artculo 200, inciso 4 de la Constitucin. Se trata, por tanto, de normas que, aun cuando no provengan de una fuente formal como la parlamentaria, son equivalentes a las emitidas por ella y, como tales, se diferencian por el principio de competencia y no por47[47] 48[48]

Ibd., fundamento 61. Ibd., fundamento 68.

el de jerarqua normativa. De este modo, la ordenanza, en tanto ley municipal, constituye un instrumento importante a travs del cual las municipalidades pueden ejercer y manifestar su autonoma.49[49]

2.1.3.1.2. Fuentes normativas con rango distinto a la ley 31. 31. El inciso 8. del artculo 118. de la Constitucin dispone que corresponde al Presidente de la Repblica:Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites dictar decretos y resoluciones.

Conforme a la norma citada, el Presidente de la Repblica es el rgano constitucional encargado de producir los reglamentos, decretos y resoluciones. Sin embargo, para ejercer esta atribucin requiere de la intervencin de sus ministros, toda vez que, conforme al artculo 120. de la Constitucin, son nulos los actos del Presidente de la Repblica que carecen de refrendacin ministerial. Por tanto, la competencia para producir reglamentos de las leyes, decretos y resoluciones corresponde al Poder Ejecutivo, que en nuestro ordenamiento jurdico lo conforman el Presidente de la Repblica y el Consejo de Ministros. Por otro lado, dicha disposicin constitucional establece los lmites a la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, consistentes en que la fuente normativa denominada reglamento no debe transgredir ni desnaturalizar las leyes que pretende reglamentar. Estos mismos lmites, conforme al mandato constitucional, delimitan la expedicin de los decretos y resoluciones. Ahora bien, es necesario considerar que en nuestro modelo constitucional algunos rganos constitucionales tambin expiden reglamentos, y si bien, en rigor no son aquellos a los que alude el inciso 8 del artculo 118. de la Constitucin, es evidente que tales reglamentos tambin constituyen fuente normativa porque desarrollan diversos mbitos de sus leyes orgnicas o leyes de creacin. 2.1.3.2. La jurisprudencia 32. 32. La Constitucin configura dos rganos jurisdiccionales, que si bien tienen competencias y mbitos propios de actuacin por mandato de la propia norma suprema, cumplen un rol decisivo en un Estado democrtico, que consiste bsicamente en solucionar por la va pacfica los conflictos jurdicos que se susciten entre los particulares y entre stos y el Estado. En efecto, en nuestra poca es pacfico sostener que un sistema jurdico que no cuente con las garantas jurisdiccionales necesarias para restablecer su vigencia cuando haya sido vulnerado, sencillamente carece de eficacia. En ese contexto, cabe sealar que dicha tarea est encomendada fundamentalmente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. As, el artculo 138. de la Constitucin dispone:La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.

Caso Mateo Eugenio Quispe en representacin del 1% de los ciudadanos del distrito de Ancn, Exp. N. 0003-2004-AI/TC, fundamento 7.

49[49]

Al respecto, este Colegiado ha afirmado que:Est fuera de duda que el Poder Judicial es el rgano estatal que tiene como principales funciones resolver los conflictos, ser el primer garante de los derechos fundamentales (...) canalizando las demandas sociales de justicia y evitando que stas se ejerzan fuera del marco legal vigente.50[50]

33. 33. Similar funcin, regida fundamentalmente por los principios de supremaca de la Constitucin y defensa de los derechos constitucionales, le compete al Tribunal Constitucional. En ese sentido, el artculo 201. de la Constitucin establece que:El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente.

En efecto, el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, no es uno ms y esa es su principal funcin. Es autnomo e independiente y slo est limitado por la Constitucin, de la cual es su custodio y garante, porque as lo decidi el Poder Constituyente que le encomend tal tarea. Por tanto, si bien como rgano constitucional no es superior a los Poderes del Estado ni a otros rganos constitucionales, tampoco est subordinado a ninguno de ellos, pues es autnomo e independiente, y sus relaciones se dan en un marco de equivalencia e igualdad, de lealtad a la Constitucin, de firme defensa de la democracia y de equilibrio. En efecto, en nuestra poca el equilibrio no es solo entre poderes del Estado, puesto que las Constituciones modernas han creado rganos constitucionales autnomos que antes no existan. Tal principio tambin debe regir las relaciones entre los poderes del Estado y los rganos constitucionales y de estos ltimos entre s. Sin embargo, con igual nfasis debe tenerse presente que en el mbito de las competencias y funciones que el Poder Constituyente le encomend s ocupa un lugar privilegiado. En efecto, as como el Congreso de la Repblica cuando ejerce su funcin legislativa o la funcin contralora del Poder Ejecutivo, tiene primaca sobre los otros poderes u rganos constitucionales, de igual manera slo el Tribunal Constitucional, en sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas con rango de ley con efectos generales para todos, conforme al artculo 204. de la Constitucin, y resuelve los casos relativos a derechos constitucionales, confirindole el sistema jurdico una primaca a travs del precedente de la jurisdiccin constitucional51[51]. De ah que en el mbito de sus competencias, el Tribunal Constitucional es un primus inter pares en relacin a los Poderes del Estado y los dems rganos constitucionales. En ese sentido, es claro que para la Constitucin tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional son rganos constitucionales productores de la fuente de derecho denominada jurisprudencia. Respecto de esta ltima se ha sostenido que:Jurisprudencia es la interpretacin judicial del derecho efectuada por los ms altos tribunales en relacin con los asuntos que a ellos corresponde, en un determinado contexto histrico, que tiene la virtualidad de vincular al tribunal que los efectu y a los jerrquicamente inferiores, cuando se discutan casos

50[50] 51[51]

Caso Poder Judicial contra Poder Ejecutivo, Exp. N. 0004-2004-CC/TC, fundamento 32. Caso Municipalidad Distrital de Lurn, Exp. N. 0024-2003-AI/TC, consideraciones previas.

fctica y jurdicamente anlogos, siempre que tal interpretacin sea jurdicamente correcta (...). 52[52]

34. 34. Consecuentemente, en nuestro sistema jurdico la jurisprudencia tambin es fuente de derecho para la solucin de los casos concretos, obviamente dentro del marco de la Constitucin y de la normatividad vigente. Esta afirmacin se confirma cuando la propia Constitucin, en el inciso 8 del artculo 139., reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. No requiere de una disposicin normativa expresa toda vez que dicha fuente deriva directamente de la funcin inherente a los rganos jurisdiccionales que la Constitucin configura. En efecto, es inherente a la funcin jurisdiccional la creacin de derecho a travs de la jurisprudencia. Por ejemplo, para el caso de la jurisprudencia constitucional, este colegiado ha establecido que:La nocin jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender la superlegalidad, jerarqua, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad. En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga. El precedente constitucional tiene por su condicin de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva comn que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos. En puridad, la fijacin de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos especficos fundamentos o argumentos y una decisin en un determinado sentido, ser obligatorio resolver los futuros casos semejantes segn los trminos de dicha sentencia.53[53]

En ese sentido, debe enfatizarse que del artculo 103. de la Constitucin se deriva que las sentencias de inconstitucionalidad expedidas por el Tribunal Constitucional tienen rango de ley. 35. 35.Precisamente, si bien la labor de interpretacin jurdica tiene diversos intrpretes, que en el mbito jurisdiccional es donde dicha actividad despliega todos sus efectos vinculantes. En efecto, si no fuera as, cul sera la diferencia entre la interpretacin jurdica de un particular y la de un juez? la labor interpretativa para resolver controversias constitucionales en el mbito de la jurisdiccin constitucional tiene en el Tribunal Constitucional a un intrprete privilegiado, puesto que tal condicin deriva directamente de la Constitucin. Al respecto, este Colegiado ha expresado:En tal sentido, si bien reconocemos la pluralidad de intrpretes jurdicos con relacin a la Constitucin, tambin reafirmamos el lugar privilegiado que ocupa el Tribunal Constitucional para efectuar una interpretacin de la Constitucin con carcter jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los

MORENO MILLN, Franklin: La Jurisprudencia Constitucional como fuente de derecho. Bogot. Ed. Leyer. 2002, p. 33. 53[53] Caso Municipalidad Distrital de Lurn, Exp. N. 0024-2003-AI/TC, consideraciones previas.

52[52]

poderes del Estado, rganos constitucionales, entidades pblicas, privadas y para los ciudadanos.54[54]

36. 36.Queda claro entonces que la jurisprudencia es una fuente de derecho que tambin tiene un fundamento constitucional a travs de los rganos jurisdiccionales que la producen. Asimismo, que la labor interpretativa que realizan todos los jueces, inherente a tal funcin, es la razn de ser de la actividad jurisdiccional, en sede constitucional u ordinaria, y que tiene su fundamento en el principio de independencia consagrado por la Constitucin en sus artculos 139., inciso 2 (Poder Judicial) y 201. (Tribunal Constitucional). Sin la interpretacin la actividad de los jueces estara condenada al fracaso, pues la Constitucin y la ley no pueden prever todos los casos posibles que presenta la realidad segn cada poca. 37. 37.En los ltimos tiempos el Tribunal Constitucional ha tenido que resolver casos y problemas constitucionales (por ejemplo, en materia de inconstitucionalidades de normas con rango de ley), conforme a la Constitucin. As, a solicitud de miles de ciudadanos, de congresistas, del Poder Ejecutivo, del Poder Judicial, de diversos rganos constitucionales como la Defensora del Pueblo y el Ministerio Pblico entre otros, de colegios profesionales, gobiernos regionales y gobiernos municipales, este Colegiado se ve obligado a buscar, bajo el marco constitucional vigente, soluciones jurdicas que en muchos caso requieren de una interpretacin de las normas con rango de ley conforme a la Constitucin. 38. 38.En tal sentido, de las 203 demandas de inconstitucionalidad planteadas ante este Tribunal, slo 12, es decir el 5.94%, han utilizado la tcnica de las sentencias interpretativas o manipulativas, que todos los Tribunales Constitucionales en el mundo aplican, precisamente para dar soluciones justas, equilibradas y ponderadas a los problemas constitucionales que requieren una solucin a solicitud de la ciudadana, de los poderes del Estado, de los rganos constitucionales autnomos y de los gobiernos regionales y municipales. Igualmente y con base en el principio de independencia funcional que la Constitucin le reconoce al Tribunal Constitucional, en slo 16 casos, incluyendo algunos de los 12 mencionados, se han formulado exhortaciones que se justifican plenamente, porque, qu sentido tiene que un rgano constitucional detecte un