Teoria General de Los Derecho Humanos - German j. Bidart Campos

TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES URIDICAS Serie G: ESTUDIOS DOCTRINALES, nm. 120

EDICIN AL CUIDADO DE MIGUEL LPEZ RUIZ

GERMN J. BIDART CAMPOS

,

TEORIA GENERAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO 1989

A Daniel E. Herrendor[

Prefacio .

NDICE

PRIMERA PARTE

(INTRODUCCIN)

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO Introduccin

SECCIN I

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

7

11

1. Aproximacin preliminar al tema 13 2. El problema del sujeto pasivo y de su obligacin 17

A. La prelacin ontolgica del derecho personal respecto de la oblig acin recproca 20

B. La ambivalencia de los derechos por el doble sujeto pa,.. sivo . 23

C. La simultnea amplitud de los derechos personales y de las clases de obligaciones recprocas . .24

3. Los derechos humanos son derechos subjetivos? . 27 4. Hacia la libertad y las libertades 29 5. Los derechos en que "se est" y los derechos a los que "hay

que acceder" . 33 6. Los derechos humanos frente, o contra, quin? 34 7. Las vas tutelares de los derechos . 37

SECCIN II

LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. La caracterizacin de la universalidad de los derechos huma-nos . 41

2. La concepcin comn de los derechos humanos es equiva-lente a su universalidad? 4&

445

446 NDICE

SECCIN III

LA EXTENSIN DE LOS DERECHOS HUMANOS A SUJETOS PLURALES DISTINTOS DEL HOMBRE

Posibles equiparaciones analgicas . Tambin el Estado es titular de derechoe'

SECCIN IV

LOS GRANDES TEMAS EN EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

53 55

1. La filosofa de los derechos humanos . 59 2. La ideologa de los derechos humanos . 6 I

Derechos humanos, libertad y democracia 62 3. Los derechos humanos como principios generales del derecho 63 4. La ciencia de los derechos humano3 65 5. El problema del lenguaje 68 6. La recepcin de los derechos humanos en el derecho positivo. 69

El control de los derechos humanos: jurisdiccin y judicb"" bilidad 71

7. La funcin de los derechos humanos 72

SEGUNDA PARTE

LOS ASPECTOS FILOSFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Introduccin

SECCIN 1

LA CONEXIN DE LOS DERECHOS HUMANOS CON LA TICA

l. Filosofa del derecho y tica . 2. La estimativa axiolgica 3. La persona humana .

La dignidad del hombre 4. Los derechos humanos como derechos morales

79

81 83 85 86 93

NDICE 447

SECCiN I! EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. La bsqueda de una fundamentacin filosfica 97 Panorama de la diversidad de fundamentaciones . 99

2. El derecho natural y el derecho positivo . 107 A. Los derechos humanos se reconocen o se constituyen? 114 B. Los derechos humanos se tienen o se deben tener? 116 C. El fenmeno de la simultaneidad cronolgica entre el

derecho natural y el derecho positivo 118 D. La juridicidad del deber ser ideal 119

3. La positividad como eficacia . 121 La validez de los derechos humanos 123

4. El problema del derecho positivo, injusto en relacin con los derechos humanos . 126

5. La recepcin o positivizacin de los derechos humanos 127 6. Otra vez la historicidad de los derechos humanos 129 7. El sistema de valores 133 8. El objetivismo . 135

SECCiN II!

LA INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS: DERECHO SUBJETIVO, RELACIN DE ALTERIDAD.

Y OBLIGACIN RECPROCA 1. El problema del derecho subjetivo . 139

A. El problema de la primaca de! derecho subjetivo 142 B. La proteccin jurdica es esencialmente constitutiva del

derecho subjetivo? 144 2. La relacin de alteridad que es de la esencia del derecho sub-

jetivo 147 3. Las obligaciones correspondientes a los derechos subjetivos. 149 4. Los derechos por analogado . 153 5. Una nueva categora: La obligacin "activamente universal" 157 6. El ejercicio obligatorio de un derecho, o el tema del .. derecho-

deber" 160 7. Los derechos pblicos subjetivos 163 8. Las denominaciones de los derechos 165

La diversidad de planos lexicales 17l 9. Las clasificaciones de los derechos 172

448 NDICE

SECCIN IV

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOFA POlTICA

1. El hombre y el Estado . 177 El hombre, ser constitutivamente social y poltico 183

2. El status de la persona humana en el Estado . 186 3. La libertad del hombre en el Estado . 188 4. La libertad y la igualdad en relacin recproca 192 5. La poltica de los derechos sociales y econmicos, y las tres

generaciones de derechos humanos 195 Los intereses difusos 198

6. El problema de la legitimidad 201 7. El Estado de derecho . 204

La teora de la auto limitacin 207 8, La idea politica de la promocin de la libertad y de los

derechos por el Estado . 207 9. El liberalismo en solidaridad social 211

10. El Estado social de derecho o de bienestar 213 11. El problema de los lmites y las limitaciones de los derechos

humanos . 215 A. La ontologa de la limitacin de los derechos 216 B. Hay jerarquas entre los derechos humanos? 220 C. El llamado "derecho-deber" es una limitacin al ejerci-

cio libre del derecho? . 221 D. Los lmites objetivos y subjetivos de los derechos 224 E. La "suspensin" de los derechos 227

12. La defensa y la proteccin de los derechos humanos. 228

SECCIN V

LAS DEFINICIONES POSIBLES DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. Diversidad de enfoques . 2. A cules derechos se aplican las definiciones

233 236

NDICE

TERCERA PARTE

EL MARCO SOCIOLGICO DE CONDICIONAMIENTO DE LOS

DERECHOS HUMANOS Introduccin

SECCIN 1

LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL

449

241

1. El panorama hacia la realizacin de los derechos . 243 2. La visin histrica de los contextos propios del constitucio,..

nalismo moderno . 245 3. La imagen del hombre en la sociologa . 24& 4. El conjunto cultural . 250'

A. La funcin del lenguaje en el conjunto cultural 253 B. Los medios educativos en sentido lato 256

5. La idea de derecho . 259 6. La situacin poltica . 260'

Las fuerzas de resistencia y los conflictos 262 7. La tradicin . 264

8.La~~ 2~ 9. La cultura juridica 267

El consenso . 268 10. El sistema de valores 269

Ideas, opinicnes, creencias sociales 273 11. La formulacin normativa escrita 275 12. La funcin legitimadora 277 13. La imagen contractual 279 14. El tiempo histrico . 282

SECCIN II

LOS FACTORES DE TIPO POLTICO

1. El sistema constitucional 2. El orden. 3. La sociedad democrtica 4. La libertad poltica .

A. La apertura del poder

285 287 290 291 294

450 NDICE

B. Los partidos polticos 295 C. Los procesos polticos 296

5. La igualdad . 297 6. La tradicin . 298 7. La estabildad 300 8. La voluntad del poder 301 9. Mentalidades, actitudes, temperamentos, comportamientos 302

10. El espectro ideolgico . 304 11. La politizacin de la totalidad de los marcos y presupuestos

no esencialmente polticos . 305

SECCIN 1II

LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL

1. El marco temporal 2. El espacio fsico o geogrfico 3. La poblacin . 4. La economa . 5. El factor tecnolgico

CUARTA PARTE

307 309 311 313 316

LOS ASPECTOS JURDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Introduccin 321

SECCIN I

EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

l. Otra vez el tema de la positividad . 323 2. La Constitucin escrita . 324 3. La ideologa histrica de la primera generacin de derechos

en el constitucionalismo moderno 327 4. El origen de las declaraciones de derechos en la normativa

constitucional . 329 5. La modernidad histrica de las declaraciones de derechos 334

La universalizacin de las declaraciones de derechos . 336

NDICE 451

SECCIN II

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

l. La herencia recogida del constitucionalismo moderno, y sus adiciones 339 Los derechos "imposibles" 343

2. Los derechos sociales 344 3, Los derechos de la tercera generacin y los intereses difusos. 349

SECCIN III

EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. El significado del funcionamiento . 351 2. El problema de si para el funcionamiento de los derechos es

menester una norma previa de reconocimiento . 352 El problema de si es necesario que la norma previa prevea su

cumplimiento coactivo . 354 3. El plexo de garantas constitucionales . 354

La jurisdiccin constitucional y el control de constituciona-lidad . 355

4. La supremaca de la Constitucin 356 A. Los derechos humanos no enumerados en la Constitucin

suprema 359 B. Las trampas a- la supremaca de la Constitucin en materia

de derechos 359 C. La supremaca de la Constitucin tiene alguna instancia

positiva por encima de ella? . 361

SECCIN IV

LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS

l. El sentido del tema en su dimensin socio,lgica 2. La Constitucin 3. Los tratados internacionales 1. La legislacin interna 5. El derecho no escrito. 6. El derecho judicial

365 366 367 369 370 371

452 NDICE

7. El tema de las fuentes, y la vigencia sociolgica de los derechos humanos en el derecho interno 372

SECCIN V

LOS ASPECTOS NORMATIVOS EN LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LOS DERECHOS

HUMANOS

1. El lenguaje normativo 375 2. La formulacin gramatical de los derechos 377

A. La declaracin normativa de operatividad 380 B. Las vas de exigibilidad . 381 C. El sujeto titular y su individualizacin en el lenguaje

normativo . 381 D. La implicitud de los derechos . 383 E. La presuncin de operatividad . 384 F. La implicitud de las garantas tutelares 384

3. Las obligaciones constitucionales . 385 4. La extensin de la normativa constitucional 386 5. La jerarqua (igualo distnta) de las normas de la Constitu-

cin. y el equivalente problema de los derechos declarados en ellas . 388

SECCIN VI

LOS DISEf.OS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. El horizonte de la Constitucin . 393 2. La democracia social . 396 3. Qu clase de normas son las normas constitucionales sobre

derechos humanos 396

SECCIN VII

LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. La interpretacin "de" la Constitucin y "desde" la Consti-tucin . 399

NDICE 453

2. La interpretacin valorativa 401 3. La carencia de normas en la Constitucin y el mecanismo

de la integracin 403 4. La normativa de la Constitucin: sus principios, sus valores,

su filosofa 405 5. Algunas pautas para interpretar constitucionalmente los de--

rechos humanos . 407 6. La interpretacin dinamica . 412

A, El contexto lingstico de la Constitucin 415 B. La negativa a usar la teora funciona lista en la interpre-

tacin constitucional de los derechos humanos 417 7. La interpretacin constitucional de las limitaciones a los de ..

rechos 419 8. El control constitucional 422 9. Los derechos implcitos . 423

10. Las clusulas operativas y programticas de la Constitucin, y los derechos humanos 425

SECCIN VIII

LA INTERNACIONALlZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU RELACIN CON EL DERECHO

CONSTITUCIONAL

1. Panorama del tema 429 2. La investidura constitucional del status jurdico personal 431

La nacionalidad no es sustrato vlido del status jurdico per .... sonal 433

3. Los derechos humanos, valor en el derecho internacional 434 4. Los derechos humanos y la sociedad "transnacional" . 438 5. Las jurisdicciones supraestatales 439 6. El derecho internacional de los derechos humanos corno dere,..

cho mnimo 441 7. Los instrumentos internacionales ms importantes . 443

T eoria general de los derechos huma~ nos, editado por el Instituto de Inves" tigaciones Juridicas de la UNAM. se termin de imprimir el da 3 de junio de 1989 en los talleres de IMPRESOS CH VEZ. La edicin consta de 2 000

ejemplares.

PREFACIO

Entre enero y abril de 1988 realizamos en la ciudad de Mxico un estudio sobre derechos humanos. invitados por el Instituto de Investi .. gaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en calidad de investigador visitante.

El resultado de nuestra tarea, que luego fue concluida en Buenos Aires. es el presente ensayo. Su ttulo es realmente ambicioso, y hasta puede ser juzgado como pedante. Pero aun sabindolo, lo mantenemos, previa su e:xplicacin.

El trabajo ha intentado, con modestia, cubrir un panorama global en la materia. Sus cuatro partes dan razn de eHo. De tal forma. como a pesar de la ojeada lineal el trabajo no recae sobre algn aspecto particular o especial. sino que posee un sentido general de conjunto, en el que no eludimos el punto de vista personal, cada vez que 10 creemos pertinente, el rtulo de "Teora general de los derechos hu-manos" se aproxima al contenido. Trtase de lo que det~ominaramos una "suma" o un "breviario".

Nos urge agradecer profundamente a la institucin invitante, a la Universidad a la cual pertenece, a las autoridades de ambas, a los investigadores y al personal del Instituto, y a todos nuestros amigos que en su rea nos brindaron durante tres meses la clida hospitalidad fraterna, la ayuda y la colaboracin, la asistencia de apoyo y el estmu-lo constante, por todo cuanto hicieron a nuestro favor en lo personal y en lo acadmico. Les dedicamos el sencillo resultado de nuestro esfuerzo, con el que deseamos retribuir, aunque escasamente, todas sus muestras de gentil confraternidad.

Mxico~Buenos Aires, enero~junio de 1988.

7

PRIMERA PARTE

(INTRODUCCIN)

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

INTRODUCCIN

Esta primera parte: tiene carcter introductorio. Su mismo ttulo alude a un panorama lineal y reducido, en el que proporcionemos cuestiones generales. casi mnimas, pero que nos han parecido muy importantes para luego entrar de lleno al meollo de nuestro estudio, Es, entonces, algo as como un llamado de atencin.

Pensamos que no resultaba adecuado afrontar directamente lo que llamamos teora general de los derechos humanos, y que era conve-niente penetrar lentamente en ella, a partir de unas nociones prelimi~ nares, como de a poco, a travs de estos balbuceos primerizos. Y por eso no es de extraar que ms adelante profundicemos mucho de 10 que ahora viene encapsulado en esta parte introductoria, aun a ries .... 90 de algunas repeticiones. No ha sido intencin nuestra incurrir en tales reiteraciones, pero s procurar la ms fcil comprensin del ensa,.. yo. Por eso, hay raZn bastante para esta aproximacin a algunas cuestiones viscerales, para dar los primeros pasos de una ulterior mar,.. cha, ms intensa. Muchos de los aspectos aqu abordados merecern desarrollarse despus, en tanto otros slo quedarn insinuados en la introduccin cuando los juzguemos suficientes al propsito del ensayo.

11

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

sas: que el hombre es el sujeto de esos derechos en razn o por causa de ser un individuo de la especie humana, y que por ello mismo todo hombre y cada hombre los titulariza. No uno solo, no unos pocos. no algunos, no muchos. sino todos y cada uno. Tal vez sea esta idea la que ha dado origen a uno de los sinnimos antes citados: el de dere-chos "individuales", de forma que el empleo del singular "hombre" con que aludimos a la pertenencia de los derechos apunta a la genera-lizacin universal o total de los derechos, muy lejos de aludir a que sean de uno solo, o de Un hombre en particular.

Desde ya es bueno rescatar de tal generalizacin o universalidad otra idea bsica, que es la de la igualdad, porque si cada hombre y todo hombre es sujeto de estos derechos porque es parte de la especie humana, todos los hombres -en cuanto lo son- se hallan en pie de igualdad en la titularidad de sus derechos. No los hay que tengan mejores derechos que otros, o que tengan menos, o no tengan ningu .. no. Estos derechos son iguales en cada uno, en cualquiera. en todos.

La individuacin de los derechos en cada hombre llev a utilizar la expresin derechos "individuales", que todava cuenta con vigen--cia lingstica (en Argentina, por ejemplo, es frecuente hallarla en el vocabulario jurdico-constitucional). Pero si fue til a los fines de par--ticularizar la pertenencia individual de los derechos en cada hombre y en todo hombre como parte (individuo) de la especie humana, pier-de altura axiolgica no bien aceptamos la nocin filosfica de que el hombre 2 es una persona. a Sin extraviar su individualidad, sin dejar de ser individuo, sin dejar de compartir la individuacin que es pro--pia de cada unidad de una especie. el individuo humano es una perso--na, a diferencia de cada ser existente en el resto del mundo animal. De ah que otro sinnimo goce de mejor alcurnia: derechos de la persona humana, o del hombre, cuya individualidad tiene carcter personal.

y luego reencontramos los restantes sinnimos: derechos naturales del hombre, y derechos fundamentales del hombre. Aqu los adjetivos tambin acusan un sentido trascendente, ms all de las posturas y las divergencias filosficas. "Naturales" quiere decir, como mnimo, que

2 Ver: Verneaus, Roger. Filosofa del hombre. Barcelona, 1970; Romero. Fran~ cisco, Tenra del hombre, Buenos Aires. 1952: Gonzlez Uribe, Hector, Hombre y sociedad. Mxico, 1979; Basave. Agustin. Filosofa del hombre. Mxico, 1957; Buber. Martin. Qu es el hombre, Mxico. 1949; Marias, Julin. El tema del hom~ bre, Buenos Aires~Mxico. 1952.

3 Ver: Derisi, Octavio Nicols, La persona. Su esencia, su vida. su mundo. La Plata. 1950; Quites. Ismael. La persona humana, Buenos Aires, 1942; Maritnin, Jacques. Para una filosofa de la persona, Buenos Aires. 1937.

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 15

tales derechos le son inherentes al hombre en cuanto hombre que tiene naturaleza (o esencia) de tal, o en cuanto cada hombre y todo hom-bre participa de una naturaleza que es comn a toda la especie huma~ na como distinta e independiente de las dems especies.

Esta nocin de que el ser humano tiene pOr su naturaleza ciertos derechos valederos viene destacada por Del Vecchio,' y hace de base en Maritain a su filosofa de los derechos del hombre, cuando afirma enfticamente que "hay" naturaleza humana.5 La habamos aprove~ chado tambin nosotros con fines similares en oportunidades de ante-riores ensayos.6 Yace aqu la razn de que los derechos del hombre sean a veces apodados derechos "naturales".

En seguida se comprende, por lgica ilacin, que si estos derechos son naturales o propios de la naturaleza de la persona humana, revis-ten carcter de fundamentales, en el sentido de primarios o indispensa-bles. La fundamentalidad coincide, de algn modo, con la inherencia a la naturaleza humana.

Una de las crticas que se suele imputar al adjetivo "humanos" ra-dica en la innecesariedad del calificativo, que devendra redundante por suponerse que solamente el hombre puede ser sujeto de derechos, con lo que hablar de derechos humanos o derechos del hombre implicara una aadidura sin rigor filosfico. que llevara a la confusin de pen-sar o imaginar que pudiera haber en otro sector derechos que no fue~ fan del hombre. De quin, entonces?

Si para nosotros es totalmente exacto que fuera del hombre y de la vida humana no hay derecho (en singular) ni derechos (en plural), no por eso pierde consistencia la _locucin que comentamos. Y no la pierde porque tanto la filosofa jurdica' cuanto la filosofa poltica justifican con creces la estimativa axiolgica que rodea al vocabulario, y al concepto que ste mienta. Con cualesquiera de las exp~esiones cuya sinonimia hemos propuesto se aspira, noblemente, a realzar la dignidad y la autonoma de la persona humana, para insertarla decoro~ samente en el marco de la convivencia social y del rgimen poltico: "hay" derechos 'humanos" porque el hombre ---cada hombre y todo

Persona, Estado y derecho, Madrid, 1957, p. 349. ;, Los derechos del hombre y la ley natural. Buenos Aires, 1943, p. b9.

{l Ver: Bidart Campos. Germn J .. Derecho natural y de["[:~'ho con.stituciona l , UNAl\t Cuadernos de Humanidades numo 4, Departamento de Humanidades. espe-cialmente los acpites II a V inclusive, referentes a temas que versan sobre la n,.turaleza humana. Tambin, nuestro libro Marxismo y derecho constitucion,f. Buenos Aires. 1979. tercera parte. pp. 107 y ss .. donde se reproduce lo indicado prf'cedentemente en esta misma cita.

16 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

hombre- tiene una naturaleza en virtud de la cual "hay" exigencias que provienen del orbe del valor, a las que debe darse recepcin en ese otro mbito cultural de la vida humana, que es el mundo jurdico .... poltico.

Cuando Werner Goldschmidt ensea que el principio primario del valor justicia consiste en facilitar el desarrollo de la personalidad hu-mana, est sentando la base estimativa y explicativa de los derechos del hombre.' Por la peculiaridad de la naturalera humana y de la vida humana, sobra razn para mantener y defender el uso idiomtico. con ... ceptual, y valorativo. de todas estas locuciones -derechos humanos, derechos del hombre, derechos de la persona humana-.

Luce claro en este prrafo de Antonio Truyol:

Decir que hay "derechos humanos" o "derechos del hombre" en el contexto histrico-espiritual que es el nuestro, equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de s.!?r hombre, por su propia naturaleza y dignidad: derechos que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una concesin de la sociedad poltica, han de ser por sta consagrados y garantizados.8

La cita condensa y reafirma nuestras disquisiciones antecedentes, que se compadecen con esta otra idea de Carlos I. Massini Correas: "No caben dudas acerca de que los 'derechos humanos son la parte funda-mental de la tica social de nuestro tiempo".9 Se nos coloca asi, por delante. la nocin de un ligamen con la tica. que no es ajeno a la tra-dicin que impregna de eticidad al derecho,1 tambin cuando, sin fusionar moral y derecho, distingue y sita los respectivos campos. o proclama que el derecho es un mnimo de tica. Y es conveniente con-servar estas conexiones porque, a nuestro modo de ver. es un valor

.. "El principio supremo de justicia reclama para cada ser humano un mbito de libertad para que el ser humano dentro del mismo pueda desarrollar sus dis-posiciones valiosas" (El principip supremo de justicia, Editorial de Belgrano. 1984. p. 19).

!l Los derechos humanos, Madrid. 1968, con un estudio preliminar de Antonio Truyol y Serra. p. 11.

u "Algunas precisiones sobre 'derechos' y 'derechos humanos' ", El Derecho, IO/XII/1986.

10 El derecho de los derechos humanos brinda. en la parte referida al hombre, la respuesta a un problema tico general. que Snchez Agesta destaca en el Estado de derecho como perspectiva contempornea de las relaciones entre poltica y dere-cho: la necesidad de someter el poder pUbliCO al derecho. del que forma parte la defi-nicin cierta del mbito de libertad y del ejercicio de los derechos (Principios de teora poltica, 6a. ed .. Madrid. 1976. pp. 150 y ss.).


tico -el valor "personalidad".-- el que va a reconducir hacia s y hacia su realizacin, a los valores jurdico-polticos en el mundo del derecho y de la poltica. t1 As puede calibrarse bien el significado de los derechos humanos.

Con 10 hasta ahora dicho, se capta una verdad elemental: el trata ... miento de los derechos humanos no es susceptible hoy de abordarse sin lo que Recasns Siches llama estimativa o axiologa jurdica,u y que guarda reciprocidad Con la dikeloga de Goldschmidt (dike = justi-cia; lagos = conocimiento, o sea, ciencia de la justicia) .13 En suma, la valoracin dikelgica que hacemos a la luz del valor justicia cobra inusitada presencia en la cuestin de los derechos del hombre, y 10 verificamos cuando el citado Recasns encabeza el desmenuzamiento de esos derechos con principios de estimativa jurdica; "la dignidad de la persona individual humana como matriz de los principios fundamen-tales de la estimativa jurdica" -que es el primer subttulo del captu.-lo 20 de su Tratado general de filosofa del derecho- atestigua lo dicho: sin valoracin (y no se olvide que, segun Goldschmidt, uno de los despliegues del valor justicia es se, dentro de una trinidad: el valor vale, el valor orienta, el valor valora) 11 resulta imposible, o al menos escaso, todo enfoque sobre los derechos humanos.

2. EL PROBLEMA DEL SUJETO PASIVO Y DE su OBLIGACIN

Cuando damos por cierto que en el mundo del derecho nos encon-tramos y nos movemos siempre con relacione>s de alteridad que vincu-lan a los hombres y a sus conductas,';' tenemos que afrontar un tema visceral dentro del qUe estamos discurriendo. Si el hombre es sujeto

11 Sobre "La persona humana y el valor 'personalidad' ", ver .-con ese ttulo,........ el acpite IV de nuestro libro Los valoees de la democcacia aegentina, Buenos Aires, 1983. Asimismo, nuestro libro Para vivie (a Constitucin, Buenos Aires, 1984", p. 45. Para la orientacin tica del derecho puede verse: Recasns Siches, Luis. Teatado general de filosofa del deeecho, Mxico, 1959, pp. 194~195.

12 Ver el cap. XIV de su Tratado general de filosofa del derecho. cit. );1 Goldschmidt, Wemer, La ciencia de la justicia, Madrid. 1958.

14 Ver: Goldschmidt, Wemer. Introduccin filosfca al derecho. 4a. ed .. Buenos Aires, 1973, pp. 387 y ss., donde desarrolla los tres despliegues del valor justicia (la justicia como valencia, como valoracin, y como orientacin).

1"5 Tambin en el orbe de lo poltico se hace presente el carcter relacional. Burdeau dedica el captulo JI de la parte segunda de su Mtodo de la ciencia poltica a "la relacin poltica" (Buenos Aires. 1964, pp. 219 Y ss.). Para el carc~ ter relacional de la poltica. ver: Lpez, Mario Justo, Introduccin l los estudios polticos, Buenos Aires. 1983, vol. I. pp. 65 y ss.; y del poder. pp. 39 Y 40.


de C'SQ que llamamos derechos humanos, resulta totalmente incompleta y fragmentaria la tarea de investigar si tiene derechos, en qu consis .. ten, qu significado tico y jurdico reviste el hacer al hombre titular de ellos, etctera. Todo esto es necesario. pero reclama urgentemente alcanzar el siguiente tramo, en el que debemos contestar a una pre-gunta: frente a quin (sujeto pasivo) se ostenta la titularidad de los derechos, frente a quin son oponibles o puede hacerlos valer el titu"" lar, y cul es el deber o la obligacin que ante este ltimo tiene que cumplir aquel sujeto pasivo a favor del titular. para que los derechos de ste sean efectivos? En el interrogante hallamos la relacin jur.-dica de alteridad entre 'sujeto activo (o titular) de los derechos. y sujeto pasivo gravado con una obligacin y;

Si no hay sujeto pasivo que deba cumplir una obligacin frente al sujeto activo titular de los derechos. ste no puede demandar ninguna prestacin a nadie. Y entonces cabe decir, en lenguaje vulgar, que esos derechos no son tales. o que si acaso lo son, carecen de sentido y efectividad. porque su goce y ejercicio no es abastecido con ninguna prestacin de persona alguna determinada. En otros trminos, harto simples, los derechos humanos no se agotan en alguna capacidad del titular, sino que -por ser precisamente derechos- se tienen en rela.-cin de alteridad frente a otro u otros, que son los sujetos pasivo..s cargados con una obligacin. un deber, un dbito, que es la prestacin cuyo cumplimiento da satisfaccin al derecho del sujeto activo.

La obligacin, el deber, o el dbito, implica una prestacin que pue-de consistir en: a) omitir conductas violatorias o impeditivas del dere-cho que titulariza el sujeto activo; b) cumplir una prestacin positiva de: 1) dar algo. 2) hacer algo a favor del sujeto activo.

La trinidad obligacional se desglosa as, segn los casos: a) prestacin negativa o de omisin, o de no hacer; b) prestacin positiva de dar algo; e) prestacin positiva de hacer algo. Esta enunciacin terica que ahora sintetizamos, y que racional ...

mente es fcil de comprender y compartir, ser til ---y adems impres-

16 Hemos dedicado un estudio especifico a Las obligaciones en el derecho cons" titucional (Bt.enos Aires. 1987). "Debemos tener presente que la conducta que es contenido de un derecho se encuentra estrechamente relacionada con la conducta de los dems y, en alguna medida, depende de la accin de los dems. No es extrao que una de las ideas persistentes en la teora del derecho sea aquella que considera a los derechos como correlativos de la obligacin de otros ... " (Tamayo y Salmarn, Rolando, El derecho y la ciencia del derecho. Mxico, 1986, pp. 69 y 70).


cindible ............ para ulteriores explicaciones que iremos transcurriendo en la exposicin, Cada vez que se proponga un derecho personal deter-minado. habr que detectar con precisin cul es el sujeto pasivo ante el que su titular puede hacer exigible el goce y ejercicio, y cul la obli-gacin que aquel sujeto debe cumplir a su favor. Cualquier error en eSe campo puede desnaturalizar, devaluar. exagerar o desvirtuar el derecho, tanto si se equivoca la correcta sealizacin del sujeto pasi-vo, como 'Si se pone a su cargo un deber "indebido",

Para aclaracin momentnea, valga este ejemplo: creemos encon-trar un derecho humano fundamental en el derecho a la vida y a la salud; es acertado decir que frente al hombre que lo titulariza, tanto el Estado cuanto los dems hombres tienen la obligac:n de abstenerse de daar la vida y la salud ajenas, o sea de omitir violar el derecho, Jo cual descarta por injustos el homicidio, las lesiones, las conductas perjudiciales a la integridad fsica o corporal, y a la integridad squi-Gl, etctera; pero si yo estoy enfermo. mi derecho a la vida o a la salud no alcanza a convertir a cualquiera otra persona (un mdico, por ejemplo, o un centro sanitario) en sujeto pasivo obligado a atenderme gratuitamente. o a suministrarme tratamiento o medicamentos, a menos que entre yo y ese otro exista un vnculo legtimo que al otro 10 erija en sujeto pasivo cargado con una obligacin hacia m (caso de ser yo afiliado a una obra social. o de haber contratado un servicio m ... dico, etctera). no obstante lo cual puede existir alguna situacin extrema que, al margen de los ejemplos dados, haga operar al derecho frente a quien carece de toda relacin conmigo (por ejemplo, en caso de accidentes o epidemias, puede ser que todo mdico tenga el de-ber de prestar sus servicios profesionales, aun gratuitamente, o de tras ... ladarme a un centro asistencial para ser atendido. y que su omisin se equipare a una violacin a mi derecho a la vida y a la salud). Pero, por lo dicho, Se advierte que no hay que llegar al lmite de las ex-travagancias cuando se trata de encontrar al sujeto pasivo y a su correspondiente obligacin frente a cada derecho de un hombre de-terminado.

Salvada esta advertencia prudencial, cabe recuperar de lo sugerido en este ac pite la idea de que es insuficiente la bsqueda y la amplia-cin de un plexo de derechos humanos si. luego de ese afn, o simul-tneamente con l, no nos deslizamos desde la titularidad de cada derecho hasta el otro extremo de la relacin de alteridad que todo dere-cho. para ser tal. recaba: o sea, desde el derecho que tiene como sujeto activo al hombre, hasta el sujeto pasivo frente al cual es exi-


gible, y hasta la prestacin obligacional con que tal sujeto pasivo se halla gravado para dar satisfaccin al derecho del sujeto activo.

No cejamos en este punto de acentuar la alteridad o bilateralidad que viene encapsulada ontolgicamente en la esencia de los derechos personales, y que enunciamos as: a todo derecho personal le corres-ponde en reciprocidad una obligacin; todo derecho personal titula ... rizado por un sujeto activo tiene frente a s Un sujeto pasivo cargado con una obligacin cuyo cumplimiento da satisfaccin al derecho. (Ms adelante veremos, en cambio, que si todo derecho personal se cOrre-laciona con una obligacin, no toda obligacin es debida frente al titular de un derecho, ni en satisfaccin de un derecho personal: Cree .. mas que hay obligaciones que cabra llamar "autnomas" porque: del otro lado de ellas no hay un sujeto que Isea titular de un derecho personal para cuyo abastecimiento la referida obligacin exista.)

La primera conclusin provisoria que extraemos es la siguiente: si importante resulta el empeo en torno de los derechos humanos, tan primordial como l viene a ser el tema de la's obligaciones con que esos derechos reciben satisfaccin, porque nada se avanza con enun~ ciar un plexo de derechos si frente a cada uno de ellos no se sita un sujeto pasivo con el correspondiente dbito, cuyo cumplimiento pueda ser exigido por el titular del derecho Y

A. La prelacin ontolgica del derecho personal respecto de la obligacin recproca

En filosofa jurdica est siempre abierto el debate acerca de si on .. tolgicamente mi derecho personal existe porque antes hay otro su-jeto gravado con un deber hacia m, o si, a la inversa, ese otro sujeto tiene tal deber porque previamente yo estoy investido de un derecho personal. Tomando un ejemplo, cabe preguntarse: iYo soy titular de mi derecho a la vida porque antes existe en otros sujetos el deber de no matarme o lesionarme?, o iesos otros sujetos tienen dicho deber porque primero yo tengo derecho a la vida?

No hemos de desbrozar aqu tan polmica cuestin, no obstante lo cual tampoco podemos escabullirla. Es probable que una respuesta u

11 E. H. Carra ya deca en 1947 "que ninguna declaracin de derechos que no contenga tambin una declaracin de obligaciones correlativas puede tener un sig~ nificado trascendental" ("Los derechos del hombre", en la obra colectiva de la UNESCQ, Los derechos del hombre. Estudios y comentados en torno a la nueva declaracin universal, Mxico-Buenos Aires, 1949, p. 27).


otra al interrogante provenga de una toma apriorstica de posicin mental; quienes reivindican la dignidad humana, y por una u otra va derivan a postular los derechos de la persona, se ven inducidos a favorecer la tesis de que primero es el derecho personal, y luego la obli-gacin correspondiente; en la relacin "derecho-obligacin", se dir que hay obligacin de B frente a A, porque A es titular de un dere-cho a cuya satisfaccin se endereza la obligacin de B; B no me debe matar ni lesionar (obligacin de omi'sin) porque antes yo (A) tengo derecho a la vida. En cambio, quienes no son propensos a privilegiar 105 derechos humanos, o hasta san contestatarios, suelen ms bien invertir el enfoque: A tiene derecho porque previamente B tiene el de,... ber recprOco; yo (A) tengo derecho a la vida porque B tiene primero la obligacin de no darme muerte ni herirme?8

Casi dogmticamente diremos ---en repeticin de una postura perso-nal ya explicada- que para nosotros queda filosficamente privilegia-da la explicacin que antepone, ontolgicamente, el derecho personal a la obligacin.11!,) Si bien es cierto que si A es titular de un derecho, necesariamente debe haber frente a A un sujeto (B) gravado con una obligacin, tal reciprocidad de "derecho-obligacin" no impide reco-nocer que la razn de que exista la obligacin de B radica en la prio-ridad ontolgica de que frente a B se haIla A como titular de un dere-cho, a cuya satisfaccin se impone la obligacin de B. Si A no fuera titular de ese derecho, no existira la obligacin de B. Al contrario, la devaluacin de Jos derechos humanos se atisba cuando se adopta la postura iusfilosfica inversa: si B no tuviera la obligacin frente a A, tal A no sera titular del derecho a cuya satisfaccin se encamina la obligacin de B.

18 Rechazamos las visiones ,-a las que aqu no les vamos a dedicar explicacin alguna- que hacen del derecho subjetivo un reflejo de un previo deber juridico, que slo se convertira en derecho subjetivo cuando el cumplimiento del deber primario quedara a disposicin de un sujeto, supuestamente titular del derecho. Nuestra idea es diametralmente opuesta: las obligaciones (o los deberes jurdicos) que reciprocan a los derechos humanos son debidas "porque" del otro lado hay un sujeto (hombre-persona) que es un "yo" que titulariza derechos personales y que inviste dignidad de persona con valor metafsico absoluto; el derecho no es un medio para cumplir algn deber, sino que los deberes que se corresponden a derechos son medios para satisfacer tales derechos.

19 Ver nuestro libro Las ,obligaciones en el derecho constitucional. cit., pp. 15 Y ss. En igual sentido, Recasns Siehes: "la situacin o conducta del titular del derecho subjetivo constituye, segn la norma, el supuesto determinante de un deber en otro u otros sujetos" (Tratado general de filosofa del derecho, cit., p, 234).


Es fcil percatarse de que, retrocediendo a la nocin de "lo ,uyo", que heredamos de la filosofa clsica, tal "lo suyo" es de alguien, de un sujeto a quien pertenece y. por consecuencia, si a alguien hay que respetarle, reconocerle, o darle "lo suyo". esa obligacin proviene pre~ cisamente de que, antes, hay un "10 suyo" de alguien. Primero es "lo suyo" de A, y despus la obligacin de B de reconocer, respetar, o da: a A "lo suyo",

Es cierto que aqu no concluye el problema, porque existen lneas iusfilosficas que son renuentes a equiparar "10 suyo" con el derecho personal. A nosotros no nos cuenta darlos por equivalentes, pero aun-que as no sea, ya resulta suficiente postular la prioridad ontolgica de "lo suyo" respecto al deber correlativo, para proporcionar un asi-dero slido al tema de los derechos humanos,

N o se crea que tomar partido en pro de esa prioridad rie con lo que antes dijimos acerca de la imperiosa necesidad de acentuar las obligaciones que reciprocan a los derechos. Se trata solamente de con-ciliar la idea de que a todo derecho personal le corresponde correlati-vamente un deber de otro sujeto (pasivo), con la de que el deber de este sujeto existe porque, ontolgicamente, le antecede el derecho per-sonal del titular a cuyo favor la obligacin se destina.

Si, Como dice Garca Mynez. sera contradictorio atribuir a un sujeto una faculta,s exigendi y no imponer a otro u otros el deber de realizar la prestacin a que el titular tiene derecho,'20 lo que avala la necesidad de destacar la importante necesidad de la obligacin corre-lativa del derecho, no por eso ha de abdicarse de reafirmar que dicha obligacin tiene su razn y fundamento en el derecho al que se enlaza dentro de la relacin "derecho personal-obligacin",

Resta esclarecer que cuando anteponemos el derecho personal a la obligacin correspondiente. no negamos que: a) el tema de tal prio-ridad nada tiene que ver con el orden cronolgico en que la idea de derecho personal o de obligacin pueda aparecer o haber aparecido

~o Carda Mynez, Eduardo, Filosofa del derecho, Mxico, 1974, p. 358. Pero d deber jurdico del sujeto pasivo no es exclusivo de la facultas exigendi, y el mismo Carda Mynez lo incorpora a la facultas agendi, en la que hace falta la prestacin del sujeto pasivo (u obligacin de no impedir no daar el derecho de otro) (ver op. cit., p. 383). En suma, los derechos a la propia conducta, que implican la facultas agendi, implican una facultas exgendi que se advierte bien en el momento en que un tercero pone un impedimento al titular del derecho (op. cit., pp. 383 Y 384). Similarmente en la facultas omittendi (op. cit., pp. 67 Y 68). As se comprende que Carda Mynez afirme que "no hay derecho subjetivo sin deber jurdico" (p. 382).


en la conciencia humana; que los hombres piensen o hayan pensado primero a uno u otro trmino es slo un problema del entendimiento humano y de la sicologa humana; b) as como Ise admite que el dere-cho subjetivo es, en una relacin lgica, siempre consecuencia del llamado derecho objetivo (sea ste natural o positivo), pero ambos (derecho subjetivo y derecho objetivo) se dan simultneamente, tam-bin elebe admitirse que ,el entraable enlace ontolgico y lgico entre "derecho personal-obligacin" no descarta la prioridad del primero so-bre la segunda pese a la simultaneidad y conexidad de ambos; que derecho personal y obligacin recproca aparezcan ontolgica y lgica,. mente unidos en una relacin in disociable, no descarta ni invalida la afirmacin de que, tambin ontolgica y lgicamente, haya obligacin porque primero hay derecho, o dicho de otra forma, que la razn de que haya obligacin reside en la precedencia de que hay derecho al que la obligacin debe satisfacer.

Con esta perspectiva, pensamos que se fortalece la estimativa axio-lgica sobre la que reposa el tema de los derechos humanos, mientras la que los afinca en una supuesta prelacin de la obligacin aporta ms bien demrito que vigor para los mismos derechos.

B. La ambivalencia de los derechos por el doble sujeto pasivo

Es verdad que en el curso histrico de los hoy llamados derechos humanos, stos fueron inicialmente concebidos por el constitucionalis-mo clsico corno derechos del hombre frente al Estado. O sea que la relacin de alteridad entre titular o sEjeto activo, y sujeto pasivo, se supuso trabada entre hombre y Estado (o poder pblico, o gobernan-tes). Dado por cierto que la doctrina y la constituciona.lizacin de lo's derechos humanos dieron cima a la relacin contra el absolutismo po-ltico, es facil comprender que las precauciones de tutela. tanto como la c!aboracin de] plexo de derechos, se opusieran al Estado. en cuanto se procuraba evitar o remediar las agreslones provenientes de l.

A medida que el entorno social, las valoraciones colectivas, y la ex-periencia, fueron mostrando el riesgo de otras violaciones posibles emergentes de hombres y grupos situados fuera del permetro del poder estatal, vino a resultar exigua la afirmacin de los derechos exclusiva-mente frente al Estado, y se hizo menester imaginar su proyeccin frente -adems- a otro sujeto pasivo que, latamente, podemos abar-car globalmente en el vocablo "IOos particulares", o "los dems horo-


hres", Y all aparece, entonces, la concepcin que se denomina "amb", valencia" de los derechos: los derechos personales son ambivalentes porque "valen" (o son oponibles) frente a un doble sujeto pasivo: a) el Estado, y b) los particulares (o los otros hombres).

Tal extensin duplicada del sujeto pasivo signific, por supuesto, imputar a las dos clases de sujetos pasivos la obligacin propia de quien es tal ante el titular del derecho. Por de pronto, la obligacin de abs-tencin u omisin de daar al derecho o de impedir su goce y ejerci-cio; ms dificultades surgieron, y subsisten, cuando la obligacin del sujeto pasivo no es de omisin, o no es solamente de omisin, sino consistente positivamente en dar o hacer algo a favor del titular del derecho. No en todo derecho personal aparece la ambivalencia y la oponibilidad frente a 10's particulares. cuando la prestacin es de dar o de hacer, no obstante lo cual una generalizacin amplia permite fun .... dadamente aseverar que en la actualidad, los derechos del hombre son bifrontes o ambivalentes porque, al menos en cuanto a la obligacin del sujeto pasivo de respetarlos y no lesionarIos, esa misma obliga .. cin grava a dos sujetos pasivos a la vez: al Estado, tal como lo fue primitivamente, y a todos los dems hombres (individualmente o en grupo) .

La nocin se tornar sumamente til cuando, ya en el rea del de .. recho constitucional, y de cara a las violaciones a los derechos reco .... nacidos en la Constitucin, haya que sostener que tan inconstitucional es, por transgresin a esa Constitucin que contiene a los derechos, la violacin cuyo autor es el Estado, como aquella cuyo autor es un par .. ticular o un grupo de particulares.

Y, en verdad, si los derechos son del hombre, parece que, en general, no puedan ser nicamente derechos frente al Estado, sino frente ato .. dos, erga omnes, incluidos los otros hombres.

Cosa distinta es ya, en la diferenciacin entre derechos y garantas, considerar que las garantas, en cuanto seguridades o medidas de pro'" teccin. se dan solamente frente al Estado.

C. La simultnea amplitud de los derechos personales y de las clases de obligaciones reciprocas

Ya es casi un lugar comn recordar que, histricamente, la doctrina de los derechos del hombre los opuso al Estado en cuanto agresor po-tencial para prevenir o subsanar las violaciones de que fuera autor. El


sujeto pasivo nico,........ Estado- tena como obligacin frente al hombre titular de los derechos, una prestacin negativa o de omi'sin: abste-nerse de vulnerarlos, de impedir su ejercicio, de ponerles obstculos.

Fue bastante, y tal vez suficiente, como progreso, en el curso de la afirmacin de la persona humana dentro del Estado. A su hora y en su tiempo, las valoraciones sociales no podan ir ms all. Pero as Como las circunstancias ya sugeridas condujeron a desdoblar ambiva-lentemente a los derechos frente al sujeto pasivo. para agregar tambin a los otros hombres y gravados -al igual que al Estado- con la o-bligacin negativa de no violarlos, las aludidas valoraciones avanzaron desde ese dbito de abstencin hasta otros positivos de dar o de hacer. No interesa ahora el deslinde detallado acerca de cules derechos sig-nificaron, en la relacin de alteridad con el sujeto pasivo, contraponer una obligacin de dar o de hacer; como no interesa saber en qu casos eSa obligacin qued imputada al Estado o a un sujeto pasivo parti-cular o privado. Basta tener presente que en el plexo general de los derechos aparecen prestaciones u obligaciones positivas de dar o de hacer, en conjunto con la abstencin originaria.

El constitucionalismo 'Social es ejemplo elocuente de la proyeccin a que nos referimos, pero tal vez ms atractivo sea insinuar el trasfondo axiolgico que respalda a la amplificacin que nos ocupa. En efecto, la estimativa del siglo que transcurre hizo comprender que la dignidad de la persona humana no queda plenamente satisfecha cuando se le deja expedito al hombre el ejercicio de sus derechos, o sea, cuando meramente se le franquea el derecho de hacer algo (facultas agendi en terminologia de Garca Mynez) o se le permite no hacer algo (fa-cultas omittendi segn el citado autor). Est muy bien que en esOS supuestos nadie (ni Estado, ni dems particulares) le impida hacer lo que lcitamente puede hacer, o le demande hacer lo que lcitamente puede omitir. Pero no basta. El hombre concreto, de carne y hueso --talo cual, con nombre y apellido- se instala muchsimas veces en situaciones personales y sociales en que su facultas agendi y su facal...-tas omittendi (equiparables a la libertad en sentido negativo, o libertad "de") no le abastecen ciertas necesidades vitales que con su propio esfuerzo y sus propios recursos no logran cobertura mnima (empleo, educacin, vivienda, alimento, atencin sanitaria, etctera). Entonces, se ha hecho menester dar un vigoroso paso adelante, extender el plexo de derechos, y llegar a valorar que en las situaciones deficitarias antes sealadas hay que procurarle a ese hombre concreto los bienes ele-mentales que le amorticen aquellas necesidades mnimas. Se hace per-


misible hablar de un derecho "a" cada uno de esos bienes de que est privado, y se tiende a encontrar, en contrapartida obligacional a ese derecho "a", un sujeto pasivo gravado con el deber de dar o de hacer (prestacin): dar o hacer algo para proveer a la cobertura de la nece-sidad y a la consecucin del bien correlativo. Estamos ya, en itinerario progresivo de valoracin, y por la ineludible relacin entre el derecho . a" del pretensor y el recproco dbito del sujeto pasivo obligado. ante una nueva categora de derechos personales, en lo que guarda cierta correspondencia COn la libertad "para" (y no con la libertad . de"). Garca Mynez habla de facultas exigendi, y de alguna manera esta expresin se hace aplicable a este rubro de derechos: facultad de exigir algo, de demandar una obligacin positiva de dar o hacer, y no ya nicamente exigencia de abstencin para no daar un derecho. Aqu el derecho reclama que a SU titular, alguien (sujeto pasivo obligado, que podr ser el Estado o uno o ms particulares, segn los casos) le proporcione algo, dndole o haciendo algo (prestacin) a su favor. Ya no es el puro deber de respeto al derecho ajeno, omitiendo conduc-tas lesivas, sino el deber positivo de cumplir una conducta consistente en dar o hacer. Ya no es la simple exigencia de que se remueva el obstculo puesto al ejercicio del derecho, sino la de que el sujeto pa-sivo facilite ese mismo goce y ejercicio: que se otorgue una vivienda, una prestacin de salud, un servicio educativo, un salario adecuado, etctera. Para satisfacer estos derechos es menester recurrir a los su-jetos pasivos para que cumplan una obligacin de dar o de hacer (no Vi de


derecho'; ~i el hombre que sufre merma en su libertad real y concreta porque no puede acceder al goce de muchos de sus derechos, tiene "derecho" a que el "derecho" castrado reciba liberacin. Y hay que encontrar el o los sujetos pasivos que promuevan esa liberacin con el cumplimiento de un dbito de dar o de hacer algo, Sobre el tema en cuestin. como sobre tantos otros insinuados en este prolegmeno, ha-bremo3 de regresar ms adelante.

3. Los DERECHOS HUMANOS SON DERECHOS SUBJETIVOS?

Topamos con una dificultad para responder la pregunta, y ('sa dificultad tiene dos aristas; por un lado, nos embrolla la serie multi-plicada de definiciones sobre lo que es un derecho subjetivo y por el otro, en esa serie hay definiciones que colocan como un elemento dentro de la esencia del derecho subjetivo, a la facultad o potestad del titule" del derecho para movi]zar al aparato jurisdiccional del Estado a efectos de que, mediante la coaccin, proporcione al mismo titular el cumpli-miento del dbito par parte del sujeto pasivo obligado,

No es nuestro propsito ni es el objeto de este estudio el efectuar un anlisis de filosofa jurdica en torno del derecho subjetivo: nos parece que. con ms modestia, si estamos circulando por el permetro de los derechos humanos -que hemos reconocido poco antes como de-rechos del "hombre", de cada uno y de todos- la cosa se aligera y se facilita. Cuando al hombre ---a cada uno y a todos- lo erigimos en sujeto activo o titular de cada uno de los derechos "humanos" con que componemos el plexo, aparece inexorablemente la subjetivizacin. o la personalizacin. o la individualizacin de la titularidad: si los derechos son de "el hombre", y si el hombre es su sujeto titular o activo. nada impide dar un s al interrogante: los derechos humanG~ son derechos subjetivos, porque se subjetivizan en la persona huma!:.l.

Es claro que si lo son. la estructura relacional del derecho tanto como su carcter interpersonal requieren 10 que ya hemos sugerido: que frente a cada uno de esos derechos haya un sujeto pasivo (singubr o plural) cargado con una obligacin (de omitir, de dar, o de hacer), Despus veremos si cuando es imposible encontrar al sujeto pa~;i\,o

~1 Ver: B;1rccsat. Eduardo S., "El concepto de derechos humlnos y su contra-posicin a los derechos subjetivos", Boletn de la Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho. La Plata. nm. 44, abril 1987.


y/o a la obligacin a su cargo, hay que renunciar a hablar de derecho subjetivo. Por ahora omitimos el punto. 22

Derecho subjetivo no debe entenderse como opuesto a derecho ob-jetivo. El correlativo del derecho subjetivo es la obligacin o el deber (del sujeto pasivo frente al titular). El derecho subjetivo _y los dere-chos del hombre, a los que incluimos en su categoria- es "algo" propio del hombre: potestad, facultad, pretensin, atribucin. posibi-lidad de exigir una conducta ajena (del sujeto pasivo), opcin para hacer u omitir, permisin, disponibilidad? Sin aspirar a un rigor iusfi-losfico puro, podramos a cada propuesta formulada responderle por s. Derecho "de" o derecho "a", segn los convencionalismos del len-guaje y las preferencias personales. Hablamos de derecho a la vida y a la salud, de derecho de asociarse, de derecho al trabajo y de traba-jar, de derecho de locomocin o a la libertad fsica o corporal. de dere~ cha a la jurisdiccin, de derecho de propiedad. de derecho a casarse o de casarse, y as sucesivamente podramos repasar todo un catlogo de derechos humanos.

Todos ellos son subjetivos, en el sentido de que son del hombre. Pero en cada uno hay que extremar la precaucin de descubrir bien su contenido, tanto como la prestacin del sujeto pasivo que le da satisfaccin, y como la debida ubicacin personalizada de ese sujeto pasivo (o sea, cul y quin es ese sujeto pasivo), Que sin esa cautela se puede incurrir en extravagancias. y en prdida del sentido cabal .. mente jurdico de lo que llamamos y de lo que es en rigor un derecho personal, lo demuestra algn ejemplo. Porque yo tenga realmente el derecho de navegar no puedo pretender que cualquier persona se con .. vierta en sujeto pasivo obligado frente a m a suministrarme su embar .. cacin o navo, ni a ttulo oneroso ni a ttulo gratuito; mi derecho de navegar consiste en que nadie me impida navegar si yo quiero hacerlo, o tambin -acaso- en que si yo he contratado con alguien determina~ do para que me provea los elementos para navegar, eSe alguien cum .. pla su obligacin contrada bilateralmente. Porque yo tenga derecho de locomocin o de transitar (incluido el de viajar) no puedo aspirar a que una empresa area me regale un pasaje, o me 10 venda en una fecha en que no hay plazas disponibles en el vuelo por m elegido. Porque yo sea titular del derecho a expresar mis ideas no puedo exigir

22 Omitimos colacionar citas y conceptos sobre el derecho subjetivo. porque es tema que en detalle no nos incumbe en este estudio. y fcilmente puede hallarse en los libros de filosofa jurdica y afines,


que un medio de comunicacin social las inserte en sus espacios. Y as podramos escudriar numerosas situaciones en la circunvalacin de cada uno de los derechos.

Como ltima reflexin en este rubro, y omitiendo de nuevo la pul-critud iusfilosfica que demandaran razonamientos extensos .-segu-ramente fuera de lugar en este tema ....... damos por cierto, en nuestra opinin, que para rodear a los derechos humanos de la naturaleza de derechos subjetivos descartamos que resulte esencial la disponibilidad de acceso de su titular a una va coactiva en el aparato jurisdiccional del Estado. Que tal va hace falta para la efectividad, la reposicin, la tutela de cada derecho, es otra cosa; es cosa de "garanta" o seguri-dad. Pero que sea esencial. por modo que si no hay posibilidad de acceder a la va jurisdiccional coactiva haya que decir que no hay derecho subjetivo. nos negamos a aceptarlo. La coaccin no es, a nuestro criterio. elemento esencial de la juridicidad: en otras palabras. no lo es en el derecho objetivo ni en el derecho subjetivo.

4. HACIA LA LIBERTAD Y LAS LIBERTADES

Se hace urgente el enlace de los derechos humanos con la libertad y con las libertades (liberty y [reedom, dirase en ingls). Por algo, es bastante frecuente que se hable, en un lenguaje comn con el de los derechos humanos, de libertades personales o individuales, y de liber-tades pblicas.

Nuevamente sera aqu la filosofa jurdica la que nos ilustrara, pero con ms sencillez vamOS a abordar la cuestin en el rea exclusiva que nos incumbe.

Tenemos idea formada de que, en lo poltico-constitucional. la liber-tad que desde ya calificamos como jurdica.:23 es un status o situacin del hombre (y por proyeccin, de la sociedad y sus grupos, en sentido lato) que, presuponiendo el libre albedro, equilibra el dualismo "per-sona-Estado" 0, como propone Andr Hauriou, concilia la autoridad y la libertad en el marco del Estado."

~:l La frmula de Legaz es esta: el derecho natural a la libertad es el derecho que el hombre tiene a que su libertad sea convertida en derecho (positivo). (Legaz y Lacambra, Luis, Filosofa del derecho, Barcelona, 1953, p. 300).

24 Vase cmo Andr Hauriou dice que "tcnica de la autoridad, en ciertos aspectos, tcnica de la libertad, en otro sentido, el derecho constitucional es esen~ cialmente la tcnica de la conciliacin de la autoridad y la libertad en el marco del Estado" (Derecho constitucional e instituciones politicas, Barcelona, 1971. p. 42).


Tal idea, que esta lejos de pretender una definicin de la libertad jurdica, se capta mejor cuando se intenta el desglose de los conteni-dos fundamentales de la referida libertad. Pueden explicarse as: a) ante todo, la libertad jurdica exige que a todo ser humano s~ le reconOzca la calidad de persona jurdica, es decir, de persona en el mbito jurdico-poltico: cabra decir que el primer derecho de todo hombre es el derecho a que se le depare el status de persona jurdica;~!'> b) en segundo lugar, adviene la libertad de intimidad, o la autonoma personal, como zona de reserva de la privacidad;26 e) en tercer lugar. el espacio de licitud jurdica que se enuncia as: para la persona humana, lo que no le est prohibido le esta permitido, y d) por l-timo, la libertad jurdica supone que con su ejercicio el hombre pueda cumplir actos jurdicamente relevantes, o sea, actos a los que se le-reconozcan efectos en el mundo jurdico-poltico.

El precedente deja entrever que para el goce y ejercicio de los dere-chos humanos se hace imprescindible instalar al hombre en la comuni-dad politica con el expuesto status de libertad jurdica. Cada derecho personal es, de alguna manera, una libertad, y por esO se emplean a diario las expresiones "libertades individuales" (o personales) y "li-bertades pblicas". Derecho de trabajar equivale a libertad de traba-jar; derecho de profesar el culto equivale a libertad religiosa; derecho de asociarse equivale a libertad de asociarse; derecho de expresar las ideas equivale a libertad de expresin; derecho de locomocin o trn-sito equivale a libertad ambulatoria; y as sucesivamente. Casi no

z':::' Para la conversin de la libertad en derecho positivo, ver cmo Legas y Lacambra argumenta en su Filosofa del derecho (cit., p. 30), para luego decir que hay "un derecho fundamental para el hombre, base y condicin de todos los dems: el derecho de ser reconocido siempre como persona humana" (p. 302). Dd mismo autor: "La nocin jurdica de la persona humana y los derechos del hombre". Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 55, 1951.

Z6 La intimidad o privacidad circunvala un contenido mltiple: la soledad. los mbitos intimas (vida familiar. domicilio, correspondencia, comunicaciones no d('s~ tinadas a la publicidad, etctera), el anonimato, la reserva o barrera frente a intromisiones no queridas, el honor, el nombre, la propia imagen, etctera. Se capta la dimensin de este contenido cuando se advierte que el derecho de marras preserva de la injerencia en los asuntos privados por parte de terceros, de la divulgacin de conductas y hechos privados. o que difunden una mala imagen en la opinin pbli~ ca, de la apropiacin del nombre o de la imagen por terceros no autorizados, de la revelacin de documentos y comunicaciones privados y/o confidenciales, de todo medio o aparato (ptico, auditivo, o de cualquier clase) que capte la intimidad, etctera. Sobre el tema, ver: Ruiz~Gimnez, Joaqun, "El derecho a la intimidad", Cuadernos pMa el Di;!ogo. 1969. nm. 66.


hay derecho personal que no pueda ser visualizado como una libertad personal. 27

El principio conforme al cual ninguna persona puede ser obligada a hacer lo que no manda la ley, ni privada de hacer lo que la ley no prohbe (que suele rotularse como "principio de legalidad" o, en ingls: rule ol la w ), bien podria figurar como un contenido ms de la liber-tad jurdica, en comn can el ya enunciado de que lo no prohibido est permitido, porque sirve para delimitar el espacio de la misma y la frontera de la exigibilidad, aun cuando para que quede satisfech~ aque-lla libertad hace falta un aadido: que lo que la ley manda o lo que la ley prohbe sea justo o, corno se dice en el derecho norteamericano y en el derecho argentino, que tenga un contenido razonable (principio de razonabilidad, o de racionalidad)." Si la razonabilidad de lo que se manda y de lo que se prohbe no quedara a salvo, lo opuesto a la razonabilidad -que es la arbitrariedad-- arrasara o podra arrasar a la libertad que el principio de legalidad pretende preservar. Bastara, en efecto, que mediante una ley se me vedara ir al templo, o usar la vestimenta de mi eleccin; o se me ordenara adherir a ideologas pol-ticas opuestas a las mas, para que mi libertad se frustrara.

Desde el status de libertad jurdica de la persona humana, dicha li-bertad ha de expandirse socialmente, de forma que esa realidad difusa que apodamos "sociedad" disponga, en el espectro pluralista de sus grupos, de un espacio tambin suficiente para movilizar sus iniciativas. sus proyectos, sus actividades, en una serie de mbitos: cultural. econ-mico, poltico, educativo, sindical, religioso, etctera. As como comen-zamos planteando la dualidad de "persona-Estado" para explayarnos al tema de la libertad, tambin ~onviene sugerir el de "sociedad-Estado" (o sociedad-poder poltico), y emplear el interrogante con que Pedro Jos Fras interpela al Estado: dime qu dejas fuera, y te dir quin eres. 29 Hay aqu un esbozo de otro deslinde o de otra frontera, porque el Estado debe dej ar fuera, ubicada en un espacio de libertad que llamaramos .. social", a la sociedad, para que despliegue sus ener ... gas y no quede atrapada en un intervencionismo abusivo e injusto del

27 Coing dice que los derechos subjetivos son para cada persona la base de la libertad de ella en el Estado y en la sociedad ("Le droit subjectif en question", Archives de Philosophie du Droit, Pars, nm. 9, 1964, p. 8).

28 Mir Quesada atiende con inters al principio de no arbitrariedad, o de ra~ cionalidad, y dice que "justicia, razn y no arbitrariedad son sinnimos en el mundo del derecho" (Mir Quesada, C. Francisco, Ensayos de filosofa del derecho, Uni~ versidad de Lima, 1986, p. 54).

29 Fras, Pedro J., Sobre poder y sociedad, Tucumn, Argentina, 1983, p. 103.


Estado, que la inmovilice o la cohba. En definitiva, la libertad social es libertad de hombres, de los que forman la sociedad. de los que dan origen a grupos, asociaciones y entidades del ms variado tipo. que le han permitido a Garca Pelayo acuar la muy sabrosa locucin de "so-ciedad organizacional".3(J. En la actualidad, la libertad estrictamente subjetivizada en cada persona no es suficiente, porque hoy el hombre acta insertado en grupos y asociaciones, en los que individual y plu-Talmente es necesaria tambin la libertad.

y ahora retomamos algo ya delineado, nuevamente en perspectiva de la libertad personal. El hombre no se conforma con que su libertad quede exenta de interferencias injustas. porque hay hombres y hay circunstancias sociales que reclaman algo ms: demandan que su li-bertad estrangulada se explaye, que sus derechos bloqueados se vuel-van accesibles, que sus obstculos se remuevan. que los condiciona~ mientos deficitarios se funcionalicen, Si la palabra no fuera harto polmica, hablaramos de "liberacin", No hay por que eludir el tr ... mino. si se le rescata su acepcin genuina, Liberar significa dar liber-tad, holgarla donde est estrechada o sumergida. soltar ataduras para ... lizantes de la libertad. Pues bien, eso hay que hacer si se valora a la libertad como un status jurdico, efectivo y real, de disponibilidades favorables para la dignidad humana. Retrocedemos al ya apuntado concepto de la libertad "para", como complemento de la clsica liber-tad "de", y rozamos otra vez el tema de la igualdad, pero esta vez. una igualdad de oportunidades. una igualdad que equilibre a la li-bertad, que componga con ella un binomio para obtener una distribu ... cin razonablemente igualitaria de la libertad,31 para que no haya quienes tienen y disfrutan suficiente o demasiada libertad en desmedro de los menos favorecidos que necesitan liberacin porque su libertad es escasa. Y si para ello ha de limitlrse razonamlemente la libertad y los derechos de los ms afortunados (no en sentido econmico exc1usi ... va mente ), una estimativa solidarista de los derechos humanos tiene que propugnarlo sin escrpulos, en tanto can aquella limitacin razonable se pueda conseguir -tambin razonablemente......- acrecer la capacidad

:JO Garca Pelayo. Manuel, Las transformaciones del Estado contemporneo, Ma-ddd, 1977. pp. 92 y ss.

31 "Cuando la idea de igual libertad comprende no slo posibilidades morales, jurdicas y sociales, sino tambin posibilidades prcticas relacionadas con la eco ... noma y la cultura, la libertad coincide con la igualdad como ideal. .. '" (Ruiz. Mi ... guel A, "Sobre los conceptos de la libertad". Amwrio de Derechos Humanos. 2. 1983. pp. 543 y 544).


curan asumir la solucin pero, como tendremos ocasin de afirmarlo ms adelante, esta solucin no consiste en formular normas en el texto de una codificacin constitucional -o acaso infraconstitucional-sino en que, con esas normas o sin ellas, los derechos en los que "no se est" y a los que "hay que acceder", adquieran efectividad, es decir, 10 que en lenguaje iusfilosfico nosotros llamamos "vigencia sociolgica". En suma, parece que, desde el ngulo de la estimativa axiolgica. debe lograrse que se eliminen los derechos en los que "no se est" y que se conviertan en derechos accesibles.

Por supuesto que no se pretende eliminar el mantenimiento, la tu-tela y. si es menester, la reposicin de los derechos en que "se est", Pero s se pretende -y 10 exige el valor justicia- que no haya para ningn hombre derechos inaccesibles, derechos cuyo itinerario de ac-ceso resulte imposible recorrer, derechos en los que "no se est" y, seguramente, nunca se podr estar. Si no se franquea ese tramo, los derechos humanos estn estrangulados, y tambin con ellos, la liber-tad. Vuelve. entonces, la requisitoria de la liberacin. Y vuelve con-juntamente la demanda de la igualdad, porque los derechos a los que no se puede acceder desigualan a los hombres en perjuicio de los disca-pacitados. Otra vez, entonces, se torna imperiosa la distribucin razo-nablemente igualitaria de la libertad para capacitar a quienes tienen obstruido el camino desde los derechos en que "no se est" hasta la posibilidad de disponer los como asequibles. Las libertades formales tienen que transformarse en libertades reales, para que la libertad no quede insularizada en favor de algunos, sino que circule en toda la so-ciedad con disponibilidad de acceso y disfrute por todos sus inte-grantes.S3

6. Los DERECHOS HUMANOS FRENTE, O CONTRA QUIN?

Este rubro es, de alguna manera, una repeticin de otros anteriores, pero vale insistir1o.

Preguntarse por los derechos del hombre "frente" o "contra" quin, es muy similar a preguntarse "ante" quin son oponibles, ante quin pueden hacerse valer o, en otros trminos, cul es el sujeto

Vannossi, Jorge Reina!do, El Estado de derecho en el constitucionalismo social. Buenos Aires, 1987; Lener, S., Lo stato sociale contemporaneo, Roma. 1966.

33 Ver: Bidart Campos. Germn J., Los equilibrios de la libertad, Buenos Aires. 1988.


pasivo que se personaliza en ese "quin". Y, por supuesto, si 10 en ... contramos, cul es la obligacin a su cargo.

El terna de la ambivalencia de los derechos ya nos dio alguna res-puesta. En general, el "quin" es doble: el Estado, y los dems hom-bres. En cada derecho, el sujeto pasivo se personalizar en uno o en otro, O en ambos. Y ese "quin" podr tener, segn los casos ---dere-cho por derecho- una clase de obligacin u otra ---omitir violacin, dar, o hacer-o

Pero aqu el punto del "frente" o "contra" quin es susceptible de visualizarse con otro alcance y con otro punto de vista.

Si echamos una mirada a la historia constitucional de los derechos humanos, recordamos que la parcializacin o sectorializacin de lo que ahora llamamos derechos personales tambin fragmentaba, paralela-mente, y en desigualdad, el "frente" o "contra" quin. Las libertades que fueron -en frase de Andr Hauriou......- prime;o hijas de la desi-gualdad 34 lo fueron frente a los seores feudales, o al rey, o al em-perador. Habra que repasar -por ejemplo- el caso de los fueros y las cartas pueblas en Espaa, o el de la famosa Carta Magna inglesa. Cuando se inicia la era del constitucionalismo moderno, el "frente" o "contra" quin recibe una apertura, que es la que hoy se ensancha en la doctrina de los derechos humanos. Se comienza con la generaliza-cin de los derechos (de todos los hombres) frente al Estado, en el embate al absolutismo poltico, a los resabios feudales, al antiguo rgi-men. y se llega al erga omnes contemporneo, con el que el "frente" o "contra" quin significa "ante todos" -Estado y dems hombres......-.

El uso de los vocablos "frente" o "contra" solicita alguna aclara-cin, Proviene, conceptual e idiomticamente, del sentido de reivindi-cacin con que las valoraciones sociales imaginaron y pretendieron los derechos que, al tiempo, no les eran reconocidos, o les eran vio-lados.'"' Palpita bastante la idea de que el "quin" frente o contra el cual se demandan los derechos es un adversario, o un agresor. La no-cin se suaviza y se esclarece cuando el avance de la filosofa jurdica y de la estimativa axiolgica hace comprender que "frente" o "con-tra" significa solamente, en la relacin interpersonal de alteridad pro-

:14 De.echo constituctonal e instituciones polticas, cit., pp. 199 Y 200. ;g, En el iusnaturalismo de todos los tiempos hay siempre un reclamo y un "con ...

tra", destaca Nolberto A. Espinosa en su artculo "Derecho natural, derechos del hombre, derechos humanos", en la obra colectiva Los derechos humanos, Men daza, Argentina, 1985, p. 25. La libertad como "no coaccin" ha sido pensada "contra" la sociedad -agrega el autor citado..- (p. 29).


pia del derecho, la bilateralidad de sujeto activo-sujeto pasivo o, tam-bin, la de derecho personal-obligacin, El derecho personal se reci-proca -como ya lo dijimos- con el deber del sujeto pasivo que ha de satisfacerlo, de un modo o de otro, es decir, COn un tipo especial de obligacin. La animosidad decrece en mucho, y se transforma en una cuestin racional de relacin jurdica inescindible.

y cuando se va perdiendo el sentido de que "frente" o "contra" alguien equivale a una ruda conquista reivindicatoria, se va iniciando simultneamente otro giro. Aquel "frente" o "contra" quera decir. fundamentalmente. un "no" a las violaciones del "quin" ante el cual los derechos se oponan y hacan valer (no impedir, no matar, no le--sionar, etctera). Despus. al "no" se le acumul un "s"; no un "s" que significara consentir violaciones. sino un "s" que quera aludir a las prestaciones positivas (de dar o de hacer) del "quin" (o sujeto pasivo). Es, poco ms o menos, cama captar que con el "s" se enten--da "de quin, o frente a quin". queremos obtener una prestacin. una libertad "para".

La cosa se esclarece bastante bien cuando pensamos que cada liber .. tad que los hombres aspran obtener apunta a algo concreto, a alcanzar un bien, a atajar un mal y. en correspondencia, apunta a un destina .. tario del cual quieren tener la respectiva libertad. Puede tratarse de una libertad puramente interior. a la que no pueda proveer un ser humano, sino la divinidad (caso de la libertad moral o interna frente a desgracias de todo tipo) o el propio hombre (caso de quien pro-cura similar libertad moral o interna mediante la conformidad, la re-signacin, o la indiferencia ante las desgracias), Este aspecto no nos interesa para nuestro tema. Pero s nos interesa la libertad que -exter-namente- se quiere tener de un cierto "quin", porque es en esa rbita donde aparecern los derechos emparentados con la referida libertad. As, podra tal vez llamarse libertad social a la que se pretende respecto de opresiones sociales, en cuyo caso "de quin se quiere tener liber--tad" puede llevarnos a sealar diversidad de sujetos pasivos (los grupos de poder econmico, los empleadores, el propio Estado, etc-tera); y cabria englobar latamente en el trmino libertad poltica a la que se postula frente al Estado, o al gobierno, cuando a la libertad poltica la calificamos as no porque se reduzca a la libertad poltica o de participacin stricto sensu, sino porque, involucr:mdo a la de-nominada libertad civil, es la que se postula en y dentro del Estado, tanto frente a l como, posteriormente --segn lo vimos- tambin frente l los prjimos dentro de la convivencia poltica compartida, Y


es en este campo donde se desglosa tal libertad en el haz de derechos personales o libertades pblicas.

y ahora retornamos al sentido del derecho" contra" el alguien que es el sujeto pasivo. Oabin distingue: el "frente" del "contra", y alega que el derecho individual existe "frente" al Estado, pero no "contra" el Estado o los fines que legtimamente se propone ste," Pero lo dice cuando desarrolla la muy compartible tesis de las prohibiciones y limi-taciones en orden a la preservacin del bien pblico, para explicar, que el hombre no puede leg1timamente invocar su derecho individual "con ... tra" el Estado para objetar aquellas prohibiciones o limitaciones.

Se percibe que, entonces, la afirmacin de que el derecho individual no existe "contra" el Estado (y que aqu "contra" cobra una acepcin distinta a "frente") procura desbaratar el carcter absoluto, o ilimita-do, o hasta antisocial de los derechos, que rehsa .:lceptar y acatar la contigidad del bien comn con el ejercicio de los derechos en com ... patibilidad con l. Pero, en otro sentido, sobre todo histrico, no rehui ... mas tomar al "frente" y al "contra" como sinnimos. Tampoco con un punto de vista actualizado en el que, ya dijimos, ambos trminos tienden a destacar la presencia del sujeto pasivo ante quien el derecho se hace oponible o se hace valer para exigir el cumplimiento de una obligacin (de omitir, de dar. o de hacer).

Si el derecho personal "frente" o "contra" ha disipado ya toda agresividad conceptual, para solamente situar al 'Sujeto pasivo en la relacin de alteridad, la filosofa jurdica debe dar por neutralizada la objecin de Dabin, y dejarnos como conclusin final la de que "fren-te" o "contra" ...-con la sinonimia apuntada..- aluden a la interperso ... nalidad de la relacin jurdica "derecho personaL-obligacin" que se enlaza entre el sujeto titular y el sujeto pasivo.

7. LAS VAS TUTELARES DE LOS DERECHOS

Dos aclaraciones previas: a) Hablar aqu de vas tutelares no im-plica penetrar en el campo del derecho constitucional procesal, aun ... que s insinuar su importancia; b) Tampoco significa plegarse a las teoras que haciendo, con una terminologa o con otra, de la coercibi-lidad, o de la coactividad, o de la imposicin inexorable, un elemento esencial y constitutivo del derecho, ensean que si falta la posibilidad de exigibilidad coactiva, no hay derecho subjetivo.

RG Dabin, Jean, Doctrina general del Estado, Mxico, 1946, p. 373.


Nuestro propsito se dirige a algo diferente. Partimos del rechazo a las citadas teoras porque si la posibilidad de exigibilidad coactiva fuera elemento esencial y constitutivo del derecho, no habra derecho cuando se diera el cumplimiento espontneo y obediencia! a la obliga-cin impuesta. Lo que es esencial y constitutivo no puede nunCa estar ausente, porque si 10 estuviera, ya tambin lo estara el ser de que se tratara, al faltarle un elemento propio de su esencia o naturaleza. Y al derecho -sin dejar de serlo y sin perder su esencia de tal- le falta la posibilidad de exigibilidad coactiva en los casos de cumplimiento espontneo, que son los habituales. Otra cosa harto dismil, y sta s la aceptamos, es que para la eficacia del derecho es menester que cuando no concurre dicho acatamiento voluntario, haya vas para im .. pe1erlo coactivamente. Pero entonces se trata exclusivamente de un problema de tutela, de defensa, de reposicin, de impulsin forzada al cumplimiento de la obligacin omitida.

Como se ve, no estamos en el terreno de la esencia de 10 jurdico, ni de la esencia de los derechos personales, sino en el de lo que se apoda sus garantas: los derechos personales requieren hacerse efec-tivos en esa rea que damos en llamar la vigencia sociolgica -que es la de la observancia--,. Por eso, cuando no operan a travs de la espontaneidad, cuando son violados, cuando no son reconocidos, cuan ... do no logran satisfaccin mediante la prestacin debida a su favor, tiene que aparecer la garanta que les confiera despliegue, que permita hacerlos valer ante el sujeto pasivo remiso.

Que las vas tutelares son imprescindibles nadie puede negarlo, y es bueno enfatizarlo. Por algo, el derecho constitucional procesal ha cobrado tanto auge en la actualidad, y debe reforzarse para abrir cada vez con ms vigor y mayor amplitud los rieles procesales ante la jurisdiccin. de modo que ninguno de los derechos personales quede desprotegido por falta de posible acceso a la administracin de justicia.

No en vano cuenta con crdito de sobra 10 que en locucin propia de la doctrina espaola se conOCe con el nombre de derecho de acceso a los tribunales, o ms sencillamente --'como en Argentina- derecho a la jurisdiccin.3'1 Tal derecho consiste en poder acudir a un rgano del poder judicial para que resuelva la pretensin jurdica que ante l lleva un justiciable a efectos de que administre justicia. Cuando esa pre-

3'7 Bidart Campos, Germn J., "El derecho a la jurisdiccin en Argentina". Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Madrid, nm. 4, 1964; idem, Tratado clement:l! de derecho constitucional argentino, Buenos Aires. 1986, t. 1, p. 440.


tensin lleva en s 10 que el justiciable estima ser uno de sus dere--chos, comprendemos toda la trascendencia de la cuestin: el acceso al tribunal, la legitimacin del justiciable, la tutela de lo que l cree ser su derecho, la imparticin de justicia por parte del mismo tribunal para resolver la pretensin del justiciable, deben reivindicar se.

En sntesis, para la eficacia, o efectividad, o vigencia sociol6g1ca de los derechos humanos, hacen falta las vas tutelares, a cuyo enri--quecimiento est encaminado el derecho constitucional procesal.

SECCIN 11


1. La caracterizacin de la universalidad de los derechos huma-nos . 41

2. La concepcin comn de los derechos humanos es equiva-lente a su universalidad? 4&

SECCIN II


1. LA CARACTERIZACIN DE LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

Una vez que con mltiple variedad de calificativos se hubo acuado la serie de locuciones simblicas _derechos del hombre, derechos na,... turales del hombre, derechos de la persona humana, etctera- se los consider innatos, o inherentes a la naturaleza del hombre, o pri,... marios, o fundamentales. Y de inmediato se dijo, para realizarlos an ms, que son inmutables, eternos, supratemporales. universales. Es como si se hubiera querido a todo trance asignarles una consistencia y una definitividad que los sustrajera de toda discusin futura, y los resguardara para siempre, a favor de todos, en todas partes, y nada ms que por la sencilla .......... pero trascendente .......... razn de pertenecer al hombre. El hombre siempre fue. es. y sar hombre. persona. Y siempre le ser debido el reconocimiento de los derechos que le son inherentes por ser persona, por poseer una naturaleza humana.

Del prrafo precedente se desprende que: a} en la doctrina de los derechos humanos subyace una exigencia ideal; b) la formulacin de los derechos humanos se' postula como universalmente vlida; e) los derechos humanos son superiores y anteriores al Estado y, por eso mismo, inalienables e imprescriptibles, y d) los derechos humanos sig .. nifican una estimativa axiolgica en virtud del valor justicia. que se impone al Estado y al derecho positivo.

El cmulo de presupuestos y de adjetivos -difcil de dilucidar sa-tisfactoria y pacficamente en el orbe de la filosofa jurdica- necesita explicaciones preliminares, que luego tendrn mayor pormenorizacin.

Por lo menos dos preguntas nos asaltan inicialmente: todo 10 dicho equivale a afirmar rotundamente que: a) los derechos humanos son nicamente derechos de iure condendo, ms de naturaleza moral que jurdica; o pueden reconocerse dotados realmente de juridicidad (aparte de su valiosidad tica) y volverse directamente exigibles en

41


el mbito del derecho positivo?; b) los derechos humanos no depen-den para nada de la situacin histrica del hombre, de su insercin temporal en una sociedad poltica, y de las valoraciones colectivas?, o pese a la objetividad trascendente de] valor justicia, son tributarios de la historicidad de la vida humana, de la vida social, de la comu-nidad poJtica. y de todas las ataduras que, en materia de conocimiento humano y de realizacin humana, tienen los valores respecto del hom-bre al cual estn dirigidos?

Largo sera recorrer racionalmente el discurso iusfilosfico que exi-gen tales interrogantes. Para ello, una primera precaucin seria la de prevenirse contra un iusnaturalismo de tipo racionalista e idealista que supusiera la existencia, extra--muros del mundo, de un cdigo ideal dotado de normas formulatorias de los derechos humanos. Ms prudente fuera, al menos, reenviar a otro punto de partida. que Gon-zlez Vicen describe como la existencia de un orden universal del ser. de estructura permanente e inviolable, que puede ser la physis en los sofistas, el logos universal en el estoicismo, la lex aeterna en el pensa-miento cristiano o naturaleza en los grandes sistemas del racionalismo moderno, donde se contienen por definicin los principios ltimos del obrar humano en la convivencia.3s Con este asidero, puede consentirse la juridicidad de la parte de ese orden referido al hombre, cuando mediante ciertos requisitos se le denomina derecho natural o. en len ... guaje preferible. valor justicia 39 (dando por supuesto que valor justi-cia es igual a derecho natural) .40 Como despus 10 diremos. conviene que no llamemos "normas" a las exigencias. o a los criterios, o a los principios del derecho natural o del valor justicia, y que reservemos la palabra normas para el orden normativo (o normolgico) del mundo jurdico (equivalente a 10 que suele tenerse como derecho positivo).41

Las filosofas de Scheler, de Hartmann y de Werner Goldschmidt nos hablan del deber ser ideal del valor." El valor es un ente ideal

38 Gonzlez Vicen. F., "La filosofa del derecho como concepto histrico". Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, 1969 (ahora en Estudios de filosofa del derecho, La Laguna, 1979). p. 213,

39 Sobre la "juridicidad del derecho natural" ver ......-con ese ttuIo.-- el captulo V del libro de Giuseppe Graneris: Contribucin tomista a la filosoffa del derecho, Buenos Aires. 1973.

40 Bidart Campos, Germn J., Valor justicia y derecho natural, Buenos Aires. 1983.

41 ldem, pp. 116 y ss. 4:l Dice Welzel que slo la tica material de Max Scheler y de Nicolai Hartmann

ha realizado un esfuerzo decidido para la re

LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 43

valente (que vale) y exigente (que exige). Podramos, ya, acuar la idea de la valiosidad de eso que apodamos derechos humanos, as como su exigencia. fundndonos en el valor. 43 En frase desprovista de todo alarde iusfilosfico diramos que el valor justicia exige, desde su deber ser ideal, que en el mundo jurdico-poltico "haya" derechos humanos." Y que los "haya" significa que el mundo juridico-poltico les confiera realizacin, efectividad, a travs de las conductas huma-nas en relaciones de alteridad (presuponiendo que los valores como la justicia se realizan en las conductas humanas, que son su sustrato, segn buena afirmacin de la doctrina egolgica de Carlos Cossio).

Cuando la dimensin del valor (que el trialismo de Goldschmidt denomina dimensin dikelgica) se acopla al mundo jurdico en la trada de orden de conductas o dimensin sociolgica, orden de normas o dimensin normativa, y orden del valor o dimensin dikelgica, que equivale a conducta, norma, y valor en el tridimensionalismo de Reale y Recasns Siches, se alivia parcialmente el dilema de si los derechos humanos son derechos verdaderamente subjetivos dotados de exigibi-lidad, o si 10 son solamente de iure condendo, en cuanto meros re .. querimientos estimativos (que deben ser, pero que ........... acaso- no son). y se alivia porque la exigencia que el deber ser ideal del valor dirige al hombre para que lo realice con signo positivo, da por cierto que como el valor no es autoejecutorio (o sea, no se realiza por s solo) siempre sern los hombres sus destinatarios, que podrn darle o no encarnadura en la realidad del mundo jurdico; pero pese a que no se la den -es decir, pese a que en esa realidad haya un hueco o vaco, de disvalor, equivalente al deber ser actual de Hartmann_ el deber ser ideal del valor (su valencia y su exigencia) subsistir inclume. Ello significa que el valor exige que haya derechos humanos, y cuando acaso el mundo jurdico-poltico acuse su ausencia o su defidencia, tales derechos conservarn su exigencia valiosa, y reclamarn de quienes sean capaces de realizarlos, que los realicen, no bien estn

en s de por s, a lo largo del cual discurre la mirada histrica, creando as la apariencia de una relatividad de los valores. mientras que, en realidad, se trata slo de una relatividad de nuestra conciencia valorativa (Welzel, Hans, Derecho natural y justicia material, Madrid, 1957, p. 234).

43 Los derechos humanos son derechos para perseguir y realizar valores, dice John Lewis ("De los derechos del hombre", en la obra colectiva Los derechos del hombre. Estudios y comentarios en torno el la nueva decIarElcin universal. Mxico~ Buenos Aires, 1949, p. 54).

44 Vase nuestro apndice sobre "Los derechos humanos" en nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., especialmente, pp. 180 Y 182,


en condiciones de hacerlo (y aqu, entonces, se trata del deber de actuar).4;;

Se nos vuelve ms sencillo, pues, dejar de lado la nocin de que nos hallamos ante derechos "morales", porque la juridicidad de eso que llamamos derechos humanos 46 est dada por Su conexidad con el valor justicia: todo lo que concierne a l, todo lo que tiene sentido direccional hacia l, es jurdico,4' aunque acaso est ausente en el mundo jurdico-poltico la realizacin del valor con signo positivo. o sea, aunque topemos con .el signo negativo o disvalor. (De modo an ... lago, la politicidad se da por referencia al Estado," razn por la cual podr observarse que habitualmente usamos la expresin mundo jur-dico-poltico, en cuanto los derechos humanos ....-cuya juridicidad pro-viene de la relacin con el valor justicia- apuntan a una realizacin valiosa en el mbito de la convivencia poltica que se organiza en el Estado -del cual les deriva la politicidad-),

El ser valente y exigente del valor engendra luego el deber de pro-veer las vas tutelares para la realizacin o reparacin compulsivas de los derechos humanos,

y sin que estos comentarios agoten ya un tema tan arduo, pasamos a verificar si los derechos humanos estn tan sobreelevados y tan fuera de la realidad histrica del mundo y de la convivencia sociopolitica, que no guardan dependencia alguna respecto de ella, Si absolutizamos los adjetivos supratemporales o atemporales, universales, eternos, in .. mutables, etctera, podemos tentarnos con una idealidad que ya no fuera la propia del valor, o de su deber ser ideal, sino la de aquel supuesto cdigo normativo del racionalismo idealista, casi desprendido de un orden universal del ser.

Hemos explicado que el vocabulario acudi a los calificativos citados para

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Teoria General de Los Derecho Humanos - German j. Bidart Campos