Introduccin

En el estudio de la Teora del Delito, uno de los temas ms interesantes sin duda alguna, lo constituye el llamado Iter Criminis. Siendo ste uno de los puntos lgidos en la disertacin de dicha Teora. Ahora bien, en ese camino del Delito, en el lugar intermedio entre su inicio y su consumacin, hallamos un paraje de reversa, que le permite al sujeto que ha emprendido una accin con intencin criminal, retrotraer su plan y volcarse de nuevo a la legalidad. Es as, como emerge una institucin a la cual se le ha negado la atencin debida, el Desistimiento Voluntario. La intencin del presente ensayo, es desvelar desde una perspectiva Doctrinal-Legal-Jurisprudencial, la figura del Desistimiento Voluntario, comprendiendo su conceptualizacin, naturaleza, normativizacin y aplicacin dentro de los parmetros del Derecho Penal Contemporneo.

El Iter Criminis, como escenario de la Tentativa y la Frustracin

La realizacin del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad criminal hasta la consumacin del hecho delictivo. Este proceso psicofsico es denominado desde la poca de los "prcticos Iter Criminis. El Iter Criminis es el camino, recorrido o va del delito; las fases por las que pasa el delito, desde su ideacin hasta su posterior consecucin. JIMNEZ DE ASA expres que el Iter Criminis tiene dos fases fundamentales: la interna y la externa, la fase interna que slo existe cuando el delito reside en el pensamiento o mente del autor, an no se exterioriza; y estamos frente a la fase externa, cuando esa idea que se encontraba en la psiquis del autor, se exterioriza, sale a la luz (concepcin, decisin, preparacin, comienzo de ejecucin, culminacin de la accin tpica, acontecer del resultado tpico y agotamiento del hecho). Bajo el principio "cogitationis poenam nemo patitur, entendemos que el pensamiento no puede ser penado, mientras la ideacin no se manifieste externamente, no es punible el autor. Es en el momento que estas ideas afloran en la realidad objetiva, cuando se produce un cambio trascendental en la voluntad del sujeto, y da paso a una resolucin criminal, que no es otra cosa que la decisin de realizar el hecho punible, dando lugar a la produccin de los actos preparatorios, como presupuestos de los actos de ejecucin y posterior consumacin del Delito.

Los actos de ejecucin son los que conformaran la tentativa y la frustracin; que normalmente son punibles. Los actos preparatorios son aquellos realizados para concretar la resolucin delictiva, pero que no alcanzan a conformar una tentativa, porque no pueden calificarse como actividades ejecutivas. Si en la realizacin de los actos ejecutivos, el agente por causas ajenas a su voluntad, no puede realizar todo lo necesario para consumar el delito; estaremos delante de un espcimen del delito imperfecto denominado legal y doctrinalmente como la Tentativa (en otras legislaciones se le denomina tentativa inacabada), ms si en el recorrido de la fase externa del Iter Criminis, el agente realiza todo lo necesario para ejecutar el delito, pero por razones ajenas a su voluntad falla en su cometido, no pudiendo consumar el mismo; correspondera a la otra especie del gnero del delito imperfecto, la Frustracin (en otras legislaciones se le denomina tentativa acabada). En la fase de la tentativa, puede el agente detenerse y retornar voluntariamente, ste es el supuesto del Desistimiento Voluntario.

El Desistimiento Voluntario (Retorno en el Iter Criminis)

Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, Desistir es: Apartarse, renunciar de una empresa o intento empezado o proyectado. En el mismo Diccionario RAE encontramos una definicin de voluntario: Dcese del acto que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extraas a aquella. En funcin de esta orientacin, llevndolo al plano del derecho penal, podemos definir el Desistimiento voluntario como: Aquella situacin frente a la cual el agente que encamina su marcha para la comisin del hecho punible, desiste, abandona, se aparta de manera voluntaria del intento empezado. Para el Dr. Enrique Bacigalupo, habr Desistimiento Voluntario siempre que el autor, una vez iniciada la ejecucin, por su voluntad no consumare el hecho. En nuestro Pas, la Doctrina ha estado de acuerdo en que no puede admitirse el Desistimiento Voluntario en la fase de la Frustracin. Al respecto, Arteaga Snchez expresa: Evidentemente no es posible hablar de desistimiento en la frustracin. Mientras el sujeto pueda desistir estaremos en la fase de la tentativa. Posicin que compartimos con el Maestro Penalista venezolano, el cual sigue las directrices doctrinarias de Jimnez de Asa, cuando de una forma lgica enunci que no se puede desistir de algo que ya se hizo. En todo caso, en ese supuesto se estara en presencia de otra institucin no menos debatida, denominada el Arrepentimiento Activo.

La figura del Desistimiento Voluntario la rigen dos aspectos neurlgicos: 1) el aspecto objetivo, que no es otro sino la evitacin de ejecucin del delito y por ende de consumacin; 2) el aspecto subjetivo, que esta enmarcado dentro de la voluntariedad, que justamente representa el fino lmite entre la tentativa y el desistimiento. El Desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho: no quiero, an cuando pueda. En cambio se estar en las circunstancias ajenas a la voluntad cuando el sujeto estuvo fsicamente o psquicamente impedido. Si la voluntad se ve afectada, no existe un desistimiento, sino tentativa, puesto que la voluntad, debe erigirse como un requisito existencial del desistir, siendo as que se estar en presencia de tentativa en el caso de que el agente se haya dicho: no puedo, aunque quiero.

El Desistimiento Voluntario y su no punibilidad

Hoy da se discute acerca de la razn de la no punibilidad de la institucin objeto del presente estudio, muchas son las Teoras esgrimidas. La accin delictiva desistida que impide el resultado, la consumacin, no es punible, paseemos brevemente las tres ms importantes teoras:

1. La Teora de la insignificancia de la culpabilidad o del resarcimiento de la culpabilidad

Por su parte, la teora del resarcimiento de la culpabilidad, defendida fundamentalmente por Herzberg, postula que la impunidad de la tentativa por desistimiento se explicara en virtud de la aplicacin de un principio general del derecho, conforme al cual la intimidacin coactiva se liquidara cuando el sujeto, a travs de una contribucin que le resulta atribuible, cumple el deber de reparacin que la realizacin del comportamiento injusto le impone.La cuestin bsica que surge en relacin con estas propuestas, ms all de objeciones especficas, corresponde a la pregunta de si efectivamente de lo que se trata en los casos de exclusin de la imputacin por desistimiento es una disminucin o compensacin de la culpabilidad (en el sentido de culpabilidad por el hecho), en circunstancias de que lo que parecera controvertirse en tales casos, ms bien, es la necesidad de pena del comportamiento.

1. Teora del resarcimiento de la culpabilidad: Fundamentada por Herzberg, quien elaboro una nueva concepcin en el ao 1987, que l mismo ha presentado denominndola teora del resarcimiento de la culpabilidad. Este autor parte de una aportacin de naturaleza extrapenal, a saber, el principio que rige en el Derecho comn y civil de que la conminacin coactiva decae con la compensacin dada al comportamiento inicial Viendo en l un principio general del Derecho afirma lo siguiente: La ratio de la liberacin de la pena, consiste en la observancia del principio general del Derecho segn el cual la intimidacin coactiva (aqu: la amenaza penal) se liquida cuando el autor, como consecuencia de la conminacin y a travs de una contribucin que le es imputable, cumple su deber de satisfaccin y reparacin del comportamiento injusto. O, en su formulacin ms abreviada: El que desiste voluntariamente se libera de la conminacin estatal coactiva porque cumple con su culpabilidad a travs de una prestacin a l imputable.

En contra de esta teora habla, en primer lugar, el hecho que no es posible trasladar sin ms el principio de liquidacin al Derecho penal. En otros sectores jurdicos se trata de dar lugar a condiciones legtimas (el pago de una deuda, la eliminacin de una perturbacin, etc.); si stas tienen lugar, de hecho el problema jurdico desaparece. Sin embargo, no existe un principio jurdico-penal en cuya virtud una reparacin posterior amortice (liquide) una punibilidad ya fundada. Este autor slo se limita a decir que en la cuestin relativa a cmo opera el desistimiento liberatorio, el legislador se ha decidido en este punto por el principio de liquidacin Pero con ello slo se ha parafraseado el texto de la Ley; la cuestin decisiva de por qu el legislador renuncia a la pena queda sin contestar.

Una segunda objecin en contra de la teora del resarcimiento de la culpabilidad reside en que no puede explicar el decisivo criterio de la voluntariedad en todas las formas en las que se manifiesta el desistimiento liberador de la pena. Y es que tambin el desistimiento que no tiene lugar voluntariamente e, incluso, la tentativa fracasada (resultante de la imposibilidad de seguir adelante con la ejecucin del hecho) liquidan el delito sin que tenga lugar la impunidad. Naturalmente que ello tambin es percibido por Herzberg, pero lo explica sobre la base de que el legislador, junto al principio de liquidacin, tambin toma en cuenta puntos de vista preventivos. El ladrn que es descubierto por el habitante de la casa y que por ello abandona su botn cumple con el deber de respeto hacia la propiedad ajena, pero con ello nicamente salda su responsabilidad civil. En los supuestos de autodesactivacin de una tentativa (fracaso) y de involuntariedad del desistimiento, el Derecho penal, al igual que en el caso de la reparacin del dao tras la consumacin del delito, ha mantenido su propio criterio de una pena absolutamente preventiva! As pues, para Herzberg la regulacin del desistimiento se explica por la relacin de tensin entre el principio de liquidacin y las necesidades de prevencin. De ello se deriva, sin embargo, que en realidad tambin para l son decisivos los puntos de vista preventivos en la punibilidad de la tentativa, de modo que no es la liquidacin sino, en su caso, la ausencia de necesidades preventivas lo que fundamenta la impunidad. De este modo, Herzberg se vuelve en contra de su punto de partida en el que tan vehementemente haba combatido la teora del fin de la pena.

Aunque slo sea a ttulo secundario, junto a estas debilidades nucleares de la teora del resarcimiento de la culpabilidad se ha mencionado asimismo la circunstancia de que, tambin ante la existencia de voluntariedad, la idea de liquidacin no casa bien con muchas de las manifestaciones del desistimiento. En la tentativa inidnea, donde desde un principio no amenaza ningn peligro, no hay nada por liquidar y a pesar de ello es posible el desistimiento voluntario. Cuando se vislumbra el efecto de la liquidacin en la eliminacin de la impresin jurdicamente perturbadora originada por la tentativa se alcanza de nuevo la teora del fin de la pena.

Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. ACERCA DE LA RATIO DEL PRIVILEGIO DEL DESISTIMIENTO EN DERECHO PENAL. Prof. Dr. Dr. h. c. mult.

Claus Roxin. Catedrtico emrito. Universidad de Munich. Traduccin de Miguel Olmedo Cardenete2. La teora del fin de la pena:Ya que la nica arma que tiene el Estado frente a, lo que es el delito, es la sancin o pena que impone el mismo, sealaremos cuales son las finalidades de la pena y sus teoras.

El Estado desde tiempos muy remotos, tiene la facultad de defenderse de los delitos, gracias al poder punitivo del cual goza este. Pero tambin siempre se ha discutido las finalidades que tiene esta pena, o sancin. Se ha discutido por varios filsofos y juristas cual es el fin de la pena, sin que se haya llegado a una conclusin en general de cual es este fin, se ha justificado que la pena es una reaccin de un mal por un acto desvalioso, pero esto no nos lleva a ninguna conclusin y nos trae varios problemas. Es por eso que se han formulado varias teoras acerca de la funcin o finalidad que tiene esta pena, desde las teoras absolutas, teoras relativas hasta las teoras mixtas o de la unin.

CONCEPTO

La pena no es solamente el castigo que impone el Estado por un delito, sino ms bien es algo mas concreto y especifico.

La pena es la consecuencia lgica, que impone el Estado mediante el rgano jurisdiccional, al culpable de una infraccin penal privndole de sus derechos y as buscando la retribucin del ilcito culpable. O como Manuel de Rivacova dice: "La pena es la posibilidad y magnitud incluida en ella que el juez precisa e impone en concreto por un delito particularizado, por la ocurrencia delictiva individualizada, y el condenado debe cumplir." Finalidad de la pena

El delito en consecuencia tiene la pena, y la pena tiene una finalidad, la cual ha ido evolucionando a lo largo de la historia, desde sus principios hasta nuestros das.

La pena tiene una funcin preventiva, con vista a una sola utilidad que es, evitar la repeticin de los delitos y as parar el golpe de la criminalidad.

Teoras de la pena

Ya que la pena siempre ha estado presente en el transcurso de la historia, siempre se ha discutido cual es la finalidad de esta, es por eso que ha dado lugar a una multiplicidad de teoras, por eso mismo es necesaria una clasificacin. "Como Antn Bauer (1772-1843), ha clasificado las teoras en: absolutas, relativas y mixtas."

Teoras absolutas o retributivas.-

Manuel de Rivacova dice: "Las absolutas sostienen que la pena no es medio para ningn fin extrnseco, ajeno a su propia nocin, sino que constituye la mera sancin del delito, su funcin no traspasa los limites de su intimidad y su entidad, accin y finalidad se agotan en ella misma. A pesar de que entiendan de muy distinto modo la retribucin, son, todas, retributivas. Segn la conocida mxima que la resume, significa y caracteriza, punitur quia peccatum est. Sin mas. Como podemos ver lo que Rivacova nos indica acerca de la teora absoluta es que la pena tiene un fin meramente sancionador y retributivo del delito, es decir, que se da un dao al delincuente igual o equivalente al causado por el mismo. Como antes se poda decir "La ley del Talion".

Ahora bien, entre las teoras absolutas o retributivas, se pueden clasificar en una multiplicidad de teoras desde varios puntos de vista, como retribucin divina, retribucin esttica, retribucin moral y retribucin jurdica.

a) "Para Stahl (1802-1861), que es el mas destacado representante de la primera, la justicia constituye la idea del mundo moral en cuanto tal, porque es "La inviolable conservacin de un orden tico dado", disponiendo del poder de reparacin y el de castigo para anular al rebelde o hacerle sufrir y manifestar y restaurar as la eterna superioridad del orden tico. Por lo cual, es ley eterna de la justicia el que al mal siga inevitablemente la pena". Sthal nos quiere decir que siendo el Estado el orden externo de Dios en la tierra, el Estado debe ser el encargado de castigar y preservar la justicia haciendo padecer al culpable de un ilcito.

b) "Aunque la idea de la retribucin estetica se remonta a Leibniz (1646-1716), fue desarrollada sobre todo por Herbart (1776-1841) y continuada por Sller (1831-1885). El segundo dice que la justicia no es una ley de la conducta, sino un criterio para juzgar la conducta; no es una regla tica sino un principio esttico, que, como principio, tiene un valor teortico, no practico, y como esttico, un valor subjetivo, no objetivo." [13]La ley es un principio esttico y es por eso que debe juzgar la conducta, para la mera conformidad de la expiacin de una accin mala.

c) "La retribucin moral es Propia de kant (1724-1804), y esta expuesta en sus principios metafsicos del derecho, de 1797". Kant sostiene que la pena es solamente retributiva de la culpabilidad, y no se debe dar otro bien al delincuente (reeducndolo), y solamente se debe sancionar al delincuente por el mal cometido.

d) Enrico Pessina, un hegeliano puro y notorio, deca que: "El delito es la negacin del derecho, o tambin, la accin de la libertad humana que infringe el derecho, y la violacin o negacin del derecho exige la reafirmacin del mismo". Esto significa que ala fuerza del derecho debe reprimir esa negacin, que es el acto ilcito, con el sufrimiento del que ha delinquido.

4.2. Teoras relativas o preventivas.-

Estas teoras son absolutamente contrarias a las teoras absolutas, ya que para estas el fin es completamente retributivo, mas al contrario las teoras relativas, o tambin conocidas como preventivas, tienen un fin de proteger a la sociedad de los delincuentes, imponiendo la pena con un fin preventivo. Esta teora nos dice que la pena se impone para que no se cometa delitos y no para castigar al que ha cometido un ilcito, es decir que el delincuente no vuelva a delinquir, imponindole una intimidacin, resocializacion y una inoculizacion.

"Las relativas, por concebir la pena como un medio para fines extrnsecos a si misma, es decir, que su razn de ser y su funcin consisten en disuadir, sea indistintamente a los integrantes de la sociedad, en la doctrina de la prevencin general, o en particular al condenado a ella, en la de la prevencin especial, de la perpetracin de nuevos delitos, tienen, todas, un signo utilitario".

La teora de la prevencin se divide en: Prevencin general y prevencin especial. Como ya dijimos, la prevencin general es la intimidacin de la generalidad de la sociedad para que no cometan delitos; y la prevencin especial es la educacin que se da al delincuente para que se aparte de la comisin de nuevos delitos.

En la prevencin general Bentham nos dice con toda precisin: "Todo individuo se dirige, aun sin advertirlo, con arreglo a un computo bien o mal formado de penas y placeres. Si l presupone que la pena ser la consecuencia de un acto que le agrada, obra esta idea con una cierta fuerza para disuadrsele: si el total valor de la pena le parece mayor que el del placer, la fuerza repulsiva ser la mayor; y no se verificara el acto".

Huyesen indica: "Que la pena no es un mal, sino mas al contrario es un bien, y que el delincuente tiene derecho a ella".

4.3. Teoras mixtas o de la unin.-

Habiendo hablado de las teoras absolutas y las teoras relativas, se debe llegar a un acuerdo entre estas. "Esta necesidad de conciliar varios fines de la pena y de llegar a una armonizacin dio origen a las llamadas "Teorias de la Unin". Esta teora pretende llegar a un punto medio entre las teoras absolutas y relativas como una solucin en la lucha de Escuelas, recoge principios de una, as como de la otra teora. Como para la retribucin es el infringir un dao por el delito cometido; en la prevencin es el evitar que no se vuelvan a cometer delitos.

La teora de la unin se manifest en la doctrina Alemana que deca: "La pena debe ser medida de tal modo que se garantice su funcin compensadora en cuanto al contenido de injusto y de la culpabilidad, y a la vez, posibilite, por lo menos, el cumplimiento de la tarea resocializadora para con el autor. Adems, se debe proteger a la colectividad frente al delincuente peligroso, lo cual, a causa de la funcin penalmente limitadora de la culpabilidad, en muchas ocasiones solo ser posible acudiendo a las medidas. Por ultimo, la salvaguarda del ordenamiento jurdico requiere que la pena se mida de manera que logre influir en la colectividad con fuerza pedagogicosocial".

Cuando los fines de la pena son contradictorios se debe llegar a una armonizacin tomando en cuenta principios de una teora, as como de la otra, para que no exista esa "antimonia de los fines de la pena", y as no deja de lado ninguno de los fines antes expuestos. Claro que esta teora no es del cien porciento flexible, pero llega a una pacificacin entre las teoras antes expuestas.

"Ejemplos ilustres de teoras mixtas son en el mismo siglo de las de Rossi (1787-1848) y Pacheco (1808-1865).Para el primero, la pena cumple a la vez un fin de justicia moral que remunera el mal con el mal y otro de conservacin y proteccin del orden social, como enseanza moral dirigida al pueblo acerca del significado de ciertos actos y como aviso a todos los individuos para lograr que se abstengan de perpetrarlos; y para el segundo, el fin principal es la expiacin, "porque la expiacin es la esencia misma y la legitimidad del castigo", siguindole "muy de cerca la intimidacin o el ejemplo, necesidad social, inters publico, clamor del buen sentido", y "mas inferiores en categora, mas accidentales y variables por decirlo as, la supresin del poder de daar y las reforma de los culpables"".

Roxin nos dice que la teora de la unin tiene un fin retributivo, es decir, que con la pena se da un castigo al que ha infringido la ley, pero, con ese castigo se da una prevencin general, o sea, se intimida a la colectividad de la sociedad para que se alejen de la comisin de delitos.

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos90/finalidad-pena-y-sus-teorias/finalidad-pena-y-sus-teorias.shtml#ixzz3UkuE9wT8

2. La teora del fin de la pena:

Esta teora es actualmente la dominante. En su formulacin ms sencilla seala que en el desistimiento voluntario un castigo nunca se encontrara cubierto por un posible fin de la pena: ni las necesidades de prevencin general o especial, ni tampoco la retribucin por la culpabilidad exigen su castigo; Si el autor abandona voluntariamente la tentativa comenzada, ello demuestra que su voluntad criminal no era tan fuerte como hubiera sido necesario en orden a la ejecucin del hecho. Su peligrosidad, que ante todo se expresa a travs de la tentativa, resulta ser con posterioridad sustancialmente menor. Por este motivo, la Ley prescinde de castigar la tentativa como tal. Y ello porque el legislador estima que aqu la pena no es necesaria para impedir en el futuro la comisin de delitos por el autor, para evitar que otros los cometan o para restablecer el Ordenamiento jurdico infringido. La elemental idea de que en el desistimiento voluntario los fines de la pena no exigen la imposicin de una sancin fue ya expresada con anterioridad.

El sentido de que la peligrosidad del autor que desiste se minimiza de forma global, circunstancia de la que slo puede deducirse la falta de necesidad de pena. La razn reside en que un autor que penetra en el estadio de la tentativa y que desiste posteriormente, se muestra desde luego a la luz de las exigencias del Derecho penal como una persona poco firme en su resolucin. Pero tambin puede ser que alguien, que todava no puede vencer sus inhibiciones, est camino de hacerlo en un futuro y ejecute la prxima vez el delito. Por ello, Lang-Hinrichsen ha apostrofado la aceptacin de la innecesariedad de una influencia preventivo-especial sobre el autor como un pronstico criminolgico extraordinariamente atrevido y Herzberg habla de un optimismo poltico-criminal que en la mayora de los casos sera una mera ilusin y una especulacin sin fundamento.

Ciertamente, esto resulta tambin exagerado. Sin embargo, lo correcto es que la pregunta acerca de si, y en qu medida, el que desiste voluntariamente est curado de sus inclinaciones criminales hay que responderla de modo diferente segn la situacin del caso concreto. Pero ello no supone una objecin a la teora del fin de la pena como tal, pues la supresin de la necesidad preventivo-especial del castigo en quien desiste voluntariamente no puede fundamentarse en absoluto tal. Y es que las inclinaciones nocivas no suministran todava la justificacin para la intervencin penal en un Derecho penal del hecho. Ms bien, dicha justificacin se deriva, en el caso de la tentativa, de que el hecho concreto del delincuente muestra a un autor capaz y dispuesto a la comisin del delito, que ha mantenido su resolucin criminal y al que slo las circunstancias exteriores han impedido la realizacin del hecho. La necesidad preventivo-especial de influir sobre el autor debe, pues, deducirse del suceso real, del hecho existente. Este presupuesto, sin embargo, no concurre en quien desiste voluntariamente. Este ltimo ha regresado al mbito de la legalidad en relacin con el hecho intentado y sus inclinaciones al delito, quiz todava existentes, suministran tan pocos motivos para un castigo como puede hacerlo cualquier otra persona que sea criminalmente peligrosa.

De ello se deriva una teora del fin de la pena modificada que, a pesar de las diferentes acentuaciones de que es objeto, hoy resulta defendida mayoritariamente. Desde el punto de vista aqu sostenido esta teora camina a favor de la impunidad de quien desiste voluntariamente segn lo sentado anteriormente y en contra de malentendidos en la segura desaparicin de las necesidades de pena de carcter preventivo-especial; tambin se resuelve a favor de la inexistencia de una necesidad de castigo desde una perspectiva preventivo-general. Y es que la peligrosidad de la tentativa, cuyo fundamento punitivo elemental cede, es ya eliminada por el propio autor que desiste; asimismo, la impresin de una perturbacin jurdica, que todava puede llevar consigo la punibilidad de tentativas carentes de peligro, es igualmente eliminada por la voluntariedad del desistimiento. El autor que abandona a tiempo y de forma voluntaria no suministra un mal ejemplo a la colectividad sino que, hasta cierto punto, confirma la vigencia del Derecho que al final se ha impuesto en su comportamiento. Si en la tentativa acabada el autor no logra impedir el acaecimiento del resultado, entonces existe una lesin del bien jurdico protegido que exige ser castigada por motivos preventivo-generales. La buena voluntad del autor dispuesto a retroceder no es suficiente para hacer decaer la necesidad de pena; aqu, como de costumbre, la necesidad de pena slo se deriva de razones preventivo-generales. Por el contrario, tambin un esfuerzo infructuoso del autor conduce a la impunidad si el hecho no es consumado sin su intervencin. Como en este caso ha estado ausente el resultado, las necesidades de pena de corte preventivo-general son sustancialmente menores, de modo que el retorno del autor relevante a efectos preventivo-especiales puede ser galardonado con la impunidad.

La fuerza de conviccin de la teora del fin de la pena descansa sobre el hecho de que explica con soltura y de forma convincente la diversidad de las regulaciones legales. Adems, pugna a su favor el juicio sobre los fundamentos de la punibilidad de la tentativa: si esta ltima depende incuestionablemente de las reflexiones legislativas acerca de la necesidad de una incriminacin que se encuentran orientadas al fin de la pena, entonces es lgico aceptar desde un principio que la opcin por la impunidad descansa sobre la desaparicin de tal necesidad; de este modo, por tanto, los puntos de vista asociados al fin de la pena llevan consigo tanto la exclusin del castigo como su mandato. Ciertamente, la conclusin como tal no resulta obligada, pues tericamente tambin podran conformar el motivo de la liberacin de la sancin otras consideraciones que se encuentran fuera del mbito de la necesidad de pena, tal y como por ejemplo sucede con la idea de la proteccin de la vctima en el marco de la teora del puente de oro o con el principio de liquidacin (Erledigungsprinzip) de origen extrapenal. Pero si, tal y como se demostrar a continuacin, tales interpretaciones demuestran ser insostenibles, entonces slo permanece la teora del fin de la pena como la nica concepcin convincente.

En cambio, como principal objecin frente a la teora del fin de la pena se seala que todas las afirmaciones acerca de la necesidad preventiva seran inseguras e insuficientemente demostrables de un modo emprico. Tales objeciones estn plenamente justificadas frente a los pronsticos preventivo-especiales, pero no frente a la teora modificada del fin de la pena que se basa en las ventajas normativas del Derecho penal del hecho. Y en lo concerniente a las suposiciones preventivo-generales es seguramente correcto que resultan empricamente difciles de probar. Pero ello no resulta decisivo porque, naturalmente, la regulacin legal no descansa sobre el pronstico real para el caso concreto sino sobre suposiciones legislativas generales. Esto rige tambin para el fundamento de la pena. Puede ser dudoso si realmente la tentativa inidnea provoca en el caso concreto una impresin jurdicamente perturbadora que necesite ser penada; para el intrprete es suficiente con que el legislador parta de ello y ordene por principio su punibilidad. Anlogamente, para el desistimiento impune basta con el juicio legal de que la impresin jurdicamente perturbadora es eliminada por aqul. Las leyes son afirmaciones normativas necesarias que slo se anudan a suposiciones empricas y que, no obstante, deben conformar pautas interpretativas. Seguramente que el legislador no puede basarse, tal y como hace, sobre pronsticos criminolgicos que no pueden adaptarse a los fundamentos de nuestro Derecho penal del hecho; y tampoco se le puede subordinar a hiptesis empricas claramente refutables como la teora del puente de oro. Pero, en relacin con la exencin de pena, y al igual que sucede con el fundamento de la misma, se puede situar al legislador sobre suposiciones mnimamente plausibles de carcter preventivo-general que razonablemente no precisen de grandes exigencias para su demostracin.

La teora del fin de la pena, por tanto, es apta para servir como modelo interpretativo del desistimiento voluntario. No obstante, tambin en esta construccin los acentos se distribuyen segn cual sea la teora de la pena que cada autor defienda.

2.-La Teora del Fin de la Pena: esta Teora segn Roxin, es actualmente la ms dominante, en vista de que si el agente, desiste voluntariamente de la ejecucin del delito, se concluye que su intencin criminal no era tan fuerte. Sostienen los partidarios de esta Teora, que la Tentativa desistida no cubre los requisitos necesarios para ser objeto de punibilidad. En otras palabras, se presume que el desistido es capaz de inhibir sus intenciones criminales, minimizando de manera notable su peligrosidad, siendo sta la razn por la cual se considera innecesaria una sancin penal. Esta teora es victima de constantes crticas, por cuanto no es posible determinar, que el agente que desiste voluntariamente de la accin delictiva, est sanada plenamente de sus tendencias criminales, y lo que no realiz por que simplemente no le placi en su soberana voluntad, no asegura que en un futuro, insista en continuar con la intencin primaria. De esta teora, germina otra denominada por la Doctrina como la Teora de la Pena Modificada, la cual tambin es muy defendida por gran parte de los Doctrinarios, y es que segn la misma, la peligrosidad de la tentativa, cuyo fundamento punitivo elemental cede, es ya eliminada por el propio autor que desiste; asimismo, la impresin de una perturbacin jurdica, que todava puede llevar consigo la punibilidad de tentativas carentes de peligro, es igualmente eliminada por la voluntariedad del desistimiento. El retorno a la legalidad del agente, lo hace galardonador de la no punibilidad, puesto que su conducta no produce un ejemplo reprochable en la colectividad, sino ms bien confirma la vigencia del Derecho que se ha impuesto en su comportamiento.

3.- Teora del Perdn o del Premiocomo su nombre lo indica, est sustentada en el premio que se otorga al que Desiste Voluntariamente, que no es otra cosa, sino el perdn mismo de la pena. No se le incentiva -como por ejemplo, con la Teora del Puente de Oro- sino que el Desistir Voluntariamente de una actividad delictiva, hace merecedor al Agente de la medalla de la no punibilidad. Disminuye la intencionalidad criminal por parte del agente, dando as esperanzas de que en un futuro no se manifieste nuevamente. Al no continuar con lo empezado, existe una inversin de la puesta en peligro que se provoca o persigue por parte del autor.

3. La teora del perdn o del premio:

Esta teora parte de que el beneficio que el autor alcanza con su desistimiento es recompensado a travs del perdn o el premio de la impunidad. Esta concepcin ha sido recobrada de un modo especialmente eficaz por Bockelmann, quien, adems, se remont a una larga tradicin que alcanzaba hasta el Derecho general territorial prusiano. El autor, al menos hasta un cierto grado, compensa el peso del reproche de culpabilidad que le corresponde con una actuacin meritoria que constituye su contrapeso. Y es por ello por lo que parece conveniente liberarle de la pena; o con otras palabras: concederle el perdn. Wessels lo expresa del siguiente modo: la Ley recompensa el mrito de la eleccin voluntaria del desistimiento con la concesin de la impunidad.

Es seguramente correcto que el desistimiento voluntario es recompensado o premiado con la liberacin de la pena, pero esta afirmacin nicamente proporciona una transcripcin del texto de la Ley. La verdadera cuestin reside en saber por qu el desistimiento voluntario es distinguido con la impunidad. Al respecto, sin embargo, la teora esbozada no suministra ninguna respuesta. Es errneo considerar que el punto de vista del perdn pueda expresar algo ms que la recompensa del desistimiento voluntario que se desprende de la Ley. Y es que, fuera de especiales situaciones histricas, no es competencia del legislador administrar Justicia mediante perdones y amnistiar desde un principio un comportamiento en s mismo punible. Pero es que, en realidad, los defensores de esta teora recurren ms o menos claramente a elementos de la teora del fin de la pena. Bockelmann se remite a la disminucin del reproche de culpabilidad y a la esperanza de que en el futuro no quepa esperar ningn otro hecho malicioso por parte del autor; Jescheck remite, entre otros aspectos, a que el autor que retrocede voluntariamente anula, por otra parte, la impresin jurdicamente perturbadora; y Wessels ve en el desistimiento voluntario un regreso a la legalidad y una compensacin a la influencia negativa del autor sobre la conciencia jurdica de la colectividad. Con ello se evidencia que la teora del perdn o del premio constituye en realidad una manifestacin rudimentaria de la teora del fin de la pena, motivo ste por el que no puede reclamar un significado autnomo junto a aqulla.

Lo mismo sucede con la teora de Jger, en cuya opinin el motivo decisivo para la liberacin de la pena reside en la inversin de la puesta en peligro que se provoca o, al menos se persigue, a travs del desistimiento. Seguramente que la inversin de la puesta en peligro, tal y como siempre se ha entendido este criterio, constituye un mrito. Pero si se pregunta por qu conduce ste a la impunidad, tambin Jger acaba regresando a la teora del fin de la pena puesto que acepta la falta de merecimiento de pena cuando el autor acredita su eficacia invirtiendo la concreta puesta en peligro existente o, en la medida en que sta no concurra, intentando una inversin.

4. Teora del Puente de Oro o Teoria Politico-Criminal:Esta teora tambin denominada Teora Poltico-Criminal, que tiene como primordiales patrocinadores a Von Linszt y Feurbach, est fundamentada en que el Desistimiento Voluntario, no anula retrospectivamente o elimina la punibilidad de la Tentativa, sin embargo, se prev que por razones de la Poltica-Criminal, se le coloque este puente al agente, de manera que pueda retornar a la legalidad, en unas palabras ms sencillas, se trata de un incentivo que se le otorga al potencial delincuente, para que cohba sus intenciones criminales y se volqu plenamente a los parmetros de la Ley. En este sentido, Feurbach (citado por Roxin) asevera: Si el Estado no deja impune a la persona que se arrepiente del hecho ya comenzado, entonces en cierto modo se le apremia para su consumacin; y es que el infeliz que se deja arrastrar hasta la tentativa sabe de cualquier modo que nada importante tiene que ganar con su arrepentimiento ni nada significativo que perder con la terminacin del hecho. Esta teora (aunque en la praxis es muy difcil observar, que el agente Desista de la accin criminal por querer beneficiarse de la no punibilidad), en Venezuela es la que rige la materia.

Como es sabido, los defensores de esta teora niegan la existencia de una razn dogmtica que fundamente la impunidad por desistimiento voluntario . Antes bien, la promesa de impunidad por desistimiento es interpretada como un incentivo para el autor de la tentativa que se justifica en la necesidad de conservacin del bien jurdico que ha sido puesto en peligro o que ha empezado a lesionarse. Este pensamiento utilitarista, orientado a una maximizacin de los bienes, fue dominante en la dogmtica alemana bajo la influencia de Franz von Liszt, quien, en la vigsima edicin de su tratado, afirmaba:En el momento en que se traspasa la lnea divisoria entre los actos preparatorios impunes y la ejecucin punible, se incurre en la pena establecida para la tentativa. Este hecho no puede ya ser alterado, ni anulado por volverse atrs, ni desaparecer del mundo. Sin embargo, puede la legislacin, por razones de Poltica Criminal, construir un puente de oro para la retirada del agente que ya era susceptible de pena. Ella lo ha hecho, convirtiendo en causa de extincin de la pena el desistimiento espontneo.

Esta idea, aunque formulada negativamente, se encontraba ya en Feuerbach, quien, a principios del siglo XIX, escribi:

Si el Estado castigase a las personas que se arrepienten del hecho emprendido, obligara en cierto modo a consumar el delito, pues el desgraciado que se deja arrastrar hasta la tentativa sabe que merece ya una pena y que si se arrepiente no ganar ni perder nada importante.

La tesis del puente de oro es actualmente defendida en la doctrina alemana por Ingeborg Puppe y por su discpula Weinhold, aunque con un importante giro hacia la idea de proteccin de la vctima. Puppe afirma que slo el burdo criterio de bien est lo que bien acaba (ende gut, alles gut) puede justificar la regulacin del desistimiento.

Suelen afirmar los autores que se inscriben en esta lnea que evitar el resultado no significa sino la exigencia de una influencia causal por parte del autor, lo que plantea la cuestin de si los enunciados penales que descargan de responsabilidad poseen sentido adscriptivo o tan solo descriptivo de la causalidad. La exigencia de una simple causalidad natural para apreciar la evitacin del resultado relevante a los efectos eximentes del desistimiento voluntario pretende ser defendida a partir de una interpretacin literal del 24.I StGB15 y sobre la base de argumentos de corte preventivista. As, se considera que, aunque la oferta de impunidad pueda resultar poco eficaz para motivar al autor a abandonar la ejecucin, el establecimiento de exigencias superiores a la mera causalidad natural en la evitacin del resultado vendra a cercenar dicha potencialidad motivadora. Desde esta perspectiva, se considera que la exigencia del serio intento, establecida en el StGB para los casos en que la evitacin del resultado se produce sin intervencin del autor, no responde a la Ratio del desistimiento en general, sino que se trata de una ampliacin especfica para supuestos de tentativa inidnea.

Claus Roxin se refiere a la teora del puente de oro como posicin actualmente marginal, a la que se le objeta su carcter poco realista al concebir un destinatario que acta racionalmente, sopesando pros y contras. Por su parte, Benlloch Petit destaca acertadamente la incapacidad de esta tesis para dar razn de los lmites de la impunidad por desistimiento, ya que, al sacrificar necesidades abstractas de pena en aras a la concreta salvacin del objeto de ataque, se cae en un pragmatismo contrario a la funcin de pacificacin duradera que debe cumplir el derecho penal.

La teora del puente de oro fue dominante en la doctrina jurisprudencial del BGH hasta principios de la dcada de los ochenta del siglo pasado. El punto de inflexin vino dado por la sentencia que resolvi el conocido caso del hospital, cuyos hechos probados se resean sucintamente a continuacin:

Despus de propinarle una brutal paliza, realizada con dolo eventual de matar, el procesado traslad a su esposa malherida hasta las proximidades de un hospital, abandonndola a unos 95 metros de la puerta para que siguiera ella sola. Faltando unos 40 metros para ingresar, la mujer, como ya haba ocurrido durante el trayecto, perdi el conocimiento y qued tendida en la acera, siendo recogida por dos transentes que la ingresaron al hospital, donde fue atendida y salvada de la muerte. Por su parte, el procesado, dudando de si su mujer habra llegado a la puerta del centro mdico, regres a las inmediaciones del lugar y una vez que comprob tal hecho desde fuera, retorn a casa.

Contrariamente a la doctrina jurisprudencial hasta entonces dominante, que para apreciar efectos eximentes por desistimiento se conformaba con la constatacin de la mera relacin de causalidad entre la accin del autor y la evitacin del resultado, el BGH no apreci en este caso un desistimiento voluntario por entender que el autor no puede conformarse con medidas que, como l mismo aprecia, sern (posiblemente) insuficientes, cuando tiene a su disposicin mejores alternativas de evitacin. Debe, por el contrario, agotar estas alternativas. All donde pueda impedirlo, no puede dejar espacio al azar