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-Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas-
Garantía Real-HIPOTECAUnidad I –Curso de Derecho Notarial II y
Registral
Esc. José Raúl Pereyra – Esc. Román BernacheaFecha de Presentación: 26 de Marzo de 2013
Grupo N° 1 – Comisión A2
INTEGRANTES: ALCORTA, Analía Rosana
BAEZ, Adriana Gisela
CABALLERO, Rocío Magalí
COSSI, Alejandra Beatríz
ESTIGARRIVIA, María Cecilia
1- ASPECTOS NOTARIALES DE LA HIPOTECA
CONCEPTO1
El Código Civil en su artículo 3108 define a la Hipoteca y dice: “es el Derecho real
constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que
continúan en poder del deudor”
Críticas al art 3108: esta definición ha sido criticada:
a) como VAGA, ya que no indica como se realiza la seguridad que
confiere el crédito ( a través del derecho de persecución y privilegio)
b) porque no contempla el supuesto de que el constituyente no sea el
deudor sino un tercero,
c) porque debió referirse a “inmuebles” o a “cosas inmuebles” y no a
bienes inmuebles, ya que solo las cosas son susceptibles de
clasificarse en muebles e inmuebles y solo “ellas” y no los derechos,
pueden ser objeto de la hipoteca.
Mariana Mariani de Vidal: “La hipoteca es el derecho real, convencionalmente constituido,
sobre uno o varios inmuebles especial y expresamente determinados, para garantizar-
previa publicidad para ser oponibles a terceros, por medio del ius persequendi” (que
permite caer sobre la cosa o las cosas afectadas en cualquier mano en que se encuentre)
y el ius praeferendi (derecho de cobrarse con privilegio sobre el precio obtenido de la
ejecución forzada de la o de las mismas) un crédito cierto y determinado en dinero del cual
resulta accesorio, permaneciendo el o los inmuebles, -que salvo pacto en contrario-
quedan afectados en su totalidad y en cada una de sus partes al pago de todo y de cada
una de las partes del crédito en poder del propietario constituyente, que puede ser, el
deudor del crédito garantizado o un tercero que afecta su inmueble si obligarse
personalmente, reservando, dicho constituyente, las facultades inherentes a su derecho de
propiedad sobre la cosa, siempre y cuando su ejercicio no redunde en perjuicio de la
garantía que afecta”
OBLIGACIONES QUE PUEDEN GARANTIZARSE CON HIPOTECA:
Según el art. 3108 la hipoteca se constituye en seguridad de un crédito en dinero, además
pueden garantizarse otro tipo de obligaciones conforme el art. 3109 2.a parte
1 MARIANI DE VIDAL, Mariana. Curso de Derechos Reales. Tomo 3 Zavalia. Págs. 18 y sgtes. 1986
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1.- Obligaciones de dar, hacer y no hacer, sean aun de dar ciertas cantidades de cosas
que no fueran en dinero, sean condicionales, de valor indeterminado, o eventuales con el
único requisito que se declare el valor estimativo en dinero en el acto constitutivo
Ejemplos: Mutuo con garantía hipotecaria (préstamo en dinero para adquirir vivienda que
se garantiza con hipoteca) , cuenta corriente mercantil, cuenta corriente bancaria, contrato
de alquiler, carta de crédito documentario, saldo de tarjetas de crédito, descuento de
pagarés de terceros.
Objeto
Pueden hipotecarse:
a) 2Los inmuebles por su naturaleza, cabe decir, el suelo y los edificios
existentes en el.
b) Buques y aviones (de mas de 10 toneladas)
No pueden hipotecarse:
a) los derechos de usufructo , uso y habitación, los derechos hipotecarios
b) las cosas inmuebles que forman parte del dominio publico nacional, provincial
o municipal
c) las iglesias , parroquias, templos o capillas consagradas al servicio de la
religión católica
d) los sepulcros
Art- 3109: No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y
expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el
crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella
consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se
declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.
CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA.3
Condiciones de fondo:
El acto constitutivo de la hipoteca debe reunir determinados recaudos de fondo y de forma
que la ley establece. En cuanto a los primeros, dos son las condiciones que se requieren,
mencionadas en el art. 3119:
2 Pág. 247 Dcho. De Hipoteca, Mariana Mariani de Vidal3 ABREVAYA, Alejandra Débora, Ejecución hipotecaria; Lexis Nexis 2004.
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a) la titularidad dominial en el constituyente
b) la capacidad para enajenar del mismo.
Se exige la capacidad para enajenar inmuebles por lo que no podrán constituir
hipoteca:
los menores,
los dementes declarados en juicio
los sordomudos que no saben darse a entender por escrito
los inhabilitados, porque carecen de facultades de disposición,
los penados a más de tres años de prisión o reclusión.
los fallidos.
A los incapaces les está vedado disponer y consecuentemente hipotecar por sí
mismos. Sólo podrán hacerlo a través de sus representantes legales, previa autorización
judicial. Respecto de los dementes declarados en juicio, el principio general que establece
el art. 472 del Código Civil, es que la sentencia de interdicción sólo produce efectos hacia
el futuro. Excepcionalmente pueden ser retrotraídos sus efectos hacia el pasado previa
acción de nulidad del acto jurídico por la vía y forma correspondientes, y con audiencia de
las partes que en él intervinieron. Por su parte, el art. 473 del mismo Código, a partir de la
reforma de la ley 17711 protege al contratante de buena fe y a título oneroso al prever que
si la demencia no era notoria al tiempo de celebrarse el acto la nulidad no puede hacerse
valer contra aquéllos, haya habido o no sentencia de interdicción. De ahí que sea
indispensable, más allá del discernimiento del que hablaba la norma antes de la reforma,
la prueba de la notoriedad de la perturbación mental cuando se trata de un acto celebrado
con anterioridad a la interdicción judicial, ya que si no se prueba que era públicamente
conocida, aun cuando hubiera falta de discernimiento, el acto mantiene sus efectos frente
a terceros de buena fe y a título oneroso.
La condición de propietario en el constituyente, por su parte, es un requisito esencial y de
cumplimiento riguroso, a tal punto que el Código hace excepción respecto de la hipoteca al
principio general de convalidación de derechos reales por la adquisición posterior del
derecho que originariamente no se tenía.
En el caso de un condominio, puede ocurrir:
a) Que todos los condóminos afecten el inmueble común: la ley considera aquí a la
hipoteca conjunta de todos los condóminos como una sola, producto de la indivisibilidad
del derecho real. En consecuencia, cada uno de los condóminos responde con su porción
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indivisa por su parte y por la totalidad del crédito, aunque sólo pueda ser intimado de pago
y condenado por la parte que le corresponde en la deuda;
b) Que el condómino grave su porción indivisa: la hipoteca será válida pero si, como
consecuencia de la partición, el inmueble afectado le es asignado a otro condómino, se
extingue;
c) Que el condómino grave todo el inmueble común: la hipoteca no es válida, pero si por
efecto de la partición entra en su lote, adquirirá, entonces, eficacia y los acreedores podrán
entonces ejecutarla;
d) Que el condómino grave una parte materialmente determinada (debe tratarse de
parcelas independientes para que sea posible): en este caso se asimila a la hipoteca del
total del inmueble considerándosela, entonces, nula, con la salvedad de que si, como
resultado de la partición, le toca esa parte al comunero que lo constituyó, adquirirá eficacia
el gravamen establecido.
Aporte jurisprudencial:
Resulta inadmisible la pretensión de la coejecutada tendiente a que se suspenda la
subasta de la parte indivisa de uno de los inmuebles hipotecados, con fundamento en que
el acreedor habría resultado desinteresado por la compensación operada al haber
adquirido otro bien gravado, pues de conformidad con el art. 2689 Código Civil., uno de los
deudores no puede imponer al acreedor la división de su crédito y de la correspondiente
garantía real en virtud de la indivisibilidad de la hipoteca y de que en las obligaciones
solidarias cada uno debe el total.4
El acreedor hipotecario puede ejecutar su garantía con relación a la cuotaparte del
inmueble del condómino sin tener que aguardar a la partición ni tampoco provocarla.5
La hipoteca constituida por el condómino de su cuota queda subordinada al resultado final
de la partición, a menos que se ejecute antes la garantía y se venda la parte indivisa que
afecta al crédito. Corresponde, entonces, el rechazo de la excepción de inhabilidad del
título ya que la partición es sólo una forma particular de extinción del condominio, pero que
en modo alguno puede afectar el desarrollo del derecho durante su vigencia, ni los
derechos y obligaciones de los comuneros, pendiente la división. Por ello, el acreedor
4 (C. Nac. Civ., sala A, 5/12/1994, "Senner, J. v. López, Adolfo A.", LL del 15/6/1995).5 (C. Nac. Civ., sala C, 21/9/1995, "Fernández, R. v. Jeannearet de De la Peña, Haydée s/ejecución hipotecaria", ED 165-568).
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puede perfectamente dar curso a la ejecución hipotecaria, sin tener que esperar a la
partición, ni tampoco provocarla.6
Es improcedente la pretensión de los restantes comuneros tendiente a que se levante la
hipoteca que pesa sobre una parte indivisa del inmueble, para afectarlo al régimen de la
ley 13512 y que luego quede limitada la garantía a la parte material adjudicada al deudor.
Ello importaría sustituir la voluntad de los contratantes ya que la determinación del objeto
es esencial para estas relaciones jurídicas y caracteriza, al respecto, la especialidad del
instituto (arts. 3109 y 313 Código Civil), aspectos que dependen de la voluntad de las
partes. Por tanto, los condóminos deben ser considerados simples terceros, ajenos al
negocio de que se trata.7
La inscripción registral no tiene carácter constitutivo y sólo tiene por fin la oponibilidad del
derecho real a terceros (arts. 2505 y 3135, Código Civil, y Articulo 2 , ley 17801) por lo que
no excusa al acreedor hipotecario de cumplir los recaudos necesarios para reconocer la
situación jurídica del bien de que se trata (voto de los Dres. Bossert y Fayt).
CONTENIDO OBLIGATORIO DE LA ESCRITURA DE HIPOTECA:
La hipoteca es un contrato solemne y su existencia depende del cumplimiento de las
formalidades exigidas por la ley. En ello está comprometido el interés general y por eso
requiere de una constancia fehaciente. Pensemos que si afecta y limita el derecho de
dominio, otorga facultades privilegiadas al acreedor permitiéndole la persecución y
agresión directa sobre el inmueble, a lo que debemos agregar actualmente -con la sanción
de la ley 24441 la posibilidad de quitarle el uso y goce de la cosa al deudor en forma
anticipada a la venta forzada del bien; cómo no requerir, entonces, de un acto que sea
rodeado de todas las solemnidades y resguardos que determinen claramente los alcances
de un derecho tan excepcional y que, de ese modo, otorgue las seguridades necesarias.
La escritura pública es requisito de rigor y no es posible prescindir de ella sin afectar la
validez del gravamen. Éste es el principio general, y la regla en la mayoría de los casos,
aunque el art. 3128 Código Civil hace referencia a otros documentos, mediante los cuales
se puede instrumentar la hipoteca. Tales serían:
la subasta judicial (cuando se otorgan facilidades para el pago del saldo de precio
que se garantizan con la hipoteca),
6 (C. Nac. Civ., sala C, 21/9/1995, "Fernández, Rodolfo v. Jeanneret de De la Peña", JA 1997-II).7 (C. Nac. Civ., sala L, 16/8/1995, "Banco Tornquist SA v. B. P. Construcciones SA", JA 1997-II).
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una cuenta particionaria constituyéndose la hipoteca en favor de uno de los
herederos por el saldo a su favor en el acervo hereditario o la instrumentación de
una transacción en un proceso judicial en que se garantice con hipoteca la
obligación de una de las partes. No mencionamos a las resoluciones
administrativas que figuran en la nota a aquel dispositivo porque ese sistema
desapareció con la creación de la Escribanía General del Gobierno.
Debemos, sí, destacar que, de todos modos, el tema de la admisión de otros
documentos para plasmar el derecho de hipoteca es controvertido y hay quienes no
lo admiten, sosteniendo que la única forma de constituir la garantía es mediante la
escritura pública y que la referencia de la norma se debe a precedentes históricos que
han desaparecido (el caso de las resoluciones administrativas). Comparto este criterio
pues la extensión y alcances del derecho hipotecario hacen necesaria la garantía que
otorga el acto formal y solemne y no puede ser reemplazada por otro que no está rodeado
de esas seguridades. El caso de la subasta judicial es especial pues las actuaciones
resultan plasmadas en instrumento público con el debido control judicial.
El Código ha señalado detalladamente las enunciaciones que debe contener el acto, lo
que queda justificado en su rigurosidad.
Dicta el art. 3131: "El acto constitutivo de la hipoteca debe contener:
1. el nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al
acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal y el lugar de su
establecimiento;
2. la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se
encuentra;
3. la situación de la finca y sus linderos, y si fuera rural, el distrito a que pertenece; y
si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre;
4. la cantidad cierta de la deuda".
Todas estas constancias deben obligatoriamente estar presentes en el acto
constitutivo del gravamen y ello hace al cumplimiento del requisito de especialidad
en cuanto al objeto La ausencia de alguno de ellos provoca la nulidad de la hipoteca
que es absoluta, y puede ser alegada por el deudor o por terceros. Aunque esta sanción
no tendrá lugar cuando del conjunto de las enunciaciones contenidas en la escritura se
pueda inferir con exactitud la designación que falta (art. 3133, CCiv.). Esto, obviamente,
será una cuestión que deberá merituar el juez en cada caso particular, y así lo dispone la
propia norma legal.
No procede la nulidad por violación del principio de especialidad en cuanto al crédito que
rige en materia hipotecaria, si de las restantes constancias del acto surgen elementos que
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permiten tomar conocimiento positivo de la designación que falta. Así, la omisión puede
quedar subsanada con la transcripción en la escritura de mutuo hipotecario de la
resolución de la entidad mutuante que autorizó el crédito, resolución que contiene las
condiciones del préstamo.8
No cualquier vicio que pudiere contener la escritura hipotecaria llevará necesariamente a la
anulación de ella, pues conforme lo establece el art. 3133 del Código Civil, la constitución
de la hipoteca no se anulará por falta de alguna de las designaciones prevenidas, siempre
que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falte.9
No procede la declaración de nulidad de una hipoteca por la sola causal de no mencionar
la fecha del contrato del cual nace la obligación garantida por la hipoteca, se considere
este recaudo vinculado a la especialidad o a la accesoriedad.10
El Código Civil exige que se individualice la causa de la relación jurídica hipotecaria
teniendo en cuenta el interés de los terceros, para evitar que se cometa un fraude pauliano
en su perjuicio, facilitándoles la investigación sobre la efectiva existencia de los créditos
que se pretenden garantizar con este derecho real.
Cláusulas permisibles:
Son aquellas que dimanan del mutuo acuerdo de las partes en virtud de la soberana
voluntad que dispensa la ley, de donde surge que pueden estipularse todas aquellas
cláusulas que no fueran expresamente prohibidas. Tales cláusulas son llamadas de estilo.
Ejemplo:
a) Mora automática: Por el solo vencimiento del plazo otorgado para el pago.
b) En caso de falta de pago de una cuota de capital o de uno o de un número
determinado de periodos de intereses el acreedor podrá exigir la totalidad de lo
adeudado, y proceder a la ejecución del inmueble como si fuere de plazo vencido.
c) Existe la imposibilidad, por parte del propietario constituyente, de ejercer actos de
disposición sin el consentimiento del acreedor hipotecario.
d) La constitución en la escritura de un domicilio especial dónde se considerarán
válidas las notificaciones a practicarse, aunque de de hecho el constituyente no se
encuentre allí.
8 (C. Nac. Civ., sala F, 30/6/1995, "Banco de la Provincia de Córdoba v. Sistemas Integrales de Seguridad SA", LL del 13/12/1995).9 (C. Civ. Com. y Min. San Juan, sala 2ª, 24/4/1984, "Caja de Crédito Ideal SA v. Olguín de Dibella, Rafaela I. y otros", JA 1984-IV-501).10 (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 7/11/1988, "Juan Minetti SA v. Di Pascuale de Malizia, Sebastiana y otro", JA 1989-II-227 ).
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e) Competencia; serán competentes los tribunales ordinarios, con exclusión del fuero
federal.
f) Subasta en el caso de falta de pago, la subasta del bien se realizará sobre la base
de la suma del capital, más los intereses, costos y costas y todo lo que se adeude.
El acreedor se reserva el derecho de proponer martillero, de fijar el lugar del
remate, estableciendo las condiciones de publicidad, incluso extraordinarias
indicando en ella que el inmueble se entregará libre de ocupantes e intrusos.
g) Seguro: la deudora dentro de los 10 días de la fecha asegurará contra incendios
el inmueble hipotecado.
Clausulas prohibitivas:
Son aquellas cláusulas que de una u otra forma lesiona los intereses del deudor, como el
pacto comisorio que dispensa al acreedor, a falta de pago del derecho de hacer vender la
cosa para cobrarse con el precio; cláusula que podría dar derecho a que el acreedor se
quedase con la cosa, por un precio inferior al valor real; por el pago de intereses sobre los
intereses devengado; por la renuncia a ciertas defensas y por la usura.
ESPECIALIDAD:
Como se menciono anteriormente el Art. 3109 del CC establece que “no puede constituirse
hipoteca sino sobre cosas inmuebles especial y expresamente determinada por una suma
de dinero también cierta y determinada”.
La especialidad tiene un doble aspecto:
1) en cuanto al inmuebles, osea al objeto de la hipoteca y
2) en cuanto al crédito
En cuanto al inmueble: todos los derechos reales gozan de esta característica, pues el
objeto del derecho real es siempre una cosa cierta e individualmente determinada.
El art. 3131 del CC establece que el acto constitutivo de la hipoteca debe contener:
1) el nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al
acreedor, la de las personas jurídicas por su denominación legal y el lugar de su
establecimiento.
2) La fecha y naturaleza del contrato al que accede
3) La situación de la finca y sus linderos y si fuere rural el distrito a que pertenece; y si
fuere urbana la ciudad o villa y las calles en que se encuentre.
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Y el art. 3132: “una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque como
existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de
la hipoteca la condición esencial de especialidad del inmueble gravado. La escritura
hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble”
Así por ejemplo no bastaría con establecer en la escritura constitutiva que se hipoteca el
inmuebles del cual Juan es propietario en la Ciudad de Corrientes, o a todos lo inmuebles
de los que Pablo es propietario en la ciudad de Corrientes, Republica Argentina, sino que
es menester” para dará a la constitución de la hipoteca la condición esencial de
especialidad del inmuebles gravado” la designación separada e individual de la situación
de cada finca, sus linderos, con los requisitos exigidos según que fuere rural o urbano y
además la naturaleza de ello: si se trata de edificios, tierras de cultivo, viñas, prados,
establecimientos agroindustriales, chacras, etc.
Sanción: la sanción para el incumplimiento del requisito de la especialidad es la nulidad de
la hipoteca, pudiendo tal nulidad ser alegada por los 3° y aun por el deudor.
Especialidad en cuanto al crédito: el Art. 3109 dice: No puede constituirse hipoteca…
sino por una suma de dinero también cierta y determinada”.
y el Art. 3131 establece el acto constitutivo de la hipoteca debe contener..4° la cantidad
cierta de la deuda. Todo ello indica que fuera o por encima de esa suma, que debe
determinarse ciertamente en el acto constitutivo, la garantía no existe (y tal efecto de
determinación no puede subsanarse posteriormente en la inscripción).
EL RANGO O GRADO EN EL DERECHO ARGENTINO:
En principio el rango o puesto de las hipotecas se determina por la fecha de inscripción,
por aplicación del viejo aforismo prior in tempore, prior in iure (primero en el tiempo,
primero en el derecho).
Si habiendo sido inscriptas dos hipotecas sobre un mismo inmuebles, una antes que la
otra, de modo que les corresponde el primero y segundo grado o rango, respectivamente,
la de primer grado caduca por cualquier causa, la de segundo grado pasara
automáticamente a ocupar su lugar y se convertirá así en hipoteca de primer grado, es
decir que habrá avanzado en su colocación respecto del valor del inmuebles. Lo expuesto
nos lleva a la conclusión de que en nuestro sistema impera el principio del rango de
avance o rango progresivo.
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MUTUO CON GARANTÍA HIPOTECARIA
Hay que distinguir el contrato de mutuo, que no necesariamente debe constar en
instrumento público, ya que es un contrato real, por cuyo motivo si no hay entrega de
dinero no hay mutuo, y el contrato de hipoteca, que debe necesariamente constar en
instrumento público.-
Los derechos y obligaciones que nacen de cada contrato son:
Mutuo: surge la obligación del deudor de devolver el dinero y el correlativo
derecho personal del acreedor.
Hipoteca: surge el derecho real del acreedor y el consiguiente deber de
abstención del propietario y los terceros.
En cuanto al documento o documentos donde uno y otro contrato, o los dos a la vez
constan, las escrituras pueden ser:
De Mutuo e Hipoteca: cuando al entrega del dinero se efectúa en presencia del
notario
De Hipoteca: cuando la entrega del dinero se efectuó con anterioridad
Es conveniente tomar en cuenta los recaudos del notario para lograr que su narración de
las entregas de dinero, efectuadas en su presencia, concuerde fielmente con la realidad.
Se lo exige su envestidura de depositario de la fe pública y también el hecho de que no es
lo mismo garantizar con hipoteca los créditos que nacen de aquellos mutuos que se
celebran en el mismo acto de constitución de la garantía. Por todo ello es de singular
importancia la oportunidad en que s efectúa la entrega de dinero, y también la narración
del notario que se refiere a ella, ya que si la narración no es fiel reflejo de la realidad puede
llegar a perjudicar al resto de los acreedores.-
EJEMPLO:
MUTUO CON GARANTIA HIPOTECARIA. OTORGA BANCO FRANCES S.A. A favor de
JULIAN PEREZ. ESCRITURA NÚMERO DOS (2). En la ciudad de Corrientes, capital de
la provincia del mismo nombre, República Argentina, a los 26 días del mes de MARZO del
año 2013; ante mi Adriana Gisela Báez, Escribana Autorizante, Titular del Registro Notarial
número ciento siete (107) con asiento en esta ciudad constituida especialmente a pedido
de parte en la sede del Banco Frances Sociedad Anónima, sito en la calle Pellegrini 1188
de ésta ciudad, COMPARECEN las personas que se identifican y expresan sus datos
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personales así: el señor JUAN PEREZ, Documento Nacional de Identidad Número
25.052.004, nacido el veinticinco de abril de mil novecientos setenta y seis, soltero, hijo de
Ricardo Pérez y Marcela Rey de Pérez, comerciante, domiciliado en calle Junín 348; y el
señor PABLO RODIK, Documento Nacional de Identidad Número 11.555.224, nacido el
veinte de octubre de mil novecientos cincuenta y dos, soltero, hijo de Pedro Rodik y
Mariela Paz de Rodik, contador, domiciliado legalmente en el lugar en que me hallo
constituida , todos argentinos, mayores de edad, capaces y de mi conocimiento, a quienes
individualizo conforme el artículo 1002 inciso c) del Código Civil. INTERVIENEN: El Señor
JUÁN PEREZ por sus propios derechos y el señor PABLO RODIK en nombre y
representación del BANCO FRANCÉS SOCIEDAD ANÓNIMA, según acreditaré más
adelante. Y los comparecientes en los caracteres invocados y acreditados EXPRESAN: I)
Que Formalizan un CONTRATO DE MUTUO CON GARANTÍA HIPOTECARIA que se
instrumenta en la presente escritura, con arreglo a las siguientes cláusulas y condiciones:
Hace referencia a la estructura interna de la Escritura Pública que brevemente
explicaremos:
Comparecencia: Debe expresar el lugar, a fecha, ante que notario y en qué carácter
actúa, comparecen todas las partes presentes con sus datos obligatorios y optativos en
caso de que así se crea conveniente siendo conocidos del notario y capaces.
Intervención; A Continuación el notario expone en que carácter actúan los
comparecientes: si intervienen POR SI mismos (a nombre y por cuenta propia), POR
OTROS (representación legal, voluntaria) o si es PARA OTROS (gestión de negocios)
Exposición: Puede o no estar y se refiere a los antecedentes del negocio, cuando sea
necesaria o usual su mención.
Estipulación: Se refiere al negocio en si, en esta parte los sujetos negociales describen
en párrafos y cláusulas bien numeradas y separadas el negocio jurídico desde lo principal
a lo accesorio.
Constancias notariales: Concluido el negocio aun en sus más elementales acuerdos el
notario autorizante sobre la base de los títulos presentados, a los certificados y
constancias obtenidas debe certificar el origen del bien, su inscripción registral, la libertad
de disposición, la nomenclatura fiscal o catastral, la valuación en su caso y toda otra
constancia que la práctica o las leyes impongan en {esta ocasión.
Cerrando el documento con la mención indicativa de que se lee la escritura, se otorga y se
firma ante él.
80
PRIMERA: Al efecto el BANCO FRANCES SOCIEDAD ANONIMA, en adelante
denominado el ACREEDOR, de conformidad a la Resolución del Directorio ochenta y cinco
de fecha diecinueve de enero de dos mil cuatro, cuyo original tengo a la vista y en
fotocopia certificada agrego a la presente; otorga en éste acto al señor JULIÁN PEREZ ,
en adelante el DEUDOR, un préstamo por la suma de dólares estadounidenses SESENTA
MIL (U$S 60.000.-), que de acuerdo a expresas normas bancaria: y de acuerdo a la Ley
25345, se depositan en la Caja de Ahorros Número 0076445, de titularidad del deudor,
quien simultánieamente firma el correspondiente recibo otorgando formal carta de adeudo
por dicho importe
El mutuo o empréstito de consumo está regulado en nuestro Código Civil en los artículos
2240 a 2254.
El artículo 2240 establece que: ”Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte
entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir,
devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y
calidad”.
Actualmente hay que tener presente la nueva legislación referida a los medios de pago
válidos establecido por las leyes 25.345 y 25.413.
Ley 25.345 de febrero de 2001
Artículo 1: "no surtirán efectos entre partes ni frente a terceros los pagos totales o
parciales de sumas de dinero superiores a pesos diez mil ($ 10.000) o su equivalente en
moneda extranjera ... que no fueran realizados mediante:
Depósitos de cuentas de entidades bancarias.
Giros o transferencias bancarias.
Cheques o Cheques Cancelatorios.
Tarjetas de Créditos.
Otros procedimientos que expresamente autorice el Poder Ejecutivo."
Ley 25.413 de marzo de 2001
Artículo 9:" Redúcese a mil pesos ($1000) el importe establecido en el artículo de la ley
25.345".
En mérito a tales leyes un mutuo por más de mil pesos no se podría acordar en dinero en
efectivo, Por cuanto el artículo 1° de la primera ley citada y complementada con la
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siguiente en cuanto al monto, lo declara ineficaz entre partes y con relación a terceros.
Se trataría entonces de un supuesto más de utilización de los medios de pagos previstos
en la ley 25.345, sea entrega de cheque cancelatorio o cheque común, o depósito en
cuenta o mediante giros o transferencias bancarias, pero nunca en efectivo.
La excepción estaría dada por el mutuo con garantía hipotecaria, al que le sería aplicable
el DECRETO 22/2001 Por tratarse de la constitución del derecho real de hipoteca. La
garantía real entonces viene a salvar la eficacia del pago en efectivo, lo que no impide que
las partes puedan utilizar alguno de los modos previstos en la citada ley (25.345) según
sus conveniencias.
Lo que si parece ser materia de especial regulación es cómo se abonarán las cuotas de
capital e interés o solo de interés, Para el caso de que las mismas superen los mil pesos,
porque en ese caso se hace fuera de una escritura pública sometida a la excepción
del decreto 22, y entonces el pago deberá serlo por los modos indicados en la ley, pero
no en efectivo.
En tal caso, es conveniente regular como se pagará, precisando en la escritura si es por
depósito en cuenta, cheques u otros; e indicando el banco, sucursal etc.
También podrá excluirse expresamente alguno de los medios de pago limitándolos a otros,
por cuanto en tanto no se viole la ley, la opción utilizada queda a la esfera de la libertad
contractual de las partes otorgantes del acto, y especialmente lo que podría llegar a ser
materia, expresa de regulación es el pago del capital a su vencimiento, cuando se trata de
hipotecas a plazos fijos, por cuanto allí sí sería admitido el pago en efectivo, en tanto el
mismo se haga con motivo de la escritura de cancelación de hipoteca, que como extinción
del derecho real queda incluida en la excepción del decreto 22.
Sucede entonces que el acreedor puede considerar inconveniente este modo de pago por
razones de seguridad y entonces sería necesario precisar cual se admitiría como tal.
Todas estas cuestiones permiten un amplio espectro regulatorio al que se podrían agregar
las modalidades señaladas precedentemente cuando el pago por alguno de los medios
efectuados no tuviera el efecto extintivo de la obligación, como en el caso del efectivo o del
cheque cancelatorio, y entonces podrían utilizarse las modalidades del recibo
condicionado al cobro posterior, con acreditación de acta notarial del cumplimiento de la
condición, o el poder con vigencia a partir de un cierto plazo, condicionado para ser
ejecutado por el apoderado mediante el otorgamiento posterior de la cancelación de la
hipoteca.
Estas nuevas cuestiones, junto a la que suscita todo contrato hipotecario, dejan un margen
de variabilidad sumamente extenso, por cuanto las cláusulas tienen diferente aplicación y
extensión según sea un mutuo garantizado con hipoteca donde el dinero dado se
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devolverá en cuotas a as que se aplican distintos sistemas de amortización de capital e
interés, o mediante pago de intereses durante un cierto plazo y devolución del capital al
cabo del mismo.
También difieren las convenciones si el acreedor es un particular o un banco o entidad
financiera; si estos son créditos de fomento para la vivienda, el agro, la industria u otras
actividades, o si se trata de meros préstamos de dinero sin relación con el destino del
mismo.
El caso de préstamos oficiales, sometidos a regímenes especiales de ejecución como los
de ex banco Hipotecario Nacional, cuya regulación fuera adoptada por los bancos
argentinos o de la provincia de Buenos Aires, extiende la problemática contractual, sin
entrar en casos especiales como el préstamo al nudo propietario con la renuncia al
usufructo del beneficiario de este derecho, bajo condición suspensiva del pago total del
préstamo, para garantizar en caso de incumplimiento la ejecución del acreedor; o la
hipoteca de parte indivisa, a la que se suma la de una parte indivisa que tiene el
hipotecante y tantas otras situaciones particulares que presenta la realidad.
SEGUNDA : El DEUDOR se obliga a devolver la cantidad recibida en el plazo de cinco (5)
años a partir de hoy, es decir en sesenta (60) cuotas mensuales y consecutivas a
liquidarse conforme al sistema francés (Comunicación “A" 2385, del Banco Central de la
República Argentina), cuyo primer vencimiento operará el día quince de junio de dos mil
cuatro y los restantes en igual fecha de los meses subsiguientes o el día hábil inmediato
posterior si fuera feriado.
Intereses compensatorios:
En el mutuo se indica el vencimiento y se fija un interés compensatorio del 50% anual.
La hipoteca como derecho real que grava un inmueble se constituye en garantía de un
crédito en dinero, y desde los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren
determinados en la obligación (Art. 3101 y 3152 C.C.).Esto quiere decir que lo único
necesario es el crédito en dinero no siendo obligatorios los intereses. Lo pactado en ésta
cláusula constituye el precio del uso del dinero del crédito. Se llaman intereses
compensatorios o lucrativos: los que hubieran sido convenidos entre deudor y acreedor.
Art. 621.11 Pero no debemos olvidar que si la tasa excede el tope fijado en tribunales, los
jueces están autorizados a reducirlas. Varían conforme las circunstancias sociales y
económicas.
11 Gattari, Carlos Nicolás, “Práctica Notarial”, Tomo 9, Ediciones Depalma, Bs. As. 1993, pág. 8
80
TIEMPO: La fecha válida para el plazo tiene por objeto fijarla contractualmente. De no
haberse indicado el día de la entrega del dinero, el juez señalará el tiempo en que el
deudor deba hacerlo. Por lo general se aplica en la práctica y costumbre de plaza, que
presume, que el plazo corresponde hacerlo dentro de cierto y determinado lapso (v. gr.
Dentro de los cinco días de comenzado cada periodo).
TERCERA: “Por tratarse de un crédito con interés vencido, la deuda comprenderá el
capital documentado y los intereses vencidos conforme a la tasa pactada desde el
otorgamiento y hasta el efectivo pago.”
El artículo 3152 del Código Civil establece: “La hipoteca garantiza tanto el principal del
crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados
en la obligación. Al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados,
si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicación de que la
hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin
efecto alguno”.
Con relación a los privilegios dice el Art. 3936 que:
"La hipoteca garantiza a más del principal, los intereses o rentas debidas de dos años y los
que corran durante el juicio de ejecuci6n hasta el efectivo pago,"
La finalidad de la especialidad en cuanto al crédito es la misma que cuando ésta se refiere
al inmueble: se justifica tanto por el interés de los terceros -futuros adquirentes del
inmueble hipotecado o acreedores de su propietario- cuanto por el del propio
constituyente:
"Toda hipoteca que garantice un crédito ilimitado en cuanto a su importe, arruina el crédito
de la persona a quien grava, aún cuando esa persona posea un inmueble de subido valor:
un nuevo acreedor tendrá siempre el temor de ver aumentar inopinadamente la deuda
asegurada por la hipoteca que la precede en rango; por otra parte, las hipotecas
indeterminadas impiden conocer exactamente en un momento cualquiera el pasivo
hipotecario del deudor," 12
12 Ref. MARIANI DE VIDAL, Mariana. Planiol-Ripert, ob. cit., t. XII, n9 416. Pág. 26
80
CUARTA: El DEUDOR consiente y autoriza formal y expresamente al ACREEDOR el
devengamiento mensual de intereses y su consecuente capitalización periódica de
acuerdo a las prescripciones del artículo 623 del Código Civil
El art. 623 del CCiv. establece: “No se deben intereses de los intereses, sino por
convención expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que
acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez
mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos
los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica
de la tasa de interés de plaza.”
El art. 3152 dice: “La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los
intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la
obligación. Al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados, si
los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicación de que la hipoteca
comprende los intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto
alguno”
QUINTA: La falta de pago de cualquiera de las cuotas del crédito en la fecha de su
vencimiento hará incurrido en mora automática al DEUDOR por el mero trascurso del
tiempo, sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial, procediéndose
consecuentemente a la resolución del mutuo acordado y la pérdida del plazo pactado con
la inmediata posibilidad de devengarse además del interés compensatorio pactado un
interés punitorio mensual acumulativo de dos por cierto (2 %) mensual el que se aplicara
sobre toda la suma exigible y hasta su efectivo pago, debiendo abonarse en la misma
moneda extranjera pactada, más el pago de la totalidad de los gastos y erogaciones como
consecuencia de la mora.
Sabemos que en las obligaciones de plazo la mora se produce por su solo vencimiento.
Según Mariani de Vidal se ha hecho innecesaria esta cláusula13. Pero Gattari aclara que
una cosa es el técnico y otra los contratantes.14 Y nosotros agregamos la necesaria
manifestación del deber de asesoramiento e información.
Los intereses punitorios son “los que indemnizan al acreedor por los daños emergentes de
la privación del uso del capital durante la mora de su deudor, por eso se los conoce como
moratorios”15. El deudor moroso debe los intereses convenidos desde el vencimiento de la
obligación. Caen dentro de la previsión del art. 3111 “daños e intereses causados por la
ejecución de la obligación”.
13 Mariani de Vidal, Marina, “Curso de Derechos Reales” Tomo 3, Zavalía, Bs. As. 1986, pág. 5914 Gattari, Carlos Nicolás, “Práctica Notarial”, Tomo 9, Ediciones Depalma, Bs. As. 1993, pág. 1115 Ibidem, pág. 12
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Clausula penal: existen otros intereses que son los sancionatorios, los cuales indemnizan
al acreedor del ejercicio abusivo del derecho de defensa de parte del deudor al incurrir en
inconducta procesal. Además de los intereses compensatorios y punitorios es procedente
ésta cláusula pactada para el supuesto de ejecución judicial.
Los intereses punitorios que en nuestro modelo son del 2% pueden ascender al 50%
según reglas y montos de plaza en la actualidad.
La última parte alude a los gastos, aquí tomamos la estructura de Gattari y el distingue los
tres períodos: antes, constitución, durante, y después, cancelación.
Antes: los gastos de fojas de protocolo, estudio de títulos, certificados registrales de
dominio e libre disposición, certificados administrativos de tasas e impuestos, etc.
Durante: recupera o los pide anticipados, retiene el impuesto de sellos, tasas municipales,
honorarios.
Posteriores: además de la elaboración de copias, la ficha para inscribir la hipoteca, etc.
Caducidad de los plazos: son varias las causas que pueden producirlo en este punto es
la falta de pago del capital e intereses lo que hacen exigible el capital y todo cuanto se
adeude. El total será reclamado en juicio, donde se presentara la liquidación. Depositado
en autos el precio de la subasta la hipoteca se extingue (la deuda sustantiva) aunque no
esté cancelada en el registro. (3196)
SEXTA: Las partes de común acuerdo convienen que es condición esencial de la presente
contratación la devolución de la misma moneda dada en mutuo. Para el caso que por
circunstancias de hecho o de derecho el pago fuere imposible efectuarlo en dólares
estadounidenses billetes, el DEUDOR se obliga a reemplazarlo por la cantidad de pesos o
la moneda que los reemplace, necesarios y suficientes para adquirir el monto en dólares
que corresponda a cada pago en las plazas de Montevideo, New York o Zúrich,
adicionándose un quince por ciento (15 %) en concepto de gastos de transferencia,
comisiones y otros rubros.
Aquí se establece la devolución en la misma moneda dada en mutuo del capital e
intereses. No se trata de un requisito externo al contrato, sino de un elemento que se
verifica en su constitución interna. Es un elemento esencial de carácter general: rige el
1197 CCiv. donde el contrato es ley para las partes.
Se quiere en esta cláusula reforzar la última parte del contrato de mutuo art. 2240 CCiv.:
devolviendo igual cantidad de cosas de la misma especie y moneda. En consonancia con
el art que establece que se deben considerar de dar cantidades de cosas de la misma
especie y calidad.
80
Variables involuntarias: (control de cambios, huelgas, carencia de dólares en plaza)
tratándose de circunstancias reales se hallan sujetas a prueba. Las opciones son de
moneda y de plaza, la primera implica la facultad al acreedor de optar por la moneda de
modo alternativo y la segunda-de nuestro caso- configurar varios lugares de pago
alternativo.
Adición de quince por ciento. La asunción de riesgos y gastos que inciden en la onerosidad
de la prestación puede hacerse explícita en el contrato mediante clausulas que describen
claramente los pasos necesarios. Esta última es la cláusula de gastos por conversión:
en efecto no debe pagar el acreedor el costo de todas estas operaciones que facilitan el
cumplimiento al deudor de su obligación.
SEPTIMA: Todos los pagos deberán efectuarse en el domicilio de BANCO ACREEDOR,
calle Pellegrini 1188 de esta ciudad de Corrientes, o donde éste lo indique posteriormente.
Sin perjuicio de ello el BANCO ACREEDOR queda expresamente facultado por el
DEUDOR a debitar de su cuenta corriente, todo importe adeudado y sin interpelación
alguna, sin que estos débitos impliquen novación, por lo que se mantendrán vigentes las
garantías existentes.
El domicilio en general es fijado por el acreedor aunque es bastante amplia la cláusula.
Con respecto a los débitos al producirse pasan a ser crédito quirografario por lo tanto si
hay novación; a menos que esté garantizada la cuenta corriente.
II) HIPOTECA: PRIMERO: En garantía del cumplimiento de la obligación que se
instrumenta en esta escritura, sus intereses comunes y punitorios, gastos sellados, y
cuanto más corresponda, el señor JUAN PEREZ en adelante DEUDOR HIPOTECARIO,
grava con derecho real de HIPOTECA EN PRIMER GRADO DE PRIVILEGIO, a favor del
BANCO FRANCES SA, en adelante el ACREEDOR, el inmueble de su propiedad ubicado
en calle Junín 348, individualizado según título como lote diez (10), Manzana diecinueve
(19)de Catastro Municipal, en esta ciudad de Corrientes Capital, constante de diez (10)
metros de frente, por cincuenta (50)metros de fondo e iguales medidas en sus lados
opuestos, lo que hace una SUPERFICE TOTAL DE QUINIENTOS (500)METROS
CUADRADOS Y LINDA: por su indicado frente al Sur Oeste, calle pública en medio del
Lote once (11); al Norte Oeste, calle pública en medio del Lote dieciocho (18), al Nor Este
cuatro (4) y al Sur Este. Lote seis (6) los dos últimos rumbos dentro de su misma manzana
a la que pertenece.
Especialidad
Especialidad en cuanto a la cosa. - El Código Civil argentino ha establecido la
especialidad como una de las condiciones de fondo de la constitución de la hipoteca en los
80
arts. 3109 y 3148, la cual debe ser manifiesta, tanto en cuanto al inmueble, como en
cuanto al crédito; así, los autores coinciden en señalar que el principio de la especialidad
en cuanto al crédito ha sido establecido, tanto en interés del deudor como de los
terceros; del deudor, para que pueda valorar y proporcionar la extensión de la garantía
con relación a la deuda, evitándose así que la operación hipotecaria pueda absorber todo
su crédito; de los terceros, por cuanto es necesario que sea individualizado el crédito para
que sea conocida y publicada la afectación con el propósito de fijar inequívocamente la
preferencia del acreedor hipotecario frente a los restantes acreedores . La especialidad es
un carácter esencial de la hipoteca, y es nula la que carece de esta condición de fondo. En
el sistema de la ley argentina no existen hipotecas generales ni legales que afectan
indiscriminadamente los bienes del deudor, como tampoco se las puede constituír con
quiebra de la regla de la especialidad, que necesariamente se vincula con la obligación a
la cual accede la garantía real, que debe existir y estar determinada
El principio de especialidad de la hipoteca, en lo que al crédito se refiere, obliga a precisar
aun en las obligaciones futuras o eventuales, la causa-fuente, entidad-objeto de la
prestación y extensión-magnitud de ellas, resultando insuficientes las cláusulas genéricas
relativas a las obligaciones pasadas, presentes o futuras entre las partes. Por eso la
cláusula de garantía general hipotecaria no es válida en nuestro derecho16
Especialidad en cuanto al crédito. - A) La hipoteca es un derecho real necesariamente
accesorio de un crédito, y, por ende, no puede tener existencia desvinculada de la
obligación que garantiza. El principio de especialidad de la hipoteca tiene asidero legal en
el art. 3109, Cód.Civ., en cuanto dispone que ésta debe recaer sobre un bien inmueble
cierto y determinado con garantía de una suma de dinero también cierta y determinada;
respecto del inmueble el principio es reiterado por los arts. 3131 y 3132, Cód.Civ., “Una
designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un
lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la
condición esencial de la especialidad del inmueble gravado”. La escritura hipotecaria debe
designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble. que también exigen suma
cierta y determinada, que unido a lo estatuído por el art. 3152(“La hipoteca garantiza tanto
el principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren
determinados en la obligación. Al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los
intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La
indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su
importancia, es sin efecto alguno.”) Del mismo Código garantiza tanto el principal del
crédito como los intereses pactados. El principio de la especialidad de la hipoteca, en
16 C1ª CCMin. SJuan, 9/8/83, ED 107-102.
80
punto al crédito, exige, antes que nada, la expresa mención en el acto constitutivo de la
causa fuente de la obligación que garantiza.17
La especialidad de la hipoteca se manifiesta en dos planos separables: a) en cuanto a la
cosa objeto del derecho real, y b) en cuanto al crédito al cual accede la hipoteca; debe
contener todas las especificaciones mencionadas en el art. 3131 inc. 2, Cód.Civ “El acto
constitutivo de la hipoteca debe contener: 1 - el nombre, apellido y domicilio del deudor y
las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su
denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2 - la fecha y la naturaleza del
contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; 3 - la situación de la finca y sus
linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la
calle en que se encuentre; 4 - la cantidad cierta de la deuda.” requiriendo la expresa
mención en el acto constitutivo de la causa fuente de la obligación garantizada, y que esté
expresada en una suma cierta y determinada de dinero. El requisito de especialidad de la
hipoteca, en cuanto al crédito, tiene por objeto dejar perfectamente circunscrita la hipoteca
en resguardo de un crédito debidamente individualizado; es necesario que el crédito
resulte cuidadosamente individualizado, tanto para conocimiento, como para publicidad de
la afectación, de modo de fijar inequívocamente el privilegio frente a los demás
acreedores.
Su observancia tiene por finalidad el resguardo del interés de los terceros así como el del
propio constituyente de la hipoteca.
B) Es evidente que no se cumple con el requisito de la especialidad de la hipoteca en
cuanto al crédito, si en el acto constitutivo se dice que se constituye en garantía de todas,
y cada una de sus obligaciones, constituidas con anterioridad, así como las que contraigan
en el futuro, por cualquier causa, razón o título, bajo las cláusulas, tipo de interés, formas
de pago y demás condiciones pactadas en forma general, o que se pacten en el futuro, sin
que ello implique novación de tales obligaciones; mayor imprecisión no se puede pedir
para nulificar la hipoteca (hipotecas abiertas, muy abiertas).
La indeterminación de obligaciones garantizadas con la constitución de hipotecas, o la
constitución anticipada de hipotecas para cubrir operaciones futuras, sin precisar la causa
fuente anterior, o de constitución simultánea a la hipoteca, vulnera el principio estatutario e
inderogable de la especialidad. No cumplen con los recaudos de ley -y por tal están
sujetas a nulidad: art. 3148 CCiv “La nulidad resultante del defecto de especialidad de una
constitución hipotecaria, puede ser opuesta tanto por terceros como por el deudor mismo” -
las fórmulas genéricas, usualmente utilizadas por entidades financieras para constituir
garantías hipotecarias por operaciones de intermediación monetaria.17 Según - Salas, Acdeel E. - Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., “Código Civil Anotado, Hipoteca- Generalidades,” Lexis Nexis, Depalma, 1999, págs. 3 y ss.
80
C) El régimen hipotecario sienta el principio de especialidad, pero él se reduce a dos
aspectos: la determinación precisa del inmueble afectado y del monto garantizado ;
en lo relativo al crédito se ha admitido una mayor indeterminación, pues al respecto basta
con que se consigne el techo o tope de la garantía; el crédito puede ser condicional,
indeterminado en su valor, o la obligación eventual. Aquí la individualización ha
desaparecido, y el gravamen es válido, pues basta que se coloque el valor estimativo del
crédito en el acto constitutivo de la hipoteca.
D) Con sólo cumplir en el acto constitutivo de la hipoteca con el requisito de estimar el
valor de la obligación, queda satisfecho el principio de especialidad, sin que sea menester
la observancia de otros recaudos.18
“El carácter de especialidad de la hipoteca en lo que respecta al crédito, no se limita al
deber expresarla en una suma de dinero cierta y determinada o, en su caso, manifestar el
valore estimativo en el acto de constitución del gravamen, sino que se requiere la
constancia de la causa (origen o fuente) entidad (objeto de la prestación) y magnitud,
(medida del objeto) de la obligación garantizada”19
“Entendemos, por nuestra parte, que la especialidad en cuanto al crédito, no aparece
mencionada (sino de una manera indirecta o implícita) en el artículo 3108 sino mas bien,
en el precepto siguiente, el artículo 3109: “no puede constituirse hipoteca sino… por una
suma de dinero también cierta y determinada…” y ello apunta exclusivamente a la
determinación de la responsabilidad hipotecaria”20
Esto es hasta que cifra soportará el propietario del inmueble el poder agresor del acreedor
insatisfecho sobre la cosa de su dominio (o bien, el grado de afectación patrimonial que el
deudor consiente y al cual limita la responsabilidad que asume con la deuda)
Si la obligación garantizada es dineraria, lo normal es que el monto de la misma coincida
con el del gravamen hipotecario. Pero ¿Qué pasará con aquellos casos que se asegura
obligaciones de hacer, de no hacer o créditos eventuales? Si bien el crédito esta
determinado o individualizado, su monto puede no conocerse siendo posible que en un
momento sea superior al monto del gravamen, inferior.
Así, gravamen hace responsabilidad con la cosa
18 CNCom.A, 17/4/85, LL 1986-B-613 (37.211-S)19 Despachos de las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bs. As, 1979, Ediciones La Ley, Bs. As, 1981, págs.. 316 ss.20 Pons, Jorge Herrero, Vademecum Notarial, Ediciones Jurídicas, Bs. As. 2003, pág. 28 Conf. Elena I. Highton, Papaño, Ricardo J. y otros
80
Crédito (deuda) hace prestación que debe cumplir el
deudor
Por lo tanto, como la hipoteca es accesoria a un crédito, la cosa estará gravada a cada
momento determinado en la cifra que represente el crédito hasta el máximo del monto del
gravamen; por la diferencia, responderá el deudor con el resto de su patrimonio, sin contar
el acreedor con ninguna preferencia o privilegio en cuanto al cobro.
Es importante no olvidar la especialidad en cuento al inmueble: “cosa cierta y determinada,
singular y en el comercio, sobre la cual se ejercitará la prerrogativa que corresponda”21
Convencionalidad:
Surge del artículo 3115 “No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el
deudor de una obligación en la forma prescripta en este Título”. De manera que la única
causa fuente que opera en la hipoteca es el acuerdo de voluntades, esto es el contrato
hipotecario. Por tratarse de un derecho real que no se ejerce por la posesión no precisa
ser apuntalado por el modo tradición. Se adquiere solo con título suficiente.
Es por ello que VELEZ SARFIELD prohíbe como causa eficiente de las hipotecas a la ley o
a la decisión judicial.
SEGUNDO: Los plazos acordados caducarán de pleno derechos sin necesidad de
interpelación alguna, judicial o extrajudicial y se hará exigible el capital adeudado con las
modalidades y penalidad establecidas en la cláusula QUINTA, también cuando con
relación al inmueble grabado se realicen actos que se expresan a continuación, cuyas
consecuencias no serán oponibles al ACREEDOR: a) locación o préstamo de uso, total o
parcial, constitución de usufructo, uso y habitación, servidumbre, anticresis, concesión de
tenencia, uso o explotación a terceros por cualquier título, b) cualquier otro acto de
disposición material o jurídica, que directa o indirectamente pudiera tener como
consecuencia disminuir el valor del inmueble, c) cambiar de destino el inmueble
hipotecado.
Locación:
La validez de ésta cláusula se basa en el art 1197 del Cód. Civil. Para que produzca
efectos frente a terceros sabemos que debe hallarse inscripta. La locación puede ser
anterior, posterior u oculta.
21 Conf. Moisset de Espanés, Luis “el principio de especialidad y la determinación de los elementos de la relación jurídica”, Rev. Del Notariado 767 en Pons, Jorge Herrero, ob.cit. pág 30
80
Anterior: Si hay contrato y tiene fecha cierta es oponible al acreedor, se informa en la
escritura o si no está prohibida rige el art. 1498; enajenada la finca arrendada, por
cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido.
Posterior: El deudor propietario conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al
derecho de propiedad pero estando prohibida la locación, en la subasta judicial el inmueble
debe ser desalojado de intrusos y libre de ocupantes por existir cláusula negativa.
Oculta: El acreedor tiene el derecho de declarar caduca la hipoteca y a daños y perjuicios,
si no se informa a su locatario éste tiene derecho a daños y perjuicios contra su locador.
Actos jurídicos o materiales perjudiciales:
Art. 3157 “El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas
las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los
derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica,
que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado.” En
la nota pone de ej. La demolición de una casa, la disposición jurídica. También como en el
modelo el usufructo, uso habitación: actos que disminuyen o tornan más dispendiosa la
realización de la garantía hipotecaria.
Si bien la enajenación es factible y válida es necesaria la notificación al acreedor a efectos
de informarle la relación que tendrá con el nuevo propietario por lo que conviene poner una
cláusula con la que el comprador sepa que no es aceptado como nuevo deudor (“reserva
de devolución de préstamo e intereses”)
Cláusula penal: es aquélla sanción que se estipula para el caso de transgresión de una
cláusula. Infracciones: ocultar la existencia del locatario, usufructuario, realizar actos
jurídicos que disminuyan efectivamente la garantía. Como se puede advertir22 se trata de
falsedades o incumplimientos de compromisos que introducen a terceros como situación
de hecho, perturbando el derecho del acreedor a una renta sin necesidad de iniciar juicio.
Esta cláusula penal intenta castigar de alguna manera la malicia que pueda tener el
deudor.
Transmisión del inmueble hipotecado:
Al permanecer la cosa en poder de su propietario muchos han considerado que la hipoteca
no implica desmembración del derecho de base, aunque ella provoque una disminución de
las potestades jurídicas del dueño.
22 Según Gattari, Carlos Nicolás. Ob. Cit. pág 20
80
Entendemos que dará lugar a un “dominio imperfecto por desmembración”23 o dominio
“comprimido”24 porque no se afecta el carácter de absoluto sino la elasticidad.
Siguiendo el art. 3157 “El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio
de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento
de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o
jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble
hipotecado”. Habrá algunos derechos de índole dispositivos que el dueño podrá ejercer
sobre el inmueble en tanto no afecta la garantía del acreedor hipotecario, no estén
prohibidos en el contrato hipotecario constitutivos del gravamen.
Corresponde leer las cláusulas en cada caso en particular, estudiando las posibles
incidencias económicas que los diversos actos dispositivos pueden tener, ya que la ley es
genérica. (Deber de asesoramiento e información del notario)
Desposición material: En general podemos establecer que el propietario esta conminado
en la medida de sus posibilidades a mantener el estado del inmueble y a mejorarlo.
Desposición Jurídica:
1. Mientras no se afecte el valor de la garantía
2. No se perjudique al acreedor
3. No esté prohibido en el contrato.
Podrá así, entonces el propietario enajenar el inmueble por actos entre vivos o mortis
causa, a título oneroso o gratuito. Se pacta que la venta o transmisión del inmueble hace
operar la caducidad de los plazos acordados tornando inmediata y totalmente exigible el
pago de la deuda.
Ante esta obligación contractual cabe recordar el art. 2612 “El propietario de un inmueble
no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio
de las acciones personales que el acto puede constituir contra él.” Del cual se derivan
consecuencias personales, que supondrán el ejercicio de acciones personales por el
incumplimiento del contrato hipotecario.
Por lo tanto, la enajenación por sí sola no provoca el ejercicio de la acción real hipotecaria
sino de la acción personal. Ello como consecuencia de la eficacia de estos pactos que son
personales y no reales. Salvo casos por ejemplo de simulación o fraude.
Derechos de uso y goce: usufructo, uso, habitación pueden coexistir con la hipoteca
rigiendo sus suerte por el principio de prioridad común o cronológica. Art. 2990 “La
23 Pons, Jorge Herrero. Ob cit. pág 3724 Conf. Highton, Elena, “Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito”, Depalma, Bs As, 2000, págs. 171/72.
80
hipoteca que un acreedor tenga sobre un inmueble no impide al propietario gravarla con
servidumbre, pero el acreedor puede usar de los derechos acordados contra el deudor que
disminuye la garantía de la deuda.”
TERCERA: “El deudor se obliga a asegurar en el día de la fecha el bien hipotecado contra
riesgo de incendio, o destrucción total o parcial, por un monto y plazos no inferiores al del
mutuo convenido en ésta escritura, ampliándose en caso de ser necesarios por atraso en
la devolución y cualquier otra circunstancia, endosado en todos los casos la respectiva
póliza al acreedor”
Seguro contra incendio. 25 La hipoteca se extiende al importe de la indemnización
concedida o debida por los aseguradores del inmueble (3110). Según Miranda, la
estipulación de la cláusula cumple una función protectora del acreedor hipotecario ante la
eventual producción de un incendio. La póliza cubre los riesgos y garantiza el paga directo
de la indemnización que reemplaza económicamente al valor, cuya pérdida se ha
originado en un hecho ajeno a las partes.
a) Monto. Normalmente se pacta por el monto de la deuda. El incremento por encima del
valar del crédito obedece a que las indemnizaciones en casa de siniestro son liquidadas en
proporción al daño real y efectivo y, en tal supuesto, podrían no cubrir el crédito. Además,
es necesario incluír los gastos que impliquen su reclamo y el aumento por falta de pago de
los intereses compensatorios y de los punitorios.
b) Plazos. Se pone una fecha para la contratación de la póliza dentro de 10 días de la
fecha. Par la general, en muchos instrumentos se omite fijar un período para cumplir esta
obligación; si falta es necesaria el requerimiento judicial a extrajudicial para constituir en
mora. Las hipotecas hechas por los bancos o entidades financieras ellos garantizan contra
incendio desde la constitución de escritura de hipoteca.
El plazo durante el cual se contrata el seguro es el de la obligación.
c) Endoso. La póliza debe ser trasferida al acreedor. En efecto, el importe del seguro de
las cosas inc1uídas en la garantía constituye una extensión del privilegio del acreedor
hipotecario a la suma debida por indemnización (3110). Al elegir el Banco la compañía son
ellos los que se encargan del endoso.
c) Compañía aseguradora. Para mayor garantía del acreedor hipotecario, se conviene
contractua1mente (1197) que él sea quien pueda designar aquélla. Es una potestad y un
25 Gattari Practica Notarial, T. IX pág. 15edit. Depalma edic. 1990
80
derecho que, por ello, no le resulta obligatorio. Generalmente el acreedor fija la compañía,
en el mismo acto de constitución de la hipoteca.
En las escrituras se pacta que en caso de incumplimiento de esta obligación el acreedor
está facultado para declarar caducos los plazos, porque si existiera un incendio el acreedor
vería disminuida su garantía. En algunas cláusulas se pone que si el deudor no lo hace
queda facultado el acreedor para hacerlo por cuenta de aquél; auque no es tan
conveniente.
“Se obliga a sí mismo a mantener el inmueble en buen estado,y a abonar en cada
vencimiento, los impuestos, tasas y contribuciones que lo gravan La falta de cumplimiento
de estas obligaciones una vez intimado el deudor en el domicilio constituido, a cumplirlas
en un plazo de quince días corridos , permitirá al acreedor realizarlos por su cuenta o costa
del deudor , sin perjuicio de producirse la caducidad e plazos”….
El motivo de la importancia del pago de impuestos, tasas y contribuciones sobre el
inmueble reside en que a la hora de ejecutar son estos servicios los que se cobran primero
y por lo tanto disminuye la garantía del acreedor. La cláusula es válida y no afecta el orden
público. Los incumplimientos deben tener gravedad, caso contrario podríamos
encontrarnos tal como manifiesta Mariana Mariani de Vidal frente a un abuso del derecho.
Es por ello que se exigen por parte del acreedor los certificados e informes sobre deuda
del inmueble
“también se aplicarán las precisiones de estos artículos en el caso de quiebra o concurso
de acreedores del deudor…”
Caducidad: estas tres circunstancias provocan caducidad de plazos y hacen exigible el
capital y todo cuanto se adeude, El total será reclamado en juicio, donde se habrá de
presentar oportuna liquidación, la cual, una vez aprobada reembolsara el ejecutante de la
totalidad del crédito.
CUARTA: “El deudor toma a su cargo todos los gastos y honorarios de ésta escritura de
hipoteca, su inscripción, reinscripción así como los de cancelación, cuya escritura será
otorgada ante el escribano que el deudor designe”…
80
Aquí hay distintos tipos de gastos:
a) Los gastos de Constitución: conforme el art. 3111 comprenden todos los gastos que
fueron originados por la hipoteca, Por su parte el art. 3138 dice que los gastos del registro
o toma de razón son de cuenta del deudor, así tenemos por ejemplo: los gastos de
adquisición de fojas del protocolo, estudio de títulos, certificados registrares de dominio e
inhibición, cerificados de impuestos y tasas municipales.
En el acto notarial el Escribano retiene el impuesto de sellos como así los montos debidos
a los servicios por impuestos que pagará el escribano y agregará posteriormente los
distintos recibos.
Luego existen los gastos en la elaboración de las fojas de las escrituras, y la minuta para
inscribir la hipoteca en el registro y la tasa de inscripción que también es exigida.
b) En la Cancelación: como es una escritura se necesita fojas de protocolo, las de la copia,
las tasas de inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble e igualmente los
honorarios.
QUINTA: “el Sr………acepta que el acreedor retenga en su poder el título de propiedad
del inmueble mientras no se abone la totalidad del crédito y sus intereses…
Esta cláusula es muy normal y tiene por objeto proteger al acreedor al no poseer el deudor
la escritura, necesaria para una futura transmisión de la propiedad.
SEXTA: “El deudor renuncia desde ya a los trámites del juicio ejecutivo anteriores a la
sentencia de trance y remate no pudiendo oponer mas excepciones que las de pago o
espera fundad documentos emanados del Banco Acreedor”…
Renuncia a trámites procesales.
Suele introducirse en la escritura esta cláusula, actualmente los códigos procesales
manifiestan la irrenunciabilidad del derecho a oponer defensas. Pérez Delgado expresa
que la inclusión de una cláusula de esta naturaleza no ocasiona sino inconvenientes al
acreedor, por cuanto el deudor tiene la oportunidad de cuestionar el título y encontrar, de
ese modo, una defensa que produce dilación en el proceso, lo que se quería evitar. Por
80
ello, recomienda no poner ninguna cláusula sobre el punto, porque el resultado es
precisamente el contrario. Hoy por hoy está prácticamente prohibida.
SEPTIMO:…"El deudor consiente expresamente que el remate se realizara en la localidad
donde se encuentre el inmueble o el sitio que el acreedor determine. El martillero será
designado por el acreedor. El inmueble saldrá a la venta con la base de la deuda por todo
concepto a la fecha de la subasta, con mas los acrecidos estimativos a la fecha del
presunto cobro. Si fracasara el remate por falta de postores podrá el acreedor a su
elección pedir se le adjudique en pago por la base, o bien disponer un nuevo remate,
reduciendo la base en un veinticinco por ciento (25%). si tampoco existiesen postores se
ordenar[a la venta sin limitación de precio, si el acreedor no solicita se le adjudique en
pago por la base del segundo remate …"
Martillero
El martillero es la persona encargada de llevar a cabo la subasta del inmueble,
desempeñándose a esos fines como auxiliar del juez. Es un agente del que se vale el
tribunal para el cumplimiento del fin perseguido en el proceso y que debe ajustar su
cometido a las instrucciones del magistrado, asumiendo responsabilidades procesales,
civiles y penales. Cuando realiza una subasta pública en un juicio ejecutivo, el martillero no
actúa como representante de las partes ni vende por orden y cuenta del dueño de la
propiedad; lo hace por delegación expresa del juez26.
Es de práctica que en la hipoteca las partes pacten que el martillero será propuesto por el
acreedor, lo cual es admitido por cuanto no afecta el orden público.
Deberá aceptar el cargo dentro del tercer día de notificado por cédula de su designación
(art. 135, inc. 11, CPCCN) y no podrá ser recusado conforme lo establece el art. 563, salvo
que circunstancias de gravedad lo hicieran necesario para prevenir la regularidad del acto
que pudiera ser alterada.
El martillero percibe por su labor una "comisión", que es el honorario normal que se fija en
su favor y que está a cargo del comprador, no de los litigantes. No existe una regulación
específica en esta materia, y la costumbre la ha establecido en un 3% en el caso de
inmuebles, aunque este porcentaje puede ser variado, adecuado, reducido o cancelado
26 HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / h) Cumplimiento de la sentencia- Abrevaya, Alejandra Débora
EJECUCIÓN HIPOTECARIA LexisNexis
80
fijando el juez, en definitiva, la comisión. Se abona en el acto de la subasta sin perjuicio de
que el derecho a su cobro no se consolide hasta el momento de aprobarse el acto.
27La base de la subasta lo constituye: a) deuda, monto originario que puede ser
reajustable: b) intereses compensatorios y punitorios; c) intereses sancionatorios; d) costas
gastos materiales y cuanto adeude. La liquidación de todos estos rubros es mediante un
trámite procesal.
Propuestas de martillero: el acreedor se reserva el derecho de designarlo para así evitar
incidencias, se fija el lugar de subasta que es donde se tramita la ejecución o el de la
ubicación del inmueble según decisión judicial o en el lugar pactado en la escritura.
Publicidad: el acreedor se reserva el derecho de establecer las condiciones de publicidad,
esto es relevante ya que también integran estos gastos la base de la subasta
OCTAVO: A los efectos de solicitar la reinscripción de la presente por cualquier
modificación legislativa que en el futuro pudiera resolverse, y teniendo en mira mantener
la intangibilidad del privilegio durante todo el tiempo de de la presente hipoteca, el señor
JULIÁN PEREZ otorga poder especial irrevocable a favor del BANCO FRANCÉS
SOCIEDAD ANÓNIMA, para que en su nombre y representación solicite la reinscripción
de la presente, adecuándola a la normativa que correspondiere.
Cláusula de reinscripción de la hipoteca
Cuando la hipoteca duraba diez años en sus efectos y se contrataba por más de un año o
meses, era costumbre, sobre todo en el caso de instituciones oficiales, poner una cláusula
en la cual se facultaba al acreedor hipotecario a reinscribir el título sin necesidad del
consentimiento del deudor, corriendo los gastos por cuenta de éste.
Hoy que los plazos son irrisorios comparados con los anteriores, y que las instituciones
oficiales y privadas han dejado de operar con garantía hipotecaria. Ésta cláusula parece
que hoy no tiene utilidad. De conformidad con las normas civiles (artículos 3151 y 3197 C.
C.). Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si
antes no se renovare, y coherentemente los efectos de la inscripción de la hipoteca se
extinguen pasados los veinte años, desde que fue registrada. Adviértase que el plazo no
comienza desde la escritura, sino desde que fue registrada. La renovación pude hacerse
ex voluntad o bien ex lege, sin exteriorización de la voluntad, tácitamente se prorroga
27 Gattari Practica Notarial Pág. 25 T. IX Edic. Depalma
80
hasta su cancelación voluntaria o legal esto es veinte años. También la Ley 19.550
artículo 333 debentures (cuarenta años) y quienes están facultados para solicitar la
reinscripción de la hipoteca y el procedimiento.
Sin embargo es necesario insertar esta cláusula cuya utilidad es facultar al acreedor
hipotecario a reinscribir el título sin necesidad del consentimiento del deudor, corriendo los
gastos por cuenta de éste.
NOVENO: El señor JULIÁN PEREZ declara: a) que no se encuentra inhibido para disponer
sus bienes; que el dominio que consta inscripto a su nombre; c) que inmueble no
reconoce embargos, hipotecas, gravámenes ni ningún derecho real que restringa su
dominio y d) que los impuestos tasa y contribuciones que gravan el inmueble se
encuentran pagos al día diez de abril de dos mil siete.
La libre disposición es una afirmación asertiva que congloba situaciones subjetivas
( inhibiciones) y las objetivas del inmueble (gravámenes).
DÉCIMO: EL ACREEDOR ACEPTA, el derecho real de hipoteca en primer grado de
privilegio constituido a su favor…
COMPRAVENTA CON HIPOTECA DE SALDO DE PRECIO
En este caso no tenemos multiplicidad de sujetos, como en el caso de la hipoteca de
tercero, en donde uno compra, otro pone el diner y otro es el titular del inmueble; aca
tenemos al vendedor y al comprador unicamente. La compraventa con hipoteca atercero,
implica dos actos, en cambio la compraventa con hipoteca por saldo de precio es un acto
único.
Es necesario preguntarnos si para tal acto es necesario contar con la libre disposición de
bienes del comprador y deudor hipotecario. Para responder esto debemos analizar si se
trata de dos actos jurídicos independientes, compraventa, hipoteca, o uno solo, la
hipoteca, como consecuencia necesaria de la compraventa.
La doctrina consideraba a este caso como dos actos jurídicos independientes entre si y por
ello se exigia la libre disposición de bienes del vendedor por la compraventa y la del
comprador y deudor hipotecario por el contrato de hipoteca. La moderna doctrina
80
notarialista considera que se trata de un acto único: la compraventa con hipoteca por saldo
de precio es una operación única dividida, por técnica notarial, en dos partes.-
El argumento es sencillo, la persona que compra pagando el precio del bien a plazo y que
lo garantiza con hipoteca (sino no se transfiere el dominio conforme lo determina el C.C.,
cuando no se cancele el precio, salvo el caso de hipoteca), no lo compraria porque no
tiene el dinero para cancelar el precio, entonces echa mano a la hipoteca por saldo de
precio. Es decir, si no hipoteca no puede comprar; por ello es un acto único y por tanto se
requiere solo la libre disposición de bienes del vendedor y no del comprador-deudor
hipotecario.
El certificado de libre disposición se pide en beneficio de los terceros acreedores
potenciales. Si tomamos en cuenta la antigua doctrina, y se requiriese el certificado de
libertad del comprador y este sale inhibido, esto le permitiria comprar pero no hipotecar,
por lo tanto, al no poder hipotecar tampoco comprara y los terceros acreedores potenciales
no tendrían acción sobre ese bien.-
En tanto, si lo tomamos como un acto único, asimilando la hipoteca a la compraventa
(dejando de lado la inhibición que pueda pesar sobre el comprador-deudor hipotecario), el
negocio se hace y los acreedores potenciales, que antes tenían solo una expectativa
inhibitoria, hoy tendrían un bien sobre el que podrían ejercer un derecho real y efectivo de
su acreencia, porque, por mas hipoteca constituida, el bien con el tiempo tendrá su crédito
propio.-
Los acreedores no se perjudicarían con esta operación, al contrario, tendrán un deudor
más solvente que incorporo un bien nuevo en su patrimonio. Pero en la práctica, por
prudencia y por buena técnica notarial, debe pedirse al registro Inmobiliario certificado de
libre disposición del comprador-deudor hipotecario, como así también el asentimiento de
su cónyuge, conforme al artículo 1277 C.C. ya que la constitución de hipoteca que realiza
el comprador es un acto de disposición.-
HIPOTECA DE TERCERO
Este tipo de hipotecas se funda en el Art. 3121 C. Civil: no es necesario que la hipoteca
sea constituida por quién ha contraído la obligación principal; puede ser dada por un
tercero sin obligarse personalmente.
80
Puede darse el caso de dos personas que venden acciones a otras dos; se pacta un precio
del cual se paga una parte, quedando un saldo de $ 70.000, en tres cuotas a plazo, más
un interés fijo de $ 100.000.Para garantizar los montos, dos amigos de los adquirentes
hipotecan un inmueble suyo a los vendedores. Todos se hallan presentes en la
comparencia y actúan cuando tienen una función. También puede acontecer que las
sociedades cuyas acciones se venden, tengan deudas fiscales, provisionales u otras. Si
son anteriores a la fecha, pero se les reclama después, los vendedores se responsabilizan
solidariamente y autorizan a los compradores-deudores a detraer su deuda para lo que
deban pagar al fisco, a la previsión u otros. Para no abultar la escritura, suscriben
documento privado e el cual fijan el procedimiento.
Otra escritura más bien rara: consiste en una hipoteca que un tercero ofrece por su amigo
en una causa penal contra éste. En la exposición se establece menciones tópicas del
expediente principal y del incidente de excarcelación; copia parcial del auto que se refiere
a la garantía real por la fianza, que fue ofrecida por un extraño al juicio pero amigo de la
persona que tiene problemas penales. No es necesario formular las cláusulas
obligacionales, pues el origen de la garantía real no es aquí un préstamo, pero sí una
deuda..Conviene que el garante asuma la obligación de desalojar. Se expresa también que
la ejecución se hará ante el juzgado penal según las normas de procedimiento civil.
Asunción de hipoteca por el comprador.
Puede acontecer que quién compra un inmueble, se halle en relación a una hipoteca
preexistente, con dos situaciones diversas a) existencia de una deuda sustantiva más
inscripción; b) existencia de la inscripción hipoteca, sin deuda sustantiva por extinción de
ella. En el primer caso, no se pago nada todavía, o se sigue pagando un saldo de precio
por el mutuo, en el segundo caso no hay pago ni mutuo, por haberse pagado el monto de
la deuda
a) Deuda sustantiva más inscripción. En este caso, el comprador por lo general, se hace
cargo de esa deuda, en la escritura de adquisición. El monto se detrae del precio, porque
lo integra como asunción de deuda, haciéndose cargo el adquirente del monto real y
efectivo del asiento hipotecario.
b) Inscripción vigente con deuda cancelada. La deuda sustantiva se ha pagado, pero
subsiste la inscripción. Acontece, v. gr., que el deudor de un préstamo en dinero por el
Banco Hipotecario Nacional, o cualquier instituto fiscal, burocrático y lento, puede haber
pagado en ventanilla el importe de aquel. Tiene en la mano un recibo que se le ha dado
hace diez mese, pero la inscripción no se ha cancelado. Hace cierto tiempo, cuando esto
80
ocurría, el notario de la venta ingresaba el título, y mientras no se hubiera cancelado la
hipoteca el registro rechazaba aquél y lo inscribía provisionalmente y a veces con
bastantes prorrogas sobre los 180 días. Desde que se diferenció el distinto contenido de la
deuda sustantiva y la inscripción formal, es posible dividir ambos contenidos aceptando
uno y rechazando el otro.
Esta asunción puede hacérsela como capítulo especial de la escritura (v. gr., de
venta).También puede constituir un acto complementario, de no haberlo hecho
oportunamente. En ésta última escritura las partes podrían ser:
I. Exposición del título de adquisición.
II. Observación del registro por no haberse dicho nada.
III. Asunción registral de la hipoteca.
IV. Legitimaciones notariales.
HIPOTECAS CERRADAS:28
Sostiene Zinny que el derecho real de hipoteca se constituye en garantía de un derecho
personal o crediticio ya existente (nacido de una cato ya celebrado) o que se celebra
simultáneamente. De allí que tanto el derecho garantizado como el acto o contrato que le
da vida sea perfectamente determinable. Se agota con una sola operación
Para este autor son cerradas aquellas que se constituyen en garantía del derecho a exigir
el cumplimiento de obligaciones eventuales, hasta un monto máximo determinado en
garantía de un derecho personal creditorio todavía no existente porque queda determinado
el acto o contrato que integra el proceso destinarlo a darle vida –cuenta corriente y
contrato bancario de apertura de crédito-
Hipotecas muy abiertas: No existe el derecho garantizado ni se celebra o se ha celebrado
la causa fuente, al derecho se lo determina mediante el tope en dinero, y a la causa fuente
enunciado probables tipos
Hipotecas abiertas: Al derecho se lo determina mediante el tope en dinero y a la causa
fuente recurriendo a fórmulas genéricas. Garantizan las obligaciones presentes y futuras y
en la actualidad cayeron por no tener causa fuente y no cumplir el requisito de
especialidad.
HIPOTECAS ABIERTAS.
28 Según Zinny, Mario Antonio “Casos notariales”, Editorial Depalma, Bs. As. 1983
80
-Hipotecas de máximo. - En el sistema del Código Civil argentino las hipotecas "de
máximo" son válidas cuando cumplen con los recaudos de especialidad y accesoriedad, y
por ello, determinada la causa de deber, el monto de la obligación eventual se puede
estimar en una suma máxima, que constituye el techo de la cobertura hipotecaria . Esta
estimación se traducirá en una suma cierta de dinero que será el límite de responsabilidad
al cual está sometido el gravamen hipotecario, y, como tal, formará parte del derecho real
de hipoteca, independientemente de que esa estimación coincida o no con el crédito: si el
crédito resultare mayor que la estimación, ésta actuará como máximo del gravamen, y el
crédito quedará parcialmente sin la garantía hipotecaria; si él fuese menor que lo estimado,
la hipoteca lo garantizará enteramente. Si bien la especialidad requiere que se indique el
monto del crédito, la exigencia del art. 3109, Cód.Civ., apunta al caso en el cual la
certidumbre existe, pues de lo contrario bastará, para los efectos hipotecarios, fijar el valor
estimatorio, pues de la armonización de los arts. 3131, inc. 4, y 3109, in fine, no se admite
otra interpretación.
-Hipoteca abierta significa que se garantizan con ese gravamen todas o algunas
operaciones que se hayan celebrado o realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor,
sin que puedan aquéllas ser determinadas. Es decir que bajo el cobijo de ese gravamen se
pretende amparar un número indefinido de operaciones realizadas o a realizar entre los
contratantes que no quedan definidas y cuyo ámbito puede quedar extendido sin límites
conocidos por aquéllos. Se dan normalmente en el ámbito bancario o en el comercial,
aunque podrían tener lugar fuera de él. Es decir, con la hipoteca abierta se contrae la
garantía real para asegurar un cúmulo de operaciones comerciales, financieras y son
omnicomprensivas de créditos indeterminados de tal suerte que solamente se encuentran
genéricamente individualizados en el acto constitutivo; también está el supuesto del rango
compartido en que los acreedores prestan conformidad para que otros posteriores tengan
el mismo rango que ellos y no uno postergado. Esta hipoteca se considera abierta en
cuanto a la posibilidad del acreedor de que uno posterior en el tiempo comparta el rango.
El art. 19, ley 17801, autoriza un pacto entre acreedores y deudor para sustraer a aquellos
de los efectos del principio de prioridad compartiendo la prioridad o autorizando que sea
compartida.
Las hipotecas abiertas, refiriéndonos al caso de hipotecas que garantizan obligaciones
indeterminadas, sólo pueden existir en regímenes en los que dicho gravamen no es
un derecho accesorio sino independiente de la existencia del crédito principal,
convirtiéndose en un derecho sustantivo.29 Nuestra ley no permite la creación de otros
derechos reales fuera de los reglados y tampoco resulta posible modificar las
características de los existentes.
29 Conf. Nuta, Ana Raquel, Ob. Cit. pág. 80 y ss. en concordancia con Moisset de Espanés y otros.
80
De lo hasta aquí expuesto no debe inferirse que las obligaciones tengan que tener
existencia concreta al momento de constituirse la garantía, pero deben estar determinadas
y no puede calificarse a la hipoteca abierta como una variedad atípica de ese género, pues
carece de uno de sus requisitos esenciales vitales para su existencia. Ergo, no es hipoteca
en los términos en que se la concibe en nuestro ordenamiento legal. Con lo cual, más allá
de la prohibición legal de crear nuevos tipos de derechos reales no es válida al no
ajustarse tal modalidad a la propia definición de hipoteca y en la medida en que pierde su
condición de garantía accesoria.
Ha entendido y propiciado Highton que es el principio de accesoriedad y no el de
especialidad, como suele distinguirse, el que se ve violentado con la creación de una
hipoteca "abierta" del tipo de las constituidas por créditos indeterminados (o hipoteca
abierta propiamente dicha). Coincido con tal posición plenamente y si advertimos la
pérdida de la calidad de garantía accesoria que gana esa modalidad de gravamen al no
poder determinar a qué crédito está accediendo y está asegurando, quedando en una
maraña imprecisa, no cabe otra conclusión que la expuesta.30
En definitiva, aunque sea futuro, eventual, natural, debe estar el crédito particularizado en
todos sus elementos al constituirse la hipoteca y ello a fin de salvaguardar el principio de
accesoriedad en virtud del cual tiene existencia misma el gravamen. Esto es, el gravamen
hipotecario debe reconocer el crédito al que accede. Lo cual significa que con la mayor
precisión posible deben encontrarse individualizados: los sujetos, objeto y causa-fuente de
la obligación (exigidos en el art. 3131 CCiv.)
De todos modos el tema puede traer muchas complicaciones para establecer el
verdadero límite por el cual se ingresa a la constitución de una hipoteca abierta,
violentando la exigencia legal, sobre todo en la actualidad, en que, como ya se adelantó,
se garantizan muchos tipos de operaciones comerciales eventuales en las que las
obligaciones quedan bastante indeterminadas, y máxime si se tiene en cuenta el contexto
económico en que se desenvuelve el contrato, también ya enunciado. Su reflejo procesal
estará dado en la habilidad del título para exigir el cobro del crédito.
Si se encuentra en el marco de una contratación mercantil específica, como puede ser el
suministro de mercaderías, es posible que la indeterminación no fuera tal en la medida en
que ambas partes conocen los límites y términos de la contratación, de acuerdo con lo que
es de práctica, y recordando que de conformidad con lo dispuesto por el art. 1198 CCiv.,
los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo
que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión.
Se cumple con el requisito de la especialidad en la hipoteca dada en garantía de
créditos indeterminados generalmente comprensivos de todos los créditos presentes y
30 Highton, Elena, “Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito”, Depalma, Bs As, 2000, págs. 171/72.
80
futuros, pues desde el primer momento queda fijada la responsabilidad hipotecaria al
establecerse cuál es el monto por el que la finca responde, independientemente de cuál
sea el crédito o monto del mismo. El requisito de la determinación del crédito no está
fundado en ningún principio de especialidad, sino en la accesoriedad de la hipoteca, y
es una consecuencia del carácter de derecho real de garantía que ésta asume respecto
del crédito -que puede ser futuro o eventual- el que aparece como elemento principal de la
relación jurídica.31
Es importante agregar, el proyecto de reforma y unificación del año 1998 se pronunciaba
por la admisión. Y para Rivera, entre tales autores, la legislación hipotecaria debería
abandonar la "especialidad" como está concebida en los arts. 3109 y 3131 inc. 2, lo cual
haría "avanzar" a nuestro derecho hipotecario abriéndose a "las necesidades del crédito",
señalando que las modificaciones "serían las mínimas que debemos pensar si queremos
un sistema de garantías reales que no huela a naftalina como el vigente".
2- EJECUCIÓN HIPOTECARIA ESPECIAL
LEY 24.441: DEL FINANCIAMIENTO DE LA VIVIENDA Y LA CONSTRUCCION.
Metodología de la ley:
TITULO I. Del fideicomiso: CAPITULO I (Art.1º a 3º); CAPITULO II: El fiduciario (Art.4º al
10º); CAPITULO III: Efectos del fideicomiso (Art.11º al 18º); CAPITULO IV: Del fideicomiso
financiero (Art.19º a 20º); CAPITULO V: De los certificados de participación y títulos de
deuda (Art.21º a 22º); CAPITULO VI: De la insuficiencia del patrimonio fideicomitido en el
fideicomiso financiero (Art.23º a 24º); CAPITULO VII: De la extinción del fideicomiso (Art.
25º a 26º).-
TITULO II. Contrato de “Leasing” derogado por Ley Nº 25.248.-
TITULO III. De las Letras Hipotecarias (Art. 35º al 49º).-
TITULO IV. De los créditos hipotecarios para la vivienda (Art. 50º a 51º).-
TITULO V. Régimen especial de ejecución de hipotecas (Art. 52º al 67º).-
TITULO VI. Reformas al Código Civil (Art. 68º al 76º).-
TITULO VII. Modificaciones al régimen de corretaje (Art. 77º).-
31 C. Nac. Com., sala A, 29/11/1993, "Molinos Río de La Plata v. Flander Investmen Corporation SA s/ejecución hipotecaria”, [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).
80
TITULO VIII. Modificaciones a la Ley de fondos comunes de inversión (Art. 78º).-
TITULO IX. Modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.(Art. 79º).-
TITULO X. Modificaciones al régimen registral (Art. 80º a 81º).-
TITULO XI. Modificaciones al Código Penal (Art. 82º).-
TITULO XII. Modificaciones a las leyes impositivas. CAPITULO I: (Art. 83º al 85º).-
TITULO XIII. Desregulación de aspectos vinculados a la construcción en el ámbito de la
Capital Federal (Art. 86º al 98º).-
Para CRISTINA N. ARMELLA la ley se rotula como de “financiamiento de la vivienda y
construcción” y según su exposición de motivos apunta a concretar el derecho
constitucional de acceso a una vivienda digna para todos los habitantes de la Nación (art.
14 bis C.N.). Sin embargo no es este el objetivo principal o directo de la ley, sino mas bien,
la generación de un mercado hipotecario manejado e instrumentado por uno o mas bancos
mayoristas que emiten títulos que documentan dichos créditos hipotecarios facilitando así
su fácil y rápida circulación que eventualmente podrá aplicarse a créditos hipotecarios para
el acceso a la vivienda, como consecuencia indirecta, mediata o secundaria.
TITULO I - Del fideicomiso - CAPITULO I
ARTICULO 1º — Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la
propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla
en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al
cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
ARTICULO 2º — El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una
persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en
este último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura.
Podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se
beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso de
no aceptación, renuncia o muerte.
Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que
el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare
o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante.
80
El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte,
salvo disposición en contrario del fiduciante.
ARTICULO 3º — El fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en
alguna de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al menos las
enunciaciones requeridas por el artículo 4. En caso de que el fiduciario designado por
testamento no aceptare se aplicará lo dispuesto en el artículo 10 de la presente ley.
CAPITULO II - El fiduciario
ARTICULO 4º — El contrato también deberá contener:
a) La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal
individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los
requisitos y características que deberán reunir los bienes;
b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso;
c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más
de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso
en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad;
d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso;
e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
ARTICULO 5º — El fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán
ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a
funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas
jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que
deban cumplir.
ARTICULO 6º — El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la
convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la
base de la confianza depositada en él.
ARTICULO 7º — El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir
cuentas, la que podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones
contractuales ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la
prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.
80
En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una
periodicidad no mayor a un (1) año.
ARTICULO 8º — Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso
de los gastos y a una retribución. Si ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la fijará el
juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes
a cumplir.
ARTICULO 9º — El fiduciario cesará como tal por:
a) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante; o a
pedido del beneficiario con citación del fiduciante;
b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona física;
c) Por disolución si fuere una persona jurídica;
d) Por quiebra o liquidación;
e) Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa. La
renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al
fiduciario sustituto.
ARTICULO 10. — Producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por
el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo
hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario a una de las entidades
autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 19. Los bienes fideicomitidos serán
transmitidos al nuevo fiduciario.
CAPITULO III - Efectos del fideicomiso
ARTICULO 11. — Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria
que se rige por lo dispuesto en el título VII del libro III del Código Civil y las disposiciones
de la presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de
los bienes cuando éstos no sean cosas.
ARTICULO 12. — El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el
momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los
bienes respectivos.
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ARTICULO 13. — Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes
deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.
Cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros
bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos
de disposición sobre los mismos, dejándose constancia de ello en el acto de adquisición y
en los registros pertinentes.
ARTICULO 14. — Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del
patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario
emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo
riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse
asegurado.
ARTICULO 15. — Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o
colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes
fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los
acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes
fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.
ARTICULO 16. — Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas
en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes
fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas
obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de
otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según visiones contractuales,
procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los
bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de
privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo
pertinente las normas del artículo 24.
ARTICULO 17. — El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo
requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del
fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario.
ARTICULO 18. — El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que
correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como
contra el beneficiario.
El juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del
fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente.
80
CAPITULO VII - De la extinción del fideicomiso
ARTICULO 25. — El fideicomiso se extinguirá por:
a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del
plazo máximo legal;
b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la
revocación no tendrá efecto retroactivo;
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato.
ARTICULO 26. — Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a
entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los
instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.
FIDEICOMISO DE ACTIVOS HIPOTECARIOS:
Concepto
Con el dictado de la Ley Nº 24.441 se incorpora al derecho positivo la figura del
fideicomiso. En ella se define que habrá fideicomiso “...cuando una persona (fiduciante)
transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien se obliga
a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al
cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”32.
Las partes que participan del contrato son:
Fiduciante (Originador) Origina los créditos o activos y transmite la propiedad
fiduciaria de los bienes.
Fiduciario (Trustee) Tiene la propiedad fiduciaria de los bienes
fideicomitidos, y la ejerce en beneficio de terceros.
Pueden actuar como fiduciarios las entidades
financieras y demás entidades inscriptas en el Registro
de Fiduciarios Financieros, autorizada por la CNV.
Beneficiario Es quien recibe la utilidad del fideicomiso mientras éste
dura.
Fideicomisario o Es la persona a quien deben entregarse los bienes
32 Ley Nº 24.441 art. 1
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destinatario final cuando finalice el plazo del fideicomiso o se verifique la
condición a la que se subordina.
Clases de fideicomisos:
La diversidad de combinaciones que puede adquirir el contrato de fideicomiso es muy
variada, ya que dependerá de las características del negocio en el cual la propiedad
fiduciaria es el medio elegido para alcanzar la finalidad de las partes.
De acuerdo a la finalidad que cumplen dichos bienes fideicomitidos, y el encargo efectuado
respecto de ellos al fiduciario, los fideicomisos pueden clasificarse en:
Fideicomiso de Administración: Son aquellos en los que el único y
principal objetivo del negocio fiduciario, radica en la transferencia del patrimonio
fideicomitido para que el fiduciario los administre hasta tanto se cumpla el plazo o
condición pautada en el contrato, luego de la cual la propiedad de los bienes se pasará al
fideicomisario.
Fideicomiso Financiero: Son aquellos en los cuales el fiduciario, debe
necesariamente, ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada para
actuar en tal carácter.
En el apartado 3, tratare este tema con mayor detalle.
Fideicomiso de Garantía: Son aquellos en los cuales el fiduciante
transfiere al fiduciario la titularidad fiduciaria de bienes con el fin de asegurar el
cumplimiento de una obligación a su cargo o a cargo de un tercero. El fiduciario, una vez
acreditado el incumplimiento, procederá a la venta o la entrega en propiedad los bienes al
beneficiario o tercero acreedor, según lo establecido en el contrato.
En este contrato el deudor (u otra persona por él) entrega un bien al fiduciario para que
sirva de garantía de pago de una deuda. El rol del fiduciario es vigilar el cumplimiento de
las pautas contractuales del pago de la deuda, como a realizar los actos necesarios en
caso de incumplimiento. El pago o la entrega de los bienes por incumplimiento, actuaría
como condición resolutoria del dominio fiduciario. El fiduciante en este tipo de fideicomiso,
no tiene intenciones de desprenderse de los bienes fideicomitidos, salvo su aplicación al
pago de las obligaciones que garantice.
Fideicomiso de Inversión: Son aquellos que tienen por finalidad que los
bienes fideicomitidos sean invertidos por el fiduciario, de acuerdo a las especificaciones
del contrato, para beneficio del fiduciante, o el beneficiario.
80
Este tipo de fideicomiso es asimilable a los fondos comunes de inversión, donde el rol del
fiduciario estaría siendo desempeñado por la sociedad gerente del fondo.
Fideicomiso Inmobiliario: Son aquellos en los que el fiduciario recibe
bienes inmuebles con el fin de desarrollar y comercializar un emprendimiento inmobiliario,
cuyo fin es la enajenación y/o rrendamiento.
Fideicomiso Testamentario: Son aquellos que por disposición de última
voluntad, una persona (causante-fiduciante) dispone la transmisión de una parte de su
haber hereditario a un heredero forzoso o un tercero (fiduciario), para que lo administre en
beneficio de un heredero forzoso o tercero (beneficiario); y a transmitirlo a la finalización
del plazo estipulado a un heredero forzoso o tercero (fideicomisario). Prevista en los art. 3
y 73 de la Ley 24.441.
Fideicomiso Financiero:
CAPITULO IV - Del fideicomiso financiero
ARTICULO 19. — Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las
reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad
especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario
financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio
fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así
transmitidos.
Dichos certificados de participación y títulos de deudo serán considerados títulos valores y
podrán ser objeto de oferta pública.
La Comisión Nacional de Valores será autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos
financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias.
ARTICULO 20. — El contrato de fideicomiso deberá contener las previsiones del artículo 4
y las condiciones de emisión de los certificados de participación o títulos representativos
de deuda.
CAPITULO V - De los certificados de participación y títulos de deuda
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ARTICULO 21. — Los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario. Los
títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrán ser
emitidos por el fiduciario o por terceros, según fuere el caso. Los certificados de
participación y los títulos representativos de deuda podrán ser al portador o nominativos,
endosables o no, o escriturales conforme al artículo 8 y concordantes de la ley 23.576 (con
las modificaciones de la ley 23.962). Los certificados serán emitidos en base a un
prospecto en el que constarán las condiciones de la emisión, y contendrá las
enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, con somera
descripción de los derechos que confieren.
Podrán emitirse certificados globales de los certificados de participación, para su
inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se considerarán definitivos,
negociables y divisibles.
ARTICULO 22. — Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación con
derechos diferentes. Dentro de cada clase se otorgarán los mismos derechos. La emisión
puede dividirse en series.
CAPITULO VI - De la insuficiencia del patrimonio fideicomitido en el fideicomiso
financiero
ARTICULO 23. — En el fideicomiso financiero del capítulo IV, en caso de insuficiencia del
patrimonio fideicomitido, si no hubiere previsión contractual, el fiduciario citará a asamblea
de tenedores de títulos de deuda, lo que se notificará mediante la publicación de avisos en
el Boletín Oficial y un diario de gran circulación del domicilio del fiduciario, la que se
celebrará dentro del plazo de sesenta días contados a partir de la última publicación, a fin
de que la asamblea resuelva sobre las normas de administración y liquidación del
patrimonio.
ARTICULO 24. — Las normas a que se refiere el artículo precedente podrán prever:
a) La transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual giro;
b) Las modificaciones del contrato de emisión, las que podrán comprender la remisión de
parte de las deudas o la modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales;
c) La continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del
fideicomiso;
d) La forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicomitido;
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e) La designación de aquel que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio como
unidad o de los activos que lo conforman;
f) Cualquier otra materia que determine la asamblea relativa a la administración o
liquidación del patrimonio separado.
La asamblea se considerará válidamente constituida cuando estuviesen presentes
tenedores de títulos que representen como mínimo dos terceras partes del capital emitido
y en circulación; podrá actuarse por representación con carta poder certificada por
escribano público, autoridad judicial o banco; no es necesaria legalización.
Los acuerdos deberán adoptarse por el voto favorable de tenedores de títulos que
representen, a lo menos, la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación, salvo en
el caso de las materias indicadas en el inciso b) en que la mayoría será de dos terceras
partes (2/3) de los títulos emitidos y en circulación.
Si no hubiese quórum en la primera citación se deberá citar a una nueva asamblea la cual
deberá celebrarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha fijada para la
asamblea no efectuada; ésta se considerará válida con los tenedores que se encuentren
presentes. Los acuerdos deberán adoptarse con el voto favorable de títulos que
representen a los menos la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación.
Concepto
La misma Ley define al fideicomiso financiero como “...aquel contrato de fideicomiso sujeto
a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiero o una sociedad
especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario
financiero, y beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio
fiduciario o de títulos representativos de deudas garantizados con los bienes así
transmitidos”33.
La Resolución General 290/97 de la CNV, define que habrá fideicomiso financiero
“...cuando una o más personas (fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de bienes
determinados a otra (fiduciante), quien deberá ejércela en beneficio de titulares de los
certificados de participación en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de
títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos
33 Ley Nº 24.441 art .19
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(beneficiarios) y transmitirlo al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios)
al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato”.34
El fideicomiso financiero es una especie dentro de los contratos de fideicomiso, y su
alejamiento del régimen general se manifiesta en las condiciones que se exigen para
poder revestir el carácter de fiduciario financiero, en las soluciones previstas en los casos
de insuficiencia patrimonial y la sujeción a autoridades de contralor como la Comisión
Nacional de Valores (CNV) y el Banco Central de la República Argentina (BCRA).
Una característica esencial del fideicomiso financiero es que el fiduciario debe, ser una
entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la CNV para actuar en tal
carácter, y es la autoridad de aplicación.
La Resolución General 290/97 introduce limitaciones de importancia en cuanto a las
vinculaciones societarias que puedan existir entre el fiduciario y el fiduciante. Así, se
establece que el fiduciario y el fiduciante no podrán tener accionistas comunes que posean
en conjunto el 10% o más de capital del fiduciario y del fiduciante, o de las entidades
controlantes del fiduciario o del fiduciante. El fiduciario tampoco podrá ser sociedad
vinculada al fiduciante o a accionistas que posean más del 10 % del capital del fiduciante.
Se procura con esta limitación mantener la independencia entre fiduciario y fiduciante, para
no confundir sus roles dentro del contrato, por el cual uno le transfiere al otro la propiedad
de los activos a título de confianza.
La seguridad que ofrece este instrumento de inversión, se basa en que el patrimonio
destinado al fondo fiduciario es inembargable por deudas del administrador o del
fiduciante, lo que le da una ventaja respecto a otros instrumentos como las obligaciones
negociables, donde el inversor es el que asume el riesgo de la empresa que realiza la
emisión. Al respecto, se puede inferir que se evita el riesgo de quiebra.
Esta clase de fideicomiso es una de las técnicas de financiamiento mediante la emisión de
títulos valores, denominada securitización. Pero no toda emisión de títulos valores,
titulación, es una securitización. En sus aspectos formales se asemejan:
Cotizan en mercados secundarios
Son sometidos a un proceso de calificación de riesgo
Son productos financieros autónomos
Pero se diferencian en:
34 R.G. 290/97 Título III art. 2
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SECURITIZAR TITULIZAR
Instrumentos de refinanciamiento y empréstito
indirectoInstrumentos de endeudamiento privado directo
Existencia de un grupo de activos financieros de
mediano y largo plazo, como respaldo de los
títulos emitidos
El capital social y un giro comercial
determinado, es el respaldo de los títulos
emitidos.
La calidad del activo que se securitiza es la
garantía de la capacidad de repago de los títulos
emitidos
La solvencia y reputación crediticia del ente
emisor son las garantías del repago de los
títulos emitidos
Los servicios que generan los títulos emitidos
son sufragados con el flujo de fondos de los
activos que sirven de respaldo
Los servicios de los títulos emitidos son
sufragados con los ingresos del emisor,
independientemente del origen que tengan
De esta forma, el titular original de una masa de créditos canjea sus activos financieros
inmovilizados (generalmente a largo plazo), por nuevos fondos provenientes de la emisión
de títulos valores; los cuales son colocados entre los inversores en el mercado de
capitales.
El fiduciario (entidad financiera o sociedad especialmente autorizada por la C.N.V.)
administra dichos activos financieros inmovilizados (patrimonio fiduciario), los cuales
respaldan la capacidad de repago de los títulos valores emitidos.
Información Contable
La información contable que emita el fideicomiso tendrá al menos tres usuarios principales:
El fiduciante, pues a través de ella observará si el fiduciario está o no cumpliendo
el encargo de confianza realizado, sobre los bienes fideicomitidos.
El beneficiario, pues contará con información sobre el origen y administración de
los beneficios percibidos y a percibir.
El fideicomisario, para conocer la composición y evolución de los bienes que
recibirá a la finalización del contrato de fideicomiso.
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Independientemente de estos tres usuarios básicos y comunes a toda clase de
fideicomiso, podrán demandar información contable otros usuarios tales como: el Fisco, la
Comisión Nacional de Valores, inversores, etc.
La información contable a emitir por el fideicomiso tendrá por objetivo informar sobre:
a) La composición del patrimonio fiduciario,
b) Las variaciones que el mismo ha experimentado,
c) La conformación del beneficio (o pérdida) acaecido en un determinado período
d) Las actividades financieras realizadas.
Estos objetivos de información podrán ser alcanzados a través de los estados contables
básicos.
I. Estado de Situación Patrimonial Fiduciario
II. Estado de Resultados Fiduciarios: Suministra información sobre las causas que
generaron los beneficios atribuíbles al beneficiario, en un determinado período o ejercicio.
III. Estado de Evolución del Patrimonio Fiduciario : Informa sobre la composición del
patrimonio neto fiduciario, y las causas de las variaciones que el mismo ha experimentado
en un determinado período o ejercicio.
IV. Estado de Origen y Aplicación de Fondos Fiduciarios: Informa en forma resumida
las actividades de financiación e inversión, a través de las causas de variación de los
fondos fiduciarios, en un determinado período o ejercicio.
Estos estados básicos podrán ser acompañados de Información Complementaria,
a través de Notas y Anexos.
El titulo III de la Ley 24.441 regula figura de las “Letras Hipotecarias”, definiéndolas en el
Art. 35º como “titulo valores con garantía hipotecarias”.
La Letra Hipotecaria, como todos los títulos valores es el documento, cuya posesión
resulta necesaria y suficiente para el ejercicio del derecho literal (es decir que el derecho
solo existe en la medida y con los alcances que surgen de la letra), autónomo
(independiente del negocio que le dio origen) e incorporado a ella.
Son requisitos especiales indispensables que se deben cumplir en el supuesto de la letra
hipotecaria creada por la Ley 24.441:
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-Formalidad: la letra debe ajustarse estrictamente a las formas indicadas en la Ley porque
al emitírsela se extingue por novación el negocio causal que le dio origen y nace otro, que
tiene la medida consignada en la letra.
-Completitividad: la letra se basta a sí misma, sin que pueda recurrirse a elementos
extracarturales para determinar el alcance del derecho incorporado a ella.
-Abstracción Causal: la relación que nace con la emisión de la letra se independiza de la
relación causal en cuya virtud se emitió y el derecho existe en la medida que se halle
contenido en la letra. Esta característica adquiere mayor relieve en las letras hipotecarias
creadas por la Ley 24.441, en virtud de la novación que provoca.
-Autónomo: el derecho que consta en el documento nace en forma originaria y no
derivada.
Finalidad:
Según Rivera la finalidad que perseguía era la de crear un título valor con un derecho real
que lo garantizara y que permitiera la rápida circulación del crédito hipotecario incorporado,
posibilitando de este modo dar liquidez a la inversión facilitando el otorgamiento e
instrumentación de créditos genuinos y accesibles destinados a la construcción y a la
vivienda, al amortizarse una expeditiva transmisión de créditos mediante el simple endoso
del documento cartular al que se encontrare incorporado.
La finalidad enunciada surge del art. 49º de la Ley: “Las personas autorizadas a hacer
oferta pública como fiduciario o a administrar fondos comunes de inversión, podrán emitir
títulos de participación que tengan como garantía letras hipotecadas o constituir fondos
comunes con ellos conforme las disposiciones reglamentarias que se dicten”.
LA HIPOTECA Y LAS LETRAS HIPOTECARIAS:
TITULO III
De las letras hipotecarias
ARTICULO 35. — Las letras hipotecarias son títulos valores con garantía hipotecaria.
ARTICULO 36. — La emisión de letras hipotecarias sólo puede corresponder a hipotecas
de primer grado y estar consentida expresamente en el acto de constitución de la hipoteca.
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ARTICULO 37. — La emisión de letras hipotecarias extingue por novación la obligación
que era garantizada por la hipoteca.
ARTICULO 38. — La emisión de letras hipotecarias no impide al deudor transmitir el
dominio del inmueble; el nuevo propietario tendrá los derechos y obligaciones del tercer
poseedor de cosa hipotecada. La locación convenida con posterioridad a la constitución de
la hipoteca será inoponible a quienes adquieran derechos sobre la letra o sus cupones. El
deudor o el tercero poseedor tienen la obligación de mantener la cosa asegurada contra
incendio en las condiciones usuales de plaza; el incumplimiento causa la caducidad de los
plazos previstos en la letra.
ARTICULO 39. — Las letras hipotecarias son emitidas por el deudor, e intervenidas por el
Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la jurisdicción donde se encuentre el
inmueble hipotecado, en papel que asegure su inalterabilidad, bajo la firma del deudor, el
escribano y un funcionario autorizado del registro, dejándose constancia de su emisión en
el mismo asiento de la hipoteca. Las letras hipotecarias deberán contener las siguientes
enunciaciones:
a) Nombre del deudor y, en su caso, del propietario del inmueble hipotecado;
b) Nombre del acreedor;
c) Monto de la obligación incorporada a la letra, expresado en una cantidad determinada
en moneda nacional o extranjera;
d) Plazos y demás estipulaciones respecto del pago, con los respectivos cupones, salvo lo
previsto en el artículo 41 para las letras susceptibles de amortizaciones variables;
e) El lugar en el cual debe hacerse el pago;
f) Tasa de interés compensatorio y punitorio;
g) Ubicación del inmueble hipotecado y sus datos registrales y catastrales;
h) Deberá prever la anotación de pagos de servicios de capital o renta o pagos parciales;
i) La indicación expresa de que la tenencia de los cupones de capital e intereses acredita
su pago, y que el acreedor se halla obligado a entregarlos y el deudor a requerirlos;
j) Los demás que fijen las reglamentaciones que se dicten.
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ARTICULO 40. — Las letras hipotecarias se transmiten por También se dejará constancia
en las letras de las modificaciones que se convengan respecto del crédito, como las
relativas a plazos de pago, tasas de interés, etcétera, las letras hipotecarias también
podrán ser escriturales.
endoso nominativo que se hará en el lugar habilitado para ello en el título, o en su
prolongación; deberá constar el nombre del endosatario, quien podrá volver a transmitir el
título bajo las mismas formas, y la fecha del endoso. No es necesaria notificación al
deudor, y éste no podrá oponer al portador o endosatario las defensas que tuviere contra
anteriores endosatarios o portadores del título salvo lo dispuesto en el artículo 42, in fine.
El endoso de la letra hipotecaria es sin responsabilidad del endosante.
ARTICULO 41. — Las letras hipotecarias tendrán cupones para instrumentar las cuotas de
capital o servicios de intereses. Quien haga el pago tendrá derecho a que se le entregue el
cupón correspondiente como único instrumento válido acreditativo. Si la letra fuera
susceptible de amortización en cuotas variables podrá omitirse la emisión de cupones; en
ese caso el deudor tendrá derecho a que los pagos parciales se anoten en el cuerpo de la
letra, sin perjuicio de lo cual serán oponibles aun al tenedor de buena fe los pagos
documentados que no se hubieren inscrito de esta manera.
ARTICULO 42. — El pago se hará en el lugar indicado en la letra. El lugar de pago podrá
ser cambiado dentro de la misma ciudad, y sólo tendrá efecto a partir de su notificación al
deudor.
ARTICULO 43. — Verificados los recaudos previstos en el artículo precedente, la mora se
producirá en forma automática al solo vencimiento, sin necesidad de interpelación alguna.
ARTICULO 44. — El derecho real de hipoteca incorporado al título se rige por las
disposiciones del Código Civil en materia de hipoteca.
ARTICULO 45. — El portador de la letra hipotecaria o de alguno de los cupones puede
ejecutar el título por el procedimiento de ejecución especial previsto en el título IV de esta
ley cuando así se hubiere convenido en el acto de constitución de la hipoteca. De ello
deberá dejarse constancia en la letra y en los cupones.
ARTICULO 46. — Al título valor son subsidiariamente aplicables, en cuanto resulten
compatibles, las reglas previstas por el decreto ley 5965/63 para la letra de cambio.
ARTICULO 47. — Las acciones emanadas de las letras hipotecarias prescriben a los tres
(3) años contados desde la fecha del vencimiento de cada cuota de capital o interés.
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ARTICULO 48. — La cancelación de la inscripción de la emisión de las letras, y por ende
de la hipoteca, se podrá hacer a pedido del deudor mediante la presentación de las letras y
cupones en su caso con constancia de haberse efectuado todos los pagos de capital e
intereses. El certificado extendido por el juez tendrá el mismo valor que las letras y/o
cupones a los efectos de su presentación para la cancelación de la hipoteca.
ARTICULO 49. — Las personas autorizadas a hacer oferta pública como fiduciarios o a
administrar fondos comunes de inversión, podrán emitir títulos de participación que tengan
como garantía letras hipotecarias o constituir fondos comunes con ellos, conforme las
disposiciones reglamentarias que se dicten.
1)-Normas Aplicables: En principio se aplican las normas de la Ley Nº 24.441 pero ademas
el art. 44º dispone que “El Derecho Real de Hipoteca incorporado al título se rige por las
disposiciones del Código Civil en materia de Hipoteca” y el art. 46º establece que: “Al titulo
valor son subsidiariamente aplicables, en cuanto resulten compatibles, las reglas previstas
por el decreto Ley Nº 5.965/63 para la Letra de cambio”.
2)-Prohibición de disponer: art. 38º “La emisión de Letras Hipotecarias no impide al deudor
transmitir el dominio del inmueble…” y complementando el art. 3.157 del Código establece
“El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las
facultades inherentes al derecho de propiedad…”.Si bien en el régimen del Código no
podría prohibirse la transferencia del inmueble hipotecado (art. 1.364) si puede pactarse
que en caso de transferencia los plazos caduquen; en el caso de hipoteca con letras
hipotecarias según la Ley 24.441, entendemos que no puede imponerse al deudor la
misma situación y la transmisión que realice del inmueble no ocasionará la caducidad de
los plazos.
Cuando la ley permite la caducidad de los plazos, así lo dispone expresamente, en tal
sentido establece que “…El deudor o el tercero poseedor tienen la obligación de mantener
la cosa asegurada contra incendio en las condiciones usuales de plaza; el incumplimiento
causa la caducidad de los plazos previsto en la letra”:
Consideramos que los derechos del acreedor –tenedor de la letra- estarán suficientemente
cubiertos con la garantía hipotecaria y su efecto de perseguir la cosa en manos de quien
esté.
3)-La locación y su oponibilidad: La segunda parte del art. 38º dispone “La locación
convenida con prioridad a la constitución de hipotecas será oponible a quienes adquieran
derechos sobre la letra o sus cupones”. La interpretación doctrinaria y jurisprudencial en
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este punto no es pacifica, así para algunos es de aplicación el articulo 1.498 “Enajenada
una finca arrendada, por cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el
tiempo convenido”; pero para otros es de rigor el art. 3.157 según el cual no sería oponible
la locación por implicar un “detrimento de los derechos del acreedor hipotecado”.
4)-Grado hipotecario: Las letras hipotecarias sólo pueden emitirse cuando provengan de
hipotecas de primer grado, así lo establece el art. 36º “La emisión de letras hipotecarias
sólo puede corresponder a hipotecas de primer grado y estar consentida expresamente en
el acto de constitución de hipoteca.” Es decir no pueden emitirse letras hipotecarias en
relación a hipotecas de segundo o ulterior grado, y las que si se expidieren no valdrán
como letras hipotecarias y no se le aplicara el régimen de la Ley Nº 24.441: en tal caso, y
si fuere procedente, le será de aplicación el régimen del art. 3.202 del Código Civil.
5)-Consentimiento: La hipoteca causante de las letras hipotecarias debe estar consentida
así lo dispone el art. 36º en la última parte “…y estar consentida expresamente en el acto
de constitución”; en consecuencia no es aplicable la segunda parte del articulo 3.130 del
C.C. que permite la aceptación por instrumento posterior. Se agrega el requisito de ser
“expresa “, es decir, manifestar la aceptación por escrito y de forma clara. El hipotecante y
el acreedor (originario) no podrán faltar en el acto de la constitución de la hipoteca, y
deberán manifestar expresamente su aceptación con la emisión de las letras hipotecarias;
pero ¿Qué sucede si ello no se produce? En tal caso, le será de aplicación la solución del
art. 3.202 del Código Civil.
Distintos tipos de letras:
1)-Instrumentales y Escriturales: El art. 39º de la Ley indica las previsiones que deberá
contener la letra hipotecaria cuando se emita en forma de documento, o sea que el
derecho se materialice en un título valor. Pero también la Ley admite las “Letras
hipotecarias escriturales”(art. 39º in fine).Se denominan obligaciones negociables
escriturales a las que no se materializan en un título valor sino que es reemplazado por la
inscripción en un registro.
2)-Letras hipotecarias con cupones y sin cupones: La distinción surge del artículo 41 de la
Ley, que dispone que las letras hipotecarias tendrán cupones para instrumentar las cuotas
de capital o servicio de intereses. En el caso que las letras tengan cupones , el art. 41º
establece que quien haga el pago tendrá derecho a que se le entregue el cupón
correspondiente como único instrumento válido acreditativo del pago. También trata las
letras sin cupones y dice que “si la letra fuere susceptible de amortización en cuotas
80
variables, podrá omitirse la emisión de cupones”; en este caso el deudor tendrá derecho a
que los pagos parciales se anoten en el cuerpo de la letra, sin perjuicio de lo cual serán
oponibles aún al tenedor de buena fe, los pagos documentados que no se hubieran
inscripto de esa manera.
Forma de emisión:
Respecto de un mismo crédito hipotecario puede emitirse una o varias letras (con o sin
cupones), constituyendo cada una de ellas instrumentos carturales independientes que se
regirán cada una por los principios enunciados . Es decir que cada una tendrá su propio
sistema de vencimiento y caducidad de plazo por falta de pago de alguna/s cuota/s,
sistema que deberá constar en cada letra que, en sí misma, constituirá un título autónomo
habiéndose producido por la novación regular por el art. 37º, por lo que las letras no
permanecen vinculadas al negocio causal.
Las letras hipotecarias son emitidas por el deudor e intervenidas por el Registro de
Propiedad Inmueble que corresponde a la jurisdicción donde se encuentre el inmueble
hipotecado, en papel que asegure su inalterabilidad, bajo firma del deudor, el escribano y
un funcionario del Registro, dejándose constancia de su emisión en el mismo asiento de la
hipoteca.
Enunciaciones:
El art. 39º las prevé y son las siguientes:
a)-Nombre del deudor y en su caso, del propietario del inmueble hipotecado.
b)-Nombre del acreedor.
c)-Monto de la obligación incorporada a la letra, expresado en una cantidad determinada
en moneda nacional o extranjera. Se satisface así el requisito esencial de la especialidad
en cuanto al crédito que rige en materia hipotecaria (art. 3.109 y 3.131 ap. 4 del C.C.),
pues de lo contrario debería recurrirse a elementos extracarturales para establecer el
monto garantizado.
d)- Plazos y demás estipulaciones respecto del pago, con los respectivos cupones salvo lo
previsto en el art. 41 para las letras susceptibles de amortizaciones variables.
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e)- El lugar en el cual debe hacerse el pago. El art. 42º dispone que el pago se hará en el
lugar indicado en la letra. El lugar de pago podrá ser cambiado dentro de la misma ciudad,
y solo tendrá efecto a partir de su notificación a deudor.
f)- Tasa de interés compensatorio y punitorio.
g)- Ubicación del inmueble hipotecado y sus datos registrales y catastrales. Entendiendo
por ubicación del inmueble a calle y numero, barrio o paraje y ciudad, superficie, linderos,
etc. Cuando expresa “datos registrales”, se refiere a los de su inscripción y cuando lo es a
catastrales se refriere a la nomenclatura.
h)- Deberá prever la anotación de pago de servicios de capital o de renta o pagos
parciales.
i)- La indicación expresa de que la tenencia de los cupones de capital y de interese
acredita su pago y que el acreedor se halla obligado a entregarlos y el deudor a
requerirlos.
J)- Los demás que fijan las reglamentaciones que se dicten.
Concluyen el art. 39º estableciendo que “También se dejara constancia en las letras de las
modificaciones que se convengan respecto del crédito, como las relativas a los plazos de
pagos, tasa de intereses, etc.”.
Efectos:
1)-Novación: Es uno de los mas importantes efectos de la letra hipotecaria, teniendo en
cuenta el propósito que persigue el régimen que es el de permitir la mas ágil circulación del
crédito hipotecario incorporado al documento, posibilitando dar liquidez a la inversión.
La novación que produce la elisión es el efecto más importante y diferente del que
consagran las normas comunes (art. 813º C.C.); es decir la extinción del negocio causal
que sustentará la emisión y de las obligaciones emanadas de ese negocio causal (art.801º
C.C.) y su transformación en otra obligación totalmente independiente, que es la obligación
cartular que nace del título valor al que se traslada por mandato de la ley y sin necesidad
de reserva expresa por parte del acreedor ( contrariamente a lo establecido en los arts.
813º y 804º del C.C.), la hipoteca constituida en el contrato originario, cuyas obligaciones
quedaran extinguidas con motivos de la emisión del documento.
Al extinguirse el negocio causal originario con motivo del libramiento de la/s letra/s ni
siquiera las partes podrán invocar facultad alguna del negocio causal ni accionar sobre la
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base de él, porque este se extinguió al librarse la letra hipotecaria, y solo cuentan en
adelante (las partes y los terceros) exclusivamente con las facultades y acciones que
resultaran de la letra. De allí el cuidado fundamental que debe tenerse al redactar ésta. Es
lo que dispone el art. 37º de la Ley 24.441.
2)- Nulidad de la letra: La nulidad de la letra hipotecaria, por cualquier causa que fuere,
provoca el renacimiento de la relación causal originaria. Esto es así porque, si la nueva
obligación carece de validez no hay novación y la primitiva continúa intacta. Al respecto se
aplicaran los principios comunes que, en materia de nulidades establece el C.C.
3)-Transmisión de la letra: Dice el art. 40º de la Ley que “las letras hipotecarias se
transmiten por endoso nominativo que se hará en el lugar habilitado para ello en el titulo, o
en su prolongación, deberá constar el nombre del endosatario quien podrá volver a
transmitir el titulo bajo las mismas formas, y la fecha del endoso. No es necesaria la
notificación al deudor, y éste no podrá oponer al portador o endosatario las defensas que
tuviere contra anteriores endosatarios o portadores del título salvo lo dispuesto en el art.
42º in fine. El endoso de la letra hipotecaria es sin responsabilidad del endosante.”.
Al librador de la letra hipotecaria le son aplicables las consecuencias inherentes a la
calidad del aceptante de la letra de cambio, por la cual la acción directa la posee el tenedor
legitimado contra quien emitió la letra hipotecaria o su avalista.
El tenedor de la letra posee acción cartular contra el librador, pero no contra los
endosantes. Esta constituye una diferencia fundamental respecto del régimen común de
los títulos circulatorios regulados por el decreto ley 5.965/63 en sus arts. 16,17 y 51.
Por consiguiente, no podrá el tenedor de la letra ejecutar a ninguno de los endosatarios;
solo le restan las acciones extracambiarias, es decir, la de reembolso y la de
enriquecimiento. Carece, en cambio, de la acción causal, en virtud de la extinción por
novación del negocio causal que resulta del art. 37º de la ley.
4)-Ejecución: El art. 46 de la Ley dice “al título valor son subsidiariamente aplicables, en
cuanto resulten compatibles, las reglas previstas por el dec.-Ley 5.965/63 para la letra de
cambio.”.
5)-Prescripción: El art. 47 de la Ley dice “las acciones emanadas de las letras hipotecarias
prescriben a los 3 años contados desde la fecha del vencimiento de cada cuota de capital
o intereses.”.
6)-Cancelación: La cancelación de la inscripción de la emisión de las letras, y por ende de
la hipoteca, se podrá hacer a pedido del deudor mediante la presentación de las letras y
cupones en su caso con constancia de haberse efectuado todos los pagos de capital e
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intereses. El certificado extendido por el juez tendrá el mismo valor que las letras y o
cupones a los efectos de su presentación para la cancelación de la hipoteca.
Resultan aplicables en la especie los arts. 3.199 y 3.202 del C.C.
SECURITIZACION-TITULARIZACION
Concepto :
La securitización se podría definir como un mecanismo financiero que permite movilizar
carteras de créditos relativamente líquidos, por medio de un vehículo legal, a través de la
creación, emisión y colocación en el Mercado de Capitales de títulos valores, respaldados
por el propio conjunto de activos que le dieron origen; básicamente es la afectación de un
coedito a un título.
Se pueden securitizar diferentes tipos de activos, siendo el más difundido y conocido, el de
la securitización de hipotecas.
Ventajas:
1- Aumenta la liquidez de las entidades emisoras de créditos, ya que permiten la
transformación de activos de menor liquidez, como son los créditos a cobrar, en
disponibilidades.
2- Se potencia la capacidad prestable de las entidades financieras.
3-Se eliminan los descalces financieros, producidos por la captación de fondos a corto
plazo, como por ejemplo depósitos a plazo fijo y la salida de fondos a través de los
créditos.
4-La mayor liquidez permite el financiamiento de grados de inversión.
5- Se reduce el riesgo crediticio, ya que el titulo valor está generalmente garantizado por
un conjunto de créditos, por lo que existe una diversificación del riesgo para el inversor.
Desventajas.
1-La complejidad de las transacciones y requerimientos de organización, ya que la puesta
en marcha de un proceso de securitización importa la actuación un equipo
interdisciplinario, lo que acarrea costos y gastos asociados al desarrollo de la estructura.
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2- El marco normativo es incierto o incompleto.
Evolución histórica:
Antecedentes en América Latina
Durante los primeros años del desarrollo de este mercado, la mayor parte de las
transacciones securitizadas en América Latina consistieron en operaciones de flujos
futuros de fondos en las que los activos subyacentes de estas emisiones no habían sido
generados al momento de la emisión de los bonos. Por lo tanto, los inversores estaban
asumiendo el riesgo empresarial del originante de dichos activos, quien debía continuar
existiendo durante la vida del bono para poder generar los activos. Este tipo de estructuras
difiere de las técnicas tradicionales de securitización utilizadas en los EE.UU. y en otras
partes del mundo donde se realizaron transacciones en las que se buscaba separar el
riesgo de los activos subyacentes del riesgo de los originantes (como es el caso de las
transacciones garantizadas por activos ya existentes al momento de la emisión del bono,
como los garantizados por créditos hipotecarios).
En los mercados emergentes las primeras titulizaciones se utilizaron para mitigar el riesgo
soberano y por lo tanto, durante los primeros años, las operaciones de financiamiento
estructurado siempre incluyeron mecanismos de cobranzas o pagos offshore (en el
extranjero) y tenían como objetivo mitigar este riesgo soberano con el fin de que el costo
financiero del título reflejara el riesgo crediticio del emisor (que es el originante o vendedor
de los activos subyacentes) en lugar del riesgo soberano. Esta técnica ha permitido a los
emisores corporativos poder beneficiarse con menores costos de financiamiento.-
La Securitización tuvo sus orígenes en la década del 70, como consecuencia de las altas
tasa de interés en el otorgamiento de créditos y de la necesidad de las entidades
financieras de reducir costos para la obtención de fondos. Por ese motivo, muchos
préstamos se transformaron en instrumentos negociables, a los que se denominó
Securitización del crédito. Así nacieron los títulos de deudas respaldados, es decir
garantizados por un activo real, como ser sobre prendas de automotores, con garantía de
facturas conformadas, hipotecas, etc. El gobierno de EE.UU. creó un organismo que inició
el mercado de securitización, desarrollando un titulo garantizado por préstamos
hipotecarios para viviendas. En Europa, el mercado mas desarrollado en cuanto a
securitización es Inglaterra. En América Latina sin duda, México, es quien tiene más
experiencia en la aplicación de esta institución.
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Modalidades:
Debemos distinguir tres grandes grupos de metodologías respecto de la securitización
ellas son:
a)-PASS-THROUGH. Consiste en la venta, cesión, o endoso de activos del originador o
acreedor original a un ente jurídico llamado vehículo, quien emite los títulos valores a ser
colocados entre los inversores.
b)-ASSET-BACKED BONDS: en este caso, los activos permanecen en el patrimonio del
originante. Esta categoría de títulos valores es mejorada con títulos adicionales.
c)PAY-THROUGH: Es una combinación de elementos de los dos tipos básicos descriptos.
Características de los activos a securitizar
Clara configuración de los créditos.
Patrones de pago bien definidos.
Flujos de fondos matemática y estadísticamente predecibles.
Bajos niveles o probabilidades.
Amortización total de los créditos a su vencimiento.
Diversidad de deudores.
Alta liquidez. Retornos superiores a los activos escuritizados.
Sujetos:
1. ORIGINANTE : empresas originadotas de los activos a securitizar, tales como
bancos, financieras, sociedades con objeto especial, generalmente mantienen la
administración de la cartera.(servicer).
2. SERVICER : puede serlo el propio originante o un tercero independiente. Persigue
el cobro del flujo de fondos proveniente del porfolio. Provee informes periódicos al emisor y
a los beneficiarios.
3. VEHICULO: el ente jurídico que adquiere los activos para separarlos del riesgo del
originante y emite los certificados de participación en los ingresos provenientes del pool de
activos, o títulos de deudas garantizados en los mismos.
4. TOMADOR-COLOCADOR DE FONDOS : puede ser un banco de inversión, una
entidad financiera, o un agente bursátil, quien se encargará de la colocación de los títulos
entre los inversores.
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5. INVERSORES : ya sea individual o institucional, es quien adquiere y eventualmente
negocial los títulos en el mercado de capitales.
Clasificadoras de riesgos:
Son instituciones especializadas en el análisis del riesgo crediticio, sobre tres perspectivas:
a)-Calidad del activo: evaluación de los criterios de selección, métodos de originación de
los créditos, análisis de las características del administrador y vehículo de securitización.
b)-Flujo de caja: riesgo de incobrabilidad o mora, riesgo de prepago, asincronías en los
plazos.
c)-Seguridad jurídica: estructura del vehículo, derechos y obligaciones de las partes,
sustento jurídico y económico de la cobertura de riesgos crediticios.
Finalidad de la securitizacion:
Importa la modificación del mecanismo de financiamiento tradicional por otro más complejo
que conlleva a la desintermediacion del proceso y a la movilización de activos de baja
dotación. Un mercado de capitales securitizado otorga beneficios a los originantes, a los
inversores, y en consecuencia a la economía en general:
a) Para el originante:
-Reduce el costo financiero.
-Aumento de la capacidad prestable.
-Evita el descalce financiero.
-Propende al desarrollo del mercado de capitales al suministrar nuevos títulos a la oferta
pública.
b) Para el inversor:
-Obtiene mejor rendimiento, en compensación al riesgo crediticio asumido, siendo un
factor de estímulo para que se realice un esfuerzo de ahorro mayor.
-Simplifica la evaluación del riesgo a través de la calificación del título efectuada por
especialistas sobre la base de criterios objetivos de análisis.
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-Permite la participación directa en grandes inversiones que por otros medios podría
acarrear al ahorrista el desarrollo de importantes sumas de dinero o le estarían vedadas.
-Da la posibilidad de hacer líquido el título en el mercado secundario, o transmitirlo en
pago, o cederlo en garantía.
Conclusión
Las emisiones estructuradas, principalmente a través de la utilización del vehículo
“fideicomiso financiero”, se han convertido en una buena alternativa de financiamiento y de
inversión tanto en los mercados internacionales como en el local, mostrando durante los
últimos años un importante ritmo de crecimiento tanto en monto como en cantidad de
emisiones colocadas.
Por otra parte, la práctica demuestra que cualquier cartera de activos que cumplan con las
características anteriormente mencionadas pueden ser securitizables, por lo que se espera
un desarrollo aún mayor del proceso de securitización en Argentina. Sin embargo, no se ha
llegado a constituir aún un mercado secundario donde los títulos puedan ser negociados, lo
cual obliga al inversor a mantener los títulos comprados hasta su vencimiento.
El desarrollo del mercado durante los últimos dos años constituye la respuesta al potencial
desarrollo que tendrá esta alternativa de financiación, donde el principal motor de crecimiento
podrán ser los préstamos hipotecarios. Sin embargo, de acuerdo a lo observado en el
presente trabajo, la securitización de hipotecas representa sólo una porción del total emitido,
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Fiduciario FideicomisoFinanciero
InversoresOriginante
Flujos de fondosa securitizar
ProducidoColocación
ProducidoColocación
ProducidoColocación
Intereses y capital detítulos de deuda y
certificados
CIRCUITO DE LOS FONDOSCIRCUITO DE LOS FONDOS
Flujos de fondosa securitizar
por lo que es posible estimar que en el futuro la diversidad de activos a securitizar será aún
mayor y presentará nuevas variantes.
El fideicomiso financiero constituye una importante herramienta dinamizadora de los
mercados financieros de capitales.
Como he desarrollado en los apartados precedentes, el fideicomiso financiero actúa sobre un
conjunto de bienes que son separados del patrimonio del originante del fideicomiso, y le
permite, a partir de esto, la emisión de títulos de deuda garantidos por ese conjunto de bienes
fideicomitidos.
Esto implica movilizar activos ilíquidos de parte del emisor de los títulos, lo cual disparará
nuevas operaciones en los mercados financieros.
Las partes que participan de la operación, quedan beneficiadas, ya que por un lado el
Fiduciante obtiene la financiación requerida a un menor costos financiero que otra alternativa
que pudiera ofrecer el mercado y el Fiduciario, obtiene la posibilidad de invertir en una
operación que le ofrece mayor seguridad que las que ofrecen los títulos tradicionales. Esto
esta dado por la garantía que acompaña a esta operación.
Para concluir la exposición del presente trabajo quiero resaltar las ventajas ímplicitas que
posee la operatoria del Fideicomiso y en particular el Proceso de Securitización ya que creo
que a través de una futura y esperada etapa de crecimiento y expansión del mercado de
capitales local, esta será una de las principales herramientas de financiación que
implementarán las empresas, debido a los beneficios que la misma acarrea. Pero se debe
tenerse en cuenta que esta herramienta de financiación, solo esta siendo utilizada por
empresas de gran envergadura, ya que los costos que genera la constitución de un
fideicomiso financiero son elevados para que empresas medianas y pequeñas puedan
acceder a este instrumento. Es deseable que para una futura expansión del mercado, las
Pymes puedan tener acceso y se beneficien con esta herramienta de inversión.
REVOCACION DEL DOMINIO FIDUCIARIO
El artículo 25 de la ley 24.441 dice: el fideicomiso se extinguirá por:
A) el cumplimiento del plazo o la condición a la que se hubiere sometido o el vencimiento
del plazo máxima legal
B) la revocación del fiduciante si se hubiese reservado expresamente esa facultad, la
revocación no tendrá efecto retroactivo.
C) cualquier otra causal prevista en el contrato.
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La materia que nos compete la encontramos la encontramos en el inciso b) del artículo
citado donde se reconoce la facultad al fiduciante de revocar el fideicomiso si así ha sido
previsto en el acto constitutivo (escritura pública) . Esta salvedad que hace la ley al final
del inciso se debe a la regla general y que en materia de contrato en el artículo 1.200
dice:” las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por
los contratos y pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las
causas que la ley autoriza”.
Pero la ley 24.441 introduce una excepción a la regla, apoyándose en el artículo 1.197 del
código civil autoriza a que por acto jurídico unilateral el fiduciante pueda extinguir el
fideicomiso, siempre y cuando en el contrato se hubiese reservado expresamente tal
facultad.
Producida la extinción del fideicomiso, el art. 26 de la ley dispone que: “el fiduciario estará
obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores,
otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que
correspondan”.
REVOCACION DE LA HIPOTECA
El código civil contempla dos situaciones:
1) INMUEBLE ENAJENADO BAJO CONDICION RESOLUTORIA O PACTO
COMISORIO.
El artículo 3.117 de código dice “el que hubiese enajenado un inmueble bajo una
condición resolutoria o bajo un pacto comisorio expreso o tácito, no puede hipotecarlo
antes del cumplimiento de la condición resolutoria “, significa que un derecho adquirido
puede rescindirse, es decir volver a su estado anterior, a la persona de quien lo transmitió,
si el hecho futuro o incierto llega o no, a realizarse, o la voluntad de la persona se
exterioriza en un plazo convenido.
SITUACION DEL ENAJENANTE: El o sus sucesores, hasta que no se cumpla la condición
resolutoria, no pueden hipotecar la cosa, en razón de que no puede hacer recaer una
hipoteca sobre un inmueble cuya titularidad del dominio perdieron desde que se llevó a
cabo la transmisión.
La propiedad que vuelve al dueño que lo enajenó, se verifica con efecto retroactivo –ex
tunc- y debe entregarse libre de toda carga, servidumbre o hipoteca.
2) PROPIETARIO CONDICIONAL
El artículo 3.125 dice “el que tiene sobre un inmueble más que un derecho sujeto a una
condición, rescisión o resolución, no puede constituir hipoteca sino sometida a las mismas
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condiciones, aunque así no se exprese”, en la norma se encuentran incluidos todos
aquellos casos en que la transferencia del dominio llegare a quedar sin efecto por acuerdo
de partes u otras causas, como sucede en la compraventa a la que se le agrega un pacto
de mejor comprador o de poder arrepentirse o de retroventa.
SITUACION DEL ADQUIRIENTE: no habiendo propiedad no es posible hipotecar. No
siendo por lo tanto dueño el vendedor, indudablemente reviste ese carácter el comprador.
Y como tal goza de las facultades propias dentro de la órbita de los derechos adquiridos.
El adquiriente lo es bajo condición, rescisión o resolución, carácter que podrá o no
consolidarse en su persona, hasta ese momento él es propietario del inmueble y está en
condiciones legales para hipotecarlo. En dichos casos la hipoteca constituida por el
adquiriente queda extinguida por el cumplimiento de la condición resolutoria, pero para que
esto suceda, debe tratarse de una revocación -ex tunc-.
LETRAS Y PAGARES HIPOTECARIOS
Distintos tipos de letras:
1) Instrumentales y Escriturales: El art. 39º de la Ley indica las previsiones que deberá
contener la letra hipotecaria cuando se emita en forma de documento, o sea que el
derecho se materialice en un título valor. Pero también la Ley admite las “Letras
hipotecarias escriturales”(art. 39º in fine).Se denominan obligaciones negociables
escriturales a las que no se materializan en un título valor sino que es reemplazado por la
inscripción en un registro.
2) Letras hipotecarias con cupones y sin cupones: La distinción surge del artículo 41
de la Ley, que dispone que las letras hipotecarias tendrán cupones para instrumentar las
cuotas de capital o servicio de intereses. En el caso que las letras tengan cupones , el art.
41º establece que quien haga el pago tendrá derecho a que se le entregue el cupón
correspondiente como único instrumento válido acreditativo del pago. También trata las
letras sin cupones y dice que “si la letra fuere susceptible de amortización en cuotas
variables, podrá omitirse la emisión de cupones”; en este caso el deudor tendrá derecho a
que los pagos parciales se anoten en el cuerpo de la letra, sin perjuicio de lo cual serán
oponibles aún al tenedor de buena fe, los pagos documentados que no se hubieran
inscripto de esa manera.
El artículo 3.202 del código civil dice: “si la deuda por la cual la hipoteca ha sido
dada, debe pagarse en diferentes plazos, y si se han dado al efecto letras o pagares estos
documentos y sus renovaciones deben ser firmadas por el anotador de hipotecas para ser
tomadas en cuenta del crédito hipotecario, y con ellos el deudor o un tercero, cuando
estuviesen pagados en su totalidad, pueden solicitar la cancelación de la hipoteca.-
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El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto, de donde derivan estos
instrumentos“, esta norma constituye la única referencia del mencionado cuerpo legal al
instituto de los pagarés hipotecarios, los cuales aparecen cuando, para garantizar el saldo
de precio de una compraventa, mutuo o cualquier acto que haga nacer un crédito en
dinero, se afecta un inmueble a través de la constitución de una hipoteca además el
crédito se documenta en pagares
PAGARES HIPOTECARIOS
El art. 3.202 del C.C. dispone “Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe
pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagares estos documentos y
sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas para ser tomados en
cuenta del crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen
pagados en su totalidad, pueden solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de
hipotecas, deben mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos”.
Esta norma constituye la única diferencia del mencionado cuerpo legal al instituto de los
pagarés hipotecarios, los cuales aparecen cuando, para garantizar el saldo de precio de
una compraventa, un mutuo o cualquier acto que haga nacer un crédito en dinero, se
afecta un inmueble a través de la constitución de una hipoteca y, además el crédito se
documenta en pagarés.
Ventajas
Son la más rápida movilización del crédito hipotecario, la cual se logra a través de la
negociación de los pagarés y que aparece con mayor evidencia cuando estos son varios, y
la posibilidad de lograr la cancelación de la hipoteca sin depender de la voluntad del
acreedor y sin tener que recurrir a la vía judicial, mediante el simple expediente de la
presentación de todos los pagarés, que acrediten el pago de la deuda, al Registro de la
Propiedad donde estuviere inscripto el gravamen.
Formalidades
El art. 3.202 del C. Civil dice que “sea firmado por el anotador de hipotecas, para ser
tomados en cuanto del crédito hipotecario”, siendo este un requisito esencial para la
existencia de los pagarés hipotecarios.
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Esa intervención del Registro de la Propiedad Inmueble en los pagarés destinada a
relacionarlos con la hipoteca, no puede ser salvada con las certificaciones usualmente
puestas al dorso de ellos por el escribano autorizante de la escritura, las que no son
obligatorias, y en defecto de aquella intervención, el pagaré no reviste el carácter de
hipotecario, sino de pagaré simple.
La emisión de los pagarés debe constar en la escritura de constitución de hipoteca, porque
de lo contrario, no aparecerían garantizados por derecho real alguno. En el caso de que no
exista esta mención, será menester una nueva escritura pública incorporando los pagarés
a la garantía hipotecaria. La inscripción de los pagarés hipotecarios puede ser solicitada
por las personas mencionadas en el art. 3.140 del C. Civil:
1º-Por el que transmite el derecho;
2º por el que lo adquiere;
3º por el que tenga representación legítima de cualquiera de ellos;
4º por el que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario.
Transmisión
Una de las ventajas resultantes de la institución es la posibilidad de movilizar fácilmente el
crédito hipotecario, pues los pagarés si están concebidos a la orden, se transmiten por el
simple endoso, sin necesidad de notificar al deudor tal traspaso. Pero para que el
endosatario del pagaré se beneficie con la hipoteca que garantiza el crédito incorporado al
documento, es menester que se trate de un pagaré hipotecario, revestido de las
formalidades referidas: mención en la escritura de constitución de la hipoteca y estar
“firmados por el anotador de hipotecas”. Si el pagaré no está concebido a la orden, se
transmite a graves de una cesión ordinaria.
Protesto
El pagaré hipotecario, es un título literal autónomo y abstracto. Mariana de Vidal dice en
cuanto a la mora automática en caso de haberse pactado en la escritura de constitución de
la hipoteca, ello obviaría el requisito del protesto de los documentos a fin de dejar expedita
la vía ejecutiva contra librador y endosantes, cumpliendo con igual función que la cláusula
“sin protesto” o “retorno sin gastos” que, sin embargo conviene insertar también en el
pagaré para aventar cualquier duda.
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Prescripción
Se plantea el problema de saber cuál ha de ser el plazo de prescripción aplicable, cuando
la ejecución se basa en el pagaré: si el propio de éste o el correspondiente a la obligación
que la hipoteca garantiza (relación causal). En caso de ejecutarse la hipoteca en sí misma
(acción cambiaria) y a no los pagarés (acción cambiaria), la prescripción será la de la
respectiva relación causal, y el problema del plazo aplicable sólo aparecerá cuando se
ejecuten los pagarés, habiéndose sostenido al respecto dos posiciones: a)que la
prescripción es la propia del pagaré; b)que, la prescripción es la propia de la relación
causal.
Ejecución
La ejecución de la deuda en el caso de haberse librado pagares hipotecarios, puede
intentarse con base en el o los pagarés o en el titulo hipotecario, vale decir, que los
acreedores pueden ejecutar, a su arbitrio, la hipoteca o el pagaré.
Pero en el caso de que se ejecute el título hipotecario, es indispensable acompañar junto
con éste los pagarés, para demostrar que no fueron negociados, de modo tal que si con el
título se adjuntan solo algunos de los pagarés, la ejecución sólo prosperará por el monto
de éstos. Lo contrario implicaría dejar librado al deudor al riesgo de tener que pagar dos
veces: al ejecutante en virtud del título hipotecario, y a los tenedores de los pagarés, a
quienes no podría oponer el pago hecho al primero.
Cancelación
Aparte de los medios comunes de cancelación de la hipoteca, la existencia de pagarés
hipotecarios permite que se solicite la cancelación directamente ante el Registro de la
Propiedad, acompañando los respectivos pagarés, de conformidad al art. 3.202. Según
Pelossi, la presentación no de todos sino de algunos de los pagarés, autorizaría la
cancelación del gravamen.
Ejecución hipotecaria especial
El ART. 3936, 2º párr. del Cód. Civil reformado por el art.75 de la ley 24.441 dispone:
Las legislaciones locales dispondrán el régimen procesal de la ejecución judicial de la
garantía hipotecaria, conforme a las siguientes pautas:
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a) El procedimiento será el del juicio ejecutivo;
b) el trámite informativo sobre las condiciones de dominio y sobre impuestos, tasas,
contribuciones y expensas podrá tramitarse de manera extrajudicial, y el estado de
ocupación podrá constatarse por acta notarial;
c) No procederá la compra en comisión;
d) En ningún caso podrá declararse la indisponibilidad de los fondos producidos en el
remate, si bien el juez podrá exigir caución suficiente al acreedor;
e) Si fuera solicitado por el acreedor, el juez decretará el desalojo del inmueble antes del
remate.
PARTICIPACIÓN DEL NOTARIO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA ESPECIAL:
Este régimen especial tiene el propósito de incrementar y fomentar las inversiones en
materia de construcción y de vivienda. La ley 24.441 crea en su Título V, un régimen
especial de hipotecas, teniendo de este modo a facilitar la recuperación ágil de aquellas
inversiones con ese derecho real, incluso en el caso de que se hayan librado letras
hipotecarias.
Se destaca en primer término que este régimen solamente resultara aplicable en los casos
en que las partes así lo hayan convenido expresamente en el acto de constitución de
garantía, es decir, la falta de pago expreso, el cobro de las acreencias hipotecarias
discurrirá por la vía que hayan establecido las leyes procesales en cada jurisdicción.
La novedad fundamental de este régimen consiste en lo que Morillo denomina
“privatización de las ejecuciones hipotecarias”, esto es, el acreedor hipotecario ejercerá
sus facultades a través de los profesionales que el designe, el escribano cuya actuación
tiene una fundamental importancia y el martillero, la mayoría de los tramites propios, de la
ejecución hipotecaria. De allí que también se la haya denominado ejecución extrajudicial
aunque Este vía no se emancipa totalmente de la intervención del juez.
1. Etapa preparatoria: Como primera medida, el acreedor deberá intimar el pago al
deudor en forma fehaciente, una vez transcurridos 60 días contados a partir de la mora en
el pago del servicio de amortización o intereses de la deuda, advirtiéndole que, si dentro
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de los 15 días no saldare íntegramente la cantidad cuyo pago se reclama, el inmueble será
rematado por la vía extrajudicial.
En el mismo acto se le intimara a denunciar el nombre y domicilios de los acreedores
privilegiados, embargantes y ocupantes del inmueble hipotecado.
¿El tercero poseedor debe ser notificado?. Esta pregunta se hace porque entre las
personas a denunciar no figura el tercero poseedor. Puede que se haya garantizado la
deuda con un inmueble ajeno o que se haya vendido el hipotecado por el deudor
constituyente de la garantía y de ocurrir tal circunstancia (la existencia de un tercero
poseedor ), la intimación de pago habrá de cursarse también contra él, a fin de que tenga
la posibilidad de cancelar la deuda (Art.3164 C.C.) o ,abandonar el inmueble o intervenir
en el tramite (Art.3165 C.C. y ates).
De lo contrario no podrá procederse a su lanzamiento extrjudicial, so pena de lesionar la
garantía de la defensa que brinda al deudor el primer párrafo del Art.54 de dicha ley
(Art.53).
2. Desocupación inmediata del inmueble: Vencido el plazo de intimación sin que se
hubiere hecho efectivo el pago, el acreedor podrá presentarse ante el juez competente con
la letra hipotecaria o los cupones exigibles si estos hubieren circulado, aunque la ley no
haga referencia a otras hipotecas en las que se hubiese convenido expresamente la
sumisión al trámite especial, no impide que, en caso de hipotecas sin emisión de letras, se
efectué la presentación en los términos de la ley, pues el Art. 52 también las comprende, y
en ese caso, deberá acompañarse el titulo constitutivo de la hipoteca y un certificado a fin
de obtener que el juez ordene la verificación del estado de ocupación del bien y le
entregue al acreedor su tenencias así la solicita.
El juez dará traslado de la presentación por 5 días al deudor a los efectos de las
excepciones previstas en el Art. 54 ley 24.441.
Excepciones:
Son exclusivamente las siguientes y deberán ser sumariamente acreditadas por el deudor:
a) Que no está en mora
b) Que no ha sido intimado al pago
c) Que no se hubiera pactado la vía elegida (Art. 649 C.C.)
80
Opuestas las excepciones, el juez dispondrá la suspensión cautelar del lanzamiento, de
estas excepciones deber correrse traslado al acreedor, aunque así no lo disponga
expresamente la ley, pues el Art. 64 establece que si el acreedor controvierte las
afirmaciones del ejecutado, la cuestión se sustanciara por el procedimiento más abreviado
que consienta la ley local. Si por el contrario reconociere la existencia de los supuestos
invocados por el ejecutado, el juez dejara sin efecto lo actuado por el acreedor y dispondrá
el archivo de actuaciones.
Resueltas las excepciones o accediendo a lo pedido, si no media oposición, el juez
ordenara verificar el estado físico y de ocupación, designando a tal fin al escribano que
proponga el acreedor, quien previamente deberá tomar posesión del cargo. Si de esta
diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto el escribano
intimara su desocupación en el plazo de 10 días, bajo apercibimiento de lanzamiento por la
fuerza pública. El lanzamiento no podrá suspenderse salvo que el juez lo haga en forma
cautelar.
Si la desocupación no se realiza en el plazo intimado, el escribano procederá sin más
trámite al lanzamiento, a cuyo fin puede requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar
domicilios y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se
encuentren en el inmueble, a costa del deudor.
Para llevar a cabo estos actos el notario deberá contar con la autorización judicial
(normalmente contenida en la resolución que ordena la verificación del estado de
ocupación del bien y el lanzamiento) que lo faculte allanar, etc. Y en cada caso resultará
conveniente que exhiba testimonio o copia certificada de la pertinente resolución, con el fin
de facilitar su tarea.
Todo este procedimiento se tramitara “inaudita parte” y será de aplicación supletoria lo
establecido en los códigos de forma.
Subasta:
Los Art. 55 y 56 permiten al acreedor cumplir con una serie de requisitos necesarios a los
efectos de la realización de la subasta:
a) Solicitar al Registro de la Propiedad Inmueble un informe sobre las condiciones de
dominio y gravámenes del bien, con indicación del importe de los créditos, sus titulares y
domicilios.
80
b) Requerir en el Registro (registro notarial o archivo notarial) la expedición de un segundo
testimonio del título de propiedad (Art. 56 inc. a ). A fin de acotar gastos, el traslado que se
corriere al deudor por el juez, de conformidad al Art.54 primer párrafo, podrán contener la
intimación al ejecutado a que presentara el título de propiedad, bajo apercibimiento de que
será obtenido un segundo testimonio a su costa en caso contrario.
c) Requerir certificado de deuda por expensas comunes en caso de tratarse de un edificio
sometido al régimen de propiedad horizontal, impuestos tasas, y demás contribuciones
que se adeuden respecto del bien, bajo apercibimiento de que, de no emitirse el informe al
décimo DIA ,la subasta se llevara a cabo igualmente.
La ley no exige traba de embargo sobre el inmueble a subastar, pero es conveniente que
la pida el acreedor, de esta manera dará trascendencia registral al procedimiento,
pudiendo de este modo evitar cuestiones que puedan suscitarse.
Verificado el estado del inmueble, el acreedor ordenara por sí mismo y sin intervención
judicial, la venta del inmueble en remate público, por intermedio del martillero que el
designe y según las condiciones usuales de plaza.
Se deberán publicar avisos durante 3 días en el diario oficial y en dos diarios de mayor
circulación, uno al menos, en el lugar de ubicación del inmueble. El último deberá
realizarse con una anticipación no mayor de 2 días de la fecha del remate, en realidad
debe leerse según Elena Highton, con una anticipación no menor de dos días.
La publicidad ordenada por esta ley y la notificación a cursarse, de modo fehaciente, al
deudor, al propietario y a las demás personas que resulten de los informes requeridos, con
una anticipación 7 días, excluido el día de la subasta (Art.59) y deban a cargo del
acreedor.
La base de la subasta será el monto de la deuda a la fecha de procederse al remate. En el
mismo estará presente el escribano, quien levantara acta debidamente circunstanciada.
En el supuesto de fracaso del primer remate, la ley permite la posibilidad de un segundo
remate con una base disminuida en un 25 por ciento y otro más sin base. No procede el
cobro de honorarios por remates fracasados (Art.61).
El Art. 61 de la ley ya citada establece el ejecutado podrá oponerse a la realización de la
subasta, esgrimiendo las causales que allí se enumeran, pero la doctrina estima que, en
esta oportunidad, solo se podría plantear como excepción u posición la existencia de vicios
graves en la publicidad porque, las otras excepciones que establece el Art.64, ya había
tenido posibilidad de oponer al corrérsele el traslado de la presentación originaria.
80
Si el comprador en el remate no abonare las sumas convenidas, se efectuará nuevo
remate y aquel será responsable de la disminución real del precio que se obtuviere en la
nueva subasta, más intereses y gastos ocasionados.
Cabe advertir que si se da caso de ejecuciones paralelas, intentadas por otros acreedores
hipotecarios o no, la ley nada prevé sobre cual gozara de prioridad; deberá aplicarse el
Art.568 del Código Procesal, o sea que se da prevalecía a la primera en que se ha llegado
a decretar la subasta.
Tramites posteriores a la subasta:
a) Si el ejecutante fuera el único acreedor, dice la ley que recibirá el precio directamente;
se cobrará la suma liquidada de la obtenida en el remate y procederá a depositar el
remanente a la orden del juez, ante quien también presentará la correspondiente rendición
de cuentas documentada dentro de los 5 días siguientes. De esta presentación deberá
darse traslado al ejecutado, quien tendrá 5 días para impugnarla o aceptarla. La
impugnación de la rendición de cuentas no paralizara su avance al perfeccionamiento de la
venta resultado del remate. Si no media objeción del ejecutado ni oposición de terceros el
remanente podrá ser entregado al deudor sin necesidad de depositarlo.
b) Si hubiere otros acreedores, el pago no se hará directamente al acreedor, sino al
martillero interviniente, quien descontara su comisión y depositara el saldo a la orden del
juez para que este cite a todos los acreedores para distribuir la suma obtenida. (Art.63).
Perfeccionamiento de la venta:
La subasta quedara perfeccionada una vez pagado el precio por el comprador y hecha la
entrega de la cosa a este. Si el acreedor hubiere obtenido la tenencia a través del
procedimiento reglado en el Art.54, podrá practicarla directamente; de lo contrario la
entrega deberá ser realizada con intervención del juez.
La protocolización de las actuaciones serán extendidas por intermedio del escribano
designado por el acreedor, sin necesidad de la comparecencia del ejecutado y deberá
contener constancia de:
a) Intimación al deudor en los términos del Art.53.
b) Notificación del Art.59
c) La publicidad efectuada
80
d) El acta de subasta
Los documentos correspondientes serán agregados al protocolo con el fin de realizar la
protocolización, el juez interviniente levantara los embargos e inhibiciones con citación de
los jueces que hubieren trabado medidas cautelares, según las normas de procedimiento
de cada jurisdicción (Art. 63 último párr.)
El respectivo testimonio deberá ser inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble para
tornar oponible la transmisión a terceros (Art. 63 1º párr., Art. 2 ley 17.801).
Sobreseimiento de la ejecución:
Dentro de los 30 días corridos de efectuada la ejecución extrajudicial, el deudor podrá
recuperar la propiedad del inmueble si pagara al adquirente el precio obtenido en la
subasta, más el 3 por ciento previsto en el Art. 60.
Este articulo presupone que el dominio del inmueble ya se ha transmitido, es decir, pagado
el precio, hecha la entrega del bien, protocolizadas las actuaciones e inscripto el respectivo
testimonio, por lo que provocara graves trastornos el ejercicio de esta facultad, porque
deberán ser cumplidos todos los trámites necesarios para que el dominio retorne a la
cabeza del ejecutado.
Juicio posterior a la subasta:
Una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el deudor podrá impugnar
por la vía judicial, por el procedimiento más abreviado que solicite el deudor, respecto de
los siguientes puntos:
a) La no concurrencia de los hechos que habilitan la venta.
b) La liquidación practicada por el acreedor.
c) El incumplimiento de los recaudos establecidos por parte del ejecutante.
De resultar triunfante el ejecutado en este procedimiento posterior, el acreedor deberá
indemnizar los daños causados, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas a
que se hiciere posible (Art. 66).
80
Precio insuficiente:
Si el precio obtenido en la subasta no cubriera la totalidad del crédito garantizado con la
hipoteca, el acreedor practicara liquidación ante el juez competente por el proceso de
conocimiento más breve que prevea la legislación local.
La liquidación se sustanciara con el deudor quien podrá pedir la reducción equitativa del
saldo que permaneciere insatisfecho después de la subasta, cuando el precio obtenido en
ella fuera sustancialmente inferior al de plaza, teniendo en cuenta las condiciones de
ocupación y mantenimiento del inmueble (Art.67).-
3- REGISTRACIÓN
REGISTRACIÓN DE LA HIPOTECA
El artículo 3139 CC dispone que la inscripción o toma de razón deba contener los
siguientes datos mínimos:
-Fecha del instrumento hipotecario, la escritura pública
-El escribano ante quien se ha otorgado
-Los nombres de los otorgantes, su vecindad
-La calidad de la obligación o contrato
-Los bienes raíces gravados con expresión de sus nombres, situaciones y linderos.
El artículo 3144 CC dice que la toma de razón de las hipotecas debe hacerse en los
registros sucesivamente, sin dejar blancos, en que se pudiese anotar otro registro.
El artículo 3145 CC dispone que tomada razón de la hipoteca debe anotarse el acto en la
escritura de la obligación por el oficial encargado del oficio de hipotecas, bajo su firma,
expresando el día en que lo ha hecho y el folio de su libro donde se ha tomado razón de la
hipoteca.
El artículo 3140 CC establece quien puede pedir la inscripción:
-Por el que transmite el derecho
-Por el que lo adquiere
-Por el que tenga representación legitima de cualquiera de ellos
80
-Por el que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario
-Los gastos de inscripción son a cuenta del deudor, según lo establecido por el artículo
3138.
Plazos
El articulo 3137 CC establecía que el registro debía hacerse en un plazo de 6 días
corridos desde el momento del otorgamiento de la escritura para que la hipoteca tenga
lugar respecto de terceros, se preveía una ampliación por razón de distancia, de un día por
cada dos leguas.
Este artículo fue reformado por la ley 20.089 y quedo redactado de la siguiente manera:
“El registro debe hacerse dentro del término establecido en la ley nacional de registros de
la propiedad”. Por ello el registro de la hipoteca debe hacerse dentro del plazo de cuarenta
y cinco días, como cualquier otra escritura.
El artículo 3149 CC dice que la hipoteca registrada tendrá efecto contra terceros desde el
día del otorgamiento de la obligación hipotecaria, si el ingreso para su registro se hubiese
producido dentro del término previsto en el artículo 3137.
El articulo 3141 CC dispone que el registro debe inscribir la escritura hipotecaria dentro de
las 24 horas de remitida la escritura por el escribano, y será de ningún valor otra toma de
razón de hipoteca sobre el mismo inmueble hecha en el tiempo intermedio de las 24 horas.
Se dice que no exacto que la nueva inscripción sea nula, lo que ocurre es que no podrá
oponerse contra otra hipoteca anterior cuyo pedido de inscripción ingresó en los plazos
legales.
La ley 17801 ha establecido el bloqueo del registro a partir del primer pedido de
certificación del estado del inmueble, con lo que se evita toda posibilidad de fraude.
Prioridad
El artículo 3136 CC establece la prioridad de las hipotecas por su orden de registración,
pero hace la salvedad de que si un subsiguiente acreedor, que tiene conocimiento de la
obligación hipotecaria, hiciere registrar primero la que se le ha dado en seguridad de su
crédito, la prioridad se regirá por la fecha de la escritura y no por la fecha de la
inscripción.
80
El artículo 5 de la ley 17801 establece que las escrituras públicas que se presenten
dentro del plazo de 45 días contados desde su otorgamiento, se consideran registradas a
la fecha de su instrumentación.
RESERVA DEL RANGO HIPOTECARIO.
El principio esencial es que quien inscribe primero su hipoteca, tiene prioridad sobre
los posteriores. La prioridad entre dos o más inscripciones se establece por la fecha de la
escritura y el número de orden de presentación en el registro. Quedando derogado
tácitamente el artículo 3934 CC que disponía que las hipotecas inscriptas el mismo día
concurrían a prorrata.
El artículo 3135 CC dice que al constituir la hipoteca, el propietario puede, con
consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de
grado preferente, expresando el monto a que esta podrá alcanzar. Este articulo lo que
permite es la reserva de rango.
Para la reserva de rango es necesario:
-El consentimiento del acreedor
-La determinación del monto a que pueda alcanzar la segunda hipoteca, que vendría a
tener preferencias.
En cuanto a la cantidad fijada para la preferencia de una hipoteca ulterior no puede ser
excedida por el conjunto de capital e intereses. En lo que excedan, el exceso ocupara un
rango posterior al acreedor que cedió su rango.
La ley dice que al constituir la primera hipoteca puede hacerse la reserva de constituir otra
hipoteca de grado preferente. Pero se tiene por válido el consentimiento del acreedor
hipotecario cualquiera sea el momento en que lo preste. Lo que la ley quiere es que el
acreedor hipotecario que registró primero su hipoteca, no pueda ser postergado por otros
sin su consentimiento. Pero logrado este, es indiferente que se preste al constituir la
hipoteca o con posterioridad.
La reserva de rango afecta al derecho real hipotecario y debe ser inscripta en el registro
inmobiliario para su oposición a terceros.
El propietario puede hacer uso de su derecho que se ha reservado hasta que el inmueble
haya sido embargado, es decir que caduca su derecho, ya sea el embargo por terceros
acreedores, o por el acreedor hipotecario que consintió la reserva, pero que ante el
80
incumplimiento del deudor ejecuta su crédito. Caduca también su derecho de reserva
cuando se extingue la hipoteca del acreedor que admitió la reserva, porque su
consentimiento sólo se extiende hasta la vigencia de aquélla; y al vencer el plazo de la
reserva si fue oportunamente fijado.
Reserva de rango concurrente
Este tipo de reserva, recordando lo establecido en el artículo 3135 CC, tras lo cual se ha
concluido que si es posible constituir una de rango preferente, con mayor razón se debe
admitir una de rango concurrente o en coparticipación.
Los requisitos del acto escriturario en este aspecto son: a) una hipoteca inicial por el monto
que fuere; b) la reserva del deudor para constituir otra de rango concurrente; c) la
indicación del monto a que ascenderá el nuevo crédito; d) el consentimiento del acreedor,
para la reserva y el monto. La ley no dispone indicación alguna de tiempo; los autores
dicen que se debió exigir un plazo máximo. Nada impide que el notario supla esa laguna
legal asesorando a las partes al respecto y colocando un tiempo concreto35.
Esta concurrencia o coparticipación puede acontecer de dos maneras: a) coparticipación
inicial: pluralidad de acreedores que constituyen una hipoteca; era la más común; b)
también es posible que en una escritura posterior de ampliación de hipoteca, comparezca
el acreedor inicial conformando la concurrencia en su rango al nuevo acreedor que facilita
dinero al deudor, es decir que están los tres presentes.
Asimismo, el artículo 19 de la ley 17801 dispone “…compartiendo la prioridad o
autorizando a que ésta sea compartida”, lo cual encuadra dentro del campo de la
autonomía de la voluntad del artículo 1197 CC, alterando convencionalmente el principio
de prioridad cronológica.
Reserva de rango preferente
Los requisitos del acto escriturario en este aspecto son: a) una hipoteca inicial por el monto
que fuere; b) la reserva del deudor para constituir otra de rango preferente; c) la indicación
del monto a que ascenderá el nuevo crédito; d) el consentimiento del acreedor para la
reserva y el monto. Lo que varía es el rango de la reserva: en este caso, preferente; en el
anterior, concurrente. En cuanto al plazo, sirva la advertencia hecha.
35 GATTARI, CARLOS NICOLÁS. “Práctica Notarial”, Vol. 9 – Buenos Aires, 1990. Ed. Depalma
80
Los autores están conformes en que la preferencia puede acontecer también de las otras
dos maneras: la hipótesis de la norma legal es la reserva de preferencia inicial, es decir, al
constituir la hipoteca. Nada debería impedir que esa reserva pudiera ser posterior,
declarada en un acto con ese solo contenido (que se debe inscribir para dar a conocer el
monto y el plazo). Si existiendo hipoteca inscrita, se otorga una escritura en que
comparecen el acreedor, el deudor y un nuevo acreedor nos hallamos en la hipótesis de
posposición.
Permuta de rango
Gattari explica que la “permuta de rango existe cuando acreedores de distinto grado lo
intercambian entre sí, material y registralmente”36
Ésta supone que los dos acreedores hipotecarios se ponen de acuerdo para ocupar el uno
el rango que le correspondía al otro. Si son dos los acreedores, aquel al cual por orden de
inscripción le correspondía el primer rango, pasa a ocupar el segundo.
La permuta de rango, autorizada por el artículo 19 de la ley 17801, requiere solamente el
consentimiento de los permutantes, no así el del propietario, para quien dicha permuta
resulta indiferente. Reza el artículo 19: “La prioridad entre dos o más inscripciones o
anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de
presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo
40. Con respecto a los documentos que provengan de actos otorgados en forma
simultánea, la propiedad deberá resultar de los mismos. No obstante las partes podrán,
mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad, substraerse a los
efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelación para sus
derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida.”
Lo convenios hipotecarios deben hallarse inscritos porque precisamente la inscripción
proporciona el grado que se intercambia. Deben ser realizadas por escritura pública,
porque si bien no se trata de su constitución, el acto es accesorio del contrato hipotecario.
Por tal motivo, también se debe solicitar la certificación en la cual se consigna el estado
jurídico: a) de los bienes; en el caso, vigencia del gravamen hipotecario en el grado que se
permuta; y b) de las personas, que no deben hallarse inhibidas para disponer de aquellos
derechos37.
36 GATTARI, CARLOS NICOLÁS, ob. cit.37 GATTARI, CARLOS NICOLÁS, ob. cit.
80
Posposición de rango
Gattari estima que la verdadera posposición de rango se da cuando el acreedor de un
contrato hipotecario inscripto retrocede, dejando su grado existente a otro u otros
acreedores no inscriptos aún, normalmente para facilitar los negocios del deudor.
El deudor puede estar presente en la escritura (ejemplo: nuevo acreedor hipotecario-
deudor-primer inscripto que retrocede), pero lo cierto es que presente o no el deudor por lo
general la posposición hace presumir una petición de él.
La hipoteca que retrocede debe estar inscripta, mientras que la que ingresa por hipótesis
no lo está; también puede ocurrir que ninguna de las dos se halle inscripta. Si el acto fuere
unilateral conviene que el cedente establezca ciertas pautas o límites para no ser
sorprendido en su buena fe: fijación del destino del crédito, monto equivalente a un
porcentaje del inmueble, plazo para ejercer el derecho, consecuencias de la infracción, etc.
Publicidad
El artículo 3146 CC establecía que el oficial encargado de las hipotecas no debía dar sino
por orden del juez, certificado de las hipotecas registradas o de que determinado inmueble
está libre de gravamen.
La ley 17801 ha establecido que el registro es público para el que tenga interés legitimo en
averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones e interdicciones
inscriptas.
Efectos de la inscripción
El registro no es constitutivo del derecho real de hipoteca que, entre las partes queda
constituido por la escritura hipotecaria, pero sin el registro, la hipoteca no producirá efectos
contra terceros.
Ni los herederos de los contrayentes ni los que han intervenido en el acto, como el
escribano y testigos, pueden prevalerse del defecto de inscripción, respecto de ellos la
hipoteca constituida por escritura pública se considera registrada.
80
TRANSMISIÓN DE INMUEBLES HIPOTECADOS
Como todo derecho real, la hipoteca se caracteriza por su efecto reipersecutorio
(“perseguir la cosa”) en manos de quien se encuentre. Es el ejemplo más acabado del “ius
persequendi” típico de las figuras jurídico-reales, según lo preceptúa el art. 3162 del
Código Civil38.
En efecto, en el art. 3162 del Código Civil, que acabamos de citar, se dispone de manera
expresa que “Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo el todo o una parte de
la cosa o una desmembración de ella, [...] el acreedor podrá perseguirla en poder del
adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor.[...]”. En
cuanto al “ius preferendi”, el otro elemento que dijimos contribuye a dar vigor al
“fundamentum divitionis”, también aparece en la hipoteca más destacado que en otros
derechos reales, ya que cuando entran en conflicto el acreedor hipotecario frente a otros
acreedores, el legislador considera al crédito garantizado con este derecho real como una
causa de preferencia otorgándole un privilegio especial.
La existencia del “ius persequendi” es el motivo por el que un inmueble hipotecado puede
ser enajenado libremente sin ocasionarse daños al acreedor, cuyo derecho no sufrirá
mengua alguna frente a aquel acto dispositivo. La hipoteca le permitirá ejecutar el bien
(ejerciendo el “ius distraendi”) como si estuviese en manos del primitivo constituyente1.
Hasta podríamos agregar que puede verse favorecido, ya que, merced a esta actitud del
propietario en casi todos los casos, según veremos, llegará a tener dos deudores a cambio
de uno, además de que su garantía no se verá menoscabada en modo alguno. Sin
embargo, como es obvio, el acreedor, por el principio de autonomía de la voluntad (art.
1197 del C.C.), cuyo único límite está referido a las normas de orden público (art. 21 del
C.C.)2, está en su derecho de pactar, en el contrato de mutuo, cláusulas determinadas que
regulen de manera precisa y limiten ciertas conductas del deudor. Así suelen ser de cajón
las que disponen que el hipotecante “no podrá hacer obras o innovaciones que disminuyan
el valor de la cosa, ni constituir gravámenes sobre el bien dado en garantía”, etc.
El propietario de un inmueble hipotecado puede enajenarlo libremente. El acreedor no
sufre daño alguno mediante esa actitud, menos aún si ha tomado la previsión contractual
de prever la caducidad del plazo en caso de que ello ocurra.
El acreedor, por el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197 del C.C.), está en su
derecho de pactar, en el contrato de mutuo, cláusulas que limiten ciertas conductas del
deudor, entre ellas las cláusulas de no enajenar.
38 VENTURA, GABRIEL B. “Transferencia de inmuebles hipotecados”. Disponible en: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/transferencia-de-inmuebles-hipotecados
80
La cláusula de no enajenar atenta contra la previsión del art. 2612 del Código Civil, lo que
hace que la única forma de lograr una vinculación jurídica que fuerce a su cumplimiento es
sólo de derecho personal, mediante la sanción de hacer caducar el plazo de la hipoteca en
caso de enajenación sin autorización.
Si el deudor enajena sin la autorización, merced a la cláusula prohibiendo la venta y al
pacto de caducidad del plazo, el acreedor podrá solicitar la ejecución hipotecaria como
estuviese vencida aun en contra del nuevo adquirente.
La enajenación del bien no impide jamás la ejecución hipotecaria, razón por la que el
acreedor no sufrirá daño alguno.
Ante la situación de la transmisión de un inmueble hipotecado el registrador deberá
controlar el tracto sucesivo en todas las inscripciones y en cuanto a la hipoteca deberá
tener presente:
-La titularidad del dominio (el titular registral será el deudor hipotecario)
-Nombre del acreedor hipotecario
-Monto del gravamen hipotecado
-Datos escriturales (escribano autorizante – n° de escritura – fecha de ingreso)
-Deberá constar en la escritura el conocimiento y la asunción del gravamen hipotecario por
parte del comprador; en caso de inmueble ganancial deberá existir asentimiento conyugal.
-En caso de que un mismo acreedor conceda un nuevo crédito al mismo deudor hay dos
alternativas: 1) que la hipoteca sea en segundo grado a favor del mismo acreedor; 2) una
ampliación de hipoteca.
En ambas situaciones deberá realizarse un nuevo asiento especificando todos los datos
habituales.
CANCELACIÓN DE HIPOTECA
En el caso que nos interesa la ley civil argentina se ha referido concretamente a la
"cancelación de las hipotecas" en el Capítulo VIII, del Título XIV, Libro Tercero. Se ocupa
allí principalmente de las hipótesis en que debe dejarse sin efecto la inscripción de la
hipoteca como consecuencia de haberse extinguido el derecho real de hipoteca; no
excluye ello el que las mismas normas puedan aplicarse al caso -poco probable, pero
posible- de que el acreedor, voluntariamente, renuncie sólo a la inscripción hipotecaria, sin
80
renunciar a la obligación, ni al derecho real de hipoteca que la garantiza, que sólo
subsistiría, en tal caso, en las relaciones entre las partes.39
De cualquier forma, todas las hipótesis contempladas en el mencionado capítulo (arts.3199
a 3203) hacen referencia a "hechos humanos", es decir actos. Vemos así que la
cancelación puede ser de dos tipos: voluntaria y forzosa.
La cancelación voluntaria se producirá, dice el artículo 3199, cuando medie el
consentimiento de las partes, exigiéndose como requisito para la celebración del acto que
tengan capacidad para enajenar sus bienes. En realidad, como bien lo señala la doctrina, a
quien se exigen estos requisitos es al acreedor, porque es su consentimiento el que se
necesita para la cancelación de la inscripción.
La cancelación forzosa se opera cuando la negativa, incapacidad o ausencia del acreedor
hacen necesario reclamar al juez que declare que el derecho de hipoteca ha dejado de
existir (art. 3200 CC), y ordene que se deje sin efecto la inscripción, como también en el
caso en que debiese anularse la toma de razón por no haber estado fundada en
instrumento suficiente (art. 3200 CC).
Y no olvidemos que las resoluciones de los jueces son verdaderos "actos jurídicos", a
tenor de la definición del art. 944 del Código civil.
En resumen, si indagamos por la naturaleza jurídica de la cancelación -tanto de la
voluntaria, como de la forzosa- debemos llegar a la conclusión de que estamos en
presencia de "actos jurídicos", ya que existe una manifestación de voluntad -de las partes
o del juez- encaminada a producir un fin jurídico inmediato: la extinción de la inscripción
hipotecaria.
Agreguemos que como estos actos jurídicos tienden a producir una modificación en
derechos reales que se refiere a bienes inmuebles, el codificador -procediendo con lógica
impecable- ha establecido como exigencia formal que deben constar en instrumentos
públicos (art. 3201), en perfecta concordancia con el sistema que fluye del resto del
articulado del Código civil.
Por otro lado, tenemos al artículo 36 de la ley 17801 que se ocupa de la cancelación de
inscripciones y anotaciones a solicitud de parte interesada y por decisión judicial en tanto
que el artículo 37 de la misma ley registral, se refiere a la que tiene lugar de pleno
derecho.
39 NOTAS SOBRE LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA Y LA CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIÓN, por Enrique Merino y Luis Moisset de Espanés, Academia de la Universidad Nacional de Cordoba, ano 2004
80
Roca Sastre brinda un concepto preciso de cancelación: “la cancelación es el asiento del
registro cuya función es extinguir formalmente otro asiento registral determinado, con
expresión o no de la causa originadora de la cancelación y, en su caso, de constar
registralmente, haber quedado anteriormente extinguido el mismo por caducidad,
resultando por ello como desregistrado el respectivo contenido del asiento cancelado…”
De allí surgen las características de los asientos de cancelación que son: tener un
cometido negativo, en consecuencia incondicionado y a la vez ser accesorio de otro
asiento o asientos preexistentes.
Así entonces la cancelación provoca la extinción formal del asiento en razón de haber
desaparecido su eficacia en cuanto medio de publicidad registral. Debe tratarse siempre
de asientos determinados y no de un modo general o genérico, siempre será accesoria la
cancelación, equivale a la muerte registral de otro asiento o a la certificación de haber
quedado anteriormente sin valor jurídico, la misma deberá tener carácter definitivo e
incondicionado.
Es un asiento accesorio y definitivo por el que se extingue un asiento anterior y en
consecuencia del cual se presume extinguido el derecho a que se refiere el asiento
cancelado.
El Código Civil en su artículo 3197 dispone: “Los efectos de la inscripción de la hipoteca se
extinguen pasados veinte años desde que fue registrada”, con lo cual se ha dejado
perfectamente establecido que la extinción de efectos sobrevenida como consecuencia de
la cancelación automática de la inscripción por el transcurso de veinte años desde la
registración, solamente refiere a la oponibilidad frente a terceros interesados, pues dicha
obligación hipotecaria se mantendrá subsistente entre las partes, en tanto esté vigente la
obligación principal. Así entonces el crédito adquiere carácter quirografario, respecto de
dichos terceros y no podrá invocar privilegio en la ejecución promovida por otro acreedor.
El artículo 36 de la ley 17801 contempla distintas hipótesis de cancelación de inscripciones
y anotaciones:
“Las inscripciones y anotaciones se cancelarán con
a) la presentación de solicitud, acompañada del documento en que conste la extinción
del derecho registrado;
Este es el supuesto más frecuente y se refiere a los casos de cancelación de hipotecas.
Guarda estrecha relación con el art. 3021 CC que dispone que el oficial anotador de
hipotecas no podrá cancelarlas si no se le presentan instrumentos públicos del convenio
de las partes, del pago del crédito, de la sentencia judicial que ordene la cancelación. En
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resumen, es necesario presentar los instrumentos públicos de los cuales resulte la
cancelación voluntaria o judicial de la hipoteca.
b) o por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscrito a favor de
otra persona;
En efecto, cuando un inmueble que estaba inscripto a nombre de “A” es transferido a
nombre de “B”, a partir del momento en que tal acto se refleja registralmente que se ha
producido la cancelación de la inscripción en cabeza del transmitente, aún cuando nada se
diga al respecto. (Se la llama también cancelación implícita)
c) o por confusión;
Los autores consignan como ejemplo típico de este supuesto a aquel en el cual, una
persona resultare heredera del acreedor hipotecario y simultáneamente del deudor
hipotecario. Obviamente existe incompatibilidad entre el carácter de acreedor hipotecario y
el de propietario del inmueble gravado, habida cuenta que la hipoteca es un derecho real
de la garantía sobre la cosa ajena.
d) o por sentencia judicial
Al respecto, en el ámbito específico del derecho real de hipoteca existen disposiciones
legales que se ocupan de su cancelación por sentencia judicial (ejemplo: artículo 3200 CC
“Los tribunales deben ordenar la cancelación de las hipotecas, cuando la toma de razón no
se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca, o cuando la hipoteca ha
dejado de existir por cualquier causa legal, o cuando el crédito fuere pagado”).
e) o por disposición de la ley.
Si el derecho inscripto o anotado ha quedado extinguido en virtud de disposición legal, la
necesaria consecuencia de ello será la cancelación de tales asientos registrales, a los
fines de que el Registro no siga publicando una situación que extrarregistralmente dejó de
existir.
Desde luego que, será necesaria la intervención judicial para practicar el correspondiente
asiento de cancelación por disposición de la ley, donde se limitará a declarar que se han
dado los supuestos necesarios que originaron automáticamente la extinción del derecho
inscripto.
f) Cuando resulten de escritura pública, ésta deberá contener el consentimiento el
titular del derecho inscrito, sus sucesores o representantes legítimos...
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Obedece al principio denominado de tracto sucesivo (art. 15 ley 17801), que exige que
todo acto extintivo en principio, debe emanar del titular del derecho inscripto a quien dicha
cancelación pueda perjudicar. De esta manera se mantendrá el perfecto encadenamiento
del titular del dominio y los derechos reales registrados, así como la correlación entre las
inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones, conforme lo manda la ley.
Ya que como se sabe, cada asiento debe hallar su apoyo o sustento en el que lo precedió.
Cancelación y extinción
La extinción de obligaciones se vincula al derecho mismo del acreedor, de exigir el
cumplimiento de éstas al deudor, es de carácter sustantivo. La misma puede producirse
por las siguientes causales: pago, novación, compensación, transacción, confusión,
renuncia de los derechos del acreedor, remisión de deudas, imposibilidad de pago,
consignación y pago del precio de venta en remate público.
La cancelación en cambio si bien puede expresar la extinción de la obligación, parecería
que se vincula más al asiento registral, es decir a la inscripción. Dice Gattari que podría
significar el acto jurídico por el cual se deja sin efecto el registro de la hipoteca, hecho que
inclusive puede producirse por el transcurso del tiempo, además de las causales antes
citadas.
En los casos de mutuo con garantía hipotecaria, hipotecas por saldo de precio, la
cancelación de las mismas son usualmente unilaterales, con la sola comparecencia del
acreedor.
La novación, compensación, transacción, son necesariamente bilaterales, lo cual requiere
un nuevo acto de voluntad.
La extinción de la hipoteca puede ser de dos modos:
- Por medios indirectos; en los cuales la hipoteca se extingue por consecuencia al
extinguirse el crédito garantizado (art. 724 CC: la obligación accesoria sigue la suerte de la
principal). La extinción debe ser total, en caso contrario la hipoteca subsiste, garantizando
el crédito vigente.
Excepciones al principio general conforme el CC: a) el pago de la deuda realizado por un
tercero subrogado a los derechos del acreedor (art. 3189 CC); b) el acreedor novando la
primera obligación se hubiese reservado la hipoteca (la misma continua garantizando la
nueva obligación – art. 3190 CC); c) la hipoteca dada por el fiador subsiste aún cuando la
fianza se extinga por confusión (art. 3191 CC); d) la consignación de la cantidad debida,
hecha por el deudor a la orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor
la hubiese aceptado o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza
de pago (art. 3192 CC).
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- Modos directos: la hipoteca se extingue en sí misma, subsistiendo el crédito
(supuestos: renuncia, resolución o revocación del dominio del constituyente, destrucción
de edificios del inmueble hipotecado, remate judicial del inmueble hipotecado, prescripción
– en realidad son los efectos de la inscripción los que se extinguen por el paso del tiempo-,
confusión).
CADUCIDAD
La cancelación es un acto jurídico que tiende a dejar sin efecto una inscripción hipotecaria
hasta entonces válida, en razón de que el derecho en que se sustentaba se ha extinguido,
o porque el acreedor renuncia a su derecho.
La caducidad, en cambio, es un hecho jurídico natural, que produce de pleno derecho la
extinción de la anotación registral, sin necesidad de manifestación de voluntad alguna, y
pese a que la obligación garantizada con hipoteca -y aun la propia hipoteca en el sentir de
muchos autores- subsista y pueda reclamarse su cumplimiento.
La ley exige para la cancelación un instrumento público (escritura notarial o sentencia
judicial), en que conste fehacientemente la existencia del acto jurídico que va a producir
ese efecto. La caducidad, en cambio, no necesita ser instrumentada, sino que surge con
plena evidencia del sólo vencimiento del plazo fijado por la ley.
De todo ello extraemos también consecuencia que la "cancelación" propiamente dicha,
sólo procede mientras la inscripción hipotecaria es válida, es decir antes de que venza el
plazo fijado por la ley para la eficacia de esa inscripción. Si se deja caducar la inscripción
por vencimiento del plazo ya no será menester pedir luego la "cancelación”, pues la
inscripción ha perdido sus efectos automáticamente (art. 3151 y 3197 del Código civil y 37
de la ley 17.801).
"Art. 37.- Caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso
del tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso establezcan leyes
especiales:
a) La inscripción de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal si antes no se renovare;...”
La ley 17.801 ha sido congruente con el sistema del Código; no exige para la caducidad de
la inscripción más que el vencimiento del plazo, hecho que no necesita ninguna
instrumentación. El oficial público debe proceder de oficio a dejar sin efecto la inscripción,
sin necesidad de solicitud alguna. Si no lo hiciera estaría violando la ley, y la parte
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perjudicada puede solicitar salve la omisión, sea por vía administrativa o judicial, sin que
exista ningún obstáculo formal que le impida el ejercicio de su derecho.
Conclusiones
a) Debe distinguirse la caducidad de la inscripción, de la cancelación de la hipoteca.
b) Los artículos 3151 (“Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término
de veinte años, si antes no se renovare”) y 3197 (“Los efectos de la inscripción de la
hipoteca se extinguen pasados veinte años desde que fue registrada”) consagran un plazo
de caducidad.
c) En virtud de lo dispuesto por el art. 37, inciso a) de la ley 17.801, la caducidad de la
inscripción hipotecaria se opera de pleno derecho, y debe dejársela sin efecto de oficio.
d) Si el oficial público no procediese de oficio, no será necesario un instrumento público
para que la parte pueda ejercer sus derechos y solicitar el cumplimiento de la previsión
legal.
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