¡Tomando las garantías en serio! Juicio de Amparo y Derechos Humanos

Jean Claude Tron

¡Tomando las garantías en serio! ________________________________________ 1

Presupuestos y generalidades ___________________________________________________ 1 Neoconstitucionalismo_______________________________________________________________ 1 Riqueza intangible __________________________________________________________________ 3 Jerarquía Orden jurídico nacional ______________________________________________________ 3 Orden jurídico, estructura ____________________________________________________________ 4

Derechos humanos ____________________________________________________________ 7 Derechos humanos y Garantías. Ejes de reconocimiento en la Constitución ______________ 8 Generaciones y división sustantiva ______________________________________________ 9 Derechos fundamentales Ruta crítica ___________________________________________ 12

Garantías: ¡que garanticen, en serio!____________________________________________ 13 Derechos humanos: Etapas___________________________________________________ 16 Derechos humanos: Sujetos __________________________________________________ 16

Apariencia o Eficiencia de los Derechos humanos y sus Garantías____________________ 18 Paradojas y realidades _______________________________________________________ 18 Tratados sobre derechos humanos ______________________________________________ 19 Peculiaridades de los Derechos fundamentales ____________________________________ 19 Pasar de retórica a hechos: Realismo____________________________________________ 20 Drittwirkung ______________________________________________________________ 20

Derechos fundamentales y Límites______________________________________________ 21 Ponderación ________________________________________________________________ 25 Juicio de amparo ____________________________________________________________ 26

Impartición de justicia: Garantía constitucional e institucional________________________ 26 Debilidades _______________________________________________________________ 27 Fortalezas_________________________________________________________________ 31 Restitución________________________________________________________________ 32

Retos y proyectos ____________________________________________________________ 33 Bibliografía:______________________________________________________________________ 35

Presupuestos y generalidades

Neoconstitucionalismo En excelente artículo, Susana Pozzolo (1998) comenta de una corriente de

pensamiento iusfilosófica a la que denomina «Neoconstitucionalismo» donde

autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky y, en parte,

Carlos S. Nino, comparten un peculiar modo de acercarse al derecho conforme a

las siguientes características:

1

1) Principios versus normas. El ordenamiento jurídico se compone de normas

pero también de principios con una dimensión de peso y aplicables a casos

concretos solo prima facie. Son vistos como valores morales positivizados,

expresados en un lenguaje extremadamente vago, pero que los jueces

utilizan como estándares para interpretar y argumentar y regular

directamente las controversias. Resulta así preferente la lectura moral, no

literal, de los valores morales subyacentes.

2) Ponderación versus subsunción. El método interpretativo/aplicativo no es el

común llamado subsunción, peculiar de las normas, sino de ponderación o

balanceo en tres pasos: a) localizar los principios idóneos para regular el

caso concreto, b) sopesarlos en abstracto conforme a una relación

jerárquica y, c) conforme al caso en concreto, se construye una jerarquía

axiológica conforme a los juicios de valor formulados por el juez individual.

3) Constitución versus independencia del legislador. El contenido sustancial

de la Constitución penetra en las leyes y condiciona su validez. La ley cede

el paso a la Constitución y se convierte en instrumento de mediación entre

las exigencias prácticas y las constitucionales.

4) Jueces versus libertad del legislador. De acuerdo a una interpretación

creativa se encarga al juez un continuo adecuamiento de la ley a las

prescripciones constitucionales. Es la sustancialización de las exigencias de

justicia sustancial que el caso concreto trae consigo. Es así que la

interpretación moral del caso incide en la jurídica y se consigue racionalizar

al sistema.

Otras ideas que expone son que el derecho es considerado válido, en razón de un

test moral del contenido axiológico, determinado a nivel de interpretación y

justificación, en contraste con un test de pediré del derecho de carácter

meramente descriptivo.

2

Es así que la conceptualización de los principios, como normas morales

positivizadas, permiten el paso del discurso jurídico al moral proveyendo, en última

instancia, la justificación última de las decisiones jurídicas. 1

Riqueza intangible En un reciente estudio del Banco Mundial 2 y comentarios que sobre él formula

Ronald Bailey 3 asegura que un migrante mexicano en los Estados Unidos de

Norteamérica, es “5” veces más productivo que otro en casa.

¿Por qué es eso? La respuesta es por que la riqueza y abundancia de los países

obedece a: i) factores tangibles tales como son los recursos naturales,

infraestructura, capital producido, capital humano; y a: ii) factores intangibles,

esencialmente determinados por la confianza y compromiso entre las personas

que viven en sociedad, la eficiencia del sistema judicial, los derechos de propiedad

claramente definidos y un gobierno efectivo.

Destaca también en el documento, como peculiaridades de los países más ricos,

las habilidades de los ciudadanos y la calidad de las instituciones para respaldar la

actividad económica.

Por lo tanto, es claro que el Estado de Derecho y, más aún, el Estado Social de

Derecho, son factor sine qua non de riqueza nacional. Para conseguirlo, es

indispensable que los derechos fundamentales sean reconocidos y tengan eficacia

y operatividad. Esta es una razón más para buscar consolidar un régimen de

constitucionalidad plena, ¡en serio! en nuestro país.

Jerarquía Orden jurídico nacional En los términos de lo previsto en las tesis jurisprudenciales: VII a IX/2007 del

Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, deducidas del recurso

Amparo en revisión 120/2002, la jerarquía de los elementos del ordenamiento es

como en seguida se ilustra:

1 Pozzolo Susana, Universidad de Génova (Italia), NEOCONSTITUCIONALISMO Y ESPECIFICIDAD DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL, Revista Doxa 21, p 339 2 WHERE IS THE Wealth of NATIONS? Measuring Capital for the 21st Century The World Bank, 2006, Internet: www.worldbank.org 3 Bailey Ronald, The Secrets of Intangible Wealth, http://www.reason.com/news/show/122854.html

3

Constitución

Tratados yLeyes generales

Leyes ordinarias

Sentencias y Actos administrativos generales

Actos administrativos particulares

Constitución

Tratados yLeyes generales

Leyes ordinarias

Sentencias y Actos administrativos generales

Actos administrativos particulares

Inciden en todos los ordenes jurídicos

En ese contexto parece ya claro por criterios jurisprudenciales que los derechos

humanos o derechos fundamentales previstos en los tratados se entienden como

accesorios o reglamentarios de la Carta Magna y comparten jerarquía en tanto

desarrollan y amplían la cobertura.

Por tanto, un sinnúmero de propuestas en el sentido de reconocer en el texto

constitucional primacía a la posición jerárquica de los tratados puede ser

conveniente aunque en cierto modo es ocioso, dado el criterio de la Suprema

Corte de Justicia que se amplía incluso al caso de leyes generales.

Orden jurídico, estructura Considerando que los fines y contenidos constitucionales son, preferentemente,

de carácter económico, social, moral y político, es menester que una ciencia de

carácter regulativo los enmarque y coordine de manera funcional y eficiente.

Es así que el orden jurídico viene a ser un conjunto de normas que reconocen

valores, fines y propósitos de muy variada etiología, vigentes en una comunidad

política determinada, que regulan la convivencia social y permiten resolver los

conflictos interpersonales, creando un tejido de relaciones jurídicas, poderes y

deberes que interactúan entre sí y están interconectadas, por lo que se denomina,

sistema jurídico.

4

El derecho es un término de clase que sirve para mencionar el conjunto de normas

que a cada comunidad política, a cada estado le corresponde, que ha elegido o

diseñado según sus circunstancias, necesidades y anhelos, merced a las cuales

se regulan o rigen las relaciones y conductas de sus integrantes y se resuelven los

problemas que surjan al través de pautas, abstractas y estables.

Por tanto, se considera como una técnica social que induce a las personas para

que asuman la conducta socialmente deseada ante la amenaza de una medida

coercitiva en su contra. 4

Luego entonces, si tanto la política, la economía y la moral pública son

juridificadas o reconocida por el derecho, sus leyes son adoptadas y ahora tiene la

encomienda de obtener y alcanzar todos esos fines de variadas disciplinas. Es así

que razones extrajurídicas, como pueden ser las político-económicas, se

convierten en razones del derecho y, en consecuencia, deben ahora lograrse los

fines respectivos de la mejor manera posible: la óptima. 5

Es así, que un conjunto o agrupación de normas con una funcionalidad sistémica y

dinámica, puede ser aplicable a todos o solo a determinados sujetos, regir en una

o varias materias, en una determinada época, espacio y lugar; donde los

componentes interactúan entre sí, creando un sistema jurídico completo de

elementos tales como: reglas, principios, subprincipios 6 o directrices, a través o

por donde se representa la organización y funciones de un grupo social.

Hay normas generales (actos legislativos) y particulares (sentencias y actos

administrativos) que, en conjunto y simbiosis, deben operar.

Una descripción general y prima facie de lo que es el orden jurídico, cuando

menos en el aspecto estructural, aparece en el siguiente diagrama: 7

4 Kelsen (1983: 22). Estas ideas pueden ser ampliadas tomando en cuenta el concepto de normas de reconocimiento de Hart y positivismo incluyente. En el análisis económico del derecho se pretende disuadir por incosteable y onerosa toda conducta ilegal. 5 Roldán Xopa (2004: 9) 6 Usualmente los tribunales ante lo amplio y abstracto de la comprensión e intensidad de los principios, deben concretarlos en compartimentos y conceptos menores que permitan su manejo para decidir conflictos. Un ejemplo es la proporcionalidad de las contribuciones que la jurisprudencia ha particularizado para las diversas clases de tributos (impuestos, derechos, aportaciones de seguridad social, etc.) o en el caso de los impuestos donde se atiende al objeto económico que lleva a distinguir impuestos dirigidos al ingreso, el patrimonio, los gastos o consumos; variantes todas que obligan a discriminar conceptos específicos y ad hoc. 7 Los subprincipios son, por lo general, creaciones jurisprudenciales o doctrinales donde se van especificando y detallando conceptos muy densos que son inmanejables. Un ejemplo es el principio de proporcionalidad

5

Sentencias Actos administrativos

Valores

Principio

R

R

R

R

R

Directrices

Principio

R

R

R

Subprincipio Rp q

(P)c›R

P

Ideal

Definición

reglas

Pro hominePro libertateDignidadLibertad de ..

Elem. Gtía. AudienciaProporcionalidad en IsR

Economía procesalContradictorioIn dubio pro reo

EficienciaEducación,

SaludDesarrollo

El Derecho constitucional resulta especialmente complejo, por la diversidad y

naturaleza plural de las materias que comprende, aunado a las varias funciones y

vocaciones que está llamado a realizar, así como los fines y valores que debe

consolidar.

En ese contexto, resulta claro que una estructura basada sólo en reglas 8 es

insuficiente, por lo que es menester, existan e interactúen variados elementos

normativos y axiológicos que lo componen, van determinando su desarrollo y

jerárquicamente estableciendo relaciones, fines y propósitos. En ese tenor, resulta

que a partir de los valores surgen principios y directrices que producen

impositiva que ha sido necesario concretar sus elementos tales como la capacidad contributiva o modalidades, como ocurre con impuestos sobre la renta, al consume, en los derechos, etc., siendo necesario construir variantes y especialidades. 8 Con una forma condicional hipotética donde se plantea una hipótesis, una razón suficiente y una consecuencia con la notación lógica p q (si p entonces q)

6

legislativamente reglas 9 cuyo contenido estará justificado si reproducen y reflejan

los valores y propósitos de sus antecedentes, tal como aparecen dispuestos en el

siguiente esquema:

Últimos

DirectricesPrincipios

Acción Solución normativa

Utilitarios

Fin Estado cosas

Reglas

Justificadas

Producen

Justifica

dasProducen

Incorporados Incorporados

Valores LibertadIgualdadDignidad

Fomento económico y productividadDistribución de riqueza: Equidad

Libertad trabajoTutela judicial

Concreción de valoresCumplimiento total

PonderaciónCriterios de corrección

Fines o programasAcciones y estados de cosas,

susceptibles de superior valoraciónSe califican las consecuencias

Criterios de eficiencia

Derechos humanos rar que el concepto de derechos fundamentales, es de

Pérez Luño 10 por conside

contornos amplios e imprecisos, estima pertinente hacer referencia previa a la

fuente de estos, que son los derechos humanos. Es así que expone:

9 No todos los principios y directrices generan reglas aunque lo deseable es que así fuera ya que las omisiones legislativas, en muchos casos , sobre todo referidas a las directrices, provocan su ineficiencia, tema que más adelante retomaré al analizar estas modalidades de normas

7

Los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la noción de los derechos fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada.

Ferrajoli (1999: 37) propone la siguiente definición:

Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos 11 que corresponden universalmente a «todos» los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar;

El fundamento dice, estriba en criterios axiológicos tendentes a conseguir la

igualdad, la democracia, la paz y tutelar las leyes del más débil.

A modo de conclusión, son: Libertades, facultades, privilegios, inmunidades,

prestaciones, procedimientos o contenido esencial de instituciones jurídicas (tales

como la propiedad o el trabajo) que se imponen frente al legislador como límite a

fin de no sufrir erosión.

El contenido y magnitud se ven matizados por el momento histórico y

circunstancias sociales, contexto en el que concretan exigencias de:

Libertad y Seguridad;

Dignidad; y,

Igualdad.

Deben ser reconocidos positivamente, e implican un: a) No actuar o b) Una

prestación (protección, organización, procedimientos, económica o social) a cargo

de la autoridad o sujeto obligado.

Derechos humanos y Garantías. Ejes de reconocimiento en la Constitución La Constitución que data de 1917 y ha tenido múltiples cambios y adecuaciones,

en un principio consignaba bajo el común denominador de garantías individuales a

éstas e implícitamente a los derechos por ellas tutelados, concretamente en el

artículo 1º. Posteriormente se reforma el artículo 102-B y se distingue e incluye ya

10 Pérez Luño Antonio E, citado por Carbonell 2006: 9 11 Debe en tenderse cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica. Se basan en reconocer necesidades o inmunidades básicas o fundamentales, por tanto, indisponibles e inalienables, a menos que la propia Constitución los condicione con límites y restricciones inherentes y proporcionales

8

el concepto de derechos humanos, para luego en virtud de criterios

jurisprudenciales reconocer insitos y tutelados también los derechos humanos

consignados o recogidos en instrumentos internacionales suscritos por México, en

una correcta interpretación de lo previsto en el artículo 133 constitucional.

Generaciones y división sustantiva A partir de los enunciados y propósitos de la Revolución Francesa, la doctrina

reconoce como elementos fundamentales de las constituciones: a) El órgano que

la crea y el procedimiento respetivo y b) Los contenidos, cuyos estándares

mínimos son: la división de poderes y los derechos fundamentales. 12

Por orden de aparición en los diversos órdenes jurídicos, los derechos

fundamentales se han clasificado de la siguiente manera:

Civiles Políticos 1ª generación

Económicos Sociales Culturales

2ª generación Derechos fundamentales 13

Solidaridad 3ª generación Comenta Salvador Valencia Carmona (1995: 243 y 244) que actualmente los

derechos humanos se han diversificado en número y ampliado sus alcances. Por

razones didácticas y de acuerdo a su progresiva aparición histórica se clasifican

en derechos humanos de:

a) Primera generación.- Son fruto del liberalismo político del siglo XVIII, son

los clásicos derechos individuales, civiles y políticos de los ciudadanos que

exigen del Estado una actividad de no hacer y de respeto. Incluye a los

derechos a la vida, libertad, seguridad, igualdad ante la ley, un debido

proceso y recurso efectivo, conciencia, propiedad, inviolabilidad de la vida

privada, a una nacionalidad, a participar en los asuntos públicos y políticos.

Son derechos de defensa de las libertades del individuo, que exigen la no

12 Carbonell Miguel (2004: 15) 13 Loperena Rota Demetrio (1998: 50)

9

injerencia y autolimitación de los poderes públicos, esencialmente se

traducen en una actitud pasiva y de vigilancia del Estado. Son los derechos

de defensa del orden público.

b) Segunda generación.- Están constituidos por los derechos económicos,

sociales y culturales del hombre, que tienden a una igualdad de las clases

sociales y corresponde al Estado una obligación de hacer y participación

estatal a través de una política activa, dado que tales derechos tienen que

realizarse a través o por medio del Estado en prestaciones o servicios

públicos (welfare state), quien asume un papel de promotor y protector del

bienestar económico y social a fin de que todas las personas puedan acceder

al máximo desarrollo de sus facultades, tanto en lo individual como

colectivamente. Incluye a los derechos al trabajo, la seguridad social,

educación, salario equitativo, la sindicación, la huelga, al descanso y al pleno

empleo, protección de consumidores, garantizando abasto, precios

competitivos y libre concurrencia, artículo 28, 1 a 3 párrafo constitucional.

c) Tercera generación.- Se les conoce como derechos de solidaridad y

abarcan intereses difusos que se inspiran en principios generales o

universales cuyo respeto reclama la humanidad, especialmente en cuanto a

dignidad y sustentabilidad del nivel de vida, y exigen el concurso de la

comunidad internacional, lo que determina su carácter abstracto y que su

formulación este en ciernes. Están relacionados con cosas tales como

nuevas tecnologías, conservación del medio ambiente natural.

Surgen dentro del contexto y filosofía de una estrategia reivindicativa de los

derechos humanos, complementadores de libertades individuales y derechos

sociales, son una respuesta al fenómeno de la contaminación, erosión y

degradación que aqueja a los derechos fundamentales y especialmente a las

libertades (liberties pollution). He aquí el resultado de la actitud de lobo

depredador del hombre que organizadamente y con poderío económico y

político ha degradado la dignidad y respeto de los demás hombres, por eso la

necesidad de estos derechos.

10

Dados los perfiles algo borrosos que todavía presentan, el derecho

constitucional que los recoja con intención de facilitarles vigencia sociológica

tiene que empeñarse, tanto o más que en el caso de los derechos sociales,

en buscarles las prestaciones que los satisfagan, y el sujeto pasivo que las

tome a su cargo y que pueda ser compelido a cumplirlas. 14 Incluye derechos

tales como el relativo a la paz, la libre autodeterminación, al desarrollo, a un

ambiente sano y ecológicamente equilibrado y sustentable, a beneficiarse del

patrimonio de la humanidad. En este sentido han aparecido en el capítulo de

las garantías individuales nuestra Constitución varios derechos como son el

de paternidad responsable, libre procreación, igualdad jurídica de los sexos,

derecho a la salud, a la vivienda, a la información, de diferencia y de

identidad en razón de la composición pluricultural de la nación, se han

ampliado los relativos a la materia penitenciaria y en materia penal (el

objetivo es ayudar y proteger a la sociedad por la eventual readaptación),

modernizando el procedimiento, ampliando las garantías de los indiciados,

destacando el papel de las víctimas y dando la posibilidad de un nuevo

régimen de la responsabilidad del Estado y sus servidores.

Para Norberto Bobbio 15 dentro de la evolución de los derechos humanos se

pueden distinguir cuatro fases:

1. Propuestas de los filósofos iusnaturalistas que afirman la existencia de estos

derechos como inherentes a la naturaleza humana. Para estas teorías la

libertad y la igualdad de los hombres no son un dato de hecho, sino un ideal a

perseguir; no una existencia, sino un valor; no un ser, sino un deber.

2. Los derechos a la vida, la libertad y la igualdad son reconocidos por las

Declaraciones de derechos inglesa 1689, norteamericana 1776-1784 que se

ocuparon fundamentalmente de los medios para hacerlos efectivos y la

francesa 1789 fue mucho más amplia, clara y precisa en el reconocimiento de

derechos al grado que se convirtió en un modelo para la gran mayoría de las

constituciones occidentales. También se le conoce como fase de positivación.

14Bidart Campos Germán J. (1989: 349-350) 15 Citado por Ovalle Favela José (1996: XIII-XIV)

11

3. Con la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada en 1948 por

la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas se inició la

fase de internacionalización. Es universal en cuanto que los destinatarios no

son solamente los ciudadanos de tal o cual Estado sino todos los hombres; es

positiva porque los derechos humanos no solo serán proclamados sino

efectivamente protegidos incluso contra el propio Estado que los viola.

4. Con un paso gradual se pretende la especificación de los derechos humanos

en razón de las características propias, de sus titulares o de los propios

derechos. Así es como en esta etapa se inscribe la especificación de los

derechos del niño, de la mujer, de los consumidores, los derechos sociales y

culturales, etc. Esta fase está en pleno desarrollo y debe responder a las

exigencias que plantean los cambios en las sociedades contemporáneas.

Un catálogo complementario de los derechos humanos de tercera generación, que

por supuesto, incluye a otros anteriores es el siguiente:

• Derecho a la autodeterminación • Derecho a la independencia económica y política • Derecho a la identidad nacional y cultural • Derecho a la paz • Derecho a la coexistencia pacífica • Derecho a el entendimiento y confianza • La cooperación internacional y regional • La justicia internacional • El uso de los avances de las ciencias y la tecnología • La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y

ecológicos • El medio ambiente • El patrimonio común de la humanidad • El desarrollo que permita una vida digna

Derechos fundamentales Ruta crítica La existencia de un derecho subjetivo debe traer aparejado que la parte obligada o

contraparte lo respete y cumpla con su obligación. En caso contrario, la sentencia

que conceda el amparo, en términos del artículo 80, debe restituir obligando a la

autoridad a hacer o a no hacer lo que su obligación implique. Sin embargo, en un

régimen jurídico de responsabilidad, además, la parte lesionada debe ser

indemnizada para no dejarla sin protección y la causante del agravio merecer una

sanción importante, de manera tal que se desincentive el comportamiento contra

12

legem, pues de no ser así, si «nada cuesta violar derechos fundamentales», es

evidente que la secuela de violaciones se repetirá y la eficacia del orden jurídico

quedará en entredicho. Esto es lo que en todo contexto jurídico básico debe

suceder, tal es lo que acontece en los sistemas políticos, sociales y económicos

más desarrollados, donde no es negocio violar derechos fundamentales, sino por

el contrario, resulta muy caro atreverse a hacerlo. Me parece es algo que los

mexicanos debemos reproducir, sin embargo, surge la pregunta: ¿Están las más

altas autoridades políticas comprometidas a vivir en un Estado de Derecho que les

implique esas “incomodidades”?

El iter jurídico sería como sigue:

Cumplimiento espontáneo Derecho Hacer Subjetivo

Restituir No hacer

16 17Indemnizar Sanción

Garantías: ¡que garanticen, en serio!

18Para Ferrajoli los derechos fundamentales deben distinguirse conceptualmente

de las garantías pero, a la vez, ser considerados en su relación nomodinámica.

En efecto, si bien los derechos, son expectativas positivas —de prestaciones— o

negativas —de no lesiones—, atribuidas a un sujeto por una norma jurídica;

correlativamente, las garantías primarias, son las obligaciones o prohibiciones,

simétricas y proporcionales, a cargo de las autoridades o clases sociales

vinculadas, con el propósito de hacer efectivos, en la práctica, a los derechos; 19

finalmente existen las garantías secundarias, entendidas como obligaciones de

16 Es injusto y contrario a Derecho que el afectado por una irregularidad o víctima no sea resarcido 17 Debe crearse un incentivo eficaz para desalentar violaciones a bienes tan valiosos 18 Ferrajoli (1999: 59) Esta concepción dual, colaborativa, relación de fin a medio, entre los derechos y las garantías; no es algo nuevo en el medio nacional, ya Carpizo lo plantea así desde hace años y cada día son más los precedentes de la Suprema Corte de Justicia y de tribunales colegiados de circuito que van en ese sentido. 19 Precisamente es por esta razón que Kelsen, en un esquema simplificador, explica a los derechos subjetivos como meros «reflejos» de obligaciones jurídicas. El «derecho reflejo» es un modo sintético de expresar la existencia de un deber jurídico de otro individuo (Prieto Sanchíz 1990: 77-78)

13

segundo grado, consistentes en órganos y procedimientos diseñados con el fin de

aplicar una sanción, corrección, dejar indemne la afectación o declarar la nulidad

de actuaciones que impliquen violaciones; lo que incluye cualquier técnica

normativa de tutela de un derecho subjetivo. Estas ideas se plasman en el

siguiente cuadro:

Obligaciones, acciones o positivas Garantías primarias 20Prohibiciones, abstenciones o negativas 21

D. Fundamental

Obligación de reparar o 22Garantías secundarias Se imponga sanción judicial

Otra manera de exponer estas ideas y la relación nomodinámica que caracteriza al

Derecho, aparece esquematizado en el siguiente cuadro:

23

20 Sustanciales 21 Implican e inspiran el principio de inviolabilidad de los derechos fundamentales a través de garantizar y hacer efectivos, en la práctica, el disfrute de los derechos, delimitando y estableciendo, en detalle, lo que las autoridades deben hacer o no hacer e, incluso, ciertos sectores sociales (eficacia horizontal de los derechos fundamentales donde el principal obligado puede ser también un particular y la autoridad debe vigilar se cumplan tales deberes). El nivel y detalle en la concreción de las obligaciones o garantías primarias determina, en la realidad, hasta donde es el alcance y efectividad de los derechos. Un ejemplo es el derecho a la salud, en tanto no se defina y concrete lo que debe hacer el Estado o los particulares vinculados, el derecho puede ser una utopía o un buen deseo tan solo ante la falta de referente exacto y preciso de su vinculación y responsabilidad. 22 Jurisdiccionales 23 Los deberes o garantías primarias, en concreto y específico, son el contenido y la medida práctica y real del derecho. Institucionales.

14

Es en ese contexto que tal conjunto dinámico funciona de manera sistémica

cuando es reconocido por el ordenamiento. Los elementos patológicos o

irregulares son la omisión de reconocimiento que da lugar a las lagunas —sean de

las garantías primarias o secundarias—, por lo que oportuna y puntualmente

deben ser colmadas por el legislador, y entiende como principio de plenitud, la

prohibición de lagunas, equivalente al principio de no contradicción, pues de existir

devendrían en derechos de papel. Por otra parte, las violaciones a los derechos se

conciben como antinomias, igualmente indebidas y que es preciso sancionar como

actos ilícitos o anular como inválidos, a través de la reparación jurisdiccional. 24

El derecho subjetivo implica: a) una facultad, prerrogativa o poder jurídico de su

titular, cuando hay un interés tutelado; frente a un deber jurídico que es exigible a

la contraparte, respecto a la exigibilidad o sustancia del derecho; y, b) una facultad

—acción— para exigir la tutela a través de una sanción por el incumplimiento y la

protección consecuente.

El autor citado destaca la distinción que merecen los derechos de carácter

fundamental respecto de los patrimoniales, pues no obstante que todos derivan de

la Constitución su naturaleza ontológica y finalidades son bien distintas en

aspectos de su contenido, eficacia y tutela. El siguiente cuadro ilustra la diferencia:

Todas clases de sujetos D. Fundamental inclusivo 25 Intereses y expectativas vitales de todos

D. subjetivo D. Patrimonial exclusivo

27Titular frente obligado 26

Es así que el objetivo y correspondiente contenido de los derechos fundamentales

y sus garantías puede ser dual. En ciertos casos funciona como dique o límite de

24 Ferrajoli Luigi (1999): p. 61-63 25 Además, son: universales, erga omnes, indisponibles, inalienables, intransigibles, personalísimos y verticales 26 Singulares, individualistas, disponibles, negociables, alienables y horizontales 27 Alude elípticamente al derecho a convertirse en propietario o la capacidad jurídica, Ferrajoli Luigi (1999: 46-47)

15

quien puede restringir derechos o libertades, en tanto que, en otros casos, es el

título para exigir prestaciones, tal como en seguida se esquematiza:

Garantía (negativos) Seguridad Derechos fundamentales

Crédito (positivos) Objetivos sociales

Derechos humanos: Etapas La eficacia de las normas constitucionales depende que sean exigibles en juicio.

Por tanto cuando estamos frente a derechos fundamentales o humanos bajo la

forma de principios o de normas programáticas, es menester que sean

reglamentadas o traspuestas a leyes donde se definan con claridad las garantías

primarias que conceptualicen y concreten la obligación y el medio de corrección y

desincentivación de los actos arbitrarios. Esa función la puede realizar el juicio de

amparo siempre que esté dotado de sanciones y consecuencias que determinen y

conminen en cumplir con la legalidad y hacer costosos los comportamientos

arbitrarios.

Normas programáticas

Derechos humanos

Leyes secundarias

Garantías individuales 1as y 2as

Exigibles en juicio

Derechos humanos: Sujetos Como sucede en toda relación jurídica hay un sujeto activo o titular de un derecho

y, en contraposición, un obligado.

Igual sucede en el caso de los derechos humanos solo que, como lo comenta

Ferrajoli y es el caso de la jurisprudencia mexicana, en su mayoría, se identifica a

16

los derechos subjetivos, derivados de los derechos fundamentales de alcance

erga omnes, con los que emanan de los derechos patrimoniales.

Por eso, el criterio individualista y exigencias de un interés jurídico donde se

requiere la titularidad, a ultranza, de un título que es y pertenece a todos los

hombres por el mero hecho de serlo. Luego entonces, es absurdo exigir algo

innecesario pero no ocioso ya que frustra exigir el cumplimiento de derechos y es

barrera importante para las instancias restitutorias.

Dependerá del alcance y contenido que se asigne al derecho, quién lo pueda

hacer exigible y a quién se pueda exigir éste.

• Activo – Toda persona – Cierta clase social Exigible por: – Determinados sujetos

• Pasivo

– Estado – Clase social y Estado Exigible a: – Comunidad internacional o un país

Finalmente cabe comentar que hay derechos fundamentales que surgen de

relaciones horizontales con una eficacia horizontal entre gobernados, tal es el

caso de los derechos laborales que se dan entre clases sociales (empleadores y

trabajadores) o los de personalidad (afectación que una persona irroga a la

privacidad de otra, afectando su dignidad).

En esos casos, al no existir la intervención directa de una autoridad, como no

fuera por omitir una regulación ad hoc sobre tales comportamientos o que limite

ejercicios abusivos, resulta que tal como está diseñado actualmente el juicio de

amparo sería improcedente para otorgar cierta tutela.

Por tanto debe pensarse en la pertinencia de ampliar la cobertura del juicio o

diseñar un tipo de un medio ad hoc para ese fin.

Autoridad y ciudadanos Verticales

Derechos fundamentales Horizontales Entre ciudadanos

17

Apariencia o Eficiencia de los Derechos humanos y sus Garantías

Paradojas y realidades Un número considerable de propuestas aluden a un mero reconocimiento formal y

expreso de los derechos humanos previstos en Constitución, tratados y leyes

donde se destaque la jerarquía y primacía.

Me parece que eso es, en cierto modo ocioso e innecesario, en tanto que la

jurisprudencia de la SCJN ya ha definido la jerarquía de los tratados y reconocido

que las leyes reglamentarias de los derechos fundamentales son parte de las

disposiciones constitucionales.

De acogerse llanamente ese planteamiento, sólo se conseguiría tener un mejor

catálogo de promesas fantásticas. Y digo eso por que sólo serían derechos de

papel o flatus vocis si es que no están acompañadas de garantías efectivas y de

eficientes medios para obtener el cumplimiento.

En efecto de quedarnos apenas con esos planteamientos, apuntan a que

tengamos Derechos de “1 mundo” pero con garantías y eficacias propias y

características de países pobres del “3 mundo”, donde es típico que no se

respeten ni se acaten los derechos fundamentales. 28

En lo concerniente a las «normas programáticas», sucede algo semejante pues en

realidad y para cualquier persona equivalen a disposiciones vacías de contenido,

no jurídicas ya que las violaciones por omisión carecen de sanción y

consecuencias para las autoridades u otros obligados.

Es por eso que algunos afirman, se trata de un mero Pacto de simulación, donde

la autoridad política oferta un simple ideario pero no exigible por los titulares. Si no

podemos alcanzar perfectas, cuando menos intentemos tener mejores

resultados.

Igual efecto tienen las Omisiones legislativas y de tutela, supuestos donde por lo

general, ¡nada pasa! Y solo el daño queda, que en muchos casos podría evitarse

dictando o actuando tal y como ciertas normas lo establecen. Un ejemplo de

28 Por hacer un parangón estaríamos ante el surrealismo de los derechos humanos, parece que muy acorde a las ideas de Diego Rivera.

18

excepción es el caso del Estado de Veracruz donde la Constitución estatal prevé

una instancia para obtener la declaratoria y conminar a la legislatura a actuar.

En ciertos casos el juez constitucional puede actuar como legislador positivo o,

cuando menos, reprimiendo la burla democrática en cuanto aparentan los actores

políticos acoger las demandas sociales pero omitiendo cumplir esto es sin proveer

lo necesario para que sean realidad y se queden en meras ilusiones o palabras.

La solución me parece es exigir e imponer una Responsabilidad, real y razonable:

Seriedad ¡por piedad! A favor de los más necesitados.

Tratados sobre derechos humanos En la materia de derechos humanos México ha suscrito muchos instrumentos

internacionales, dentro de los que destacan, por su relevancia:

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de derechos

económicos, sociales y culturales, Protocolo de San Salvador 29 Y muchos más…

Peculiaridades de los Derechos fundamentales Incorporar tratados al orden jurídico en términos del artículo 133 constitucional,

no acarrea ventaja, derecho ni efecto práctico y real a las personas sino que

deben permear e impactar en la vida cotidiana. Para conseguirlo, hace falta:

• Concretar la obligación. • Dar efectividad y eficacia de los derechos fundamentales, requiere de la

garantía (mecanismo jurídico: eficiente, suficiente y satisfaciente) que

proporcione el Estado para exigirlos por cualquier interesado.

• Pero además se requiere de recursos humanos y materiales para

consolidar la prerrogativa o potestad los que deben ser oportuna y 29 En la página orden jurídico nacional de la Secretaría de Gobernación aparece una larguísima lista de instrumentos sobre el tema-

19

suficientemente proveídos por el poder público, con el concurso y ayuda de

los sectores privado y social, si se quiere.

Pasar de retórica a hechos: Realismo 30Los derechos fundamentales para ser eficaces, requiere de las autoridades:

• Proclamarlos, pero a fin de que no sean meros derechos en el papel es

menester;

• Definir obligaciones e instrumentos para exigir su cabal cumplimiento y

realización, además que; 31• Existan medios para otorgar las prestaciones o servicios.

Esto implica seguir un procedimiento realista consistente en:

Sujetos obligados

Definir Tareas

Temporalidad de metas

Asegurar fondos necesarios

Las prestaciones deben concederse bajo modalidades de carácter

Universalista, que sean asequibles erga omnes con el propósito y objeto de,

Superar o corregir toda desigualdad o necesidad de manera sostenible,

además de

Proteger de riesgos futuros.

La intervención del Estado debe ser preventiva y compensatoria o correctiva a fin

de hacer real un auténtico welfare state.

Drittwirkung Hay ciertos derechos fundamentales donde es típica la eficacia horizontal o los

efectos frente a terceros, tales como los que tutelan: personalidad —honor,

dignidad, imagen propia—, las libertades de expresión e información, preservación

de un medio ambiente sano, derechos sindicales, niñez y grupos vulnerables,

30 Doctor Julio Boltvinik Kalinka, Profesor investigador de El Colegio de México 31 Lo que incluye aportar, asignar o conseguir los medios para otorgar las prestaciones, tales como: Maestros capacitados y comprometidos, agentes del Ministerio Público y jueces eficientes y suficientes, servidores públicos de carrera y con alta calificación de conocimientos y habilidades para conseguir una Administración Pública eficiente.

20

desarrollo económico y, en general todos los DESC (derechos económicos,

sociales y culturales) y los de tercera generación.

Por tanto si la idea es dar eficacia y tutela a “todos” los derechos fundamentales

una iniciativa o expectativa puede ser abrir la procedencia del juicio de amparo

contra cualquier violación a derechos fundamentales a fin de aplicar las

consecuencias y restitución a todas las autoridades que participen o tengan

alguna relación, tales como las legislativas, aplicadoras e incluso a los particulares

indebidamente beneficiados o infractores. Esto sucede especialmente en épocas

de capitalismo salvaje donde los derechos son erosionados en gran medida, por

los poderes económicos y fácticos.

Derechos fundamentales y Límites Los derechos fundamentales pueden estar previstos o regulados en cualquiera de

las modalidades estructurales de las diferentes clases de normas aludidas —

principios, directrices o reglas—; aunque los de libertad predominan en los

principios y los de igualdad en directrices. 32

Sin embargo lo que si es peculiar en su operación y aplicación, sea cual fuere la

estructura de la norma que lo prevea, es el alcance, extensión e intensidad del

derecho para lo cual debemos de mirar o apreciar, ineludiblemente, al «bien

tutelado». Si esta apreciación la hacemos a partir de y conforme a un enfoque

garantista, tendremos que la frontera o contorno tenderá a expandirse hasta un

límite máximo, atendiendo a su: sustancia —bienes e intereses reconocidos en la

Constitución que son la ratio pero también que delimitan el contenido del

derecho—, la naturaleza, los determinantes axiológicos, los fines, la funcionalidad

y la eficacia. 33

Pero en esta máxima extensión o posible límite de los derechos o intereses,

participa un:

i) Núcleo mínimo, irrestringible e irreductible, y otro

32 Ejemplos de estas afirmaciones son: a) El derecho de defensa es un principio que está garantizado mediante las formalidades esenciales, párrafo segundo del artículo 14; b) El desarrollo rural integral es una directriz consignada en la fracción XX del artículo 27; c) La prohibición de monopolios y exenciones fiscales deriva de una regla prevista en el párrafo primero del artículo 28. 33 Muchas de las ideas que a continuación se exponen fueron tomadas de Tomás de Domingo (2001: 95-98)

21

ii) Ideal, máximo y de mayor entidad, no esencial y, por ende, negociable.

iii) Al diferencial entre ambos podemos llamar zona de penumbra y que la

ponderación, de cada caso, por circunstancias variables 34 puede: a)

justificar, b) reducir a un mínimo, c) mantener en el máximo o bien d) en

una posición intermedia.

iv) En todos los casos hay una restricción, contención o límite para los

casos de ejercicio abusivo o aquellos en los que exceda a la ratio de

reconocimiento de la institución; es esta la zona de certeza negativa,

determinada por la eficacia de otros derechos que se conoce también

como orden público. 35

Para un sector de la doctrina existen los límites inmanentes. La idea es que no se

debe lesionar el contenido esencial de un derecho cuando la Constitución 34 El derecho no es un fin per se, sino un medio o instrumento al servicio y para el bien de las personas que construye reglas de comportamiento para racionalizar el ejercicio de otras disciplinas y ciencias creadas también para favorecer al hombre como la economía, sociología, política y muchas más, incluso la medicina que permite descubrir recursos para conservar o recuperar la salud o sobrellevar males crónicos. Por tanto al cambiar el hombre y sus circunstancias estas disciplinas o ciencias deben hacer lo propio, responder, y adecuarse coherentemente para estar siempre orientadas con la máxima eficiencia y atingencia al fin principal y determinante: el bien del hombre —el sábado (o las instituciones cualquiera que sea) es para el hombre y no el hombre para el sábado—. Si deja de ser útil, entonces, debe desaparecer, ha perdido su ratio essendi o sustancia, no tiene sentido de ser 35 Imaginemos la libertad sea de expresión, de tránsito o de creencias que en circunstancias favorables de convivencia dadas, el núcleo mayor tenderá a crecer y no habría razones para exigir fuera restringido. Sin embargo de cambiar el contexto social por un estado de emergencia, inseguridad, desastre natural, etc., por poner un ejemplo, justificaría ir al mínimo para favorecer también la eficacia y operatividad de otros intereses también tutelados, y ya sea que fueran de carácter privado o público, determinando así una razonabilidad y proporcionalidad flexible por razones de solidaridad en el ejercicio de los derechos o privilegios. La dignidad de las personas en las revisiones aduanales no es igual ni rígida después de acontecimientos tales como el 11 de septiembre ni en los casos de alerta naranja. Para un sector de la doctrina hay límites explícitos contemplados en la Constitución y otros implícitos.

22

reconoce ciertos bienes y, con ello, delimita internamente el contenido del derecho

como si fuera un sello o cubierta donde no puede incidir la reglamentación

legislativa, no obstante y a pesar de reconocerse la reserva de la ley. 36Pero además de esos límites o núcleo —mínimo y máximo del derecho—

operan restricciones externas al derecho, 37 esencialmente determinadas, a su

vez, por los derechos de diferentes personas, tales como las disposiciones de

orden público y principios de proporcionalidad y razonabilidad que pretenden

encontrar un equilibrio y armonía de carácter sistémico e integral, de cohabitación

de los diversos intereses que el sistema tutela in genere.

En efecto, estas restricciones se dan por razones de eficacia y funcionalidad de

los derechos de otros sujetos que pueden entrar en tensión, pero como el

resultado final consiste en buscar la unidad y concordancia práctica que debe regir

a la interpretación de la Constitución es que se dan estas relaciones de tensión y

complementación en sinergia.

Como ejemplo de lo anterior se tiene a la libertad de expresión, cuyos límites son

la exteriorización de ideas pero no puede, so pretexto de una mal entendida

liberalidad, incurrir en abusos a otros derechos o incluso incurrir en la comisión de

delitos. Esa libertad no puede opacar o eclipsar derechos de otros como la

privacidad o incluso la intimidad y, en general, cualquier otro derecho que asista a

otras personas. Igual sucede con el derecho a la información, la ratio essendi de

su reconocimiento radica en que es esencial para la formación de la opinión

pública y es instrumento para la rendición de cuentas, en ello radican algunos de

sus límites; en tanto que el carácter verídico de lo que se informe, viene a ser una

restricción implícita que la jurisprudencia reconoce.

El esquema siguiente intenta compendiar, gráficamente, algunas de las ideas

expuestas.

36 Propios e internos, pertenecientes al derecho mismo a su ratio essendi 37 Estas restricciones deben tener una base, sustento o pedigree constitucional. Puede estar totalmente desarrollado en la Carta o ésta ser sólo una ley marco referencial que delegue en el legislador ordinario establecer los supuestos, verbigracia, de orden público susceptibles de restringir el alcance y cobertura de los derechos, artículos 1, primer párrafo, restringirse; 5, primer párrafo, ofendan los derechos de la sociedad, se reserva pero también se faculta al legislador para definirlos. Igual los artículos 30 y 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en la ciudad de San José de Costa Rica

23

A lo anterior cabe agregar una visión dinámica o sinergia de los derechos

fundamentales conforme a la cual, pueden limitarse unos frente a los otros lo que

se conoce como «tensiones» 38 pero también se dan «potenciaciones» cuando un

derecho impulsa o acrecienta el contenido y funcionalidad de otro u otros. 39

Los derechos fundamentales a la libertad tienen una íntima dependencia con los

DESC 40 que pueden ser entendidos como instrumentos al servicio de la libertad

—negativa y positiva— en la medida que potencian su goce efectivo (Carbonell

2006: 315).

38 Un ejemplo son las tensiones frecuentes entre el derecho a la información y el diverso que tutela la privacidad o incluso la intimidad 39 Viene a colación nuevamente el derecho a la información que colabora y potencia al derecho de petición, donde no basta que la autoridad conteste sino que debe hacerlo con el cúmulo de información que sobre el tema posea. No. Registro: 180,905 Tesis aislada Materia(s): Administrativa Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XX, Agosto de 2004 / Tesis: I.4o.A.435 A / Página: 1589 / DERECHO DE PETICIÓN. SU RELACIÓN DE SINERGIA CON EL DERECHO A LA INFORMACIÓN. El derecho de petición consagrado en el artículo 8o. constitucional implica la obligación de las autoridades de dictar a una petición hecha por escrito, esté bien o mal formulada, un acuerdo, también por escrito que debe hacerse saber en breve término al peticionario. Por su parte, el artículo 6o. de la propia Constitución Federal establece que el derecho a la información será garantizado por el Estado. Ambos derechos, reconocidos además en tratados internacionales y leyes reglamentarias, se encuentran vinculados y relacionados en la medida que garantizan a los gobernados el derecho, no sólo a que se les dé respuesta a sus peticiones por escrito y en breve término, sino que se haga con la información completa, veraz y oportuna de que disponga o razonablemente deba disponer la autoridad, lo que constituye un derecho fundamental tanto de los individuos como de la sociedad. 40 Derechos de contenido económico, social y cultural

24

Ponderación Es el juicio de valor o peso que se aplica a los intereses debatidos sobre la base normativa de principios.

La referencia a los hechos y más concretamente al enunciado fáctico, implica aludir a la totalidad de intereses de las partes, 41 incluyendo circunstancias y peculiaridades de sus pretensiones que deben ser objeto de análisis, estimación y ponderación a la luz de los principios o derechos fundamentales pertinentes.

Es así que se ponderan, más que los principios o derechos fundamentales, los intereses en debate y los hechos ya cualificados, en razón y conforme al conjunto de los principios aplicables. Cobra importancia especial en el caso de los derechos fundamentales, establecer cuales son: a) los límites internos con especial referencia al fin del derecho, el para qué y su funcionamiento razonable así como definir adecuadamente cuál es y cómo se protege al bien tutelado; y, b) las restricciones, también conocidas como límites externos o sistémicos, consecuencia de la vigencia y funcionamiento simultáneo de otros derechos.

Y es a partir de ese análisis de las circunstancias, peculiaridades, hechos e intereses del caso concreto que se puede determinar cuales principios o derechos fundamentales son adecuados o idóneos para conseguir los objetivos constitucionales y en que medida o proporción es factible optimizar su aplicación conjunta, tomando en cuenta que, usualmente, concurren dos o más en una relación de tensión. En este caso deben ponderarse los principios o derechos fundamentales mediante los subprincipios de: a) Idoneidad o adecuación, b) Necesidad y c) Ponderación strictu sensu o proporcionalidad.

Es entonces que se emite un juicio o decisión respecto del mejor tratamiento o regulación de los hechos o intereses del caso concreto, pero de conformidad con la plenitud de los valores que inspiran a los principios pertinentes.

Cabe precisar que es a partir de la ponderación de los principios, como se construye la regla para decidir el caso específico —pertinente y ad hoc a los intereses en colisión— de modo que se optimice la armonía, eficacia y funcionalidad de todos los principios concurrentes y en razón, precisamente, de las circunstancias e intereses prevalecientes, esto es, a la luz de los hechos o intereses del caso concreto, evaluando los efectos, las circunstancias y consecuencias particulares, particulares y específicas. Es un ejercicio para armonizar y cohonestar derechos subjetivos o, si se quiere, concretos.

El objetivo es ponderar y conciliar lo que está en aparente pugna, en tanto que el real conflicto se da entre «intereses o pretensiones» y no entre derechos. Al ponderar debemos estimar esos intereses que son las pretensiones del caso concreto, relacionados con los hechos particulares y a la luz de los principios.

41 Adecuadamente definidos y en contexto.

25

Es así que los principios en tensión deben pesarse o ponderarse en razón de los intereses que están regidos por los hechos o circunstancias del caso concreto y, con el resultado, se construye la regla para resolver el específico evento.

En seguida aparece un gráfico que intenta reflejar el método de ponderación referido:

Juicio de amparo

Impartición de justicia: Garantía constitucional e institucional En varios instrumentos internacionales, México se ha comprometido a que sea

real el disfrute de los derechos fundamentales.

Un ejemplo de ello es lo estipulado en el Pacto de San José:

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la

26

presente convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 42

En ese orden de ideas, parece claro que el juicio de amparo debe ser el

instrumento idóneo y eficaz para garantizar la eficacia de los derechos, así como

la plena auténtica y material realización y disfrute.

Debilidades

• Interés Jurídico “individualista” Y ¿derechos erga omnes?

– El concepto debe mudar y evolucionar al reconocimiento del interés

legítimo, a efecto que no sólo merezcan tutela los derechos subjetivos

individualistas sino también los colectivos y universales, entendidos como

derechos subjetivos erga omnes.

– Conforme a la dimensión que se asigne al derecho subjetivo ya sea de

carácter universal o individual, determinará incluir o excluir de protección a

sujetos colectivos que son titulares de la mayoría de los derechos

fundamentales. 43

– Acciones de clase Class actions deben tenerse en cuenta para no excluir a

sujetos titulares de derechos que puedan verse perjudicados.

Especialmente cuando es difícil que todos estén capacitados para

impugnar se toma en cuenta la iniciativa de cualquier interesado y se tiene

por adheridos solidariamente al resto de la clase social, como es el caso de

consumidores, vecinos de cierta localidad, padres de familia etc.

– Si afecta a la colectividad, la incorrecta prestación o disfrute de un derecho,

parece innegable concluir que cualquier sujeto perteneciente al grupo social

es también afectado.

– Por poner una metáfora, parece ser que mentalidades del siglo 17, no

actualizan ni aplican el artículo 17.

• ¡Rebotes!

42 Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 25. Protección Judicial 43 El agravio personal solo se debe exigir en los derechos patrimoniales o individualistas. En muchos casos es dudosa la prueba de la violación y siendo la expectativa de titularidad y tutela muy amplia se amplía como difuso el interés. También en los casos de normas relativas a las acciones del Estado, si estas no se acatan adecuadamente, el gobernado tiene el derecho a una adecuada prestación, servicio, legislación etc.

27

– Los amparos para efectos donde —aparentemente se decide— pero no se

resuelve el conflicto que subyace, no obstante que tiene pleno derecho

cualquier interesado en obtener una sentencia de fondo a la brevedad.

Todo esto implica incertidumbre social al provocar dilaciones innecesarias

en tiempo, pérdida de confiabilidad y estabilidad, indeterminación en las

relaciones sociales y pérdida de una seguridad y certeza que la vida social

y económica exigen e imponen como presupuesto para el progreso.

– Guerra vs. Reenvíos: Parece indiscutible e irreductible esa batalla si es

que hay una auténtica interdicción a la arbitrariedad, ineficiencia e

impunidad.

– Evitar por completo prácticas tales como la famosa remisión de: “Herodes a

Pilatos y…..”

• InCumplimiento de sentencias.

– Parecen interminables para cualquier interesado en un asunto que presente

alguna incomodidad para las autoridades la secuela de “Laberintos, trucos,

enredos y trampas procesales” que se ve obligado a sortear. ¡Cuidado y se

descuide! Pues no obstante haber obtenido una sentencia que le ampare,

puede perder para siempre la posibilidad de ser restituido. Eso fomenta

corrupción y deja en manos de la arbitrariedad de las autoridades la

eficacia de los derechos fundamentales, creo es algo que no se vale y si se

piensa ¡en serio! En un garantismo aceptable y satisfactorio, esa es una

tarea urgente e inaplazable.

– ¡Nada cuesta! violar garantías o derechos fundamentales, por tanto no hay

incentivos para que tengamos un auténtico, real y funcional Estado de

Derecho, todo lo demás son caricaturas de muy mal gusto.

– Responsabilidad por no aplicar la Ley y sus consecuencias, es inexcusable

e injustificable, aunque Dura lex se debe de cumplir puntualmente. Basta

que las autoridades, incluso las judiciales incumplan sin una razón válida y

relevante, el no aplicar sanciones que son derecho positivo y compromisos

internacionales contraídos, pacta sunt servanda.

• Barreras

28

– Acto de autoridad.- La restricción o amplitud que al concepto se asigne,

derivará en reconocer una mayor cobertura y contexto garantista o

constreñir este a supuestos menores.

– Agotar recursos o instancias previas ordinarias.- En muchos casos la idea

es fomentar y hasta forzar arreglos y negociaciones en sedes

administrativas o judiciales ordinarias. Sin embargo, cuando la materia del

juicio es la violación de derechos fundamentales y no hay vías idóneas para

acometerlas parece excesivo imponer esa carga o, ante la duda, exentar de

ella. En todo caso, si equivocadamente no se agotó el medio previo, la

respuesta debiera ser que el juez de amparo remitiera la demanda a la

autoridad competente pero no rechazar sin más exponiendo a la quejosa a

una extemporaneidad en la promoción de la instancia.

– Eficacia horizontal.- Si cada día van a ser más los derechos humanos que

se reconozcan en los que la participación de una autoridad como causante

de la violación sea secundaria o incidental y, en cambio, sea otro particular

el que pueda inferirla, parece necesario repensar la procedencia del juicio

de amparo contra actos de particulares que violen derechos fundamentales

o, en su caso, que se diseñe un medio idóneo y eficiente para la tutela de

esos derechos con medidas cautelares acuciosas y sin dificultades o

condiciones de procedencia que dificulten aducir derechos.

– Formalismos anacrónicos se tutelan y ¿derechos sustantivos? Parece que

en ocasiones es como una obsesión casar actos por violaciones formales

pero, más que eso, lo que se debe buscar y conseguir es que la vida

constitucional se de sin limitaciones o restricciones y que los intereses y

bienes más importantes y valiosos sean priorizados.

– Improcedencias y conceptos de violación inoperantes.- Es muy común que

no se decida el fondo en los amparos por razones de procedencia. ¿Por

qué ocurre eso? Me parece que debe buscarse la causa sociológica del

conflicto y atenderla, prioritariamente y dejar los tecnicismos relegados a un

nivel inferior, los medios son para servir a los fines y no frustrar los

objetivos garantistas por exigencias formales que no encuentran

29

justificación ética ni social. Me parece que debemos de repensar y

ponderar en la búsqueda de un sano equilibrio sobre en casos de:

• Abuso o negligencia de promoventes; o,

• Formalidades exageradas, derecho formulario y draconiano.

– Sentencias farragosas, poco entendibles.- Actualmente tanto en la SCJN

como en algunos tribunales colegiados de circuito ya se plantea como

prioridad redactar sentencias con líneas argumentativas claras y sencillas,

la cita de presupuestos y antecedentes estrictamente necesarios y

relevantes la fijación clara de la litis y expresiones de la ratio decidendi que

sean entendibles por cualquier persona con un nivel cultural medio, no

abusar de códigos o expresiones retorcidas y alambicadas que parece sólo

demuestran una petulancia del exponente.

– Litigantes de calidad.- Parece ser que ese es un objetivo a buscar lo que

podría fomentarse con una revisión a planes reestudio de universidades y

exigencias de calificación y nivel profesional a los litigantes. En todo caso

una buena defensoría y una actitud judicial de suplir tecnicismos evitaría el

elitismo de la justicia y sentencias de amparo en casos claros aunque

pudieran estar mal planteados.

– Una práctica que ya ha iniciado la SCJN es entregar e informar por

adelantado de la sesión el proyecto de la decisión a lo que podría darse

una breve y sucinta participación oral de y alegatos a cada una de las

partes a fin de tomar una decisión más contextualizada.

– Abusos y Avalanchas • Disfuncionalidades

Por sus frutos los reconocerás. Podemos aplicar esta máxima al problema del

juicio de amparo y apreciar que, en ciertos aspectos o aplicaciones, carece de

eficiencia y no se dan los mejores resultados. Por tanto se impone pensar y

aplicar una reingeniería para superar esas deficiencias. Algunos ejemplos de

disfunción son:

– ¿Restituye el ejercicio pleno, auténtico, aceptable de los derechos?

30

– ¿Sólo anula por violaciones a formalidades jurídicas y deja impunes las

afectaciones a derechos sustantivos?

– ¿Es efectivo para la rendición de cuentas y exigir responsabilidades?

– Efectivamente ¿desincentiva violaciones a Constitución?

– ¿Disponemos de: Parámetros de evaluación qué produzcan eficiencia de

autoridades y jueces que a través del juicio de amparo se verifiquen o

tutelen?

• Amparo vs. Leyes

Hay serias y abundantes propuestas que merecen ser atendidas referentes a:

– Eliminar ya la relatividad de las sentencias en amparos contre leyes.- Una

de las consecuencias más perniciosas es el resultado injusto y

desproporcionado, en la medida que sólo el litigante eficiente se beneficia,

otros, en cambio, deben cumplir y someterse a leyes inconstitucionales. Un

ejemplo muy claro se advierte en los reclamos a las leyes fiscales genera

una “competencia desleal y sin proporción” que ciertos contribuyentes

queden exceptuados de pagar impuestos y otros, en cambio, deban de

pagar lo que originalmente les correspondía y al año siguiente como

faltarán recursos, se les cobrará lo que otros dejaron de pagar.

– Resulta asimétrico y elitista, que como resultado de ciertas concesiones de

amparo resulten gobernados de primera y segunda categoría.

– Las acciones de clase evitarían esa incongruencia y una alternativa a la

promoción masiva de amparos.

Los abusos o la promoción masiva de juicios de amparo contra leyes

merecen ser considerados y las acciones de clase bien reguladas aunadas

a efectos generales de sentencias contra actos de efectos generales

pueden ser una alternativa.

– La jurisprudencia sobre inconstitucionalidad de leyes debe ser vinculante

para las autoridades administrativas.

Fortalezas

• Juzgadores.- A pesar de todo lo que se diga hay confianza ciudadana en el

juicio de amparo y eso obedece a sus jueces, el sistema de reclutamiento,

31

capacitación, especialización y búsquedas de eficiencias operativas debe

ser incrementado y ser extrapolado a otros poderes judiciales que,

«tropicalizado», lo apliquen a sus condiciones y necesidades.

• Suspensión.- Esta medida cautelar oxigena y le da gran funcionalidad y

eficacia al juicio de amparo, por lo que criterios como el fumus boni iuris

merecen ser tomadas en cuenta e, incluso, utilizarse como incentivo para

obtener negociaciones entre partes en conflicto.

Es lamentable que por ineficiencias operativas y funcionales de ciertas

autoridades, en ciertas materias, como la penal y fiscal, se hayan

establecido límites extremos para conceder la medida, pues ni hace más

eficiente la función y el resultado es que los interesados acudirán a otras

opciones como la corrupción si es que judicialmente no se les brindan

opciones de resolver conflictos.

• Único control imparcial entre poderes al alcance de particulares.

Restitución Algunos efectos que deben pretenderse son:

• Corregir, Prevenir y Compensar.

• Recursos adecuados para atender los fines sociales.- La mejoría en la

clase de vida, sobre todo a las personas más vulnerables, se consigue con

más desarrollo y riqueza que permita luego repartir de manera más

equitativa.

Por tanto cualquier esfuerzo para generar el pastel más grande posible y las

rebanadas más equitativas es plausible.

• Omisión de autoridades legislativas ¿Qué hacer?

• Juez ¿Cuáles límites como legislador positivo?

– Sentencias interpretativas y manipulativas/aditivas

– Omisión consiste en un no hacer algo normativamente

predeterminado, no es un simple no hacer

– Normas sin suficiente densidad para que se conviertan en exigibles

por si mismas, reenviando implícitamente al órgano legislativo la

tarea de darles operatividad práctica

32

– El silencio se convierte en inconstitucional cuando tiene por efecto no

introducir poder público allá donde la Constitución lo exige o

introducirlo donde lo prohíbe,

Una descripción general de las posibles alternativas de sentencias que pueden

pronunciar los jueces constitucionales como legisladores —sean positivos o

negativos— se contiene en el cuadro siguiente:

Positiva

Interpretativas 45

Estimatorias Negativa

Aditiva 47 Supera Omisión Vacío por inaplicación de inconstitucional

Sustitutiva Determina un supuesto, rechaza otro

Manipulativas 46

Estimatoria parcial

Reductiva 48 Reducen el alcance de la norma, sustractivas

Sentencias 44

Anulatorias Elimina

Retos y proyectos • Exigibilidad de los derechos al alcance de todos.

• Garantías de derechos fundamentales bien determinadas.

• Cualquier violación a derechos fundamentales debe ser sancionada en

juicio, ejemplarmente, capaz de desincentivar.

– Incluso las decisiones de CNDH, actuando como fiscalía, sean

presupuesto para entablar juicio contra el infractor.

44 Las sentencias contra leyes parten del análisis y comprensión del alcance sentido y contenido de la Constitución para luego contrastar la ley y concluir se adecua o no a ella 45 Pronunciamiento conforme o contra la Constitución un determinado sentido, rige el principio de conservación 46 Produce nueva norma, transformadora 47 Ante omisión transforma significado, antes que eliminación, función integradora positiva, efectos constitutivos. Son contrarias a la Constitución por lo que excluyen (implica un juicio de reprochabilidad frente a valores o estándares constitucionales), no por lo que expresan. Sobre la base de interpretar la Constitución, no la disposición. Crea una norma que se incorpora a la disposición para salvaguardarla. Incluye al discriminado en una exención inequitativa 48 En predial no se aplica el factor 10. Impone multa sobre valor histórico, sin actualizar

33

– Seguido ante tribunales constitucionales.

– Efectiva rendición de cuentas (incluya legisladores omisos o

negligentes).

• Nadie, se escape de sanción.

– Actualmente sólo la víctima padece el agravio.

– Y ¿la autoridad o el particular infractor? Bien, gracias.

• DESC, 49 están sin tutela, a la buena de Dios.

• Dignidad, Igualdad y prestaciones, no tienen garantía efectiva para obtener

cumplimiento.

• Compromisos internacionales de tutela ¡efectiva!

• Pasar de la promesa a la empresa ¿Se quiere? ¿Hay voluntad

política?

• ¿Cómo consolidar mecanismos que permitan la eficaz garantía y eficiente

desempeño de regulaciones (omisas o insuficientes) servicios y

prestaciones?

• Transparencia, responsabilidad, rendición de cuentas e interdicción a la

impunidad, arbitrariedad y negligencia.

• Competitividad, innovación, eficiencia, eficacia, responsabilidad jurídica y

fáctica, para el bien de todos.

• Control difuso de constitucionalidad y órganos locales que depuren y

corrijan casos de violaciones (sobre todo de Constituciones estatales).

• Tribunales especializados;

• Jueces entendidos (técnica, científica, social o políticamente); y,

• Cultura neoconstitucionalista en juzgadores (nueva axiología).

50• Sin buenos abogados no hay estado de derecho.

49 Derechos económicos, sociales y culturales 50 Héctor Fix Fierro

34

• ¿Cómo hacer valer, jurídicamente, que el Estado incluya dentro de su

agenda y diseñe políticas públicas, tendentes a satisfacer necesidades de

los grupos vulnerables?

• Plena responsabilidad Eficacia progresiva.

Bibliografía: ≈ Bailey Ronald | October 5, 2007 http://www.reason.com/news/show/122854.html ≈ Banco Mundial, WHERE IS THE Wealth of NATIONS?, THE WORLD BANK,

Washington, D.C. Measuring Capital for the 21st Century Internet: www.worldbank.org ≈ Bidart Campos Germán J., Teoría general de los derechos humanos, México, UNAM,

1989 ≈ Boltvinik Kalinka Julio, Profesor investigador de El Colegio de México, Ponencias

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≈ Carbonell Miguel, Elementos de Derecho Constitucional, México, UNAM-Fontamara, 2004

≈ Carbonell Miguel, Los Derechos fundamentales en México, México IIJ UNAM y CNDH, 2006

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