Tingsrätten dom i mål T 692-11

STOCKHOLMS TINGSRÄTT

Avdelning 5 DOM 2013-10-18

Meddelad i

Stockholm

Mål nr

T 692-11

Dok.Id 1127976 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid

Box 8307

104 20 Stockholm

Scheelegatan 7 08-561 654 70 08-561 650 05 måndag – fredag

08:00-16:00 E-post:

[email protected]

www.stockholmstingsratt.se

PARTER

KÄRANDE

Junkyard Trading AB, 556603-2107, Ladugårdsvägen 101, Överby Godhem,

461 70 Trollhättan

Ombud: advokaten Charlotte Bus och jur. kand Åsa Persson, Magnusson Advokatbyrå

AB, Box 11467, 404 30 Göteborg

SVARANDE

Blocket AB, 556610-3429, Aftonbladet Hierta AB, 105 18 Stockholm

Ombud: advokaten Per Eric Alvsing, Advokat Per Eric Alvsing AB, Box 5855,

102 40 Stockholm

______________________

DOMSLUT

1. Tingsrätten förbjuder Blocket AB vid vite om 100 000 kr i varje enskilt fall att

framställa exemplar av Junkyard Trading AB:s 338 fotografier enligt aktbil. 3 (bilaga 2

till stämningsansökan), aktbil. 18 (bilaga 1 till TL Tradings yttrande den 27 januari

2011) och aktbil. 30 (bilaga 9 till svaromålet) och göra dessa tillgängliga för allmän-

heten på Blockets e-handelssajt samt i Tv-reklam och i samband därmed hänvisa till

andra företags e-handelssajter på sätt som framgår av aktbil. 3.

2. Tingsrätten beslutar att Blocket ABska betala ersättning med 133 760 kr (52 760 kr

+ 81 000 kr) till Junkyard Trading AB jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635)

från den 28 januari 2011 till betalning sker.

3. Junkyard Trading AB ska ersätta Blocket AB för rättegångskostnader med

1 575 770 kr, varav 1 173 770 kr för ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen

från denna dag till dess betalning sker.

1

STOCKHOLMS TINGSRÄTT DOM T 692-11

Avdelning 5

SAKEN

Junkyard Trading AB hade tidigare firman TL Trading AB. Tingsrätten benämner i

denna dom bolaget med TL Trading.

--------

TL Trading driver e-handelssajten www.junkyard.se. Bolaget är återförsäljare av ska-

teboards, snowboards och streetwear via internet. TL Trading har också en ”markbu-

tik” i anslutning till sitt huvudlager och en säsongsbutik på annan plats. Bolaget an-

vänder i verksamheten varumärken som innehåller ordet JUNKYARD.

TL Trading använder egna fotografier av produkterna för försäljning av dessa på e-

handelssajten. Fotografierna är framställda av bolagets fotografer.

Blocket AB bedriver en annonssajt www.blocket.se på vilken privatpersoner och före-

tag kan lägga ut annonser för försäljning av varor. Blocket införde under sommaren

2010 en ny tjänst – en e-handelstjänst kallad Blocket E-Handel – på sin webbplats.

Tjänsten lanserades i samarbete med Prisjakt Sverige AB och innebar att man kan söka

efter nya varor och även se var man kan köpa varorna.

Blocket kom under senare delen av 2010 och början av 2011 att på sin e-handelssajt (e-

handelstjänst) olovligen använda 338 av TL Tradings fotografier för att visa och för-

medla varor åt Blockets användare.

Enligt TL Trading förekom denna användning under tiden den 23 juni 2010 – 25 janu-

ari 2011. Enligt Blocket däremot förekom användningen av de 338 fotografierna inte

kontinuerligt utan användingen av varje fotografi skedde under olika tidsperioder.

Blocket använde också under tiden den 15 till den 28 november 2010 olovligen ett av

TL Tradings fotografier i Tv-reklam i TV4, TV4 Plus,TV400 och TV4 Play.

2

http://www.junkyard.se/

http://www.blocket.se/


Avdelning 5

TL Trading väckte därefter talan mot Blocket för upphovsrättsintrång avseende an-

vändningen av bilderna. Bolaget yrkade dels ett förbud för motparten att framställa

exemplar av bilderna och tillgängliggöra dessa, dels ersättning för utnyttjandet av bil-

derna och ersättning för ytterligare skada som intrånget medfört.

YRKANDEN

TL Trading har yrkat att tingsrätten

i) förbjuder Blocket vid vite om 500 000 kr i varje enskilt fall att framställa exemplar

av TL Tradings 338 fotografier enligt aktbil. 3 (bilaga 2 till stämningsansökan), aktbil.

18 (bilaga 1 till TL Tradings yttrande den 27 januari 2011) och aktbil. 30 (bilaga 9 till

svaromålet) och göra dessa tillgängliga för allmänheten på Blockets e-handelssajt samt

i Tv-reklam och i samband därmed hänvisa till andra företags e-handelssajter på sätt

som framgår av aktbil. 3, och

ii) beslutar att Blocket ska betala ersättning med 7 386 760 kr till TL Trading, varav

- 3 352 760 kr för skälig ersättning för nyttjandet av TL Tradings fotografier

Blockets e-handelssajt,

- 81 000 kr, för skälig ersättning avseende TL Tradings fotografi som Blocket

använt i sina Tv-reklamfilmer, samt

- 3 953 000 kr för ersättning för den ytterligare skada som intrången medfört,

varav 616 000 kr avser utebliven vinst, 237 000 kr för Blockets vinst samt

3 100 000 kr för skadat anseende.

jämte ränta enligt 6 § räntelagen på det samlade beloppet från den 28 januari 2011 till

dess betalning sker.

Blocket har medgett förbudsyrkandet såvitt gäller exemplarframställning och tillgäng-

liggörande på Blocket E-handel men däremot bestritt yrkandet såvitt gäller använd-

ningen i Tv-reklam. Bolaget har menat att vitet inte ska sättas högre än 5 000 kr för

varje enskilt fall.

3


Avdelning 5

Bolaget har bestritt TL Tradings yrkande om skälig ersättning utöver 52 760 kr och

yrkandet om ersättning för ytterligare skada. Blocket har – om tingsrätten finner att

användningen av ett fotografi i Tv-reklam innebär upphovsrättsintrång – godtagit ytter-

ligare 81 000 kr som skälig ersättning

Blocket har godtagit ränteyrkandet så vitt avser ett belopp utöver 52 760 kr.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader

GRUNDER

TL Trading:

TL Trading har genom överlåtelse från upphovsmännen, vilka består av anställda foto-

grafer, äganderätten till de upphovsrättsligt skyddade verken bestående av 338 fotogra-

fier som uppvisats på TL Tradings e-handelssajt www.junkyard.se. TL Tradings foto-

grafier används uteslutande för eget bruk på bolagets e-handelssajt och rättigheterna

därtill varken upplåts eller överlåts till andra. Blocket har olovligen utnyttjat dessa 338

TL Tradings fotografiska verk dels genom att framställa exemplar och göra fotografi-

erna tillgängliga för allmänheten på Blockets e-handelssajt på så sätt som framgår av

skärmdumpar från Blockets e-handelssajt, dels genom att framställa exemplar av ett av

TL Tradings fotografier och göra detta tillgängligt för allmänheten i Tv-reklam.

Blockets olovliga användande innebär intrång i TL Tradings rättigheter och Blockets

åtgärder skall därmed förbjudas att fortsätta.

Med anledning av Blockets utnyttjande av verken utan tillstånd på Blockets e-

handelssajt respektive i Tv-reklam har TL Trading rätt till skälig ersättning från Block-

et för det olovliga utnyttjandet. Ersättning beräknas med 10 000 kr per fotografi för

användningen på Blockets e-handelssajt och för fotografiet som använts i Tv-reklam

den ersättning som TL Trading skulle ha upplåtit bilden för vid en förhandling.

4



Avdelning 5

Då Blockets utnyttjande av verken har skett uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet

ska ersättning även utgå för den ytterligare skada som intrången medfört. Den ytterli-

gare skadan, som består av utebliven vinst, intrångsgörarens vinst samt skada på ver-

ken och TL Tradings anseende, kan beräknas till 3 953 000 kr.

Blocket:

Blocket har av annan tillhandahållits 338 fotografier, vilka åtnjuter skydd som fotogra-

fisk bild, hämtade från www.junkyard.se och kopierat dessa till egna datorer (exem-

plarframställning) och tillgängliggjort fotografierna på Blocket E-handel men har gjort

detta utan vetskap om att rättighetshavarens samtycke inte hade inhämtats, dvs. inte

med uppsåt eller av grov oaktsamhet. Förfogandet har skett av oaktsamhet.

Användandet av ett av TL Tradings fotografier i Tv-reklaminslag har inte krävt TL

Tradings samtycke eftersom förfogandet var av underordnad betydelse med hänsyn till

inslagets innehåll och därmed omfattas av en inskränkning i upphovsrätten.

Det av TL Trading angivna vitet i förbudet är orimligt högt och står inte i rimlig pro-

portion till effekterna av en eventuell överträdelse. Ett vitesbelopp om 5 000 kr för

varje enskilt fall skulle uppnå den avsedda effekten.

Med utgångspunkt från att rättigheterna till fotografierna tillkom TL Trading betalade

Blocket den 14 januari 2011 – vilket var innan TL Trading väckte talan – 27 240 kr till

TL Trading. Det belopp som Blocket betalade utgjorde skälig ersättning för det utnytt-

jande av fotografier som Blocket då kände till. För den ytterligare användning som

senare blivit känd, har Blocket vitsordat att betala ytterligare 52 760 kr till TL Trading.

Därmed har Blocket vitsordat sammanlagt 80 000 kr vilket utgör skälig ersättning för

utnyttjandet.

5



Avdelning 5

TL Trading har inte drabbats av skada utöver det av Blocket godtagna beloppet avse-

ende skälig ersättning. Under alla förhållanden är skadan inte så stor att den motsvarar

det yrkade beloppet.

TL Tradings fotografier har inte, genom att uppvisa några särskilda kvaliteter i fråga

om bildspråk, design, ljussättning eller annat, något anseende (goodwill) som kunnat ta

skada av Blockets användning.

Om TL Trading drabbats av ytterligare skada på grund av att fotografierna tillgänglig-

gjorts på Blocket E-handel så har TL Trading varit medvållande till den skadan genom

att inte efterkomma Blockets upprepade förfrågningar att identifiera fotografierna för

Blocket trots att man innehade sådan information.

PARTERNA HAR ANFÖRT

TL Trading:

BAKGRUND

TL Tradings verksamhet

TL Trading grundade 2002 sajten www.junkyard.se. Sajten och de produkter som där

erbjuds till försäljning riktar sig till en begränsad och noga utvald kundkategori med

intresse för skate- och snowboardåkning. Junkyard.se var en av de första sajterna som

lanserades inom nischen och har lyckats bygga upp en stark position och är välkänd för

sitt sortiment och utbud av produkter inom nischen. 2010 vann sajten pris för årets e-

handlare.

Bolagets omsättning 2010 var 127 miljoner kr. Sajten har i snitt 636 000 besökare per

månad. På sajten säljs över 300 varumärken. Det ingår i TL Tradings strategi att vara

aktiva arrangörer av evenemang som har stark anknytning till den kundkrets och nisch

6



Avdelning 5

som bolagets sajt riktar sig mot samt att sponsra Skandinaviens bästa skateboard- och

snowboardåkare.

TL Tradings nuvarande grafiska profil (webbplatsen) lanserades i augusti 2009 och

bakom uppbyggnaden av sajten och den grafiska profilen ligger ett gediget arbete be-

stående av bl.a. programmering, grafisk formgivning, profilering etc. Kostnaden för att

bygga upp sajten exklusive fotografier uppgick till 6,5 miljoner kr. Det ska poängteras

att sajten är TL Tradings enda fönster mot omvärlden och att den grafiska profilen där-

för är av avgörande betydelse. Kostnaden för att producera alla fotografier för att visa

produkterna på sajten har uppgått till flera miljoner kr.

Produktion av de fotografiska verken

Eftersom TL Trading har sitt primära försäljningsställe på internet och kunden inte kan

känna och testa produkterna i verkligheten fordras att produkterna presenteras på ett så

tydligt och verklighetstroget sätt som möjligt. Målet är att kunden utan att faktiskt

hålla i produkten ska kunna avgöra om kvalitén, känslan och utseendet är vad kunden

söker. Av den anledningen och i syfte att skapa en verklighetstrogen och smakfull bild

av produkterna som säljs på sajten producerar TL Trading sina egna produktfotografier

till sajten. Bolaget har anställda som sköter produktionen av fotografierna till sajten.

Normalt planeras fotosessioner under lång tid innan och genomförandet är både resurs-

och tidskrävande. Produkter tillkommer löpande i TL Tadings sortiment vilket medför

att nya produktfotografier även måste framställas löpande. Samtliga produktfotografier

kan aldrig framställas vid ett och samma tillfälle. I arbetet med att framställa fotogra-

fier till sajten ingår bl.a. att anlita modeller, sätta ljus och kontraster, fotografera ur

olika vinklar för ett mer levande intryck, samt att kontrollera att varje fotografi efter att

det framställts stämmer väl överens med verkligheten. Varje produkt fotograferas i

snitt från fem vinklar. TL Tradings kostnader för att producera fotografier på alla de

produkter som såldes på sajten under 2010 uppgick till cirka 14,2 miljoner kr.

7


Avdelning 5

De 338 fotografierna är originella och har en individuell särprägel. De tillkom som

resultat av en skapande insats där fotograferna, dvs. upphovsmännen, har utbildning

och erfarenhet och där anseenlig tid och resurser investerades inför framtagandet av

fotografierna bl.a. bestående i planering av ljus- och färgsättning, konstraster och

vinklar samt eventuell bearbetning av fotografierna innan publicering på sajten.

Fotografierna är i vart fall fotografiska bilder. Fotografirätten tillkommer alltid den

som framställt bilden, dvs. den som manövrerat kameran. Fotografierna framställdes

av TL Tradings anställda som ett led i deras anställning. Samtliga rättigheter överläts

från fotograferna till TL Trading.

Blockets verksamhet och sajt

Blocket utvecklade under 2010 en ny tjänst kallad Blocket E-handel (blocket.se/e-

handel), som syftar till att möjliggöra olika anslutna e-handlares försäljning av produk-

ter, genom förmedling från Blocket.

Blocket hade över fyra miljoner unika besökare per vecka på sin sajt. Sajten bestod vid

tiden för intrånget av dels en annonsavdelning där privatpersoner och företag kan an-

nonsera ut nya och begagnade produkter, dels Blocket E-handel.

På Blockets sajt angavs att Blocket sommaren 2010 lanserade Blocket E-handel. Syftet

med Blocket E-handel är att driva mer trafik till anslutna e-handlares webbutiker samt

att hjälpa besökare att hitta rätt i e-handelsdjungeln. Det framgår uttryckligen av

Blockets egna uppgifter på sajten att Blocket E-handel är integrerad i ”vanliga” Block-

et och att någon uppdelning dem emellan inte görs.

Blocket är en av Sveriges största marknadsplatser på internet. 2010 omsatte Blocket

558 miljoner kr, med en vinst på 342 miljoner kr. Samma år förmedlade Blocket för-

säljning av varor uppgående till 212 miljarder kr. Enligt Blocket har 7 av 10 svenskar

någon gång köpt eller sålt något på Blocket och 95 procent av Sveriges befolkning

8


Avdelning 5

känner till Blocket. Blocket har således etablerat en stark position på internet och har

genom sina satsningar lyckats uppnå en mycket hög ekonomisk omsättning. Enligt

Blocket har sajten en miljard sidvisningar varje månad och varje besökare har i snitt

tjugo sidvisningar per besök.

TL Tradings 338 fotografier visades både på Blocket E-handel och på Blockets tradit-

ionella annonsavdelning för begagnade varor. På Blockets annonsavdelning fick besö-

karen upplysning om att någon begagnad produkt inte fanns tillgänglig men att en ny

produkt fanns att köpa på Blocket E-handel, vilket både visar att avdelningarna var

integrerade men också på vilka ställen TL Tradings fotografier gjordes tillgängliga.

Anledningen var att Blocket tjänade på att slussa sina besökare vidare inom sajten

istället för att släppa dem direkt till andra sajter utan förmedling via Blocket.

Blockets olovliga nyttjande av fotografierna

TL Trading upptäckte i november 2010 att TL Tradings fotografier användes i bolaget

TV 4:s reklamfilmer för Blockets nya tjänst Blocket E-handel. TL Trading blev varse

användningen när kunder vände sig till TL Trading och berättade att de sett bolagets

modell för mössor i en reklam för Blocket.

Därefter upptäckte TL Trading även att bolagets fotografier olovligen användes och

marknadsfördes på Blocket E-handel, och i tre reklamfilmer som sänds i tre tv-kanaler.

TL Trading skickade den 29 november 2010 ett varningsbrev till Blocket, som besva-

rade brevet den 2 december 2010. Blocket meddelade TL Trading att Blocket tagit bort

alla fotografier tillhörande TL Trading från sin sajt.

TL Trading skickade ytterligare ett brev den 6 december 2010 och uppgav att TL Tra-

dings fotografier fortfarande användes på Blockets sajt samt bad om svar på de frågor

som ställts i varningsbrevet.

9


Avdelning 5

Anledningen till frågorna var – som är vanligt förekommande i fall av intrång – att TL

Trading inte hade kännedom om omfattningen av det pågående intrånget utan endast

identifierat vissa fotografier som TL Trading kunde identifiera som egna. Det kan till-

läggas att TL Tradings samtliga berörda fotografier ursprungligen var märkta med lo-

gotypen ”Junkyard”. Sådan märkning hade dock tagits bort innan publicering på

Blockets sajt vilket komplicerade identifieringen. Således begärde TL Trading utöver

att den olovliga användningen omedelbart skulle upphöra, att Blocket skulle lämna

information om hur intrånget gått till, vilka fotografier som användes och hur många.

Den informationen ålåg det Blocket att ta fram eftersom TL Trading inte hade tillgång

till Blockets bilddatabas, dess rutiner för hantering och vilka samarbetspartners som

eventuellt var inblandade i framtagandet av fotografier.

Först den 23 december 2010 återkom Blocket till TL Trading med svar på de frågor

som TL Trading ställt i varningsbrevet den 29 november 2010. TL Trading bedömde

att Blockets svar och uppgifter var ofullständiga och väckte därför den 17 januari 2011

talan mot Blocket.

Efter att talan väckts kom det till TL Tradings kännedom att Blocket inte alls upphört

med användningen av TL Tradings fotografier enligt vad som uppgavs i Blockets brev

den 23 december 2010.

Blocket hade således inte erforderlig kontroll över och rutiner för sin hantering och

klarering av fotografier som används på sajten, vilket rimligtvis borde kunna åläggas

Blocket.

Blocket tog enligt uppgift bort TL Tradings fotografier och efter den 25 januari 2011

fanns inte längre några av de 338 fotografierna som tillhör TL Trading kvar på Block-

ets sajt. Blocket utnyttjade därmed TL Tradings 338 fotografier på sin sajt under tiden

den 23 juni 2010 till den 25 januari 2011.

10


Avdelning 5

Sammanfattningsvis har Blocket använt TL Tradings fotografier genom att framställa

exemplar av dem och göra dem tillgängliga för allmänheten på sin sajt genom dels

användning på Blocket E-handel, dels användning på Blockets traditionella annonssi-

dor (blocket.se).

Bearbetning av fotografierna

På sajten junkyard.se är samtliga fotografier tillhörande TL Trading märkta med

”Junkyard”. Innan fotografierna lades ut på Blockets sajt retuscherades de genom att

TL Tradings logotyp ”Junkyard” togs bort. Retuscheringen gjordes, enligt uppgift från

Blocket, av Prisjakt.

Olovlig användning av fotografi i reklamfilmer

Blocket marknadsförde Blocket E-handel genom tre reklamfilmer som visades i Tv-

kanalerna TV 4, TV 4 plus och TV 400 samt på sajten TV 4 Play. I reklamfilmerna

användes ett fotografiskt verk tillhörande TL Trading utan tillstånd från bolaget. Re-

klamfilmerna visades under perioden den 15 – 28 november 2010. Reklamfilmerna

visades såväl under bästa sändningstid, vid program såsom ”House”, ”Expedition Ro-

binson” och ”Så Mycket Bättre”, som övriga tider på dygnet.

TL Tradings fotografi utgjorder en central del i reklamfilmerna eftersom reklamfil-

merna avsåg att åskådliggöra produkterna som förmedlades via Blocket E-handel. Det

var således ingen slump att TL Tradings fotografi visades i reklamfilmerna och foto-

grafiet utgjorde inte heller någon bakgrund till eller oväsentlig del av vad som faktiskt

marknadsförs i reklamfilmen. TL Tradings fotografi var heller inte utgivet eftersom

fysiska exemplar av fotografierna med TL Tradings samtycke inte hade förts i handel

eller annars blivit spridda till allmänheten.

11


Avdelning 5

FÖRBUD VID VITE

Blocket har – som framgår – medgett förbudsyrkandet såvitt gäller exemplarframställ-

ning och tillgängliggörande på Blocket E-handel, men bestritt det vad gäller använd-

ningen i reklamfilmerna.

Vitesbeloppet har inte accepterats av Blocket. I detta fall fortsatte Blocket sin använd-

ning av fotografierna även efter att talan väckts. Mot denna bakgrund är således TL

Tradings yrkade vitesbelopp om 500 000 kr för varje enskilt intrång skäligt och nöd-

vändigt för att fylla sitt preventiva syfte.

ERSÄTTNING OCH SKADESTÅND

Skälig ersättning för olovligt utnyttjande av fotografierna

Blocket har – som sagts – olovligen nyttjat 338 av TL Tradings fotografier på sin sajt.

TL Trading framställde sina fotografier för egen användning på sajten junkyard.se

och hade inte dittills någonsin upplåtit till annan att nyttja bolagets fotografier i kom-

mersiella syften. Därför hade TL Trading ingen etablerad licensieringsmodell för sina

fotografier.

Om man inte producerar egna fotografier får man köpa licenser till fotografier från

bildbyråer. Bildbyråer producerar bilder och säljer nyttjanderätter till dessa. Gettyima-

ges är en bildbyrå och företagets rådande marknadspris för en icke-exklusiv nyttjande-

rätt till ett fotografi av en snowboard, under ca sex månader, uppgick, enligt uppgift,

till 10 140 kr. Priset för en icke-exklusiv licens till ett fotografi av en känga respektive

av ett par hörlurar uppgick till drygt 24 000 kr för samma period hos Gettyimages. För

ett fotografi av ett par glasögon respektive en keps uppgick en icke-exklusiv licens till

drygt 22 000 kr för samma period, allt enligt prisuppgifter.

12


Avdelning 5

Sammanfattningsvis kan alltså sägas att Gettyimages upplät en icke-exklusiv licens till

ett produktfotografi för 10 000 kr eller mer, för en period om sex månader. Prisuppgif-

ten om en licenskostnad om 10 000 kr per bild under ett halvår har även bekräftats i ett

expertutlåtande från en professionell webbdesigner med vana och lång erfarenhet som

köpare av fotografier för publicering på bl.a. ”webben”. Även av en annan sakkunnig

bedömning (av företaget Grant Thornton) har framkommit att priset om 10 000 kr per

fotografi för nyttjande under ett halvår ligger inom ramen för vad som är skäligt.

Skälig ersättning för olovligt nyttjande av fotografi i Tv-reklamfilm

Blocket utnyttjade också, utan TL Tradings godkännande, ett fotografi tillhörande TL

Trading i reklamfilmer i tv-kanalerna TV4, TV 4 Plus, TV 400 samt på sajten TV 4

Play. Det förekom tre olika reklamfilmer i vilka TL Tradings fotografi visades. Re-

klamfilmerna visades under 14 dygn. Blocket har således begått intrång i TL Tradings

rättigheter avseende det aktuella fotografiet.

Som tidigare sagts framställde TL Trading sina fotografier för egen användning på sin

sajt och har inte någonsin upplåtit till annan att nyttja dess fotografier i kommersiella

syften, t.ex. i reklamfilm. Därför finns ingen etablerad licensieringsmodell för TL Tra-

dings fotografier utan en hypotetisk licensavgift till stöd för den skäliga ersättningen

får konstrueras.

TL Trading har baserat sin hypotetiska licensavgift på den prislista som Bildleverantö-

rernas förbund tagit fram för licens till fotografier för användning i reklamfilm. Enligt

prislistan uppgår priset för nyttjande av ett fotografi i en reklamfilm i en tv-kanal till 7

500 kr för en period om tio dygn. Blocket använde TL Tradings fotografi under fjorton

dygn. De fyra ytterligare dygnen har beräknats genom att ta 7 500 kr dividerat med tio

dygn, vilket innebär en kostnad om 750 kr per ytterligare dygn. Detta innebär en kost-

nad om 3 000 kr för de ytterligare fyra dygnen som med en uppskattad rabatt om fem-

tio procent innebär en kostnad om 1 500 kr för de ytterligare fyra dygnen. För tre re-

13


Avdelning 5

klamfilmer i tre tv-kanaler blir kostnaden således 9 000 kr x 3 reklamfilmer x 3 tv-

kanaler vilket totalt blir 81 000 kr.

Ersättning för ytterligare skada

TL Trading har med anledning av Blockets olovliga nyttjande av TL Tradings fotogra-

fiska verk åsamkats skada utöver den skäliga ersättningen. Bolaget beräknar denna

skada till 3 953 000 kr.

Ersättning för sådan skada ska utgå eftersom Blockets utnyttjande av de fotografiska

verken skedde uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet.

Blockets användning av TL Tradings fotografier utgjorde ett led i affärsutvecklingen

av Blocket E-handel. Klareringen av innehållet på Blockets sajt var Blockets ansvar

och om visst material härrörde från Prisjakt eller någon annan samarbetspartner var

oväsentligt. Blocket var väl medvetet om att upphovsrättsligt skyddat material förekom

i stor utsträckning på Blockets sajt. Bl.a. är de visningsbilder som annonsörer använder

för att visa sina produkter upphovsrättsligt skyddade och Blocket ålade annonsören en

skyldighet att klarera rättigheterna innan bilderna lades upp på Blockets sajt. Blocket

skrev bl.a. i sina användarvillkor för sajten att: ”Du garanterar att Användargenererat

innehåll inte innehåller upphovsrättsligt skyddat material, såsom skyddad musik, in-

klippta filmsekvenser eller annat upphovsrättsligt skyddat material som du inte har fått

tillåtelse att använda i det Användargenererade materialet och inte heller annans logo-

typ”.

Blocket var således väl medvetet om att det fanns upphovsmän till de fotografier som

publicerades på sajten och hur upphovsrätten fungerar på internet och vilka risker detta

innebär. De affärsförbindelser som Blocket hade med sina annonsörer samt den erfa-

renhet och kännedom om upphovsrätten i en internetmiljö som Blocket har innebär att

Blocket hade en undersökningsplikt som i vart fall innefattade att klarera rättigheterna

till de fotografier som Blocket, på egen hand, använde som visningsfönster vid för-

14


Avdelning 5

medlingen till e-handlare på Blocket E-handel. Fotografierna hade enligt uppgift från

Blocket hämtats från Prisjakt. Eftersom undersökningsplikten om rättigheterna till fo-

tografierna var klarerade inte fullgjordes förfor Blocket åtminstone oaktsamt vid an-

vändningen av fotografierna.

Den av TL Trading lidna skadan på grund av den olovliga användingen beräknas uti-

från tre delar:

- Skada för förmedling av kunder till konkurrenter (en typ av förlorad försäljning),

”förmedlingsskadan”,

- Skada för uteblivna marknadsföringsintäkter,”marknadsintäktsskadan”; och

- Skada på fotografiernas anseende respektive på den grafiska profilens anseende, ”an-

seendeskadan”.

- Förmedlingsskadan

Den olovliga användningen av fotografierna har bestått i att Blocket i) framställde ex-

emplar av fotografierna, i) publicerade fotografierna på sin sajt samt iii) slussade kun-

derna vidare till TL Tradings konkurrenter, vilket tillsammans utgör den skadegörande

handlingen i detta avseende.

TL Tradings förmedlingsskada består i att kunder, efter att ha tittat på TL Tradings

fotografier, slussades vidare till TL Tradings konkurrenter istället för till TL Tradings

sajt för att köpa sina produkter. Fotografierna användes i detta syfte under perioden 23

juni 2010 – 25 januari 2011.

Skadan ska således beräknas utifrån vad TL Trading hade tjänat om kunderna som

förmedlades till konkurrenter istället hade förmedlats till TL Trading. Blocket hade

som sagt varje vecka drygt fyra miljoner unika besökare. Blockets sajt bestod av en

mängd annonssidor där varje annonssida representerar en produkt.

15


Avdelning 5

TL Tradings fotografier utgjorde under den relevanta perioden 0,07 procent av Block-

ets totala antal annonssidor eftersom Blocket under perioden hade 500 000 produkt-

sidor varav 338 produktsidor innehöll TL Tradings fotografier. TL Tradings fotografier

utgjorde således 0,07 procent (338 / 500 000) av Blockets totala antal

produktsidor.

Av Blockets fyra miljoner unika besökare varje vecka kan antas att varje unik besökare

klickade sig vidare till en e-handlare en gång, vilket innebar att 2 800 (4 000 000 x

0,07 procent) besökare per vecka slussades vidare av Blocket till konkurrerande e-

handlare från Blocket E-handel.

Eftersom fotografierna användes under en period om 31 veckor (23 juni 2010 - 25 ja-

nuari 2011) slussades totalt 86 800 unika besökare vidare från Blocket E-handel till TL

Tradings konkurrenter.

Skada uppstod eftersom de 86 800 besökarna som slussades vidare till konkurrenter

egentligen skulle ha slussats till TL Trading eftersom det är bolagets fotografier som

användes för visning av produkterna.

TL Trading har beräknat att var 53:e besökare genomförde ett köp på TL Tradings sajt.

Alltså krävdes 53 unika besökare för att generera en ny order. Av de 86 800 unika be-

sökarna som slussades till konkurrenter skulle alltså 1 640 besökare (86 800 / 53) ha

handlat hos TL Trading om de slussats dit.

Det genomsnittliga ordervärdet vid köp på TL Tradings sajt uppgick till 824 kr vilket

innebär att TL Tradings uteblivna försäljning uppgick till 1 350 876 kr (1 640 besökare

x 824 kr). TL Tradings uteblivna vinst på grund av förmedlingsskadan kan därmed

beräknas till 616 000 kr utifrån att TL Tradings bruttovinstmarginal – enligt statistik

från bolagets försäljning – var 45,6 procent.

16


Avdelning 5

- Marknadsintäktsskadan

Blocket utnyttjade också TL Tradings fotografier i syfte att sälja fler bannerannonser

till köpare av marknadsföringsutrymme på Blockets sajt. Detta innebar förlorade

marknadsföringsintäkter för TL Trading eftersom fotografierna, och TL Tradings sajt,

förlorade i attraktivitet och exklusivitet och bannerannonsörers intresse att investera i

banners på en sajt med samma fotografier som på Blocket minskade väsentligt.

Under den period intrånget pågick erbjöd TL Trading inte bannerannonseringsut-

rymme till externa aktörer på sin sajt. Därför kan någon förlorad vinst i detta avseende

inte beräknas. Till hjälp får istället användas den vinst som Blocket gjorde på sin ban-

nerförsäljning, som nu inte är möjlig för TL Trading.

På Blockets sajt rörde sig över fyra miljoner besökare varje vecka vilket gjorde den till

en attraktiv plats för bannerannonsering. Eftersom Blocket är en annons- och mark-

nadsplats visade Blocket endast upp produkter som var till försäljning av andra.

Blocket sålde själv inga produkter på annonssidorna. För att visa produkterna till för-

säljning skapas en mängd annonssidor där en annonssida visar en produkt. Blockets

intäkter härrörde framförallt från privatpersoners och företags radannonser samt banne-

rannonsering på sajten. Blocket var en stor marknadsplats med över fyra miljoner

unika besökare varje vecka vilket innebär att Blockets sajt också utgjorde en attraktiv

plats för marknadsföring i form av banners. Av Blockets årsredovisning för 2010

framgår att bolagets huvudsakliga intäktskälla utgjordes av privatpersoners och före-

tags annonsering.

Ju fler annonssidor som fanns tillgängliga (dvs. produkter som erbjöds till försäljning)

på Blockets sajt, desto attraktivare marknadsplats utgjorde Blocket. Som marknads-

plats var Blocket E-handel och Blockets traditionella annonsavdelning i allra högsta

grad integrerade. Att Blocket E-handel utgjorde en integrerad del av Blocket.se och att

besökare hänvisades från en avdelning till en annan för att öka trafiken framgår av att

det i marknadsföringen för Blocket E-handel framhölls att annonsören därmed integre-

17


Avdelning 5

rades ”i vanliga Blocket”. Informationen som lämnades till Blockets annonsörer inne-

höll vidare uppgifter om att annonsören når ut till fyra miljoner besökare genom att

ansluta sig till Blocket E-handel, vilket även det ger stöd för att sajtens olika avdel-

ningar är integrerade och utgör en och samma sajt.

Priset för en marknadsförare som ville synas på Blocket i en annons kan baseras på hur

många annonssidor man vill synas på, hur ofta man vill synas, repetitioner och den kan

skräddarsys utifrån vissa specifika produkttyper osv. Del av Blockets intäkter var alltså

vad marknadsförare betalade för sina banners på annonssidorna på sajten.

Blockets årsomsättning för 2010 var 558 miljoner kr. Antal sidvisningar på ett år på

Blocket uppgick till 10 920 miljoner. Blockets intäkt per sidvisning uppgick till 0,051

kr.

TL Tradings 338 fotografier skapade 338 annonssidor på Blockets sajt. Baserat på

Blockets totalt 500 000 annonssidor under den relevanta perioden utgör annonssidorna

med TL Tradings fotografier 0,07 procent (338 / 500 000).

Under den relevanta perioden hade Blocket totalt 6,7 miljarder sidvisningar. Av dessa

sidvisningar kan 0,07 procent hänföras till TL Tradings fotografier. Det innebär att

Blocket använde TL Tradings fotografier till 4,6 miljoner sidvisningar

(6 700 000 000 sidvisningar x 0,07 procent) under den aktuella perioden. På TL Tra-

dings fotografier gjorde Blocket således en vinst uppgående till 237 000 kronor

(4 600 000 sidvisningar x 0,051 kronor). Eftersom Blocket inte hade någon kostnad

(varken licens- eller produktionskostnad) för skapandet av sidvisningarna med TL

Tradings fotografier motsvarar Blockets obehöriga vinst intäkten 237 000 kr.

Denna vinst motsvarar den vinst TL Trading hade kunnat ha om bolaget hade erbjudit

motsvarande marknadsföringsutrymme på sin sajt. Därför är Blockets vinst lika med

TL Tradings skada.

18


Avdelning 5

- Anseendeskadan

TL Tradings fotografier och webbplatsens grafiska profil hade ett anseende mot bak-

grund av de resurser och det arbete som låg till grund för skapandet. Bolagets fotoda-

tabas bestod av över 50 000 fotografier och uppdaterades konstant eftersom nya pro-

dukter togs in för försäljning. Bolaget hade anställda professionella fotografer som

framställde fotografierna. TL Trading var – och är – Sveriges största återförsäljare av

skateboard, snowboard och streetwear. Som redan berörts tilldelades TL Tradings sajt

på Modegalan 2010 ett pris för årets e-handlare och hade genom åren byggt upp en

stark grafisk profil med hjälp av sina fotografier.

TL Trading investerade avsevärda resurser i att utveckla sajtens grafiska profil samt i

att producera fotografierna. Samtliga fotografier kontrollerades och granskades för att

på bästa sätt stämma överens med produkten i verkligheten. Som tidigare nämnts är

fotografierna det enda visningsfönster som TL Trading hade och det var av avgörande

betydelse att produkterna avbildades på ett så verklighetstroget sätt som möjligt. Det är

både av betydelse för att ett köp överhuvudtaget genomfördes men också för att kun-

den när man fick hem produkten upplevde att den stämde med det fotografi som visats

på e-handeln.

Anseendeskadan består av två delar, i) skada på fotografiernas anseende och ii) skada

på den grafiska profilens anseende.

Skadan på fotografierna består av den sammankoppling som gjordes med konkurrenter

till TL Trading och med Blocket samt att fotografierna visades i beskuret skick.

Skadan på den grafiska profilen bestod av den skada som åsamkades genom att exklu-

sivitetet i det enhetliga uttryck som sajten med dess fotografier ingav för besökaren

skadades. Ett resultat av TL Tradings arbete med att ta fram en enhetlig profil som ska

vara specifik och särskiljande för TL Trading skadades av att fotografierna även visa-

des i andra sammanhang på sajter som TL Trading inte hade någon anknytning till.

19


Avdelning 5

Under 2010 uppgick kostnaden för framtagandet av fotografierna på sajten till 14,2

miljoner kr, vilket inkluderar kostnader för inköp, leverans, fotografering, redigering

av fotografier, lokaler och utrustning, enligt vad som framgår av uppgifter hos bolaget.

Skadan på fotografiernas anseende har beräknats utifrån vad det kostat att återrekrytera

en kund vilket uppgår till 500 kr, vilket vitsordats av Blocket. TL Trading gick, som

tidigare sagts, miste om 1 640 order, vilka istället hänvisades till TL Tradings konkur-

renter. Rekryteringen av dessa 1 640 kunder till TL Trading skulle ha kostat totalt 820

000 kr (500 kr x 1 640 orders).

Arbetet för framtagande av den grafiska profilen bestod av bl.a. programmering,

grunddesign av sajten samt löpande arbete med den grafiska profilen till och med

2011. Kostnaderna för detta uppgick, enligt uppgifter hos bolaget, till 6,5 miljoner kr.

Det arbete som TL Trading lade ned på skapandet av den grafiska profilen bör kunna

tillgodoräknas vid upprättandet av en ny, uppdaterad, grafisk profil. Skadan för att er-

sätta den grafiska profilen har därför beräknats med utgångspunkt i värdet av TL Tra-

dings e-handelssajt – junkyard.se – samt TL Tradings varumärke ”Junkyard”. Skadan

beräknas uppgå till tjugo procent av det totala värdet på varumärket. Varumärket är

värderat till 11,4 miljoner kr vilket innebär att anseendeskadan i denna del uppgår till 2

280 000 kr.

Sammantaget uppgår alltså TL Tradings skada i form av skadan på fotografiernas och

den grafiska profilens anseende till 3 100 000 kronor (820 000 kronor + 2 280 000

kronor).

20


Avdelning 5

Blocket:

BAKGRUND

Blockets verksamhet

Blocket är Sveriges största köp- och säljmarknad på internet. En mycket stor andel av

den svenska befolkningen har egna erfarenheter av att någon gång ha köpt eller sålt

något på www.blocket.se och trafikmätningar visar att webbplatsen var och är en av de

mest besökta svenska webbplatserna.

Blocket E-handel, som närmast kan sägas utgöra en ”portal” dvs. en plats där ett flertal

från Blocket fristående företag kan marknadsföra sina varor, utbjöd nya varor till skill-

nad från de huvudsakligen begagnade varor som såldes på www.blocket.se. Från bör-

jan omfattade Blocket E-handel främst elektronikprodukter. Successivt lades fler kate-

gorier till. De produkter som målet handlar om är produktkategorien ”Kläder & Skor”

som lanserades den 17 november 2010.

Blocket E-handel erbjöd besökaren möjlighet att söka på en viss vara och få fram in-

formation om priset för denna hos de butiker som anslutit sig till Blocket E-handel.

Förutom priset exponerades efter en sådan sökning också länkar till anslutna butiker

dit besökaren kunde förflytta sig för att eventuellt genomföra köpet. Dessutom visades

ett fotografi, ibland flera, på den aktuella varan. Prisjakts roll i samarbetet var att samla

in och för Blocket tillhandahålla information om produkter och priser hos de anslutna

butikerna samt fotografier som avbildade produkterna. Fotografierna överfördes i digi-

tal form till Blocket som lagrade dessa på sina servrar och tillgängliggjorde dem på

webbplatsen Blocket E-handel.

Parternas inledande kontakter i saken

TL Trading kontaktade Blocket första gången den 29 november 2010. Blocket E-

handels databas med fotografier var då redan mycket omfattande och upptog flera

21


Avdelning 5

hundra tusen fotografier. TL Trading uppgav att man identifierat ”minst 288 fotogra-

fier” som tillhöriga TL Trading och man krävde att Blocket skulle återkomma senast

den 1 december 2010, dvs. inom två dagar, med ett omfattande och reservationslöst

åtagande att samtliga fotografier tagits bort samt omfattande och mycket detaljerad

information avseende förekomsten av fotografier på Blocket E-handel och den Tv-

reklam där ett fotografi förekom. Trots att TL Trading påstod sig ha uppmärksammat

ett stort antal egna fotografier gavs Blocket inte någon information till ledning för att

hitta dessa annat än att två ”exempel” på fotografier bifogades. I praktiken var det

omöjligt för Blocket att tillmötesgå TL Tradings alla krav på information.

Blocket vidtog omedelbart åtgärder för att dels komma till klarhet om TL Tradings

påståenden var korrekta, dels i så fall förhindra fortsatt otillåten användning av foto-

grafier.

De fotografier som Blocket fått från Prisjakt saknade, med något enstaka undantag,

den ”Junkyard”-märkning som fanns på de två exempel som TL Trading hänvisade till

vid sin första kontakt. Blocket fick därför utgå från vad man kunde sluta sig till från

dessa exempel och från att själv granska fotografierna på www.junkyard.se. Samman-

lagt togs 191 stycken bort samma dag som Blocket hade den första kontakten med TL

Trading (dvs. den 29 november 2010). En ny version av Tv-reklamen framställdes

omedelbart vilken, också samma dag, ersatte den gamla hos TV4.

TL Trading hävdade den 6 december 2010 att man ”noterat att B Locket AB fortfa-

rande olovligen använder fotografier som tillhör Junkyard” men återigen utan att ge

Blocket någon ytterligare ledning till vilka fotografier man avsåg. Vid en förnyad ge-

nomgång som Blocket genomförde tillsammans med Prisjakt identifierades och plock-

ades ytterligare 72 fotografier bort den 8 december 2010. Ett annat fotografi hade

plockats bort dagen innan.

22


Avdelning 5

TL Trading har gett intryck av att Blocket förhöll sig passivt till TL Tradings påstöt-

ningar och därefter inte hörde av sig förrän den 23 december 2010 efter det att TL Tra-

ding översänt ett utkast till stämningsansökan.

Så fort Blocket hade identifierat fotografier som möjligen härrörande från

www.junkyard.se togs dessa bort. Eftersom man inte fick någon information från TL

Trading och eftersom man i tveksamma fall tog det säkra före det osäkra plockades

även flera fotografier som inte tillhörde TL Trading bort. Mellan parternas ombud fö-

rekom vidare en intensiv fortsatt kontakt vid vilken Blocket fortsatte att efterfråga yt-

terligare detaljer som kunde hjälpa Blocket att identifiera och plocka bort de fotogra-

fier som TL Trading gjorde gällande rätt till.

Av ett email den 8 december 2010 som följde på ett telefonsamtal tidigare samma dag

framgår att TL Trading var väl medvetet om att det var ett tidsödande arbete att lokali-

sera fotografierna (”Det förekommer en mängd sådana här bilder och man måste gå

igenom bild för bild”). Fortfarande vägrade emellertid TL Trading att dela med sig av

annat än ytterligare två ”exempel” på aktuella fotografier. Av filnamnen att döma (”At-

tachments” i mailets övre del) utgjorde bilderna skärmdumpar tagna den 19 respektive

22 november. Även dessa två bilder togs bort samma dag som Blocket fick kännedom

om dem, alltså den 8 december 2010 och Blocket upprepade i email dagen efter till TL

Trading att man tog det inträffade på fullt allvar.

I ett mail den 9 december 2010 påstod TL Trading att det fortfarande fanns fotografier

kvar men utan att dela med sig av någon information som kunde göra det möjligt för

Blocket att hitta dessa (”så vitt vi sett är det bilder på skor som fortfarande är kvar,

men det ankommer främst på Blocket att rätta till de intrång som begåtts genom att gå

in på www.junkyard.se för att jämföra bilderna på Blockets e-handelssajt med fotogra-

fierna på e-handelssajten junkyard.se”)

Som svar på denna mailkorrespondens gjorde Blocket klart att man arbetade på att ta

fram den efterfrågade informationen och att man skulle komma att lämna denna. I an-

23


Avdelning 5

ledning av att TL Trading vid denna tidpunkt inte hade visat sin rätt till fotografierna

efterfrågade man stöd för detta och man uppmanade vidare TL Trading att informera

om ytterligare fotografier upptäcktes.

TL Trading gjorde emellertid klart att man inte avsåg att lämna något ytterligare bi-

träde till Blocket för att identifiera eventuellt intrångsgörande fotografier. TL Trading

uppgav, och upprepade detta i email även den 10 december 2010, att samtliga de foto-

grafier som omfattades av bolagets rätt var märkta med logotypen Junkyard.

För Blocket underlättade det upprepade påståendet att fotografierna var märkta med

Junkyards logotyp inte identifieringen eftersom flertalet av de fotografier som över-

förts till Blocket från Prisjakt och som Blocket vid sina genomgångar uppfattade kunde

härröra från Junkyard saknade denna märkning. Vid kontakt med Prisjakt fick Blocket

beskedet att man där inte hade något säkert svar på hur det kom sig att märkningarna

saknades men att det möjligen kunde bero på att någon av Prisjakts anställda på eget

bevåg hade tagit bort dessa. Under alla förhållanden saknade Blocket tillgång till in-

formation om vilka fotografier som möjligen hade beskurits i samband med att Blocket

letade fotografier som härrörde från Junkyard.se.

Medan Blocket fortsatte att ta fram den begärda informationen avseende antal klick på

fotografierna (man hade inte själv dessa uppgifter utan fick begära dessa från Prisjakt)

upprättade TL Trading ett utkast till stämningsansökan som skickades över den 22

december 2010 med meddelande att den skulle komma att ges in ”senast imorgon”.

Fortfarande undanhöll TL Trading Blocket den information som man själva hade och

som kunde användas för att identifiera ytterligare fotografier. På detta meddelande

svarade Blocket omedelbart att informationsinsamling pågick och att besked skulle

kunna lämnas före årsskiftet. Redan den 23 december 2010 lämnades dock ett svar.

Identifieringen av fotografierna försvårades således av att de, när de överfördes till

Blocket, till helt övervägande del saknade den påstådda märkningen. Eftersom samar-

betet med Prisjakt innebar att samma produkter som förekom på Blocket också visades

24


Avdelning 5

på Prisjakt hade Blocket ingen anledning att anta annat än att Prisjakt hade förvissat

sig om att de produktfotografier som användes var klarerade att användas för detta

ändamål. Det ska poängteras att Blocket inte instruerade Prisjakt, någon av deras an-

ställda eller någon annan att kopiera och till Blocket tillhandahålla fotografier som

man inte hade rätt att kopiera och visa och har följaktligen inte heller instruerat någon

att dessutom försöka dölja ett otillåtet agerande genom att ta bort märkningar eller på

annat sätt bryta någon slags skydd som åsatts något fotografi.

På begäran från Blocket lämnade Prisjakt besked om hur det kunde komma sig att fo-

tografier beskars innan de tillhandahölls Blocket. Åtgärden visade sig ha vidtagits av

en av Prisjakts anställda, av oförstånd, på eget bevåg och helt i strid med bolagets ruti-

ner och instruktioner.

Under alla förhållanden reagerade Blocket omgående på TL Tradings påpekanden och

avlägsnade fotografier man bedömde kunde ha någon anknytning till TL Trading. Vid

en närmare genomgång visade det sig emellertid att ett stort antal av de fotografier som

togs bort under denna period inte härrörde från www.junkyard.se trots att de uppvisade

samma innehåll och bildspråk.

Uppgifterna om hur många fotografier som TL Trading gjorde gällande att Blocket

använt utan samtycke varierade inledningsvis.

I utkastet till stämningsansökan påstods att Blocket använt 224 av TL Tradings foto-

grafier. I slutet av december 2010 pekade Blockets och Prisjakts utredning på att det

kunde vara fråga om något fler, nämligen 227 fotografier vilket Blocket informerade

TL Trading om i email den 30 december 2010. I detta email förklarade Blocket att man

inte kände till att det skulle finnas några fotografier kvar på www.blocket.se och

Blocket uppmanade återigen TL Trading att genast informera Blocket för det fall man

hade kännedom om några kvarvarande fotografier. TL Trading återkom aldrig till

Blocket med några sådana uppgifter.

25


Avdelning 5

Med utgångspunkt från att rättigheterna till fotografierna tillkom TL Trading betalade

Blocket den 14 januari 2011 27 240 kr till ett av TL trading angivet konto. Detta be-

lopp utgjorde skälig ersättning för det utnyttjande som Blocket vid den tidpunkten

kände till.

Blocket genomförde därefter i samarbete med Prisjakt en omfattande genomgång av

fotografierna i Blockets databas. Man fattade också den 24 januari 2011 beslut om att

helt stänga ner delar av Blocket E-handel under den tid genomgången pågick för att

därigenom förvissa sig om att inga fotografier skulle tillgängliggöras utan samtycke.

Efter den 25 januari 2011 har inget av de fotografier som TL Trading gjort gällande

rätt till gjorts tillgängliga på Blocket E-handel.

När talan väcktes påstod TL Trading att Blocket olovligen utnyttjat 365 fotografier

utan att TL Trading preciserade vilka dessa fotografier skulle vara. TL Trading hade

hämtat denna uppgift från Blockets email den 23 december 2010 där man uppgav att

det ”såvitt Blocket känner till” rörde sig om detta antal. Blocket skickade samma dag

en lista på dessa 365 fotografier och besked att de tagits bort från webbplatsen. Denna

åtgärd grundade sig till viss del på information Blocket fått från Prisjakt men därutöver

hade Blocket plockat bort fotografier vilka man vid en manuell genomgång ansåg

påminde om bilderna på www.junkyard.se.

För TL Trading borde det emellertid ha stått klart att flera av dessa fotografier inte

härrörde från www.junkyard.se eftersom de avser produkter som inte säljs av TL Tra-

ding. Så var till exempel fallet med ficklampan ”4Sevens Quark” som fyra av bilderna

avsåg och sportskon ”Asics Gel” som tre av bilderna avsåg. TL Trading upplyste ald-

rig Blocket om detta.

Mer anmärkningsvärt var att TL Trading lade Blockets uppgift från den 23 december

om 365 fotografier till grund för sitt yrkande trots att man borde ha noterat att flera av

fotografierna avsåg produkter som man inte själv sålde och trots att Blocket i email

den 30 december 2010 till TL Trading påpekat att den fortsatta utredningen lett fram

26


Avdelning 5

till att man vid den tidpunkten gjorde bedömningen att endast 227 av TL Tradings fo-

tografier hade använts på Blocket E-handel, låt vara att även denna uppskattning i ef-

terhand visade sig vara felaktig.

Vid talans väckande uppgav TL Trading att man ”själv sparat ner ett antal skärmdum-

par av Blockets e-handelssajt” och att dessa uppvisade 245 av TL Tradings fotografier.

Man bifogade 123 skärmdumpar utan inbördes ordning efter produktgrupp, varumärke,

pris eller ordnade på annat sätt. För var och en var det emellertid tydligt att skärmdum-

parna avbildade långt fler än 245 fotografier eftersom de flesta sidor visade sju eller

fotografier. Det framstod också som ganska uppenbart att flera av bilderna inte här-

rörde från www.junkyard.se men utan vägledning var det omöjligt att identifiera hur

många som kunde tillhöra TL Trading och någon sådan vägledning lämnade inte TL

Trading.

Den 27 januari 2011 gav TL Trading in ytterligare 79 skärmdumpar med påstående att

dessa visade att Blocket använt ytterligare 79 fotografier. Inte heller detta var korrekt

eftersom flera av de fotografier som förekommer här återfanns i de skärmdumpar som

gavs in redan när talan väcktes.

För att även fortsatt göra rätt för sig betalade Blocket, sedan man kunnat dra slutsatsen

att fler än 227 av TL Tradings fotografier tillgängliggjorts på Blocket, ytterligare

52 760 kronor till TL Trading. Denna betalning vägrade TL Trading att ta emot.

TL Trading kunde alltså inledningsvis inte precisera vilka fotografier man gjorde gäl-

lande att Blocket använt utan tillstånd utan man grundade till sist sin talan på Blockets

uppgift – grundad på egna genomgångar tillsammans med Prisjakt av samtliga fotogra-

fier som använts för Blocket E-handel – att man använt 338 fotografier som TL Tra-

ding har rätt till och att det skett i viss omfattning under tiden den 23 juni 2010 till den

25 januari 2011.

27


Avdelning 5

Genom att inte delge Blocket den information TL Trading hade, motverkade bolaget

åtgärder för att förhindra fortsatt tillgängliggörande och fördröjde borttagandet av ett

stort antal av fotografierna med i vart fall två månader.

TL Tradings fotografier

TL Tradings fotografier är traditionella produktbilder som inte har några särskilda kva-

liteter i fråga om bildspråk, design, ljussättning eller annat. Det finns åtskilliga fotogra-

fier tillgängliga på internet som avbildar samma eller liknande produkter och som i

fråga om komposition och utförande är praktiskt taget identiska med TL Tradings fo-

tografier. Bolagets fotografier uppvisar inte någon sådan originalitet som krävs för att

de ska uppfylla verkshöjdskravet och de besitter inte heller i övrigt något särskilt anse-

ende som Blocket har kunnat skada.

Sammanfattningsvis har TL Trading inte visat att några av de fotografier som Blocket

använt, besitter något särskilt anseende som Blocket kan ha skadat.

ERSÄTTNING OCH SKADESTÅND

Skälig ersättning för nyttjandet av fotografierna

Den skäliga ersättning som TL Trading har rätt till för Blockets användning av de 338

fotografierna ska motsvara en licensavgift som skulle ha utgått om en licens hade upp-

låtits. I detta fall är detta en hypotetisk avgift eftersom TL Trading enligt egen uppgift,

vilken inte ifrågasätts, inte skulle ha beviljat Blocket licens. En sådan situation är inte

unik. Det är tvärtom inte ovanligt att ett upphovsrättsligt skyddat alster inte är föremål

för någon verklig licensupplåtelse eftersom rättighetshavaren gjort ett medvetet val att

avstå från att upplåta licens till andra. Vid fastställandet av en hypotetisk licensavgift

är det naturligt att utgå från den kostnad som användaren skulle ha fått betala om han

vände sig till någon annan ”leverantör” än rättighetshavaren. Om det kan konstateras

att det för de aktuella alstren finns en gängse ”normaltariff” bör denna tillämpas.

28


Avdelning 5

Av en prisguide från Svenska Fotografers Förbund (SFF) framgår att det på marknaden

görs åtskillnad mellan uppdragsfotografier och arkivfotografier. Arkivfotografier är

fotografier av generisk karaktär som kan användas för att illustrera t.ex. en viss miljö,

en viss situation eller en viss aktivitet.

Om syftet istället är att marknadsföra en viss produkt, som i detta fall, är det emellertid

inte möjligt att använda ett fotografi av en liknande produkt vilken som helst. För såd-

ana fotografier som det här målet avser är det således gällande marknadspris för upp-

dragsfotografering som är relevant. Blocket har från en fotograf tagit in en offert som

visar att det skulle kosta 62 950 kronor exklusive moms (78 688 kronor inkl. moms) att

anlita en professionell fotograf för att ta fram produktfotografier av 340 produkter med

12 månaders fri publicering på internet.

TL Trading har till stöd för licensavgiftens storlek också hänfört sig till en bedömning

som Grant Thornton gjort med utgångspunkt i kostnaden för att framställa en unik

produktbild. Enligt denna bedömning skulle med tillämpning av den av SFF rekom-

menderade minsta debiteringen för varje uppdrag kostnaden uppgå till 11 250 kr inklu-

sive moms. Grant Thornton har därvid räknat med det högsta av SFF rekommenderade

påslaget för utnyttjanderätten, 300 procent, med motiveringen att fotografiet ska an-

vändas för en ”icke preciserad användning” till ”4 miljoner unika besökare”.

Blockets användning av fotografierna var emellertid preciserad och bolaget skulle där-

för inte betalat extra för en helt fri förfoganderätt. Någon annan användning av foto-

grafierna än att de skulle illustrera produkter i marknadsföring på e-handelsportalen

har aldrig varit fråga om. Enligt SFF:s rekommendation omfattar grundarvodet rätt att

använda bilderna inom två överenskomna användningsområden, vilket skulle gett

Blocket rätt att både använda bilderna på Blocket E-handel eller, som det uttrycks i den

inhämtade offerten ”på webben”, och i Tv-reklam.

De fotografier som det är fråga om användes inte på www.blocket.se utan på

www.blocket.se/e-handel och som framgår av inhämtad besöksstatistik (KIA-index)

29


Avdelning 5

hade Blocket E-handel endast 184 662 besökare per vecka räknat i genomsnitt över

hela den period som TL Trading gör gällande i målet.

En ytterligare anledning till att Grant Thorntons bedömning av kostnaden för att anlita

fotograf med uppdrag att framställa 338 produktbilder har blivit oriktig är att man an-

tagit att varje uppdrag endast skulle avse att framställa ett fotografi. Bedömningen har

alltså grundat sig på att parterna skulle ha kommit överens om att genomföra 338 sepa-

rata uppdrag/fotografitillfällen. I stället skulle fotografen ha anlitats för att vid ett till-

fälle framställa 338 produktfotografier, dvs. ett sådant uppdrag som Blocket tagit in

offert på (dock att detta omfattade 340 fotografier av 340 produkter). Det bör vidare

noteras att det ingalunda är så att det är 338 olika produkter som avbildats i de 338

fotografierna som målet rör. Istället har i flera fall en och samma produkt avbildats på

fler fotografier vilket gör att det endast är 187 produkter som fotograferats.

Skälig ersättning för nyttjandet av fotografi i Tv-reklam

När det gäller TL Tradings yrkande om ersättning för att ett fotografi förekommit i

Blockets Tv-reklam ska märkas att i de tre olika reklaminslag ”bläddrar” en person

mellan olika sidor i ett block och på en av dessa sidor åskådliggjordes Blocket E-

handel genom en sida där vänstermarginalen återgav i listform de olika produktkatego-

rierna och där olika kategorier representerades av tjugo olika fotografier, varav ett här-

rörde från TL Trading. Den sida där fotografiet fanns , exponerades endast några en-

staka sekunder och dessutom doldes fotografiet under en del av tiden av en hand som

kom in i bild underifrån och pekade på flikrubriken ”E-handel”. Fotografiet hade en

uppenbart underordnad betydelse med hänsyn till reklamfilmens innehåll. TL Trading

har därför inte rätt till ekonomisk kompensation för det fotografi som förekommit i

Blockets Tv-reklam, eftersom denna användning inte innebar intrång i TL Tradings

rätt till bilden.

30


Avdelning 5

Ersättning för ytterligare skada

TL Trading har yrkat skadestånd för det sammanlagda beloppet av egen utebliven

vinst, den obehöriga vinst som Blocket gjort och en goodwillskada på fotografierna

och på sin webbplats.

- Skadestånd för utebliven vinst (förmedlingsskadan)

TL Trading har inte ens påstått att bolagets försäljning faktiskt minskat under den tid

som Blocket använde fotografierna, eller för övrigt visat att TL Trading haft någon

förändring över huvud taget i sin försäljning.

När det gäller de uppgifter som TL Trading lämnat – och som också legat till grund för

Grant Thorntons bedömningar – ska det noteras att Blocket endast har vitsordat att det

genomsnittliga ordervärdet var 824 kr. I övrigt är uppgifterna således stridiga.

TL Tradings inställning att bolaget gick miste om viss försäljning och därmed vinst på

grund av Blockets användning av fotografierna bygger på att kunder som köpt de varor

som fotografierna visade på Blocket E-handel, istället skulle ha köpt samma varor hos

TL Trading om Blocket inte använt just dessa fotografier för att illustrera produkterna

på Blocket E-handel.

Med detta resonemang bortses helt från skillnaderna mellan besökare på Blocket E-

handel och TL Tradings e-handelssajt, deras intresse för just de produktkategorier som

fotografierna avser, deras köpbenägenhet baserad på fotografiernas exponering och

vilka prisskillnader som kan ha förekommit mellan TL Trading och de butiker som

fanns på Blocket E-handel. I det sammanhanget bör det noteras att Blocket E-handel

upptog en mängd olika produkter inom en mängd olika produktkategorier och att den

genomsnittlige besökaren på Blocket E-handel kan förväntas vara mindre intresserad

av skateboards, snowboards och streetwear än den genomsnittlige besökaren på

www.junkyard.se.

31


Avdelning 5

Beräkningen att TL Trading gått miste om en bruttovinst på 616 474 kronor vilar på ett

flertal felaktiga antaganden och slutsatser.

För det första är uppgiften om under vilken tid Blocket använde TL Tradings fotogra-

fier felaktig. Flertalet av fotografierna visades inte på Blocket E-handel förrän den 17

november 2010. Beräkningarna utgår dock från att samtliga 338 fotografier fanns till-

gängliga på Blockets webbplats under 31 veckor (23 juni 2010 – 25 januari 2011).

Endast 18 av TL Tradings fotografier, föreställande glasögon, klockor, hörlurar och

ryggsäckar, visades under juni 2010, och då endast de sista två dagarna i juni.

TL Trading har gjort gällande, vilket även utgör startpunkt för de beräkningar som

Grant Thornton har gjort, att de första fotografierna publicerades den 23 juni 2010 vil-

ket, ska medges, är en uppgift som hämtats från Blocket. Uppgiften lämnades i det

första svar som Blocket skyndsamt tog fram och översände till TL Trading den 23 de-

cember 2010. Det är korrekt att ett fåtal fotografier lades in i (laddades ner på) Block-

ets databas den 23 juni men, vilket Blocket sedermera påpekat, den nya E-

handelsavdelningen öppnades inte för allmänheten förrän den 29 juni 2010. Ytterligare

tre fotografier (avseende en ryggsäck, en klocka och ett par hörlurar) publicerades i juli

och tio fotografier (ryggsäckar, klockor, hörlurar och ett par glasögon) i augusti. I sep-

tember publicerades 13 fotografier huvudsakligen på snowboards vilka följdes av elva

fotografier i oktober på snowboards och –bindningar. Av de 338 fotografierna publice-

rades 283 stycken först i november 2010. Dessutom togs åtskilliga fotografier bort

redan den 29 november 2010 vilket har bortsetts från. I sina beräkningar har TL Tra-

ding (och därmed också Grant Thornton) istället utgått från att samtliga 338 fotografier

gjorts tillgängliga för allmänheten under hela perioden mellan den 23 juni 2010 till den

25 januari 2011, dvs. 31 veckor. Blockets redovisning visar istället att den genomsnitt-

liga publiceringstiden var endast drygt 5 veckor. Av detta följer att fotografierna end-

ast fanns tillgängliga på Blockets webbplats under en bråkdel (ca 16 procent) av den

tid som TL Trading lagt till grund för sina beräkningar.

32


Avdelning 5

Ett annat fel i TL Tradings sätt att beräkna sin skada är att man inte har utgått från hur

många som besökt Blockets e-handel utan från antalet unika besökare på hela webb-

platsen www.blocket.se. När Blocket E-handel introducerades i juni 2010 var det en

ny och därför tidigare okänd avdelning med ett helt annat innehåll. Av besöksstatistik -

verifierad av KIA-Index – framgår att trafiken på Blockets e-handelssidor inlednings-

vis var endast en bråkdel av trafiken på hela www.blocket.se. Under den period som

TL Trading utgått från i sina beräkningar hade Blocket E-handel i genomsnitt 184 662

besökare per vecka vilket var endast ca 4 procent av antalet besökare på

www.blocket.se. Inte heller hela denna besökstrafik är dock relevant för målet ef-

tersom de fotografier som målet rör i huvudsak tillgängliggjorts i produktkategorierna

Kläder & Skor och Fritid & Hobby vilka tillsammans endast hade i genomsnitt 52 765

besökare i veckan, dvs. 1,2 procent av antalet besökare på hela www.blocket.se.

Det finns flera olika skäl till att det saknas grund för att koppla själva visningen av ett

fotografi på Blockets webbplats till en utebliven försäljning för TL Trading.

För det första saknas det anledning att tro att Blockets besökare, som representerade ett

genomsnitt av den svenska befolkningen skulle vara lika benägna att köpa de produk-

ter som fotografierna visade som TL Tradings smalare kundkrets vilken kan förväntas

ha ett särskilt intresse av just dessa produkter.

För det andra har man helt bortsett från den fundamentala skillnaden i själva köppro-

cessen mellan å ena sidan köp via e-handelsavdelningen på Blocket E-handel och å

andra sidan TL Tradings webbplats.

För det tredje har man inte beaktat skillnader i pris och andra försäljningsvillkor för

köp på www.junkyard.se jämfört med de butiker som varit anslutna till Blockets E-

handel och exponerats i anslutning till visningen av fotografierna.

TL Tradings webbplats är en traditionell internetshop där besökare kan köpa direkt på

webbplatsen. Blocket ägnar sig inte själv åt någon försäljning. Blockets e-

33


Avdelning 5

handelsavdelning är närmast att betrakta som en e-handelsportal med en prisjämförel-

sefunktion (tillhandahållen av Prisjakt) på vilken besökare kan få information om vilka

försäljningsställen som erbjuder en viss produkt och jämföra priserna från dessa. Först

genom att klicka sig vidare, och därmed förflytta sig till något av dessa försäljnings-

ställen, kan besökaren inleda själva beställningsprocessen. Det är därför mer relevant

att jämföra antalet besökare hos dessa försäljningsställen (som kommit via Blockets e-

handelssidor) med antalet besökare hos TL Trading.

TL Trading har antagit att varje unik användare ”klickar sig vidare en gång” och att

detta skulle medföra att 2 800 besökare, eller – som man hävdar – 0,07 procent av

samtliga besökare på www.blocket.se skulle ha slussats vidare till TL Tradings kon-

kurrenter.

Faktorn 0,07 procent har man kommit fram till genom antagandet att 338 fotografier

skulle fylla 0,07 procent av ”totala antalet annonssidor” på Blocket. Med den 31 veck-

or långa påstådda publiceringstiden för var och en av de 338 fotografierna leder det att

påstå att 86 800 besökare ”slussats vidare”. Påståendet vilar på flera felaktiga förut-

sättningar.

För det första har motparten utgått från det genomsnittliga antalet besökare (per vecka)

på hela www.blocket.se , trots att det inte var möjligt att från www.blocket.se ”klicka

sig vidare en gång” och komma till någon av TL Tradings konkurrenter. För detta

måste besökaren vara inne på www.blocket.se/e-handel.

För det andra har man utgått från antalet annonser på huvudavdelningen ”Annonser”

på www.blocket.se, vilket inte är relevant. Istället borde man ha utgått från antalet pro-

dukter som visats på www.blocket.se/e-handel, vilket vid tillfället var 204 709 produk-

ter på avdelningen ”e-handel”, dvs. endast 40,9 procent av det som man räknat på.

34

http://www.blocket.se/e-handel


Avdelning 5

För det tredje har TL Trading utgått från att vart och ett av de 338 fotografierna avbil-

dar en produkt. Flera av fotografierna avbildar emellertid samma produkt från olika

vinklar avbildar varför det endast är 187 produkter.

För det fjärde har man inte beaktat att samtliga fotografier inte legat uppe under hela

den 31 veckor långa period som man räknat på utan i genomsnitt i 5 veckor.

När det gäller omfattningen av den trafik som fotografierna genererat hos konkurren-

terna behövs emellertid inga beräkningar byggda på antaganden. Som Blocket har

uppgett bygger deras affärsmodell på att antal klick registreras och ligger till grund för

vad de butiker som annonserar i denna avdelning betalar till Blocket. Blocket har kun-

nat konstatera sammanlagt 193 klick på de 187 produkter som avbildats på de 338 fo-

tografierna.

För att ytterligare ge perspektiv på slutsatsen att 86 800 besökare ”slussats vidare” till

TL Tradings konkurrenter genom att ”klicka sig vidare en gång” är, kan följande sägas.

Av uppgifter från Blockets revisor framgår att Blockets räkenskaper visar att bolagets

totala intäkt från www.blocket.se/e-handel under perioden 1 juli 2010 till 31 januari

2011 uppgick till 3 558 510 kr, av vilket 1 067 216 kr utgjordes av klickintäkter. Varje

klick representerar en besökares förflyttning till en e-handelsbutik som samarbetar med

Blocket på www.blocket.se/e-handel dvs. en potentiell konkurrent till TL Trading.

Klickintäkterna är inte lika stora för alla slags produkter och det sammanlagda antalet

klick på samtliga ca 200 000 produkter var 1 856 028 klick.

Med antagande att ”klickbenägenheten” var jämnt fördelad skulle varje produkt på

www.blocket.se/e-handel generera ca 9,3 klick under hela perioden på 31 veckor. Ef-

tersom TL Tradings fotografier avbildade 187 produkter, vilka låg ute i genomsnitt 5

veckor skulle denna överslagberäkning, grundad på revisorsuppgifter, resultera i ca

275 klick, dvs. förflyttningar till en konkurrent till TL Trading – att jämföras med

35


Avdelning 5

motpartens antagande om att fotografierna resulterat i att 86 800 besökare slussats vi-

dare.

För beräkning av TL Tradings uteblivna vinst är det dock inte tillräckligt att fastställa

hur många förflyttningar som gjordes från Blockets e-handelsplats till en e-

handelsbutik där den aktuella produkten faktiskt funnits till försäljning. Det är nämli-

gen, precis som TL Trading uppgett, väldigt få av de besökare som skaffar sig ytterli-

gare information om en produkt genom att klicka på den som i slutändan verkligen

genomför ett köp.

Eftersom Blocket inte själv driver någon e-handelsbutik har man själv begränsad kän-

nedom om relationen mellan antal besök och antal köp och Blocket godtar därför TL

Tradings uppgift om att det krävdes 53 besökare för att generera en ny order vilket i så

fall innebär att det skulle kunna antas att TL Trading gått miste om fyra nya order

(193/53) på grund av att besökare på www.blocket.se/e-handel klickat sig vidare till

någon av TL Tradings konkurrenter och där köpt en produkt som man annars hade

kunnat köpa av TL Trading.

TL Trading har uppgett ett genomsnittligt ordervärde om 824 kr, vilket kan godtas.

Om detta belopp används i beräkningen skulle, med utgångspunkt att TL Trading gått

miste om fyra order, TL Trading ha drabbats av en skada uppgående till 3 296 kr.

På grund av nedvållandegrunden ska dock, i förekommande fall, även detta skadestånd

jämkas.

- Blockets vinst (marknadsinstäktsskadan)

Med utgångspunkt i att TL Trading har lämnat ett underlag för att uppskatta den eko-

nomiska skada man påstår sig ha drabbats av i form av utebliven vinst så saknar det

relevans huruvida Blocket har gjort någon vinst eller inte eftersom dubbelkompensat-

ion inte ska förekomma.

36


Avdelning 5

När det gäller denna begärda ersättning invänder Blocket följande.

TL Trading har sagt sig ”lågt räknat” uppskatta Blockets vinst till 560 000 kr. I själva

verket gav Blocket E-handel under perioden från den 17 november 2010 (då merparten

av fotografierna publicerades) till mitten av januari 2011 (då samtliga fotografier

plockades bort) ett negativt resultat.

Den totala omsättningen knuten till E-handelsavdelningen (alltså samtliga ungefär 200

000 produkter och 300 000 fotografier) uppgick till ungefär 3 500 000 kr. Den absoluta

merparten av denna omsättning kom från de produktkategorier, till exempel elektronik,

som både innehåller fler produkter och som under den perioden varit mer välutveck-

lade eftersom de ingick i Blocket E-handel från starten.

Blocket E-handel var en ny och relativt okänd del av Blockets webbplats och kunde i

popularitet inte mäta sig med www.blocket.se. För den som letade efter en ny snow-

board eller ett par nya fritidsskor var Blocket E-handel helt enkelt inte den webbplats

man i första hand valde.

Eftersom Blocket fakturerade butikerna baserat på antal klick hade Blocket emellertid

ett mer konkret och tillförlitligt underlag för att ange sin intäkt knuten till publicering-

en av just de fotografier som TL Tradings talan grundar sig på. Det ska dock noteras

att Blocket endast kan avläsa på vilka produkter en besökare har klickat sig vidare till

en viss E-handelsbutik. I de fall där en viss produkt illustrerats med fotografier från

både TL Trading och någon annan kan alltså klicket ha genererats av någon annans

fotografi.

För de produkter som TL Tradings fotografier avbildade kunde Blocket konstatera 193

klick vilket gett en sammanlagd bruttointäkt uppgående till knappt 183 kronor. Det kan

möjligen förefalla märkligt att inte fler ”klick” genererades med tanke på att Blocket är

Sveriges största marknadsplats på nätet. Det ska emellertid då noteras att, förutom att

37


Avdelning 5

de produktkategorier som fotografierna avsåg vid denna tid var mindre välutvecklade

än övriga på Blocket E-handel så utgjorde de fotografier som TL Trading hävdar rätt

till endast en mycket liten del av samtliga ungefär 300 000 fotografier i Blockets data-

bas och de illustrerade endast 187 av ungefär 200 000 produkter på hela Blocket E-

handel. De motsvarade således endast ungefär en promille av det totala antalet produk-

ter och fotografier. Vidare fanns merparten av dessa fotografier tillgängliga på Block-

ets E-handel endast en mycket kort tid.

Blockets sammanlagda intäkt från de sidor där TL Tradings fotografier tillgängliggjor-

des uppgick således knappt 183 kr, viket var Blockets bruttointäkt. Under den tid som

är relevant i målet uppgick Blockets vinst från www.blocket.se/e-handel till 0 kr, att

jämföras med av TL Trading yrkade 237 000 kr.

Från en ekonomisk utgångspunkt är det fråga om två helt skilda verksamheter som

bedrivs från www.blocket.se å ena sidan och www.blocket.se/e-handel å andra sidan.

Det är därför helt utan intresse hur många radannonser som lagts upp på

www.blocket.se, hur många besökare denna webbplats haft eller hur stora intäkter

Blocket haft från bannerreklam på denna webbplats. TL Tradings påstående att Block-

et skulle beräkna antalet annonssidor och besökare tillsammans och inte var för sig är

felaktigt.

Blockets intäkter från bannerannonsering påverkades inte på något sätt av verksamhet-

en på e-handelsavdelningen. Ur annonsörers synvinkel var det fråga om två helt sepa-

rata marknadsföringsplatser. Detta visas också av utdrag från Blockets webbplats, ef-

tersom där framgår att Blocket inte någonstans gav annonsörer uppfattningen att deras

annonser skulle komma att visas i e-handelsavdelningen.

För att underbygga sitt felaktiga antagande har TL Trading hänvisat till att bolagets

fotografier visades även på www.blocket.se när inga annonser hittades, dvs. när en

sökning inte gav något resultat bland radannonserna på www.blocket.se. För det första

bör det noteras att en sådan sida skapades på grund av att sökningen inte gav någon

38


Avdelning 5

träff, inte för att exponera TL Tradings fotografi. Sidan skulle alltså ha genererats och

visats även utan TL Tradings fotografi. Fotografiet tjänar endast som länk för att

marknadsföra www.blocket.se/e-handel och den trafik som genererats om en besökare

använt länken ingår i den trafik som Blocket redovisat för www.blocket.se/e-handel.

För det andra har inte TL Trading noterat att det saknas bannerannons på denna sida.

Detta beror på att Blocket under denna tid inte sålde någon bannerannonsering till

dessa ”nollträffssidor”.

När det gäller e-handelsavdelningen kom för övrigt försäljningen av bannerannonse-

ring igång först sedan avdelningen varit igång en tid, vilket är förklaringen till att det

inte förekommer en enda bannerannons på de 123 skärmdumpar från

www.blocket.se/e-handel som företeddes när målet inleddes.

Det är inte heller korrekt att Blockets huvudsakliga intäktskälla utgörs av annonsintäk-

ter från företag. Blockets huvudsakliga intäktskälla är, och har alltid varit, intäkterna

från radannonserna, dvs. till största delen begagnatannonser postade av privatpersoner.

Anledningen till att fotografierna visades var att dessa avbildade produkter som just då

fanns till försäljning hos de butiker som var anslutna till Blockets shoppingavdelning.

Dessa butiker använde www.blocket.se/e-handel som ”skyltfönster” och ett sätt att få

besökare till sina egna e-handelssidor, och det är det förhållandet att produkterna salu-

förs som har föranlett skapandet av sidan i fråga. I de fall TL Tradings fotografier an-

vänts har de alltså endast använts för att illustrera produkter som annars skulle ha an-

nonserats med användning av andra fotografier. Antalet sidor skulle ha varit oföränd-

rat.

- Skada på fotografierna och den grafiska profilen (anseendeskadan)

Fotografierna var inte att betrakta som upphovsrättsliga verk utan som fotografiska

bilder. Det var fråga om traditionella produktfotografier som saknade egenart ifråga

om bildspråk, design och ljussättning. Inte heller i övrigt uppvisade de någon form av

39


Avdelning 5

originalitet. Det fanns ett stort antal fotografier spridda på nätet som till sin karaktär,

disposition och utformning var praktiskt taget identiska med TL Tradings fotografier.

Den enda anledningen till att fotografierna användes på Blocket E-handel var att de

avbildade vissa specifika produkter. Att produkterna avbildades mot grå bakgrund har

inte haft någon som helst betydelse. Motsvarande fotografier med grå bakgrund kunde

hittas på flera andra webbplatser. Likadant gällde för produktens placering i bilden.

Fotografier av denna art präglas av en stor likformighet i hur föremålet presenteras.

Det säger sig självt att produkten är centralt placerad i produktbilder som syftar till att

ge köparen en tydlig bild av produkten.

Det väsentliga var att produkten avbildades på ett sätt som gjorde det möjligt för be-

traktaren att notera hur produkten såg ut och att denna återgavs så verklighetstroget

som möjligt. I den mån produkten uppvisade några särskilda detaljer som skilde den

från andra borde dessa detaljer också framgå på fotografiet. Fotografierna var alltså i

högsta grad en funktionellt betingad del av marknadsföringen av produkterna.

Ett produktfotografi fyller vidare sin funktion endast så länge som just den produkten

finns i sortimentet. Redan av detta skäl hade fotografierna en kort livslängd på en

webbplats av TL Tradings karaktär. Efter en genomgång av hur www.junkyard.se såg

ut i februari 2012 kunde konstateras att ett stort antal produkter avbildade på de foto-

grafier som är aktuella i målet inte längre såldes. I vissa fall var det fråga om enskilda

modeller som utgått. I andra fall hade TL Trading slutat att sälja dessa varumärken helt

och hållet. Ett produktfotografi behöver bytas även då en modell ändrar utseende.

Det ska noteras att de fotografier som framställts efter det att TL Trading väckte talan i

målet är bildmässigt komponerade på samma sätt som de i målet aktuella fotografierna.

Det är också så att ett flertal av de sistnämnda fotografierna användes på

www.junkyard.se fortfarande i februari 2012, trots att TL Trading i sin stämningsansö-

kan använt uttryck som att ”fotografiernas exklusivitet har tillintetgjorts” har man

40


Avdelning 5

alltså i själva verket insett att de fortfarande fyllde sin funktion på ett adekvat sätt och

att det saknades anledning att byta ut dem.

TL Trading har gjort gällande att dess fotografier var avsedda att exklusivt visas och

göras tillgängliga på bolagets egen webbplats. Dock har man inte från TL Tradings

sida använt sig av den möjlighet som finns för att markera att man förbehåller sig ex-

klusiv rätt att visa fotografierna på sin egen webbplats och att man inte önskar att in-

formationen på www.junkyard.se ska samlas in av de söktjänster som är allmänt före-

kommande på Internet, till exempel Google. Detta kunde göras genom att man förde in

en så kallad robots.txt-fil i webbplatsens rotkatalog. I den filen angavs regler för vilka

kataloger eller sidor som inte ska indexeras av söktjänsternas sökrobotar eller

”sökspindlar”. Genom att välja att inte föra in en sådan fil i sin rotkatalog har TL Tra-

ding själv gjort fotografierna tillgängliga på Internet under sådana förhållanden att de

inte kommer att exklusivt visas eller göras tillgängliga på bolagets egen e-handelsplats.

När det gäller om Blockets användning av fotografierna skulle ha föranlett en skada på

webbplatsen www.junkyard.se:s grafiska profil kan invändas att Blocket inte på något

sätt utnyttjat webbplatsens grafiska profil.

Webbplatsen blocket.se var – och är – en av de mest besökta svenska webbplatserna

och Sveriges största marknadsplats på internet. Den åtnjuter ett mycket gott anseende

och utsågs 2011 av det världsledande varumärkesanalys och -värderingsföretaget Su-

perbrands Ltd till det sjunde starkaste konsumentvarumärket i Sverige. Blocket har

förhoppningen att deras E-handelsavdelning på sikt kommer att bli mycket välbesökt

och förmedla lika positiva associationer som www.blocket.se och det som talar för

detta är bl.a. annat att flera av landets ledande e-handelsföretag har anslutit sig. Under

alla förhållanden finns det ingenting som ger anledning att anta att publiceringen på

Blocket E-handel skulle inverka negativt på fotografiernas anseende eller på den gra-

fiska profilens anseende. Att kostnaderna för TL Trading att ta fram den grafiska profi-

len uppgått till 6, 5 miljoner kr ifrågasätts inte av Blocket.

41


Avdelning 5

BEVISNING

Parterna har åberopat skriftlig bevisning. De har förevisat Tv-reklamfilmen för tings-

rätten.

Martin Frey, verkställande direktör i Blocket, har hörts på bolagets begäran.

På TL Tradings begäran har Per Ekengren, från Grant Thornton, samt Fredrik Viktors-

son hörts som vittnen.

Blocket har hört Jonas Bonde, verkställande direktör i Prisjakt, Michael Forss, revisor

hos Blocket, och Tobias Eidem, från KIA-index, som vittnen.

DOMSKÄL

Inledningsvis

TL Trading var – och är – verksamt med att genom sin e-handelssajt junkyard.se sälja

skateboards, snowboards och streetwear. Bolaget inledde sin verksamhet under 2002.

Man riktar verksamheten och försäljningen mot kunder med särskilt intresse för skate-

och snowboardåkning.

Den grafiska profilen på TL Tradings webbplats lanserades i augusti 2009 efter ett

arbete bestående i bl.a. programmering, grafisk formgivning och profilering. Kostna-

den för att utforma sajten uppgick till 6, 5 miljoner kr.

För att marknadsföra och sälja produkterna från webbplatsen använder TL Trading

fotografier av produkterna. Bolaget producerade genom egna anställda de produktfoto-

grafier, som det är fråga om i målet. Fotografierna avbildade bolagets produkter i form

av förutom skate- och snowboards också av kläder och skor. Modeller förekom på bil-

derna. Allteftersom produkter tillkom togs nya produktfotografier. Fotografierna lades

42


Avdelning 5

in på webbplatsen. Kostnaden för att producera fotografier av alla de produkter som

såldes på sajten under 2010 uppgick – enligt TL Trading – till ca 14, 2 miljoner kr.

Blocket bedrev – och bedriver – på internet en webbplats med en köp- och säljmarknad

för huvudsakligen begagnade varor (en annonsmarkand). Under sommaren 2010 lanse-

rade Blocket som en ny tjänst en e-handelssajt som benämndes Blocket E-handel, som

innebar att man kunde söka efter nya varor och även se var man kunde köpa varorna

samt förflytta sig dit för att genomföra köpet. Det var också en funktion på Blockets

webbplats för köp och försäljning av begagnade varor att om inga annonser för varan

hittades där, fick besökaren på webbplatsen information om att inga annonser (ingen

vara) hittades där, men att det fanns en träff på Blocket E-handel, dvs. på den nya e-

handelssajten.

Blocket lanserade den nya tjänsten i samarbete med Prisjakt, som var det företag som

tillhandahöll Blocket information om produkter och priser hos de butiker som anslöt

sig till e-handelstjänsten samt dessutom tillhandahöll fotografier av produkterna. Foto-

grafierna överfördes i digital form till Blocket, som lagrade dessa på sina servrar vari-

från de tillgängliggjordes på webbplatsen för Blocket E-handel.

Av parternas uppgifter framgår att Blocket kom att, från den 23 juni 2010 till den 25

januari 2011, olovligen använda 338 av TL Tradings produktfotografier för att visa

produkter och förmedla en försäljning av dessa åt Blockets användare. Därutöver före-

kom under tiden den 15 – 28 november 2010, utan TL Tradings samtycke, användning

av ett fotografi i tre reklamfilmer som visades i fyra Tv-kanaler.

Fotografiska verk eller fotografiska bilder?

En första inledande fråga kan vara vilket rättsligt skydd som dessa fotografier har.

TL Trading har gjort gällande att fotografierna är fotografiska verk i upphovsrättsla-

gens (1960:729) mening. Blocket har däremot menat att fotografierna har skydd som

fotografiska bilder enligt 49 a § upphovsrättslagen.

43


Avdelning 5

Frågan om fotografierna ska klassificeras som verk eller fotografiska bilder är, enligt

tingsrätten, inte av omedelbar betydelse för frågan om användningen av fotografierna

innebär upphovsrättsintrång, eftersom det av upphovsrättslagen följer att också ensam-

rätten till en fotografisk bild innebär att en olovlig användning kan förbjudas och ut-

lösa skyldighet att betala skälig ersättning för utnyttjandet och ersättning för den ytter-

ligare skada som intrånget kan ha medfört. Däremot torde frågan om klassificeringen

av fotografierna kunna ha en viss betydelse vid en bedömning av storleken på de er-

sättningar som, i förekommande fall, ska betalas vid intrång.

TL Trading har i detta sammanhang uppgett att, eftersom bolaget i huvudsak sålde sina

produkter på internet, det var viktigt att produkterna presenterades på ett så tydligt och

verklighetstroget sätt som möjligt. Av den anledningen och i syfte att skapa en verk-

lighetstrogen och smakfull bild av produkterna producerade TL Trading produktfoto-

grafierna till sajten. Normalt planerades fotosessioner under lång tid innan och genom-

förandet var både resurs- och tidskrävande. Samtliga produktfotografier kunde aldrig

framställas vid ett och samma tillfälle. I arbetet med att framställa fotografierna ingick

bl.a. att anlita modeller, sätta ljus och kontraster, fotografera ur olika vinklar för ett

mer levande intryck, samt att kontrollera att varje fotografi efter att det framställts

stämde väl överens med verkligheten. Varje produkt fotograferades i snitt från fem

vinklar.

Det framgår av utredningen att TL Tradings fotografier av produkterna genomgående

tagits mot en grå bakgrund och bara avbildade produkterna eller, om det var mössor,

tillsammans med en modell.

Blockets invändning är att TL Tradings fotografier är traditionella produktbilder utan

särskilda kvaliteter i fråga om bildspråk, design, ljussättning eller annat. Blocket har

hänvisat till andra fotografier tillgängliga på Internet som avbildar samma eller lik-

nande produkter som TL Tradings och som, enligt Blocket, i fråga om komposition

och utförande är praktiskt taget identiska med TL Tradings fotografier.

44


Avdelning 5

Sålunda företedde, enligt Blocket, TL Tradings fotografier av Gravis-skor till sin kom-

position och design likhet med Modegallerians fotografi av ett par Authentic skor från

företaget Vans och med företaget DR Jays fotografier av Nike och Timberlandskor

samt med webbplatsens turnside.se:s fotografier av Converseskor. TL Tradings foto-

grafi av ett par Emerica Laced skor var praktiskt taget identiskt med det fotografi av

samma sko som fanns på webbplatsen skatetheledge.co.uk. TL Tradings fotografi av

en Burton snowboard skiljde sig t.ex. inte från det fotografi av samma produkt som

fanns på webbplatsen top12.se. TL Tradings fotografier av mössor skiljde sig inte hel-

ler på något väsentligt sätt från fotografier som fanns på webbplatsen gulanstore.se. Av

de fotografier som är aktuella i målet var de allra flesta just skor och snowboards men

inte heller när det gällde fotografier av övriga produkter – som jackor och byxor – ut-

märkte sig fotografierna som användes på junkyard.se. från hur andra företag presente-

rade sina produkter i fotografier.

Tingsrätten gör i frågan om fotografierna är verk följande bedömning.

För att ett fotografi ska vara ett verk i upphovsrättslagens mening har ett krav på viss

upphovsrättlig originalitet ställts upp som innebär att fotografiet ska vara originellt i

den meningen att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse, dvs. avspeglar

hans eller hennes personlighet. Så kan, enligt EU-praxis, vara fallet, när upphovsman-

nen i samband med skapandet av sitt verk har kunnat uttrycka sin kreativa kapacitet

genom att göra fria och kreativa val (EU-domstolens dom i mål nr C-145/10; Painer).

Att ett originalitetskrav ställs upp för att ett fotografi ska skyddas upphovsrättligt får

sägas innebära att det ska bli praktiskt taget uteslutet att två personer oberoende av

varandra kan åstadkomma något överensstämmande (se Bernitz m.fl. Immaterilarätt,

12 uppl., s 52 f.).

TL Trading har inte fört någon bevisning om vilka överväganden och val i komposit-

ionsformer som bolagets anställda fotografer gjorde vid framtagningen av fotografier-

na. Blocket har å andra sidan visat på fotografier från andra företag eller försäljnings-

45


Avdelning 5

ställen med samma eller liknande produkter som TL Tradings, vilka företer stor över-

ensstämmelse med TL Tradings fotografier. Blockets bevisning får sägas innebära att

det framstår som att TL Tradings produktfotografier inte är särpräglade. På grund av

vad nu sagts finner tingsrätten inte att TL Trading visat att de 338 fotografierna är verk

i upphovsrättslig mening. Fotografierna är i stället att – vilket inte ifrågasatts av

Blocket – att se som fotografiska bilder.

Användingen av de fotografiska bilderna – intrång?

Parterna är vidare oense om i vilken utsträckning Blockets användning av fotografierna

på webbplatser skedde. Av utredningen framgår – vilket Blocket också har medgett –

att den första nedladdningen (och därmed exemplarframställningen) av ett antal foto-

grafier (sex stycken) gjordes den 23 juni 2010. Det är vidare mellan parterna ostridigt

att efter den 25 januari 2011 fanns inte längre några av TL Tradings fotografier kvar på

Blockets sajt, dvs. inte längre fanns nedladdade hos Blocket.

TL Trading har i målet, utan närmare tidsmässig specificering, angett att Blocket –

genom att framställa exemplar och göra dem tillgängliga – utnyttjat TL Tradings 338

fotografier såväl på annonsmarknaden, som på e-handelstjänsten under tiden den 23

juni 2010 till den 25 januari 2011. TL Trading har i de frågor som rör ersättning för

den ytterligare skada som intrånget kan ha medfört också haft denna utgångspunkt.

Mot detta har Blocket invänt att den nya e-handelstjänsten inte öppnades för allmän-

heten förrän den 29 juni 2010. Något tillgängliggörande för allmänheten skulle därmed

inte ha skett före dess. Vidare tillgängliggjordes ytterligare under juli 2010 tre fotogra-

fier, under augusti tio fotografier, i september 13 fotografier och i oktober elva. 238

fotografier publicerades i november 2010. Åtskilliga fotografier togs också bort den 29

november 2010. Enligt Blocket var i stället den genomsnittliga publiceringstiden för

varje fotografi drygt fem veckor. Enligt vad Martin Frey uppgett i sitt förhör låg foto-

grafierna ute – dvs. var nedladdade och möjliga att få del av – på Blockets webbplatser

kortare tid än de 31 veckor som är innebörden av TL Tradings talan. Enligt honom låg

46


Avdelning 5

fotografierna i snitt ute under fem veckors tid. Till del får denna uppfattning också stöd

av vad TL Tradings bevisning ger vid handen om när bilder laddades ner, dvs. använd-

ningen startade, och hur länge vissa bilder låg ute, dvs. var möjliga att ta del av. Också

av denna bevisning får anses framgå att de 338 fotografierna inte var kontinuerligt till-

gängliga utan vid olika tidpunkter togs bort (”raderad i feed”).

Det får därför enligt tingsrätten inte anses vara visat annat än att Blockets användning

av fotografierna gjorts på det sätt som bolaget vidgått, dvs inte en kontinuerlig an-

vändning under den i målet berörda perioden.

Frågan om i vilken utsträckning Blocket utnyttjat de 338 fotografierna är emellertid,

enligt tingsrätten, inte av omedelbar betydelse för om Blockets användning av dem

utgjorde intrång i TL Tradings ensamrätt till de fotografiska bilderna. Redan av

Blockets egna uppgifter och medgivande framgår nämligen att bolaget vid olika tid-

punkter till en databas laddat ner fotografier till vilka TL Trading har ensamrätten,

dvs., gjort exemplar av dessa, och från databasen möjliggjort för allmänheten att ta del

av dem; tillgängliggjort dem för allmänheten. Härigenom har Blocket vidtagit åtgärder

som innebär intrång i den till fotografierna knutna ensamrätten.

Däremot kan frågan om i vilken utsträckning fotografierna använts få betydelse för

vilken ytterligare ersättning som, i förekommande fall, ska betalas.

När det gäller Tv-reklamen är parterna däremot ense om att den avsåg ett förfogande

över ett fotografi från TL Trading i tre reklamfilmer som under tiden den 15 – 28 no-

vember 2010 visades i fyra olika Tv-kanaler. Det fotografi som användes uppvisade en

mössa som bars av en person.

Enligt 20 a § upphovsrättslagen, jämförd med 49 a §, tredje stycket, följer att var och

får genom televisionsprogram framställa exemplar av en fotografisk bild och överföra

det till allmänheten om förfogandet är av underordnad betydelse med hänsyn till tele-

visionsprogrammets innehåll. Sådant förfogande får dock bara ske om förlagan till det

47


Avdelning 5

exemplar som framställs när bilden tas in i televisionsprogrammet är ett exemplar som

omfattas av en utgivning av bilden, dvs. där exemplaret med rättighetshavarens sam-

tycke förts i handeln eller eljest blivit spritt till allmänheten.

Blockets invändning mot den användning som nu är i fråga, vilken skedde utan sam-

tycke, är att förfogandet över fotografiet var av underordnad betydelse med hänsyn till

inslagets innehåll och därmed inte krävde TL Tradings samtycke.

TL Trading har i denna fråga gjort gällande att förlagan till det exemplar som fram-

ställdes när den fotografiska bilden togs in i televisionsprogrammet inte var ett exem-

plar som omfattats av en utgivning eftersom det inte, med TL Tradings samtycke, förts

ut eller annars blivit spritt till allmänheten. Bolaget har, i vart fall, menat att förfogan-

det inte var av underordnad betydelse.

Enligt tingsrätten utvisar vad som framkommit om hur Blocket, genom Prisjakt, fick

tillgång till TL Tradings fotografier att förlagan till det exemplar som kom att framstäl-

las när bilden togs in i Tv-reklaminslaget inte var ett exemplar som med TL Tradings

samtycke förts i handeln eller eljest spritts till allmänheten. Blocket kan därmed över-

huvudtaget inte göra gällande att förfogandet skulle vara tillåtet som en inskränkning i

upphovsrätten. Blockets förfogande innebär således intrång i ensamrätten till fotogra-

fiet genom att bolaget, utan rätt till det, framställt exemplar av fotografiet samt överfört

fotografiet till allmänheten.

Förbud

Med tingsrättens bedömningar har Blocket – redan objektivt sett – vidtagit åtgärder

som innebär intrång i TL Tradings ensamrätt till fotografierna. Därmed finns också

förutsättningar att förbjuda Blocket att fortsätta med åtgärden.

48


Avdelning 5

Tingsrätten finner att ett förbudsbesluts utformning enligt vad som framgår av domslu-

tet i detta fall uppfyller kravet på sådan entydighet och konkretisering att Blocket kan

följa förbudet.

Det framstår inte som olämpligt med hänsyn till omständigheterna att vitet föreläggs

som ett s.k. löpande vite så att vitet ska betalas för varje gång förbudet överträds.

När det gäller vitesbeloppets storlek – om vilket parterna har olika uppfattningar – är

grundregeln att det ska sättas till ett så högt belopp att det antas förmå Blocket att åt-

lyda det förbud som vitet avser. I första hand bör Blockets ekonomiska förhållanden

vara avgörande för bedömningen, men även TL Tradings intresse av att förhindra fort-

satt intrång kan beaktas (jfr prop. 1993/94:122, s. 67).

Blocket är en part med betydande ekonomiska resurser. Mot den bakgrunden och då

vitet föreläggs som ett löpande vite bedömer tingsrätten att ett vite om 100 000 kr kan

antas förmå Blocket att följa förbudet.

Skälig ersättning för de olovliga utnyttjandena

Den som i strid mot upphovsrättslagen utnyttjar en fotografisk bild ska, enligt 54 §

första stycket upphovsrättslagen jämförd med 57 §, betala skälig ersättning för detta

utnyttjande. Regleringen innebär en minimiregel för skadeståndets beräkning och gäl-

ler oavsett om rättighetshavaren lidit någon faktisk förlust till följd av intrånget.

Skälig ersättning innebär, enligt vad som allmänt godtagits, den licensavgift som borde

ha utgått om en licens hade upplåtits. Finns en etablerad licensmarknad eller fasta tarif-

fer är det normalt att använda dessa för att bestämma den rimliga ersättningsnivån.

Finns inte en sådan marknad eller – som i detta fall – där rättighetshavaren TL Trading

aldrig upplåtit till annan att utnyttja bolagets fotografier och därför inte hade någon

etablerad licensieringsmodell får en domstol, med beaktande av vad parterna har lagt

49


Avdelning 5

fram för utredning, bestämma en skälig ersättning för det olovliga utnyttjandet (jfr här-

till prop. 1993/94:122, s. 51).

Båda parter har därmed som utgångspunkt för beräkningen av den skäliga ersättningen

för utnyttjandet av de 338 fotografierna på Blockets webbplatser tagit vad det skulle

ha kostat om användaren vände sig till en utomstående leverantör – bildbyrå eller foto-

graf – för framställning av en fotografisk bild och rätt att utnyttja den under minst ca

sex månader.

TL Trading har hänfört sig till att det skulle ha kostat minst drygt 10 000 kr att köpa ett

fotografi från en bildbyrå med en produkt (en snowboard) och andra produkter av

samma eller liknande slag (dvs. vad som kan betecknas som en icke unik produktbild),

som bolaget marknadsförde och få nyttjanderätten till fotografiet under sex månader.

Bolaget har som stöd för denna prisuppgift också hänfört sig till uppgifter från Grant

Thornton om vad det skulle ha kostat att framställa och få använda en specifik eller

unik produktbild genom att anlita en fotograf (en uppdragsfotografering). Enligt TL

Trading skulle, baserat på arvodesuppgifter från SFF, ett sådant kommersiellt uppdrag

kosta minst 3 750 kr för rätten att använda bilden inom två användningsområden under

ett år, dvs. för ett begränsat utnyttjande. Vid en omfattande ej preciserad användning

skulle ersättningen ökas med 100 – 300 procent av grundarvodet beroende på kunden.

Blockets användning av fotografierna får, enligt TL Trading, ses som en bred använd-

ning mot fyra miljoner besökare och vara ett fritt utnyttjande varför grundarvodet bör

öka med 300 procent och därmed bli 11 250 kr för varje bild, vilket väl ligger inom

ramen för att en skälig ersättning för utnyttjande av varje bild är 10 000 kr.

Blocket har menat att de fotografier som utnyttjades var unika produktbilder och att

den skäliga ersättningen därför ska bedömas utifrån vad ett uppdrag till en yrkesfoto-

graf att framställa specifika produktbilder skulle ha kostat. Enligt en inhämtad offert

skulle det för 340 produkter av det slag som det är fråga om och med utformning som

svarar mot TL Tradings fotografier ha kostat 78 668 kr med rätt att använda dem ”på

webben” under tolv månader.

50


Avdelning 5

Enligt tingsrättens mening ligger det närmast till hands för att bedöma vad en skälig

ersättning för utnyttjandet av de 338 fotografierna skulle vara, att avgöra det utifrån

vad det skulle ha kostat att framställa dem, dvs. specifika produktbilder, efter ett upp-

drag till en fotograf och avse en preciserad användning relaterad till Blockets webb-

platser. Det ter sig därför närmare liggande att knyta an till vad TL Trading anfört om

uppdragsfotografering till stöd för prisuppgiften.

Enligt tingsrätten är dock också denna beräkning behäftad med vissa frågetecken.

Blocket utnyttjade i huvudsak bilderna på sin e-handelssajt och generellt sett inte mot

fyra miljoner besökare varför det angivna påslaget framstår som överdrivet. Vidare

måste TL Tradings beräkning av kostnaden för en uppdragsfotografering ses som att

varje uppdrag endast skulle avsett att framställa ett fotografi av en produkt. I stället får

det hållas för sannolikt att en uppdragsfotografering skulle ha omfattat i vart fall flera

fotografier avseende flera produkter, enligt vad som framgår av den offert som Blocket

hänvisat till.

Vad som nu sagts innebär, enligt tingsrätten, att TL Trading inte visat att den skäliga

ersättningen för utnyttjandet av de 338 fotografierna bör överstiga den av Blocket vits-

ordade ersättningen på sammanlagt 80 000 kr. Blocket ska därför – med hänsyn tagen

till tidigare gjord betalning – betala ytterligare 52 760 kr till TL Trading.

När det gäller utnyttjandet av ett fotografi i TV-reklamfilmer, som också det gjordes

utan TL Tradings samtycke, var det, enligt vad tingsrätten tidigare funnit, ett förfo-

gande som inte omfattas av en inskränkning i upphovsrätten. Blocket ska därför betala

skälig ersättning för detta till TL Trading. Om den skäliga ersättningens storlek –

81 000 kr – råder inte tvist mellan parterna.

51


Avdelning 5

Ersättning för ytterligare skada?

Sker ett intrång i en fotografisk bild av bl.a. oaktsamhet ska ersättning – enligt 54 §

andra stycket upphovsrättslagen jämförd med 57 § – betalas även för den ytterligare

skada som intrånget medfört. När ersättningens storlek bestäms ska hänsyn särskilt tas

till bl.a. utebliven vinst, vinst som den som har begått intrånget har gjort och skada på

verkets, i detta fall en fotografisk bild, anseende. Denna ersättningsreglering har sin

grund i den anpassning som gjorts till det s.k. sanktionsdirektivets (direktiv

2004/48/EG) bestämmelser om skadestånd.

För att en rättighetshavare ska kunna få sådan ersättning, som alltså går utöver den

miniminivå som ligger inom ramen för skälig ersättning, måste han, enligt tingsrätten,

kunna visa att en ytterligare skada föreligger. Det skadestånd som ska betalas till rät-

tighetshavaren ska – som det uttrycks i artikel 13.1 i sanktionsdirektivet – vara lämp-

ligt i förhållande till den faktiska skada som denne orsakats till följd av intrånget. Di-

rektivregleringen säger inget om vilken bevisning som bör krävas för att en skada ska

anses ha uppkommit som en följd av ett intrång eller för att bevisa storleken av en

skada eller något om fördelningen av bevisbördan (jfr prop. 2008/09:67, s. 234 f.).

Detta avgörs i stället – sägs det – av nationell rätt. Det har dock framhållits av EU-

domstolen (mål nr C-252/07; Intel) att den som kräver ersättning har bevisbördan. En-

ligt allmänna bevisregler ankommer det på den som yrkar skadestånd att visa vilken

skada som har lidits. Det torde i vart fall måsta göras antagligt att någon skada har

uppkommit (jfr NJA 2005 s. 180).

Som exempel på ytterligare skada för vilken ersättning kan betalas kan nämnas ned-

gång i rättighetshavarens egen försäljning och uteblivna beställningar; en utebliven

vinst. Ytterligare en skada för vilken ersättning ska betalas är den försämring av rättig-

hetens anseende som intrånget kan ha medfört.

Har rättighetshavaren, enligt vad ovan sagts, påvisat att en skada uppkommit kan

själva skadeståndsberäkningen göras med användande av bl.a. de omständigheter som

52


Avdelning 5

tidigare nämnts; exv. utebliven vinst. När det gäller just kriteriet ”den otillbörliga vinst

som intrångsgöraren har gjort” torde gälla att utgångspunkten inte är att den skadeli-

dande ska få ersättning för såväl ”egen” utebliven vinst som för intrångsgörarens vinst,

eftersom den senare i de allra flesta fall utgör bevisning om den egna uteblivna vinsten.

Dock att det i många fall kan vara lättare att föra bevisning om intrångsgörarens vinst

än att föra bevisning om den egna uteblivna försäljningen (a. prop., s. 229 f.)

Blocket har mot TL Tradings yrkande om ersättning för ytterligare skada i form av

utebliven vinst (”förmedlingsskadan”), Blockets vinst (”marknadsinstäktsskadan”) och

anseendeskadan gjort vissa grundläggande invändningar avseende faktisk skada och

dubbelkompensation.

När det gäller TL Tradings uteblivna vinst för förmedlingsskadan ska den ha bestått i

att kunder som sett TL Tradings produktfotografier på Blocket hänvisats till annan

försäljare än TL Trading för att köpa sina produkter. TL Trading skulle därmed gått

miste om intäkter och i slutändan en vinst.

Som Blocket har påtalat har TL Trading inte påstått någon faktisk försäljningsminsk-

ning under den tid som intrånget varat eller i övrigt påvisat någon förändring i sin egen

försäljning. Per Ekengren – som gjort en bedömning av TL Tradings yrkanden – har

inför tingsrätten framhållit att han inte kan uttala sig om TL Trading som en följd av

intrånget faktiskt förlorat kunder. Enligt honom synes TL Trading snarare ha gått bra

och t.o.m. ökat sin försäljning. Det kan därför, enligt tingsrätten, inte med tillämpning

av allmänna bevisregler vara visat att TL Trading över huvud drabbades av någon fak-

tisk skada i form av utebliven vinst. Det kan inte ha varit omöjligt för TL Trading att

ur bolagets bokföring redovisa en försäljningsförändring pga. intrånget om sådan före-

kommit. Tingsrätten finner redan på grund härav TL Tradings yrkande om ersättning

för utebliven vinst inte kan bifallas Det finns därmed inte heller förutsättningar att med

tillämpning av de ”hjälpomständigheter” som anges i 54 § andra stycket upphovs-

rättslagen beräkna ett skadestånd för utebliven vinst.

53


Avdelning 5

När det gäller marknadsinstäktsskadan avser den, enligt TL Trading, Blockets utnytt-

jande av fotografierna för att sälja fler bannerannonser till köpare av marknadsförings-

utrymme på Blockets sajt. Detta innebar, enligt TL Trading, förlorade marknadsfö-

ringsintäkter för bolaget eftersom fotografierna och sajten förlorade intresse för banne-

rannonsörer att investera i en sajt med samma fotografier som på Blocket. I det sam-

manhanget har TL Trading uppgett att bolaget under intrångsperioden inte erbjöd ban-

nerannonseringsutrymme till externa aktörer. Därför kan någon förlorad vinst i detta

avseende inte beräknas, utan i stället får den vinst som Blocket gjorde på sin banner-

försäljning användas. Vinsten skulle därmed, enligt bolaget, svara mot den vinst som

TL Trading hade kunnat ha om bolaget hade erbjudit markandsföringsutrymme på sin

sajt.

Enligt tingsrätten innebär TL Tradings talan i detta avseende en begäran om ersättning

för vad som kan betecknas som en utebliven vinst. Samtidigt innebär talan, enligt vad

bolaget uppgett, att man inte hade intäkter från försäljning av annonseringsutrymme.

TL Trading har således på grund av intrånget inte haft någon faktisk skada i detta av-

seende. Redan på grund härav kan TL Tradings yrkande om ersättning för marknadsin-

täktsskadan inte bifallas. Det finns därmed inte heller förutsättningar för att beräkna

den sålunda angivna skadan.

TL Tradings talan avser avslutningsvis också skada dels på fotografiernas anseende,

dels på den grafiska profilens anseende (anseendeskadan).

Till stöd för att fotografierna hade ett anseende som skadats har TL Trading menat de

var fotografiska verk och därmed exklusiva samt att utnyttjandet av dem inte uppläts

till andra. Bolaget har också uppgett att man investerar avsevärda resurser i att produ-

cera fotografierna och noggrant kontrollerat att de på bästa sätt stämde överens med

den avbildade produkter. Genom att fotografierna utnyttjades av Blocket kom en sam-

mankoppling att göras mellan TL Trading och bolagets konkurrenter. Utnyttjandet

innebar också att fotografierna visades i andra sammanhang, dvs. på sajter som TL

Trading inte hade anknytning till.

54


Avdelning 5

Som följer vad tingsrätten tidigare sagt är fotografierna inte sådana att de kan bedömas

vara fotografiska verk. De utgjorde i stället, enligt tingsrätten, fotografier av produkter

och användes vid e-handelsförsäljning av produkterna. De kan därmed, enligt tingsrät-

ten, inte ha ett anseende som kunde skadas av att förekomma i kommersiella samman-

hang. Blockets användning av fotografierna, som visserligen skedde i något beskuret

skick (logotypen ”junkyard” var ibland borta), förekom också vid e-handelsförsäljning

på Blockets webbplats. Någon utredning har inte förebringats om att TL Trading mot-

tagit reaktioner från sin kundkrets med antydningar om att fotografierna förekom i fel

sammanhang. Blockets invändning att fotografier som tagits fram av TL Trading efter

det att denna rättsprocess inletts är bildmässigt komponerade på samma sätt som de

intrångsgörande fotografierna, har heller inte motsagts. Enligt tingsrätten har TL Tra-

ding inte visat att bolagets fotografier drabbats av något försämrat anseende på grund

av Blockets intrång.

Yrkandet om ersättning för förlorat anseende omfattar också en skada på den grafiska

profilens anseende, med vilket TL Trading närmast får avse en skada på webbplatsen

junkyard.se. Det enhetliga uttryck som sajten med dess fotografier ingav skadades,

enligt bolaget, till följd av Blockets användning av fotografierna.

Som TL Trading har lagt upp sin talan innebär den intrång genom att Blocket olovlig-

en utnyttjat 338 fotografiska bilder. Intrånget har som nyss sagts inte medfört någon

skada på de fotografiska bildernas anseende och bör därmed inte heller ha skadat den

grafiska profilen. Inget har heller framkommit som visar att TL Trading behövt göra

eller gjort några förändringar av sin webbplats. Bolaget har i stället bara uppgett vad

det kan kosta att ersätta den grafiska profilen (webbplatsen). Tingsrätten kan inte finna

att TL Trading drabbats av någon skada i nu berört avseende.

55


Avdelning 5

Sammanfattning

Tingsrättens bedömningar innebär att rätten funnit att Blocket under tiden den 23 juni

2010 – 25 januari 2011 olovligen utnyttjat (exemplarframställning och tillgängliggö-

rande/överförande till allmänheten) 338 fotografiska bilder som TL Trading har en-

samrätten till samt under tiden den 15 – 28 november 2010 olovligen på samma sätt

utnyttjat en fotografisk bild i Tv-reklam. Utnyttjandet av bilderna på Blockets sajter

har inte varit kontinuerligt utan – utifrån olika nedladdningstidpunkter – skett i genom-

snitt under fem veckors tid.

Utnyttjandet utgör upphovsrättsintrång. Blocket ska därför förbjudas att fortsätta med

åtgärderna.

Utnyttjandet innebär också att Blocket ska betala skälig ersättning för utnyttjandet till

TL Trading. Tingsrättens bedömning i detta fall är att den skäliga ersättningen inte

överstiger vad Blocket har vitsordat.

Enligt tingsrättens bedömningar har TL Trading därutöver inte visat att utnyttjandet –

som skedde i vart fall av oaktsamhet – orsakat bolaget några ytterligare skador.

Med tingsrättens bedömningar har rätten inte anledning att gå in på frågorna om ska-

deberäkningen och medvållande.

Rättegångskostnader

Målet har avsett två frågor (yrkanden): förbud mot intrång och ersättning för detta.

Ersättningsyrkandet har avsett frågorna om skälig ersättning och ersättning för ytterli-

gare skada för intrånget.

Förbudsyrkandet – och därmed frågan om intrång i sig – medgavs redan i svaromålet.

Tyngdpunkten i målet har legat på frågorna om ersättning där det under målets förbe-

56


Avdelning 5

redelse yrkades ersättning med 9 697 510 kr, varav 2 391 750 i skälig ersättning för

användning av ett fotografi i Tv-reklam. Kort före huvudförhandling inskränkte TL

Trading sitt yrkande om skälig ersättning för utnyttjandet i Tv-reklamen till 81 000 kr.

Detta vistordades omgående av Blocket.

Med tingsrättens bedömningar i ersättningsfrågorna har TL Trading haft en mycket

begränsad framgång i målet. Detta förändras inte av att det inskränkta ersättningsyr-

kandet nu bifalls liksom att det beslutas om ett förbud. Enligt tingsätten får TL Trading

anses ha förlorat målet.

Blocket har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader med 1 575 770 kr, varav

1 173 770 kr för ombudsarvode och 384 000 för eget arbete.

TL Trading har inte godtagit skäligheten av dessa yrkanden.

Tingsrätten gör följande bedömning

Ersättning för rättegångskostnad ska enligt 18 kap. 8 § första stycket rättegångsbalken

fullt motsvara kostnaden för rättegångens förberedande och talans utförande jämte ar-

vode till ombud eller biträde, såvitt kostnaden skäligen varit påkallad för att tillvarata

partens rätt. Ersättning ska också betalas för partens arbete i anledning av rättegången.

Regleringen innebär att en kostnad – i den mån den inte är medgiven av motparten –

inte kan ersättas utan att den anses skälig med hänsyn till vad den avser. Beträffande

kostnad för ombudsarvode är att beakta att ersättningen för den ska bestämmas med

hänsyn till bl.a. målets beskaffenhet och omfattning samt till den omsorg och skicklig-

het med vilket arbetet utförts. Därvid kan även beaktas sådana omständigheter som

tvisteföremålets värde och den betydelse som målets utgång i övrigt haft för parten.

Det kan för en domstol, även för den vari kostnaderna uppstått, vara svårt att med nå-

gon större säkerhet avgöra den närmare omfattningen av det arbete som målet krävt för

ett ombud. Detta gäller särskilt i mera omfattande mål som pågått under en längre tid.

57


Avdelning 5

Det kan därför i många fall finnas anledning för en domstol att godta ett ersättningsyr-

kande, trots att möjlighet saknas att helt överblicka det arbete som målet har påkallat.

(Jfr om det nu sagda NJA 1997 s. 854).

Målet har rört frågan om intrång i fotografiska bilder genom att dessa använts på inter-

net. Det har inledningsvis funnits anledning för Blocket att göra överväganden över

vad motparten påstått i frågan om omfattningen av intrånget. Ersättningsanspråken har

varit högt ställda och målets utgång måste redan på grund härav anses ha varit av avse-

värd betydelse för Blocket. Det finns inte anledning att ifrågasätta att Blocket behövt

utföra eget arbete både när det gäller framtagande av utredning och i form av kontakter

med eget ombud. Tingsrätten finner mot denna bakgrund att Blockets anspråk på er-

sättning för ombudsarvode och eget arbete är skäliga.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 401)

Överklagande, ställt till Svea hovrätt, senast den 8 november 2013. Det krävs pröv-

ningstillstånd.

Tomas Norström Jens Wieslander Zlata Tuco

58

Bilaga

www.domstol.se

DV

401 •

2008-1

1 •

Pro

du

cera

t av

Do

mst

ols

ver

ket

ANVISNING FÖR ÖVERKLAGANDE – DOM I TVISTEMÅL

Den som vill överklaga tingsrättens dom, eller ett i domen intaget beslut, ska göra detta skriftligen. Skrivelsen ska skickas eller lämnas till tingsrät-ten. Överklagandet prövas av den hovrätt som finns angiven i slutet av domen.

Överklagandet ska ha kommit in till tingsrätten inom tre veckor från domens datum. Sista dagen för överklagande finns angiven på sista sidan i do-men.

Har ena parten överklagat domen i rätt tid, får ock-så motparten överklaga domen (s.k. an-slutningsöverklagande) även om den vanliga ti-den för överklagande har gått ut. Överklagandet ska också i detta fall skickas eller lämnas till tings-rätten och det måste ha kommit in till tingsrätten inom en vecka från den i domen angivna sista da-gen för överklagande. Om det första överklagan-det återkallas eller förfaller kan inte heller ans-lutningsöverklagandet prövas.

Samma regler som för part gäller för den som inte är part eller intervenient och som vill överklaga ett i domen intaget beslut som angår honom eller henne. I fråga om sådant beslut finns dock inte nå-gon möjlighet till anslutningsöverklagande.

För att ett överklagande ska kunna tas upp i hov-rätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Hovrätten lämnar prövningstillstånd om

1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till,

2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som tings-rätten har kommit till,

3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning-en att överklagandet prövas av högre rätt, el-ler

4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.

Om prövningstillstånd inte meddelas står tingsrät-tens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till hov-rätten varför klaganden anser att prövningstillstånd bör meddelas.

Skrivelsen med överklagande ska innehålla uppgifter om

1. den dom som överklagas med angivande av tingsrättens namn samt dag och nummer för domen,

2. parternas namn och hemvist och om möjligt deras postadresser, yrken, personnummer och telefonnummer, varvid parterna be-nämns klagande respektive motpart,

3. den ändring av tingsrättens dom som klagan-den vill få till stånd,

4. grunderna (skälen) för överklagandet och i vilket avseende tingsrättens domskäl enligt klagandens mening är oriktiga,

5. de omständigheter som åberopas till stöd för att prövningstillstånd ska meddelas, samt

6. de bevis som åberopas och vad som ska styr-kas med varje bevis.

Har en omständighet eller ett bevis som åberopas i hovrätten inte lagts fram tidigare, ska klaganden i mål där förlikning om saken är tillåten förklara an-ledningen till varför omständigheten eller beviset inte åberopats i tingsrätten. Skriftliga bevis som inte lagts fram tidigare ska ges in samtidigt med överklagandet. Vill klaganden att det ska hållas ett förnyat förhör eller en förnyad syn på stället, ska han eller hon ange det och skälen till detta. Kla-ganden ska också ange om han eller hon vill att motparten ska infinna sig personligen vid huvud-förhandling i hovrätten.

Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans/hennes ombud. Till överklagandet ska bifo-gas lika många kopior av skrivelsen som det finns motparter i målet. Har inte klaganden bifogat till-räckligt antal kopior, framställs de kopior som be-hövs på klagandens bekostnad. Ytterligare upplys-ningar lämnas av tingsrätten. Adress och telefon-nummer finns på första sidan av domen. Om ni ti-digare informerats om att förenklad delgivning kan komma att användas med er i målet/ärendet, kan sådant delgivningssätt också komma att användas med er i högre instanser om någon överklagar av-görandet dit.

Bilaga 1

Documents

Tingsrätten dom i mål T 692-11