Embed Size (px)
Citation preview
syvEReo so4
TRIBUNAL ARBITRAL
CONSORCIO CONSORCIO CC
GOBIERNO REGIONAL DE AMAZONAS
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO EN EL ARBITRAJE SEGUIDO POR
CONSORCIO C8C CON EL GOBIERNO REGIONAL DE AMAZONAS ANTE EL
TRIBUNAL ARBITRAL INTEGRADO POR DR LUIS FELIPE PARDO NARVAEZDR AUGUSTO MILLONES SANTA GADEA Y DR JESUS IVAN GALINDO TIPACTI
Resolución N 15
I LUGAR Y FECHA DE EXPEDICIÓN
El presente Laudo Arbitral se expide en la sede institucional del Centro de
Arbitraje del Colegio de Ingenieros de Lima ubicado en Calle Guillermo
Marconi N 210 Distrito de San Isidro Lima a los 14 días de abril de
2011
II LAS PARTES
Demandante CONSORCIO CC conformado por las empresas
Cubas Ruiz Jorge Napoleón SewyzSRLW Carty
SRL CC Consultores Ejecutores Contratistas
PÆgina I 1
I
Generales SRL Construcciones Civiles y Portuarias
SA Ivotec Ingenieros SRL indistintamente CC el
Contratista o el Demandante
Demandado GOBIERNO REGIONAL DE AMAZONAS indistintamente
la Entidad la Demandada o GOBIERNO REGIÓNAL
DE AMAZONAS
III DEL TRIBUNAL ARBITRAL
DR JESUS IVAN GALINDO TIPACTI PRESIDENTE
DR LUIS FELIPE PARDO NARVAEZ
DR AUGUSTO MILLONES SANTA GADEA
SECRETARIA ARBITRAL Srta FABIOLA JANET SOTELO SOTO
TIPO DE ARBITRAJE NACIONAL Y DE DERECHO
IV TRAMITACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL
IV1Antecedentes
Con fecha 19 de marzo el Gobierno Regional de Amazonas convoca al
proceso de selección Licitación Pœblica N0012010GRACEpara la
Ejecución de la obra Ampliación y Mejoramiento de las Instituciones
Educativas Secundarias e Integrales de la Región Amazonas
2 Dicho proceso de selección fue declarado nulo de oficio mediante
Resolución Ejecutiva Regional N1932010GOBIERNO REGIONAL DE
AMAZONASPR de fecha 23 de abril de 2010 póstergÆndose las
propuestas para el 25 de mayo del mismo aæo
PÆgina 2
3 El 27 de mayo de 2010 se otorgó la buena pro al Contratista en el
proceso de Selección N0012010GRC
IV2 Solicitud de Arbitraje y conformación del Tribunal Arbitral
1 AI haberse suscitado una controversia entre las partes derivada de la
resolución de El Contrato el Contratista solicitó al Centro de Arbitrajedel Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perœ
el inicio del correspondiente proceso arbitral habiendo designado como
Ærbitro al Dr Luis Felipe Pardo Narvaez quien aceptó tal designación2 El centro de Arbitraje procedió a designar al Dr Augusto Millones
como Ærbitro de la Entidad
3 Ambos `rbitros convinieron en designar como tercer Ærbitro y
Presidente del Tribunal al Dr Ivan Galindo Tipacti
IV3 Acta de Instalación del Tribunal Arbitral
Conforme al Acta de la Audiencia de Instalación de fecha 18 de
noviembre de 2010 asistieron ambas partes acordando las reglas del
proceso y plazos correspondientes Se acordó otorgar al Contratista un
plazo de cinco 05 días hÆbiles para la presentación de su demandacomo se aprecia del numeral 12A del Acta suscrita en dicha
oportunidad
IV4 Acta de Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos
Controvertidos
Mediante la Resolución N 3 de fecha 13 de diciembre de 2010 se cito
a las partes para llevar a cabo la Audiencia de Conciliación y Fijaciónde Puntos Controvertidos la cual se llevo a cabo el 21 de diciembre de
2010 de acuerdo con lo establecido en el numeral 10 del Acta de
Instalación En este acto esencialmente se determino lo siguiente
PÆgina 13
i
I
Saneamiento El Tribunal Arbitral verificó la existencia de una relación
jurídica procesal valida entre las partes derivada del Contrato de Obra
declarando resolver la excepción planteada por la demandada mediante
acto posterior
Fijación De Puntos Controvertidos El Tribunal estableció cuales serian
los puntos controvertidos de acuerdo a las pretensiones planteadas en
el proceso
IV5 Medios Probatorios admitidos en la Audiencia de Conciliación
Conforme a la audiencia realizada el Tribunal Arbitral admitió como
medios probatorios de ambas partes los siguientes documentos
Respecto del Consorcio los presentados a travØs de su escrito de
demanda de fecha 19 de noviembre de 2010 y segundo escrito
integrando medios probatorios de fecha 22 de noviembre de 2010
constituidos por los siguientes documentos
1 Contrato de Gerencia Regional N 5632010GR
AMAZONASGGR suscrito con la Entidad el 31 de agosto de
2010 derivado de la Licitación Pœblica N0012010GRACE
2 Resolución Ejecutiva Regional N 4582010Gobierno
Regional de AmazonasPRde fecha 10 de setiembre 2010 la
cual declara la nulidad del contrato
3 Acta del ComitØ Especial de la Sesión de fecha 27 de mayo de
2010 donde se otorga la buena pro en el Proceso de
Licitación Pœblica N0012010GRACE
4 Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el
Estado N 22618 de la empresa IVOTEC INGENIEROS SRL
5 Contrato de Consorcio CC
6 Copias de las convocatorias del Proceso de selección de la
Licitación Pœblica n0012010GRACE
PÆgina 4
7 Copia de las cartas fianzas de Fiel cumplimiento n 10201
1211001843087 n00110285980002950148y la n 0011
02859800029666044
8 Copia de las bases del proceso de selección AMC
PROCEDIMIENTO CL`SIC0532010GRACE
9 Copia de la Resolución n 01 de fecha 27 de noviembre de
2010 de Medida Cautelar del Proceso de Amparo dictada por
el Juez Mixto de Motupe
Respecto del Gobierno Regional del Amazónas se admitieron como medios
probatorios los ofrecidos en su escrito de contestación de demanda
presentado el 29 de noviembre de 2010 siendo los siguientes
1 Resolución Ejecutiva Regional N 1922010Gobierno
Regional de amazonasPR de fecha 23 de abril de 2010 la
cual declara de oficio el Proceso de Licitación Pœblica N 001
2010 Ejecución de Obra Ampliación y Mejoramiento de las
Instituciones Educativas Secundarias e Integrales de la Región
Amazonas
2 Resolución Ejecutiva Regional N 4582010Gobierno
Regional de AmazonasPRde fecha 10 de setiembre de 2010
declarando de oficio la nulidad del Contrato N 5632010
GRAMAZONASGGR
3 Contrato de Obra N5632010GRAMAZONASGGRdel 31 de
agosto de 2010 sobre la Ampliación y Mejoramiento de las
Instituciones Educativas Secundarias e Integrales de la Región
Amazonas
4 Escrito de la Procuraduría Pœblica Regional recibida con fecha
8 de noviembre de 2010 en donde se contradice la decisión
contenida en la CN13452010CA000IP de fecha 20 de
octubre de 2010
PÆgina 15
5 Resolución N 1 de fecha 27 de setiembre de 2010 emitida por
el Juez Penal Unipersonal Mixto de Motupe sobre el proceso
de amparo bajo el nœmero de expediente N 00198201096
1715JMCI01 donde se resuelve la medida cautelar
solicitada por el demandante
6 Resolución N 1 de fecha 23 de setiembre de 2010 emitida por
el Juez Penal Unipersonal Mixto de Motupe bajo el nœmero de
expediente N 001982010961715JMCI01 recaída en la
demanda de amparo presentada por el demandante
7 Informe Legal N 5382010Gobierno RegionalAmazonasGGRORAJ de fecha 16 de setiembre de 2010
8 Oficio N 6112010GRAMAZONASPR de fecha 15 de
setiembre de 2010
9 Resolución N 7662010TCS3de fecha 26 de abril de 2010
que impone a la empresa IVOTEC INGENIEROS SRLsanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodode trece meses para contratar con el Estado emitida por el
Tribunal del OSCE
10 Resolución N 10472010TCS3de fecha 28 de mayo de
2010 emitida por el Tribunal del OSCE que declara infundado
el recurso de reconsideración presentado por IVOTEC
INGENIEROS SRL contra la Resolución N7662010TCS3
del 26 de abril de 2010
11 Hojas de reporte del SEACE
12 Informe N0262010GRACESNVde fecha 12 de noviembre
de 2010
IV6Alegatos e Informe Oral
A travØs de la Resolución N 12 de fecha 3 de febrero de 2011 el
Tribunal Arbitral resolvió declarar el cierre de la etapa probatoria
otorgando un plazo de cinco 5 días para que las partes cumplan con
presentar sus alegatos por escrito indicando que se encontraban
PÆgina 16
I
facultadas de solicitar el uso de la palabra con la finalidad de celebrar la
Audiencia de Informes Orales
Dentro del plazo otorgado el demandante presentó su escrito de
alegatos manifestando lo siguiente
Destaca con importancia que las actuaciones de la Entidad sobre la
declaración de nulidad del Contrato as como la declaración de desierto
el proceso y la nueva convocatoria a concurso argumentando una
supuesta violación del principio de veracidad evidenciando un contorno
de mala fe en contra del Contratista
IV7Plazo para Laudar
Mediante Resolución N 13 de fecha 15 de Febrero de 2011 el Tribunal
declaró que el expediente se encontraba expedito para laudar otorgando
un plazo de 30 dias para emitir dicho laudo plazo que fue ampliadomediante Resolución N 14 de fecha 28 de Marzo de 2011
V DEMANDA ARBITRAL
El Contratista mediante escrito de fecha 19 de noviembre de 2010
presentó su escrito de demanda dentro del plazo otorgado quedando
integrado con el escrito de fecha 22 de noviembre el cual incluye medios
probatorios fue admitida a trÆmite corriØndose traslado mediante la
Resolución N 1 de fecha 23 de noviembre de 2010 a la demandada
para que en el mismo plazo cumpla con presentar la contestación de la
demanda y reconvención de considerarlo pertinenteV1 Pretensiones demandadas
Mediante el escrito de demanda antØs seæalado el Contratista formulo las
siguientes pretensiones
a Primera pretensión principal Solicitaron se declare la nulidad de la
esolución Ejecutiva Regional N 4582010Gobierno Regional de
PÆgina 17
AmazonasPR mediante la cual se declara i la nulidad del contrato de
Gerencia General Regional N 5632010GR AMAZONASGGR por una
presunta violación al principio de veracidad y ii desierto el proceso de
selecciónLP0012010GRACE
b Primera pretensión subordinada a la primera pretensión principal
Como consecuencia de la declaración de nulidad descrita en la primerapretensión principal se declare la validez del Contrato Gerencia General
Regional N 5632010GR AMAZONASGGR suscrito con el Gobierno
Regional de Amazonas
c Segunda pretensión principal Se ordene el pago de las costas y
costos que deriven del presente proceso arbitral
V2Argumentos que sustentan las pretensiones demandadas
Para dichas pretensiones argumentando lo siguiente
HabiØndosele otorgado la buena pro el 27 de mayo de 2010 no se llegó a
concretar la firma del Contrato debido a una deficiente interpretación de las
bases integradas del expediente de obra En dicho contexto el 30 de mayoaparece publicado en la pÆgina del SEACE un Acta de reunión del ComitØ
Especial donde declara desierto el proceso de selección y solicita se
efectœe una segunda convocatoria en el proceso de selección seæaladopresentando ante ello el recurso de apelación al Tribunal del OrganismoSupervisor de las Contrataciones OSCE en adelante Tribunal del OSCE
La Segunda Sala del Tribunal del OSCE expide la Resolución N 1550
2010TCS2 la misma que ordena se proceda a la firma del Contratoprocediendo a suscribir ambas partes el Contrato de Obra N5632010GR
AMAZONASGGR adjuntando la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento emitida
por la Caja Metropolitana de Lima
PÆgina 8
1
Seguido a ello el Contratista menciona que con fecha 10 de setiembre de
2010 el Gobierno Regional de Amazonas publica en el SEACE la
Resolución Ejecutiva Regional N 4582010Gobierno Regional de
AmazonasPRdeclarando la nulidad del Contrato suscrito debido a que la
empresa Consorciada IVOTEC INGENIEROS SRL en adelante
simplemente IVOTEC se encontraba sancionada con inhabilitación para
contratar con el Estado por trece 13 meses seæalando como fundamento
la violación del principio de veracidad declarando nulo y desierto el proceso
de selección hecho que para el Contratista vulnera lo seæalado en el
artículo 56 de la Ley y articulo 144 de su Reglamento
Seæala que las actuaciones de la Entidad violentan su derecho del debido
proceso debido a que la nulidad del Contrato por cualquier causal se
resuelve mediante la vía arbitral conforme lo acredita el artículo 52 de la
Ley
Asimismo seæala que aœn no ha quedado consentida la resolución del
Contrato dentro del proceso arbitral correspondiente la indebida
declaración de desierto del proceso ha llevado a la Entidad ha convocar a
proceso de selección de Menor Cuantía el que fue publicado a travØs del
SEACE el 15 de noviembre de 2010 bajo la AMC PROCEDIMIENTO
CL`SIC0532010GRACEen adelante proceso de Menor Cuantíaseæalando que tal actuación por parte de la Entidad vulnera sus derechos
viØndose obligados a presentar ante el Juzgado Mixto de Motupe una
medida cautelar en vía de Acción de Amparo a fin de cesar con los actos
ilegales por parte de la demandada
Asi mediante Resolución N 1 de fecha 27 de setiembre de 2010 el
mencionado Juzgado decretó
ORDENO LA SUSPENSIÓN de todos los efectos legales de la
Resolución de Gerencia General Regional NC 424200
PÆgina i 9
GRAGGRAMAZONAS que autoriza nueva convocatoria a
proceso de selección asf como la convocatoria LP
PROCEDIMIENTO CL`SlC0532010GRACE sobre Menor
Cuantía Adjudicación de Menor cuantía N0532010GRACE
derivada de la Licitación Pœblica N0012010GRACEhasta las
resuelta del principal efectuar nuevas convocatorias sobre el
particular bajo apercibimiento de aplicarse el articulo cuatro de la
Ley OrgÆnica del Poder Judicial y remitir copias al Ministerio
Pœblico para que proceda conforme a sus atribuciones sin
perjuicio de aplicar lo previsto en los artículos veintidós y
cincuenta y nueve del Código Procesal Constitucional
Seæala que se desprende de las actuaciones de la Entidad la mala feademÆs que no existe la violación del principio de veracidad seæalada por
Østa pues el documento que acredita que la empresa IVOTEC
INGENIEROS SRL se encontraba hÆbil para contratar con el Estado es
verdadero y cumplía con lo exigido en las bases del Concurso Es decir no
existe infracción al principio de veracidad puesto que la constancia de
habilidad no contenía datos falsos o inexistentes en consecuencia no
exista infracción a dicho principio careciendo de lógica la resolución del
contrato
Sobre el debido proceso seæala que es un principio rector de la función
jurisdiccional sea que trate de órganos judiciales extensivo al fuero arbitral
y administrativo encerrando dos esferas
El debido proceso en su aspecto procesal el cual implica que el órganoresolutor debe seguir las pautas del procedimiento establecido en la Leyes decir constriæe las actividades de los individuos encargados de
dilucidar las controversias bajo cÆnones legales establecidos con el fin
de desarrollar el ejercicio del derecho de defensa
PÆgina 10
Por otro lado seæala al debido proceso desde una perspectivasustantiva orientado a determinar que en cualquier fuero de
administración de justicia deviniendo en un proceso justo
Así los actos dentro de un proceso deben ser racionales carentes de
arbitrariedad el Gobierno Regional de Amazonas estÆ alterando
visiblemente dicho principio en sus dos dimensiones al convocar un nuevo
proceso sin observar la vigencia del Contrato suscrito con ellos
VI CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
El Gobierno Regional de Amazonas cumplió con presentar su
contestación de la demanda dentro del plazo establecido siendo este el
29 de noviembre de 2010 en dicho escrito tambiØn formularon
excepción de incompetencia contra el Tribunal la cual fue trasladada al
Contratista mediante la Resolución N 2 de fecha 1 de diciembre de
2010 cumpliendo este con absolverla en el plazo otorgado ingresandoel escrito de absolución el 13 de diciembre de 2010
VI1 Argumentos que sustentan el escrito de contestación de la
demanda presentado por el Gobierno Regional de Amazonas
La Entidad absuelve el traslado de la demanda dentro del plazo otorgado
negando y contradiciendo en todos los extremos el mencionado escrito
bajo los siguientes argumentos
Seæala que efectivamente con fecha 27 de mayo de 2010 se le otorgó la
buena pro al Contratista siendo falso que se frustra la firma del Contrato
como lo menciona el Contratista en la demanda por una deficiente
interpretación de las bases lo que en realidad sucedió es que el ComitØ
declaró desierto el proceso de selección por no haberse apersonado a
PÆgina I il
suscribir el contrato ademÆs de no existir postor en el segundo lugar dicho
Acto fue impugnado por el Contratista
La apelación fue declarada fundada por el Tribunal de OSCE revocando la
declaratoria de desierto disponiendo la firma del Contrato de Obra
Afirmando que el Contratista presentó los requisitos exigidos por las bases y
la Ley para ello mediante carta CC012010 de fecha 27 de agosto de
2010
Menciona expresamente que dentro de esos documentos se encontraba la
constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado de cada
consorciado llegando a suscribir el Contrato con fecha 31 de agosto de
2010 el Contrato de Obra N0532010GRACESin embargo al intentar
registrar el Contrato en el SEACE se percataron que no se podía debido a
que una de estas empresas se encontraba inhabilitada conforme se pudo
advertir posteriormente de la Resolución N 10472010TCS3 de fecha 28
de mayo de 2010 inhabilitando por 13 meses a la empresa IVOTEC
entrando en vigencia dicha sanción a partir del 2 de junio de 2010
Seæalan tambiØn que al evidenciar que la empresa sancionada ha
contravenido los artículos 9 y 10 de la Ley con fecha 10 de setiembre de
2010 la Entidad expidió la Resolución N4582010GRAPR por la que se
procedió a declarar la nulidad del Contrato por la vulneración del principio
de presunción de veracidad toda vez que el 27 de agosto de 2010 fecha en
la que presentó las Constancias de no estar inhabilitado conocía que desde
el 2 de junio se encontraba en esa condición sorprendiendo a la Autoridad
Administrativa por haberse omitido un requisito formal para contratar con el
Estado siendo insubsanable ello por tratarse de un vicio trascendente
careciendo de fundamento que la Entidad haya vulnerado el principio del
debido proceso al emitir el acto administrativo que seæala la resolución del
Contrato se ha cumplido restrictivamente con lo seæalado en el artículo 56
de la Ley
PÆgina 12
Mencionan que acorde con la normativa de Contrataciones se convocó a
nuevo proceso de selección Proceso de Menor Cuantía LP
PROCEDIMIENTO CL`SIC0532090GRACEcolgado en el SEACE el 16
de setiembre de 2010 siendo generado de manera licita respetando los
principios que rigen las contrataciones conforme al artículo 4 de la Ley
Con fecha 28 de setiembre de 2010 precisan fueron notificados con la
Resolución N 1 del Juzgado Mixto de Motupe la cual establece la
suspensión de todos los efectos de la Resolución que declaraba la nulidad
del Contrato lo cual afirman carece de fundamento puesto que conforme al
articulo 144 del Reglamento se establece que son causales de nulidad de
oficio del contrato las previstas en el articulo 56 de la Ley en base a dicho
dispositivo indican que no resulta procedente que el Contratista haya
recurrido por la vía judicial mediante proceso de amparo cuando debió
recurrir previamente a la vfa arbitral o de conciliación por esa razón es que
cuestionan la participación del Tribunal Arbitral
Mencionan que pretenden evitar un perjuicio de una gran población escolar
de la Región Amazonas corriendo el riesgo de perder el presupuesto
asignado con Decretos de Urgencia N 028 040 y 0582009 corroborado
por el Informe N0262010GRACESNVde fecha 12 de noviembre de
2010
VII EXCEPCION DE INCOMPETENCIA PLANTEADA POR LA
DEMANDADA
Mediante el escrito de contestación de demanda el Gobierno Regional de
Amazonas formula excepción de incompetencia contra el Tribunal Arbitral
R por avocamiento indebido al conocer la existencia de causas pendientesinterpuestas ante el Juzgado Penal Unipersonal Mixto de Motupe
transgrediendo lo dispuesto por el artículo 139 inciso 2 de la Constitución
PÆgina 13
Política del Perœ concordante con el artículo 4 de la Ley OrgÆnica del
Poder Judicial solicitando se declare la nulidad de todo lo actuado y
concluido el proceso
Establece que a pesar de haber puesto a conocimiento del Centro de
Arbitraje Consejo Departamental del Colegio de Ingenieros del Perœ y del
Tribunal Arbitral conformado que se ventilaba en vía judicial la misma
materia que se pretendía en fuero arbitral se prosiguió con el proceso
Es decir afirman que el Tribunal Arbitral ha actuado erróneamentØ al
avocarse a un proceso con pretensiones que se encuentran ventilÆndose
ante el Órgano Jurisdiccional como son el proceso de Amparo y la Medida
Cautelar recayendo en una causal de nulidad dado que dichas
pretensiones serÆn resueltas mediante una sentencia
VIII ABSOLUCIÓN DE LA EXCEPCIÓN PLANTEADA
La parte demandante expresa que el acudir a la vía judicial es sólo una
gestión para la protección de un derecho constitucional el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva todo ello debido a la Resolución Ejecutiva
Regional N4582010GRA de fecha 10 de setiembre de 2010 acto que
declara la nulidad del Contrato fue emitido de manera atentatoria contra
sus derechos constitucionales
Asimismo la medida cautelar presentada fue efectuada con la finalidad de
no permitir que el demandando vuelva a convocara un proceso de
selección por la misma obra con lo cual serian perjudicados directamenteen protección de sus intereses como de su derecho al debido proceso
Seæalan que de acuerdo al articulo 144 del Reglamento el contrato fue
anulado por causales dispuestas por el artículo 56 de la Leycorrespondiendo resolver en la controversia a travØs de la vía arbitral o de
conciliación dependiendó de lo que se hubiera pactado en el contrato
iendo en este caso el fuero arbitral
PÆgina i 14
Seæala asimismo que debe tenerse presente que el proceso arbitral ejerceel efecto de atraer a su esfera de competencia cualquier proceso entablado
fuera de su Æmbito incluyendo las medidas cautelares dictadas en sede
judicial conforme a lo seæalado en el artículo 47 numeral 4 de la Ley de
Arbitraje dispositivo que indica que las medidas cautelares solicitadas ante
autoridad judicial antes de la constitución del Tribunal Arbitral no son
incompatibles con el arbitraje ni son consideradas renuncia a Øl
AdemÆs seæalan que a la instalación del Tribunal con fecha 18 de
noviembre se apersonó el representante de la Entidad Ing Oscar Ramiro
Altamirano Quispe Presidente del Gobierno Regional con sus asesores
legales quienes no manifestaron negativa alguna al inicio del proceso
arbitral con lo cual convalidaron el acto de instalación quedando firme en
todos sus extremos reconociendo de tal forma la jurisdicción arbitral
IX PUNTOS CONTROVERTIDOS
Siendo las siguientes
1 Primera pretensión principal Determinar si corresponde o no
declarar la nulidad de la Resolución ejecutiva Regional N4582010
Gobierno Regional de AmazonasPRmediante la cual se declara ila nulidad del Contrato de Gerencia General Regional N 5632010
GR AMAZONASGGRy ii desierto el proceso de selección LP001
2001GRACE
2 Pretensión subordinada a la primera pretensión principal De ser
declarada fundada la primera pretensión principal determinar si
corresponde o no declara la validez del Contrato de Gerencia
1 General Regional N5632010GR AMAZONASGGR
PÆgina 115
3 Segunda pretensión principal Determinar si corresponde o no y en
que proporción se ordene el pago de las costas y costos del presente
proceso arbitral al Gobierno Regional de Amazonas o al Consorcio
X NORMATIVIDAD APLICABLE AL PROCESO ARBITRAL
De acuerdo al numeral 4 del Acta de Instalación se estableció que la
normativa aplicable al presente arbitraje serÆn los acuerdos adoptados por
las partes las reglas contenidas en la mencionada Acta el Reglamento de
Arbitraje del Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del
Colegio de Ingenieros del Perœ asimismo se seæaló erróneamente que
sería aplicable al proceso el Texto Único Ordenado de la Ley N 26850aprobado por el Decreto Supremo N 0832004PCM y su Reglamentoaprobado por el Decreto Supremo N0842004PCM siendo aplicable en
realidad la normativa contenida en el Decreto Legislativo N 1017 que
aprueba la Ley de Contrataciones del Estado en adelante La Ley as
como el Reglamento de Contrataciones del Estado aprobado por el Decreto
Supremo 1842008EF en adelante el Reglamento a estas normas se le
suma las disposiciones del Decreto Legislativo N 1071 que norma el
Arbitraje lo que fue subsanado mediante Resolución n de fecha de de
2010
Con fecha 14 de enero de 2011 se llevó a cabo una audiencia especialsobre hechos convocada por los seæores Ærbitros que componen el Tribunal
Arbitral la que contó con la asistencia de ambas partes habiendo las
mismas formulado sus posiciones sobre los hechos materia del proceso
habiendo los miembros del Tribunal formulado las preguntas que estimaron
pertinentesMediante escrito de fecha 24 de Enero de 2011 el Consorcio se desistió de
la pretensión cuya acumulación fuera admitida mediante Resolución 09 del
Tribunal de fecha 17 de enero de 2011 teniØndose por desistirla dicha
re ensión mediante Resolución 12 de fecha 03 de febrero de 2011
PÆgina 116
Mediante Resolución N 1 del Cuaderno Cautelar N 2 de fecha 30 de
noviembre de 2010 el Tribunal Arbitral decretó una medida cautelar
ordenando al Gobierno Regional de Amazonas adopte las medidas
necesarias para mantener la disponibilidad presupuestal del monto de la
obra contratada
XI AN`LISIS DE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES Y DE LA
CUESTIÓN CONTROVERTIDA
XI1Cuestiones Preliminares
Que el presente arbitraje se constituyó de conformidad con lo dispuestoen el Contrato celebrado entre las partes siendo que de acuerdo con el
numeral 3 del Acta de Instalación como uno Nacional y de Derecho a
regirse por las reglas de procedimiento establecidas en la citada Actano habiØndose presentado cuestionamiento alguno por las partes a la
competencia del Tribunal Arbitral
Que la demanda se presentó dentro del plazo establecido
Que la Entidad fue debidamente emplazada con la demanda contestó
la misma habiendo ejercido plenamente su derecho de defensa
Que las partes han tenido plena oportunidad y libertad para ofrecer y
actuar los medios probatorios admitidos así como ejercer la facultad de
presentar alegatos y de informar los argumentos de su defensa
oralmente y
Que se ha procedido a laudar dentro del plazo legalmente fijadoconforme a las Resoluciones N 13 y 14 emitidas de conformidad a las
reglas procesales establecidas en el Acta de Instalación
e
XI2 Cuestiones de derecho relevantes a tenerse en consideración
PÆgina 17
Antes de analizar cada uno de los puntos controvertidos el Tribunal Arbitral
considera pertinente fijar su posición respecto de algunos aspectos que
considera relevantes para el presente caso
Respecto de la Buena Fe en la eiecución de los contratos
La buena fe contractual supone que desde la negociación gestión hasta
la finalización cualesquiera que fuese el motivo las partes deben
comportarse de manera honesta y correcta respecto de la otra DemÆs
estÆ decir que la buena fe constituye un pilar bÆsico o un principioelemental de toda relación contractual reconocido y amparado por el
derecho y por la ley En consecuencia no es admisible que dentro de un
contrato cualquiera que fuese el tipo y naturaleza de Øste se puedan
amparar actitudes de las partes contraria a dicho principio elemental
El artículo 1362 del Código Civil recoge este principio el mismo que
trasciende a cualquier tipo de contrato incluyendo a los celebrados por
el Estado pues no resultaría admisible sostener que en los contratos
pœblicos se pueda violentar este principio por alguna atribución especialdel Estado y que ello se encuentre amparado por el derecho tal como lo
seæala el profesor argentino Eduardo Mertehikian al referirse a lo
establecido por la Corte Suprema Argentina al principio de buena fe
que debe animarla ejecución de los contratos administrativos
Como seæalan las autoras Elvira Martínez Coco y Cecilia Espiche la
buena fe se encuentra presente en forma expresa o implícita en todos
los ordenamientos jurídicos pues en esencia recogen lo que son los
valores del plexo axiológico correspondiente al Derecho La buena fe es
un concepto unitario que se manifiesta preponderantemente en sus dos
facetas buena fe subjetiva creencia o buena fe objetiva lealtad sin
que ello signifique que la otra faceta no se encuentre tambiØn presente
MERTEHIKIAN Eduardo Estudios de Derecho Administrativo Ediciones RAP Buenos Aires
zo 7 PÆg r5t
PÆgina 18
1
No puede pretenderse tener una buena fe creencia sin una conducta
conforme a la buena fe ni la corrección y rectitud que exige la buena fe
es una formalidad externa vacía de contenido2
A la luz de lo anterior el `rbitro Único considera que en la ejecución de
un contrato
o Se espera que las partes actœen conforme a las situaciones
regulares al tipo de contrato en el cumplimiento de las
actuaciones que les corresponden
o Se espera que la actuación de las partes se base en una relación
de mutua confianza y de respeto de los compromisos que se
vienen asumiØndo a lo largo del mismo
o Que las partes sean consecuentes con las concesiones que
puedan haberse hecho durante la ejecución del contrato a fin de
lograr la finalidad del mismo en la medida que ello no estØ
expresamente prohibido por la ley ni resulte ilegal
Por tanto el comportamiento y esencialmente los compromisos que las
partes tienen y asumen a lo largo de la ejecución de un contrato sin
haber hecho reserva alguna debe entenderse que se realiza de buena
fe no siendo acorde con este principio que posteriormente ello se
pretenda desconocer por alguna de ellas salvo que demuestre
fehacientemente la existencia de un vicio que acarree su nulidad ya que
lo contrario s afectaría este principio elemental
XI3 AnÆlisis de las defensas de forma la excepción de incompetencia
MARTINEZ COCO Elvira y ESPICHE ELIAS Cecilia AmØrica Televisión Vs Alianza Lima un
c ico ejemplo de abuso del derecho en la resolución del contrato Revista DiÆlogos con la
Jurisprudencia Tomo 6
PÆgina 119
El Gobierno Regional de Amazonas en su escrito de fecha 26 de noviembre de
2010 deduce la excepción de incompetencia del Tribunal Arbitral por
Avocamiento Indebido en tanto que el Consorcio formuló una demanda de
Garantía Constitucional de Amparo ante el Juez Mixto de Motupe y una
solicitud de Medida Cautelar basando legalmente su defensa procesal en lo
establecido por el artículo 446 del Código Procesal Civil aplicable segœn el
Gobierno Regional supletoriamente al presente proceso arbitral
AI respecto de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 del ReglamentoProcesal de Arbitraje del Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de
Lima del Colegio de Ingenieros del Perœ en adelante el Reglamento aplicableal presente proceso segœn lo seæala el numeral 4 del Acta de Instalación de
Tribunal Arbitral resulta de aplicación directa al presente proceso lo dispuestopor el citado concordante con el artfculo 4103 del Decreto Legislativo N 1071
Ley de Arbitraje en el que se dispone lo siguiente
Artículo 4iQ Competencia para decidir la competencia del tribunalarbitral
i El tribunal arbitral es el œnico competente para decidir sobre su propia competencia inclusosobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia nulidad anulabilidadinvalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver lamateria controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de lacontroversia Se encuentran comprendidas en este Æmbito las excepciones por prescripcióncaducidad cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de lasactuaciones arbitrales
z El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerarÆ como un acuerdo
independiente delasdemÆs estipulaciones delmismo La inexisteæciÆæulidÆdaæulabilidÆdinvalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral no implicanecesariamente la inexistencia nulidad anulabilidad invalidez o ineficacia de Øste En
consecuencia el tribunal arbitral podrÆ decidir sobre la controversia sometida a su
conocimiento la que podrÆ versar incluso sobre la inexistencia nulidad anulabilidadinvalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral
3 Las excepciones u objeciones deberÆn oponerse a mÆs tardar en el momento de presentar lacontestación sin que el hecho de haber nombrado o participado en el nombramiento de losÆrbitros impida oponerlas La excepción u objeción basada en que el tribunal arbitral ha excedido
1el Æmbito de su competencia deberÆ oponerse tan pronto como sea planteada durante lasactuaciones arbitrales la materia que supuestamente exceda su competencia El tribunal arbitralsólo podrÆ admitir excepciones u objeciones planteadas con posterioridad si la demora resulta
stificada El tribunal arbitral podrÆ considerar sin embargo estos temas por iniciativa propiaen cualquier momento
PÆgina 20
Potestad de los Ærbitros para resolver acerca de su propia
competencia
Artículo 39 El tribunal arbitral es el œnico facultado para decidir acerca
de su propia competencia así como las oposiciones relativas a la
existencia eficacia o validez del convenio arbitral y respecto de la
ineficacia o invalidez del acto jurídico que contenga el convenio arbitral
La rescisión resolución nulidad o anulabilidad total o parcial de un acto
jurídico que contenga un convenio arbitral no implica la ineficacia o
invalidez de Øste
La oposición total o parcial al arbitraje por inexistencia ineficacia o
invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para
resolver la materia controvertida deberÆ formularse dentro del plazo de
cinco 5 días de notificada el Acta de Instalación debiendo absolverse en
igual plazo
El Tribunal arbitral podrÆ considerar estos temas de oficio
E Tribunal Arbitral decidirÆ estos temas como cuestión previa o en
elaudo en cuyo caso seguirÆ adelante con as actuaciones Contra la
decisión del tribunal no cabe impugnación alguna sin perjuicio del recurso
de anulación si la oposición hubiera sido desestimada
4 Salvo pacto en contrario el tribunal arbitral decidirÆ estas excepciones u objeciones con
carÆcter previo o junto con las demÆs cuestiones sometidas a su decisión relativa al fondo de la
controversia Si el tribunal arbitral desestima la excepción u objeción sea como cuestión previa o
sea en el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia su decisión sólo podrÆ ser
impugnada mediante recurso de anulación contradicho laudo
5 Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previa se declararÆ incompetente yordenarÆ la terminación de las actuaciones arbitrales Esta decisión podrÆ ser impugnadamediante recurso de anulación Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previarespecto de determinadas materias las actuaciones arbitrales continuarÆn respecto de las demÆs
materias y la decisión sólo podrÆ ser impugnada mediante recurso de anulación luego de emitirse
laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia
PÆgina 21
En caso el Tribunal Arbitral se declare incompetente como cuestión
previa sus honorarios serÆn fijados por el Directorio tomando en
consideración las actuaciones realizadas
Este artículo del Reglamento Procesal y el artículo referido de la Ley Peruana
de Arbitraje regula lo que en doctrina se conoce como el principio del
Kompetenz Kompetenz por el cual le corresponde al propio tribunal
determinar su competencia lo que en palabras del Dr Eduardo Silva Romero
consiste en
busca garantizar que la afirmación que realice alguna de las
partes de la inexistencia o nulidad del contrato de arbitraje no
conduzca inexorablemente a la parÆlisis del procedimiento
arbitral
El tribunal constitucional peruano ha refrendado la plena vigencia de este
principio y en la sentencia n 6172005HCTCdel 28 de febrero de 2006 ha
seæalado
Es por tal motivo que el tribunal considera conveniente reiterar la
plena vigencia del principio del kompetenzkompetenz previsto en el
art 39 de la Ley General de Arbitraje Ley num 26572 que faculta a
los Ærbitros a decidir acerca de las materias de su competencia y el art
44 del referido cuerpo legal que garantiza la competencia de los
Ærbitros para conocer y resolver en todo momento las cuestiones
controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral incluidas
las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio Este
Colegiado resalta la suma importancia prÆctica que reviste dicho
principio a efectos de evitar que una de las partes que no desea
someterse al pacto de arbitraje mediante un cuestionamiento de las
aCitado por SOTO COAGUILA Carlos en Arbitraje Comercial internacional en el Perœ Marco
Legal y Jurisprudencia obra colectiva El arbitraje Comercial Internacional en IberoamØrica
Marco Legal y Jurisprudencia Editora Legis Colombia zoo9 PÆg 6zo
cPÆgina 22
Vv
decisiones arbitrales yo la competencia de los Ærbitros sobre
determinada controversia pretenda convocar la participación de jueces
ordinarios mediante lÆ interposición de cualquier acción de naturaleza
civil yopenal y desplazar la disputa al terreno judicial Lo expuesto no
impide que posteriormente se cuestione la actuación arbitral por
infracción a la tutela procesal efectiva conforme a las reglas del CódigoProcesal Constitucional n
Resulta pues evidentemente como consecuencia de dicha potestad citada en
la precitada norma el Tribunal Arbitral estÆ facultado para determinar cuÆl es la
materia controvertida que ha sido sometida a arbitraje es decir estÆ facultado
para delimitar su propia competencia objetiva y subjetiva En tal sentido estÆ
facultado para decidir si la objeción al arbitraje y las excepciones formuladas
por el Gobierno Regional de Amazonas contra el presente arbitraje
Respecto del avocamiento indebido por parte del Tribunal de la presente
causa dicha figura se encuentra establecida en el articulo 4 de la Ley
OrgÆnica del Poder Judicials la misma que se aplica a las autoridades y
organismos del Poder Judicial y no a los Tribunales Arbitrales pues esta es
una forma de Resolución de Controversias privada a la que las partes se
someten voluntariamente opor mandato de la Ley en este caso de la Ley de
Contrataciones del Estado sin dejar de revestir su naturaleza privadamediante esta figura aquella autoridad que conoce primigeniamente un proceso
no puede ser apartada de su conocimiento en tanto sea competente por otra
bArticulo 4 CarÆcter vinculante de las decisiones judiciales Principios de la
administración de justiciaToda persona y autoridad estÆ obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o
de índole administrativa emanadas de autoridad judicial competente en sus propios tØrminossin poder calificar su contenido o sus fundameætos restringir sus efectos o interpretar sus
alcances bajo la responsabilidad civil penal o administrativa que la ley seæala NingunaC autoridad cualquiera sea su rango o denominación fuera de la organización jerÆrquica del Poder
Judicial puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional No se
puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad decosa juzgada ni modificar su contenido ni retardar su ejecución ni cortar procedimientos en
trÆmite bajo la responsabilidad política administrativa civil y penal que la ley determine en cadacaso Esta disposición no afecta el derecho de gracia
PÆgina 23
autoridad En el caso del arbitraje la figura es totalmente distinta y opera de
manera inversa es decir aquello que en mØrito al convenio arbitral debe ser de
conocimiento de los Ærbitros debe dejar de ser conocido por cualquier otra
autoridad incluso y especialmente la judicial para que pase a ser dirimida la
cuestión controvertida por los Ærbitros produciØndose lo que se conocer como
el fuero de atracción arbitral es decir que todos aquellos procesos instaurados
antes del inicio del proceso arbitral deberÆ ser de conocimiento del Tribunal
Arbitral que se constituya lo que incluye a cualquier tipo de procesos
incluyendo los de garantía constitucional del mismo modo las medidas
cautelares judiciales que se puedan haber dictado
Por el contrario la Ley de Arbitraje aprobada por el Decreto Legislativo 1071seæala que el inicio de acciones de garantía no impide la instauración del
proceso arbitral ello es una manifestación del principio de inevitabilidad del
arbitraje
Cabe mencionar que el articulo 228 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado recoge estos principios al seæalar que los jueces o
las autoridades administrativas se abstendrÆn de conocer las controversias
derivadas de la validez invalidez rescisión resolución nulidad ejecución o
interpretación de los contratos y en general cualquier controversia que surjadesde a celebración de los mismos sometidos a arbitraje conforme al presente
Reglamento debiendo declarar nulo todo lo actuado y el archivamiento
definitivo del proceso judicial o administrativo as pues en el presente caso
en que se ha formulado el proceso judicial de amparo constitucional en función
a lo peticionado en el presente proceso como la primera pretensión principal
genera que el Tribunal Arbitral conozca de dichas pretensiones y no a la
inversa como pretende la excepcionante
Asf pues corresponde a este Tribunal Arbitral el conocimiento de la presente
causa aœn cuando el Contratista haya iniciado procesos de garantíaconstitucional como el amparo y la medida cautelar dictada en este proceso
or el Juzgado Mixto de Motupe
PÆgina 124
En consecuencia es opinión de este Tribunal Arbitral que la excepción
planteada por el Gobierno Regional de Amazonas debe ser declarada
infundada
Que la œnica forma en que se puede debatir si el Tribuna es competente o no
esto es que conforme a la excepción planteada hay una infracción al debido
proceso por resultar el Tribunal Arbitral incompetente en funciónala existencia
de un proceso judicial previo al inicio del proceso arbitral es el recurso de
anulación ante el órgano jurisdiccional competente el mismo que podrÆ
iniciarse si se cumplen las condiciones a que hace referencia el artículo 66 del
Reglamento Procesals
XI4AnÆlisis de los Puntos Controvertidos
1 Primer Punto Controvertido
e
Requisitos para la procedencia del recurso de anulación Artículo 66Contra los laudos
arbitrales procede solo la interposición del recurso de anulación ante el Poder Judicial conforme
a las causales taxativamente dispuestas por la Ley
La parte que desee interponer ante el Poder Judicial el recurso de anulación deberÆ presentar a la
autoridad judicial competente como requisito de admisibilidad del recurso de conformidad con
el inciso 4 del artículoz de la LØy el recibo de pago o el comprobante de depósito en cualquierentidad bancaria o una carta fianza bancaria solidaria incondicionada y de realiución
automÆtica extendida a favor de la parte vencedora con una vigencia no menor de seis 6 meses
y renovable hasta por tres 3 meses despuØs de que se resuelva en definitiva el recurso de
anulación y por una cantidad equivalente a la cuantía del valor total o parcial de la condena
contenida en el laudo salvo pacto en contrario
Si la condena es puramente declarativa o no es valorizable en dinero no serÆ de aplicación el
requisito seæalado en el pÆrrafo anterior salvo pacto en contrario de las partes
Si la autoridad judicial competente desestima el recurso de anulación la parte vencedora en el
rlaudo arbitral por ese solo hecho queda facultada para ejecutar las garantías constituidas a su
1 favor debiendo solicitar al Poder Judicial su entrega
n caso el laudo haya sido anulado la parte que presentó la garantía solicitarÆ al Poder Judicialsu devolución sin responsabilidad alguna del centro
PÆgina 25
Primera Pretensión Principal Determinar si corresponde o no declararla nulidad de la Resolución Ejecutiva Regional N4582010GOBIERNOREGIONAL DE AMAZONASPR mediante la cual se declara i lanulidad del Contrato de Gerencia Regional N 5632010GRAMAZONASGGR y ii desierto el proceso de selección LP0012001GRACE
Que conforme se aprecia de los actuados con fecha 27 de mayo de 2010 el
Contratista obtuvo la buena pro en el proceso de selección de la Licitación
Pœblica LP0102010GRACEhabiendo sido convocado a la firma del contrato
por carta n 1592010GRAMAZONASORAD sin embargo la firma del
correspondiente contrato no se pudo llevar a cabo por lo que por acuerdo del
ComitØ Especial de fecha 25 de junio de 2010 declaró desierto el
correspondiente proceso de selección
Mediante Resolución 15502010TCS2de fecha 13 de agosto dØ 2010 la
Segunda Sala del Tribunal del OSCE revoca el Acuerdo del ComitØ Especialreferido en el pÆrrafo anterior por lo que ordena se lleve a cabo la firma del
contrato cónfirmando el otorgamiento de la buena pro a favor del Consorcio
Con fecha 25 de agosto de 2010 se suscribe el contrato de Gerencia RegionalN5632010GR AMAZONASGGR el mismo que posteriormente es declarado
nulo por Resolución Resolución Ejecutiva Regional N4582010GOBIERNO
REGIONAL DE AMAZONASPR de la misma cuya nulidad se ha deducido
mediante el presente proceso arbitral
Cabe mencionar que conforme a lo establecido en las bases de la Licitación
PœblicaLP0012010GRACEpara la firma del contrato se debían anexar una
serie de documentos dentro de los cuales se encuentran los certificados que
debían presentar cada uno de los consorciados de no estar inhabilitados con
para contratar con el Estado los mismos que fueron proporcionados por el
Contratista mediante carta CC010 de fecha 25 de agosto de 2010 la misma
que obra en autos
Que conforme a lo afirmado por la entidad la constancia del consorciado
IVOTEC era de fecha 01 de Junio de 2010 oportunidad en la que la citada
resa no se encontraba sancionada por el Tribunal del OSCE para contratar
con el Estado habiendo sido emitida dicha constancia por el OSCE
PÆgina 26
Que debe tenerse presente por otro lado que de acuerdo a lo seæalado en el
numeral 112 de las bases la presentación de las constancias debían solicitar la
expedición de las constancias a partir del día siguiente de otorgada la buena
pro hasta el dØcimo quinto día hÆbil luego de lo cual el OSCE no podía emitir
constancia alguna a saber el citado dispositivo de las bases determinaba lo
siguiente
112 CONSTANCIA DE NO ESTAR INHABILITADO PARA
CONTRATAR CON EL ESTADO
De acuerdo con el artículo 282 del Reglamento a partir del día hÆbil
siguiente de haber quedado consentida la Buena Pro hasta el dØcimo
quinto día hÆbil de producido tal hecho el postor ganador de la Buena
Pro debe solicitar ante el OSCE a expedición de la constancia de no
estar inhabilitado para contratar con el Estado
El OSCE no expedirÆ constancias solicitadas fuera del plazo indicado
elsubrayado es nuestro
Que conforme se aprecia en autos la constancia de IVOTEC fue otorgadadentro del plazo seæalado en las bases y en el artículo 282 del Reglamentoen tal virtud la constancia emitida cumplía con los requisitos establecidos en
dichos dispositivos
Que sin embargo tambiØn debe tenerse presente que el consorciado IVOTEC
fue posteriormente sancionado por el Tribunal del OSCE por un plazo de 13
Artículo z8z Constancia de no estar Inhabilitado para contratarcon el EstadoIa constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado es el documento expedido
por el OSCE que acredita que un proveedor no se encuentra incluido en el Registro de
Inhabilitados
1Ia solicitud de expedición de la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el
Estado se presentarÆ a partir del día hÆbil siguiente de haber quedado consentida la Buena Pro
hasta el dØcimo quinto día hÆbil de producido tal hechoEl OSCE no expedirÆ constancias solicitadas fuera del plazo indicado y en ejercicio de su función
de supervisión adoptarÆ las medidas correspondientes el subrayado es nuestro
PÆgina 127
meses para contratar con el Estado mediante Resolución n 10472010TCS3
emitida por la Tercera Sala del Tribunal del OSCE la que confirmaba la
resolución n 7662010TCS3de la misma sala al resolver el recurso de
reconsideración siendo que la sanción impuesta fue posterior a la fecha de la
emisión del certificado de no estar inhabilitado para contratar con el Estado
Que debe tenerse presente ademÆs que conforme a lo resuelto por la
Segunda Sala del Tribunal del OSCE mediante Resolución n 15502010TC
S2 emitida como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por el
Consorcio contra el Acuerdo del ComitØ Especial que declaro desierto el
proceso de selecciónLP0012010GRACEal no haberse suscrito el contrato
de conformidad con lo establecido por el inciso segundo del artículo 119 del
Reglamentos los efectos de la revocación retrotraen las cosas a su Estado
original es decir que el acto revocado no surtió efectos desde su inicio lo que
en el presente caso las cosas regresan al estado situacional del otorgamientode la Buena pro de fecha 27 de mayo de 2010 en tal virtud es que la citada
Resolución ordena a la Entidad a que convoque nuevamente al Consorcio
ganador a la firma del contrato Tal situación ademÆs debe concordarse con lo
sArtículouqAlcances de la resolución
Al ejercer su potestad resolutiva el Tribunal deberÆ resolver de unade las siguientes formas
r En caso el Tribunal considere que el acto impugnado se ajusta a la Ley a presente
Reglamento a las Bases del proceso de selección y demÆs normas conexas o
complementarias declararÆ infundado el recurso de apelación y confirmarÆ el acto objetodel mismo
z Cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea
de la Ley del aresente Reglamento de las Bases del proceso de selección o demÆs normas
conexas o complementarias el Tribunal declararÆ fundado el recurso de apelación yrevocarÆ el acto impugnado
3 Si el impugnante ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluación de las
propuestas yo otorgamiento de la Buena Pro el Tribunal ademÆs evaluarÆ si cuenta con
la información suficiente para efectuar el anÆlisis sobre el fondo del asunto De contar
con dicha informaciónelTribuna otorgarÆ la Buena Pro a quien corresponda siendo
improcedente cualquier impugnación administrativa contradicha decisión
4 Cuando en virtud del recurso interpuesto o de oficio se verifique la existencia de actas
dictados por órganos incompetentes que contravengan normas legales que contenganun imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de laforma prescrita por la normatividad aplicable declararÆ la nulidad de los mismosdebiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraerÆ el proceso de selección en cuyocaso podrÆ declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso
uando el recurso de apelación incurra en alguna de las causales establecidas en el
artículo iii el Tribunal lo declararÆ improcedente el subrayado es nuestroPÆgina 28
establecido en las bases en cuanto a la presentación de la constancia de no
estar inhabilitado para contratar con el Estado conforme a lo establecido en el
articulo 282 del Reglamento antes citado siendo ello así no se podía exigir al
Contratista la emisión de nuevas constancias ya que ello resultaba ser un
imposible jurídico pues el OSCE no podia hacerlo de manera posterior a los
quince días contados a partir del otorgamiento de la Buena Pro
Que aœn cuando el consorciado IVOTEC fue sancionado el da 02 de junio de
2010 ello se produjo de manera posterior a la emisión de la constancia por lo
que podia proceder a suscribir un contrato con el Estado
Cabe mencionar por otro lado que la presentación de las constancias
efectuadas por el Consorcio al momento de la firma del contrato con fecha 25
de agosto de 2010 no fue observada por la Entidad lo hace de manera
posterior declarando la nulidad del contrato por infracción del principio de
veracidad
Que conforme se ha expresado el principio de veracidad es uno de tipo Øtico
cuya infracción se comete cuando se han formulado hechos que no
corresponde a la realidad o se ha presentado documentación falsa principio
que se encuentra legalmente recogido que vulnera dicho principio esta
circunscrita a la presentación de documentos que no corresponden a la verdad
o que se encuentren adulterados produciendo un error en la Entidad en el
presente caso el documento que sustenta la nulidad del contrato materia del
presente proceso no es falso es uno verdadero y por tanto la supuesta
infracción del principio mencionado por la entidad no se ha configuradoteniendo en cuenta que a la fecha del otorgamiento de la Buena Pro el
consorciado IVOTEC se encontraba habilitado para contratar no pudiendoemitirse en fecha posterior a ella por parte del OSCE un nuevo certificado
conforme a lo dispuesto por el artículo 282 del Reglamento
Este principio ademÆs se encuentra recogido por el artículo IV Principios del
Procedimiento en el numeral 17 de la Ley del Procedimiento Administrativo
PÆgina 29
General9 el mismo que estÆ referido a la presentación de documentos en la
forma prescrita por la Ley responden a la verdad de los hechos que en ellos se
afirma aplicÆndose ello tambiØn a las declaraciones que prestan los
administrados en el presente caso el documento que sirve como sustento de
infracción del principio de veracidad y que justifica la nulidad del contrato en
mØrito al artículo 56 no es tal pues reiteramos que el certificado o la
constancia de habilidad para contratar con el Estado de la empresa IVOTEC no
es falso Tampoco se puede asimilar que su presentación constituye un
presupuesto de declaración falsa pues no ha habido conforme se aprecia en a
carta de fecha 25 de agosto de 2011 presentada por el Consorcio CyC una
declaración que pueda haberse demostrado resultaba no ajustada a la verdad
en suma no ha habido una infracción al principio de veracidad o de presunción
de veracidad que contempla la Ley por ello el Tribunal Arbitral estÆ persuadido
que la causal invocada por el Gobierno Regional de Amazonas para declarar
la nulidad del contrato no existe
Que debe tenerse presente ademÆs que el Estado a travØs de las diversas
entidades que lo componen deben atender a que la contratación pœblica
cumpla los fines de importancia que la Ley y su propia naturaleza le imponen
que en tal sentido la contratación cuya finalidad sea el beneficio de un sector
de la población es el objetivo primordial que debe llevarse a cabo en el
presente caso es la atención de la población estudiantil en los sectores con
menor cantidad de recursos y donde la presencia del Estado resulta primordial
por lo que un requisito formal no puede atentar a efectos de cumplir con dichos
objetivos debiendo salvaguardarse ademÆs aquellos derechos de quienes
acuden al llamado del Estado a efectos de complementar el consecución del
objetivo trazado ello en concordancia con el principio de eficiencia establecido
v Principio de Presunción de Veracidad En la tramitación del procedimiento administrativo se
presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en forma
prescrita por esta ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman Esta presunciónite prueba en contrario
PÆgina 130
en el artículo 4 inciso f de la Ley10 así el ilustre jurista peruano Jorge Danós
Ordoæez seæala en una entrevista lo siguiente
No tengo duda que la entidad contratante excepcionalmente por
razones de eficiencia debidamente justificadas y respaldadas en los
respectivos informes sobre la materia puede no declararla nulidad de un
contrato aun cuando se encuentre en algunas de las causales del
articulo 56 de a LCE Corresponde a la entidad contratante evaluar si al
privarse de los bienes servicios u obras contratados y en curso de
ejecución podrían o no afectar gravemente los intereses pœblicos que
serían atendidos mediante dichos recursos
Asf pues a pesar que se pueda haber vulnerado el principio de veracidad
establecido en el artículo 56 de la Ley que como hemos visto
precedentemente no es el supuesto en el cual nos encontramos la eficiencia
en la prestación de los bienes o servicios debe ser el objetivo primordial que
debe atenderse a afectos de no atentar contra la población que puede verse
afectada por no tener la obra que los va beneficiar de manera directa
Refuerza esta posición los principios rectores de la contratación pœblica
moderna como el informalismo o formalismo atenuado recogido en el numeral
16 del articulo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General asf como
en el principio de eficiencia que hemos seæalado anteriormente
Respecto del informalismo Cassagne citado por Bullard12 seæala
En la actualidad se extiende el principio de informalismo propio del
procedimiento administrativo atodo el procedimiento de selección y
Principio de Eficiencia Las contrataciones que realicen las Entidades deberÆn efectuarse bajo las mejorescondiciones de calidad precio y plazos de ejecución y entrega y con elmejor uso de los recursos materiales y
humanos disponibles Las contrataciones deben observar criterios de celeridad economía y eficacia
n Entrevista publicada en la Revista Contratando N 3 Junio de aooq Lima Perœ aooq
12 BULLARD GONZALES Alfredo La carreta delante de los Bueyes El olvido de fa competencia en los
procesos de selección Revista THEMIS n 56 Lima Perœ PÆg 17
PÆgina 31
ejecución de los contratos que celebra la Administración Pœblica el cual
dado que se trata de un principio de base legal aplicable directamente a
todos los procedimientos administrativos no plantea dudas acerca de su
vigencia y consecuentØ aplicabilidad
Es criterio de este Tribunal Arbitral ademÆs que aœn cuando no corresponda
revisar en este proceso las Resoluciones emitidas por la Segunda Sala del
Tribœnal del OSCE por las que se sanciona a la empresa IVOTEC si es
pertinente en aras de salvaguardar el interØs pœblico establecer si la conducta
de la empresa IVOTEC puede afectar a no los intereses de la entidad De la
revisión de las resoluciones aludidas se desprende que IVOTEC fue
sancionada por ser parte de un consorcio por la causal de la no firma de un
contrato que sin embargo ello no fue directa responsabilidad de IVOTEC pues
quien incurrió en la falta que motivó la no firma del contrato fue su consorciada
lo que afecto a IVOTEC al no haberse individualizado cada uno de los
consorciados en tal virtud analizando los hechos en aplicación del principio de
verdad material es criterio de este colegiado que en concordancia con los
principios antes seæalados que no se estÆ afectando el interØs pœblico al
suscribirse el contrato con el Gobierno Regional de Amazonas
En base a las consideraciones expresadas es opinión de este Tribunal que la
primera pretensión formulada en la demanda sea declarada fundada
2 Segundo Punto Controvertido
Primera prefensíón subordinada a la primera pretensión principalComo consecuencia de la declaración de nulidad descrita en la primerapretensión principal se declare la validez del Contrato Gerencia General
Regional N 5632010GR AMAZONASGGR suscrito con el Gobierno
Regional de Amazonas
Que conforme se ha expresado al analizar el primer punto controvertido es
inión del Tribunal que la Resolución Ejecutiva Regional N 4582010
GOBIERNO REGIONAL DE AMAZONASPR que declara la nulidad del
PÆgina 32
Contrato Gerencia General Regional N5632010GR AMAZONASGGR debe
ser declarada nula al amparase la primera pretensión principal siendo
consecuencia lógica de ello que el contrato mencionado recupere su plena
vigencia surtiendo sus efectos a partir de la fecha del presente laudo en tal
sentido corresponde que la presente pretensión sea declarada fundada por
tanto vigente de manera plena el Contrato Gerencia General Regional N 563
2010GR AMAZONASGGR EJECUCIÓN DE LA OBRA AMPLIACIÓN Y
MEJORAMIENTO DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS SECUNDARIAS E
INTEGRALES DE LA REGIÓN AMAZONAS por un monto de S
2024752383 veinte millones doscientos cuarenta y siete mil quinientos veinte
y tres y 83100 nuevos soles
3 Tercer Punto Controvertido
Segunda pretensión principal Se ordene el pago de las costas y costos
que deriven del presente proceso arbitral
Que conforme a lo demandado y a lo establecido por el artículo 60 del
Reglamento Procesal es preciso que el Tribunal Arbitral se pronuncie sobre los
costos del presente proceso arbitral Dado que no existe pacto de las partes sobre
las costas y costos considerando que ambas partes tenían motivos suficientes y
atendibles para litigar habida cuenta que debían defender sus pretensiones en la
vía arbitral el buen comportamiento procesal de las partes y la incertidumbre
jurídica existente entre ellas motivo del presente arbitraje el Tribunal Arbitral
considera que corresponde disponer que cada parte asuma directamente los
gastos o costos que le correspondían esto es sus propios costos y costas de
defensa y representación atendiendo cada una de ellas en un 50 los honorarios
arbitrales y de la Secretaría Arbitral
Por estas consideraciones el Tribunal Arbitral
LAUDA
PÆgina 33
PRIMERO Declarar INFUNDADA la EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA formulada
por la Entidad
SEGUNDO Declarar FUNDADA la primera pretensión principal en consecuencia
Nula la Resolución Ejecutiva Regional N 4582010GOBIERNO REGIONAL DE
AMAZONASPR
TERCERO Declarara FUNDADA la primera pretensión accesoria a la primera
pretensión principal de la demanda en consecuencia se declara la validez del contrato
Gerencia General Regional N5632010GRAMAZONASGGR
CUARTO DISPONER que cada parte deberÆ asumir el 50 de los honorarios del
Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral así como los propios costos en los que
haya incurrido
QUINTO ESTABLECER los honorarios del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitralen los montos previamente cancelados
SEXTO DISPONER que la Secretaría Arbitral proceda a remitir copia del presentelaudo a OSCE para los fines que corresponda
Notifíquese a las partes
Lima14 de abril de 2011
JESUS IVAN GALINDO TIPACTIS
PRESIDENTE
PÆgina 34
I
LUIS FELI DO NARV EZ
RO
r
AUGUSTO M NES SANTA LADEA
ARBITRO
DFABIO JA ELO SOTO
SEC A A RBITRAL
PÆgina 35
