Teoria General de Los Derecho Humanos - German Bidart Campos

TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES URIDICASSerie G:ESTUDIOS DOCTRINALES,

nm. 120

EDICIN AL CUIDADO DE MIGUEL LPEZ RUIZ

GERMN

J.

BIDART CAMPOS

,

TEORIA GENERAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOMXICO 1989

A Daniel E. Herrendor[

PREFACIOEntre enero y abril de 1988 realizamos en la ciudad de Mxico un estudio sobre derechos humanos. invitados por el Instituto de Investi .. gaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en calidad de investigador visitante. El resultado de nuestra tarea, que luego fue concluida en Buenos Aires. es el presente ensayo. Su ttulo es realmente ambicioso, y hasta puede ser juzgado como pedante. Pero aun sabindolo, lo mantenemos, previa su e:xplicacin. El trabajo ha intentado, con modestia, cubrir un panorama global en la materia. Sus cuatro partes dan razn de eHo. De tal forma. como a pesar de la ojeada lineal el trabajo no recae sobre algn aspecto particular o especial. sino que posee un sentido general de conjunto, en el que no eludimos el punto de vista personal, cada vez que 10 creemos pertinente, el rtulo de "Teora general de los derechos humanos" se aproxima al contenido. Trtase de lo que det~ominaramos una "suma" o un "breviario". Nos urge agradecer profundamente a la institucin invitante, a la Universidad a la cual pertenece, a las autoridades de ambas, a los investigadores y al personal del Instituto, y a todos nuestros amigos que en su rea nos brindaron durante tres meses la clida hospitalidad fraterna, la ayuda y la colaboracin, la asistencia de apoyo y el estmulo constante, por todo cuanto hicieron a nuestro favor en lo personal y en lo acadmico. Les dedicamos el sencillo resultado de nuestro esfuerzo, con el que deseamos retribuir, aunque escasamente, todas sus muestras de gentil confraternidad.Mxico~Buenos

Aires,

enero~junio

de 1988.

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PRIMERA PARTE (INTRODUCCIN)

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

INTRODUCCIN

Esta primera parte: tiene carcter introductorio. Su mismo ttulo alude a un panorama lineal y reducido, en el que proporcionemos cuestiones generales. casi mnimas, pero que nos han parecido muy importantes para luego entrar de lleno al meollo de nuestro estudio, Es, entonces, algo as como un llamado de atencin. Pensamos que no resultaba adecuado afrontar directamente lo que

llamamos teora general de los derechos humanos, y que era conveniente penetrar lentamente en ella, a partir de unas nociones prelimi~ nares, como de a poco, a travs de estos balbuceos primerizos. Y por

eso no es de extraar que ms adelante profundicemos mucho de10 que ahora viene encapsulado en esta parte introductoria, aun a ries . . 90 de algunas repeticiones. No ha sido intencin nuestra incurrir en tales reiteraciones, pero s procurar la ms fcil comprensin del ensa,.. yo. Por eso, hay raZn bastante para esta aproximacin a algunas cuestiones viscerales, para dar los primeros pasos de una ulterior mar,.. cha, ms intensa. Muchos de los aspectos aqu abordados merecern desarrollarse despus, en tanto otros slo quedarn insinuados en la introduccin cuando los juzguemos suficientes al propsito del ensayo.

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sas: que el hombre es el sujeto de esos derechos en razn o por causa de ser un individuo de la especie humana, y que por ello mismo todo hombre y cada hombre los titulariza. No uno solo, no unos pocos. no algunos, no muchos. sino todos y cada uno. Tal vez sea esta idea la que ha dado origen a uno de los sinnimos antes citados: el de derechos "individuales", de forma que el empleo del singular "hombre" con que aludimos a la pertenencia de los derechos apunta a la generalizacin universal o total de los derechos, muy lejos de aludir a que sean de uno solo, o de Un hombre en particular. Desde ya es bueno rescatar de tal generalizacin o universalidad otra idea bsica, que es la de la igualdad, porque si cada hombre y todo hombre es sujeto de estos derechos porque es parte de la especie humana, todos los hombres -en cuanto lo son- se hallan en pie de igualdad en la titularidad de sus derechos. No los hay que tengan mejores derechos que otros, o que tengan menos, o no tengan ningu .. no. Estos derechos son iguales en cada uno, en cualquiera. en todos. La individuacin de los derechos en cada hombre llev a utilizar la expresin derechos "individuales", que todava cuenta con vigen-cia lingstica (en Argentina, por ejemplo, es frecuente hallarla en el vocabulario jurdico-constitucional). Pero si fue til a los fines de par-ticularizar la pertenencia individual de los derechos en cada hombre y en todo hombre como parte (individuo) de la especie humana, pierde altura axiolgica no bien aceptamos la nocin filosfica de que el hombre 2 es una persona. a Sin extraviar su individualidad, sin dejar de ser individuo, sin dejar de compartir la individuacin que es pro-pia de cada unidad de una especie. el individuo humano es una perso-na, a diferencia de cada ser existente en el resto del mundo animal. De ah que otro sinnimo goce de mejor alcurnia: derechos de la persona humana, o del hombre, cuya individualidad tiene carcter personal. y luego reencontramos los restantes sinnimos: derechos naturales del hombre, y derechos fundamentales del hombre. Aqu los adjetivos tambin acusan un sentido trascendente, ms all de las posturas y las divergencias filosficas. "Naturales" quiere decir, como mnimo, que2 Ver: Verneaus, Roger. Filosofa del hombre. Barcelona, 1970; Romero. Fran~ cisco, Tenra del hombre, Buenos Aires. 1952: Gonzlez Uribe, Hector, Hombre y sociedad. Mxico, 1979; Basave. Agustin. Filosofa del hombre. Mxico, 1957; Buber. Martin. Qu es el hombre, Mxico. 1949; Marias, Julin. El tema del hom~ bre, Buenos Aires~Mxico. 1952. 3 Ver: Derisi, Octavio Nicols, La persona. Su esencia, su vida. su mundo. La Plata. 1950; Quites. Ismael. La persona humana, Buenos Aires, 1942; Maritnin, Jacques. Para una filosofa de la persona, Buenos Aires. 1937.

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

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tales derechos le son inherentes al hombre en cuanto hombre que tiene naturaleza (o esencia) de tal, o en cuanto cada hombre y todo hombre participa de una naturaleza que es comn a toda la especie huma~ na como distinta e independiente de las dems especies. Esta nocin de que el ser humano tiene pOr su naturaleza ciertos derechos valederos viene destacada por Del Vecchio,' y hace de base en Maritain a su filosofa de los derechos del hombre, cuando afirma enfticamente que "hay" naturaleza humana. 5 La habamos aprove~ chado tambin nosotros con fines similares en oportunidades de anteriores ensayos.6 Yace aqu la razn de que los derechos del hombre sean a veces apodados derechos "naturales". En seguida se comprende, por lgica ilacin, que si estos derechos son naturales o propios de la naturaleza de la persona humana, revisten carcter de fundamentales, en el sentido de primarios o indispensables. La fundamentalidad coincide, de algn modo, con la inherencia a la naturaleza humana. Una de las crticas que se suele imputar al adjetivo "humanos" radica en la innecesariedad del calificativo, que devendra redundante por suponerse que solamente el hombre puede ser sujeto de derechos, con lo que hablar de derechos humanos o derechos del hombre implicara una aadidura sin rigor filosfico. que llevara a la confusin de pensar o imaginar que pudiera haber en otro sector derechos que no fue~ fan del hombre. De quin, entonces? Si para nosotros es totalmente exacto que fuera del hombre y de la vida humana no hay derecho (en singular) ni derechos (en plural), no por eso pierde consistencia la _locucin que comentamos. Y no la pierde porque tanto la filosofa jurdica' cuanto la filosofa poltica justifican con creces la estimativa axiolgica que rodea al vocabulario, y al concepto que ste mienta. Con cualesquiera de las exp~esiones cuya sinonimia hemos propuesto se aspira, noblemente, a realzar la dignidad y la autonoma de la persona humana, para insertarla decoro~ samente en el marco de la convivencia social y del rgimen poltico: "hay" derechos 'humanos" porque el hombre ---cada hombre y todo Persona, Estado y derecho, Madrid, 1957, p. 349. ;, Los derechos del hombre y la ley natural. Buenos Aires, 1943, p. b9. Ver: Bidart Campos. Germn J.. Derecho natural y de["[:~'ho con.stituciona l , UNAl\t Cuadernos de Humanidades numo 4, Departamento de Humanidades. especialmente los acpites II a V inclusive, referentes a temas que versan sobre la n,.turaleza humana. Tambin, nuestro libro Marxismo y derecho constitucion,f. Buenos Aires. 1979. tercera parte. pp. 107 y ss .. donde se reproduce lo indicado prf'cedentemente en esta misma cita.{l

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hombre- tiene una naturaleza en virtud de la cual "hay" exigencias que provienen del orbe del valor, a las que debe darse recepcin en ese otro mbito cultural de la vida humana, que es el mundo jurdico . . poltico. Cuando Werner Goldschmidt ensea que el principio primario del valor justicia consiste en facilitar el desarrollo de la personalidad humana, est sentando la base estimativa y explicativa de los derechos del hombre.' Por la peculiaridad de la naturalera humana y de la vida humana, sobra razn para mantener y defender el uso idiomtico. con... ceptual, y valorativo. de todas estas locuciones -derechos humanos, derechos del hombre, derechos de la persona humana-. Luce claro en este prrafo de Antonio Truyol: Decir que hay "derechos humanos" o "derechos del hombre" en el contexto histrico-espiritual que es el nuestro, equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de s.!?r hombre, por su propia naturaleza y dignidad: derechos que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una concesin de la sociedad poltica, han de ser por sta consagrados y garantizados. 8 La cita condensa y reafirma nuestras disquisiciones antecedentes, que se compadecen con esta otra idea de Carlos I. Massini Correas: "No caben dudas acerca de que los 'derechos humanos son la parte fundamental de la tica social de nuestro tiempo".9 Se nos coloca asi, por delante. la nocin de un ligamen con la tica. que no es ajeno a la tradicin que impregna de eticidad al derecho,1 tambin cuando, sin fusionar moral y derecho, distingue y sita los respectivos campos. o proclama que el derecho es un mnimo de tica. Y es conveniente conservar estas conexiones porque, a nuestro modo de ver. es un valor.. "El principio supremo de justicia reclama para cada ser humano un mbito de libertad para que el ser humano dentro del mismo pueda desarrollar sus disposiciones valiosas" (El principip supremo de justicia, Editorial de Belgrano. 1984. p. 19). !l Los derechos humanos, Madrid. 1968, con un estudio preliminar de Antonio Truyol y Serra. p. 11. u "Algunas precisiones sobre 'derechos' y 'derechos humanos' ", El Derecho,

IO/XII/1986.10 El derecho de los derechos humanos brinda. en la parte referida al hombre, la respuesta a un problema tico general. que Snchez Agesta destaca en el Estado de derecho como perspectiva contempornea de las relaciones entre poltica y derecho: la necesidad de someter el poder pUbliCO al derecho. del que forma parte la definicin cierta del mbito de libertad y del ejercicio de los derechos (Principios de teora poltica, 6a. ed .. Madrid. 1976. pp. 150 y ss.).


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tico -el valor "personalidad".-- el que va a reconducir hacia s y hacia su realizacin, a los valores jurdico-polticos en el mundo del derecho y de la poltica. t1 As puede calibrarse bien el significado de los derechos humanos. Con 10 hasta ahora dicho, se capta una verdad elemental: el trata ... miento de los derechos humanos no es susceptible hoy de abordarse sin lo que Recasns Siches llama estimativa o axiologa jurdica,u y que guarda reciprocidad Con la dikeloga de Goldschmidt (dike = justicia; lagos = conocimiento, o sea, ciencia de la justicia) .13 En suma, la valoracin dikelgica que hacemos a la luz del valor justicia cobra inusitada presencia en la cuestin de los derechos del hombre, y 10 verificamos cuando el citado Recasns encabeza el desmenuzamiento de esos derechos con principios de estimativa jurdica; "la dignidad de la persona individual humana como matriz de los principios fundamentales de la estimativa jurdica" -que es el primer subttulo del captu.lo 20 de su Tratado general de filosofa del derecho- atestigua lo dicho: sin valoracin (y no se olvide que, segun Goldschmidt, uno de los despliegues del valor justicia es se, dentro de una trinidad: el valor vale, el valor orienta, el valor valora) 11 resulta imposible, o al menos escaso, todo enfoque sobre los derechos humanos.

2. EL

PROBLEMA DEL SUJETO PASIVO Y DE

su

OBLIGACIN

Cuando damos por cierto que en el mundo del derecho nos encontramos y nos movemos siempre con relacione>s de alteridad que vinculan a los hombres y a sus conductas,';' tenemos que afrontar un tema visceral dentro del qUe estamos discurriendo. Si el hombre es sujeto11 Sobre "La persona humana y el valor 'personalidad' ", ver .-con ese ttulo,........ el acpite IV de nuestro libro Los valoees de la democcacia aegentina, Buenos Aires, 1983. Asimismo, nuestro libro Para vivie (a Constitucin, Buenos Aires, 1984", p. 45. Para la orientacin tica del derecho puede verse: Recasns Siches, Luis. Teatado general de filosofa del deeecho, Mxico, 1959, pp. 194~195. 12 Ver el cap. XIV de su Tratado general de filosofa del derecho. cit. );1 Goldschmidt, Wemer, La ciencia de la justicia, Madrid. 1958. 14 Ver: Goldschmidt, Wemer. Introduccin filosfca al derecho. 4a. ed .. Buenos Aires, 1973, pp. 387 y ss., donde desarrolla los tres despliegues del valor justicia (la justicia como valencia, como valoracin, y como orientacin). 1"5 Tambin en el orbe de lo poltico se hace presente el carcter relacional. Burdeau dedica el captulo JI de la parte segunda de su Mtodo de la ciencia poltica a "la relacin poltica" (Buenos Aires. 1964, pp. 219 Y ss.). Para el carc~ ter relacional de la poltica. ver: Lpez, Mario Justo, Introduccin l los estudios polticos, Buenos Aires. 1983, vol. I. pp. 65 y ss.; y del poder. pp. 39 Y 40.

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de C'SQ que llamamos derechos humanos, resulta totalmente incompleta y fragmentaria la tarea de investigar si tiene derechos, en qu consis .. ten, qu significado tico y jurdico reviste el hacer al hombre titular de ellos, etctera. Todo esto es necesario. pero reclama urgentemente alcanzar el siguiente tramo, en el que debemos contestar a una pregunta: frente a quin (sujeto pasivo) se ostenta la titularidad de los derechos, frente a quin son oponibles o puede hacerlos valer el titu"" lar, y cul es el deber o la obligacin que ante este ltimo tiene que cumplir aquel sujeto pasivo a favor del titular. para que los derechos de ste sean efectivos? En el interrogante hallamos la relacin jur.-

dica de alteridad entre 'sujeto activo (o titular) de los derechos. y sujeto pasivo gravado con una obligacin y; Si no hay sujeto pasivo que deba cumplir una obligacin frente al sujeto activo titular de los derechos. ste no puede demandar ninguna prestacin a nadie. Y entonces cabe decir, en lenguaje vulgar, que esos derechos no son tales. o que si acaso lo son, carecen de sentido y efectividad. porque su goce y ejercicio no es abastecido con ninguna prestacin de persona alguna determinada. En otros trminos, harto simples, los derechos humanos no se agotan en alguna capacidad del titular, sino que -por ser precisamente derechos- se tienen en rela.cin de alteridad frente a otro u otros, que son los sujetos pasivo..s cargados con una obligacin. un deber, un dbito, que es la prestacin cuyo cumplimiento da satisfaccin al derecho del sujeto activo. La obligacin, el deber, o el dbito, implica una prestacin que puede consistir en: a) omitir conductas violatorias o impeditivas del derecho que titulariza el sujeto activo; b) cumplir una prestacin positiva de: 1) dar algo. 2) hacer algo a favor del sujeto activo. La trinidad obligacional se desglosa as, segn los casos: a) prestacin negativa o de omisin, o de no hacer; b) prestacin positiva de dar algo; e) prestacin positiva de hacer algo. Esta enunciacin terica que ahora sintetizamos, y que racional ... mente es fcil de comprender y compartir, ser til ---y adems impres-

16 Hemos dedicado un estudio especifico a Las obligaciones en el derecho cons" titucional (Bt.enos Aires. 1987). "Debemos tener presente que la conducta que

es contenido de un derecho se encuentra estrechamente relacionada con la conducta de los dems y, en alguna medida, depende de la accin de los dems. No es extrao que una de las ideas persistentes en la teora del derecho sea aquella que considera a los derechos como correlativos de la obligacin de otros ... " (Tamayo y Salmarn, Rolando, El derecho y la ciencia del derecho. Mxico, 1986, pp. 69 y

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cindible . . . . . . para ulteriores explicaciones que iremos transcurriendo en la exposicin, Cada vez que se proponga un derecho personal determinado. habr que detectar con precisin cul es el sujeto pasivo ante el que su titular puede hacer exigible el goce y ejercicio, y cul la obligacin que aquel sujeto debe cumplir a su favor. Cualquier error en eSe campo puede desnaturalizar, devaluar. exagerar o desvirtuar el derecho, tanto si se equivoca la correcta sealizacin del sujeto pasivo, como 'Si se pone a su cargo un deber "indebido", Para aclaracin momentnea, valga este ejemplo: creemos encontrar un derecho humano fundamental en el derecho a la vida y a la salud; es acertado decir que frente al hombre que lo titulariza, tanto el Estado cuanto los dems hombres tienen la obligac:n de abstenerse de daar la vida y la salud ajenas, o sea de omitir violar el derecho, Jo cual descarta por injustos el homicidio, las lesiones, las conductas perjudiciales a la integridad fsica o corporal, y a la integridad squiGl, etctera; pero si yo estoy enfermo. mi derecho a la vida o a la salud no alcanza a convertir a cualquiera otra persona (un mdico, por ejemplo, o un centro sanitario) en sujeto pasivo obligado a atenderme gratuitamente. o a suministrarme tratamiento o medicamentos, a menos que entre yo y ese otro exista un vnculo legtimo que al otro 10 erija en sujeto pasivo cargado con una obligacin hacia m (caso de ser yo afiliado a una obra social. o de haber contratado un servicio m ... dico, etctera). no obstante lo cual puede existir alguna situacin extrema que, al margen de los ejemplos dados, haga operar al derecho frente a quien carece de toda relacin conmigo (por ejemplo, en caso de accidentes o epidemias, puede ser que todo mdico tenga el deber de prestar sus servicios profesionales, aun gratuitamente, o de tras ... ladarme a un centro asistencial para ser atendido. y que su omisin se equipare a una violacin a mi derecho a la vida y a la salud). Pero, por lo dicho, Se advierte que no hay que llegar al lmite de las extravagancias cuando se trata de encontrar al sujeto pasivo y a su correspondiente obligacin frente a cada derecho de un hombre determinado. Salvada esta advertencia prudencial, cabe recuperar de lo sugerido en este ac pite la idea de que es insuficiente la bsqueda y la ampliacin de un plexo de derechos humanos si. luego de ese afn, o simultneamente con l, no nos deslizamos desde la titularidad de cada derecho hasta el otro extremo de la relacin de alteridad que todo derecho. para ser tal. recaba: o sea, desde el derecho que tiene como sujeto activo al hombre, hasta el sujeto pasivo frente al cual es exi-

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gible, y hasta la prestacin obligacional con que tal sujeto pasivo se halla gravado para dar satisfaccin al derecho del sujeto activo. No cejamos en este punto de acentuar la alteridad o bilateralidad que viene encapsulada ontolgicamente en la esencia de los derechos personales, y que enunciamos as: a todo derecho personal le corresponde en reciprocidad una obligacin; todo derecho personal titula ... rizado por un sujeto activo tiene frente a s Un sujeto pasivo cargado con una obligacin cuyo cumplimiento da satisfaccin al derecho. (Ms adelante veremos, en cambio, que si todo derecho personal se cOrrelaciona con una obligacin, no toda obligacin es debida frente al titular de un derecho, ni en satisfaccin de un derecho personal: Cree .. mas que hay obligaciones que cabra llamar "autnomas" porque: del otro lado de ellas no hay un sujeto que Isea titular de un derecho personal para cuyo abastecimiento la referida obligacin exista.) La primera conclusin provisoria que extraemos es la siguiente: si importante resulta el empeo en torno de los derechos humanos, tan primordial como l viene a ser el tema de la's obligaciones con que esos derechos reciben satisfaccin, porque nada se avanza con enun~ ciar un plexo de derechos si frente a cada uno de ellos no se sita un sujeto pasivo con el correspondiente dbito, cuyo cumplimiento pueda ser exigido por el titular del derecho Y

A. La prelacin ontolgica del derecho personal respecto de la obligacin recprocaEn filosofa jurdica est siempre abierto el debate acerca de si on .. tolgicamente mi derecho personal existe porque antes hay otro sujeto gravado con un deber hacia m, o si, a la inversa, ese otro sujeto tiene tal deber porque previamente yo estoy investido de un derecho personal. Tomando un ejemplo, cabe preguntarse: iYo soy titular de mi derecho a la vida porque antes existe en otros sujetos el deber de no matarme o lesionarme?, o iesos otros sujetos tienen dicho deber porque primero yo tengo derecho a la vida? No hemos de desbrozar aqu tan polmica cuestin, no obstante lo cual tampoco podemos escabullirla. Es probable que una respuesta u11 E. H. Carra ya deca en 1947 "que ninguna declaracin de derechos que no contenga tambin una declaracin de obligaciones correlativas puede tener un sig~ nificado trascendental" ("Los derechos del hombre", en la obra colectiva de la UNESCQ, Los derechos del hombre. Estudios y comentados en torno a la nueva declaracin universal, Mxico-Buenos Aires, 1949, p. 27).


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otra al interrogante provenga de una toma apriorstica de posicin mental; quienes reivindican la dignidad humana, y por una u otra va derivan a postular los derechos de la persona, se ven inducidos a favorecer la tesis de que primero es el derecho personal, y luego la obligacin correspondiente; en la relacin "derecho-obligacin", se dir

que hay obligacin de B frente a A, porque A es titular de un derecho a cuya satisfaccin se endereza la obligacin de B; B no me debe matar ni lesionar (obligacin de omi'sin) porque antes yo (A) tengo derecho a la vida. En cambio, quienes no son propensos a privilegiar 105 derechos humanos, o hasta san contestatarios, suelen ms bien invertir el enfoque: A tiene derecho porque previamente B tiene el de,... ber recprOco; yo (A) tengo derecho a la vida porque B tiene primero la obligacin de no darme muerte ni herirme?8 Casi dogmticamente diremos ---en repeticin de una postura personal ya explicada- que para nosotros queda filosficamente privilegiada la explicacin que antepone, ontolgicamente, el derecho personal a la obligacin. 11 Si bien es cierto que si A es titular de un derecho, necesariamente debe haber frente a A un sujeto (B) gravado con una obligacin, tal reciprocidad de "derecho-obligacin" no impide reconocer que la razn de que exista la obligacin de B radica en la prioridad ontolgica de que frente a B se haIla A como titular de un derecho, a cuya satisfaccin se impone la obligacin de B. Si A no fuera titular de ese derecho, no existira la obligacin de B. Al contrario, la devaluacin de Jos derechos humanos se atisba cuando se adopta la postura iusfilosfica inversa: si B no tuviera la obligacin frente a A, tal A no sera titular del derecho a cuya satisfaccin se encamina la obligacin de B.!,)

18 Rechazamos las visiones ,-a las que aqu no les vamos a dedicar explicacin alguna- que hacen del derecho subjetivo un reflejo de un previo deber juridico, que slo se convertira en derecho subjetivo cuando el cumplimiento del deber primario quedara a disposicin de un sujeto, supuestamente titular del derecho. Nuestra idea es diametralmente opuesta: las obligaciones (o los deberes jurdicos) que reciprocan a los derechos humanos son debidas "porque" del otro lado hay un sujeto (hombre-persona) que es un "yo" que titulariza derechos personales y que inviste dignidad de persona con valor metafsico absoluto; el derecho no es un medio para cumplir algn deber, sino que los deberes que se corresponden a derechos son medios para satisfacer tales derechos. 19 Ver nuestro libro Las ,obligaciones en el derecho constitucional. cit., pp. 15 Y ss. En igual sentido, Recasns Siehes: "la situacin o conducta del titular del derecho subjetivo constituye, segn la norma, el supuesto determinante de un deber en otro u otros sujetos" (Tratado general de filosofa del derecho, cit., p, 234).

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Es fcil percatarse de que, retrocediendo a la nocin de "lo ,uyo", que heredamos de la filosofa clsica, tal "lo suyo" es de alguien, de un sujeto a quien pertenece y. por consecuencia, si a alguien hay que respetarle, reconocerle, o darle "lo suyo". esa obligacin proviene pre~ cisamente de que, antes, hay un "10 suyo" de alguien. Primero es "lo suyo" de A, y despus la obligacin de B de reconocer, respetar, o da: a A "lo suyo", Es cierto que aqu no concluye el problema, porque existen lneas iusfilosficas que son renuentes a equiparar "10 suyo" con el derecho personal. A nosotros no nos cuenta darlos por equivalentes, pero aunque as no sea, ya resulta suficiente postular la prioridad ontolgica de "lo suyo" respecto al deber correlativo, para proporcionar un asidero slido al tema de los derechos humanos, N o se crea que tomar partido en pro de esa prioridad rie con lo que antes dijimos acerca de la imperiosa necesidad de acentuar las obligaciones que reciprocan a los derechos. Se trata solamente de conciliar la idea de que a todo derecho personal le corresponde correlativamente un deber de otro sujeto (pasivo), con la de que el deber de este sujeto existe porque, ontolgicamente, le antecede el derecho personal del titular a cuyo favor la obligacin se destina. Si, Como dice Garca Mynez. sera contradictorio atribuir a un sujeto una faculta,s exigendi y no imponer a otro u otros el deber de realizar la prestacin a que el titular tiene derecho,'20 lo que avala la necesidad de destacar la importante necesidad de la obligacin correlativa del derecho, no por eso ha de abdicarse de reafirmar que dicha obligacin tiene su razn y fundamento en el derecho al que se enlaza dentro de la relacin "derecho personal-obligacin", Resta esclarecer que cuando anteponemos el derecho personal a la obligacin correspondiente. no negamos que: a) el tema de tal prioridad nada tiene que ver con el orden cronolgico en que la idea de derecho personal o de obligacin pueda aparecer o haber aparecido~o Carda Mynez, Eduardo, Filosofa del derecho, Mxico, 1974, p. 358. Pero d deber jurdico del sujeto pasivo no es exclusivo de la facultas exigendi, y el mismo Carda Mynez lo incorpora a la facultas agendi, en la que hace falta la prestacin del sujeto pasivo (u obligacin de no impedir no daar el derecho de otro) (ver op. cit., p. 383). En suma, los derechos a la propia conducta, que implican la facultas agendi, implican una facultas exgendi que se advierte bien en el momento en que un tercero pone un impedimento al titular del derecho (op. cit., pp. 383 Y 384). Similarmente en la facultas omittendi (op. cit., pp. 67 Y 68). As se comprende que Carda Mynez afirme que "no hay derecho subjetivo sin deber jurdico" (p. 382).


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en la conciencia humana; que los hombres piensen o hayan pensado primero a uno u otro trmino es slo un problema del entendimiento humano y de la sicologa humana; b) as como Ise admite que el derecho subjetivo es, en una relacin lgica, siempre consecuencia del

llamado derecho objetivo (sea ste natural o positivo), pero ambos (derecho subjetivo y derecho objetivo) se dan simultneamente, tambin elebe admitirse que ,el entraable enlace ontolgico y lgico entre "derecho personal-obligacin" no descarta la prioridad del primero so-

bre la segunda pese a la simultaneidad y conexidad de ambos; quederecho personal y obligacin recproca aparezcan ontolgica y lgica,. mente unidos en una relacin in disociable, no descarta ni invalida la afirmacin de que, tambin ontolgica y lgicamente, haya obligacin porque primero hay derecho, o dicho de otra forma, que la razn de

que haya obligacin reside en la precedencia de que hay derecho al que la obligacin debe satisfacer.Con esta perspectiva, pensamos que se fortalece la estimativa axiolgica sobre la que reposa el tema de los derechos humanos, mientras la que los afinca en una supuesta prelacin de la obligacin aporta ms bien demrito que vigor para los mismos derechos.

B. La ambivalencia de los derechos por el doble sujeto pasivoEs verdad que en el curso histrico de los hoy llamados derechos humanos, stos fueron inicialmente concebidos por el constitucionalis-

mo clsico corno derechos del hombre frente al Estado. O sea que larelacin de alteridad entre titular o sEjeto activo, y sujeto pasivo, se supuso trabada entre hombre y Estado (o poder pblico, o gobernantes). Dado por cierto que la doctrina y la constituciona.lizacin de lo's derechos humanos dieron cima a la relacin contra el absolutismo poltico, es facil comprender que las precauciones de tutela. tanto como la c!aboracin de] plexo de derechos, se opusieran al Estado. en cuanto se procuraba evitar o remediar las agreslones provenientes de l. A medida que el entorno social, las valoraciones colectivas, y la experiencia, fueron mostrando el riesgo de otras violaciones posibles emergentes de hombres y grupos situados fuera del permetro del poder estatal, vino a resultar exigua la afirmacin de los derechos exclusivamente frente al Estado, y se hizo menester imaginar su proyeccin frente -adems- a otro sujeto pasivo que, latamente, podemos abarcar globalmente en el vocablo "IOos particulares", o "los dems horo-

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hres", Y all aparece, entonces, la concepcin que se denomina "amb", valencia" de los derechos: los derechos personales son ambivalentes porque "valen" (o son oponibles) frente a un doble sujeto pasivo: a) el Estado, y b) los particulares (o los otros hombres). Tal extensin duplicada del sujeto pasivo signific, por supuesto, imputar a las dos clases de sujetos pasivos la obligacin propia de quien es tal ante el titular del derecho. Por de pronto, la obligacin de abstencin u omisin de daar al derecho o de impedir su goce y ejercicio; ms dificultades surgieron, y subsisten, cuando la obligacin del sujeto pasivo no es de omisin, o no es solamente de omisin, sino consistente positivamente en dar o hacer algo a favor del titular del derecho. No en todo derecho personal aparece la ambivalencia y la oponibilidad frente a 10's particulares. cuando la prestacin es de dar o de hacer, no obstante lo cual una generalizacin amplia permite fun . . dadamente aseverar que en la actualidad, los derechos del hombre son bifrontes o ambivalentes porque, al menos en cuanto a la obligacin del sujeto pasivo de respetarlos y no lesionarIos, esa misma obliga .. cin grava a dos sujetos pasivos a la vez: al Estado, tal como lo fue primitivamente, y a todos los dems hombres (individualmente o en grupo) . La nocin se tornar sumamente til cuando, ya en el rea del de .. recho constitucional, y de cara a las violaciones a los derechos reco . . nacidos en la Constitucin, haya que sostener que tan inconstitucional es, por transgresin a esa Constitucin que contiene a los derechos, la violacin cuyo autor es el Estado, como aquella cuyo autor es un par .. ticular o un grupo de particulares. Y, en verdad, si los derechos son del hombre, parece que, en general, no puedan ser nicamente derechos frente al Estado, sino frente ato.. dos, erga omnes, incluidos los otros hombres. Cosa distinta es ya, en la diferenciacin entre derechos y garantas, considerar que las garantas, en cuanto seguridades o medidas de pro'" teccin. se dan solamente frente al Estado.

C. La simultnea amplitud de los derechos personalesy de las clases de obligaciones reciprocas

Ya es casi un lugar comn recordar que, histricamente, la doctrina de los derechos del hombre los opuso al Estado en cuanto agresor potencial para prevenir o subsanar las violaciones de que fuera autor. El


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sujeto pasivo nico,........ Estado- tena como obligacin frente al hombre titular de los derechos, una prestacin negativa o de omi'sin: abstenerse de vulnerarlos, de impedir su ejercicio, de ponerles obstculos. Fue bastante, y tal vez suficiente, como progreso, en el curso de la afirmacin de la persona humana dentro del Estado. A su hora y en su tiempo, las valoraciones sociales no podan ir ms all. Pero as Como las circunstancias ya sugeridas condujeron a desdoblar ambivalentemente a los derechos frente al sujeto pasivo. para agregar tambin a los otros hombres y gravados -al igual que al Estado- con la obligacin negativa de no violarlos, las aludidas valoraciones avanzaron

desde ese dbito de abstencin hasta otros positivos de dar o de hacer. No interesa ahora el deslinde detallado acerca de cules derechos significaron, en la relacin de alteridad con el sujeto pasivo, contraponer una obligacin de dar o de hacer; como no interesa saber en qu casos eSa obligacin qued imputada al Estado o a un sujeto pasivo particular o privado. Basta tener presente que en el plexo general de los derechos aparecen prestaciones u obligaciones positivas de dar o de hacer, en conjunto con la abstencin originaria. El constitucionalismo 'Social es ejemplo elocuente de la proyeccin a que nos referimos, pero tal vez ms atractivo sea insinuar el trasfondo axiolgico que respalda a la amplificacin que nos ocupa. En efecto,

la estimativa del siglo que transcurre hizo comprender que la dignidadde la persona humana no queda plenamente satisfecha cuando se le deja expedito al hombre el ejercicio de sus derechos, o sea, cuando meramente se le franquea el derecho de hacer algo (facultas agendi

en terminologia de Garca Mynez) o se le permite no hacer algo (facultas omittendi segn el citado autor). Est muy bien que en esOSsupuestos nadie (ni Estado, ni dems particulares) le impida hacer lo que lcitamente puede hacer, o le demande hacer lo que lcitamente puede omitir. Pero no basta. El hombre concreto, de carne y hueso --talo cual, con nombre y apellido- se instala muchsimas veces en situaciones personales y sociales en que su facultas agendi y su facal...tas omittendi (equiparables a la libertad en sentido negativo, o libertad "de") no le abastecen ciertas necesidades vitales que con su propio esfuerzo y sus propios recursos no logran cobertura mnima (empleo, educacin, vivienda, alimento, atencin sanitaria, etctera). Entonces, se ha hecho menester dar un vigoroso paso adelante, extender el plexo

de derechos, y llegar a valorar que en las situaciones deficitarias antes sealadas hay que procurarle a ese hombre concreto los bienes elementales que le amorticen aquellas necesidades mnimas. Se hace per-

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misible hablar de un derecho "a" cada uno de esos bienes de que est privado, y se tiende a encontrar, en contrapartida obligacional a ese derecho "a", un sujeto pasivo gravado con el deber de dar o de hacer (prestacin): dar o hacer algo para proveer a la cobertura de la necesidad y a la consecucin del bien correlativo. Estamos ya, en itinerario progresivo de valoracin, y por la ineludible relacin entre el derecho . a" del pretensor y el recproco dbito del sujeto pasivo obligado. ante una nueva categora de derechos personales, en lo que guarda cierta correspondencia COn la libertad "para" (y no con la libertad . de"). Garca Mynez habla de facultas exigendi, y de alguna manera esta expresin se hace aplicable a este rubro de derechos: facultad de exigir algo, de demandar una obligacin positiva de dar o hacer, y no ya nicamente exigencia de abstencin para no daar un derecho. Aqu el derecho reclama que a SU titular, alguien (sujeto pasivo obligado, que podr ser el Estado o uno o ms particulares, segn los casos) le proporcione algo, dndole o haciendo algo (prestacin) a su favor. Ya no es el puro deber de respeto al derecho ajeno, omitiendo conductas lesivas, sino el deber positivo de cumplir una conducta consistente en dar o hacer. Ya no es la simple exigencia de que se remueva el obstculo puesto al ejercicio del derecho, sino la de que el sujeto pasivo facilite ese mismo goce y ejercicio: que se otorgue una vivienda, una prestacin de salud, un servicio educativo, un salario adecuado, etctera. Para satisfacer estos derechos es menester recurrir a los sujetos pasivos para que cumplan una obligacin de dar o de hacer (no Vi de 1 [>2

SECCiN

I!9799

EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS1. La bsqueda de una fundamentacin filosfica Panorama de la diversidad de fundamentaciones

2. El derecho natural y el derecho positivo A. Los derechos humanos se reconocen o se constituyen?B. Los derechos humanos se tienen o se deben tener? C. El fenmeno de la simultaneidad cronolgica entre el

107 114116

3. 4.5.

6. 7. 8.

derecho natural y el derecho positivo D. La juridicidad del deber ser ideal La positividad como eficacia . La validez de los derechos humanos El problema del derecho positivo, injusto en relacin con los derechos humanos . La recepcin o positivizacin de los derechos humanos Otra vez la historicidad de los derechos humanos El sistema de valores El objetivismo .

118 119 121 123 126127

129 133 135

SECCIN

II

EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS1.LA BSQUEDA DE UNA FU:KDAMENTACIN FILOSFICA

Nos queda la impresin de que la casi totalidad de lo que hasta aqu hemos desarrollado converge a la bsqueda afanosa de un funda"" mento filosfico satisfactorio para los derechos humanos.":; Sin em'"' hargo, la recurrencia a la cita de Bobbio ~Ij induce a dudar del xito de ese empeo. Bobbio dice que no puede haber un fundamento absoluto de derechos que son histricamente relativos. 57 El problema que se nos presenta --aade,......... no es filosfico, sino jurdico, y en sentido ms amplio, poltico. Para Bobbio, no se trata tanto de saber cules y cuntos son los derechos humanos, ni cul es su naturaleza y fundamento, o si son derechos naturales o histricos, absolutos o relativos, sino cul es el modo ms seguro para garantizarlos, y para impedir que. a pesar de las declaraciones solemnes, sean violados continuamente.G-S Hay en esto mucho de verdad, pero no toda la verdad. Nosotros tambin apuntamos a la defensa de los derechos y a su arraigo en la vigencia sociolgica del mundo jurdico. sin por eso despreciar en el discurso filsofico un fundamento que d razn de esa misma defensa. Por qu queremos que en el derecho positivo "haya" derechos del hombre? Seguramente, porque: los valoramos como importantes, y si as 10 creemos, ha de haber un sustento que los arraigue y les confie-ra dicha trascendencia. No rie, entonces, con la imperiosa urgenciao ;;~ Ver Perelman. "Peut-on fonder les droits de l'homme?", en Dro:1. mortlle et philosophie. Pars, 2a edo. 1976: Cotta, So. "Le probleme du fo"dame-ot des droits de l' homme", en Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofa del Den> ello y Filosofa Social (I.V.R.). Mxic.o, UNAM, 1982, vol. VI. 56 La recia duda de Bobbio acerca de la posible fundamentacin de los derechos humanos puede verse en su trabajo "L'llusion du fondement absolu", en el volumen Le fondcment des droits de l'homme. Firenze. 1Q66, p. 4:. ',7 Ibidem, p. 5. ,-." Bobbio, N., "Presente y porvenir de los derechos humanos", Anuario de Derechos Humanos, nmo 1, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense, Madrid. 1982, po 9.

97

98

ASPECTOS FILOSFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

de darles efectividad y vigencia. esta bsqueda de fundamentacin. La lucha por los derechos humanos hace inevitable la cuestin de SU fun~ da mento, diremos con Nicols M. Lpez Calera. 5!'J Lo que tal vez deba lograrse, para pacificar la inquietante discusin filosfica, sea una conciliacin emprica: que desde una u otra postura, con uno u otro fundamento, se coincida en que el hombre es sujeto de esos derechos (se podra decir que el hombre es su fundamento?) y que el rgimen poltico debe darles vigencia sociolgica en un Estado democrtico. Aqu se centrara el acuerdo de base, sin que fuera necesario arribar a l desde un mismo y comn fundamento filosfico tan difcil de convocar unanimidades. Podramos hacer un desdoblamiento: 00 a) por un lado. lo que desde hace tiempo hemos llamado la ideologa "especulativa", o sea, la razn del porqu debe haber derechos humanos; y aqu la bsqueda de esa razn complica un razonamiento o discurso racional que tiene que acu~ dir a la filosofa; en este plano. la pluralidad de fundamentaciones filosficas puede crecer mucho. aunque los "modelos" filosficos admitan reagruparse en pocas categoras lineales; b) pero cuando cada una de esas lineales grupales asume su propia filosofa de fundamentacin de los derechos, es viable .-y la experiencia (sobre todo internacional) lo demuestra . . . . . que, cualquiera sea la ideologa especulativa. se coincida en una ideologa "prctica" o emprica que, dentro de un Estado democrtico, sirva de fundamento poltico-constitucional a la vigencia de los derechos humanos; a esta ideologa prctica se puede llegar desde caminos diferentes, es decir, desde fundamentos dismiles de razonamiento filosfico, y no porque stos falten o sean inaccesibles a la cognoscibilidad racional, sino porque su diversidad no empece a que los hombres aporten su consenso para que, cada cual segn su razn y su porqu, y todos en comn, hagan realidad la vigencia de los derechos humanos y compartan en torno de ellos una misma ideologa prctica. Tal fenmeno fue muy bien destacado por Jacques Maritain,61 y no debe malinterpretarse como una apostasa filosfica.Introduccin al estudio del derecho, Granada, 19&1, p. 152. Seguimos. en lo que resume el texto, nuestro esquema ya expuesto en el libro La re--creacin del liberalismo... , cit., p. 72. Gl "No sera fcil -escriba Maritain en 1947-- pero s sera factible. el dar con una fonnulacin comun de esas conclusiones prcticas. dicho de otro modo. de los distintos derechos reconocidos al ser humano en su existencia personal y en su existencia social. En cambio. sera completamente ocioso el buscar a esas conclusiones prcticas ya esOS derechos una justificacin racional comn" ("Acerca!i!'J

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EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

99

Panorama de la diversidad de fundamentacionesTrataremos de efectuar reducciones para lograr agrupamientos. En esa tarea, nos parece que una primera fundamentacin es propuesta por todas las tendencias filosficas que acuerdan reconocer que hay una naturaleza humana,(;2 y que el hombre es hombre porque tiene esa naturaleza o es'encia. Es cierto que el vocablo naturaleza es ambiguo, y multiplica acepciones filosficas.o 3 De todos modos, pueden resumirse en la nocin propuesta por Del Vecchio, cuando alude a la idea de que el ser humano tiene: "por su naturaleza" ciertos derechos valederos. 64 A tales derechos podr llamrseles naturales, o personales, o fundamentales, o individuales, o humanos, etctera; y podr asimismo predicrselos como puramente morales, o como juridicos; o decirse que "deben ser" positivizados para alcanzar la juridicidad propia de la entidad" derechos"; o que son valores (y aqu. a su vez, que slo son valores ticos, o que a la vez son jurdicos) etctera. Pero con una u otra postura, la base de arraigo est dada por la naturaleza humana. G5 Como se advierte, no todas estas lneas filosficas toleran subsumirse en el modelo iusnaturaJista, al menos en el clsico (con sus entronquest

de la filosofa de los derechos del hombre", en la obra colectiva Los derechos del hombre. Estudios y coment'aros en torno a la nueva dec!,'1racin universal, M::tdco-Buenos Aires, 1949, p. 69), r..:l Sobre la naturaleza huma.na puede repasarse la explicacin de Renard en su Introduccin filosficil al estudio del derecho, Buenos Aires, 1947, t, lIt pp. 158 Y ss. 133 Toda apelacin a "10 que es conforme a la naturaleza" y toda integracin de lo que le es contrario, va precedida de una decisin axiolgica primaria no susceptible de prueba, dice Welzel (Derecho natllral y justicia material. Introdllcci,im l la filosofa del derecho, Madrid, 1971, pp. 11 Y 254). Sobre el concepto de naturaleza puede verse, entre mltiple bibliografa: Graneris, Giuscppe, Contribucin tomista a la filosofa del derecho, Buenos Aires, 1973, pp. 81-89; Kalinowski, Georges, "Sobre la mutabilidad del concepto de naturaleza y la inmutabilidad de la ley natural", en la obra colectiva Los derechos humanos, Mendoza, Argentina. 1985, pp. 97 Y ss. Nos hemos ocupado del tema en el libro Los derechos del hombre. -cit., pp. 36 Y ss.; tambin en Valor justicia y derecho natural, cit., pp. 96, 120 y ss .. 144, etctera). G4 Persona, Estado y derecho, Madrid, 1957, p. 349. "La naturaleza del hombre pllede indicar las tendencias cuyo desarrollo es necesario favorecer en l. La natural('za de las cosas, principalmente de las situaciones sociales en las que se encuentra el hombre, da tambin indicaciones sobre lo que conviene hacer para que la vida social se desarrolle y sea conveniente para los que participan en ella" (j3atiffol, Henri. Filosofa del derecho, Buenos Aires, 2:. ed., 1972, p. 71). -65 Sobre "La naturaleza humana como fundamento del derecho" ver ~con ese titulo.--: Del Vecchio, Giorgio, Fifoso!ia del derecho, 8i). ed., Barcelona. 1964. pp. 509 Y ss.

100


y diversificaciones en el estoicismo, el cristianismo, la escolstica me-

dieval, la neoescolstica espaola, el iusnaturalismo racionalista, etctera) . Las ramificaciones proliferan, y es Gs como la fundamentacin de los derechos en la naturaleza humana puede aislarse y ensimismarse en esa misma naturaleza como esencia propia de la especie humana, o in~ sertarse en una ontologa que reconozca lo que Derisi ha titulado los fundamentos metafsicos del orden moral,6,n

Lucas Verd, Pablo, "Derechos individuales, en Nueva Enciclopedia luri-

(Uca, t. VII, Barcelona, 1955.

INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS

167

declaraciones tpicas son individuales en cuanto tratan de determiEar exenciones o libertades cuyo beneficiario es el individuo. 1s1 Hay corres~ pondencia con la libertad~autonoma de Burdeau, que mancomuna la titularidad individual con el objeto y contenido de los derechos. Volveremos al tema al cotejar la denominacin de derechos individuales can la de derechos naturales. "Derechos subjetivos" sigue remitindonos a la titularizacin en un sujeto que da razn del adjetivo "subjetivos": son de l. del sujeto titular o activo, del hombre y, por ende, tambin individuales; pero se resiste la locucin P9r quienes aleg an que es oriunda del derecho privado, y que su traspolacin al derecho constitucional arrastra resa~ bias de cuna que no se compadecen con la doctrina iuspublicstica de los derechos humanos, En tanto lo de subjetivos siga recordndonos que hay un sujeto al que personalizadamente pertenecen los derechos (aunque acaso ese sujeto no sea slo -el hombre individual o perSDna fsica, sino adems y tambin los sujetos plurales ....... asociaciolles, per~ sanas jurdicas o morales, etctera) no formulamos oposicin, ni tene-mas inconveniente en que la denominacin iusprivatista sea heredada por -el derecho constitucional, porgue tiene lustre filosfico importante; pero en nuestra rea reclama las adaptaciones que la ciencia del de~ recho constitucional le impone, "Derechos pblicos subjetivos" H:; ya hunde su raz en la normatividad (diramos positiva para que se 'en~ tienda bien (con que el constitucionalismo plasm en sus textos a los derechos, cuando los reput insertos en el campo del derecho pblico y en la relacin jurdica de "hombre~Estado". Quienes identifican poP sitividad con normatividad escrita, nos dicen que derechos pblicos subjetivos son derechos del hombre positivizados en la normativa cons-titucional moderna. 183 "Derechos fundamentales" IS4 es una exp~esin ms reciente, con la que muchos de los autores que profesan su creen cia en una filosofa personalista de los derechos humanos de estilo actual hacen mencin a este ideal de los derechos humanos una vezp

Manual de derecho poltico. Madrid, 1939, p, 327. Cassetta, E., PDiritti pubblici subbiettivi", en Enciclopedia de! Diritto, vol. 111; Romano S., "La teoria ei diritti pubblici subbiettivi", en Primo trattato com~ plcfo di diriffo amminisf,ativo italiano a cura del PraL V, E. Orlando, Miln, 1900. 183 Segn De Castro Cid, los derechos pblicos subjetivos son los derechos del hombre~ciudadano que se inscr:ben en el sistema de relaciones jurdicas entre el Estado y los sujetos jurdicos particulares, con reconocimiento del ordenamiento jurdico estatal (El reconocimiento de los derechos humanos, cit., p. 24), 1M Baratta A., "Diritti fondamentali", en el voL a cargo de A, Negri, Scienze politiche, 1, (Stato e poTitica), Miln, 1970.1811!l2

168


que stos tambin han ingresado (como los derechos pblicos subjetivos) al orbe de la positividad. En otras partes damos la versin interesante de Prez Luo. La diferencia entre los derechos pblicos subjetivos y los derechos fundamentales ........ pese a mentarse con las dos locuciones a derechos asumidos positivamente en el derecho pblico--radica en que los primeros tienen, en su acepcin histrica, un plexo ms reducido. como que coinciden con los clsicos derechos civiles. o individuales de la primera generacin, mientras los derechos fundamentales dan respuesta positiva a un catlogo ms abultado y a una ideologa ms reciente, que es la de los derechos humanos con su incorporacin de los de la generacin segunda y. ahora. hasta de la tercera: por ende, de los sociales, econmicos y culturales. "Derechos naturales" 18::; nos retrocede histricamente, pero nos mantiene actualizados filosficamente, porque todava ahora la expresin sirve, en una respetable corriente filosfica, para aludir al fundamento supra positivo de los derechos del hombre, que no dejan de ser naturales cuando el derecho positivo les brinda recepcin y acogida, y que tampoco dejan de persistir en su deber ser ideal cuando el derecho positivo los ignora, los desconoce, o los viola. Se afirma, sin embargo. que los derechos naturales no son estrictamente derechos individuales, aunque respondan a la individualidad perfecta del hombre, porque los derechos naturales son a la vez individuales y sociales. 18G La objecin puede ser filosficamente correcta cuando se comprende a los derechos del hombre (tanto en su filosofa cuanto en su normacin y en su positivizacin) Como derechos del hombre en sociedad, en relacin de alteridad, y an ms. en solidaridad social, pero pierde en"" jundia porque esta socialidad del derecho y de los derechos no cancela su subjetivizacin titularizada en el hombre. Ms all de esto, tambin se recuerda que derechos naturales y derechos humanos no se implican necesariamente,181 10 que da pie para preguntarse si hay en la dualidad de nombres un problema semntico, o algo ms. 188 Lo de "derechos innatos" tiene, como lo de derechos naturales, un doble origen; por un lado, el linaje filosfico iusnaturalista en cualesquiera de sus versiones. y por el otro, el linaje histrico en cuanto la 18:> Ver Atienza, M., "Derechos naturales o derechos humanos: un problema semntico", en Poltica y derechos humanos. Valencia, 1976. 8R Luo Pea, Derecho naturat Barcelona, 1947, pp. 339 Y ss. 181 Ver: Pelloux, R, en "Ren Cassin amicorum disdpulorumque liber", Pa~s, Metlux!ologie des droits de l'homme. vol. IV, 1972, pp. 9 y S:-. 188 Ver la cita de nota 185.

INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS

169

inherencia a la naturaleza humana, sirvi de idea~fuerza para sostener

que el derecho positivo del Estado no conceda los derechos, sino que reconoca los que provenan de una instancia ajena a l, superior a el, in cancelable e inviolable, Es verdad que en su ascendencia, lo deinnatos pudo en algunas doctrinas remontar idealmente a unos dere~

eh os de raz presocial y de carcter abstracto, hasta tanto se dieraSu trmino auspicios o con el reconocimiento estrictamente jurdico por el Estado que los declara y garantiza; 189 de registrarse tal acepc:n. la

rplica filosfica que personalmente le haramos volvera a centrarnos en la nocin de que cronolgicamente no hay derecho ........ ni objetivo ni subjetivo ........ antes de la sociedad, ni al margen de eUa, porque el fundamento del derecho, por ms metafsico que sea, presupone su Simultaneidad con la sociedad y con el Estado."" "Libertades pblicas" es denominacin predominantemente francesa,Hl1 anudada a la de derechos individuales, derechos pblicos subjetivos, derechos y libertades civiles de la primera generacin, etctera.

Por un lado, las libertades pblicas son positivas, o sea, recogidas enel orden constitucional normativo; por el otro, dejan fuera a los actua-

les derechos sociales. Como lo seala Jean Morange, las libertades pblicas presuponen que el Estado reconoce al hombre el derecho deejercer, al abrigo de toda presin exterior, cierto nmero de actividades determinadas; son pblicas porque corresponde a los rganos del E.c:tado realizar las condiciones que permitan aquel ejercicio. Hl21M!

Ver: De Cclstro Cid. B., El reC01:l~,-':miento de los derechos huma.nos,

CIt.,

p. 19.1un No tiene sentido, para nosotros, decir que el hombre tiene derechos (naturales o innatos) "antes" de vivir en sociedad, o fuera de sta, porque "antes" d() La libertad que estamos analizando en la situacin poltica del hom ... bre en el Estado se nos imagina como una libertad en circulacin por todos los estratos y grupos de la sociedad, y no -como antes lo decamos- sectorializada o insularizada en compartimentos sociales que implican segregaciones y marginaciones injustas. Debe existir smosis y permeabilidad para aquell" circulacin de la libertad, que bonifique la vida comunitaria y la vida personal. Y ello presupone que en esa misma circulacin de la libertad todos los hombres puedan parti. . cipar. Otra vez el concepto de "parte", "ser parte", "tomar parte" fluye en nuestra idea: todos deben tener posibilidad y contar con disponibilidad para participar de la libertad circulatoria en la sociedad en que viven. Si no es as, la libertad no circula por toda la sociedad. sino slo por algunas parcialidades de ella, en tanto otras quedan en los suburbios de la libertad enquistada a modo de verdadero privilegio. Y entonces, ya la libertad no es derecho, y por no serlo. distorsiona gravemente el plexo de los derechos humanos en SU vigencia sociolgica. Esa disfuncionalidad demanda correccin, y esa correccin es una exigencia del liberalismo, porque el liberalismo consiste en un rgimen de efectiva libertad (libertad "de" y libertad "para" en dimensin sociolgica). Esta es nuestra concepcin de la libertad en visin de filosofa poltica y, por ende, de filosofa de los derechos humanos,''''

4.

LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD EN RELACiN RECPROCA

Cuando partimos de la idea de libertad -y trasplantamos esa libertad tal como la ofrece la filosofa, poltica al mundo del derecho::20 Sobre "La liberacin", ver nuestro libro La re-creacIn del libet8Usmo. cit., pp. 51 Y ss. ::21 No porque la afirmacin venga anudada en el profesor Vintu a una concepcin socialista de los derechos, hemos de escatimar o desmerecer la cita de este prrafo suyo: ". "En cuanto a la libertad, no es analizada como una nocin abstracta, que refleja un hipottico estado de naturaleza anterior al estado, realizable por s mismo, can independencia de las condiciones sociales de la existencia del hombre. Se enfoca como un elemento que define las relaciones del hombre con la sociedad, es pues considerada en un sentido socio-histrico, es decir, como un aspecto de las relaciones sociales entre el individuo y la sociedad cuya realizacin exige la intervencin del Estado en tanto intermediario entre el hombre y la libertad ... " ("Le regime des droits et liberts fondamentaux de l'homme et les inst tutions nationales por Ieur protection dans les pays socialistes", cit. por Peces-Barba en Derechos fundamentales. cit., pp. 45 Y 46).

DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFA POLTICA

193

estamos en aptitud de entender que la igualdad deriva de la libertad. Es as porque si todos los hombres se sitan en el Estado con un mismo status de libertad personal. todos tienen y comparten el mismo status, o sea, todos son iguales. No hay unos superiores ni inferiores a otros, porque todos estn emplazados igualitariamente en un idn . . tico status de libertad. No se piense que esto es igualitarismo,2Z2 ni nivelacin hacia abajo o hacia la mediocridad. Es igualdad en el genuino sentido de que hay un nivel humano del que ningn hombre debe descender, porque si el descenso se produce por debajo de ese nivel, el que desciende ya no es igual a los que alean zan o sobrepasan el nivel; y no lo es porque su status de libertad tambin se ha desnivelado. Hace mucho que venimos bregando por la relacin coordinada de la libertad y de la igualdad. y por su recepcin reflejada en el derecho constitucional, pero no en la letra de sus normas sino en la realidad eficaz de su vigencia sociolgica. Las desigualdades admisibles sern nicamente las que respondan a un criterio de racionalidad suficiente; las que no cumplan ese test, habrn de descalificarse, valorativamente, y polticamente. Y hemos hallado nuevas citas a las que prestar compaa para avalar nuestras ideas. A la tantas veces usada de Leslie Lipson cuando razona hasta llegar a la integracin conjunta de libertad e igualdad dentro de la democracia,'2:23 se suma la que encontramos en Dahrendorf cuando remite a Heimann; para Heimann la libertad y la igualdad son las dos mitades de la democracia,:224 y hay que saber dar a cada una su dimensin, porque es Heimann quien recuerda que el liberalismo individualista destruy la igualdad al desarrollar la libertad. pero el marxismo o comunismo perdi la libertad al conseguir la igualdad por la fuerza. 225 En sentido semejante. Harold J. Laski dice que libertad es ausencia de'222 Para el tema de la igualdad puede verse: Bobbio. Norberto, "Eguaglianza ed egualitarismo", Rivista lnternationale di Filosofia de! Diritto, tercer fascculo.

1976. Miln.'223 Ver su articulo "La filosofa de la democracia" en Revista Facetas, 1986. nm. 2. '~.24 Dahrendorf. Ralf. Sociedad y libertad. Madrid, 1971. p. 317. 225 Bobbio recuerda que el rgimen sovitico representa la tentativa maxrma de hacer efectivos los derechos sociales., y al mismo tiempo la mayor negacin de las libertades tradicionales (cit. por Prez Luo, Derechos humanos. Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 336). Dice Isaiah Berlin que "en su cejo por crear concli ciones econmicas y sociales, que son las nicas en las que libertad tiene un autn tico valor. los hombres tienden a olvidar la libertad misma ("Introduccin" a Libertad y necesidad en la historia, Madrid. 1974, p. 51).w w

194


coaccin, e igualdad es falta de prerrogativas especiales; estos privilegios especiales suponen coaccin para los que no consiguen disfru-tarlos, lo que prueba que la igualdad es una parte de la libertad, y que libertad y desigualdad son incompatibles,'" Darhendorf, de quien extrajimos la cita de Heimann, echa mano tambin del concepto nega-tivo y del concepto positivo de libertad (libertad "de" y libertad "para"), y al ltimo lo hace paralelo de la libertad que denomina asertiva, de la que dice que slo existe si se aprovecha la oportunidad de autorrealizacin del hombre, adquiriendo forma en la conducta efectiva de los hombres; 2:':7 y no vacila en ratificar que la igualdad de status civil no basta,228 lo que confiere razn a Heimann en su frmula de "igual libertad"; '" pero, eso s, la libertad igual -hay que repetirlo COn Darhendorf- es sobre todo libertad,Z30 porque segn comenta Popper, si se pierde la libertad. no habr siquiera igualdad entre los no libres. Es muy buena la reflexin de Prez Luo: "La libertad sin igualdad desemboca en el elitismo y se traduce en libertad de unos pocos y no libertad de muchos"; se trata de la libertad -irnicamente denunciada por Anatole France- de los pobres y de los ricos para mendigar, dormir bajo los puentes. o albergarse en el Hotel Ritz . . . :ll. Alguna vez tambin se dijo en Argentina que esa libertad sirve a los pobres para tener hambre y a los ricos para tener codicia. 2 :l 2 La exposicin filosfica no se completa si despus de mostrar la simbiosis de libertad e igualdad en una igual libertad para todos los hombres, no se proporciona la solucin. Y la solucin es esta: un Estado activo, gestor y promotor del bien comn, de la libertad, y de los derechos humanos, debe hacer fluida la libertad en circulacin social (la libertad" de" y la libertad "para") mediante polticas generosas de bienestar, y mediante una operativa global sobre todos los condicionamientos sociopolticos, econmicos, culturales y polticos. para hacerlos propicios tanto como neutralizar y superar los malignos. en todos los flancos del sistema poltico al cual los subsistemas ingresan aportes de toda ndole. El norte orientador de esa empresa 'SeGrammar al politics, 6\\ ed., Londres, 1934, pp. 147 Y ss. Sociedad y Uberlad, cit., pp. 323~24 Y ss. 2~8 Ibidem, p. 354. 229 Cit. por Darhendorf. op. cif" p. 356. 230 Ibidem, p. 357. 2:n Derechos humanos, Estado de dere;:ho y Constitucin, cit., pp. 155-156. 232 Nos viene a la memcria la idea de Kant: ha de haber reglas segn las cuales el ejercicio de la libertad de uno pueda subsistir y coexistir con la libertad de los dems conforme a una ley universal.:':26

'221


195

sintetiza en el objetivo de lograr una distribucin razonablemente igua,... litaria de la libertad, o una libertad igualitariamente distribuida de modo razonable. 2 :J3 Es posible que para lograrlo el Estado deba limitar o recortar el ejercicio de ciertos derechos y libertades en algunos, para acrecer Con el resultado la capacidad disminuida que otros tienen en el acceso al goce efectivo de los suyos. Yeso no nos amedrenta.:!:l4 Pero si sta puede ser la frmula que acogemos en el rea de los principios de filosofa poltica, el modo y los medios de darle cumplimiento ya se sita en otro mbito: ha de ser el derecho constitucional en cada Estado el que trace los marcos razonables de esas limitaciones y de esos recortes para dar por vlidas las polticas y las normas sobre la distri,... hucin razonablemente igualitaria de la libertad.

5.

LA POLTICA DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONMICOS, Y LAS TRES GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

No es la primera vez, ni ser la ltima en este trabajo, que toquemos el punto del epgrafe. Aqu y ahora lo hacemos por la conexidad:!::{:- "La justicia social, Como valor, presenta dos niveles que deben reconocerse para poder plasmar el ideal de la igualdad: un primer nivel, en el cual el ser humano, por el solo hecho de serlo, requiere de la igualdad de las condiciones para su desarrollo y satisfaccin de neceSidades; y un segundo nivel. que depende del reconocimiento de las desigualdades humanas en el aporte social, segn el cual el individuo debe ser tratado desigualmente, de acuerdo con algn criterio socialmente- aceptado. En ambos niveles, los criterios que la sociedad histricamente ha identificado para alcanzar la igualdad son los siguientes: a cada cual lo mismo, segun sus necesidades, segun sus mritos, segn sus obras, segn sus pertenencias. segn su rango, segn la ley' (Vzquez G .. Enrique, Hacia una nueva concepcin de los derechos humanos", en Revista I.l.D.H. ____ Ins.tituto Interamericano de Derechos Humanos,- enero~junio 1987, 5, San Jos. Costa Rica, p. 67). Es menester d1stinguir entre bienes primarios, y otros bienes de ndole "posicional"; los primeros deben ser accesibles a todos los hombres porque resultan de primera necesidad, y todos han de estar en condiciones de compartir y participar su disfrute mediante una distribucin razonablemente equitativa e igualitaria; los segundos se caracterizan por repartirse en forma desigual. y si se repartieran igualitariamente perderan su calidad de bienes o ventajas personales (por ejemplo, poder viajar a Europa, o poseer una mansin lujosa, o una pintura de Picasso, o ser presidente de la repblica, etctera). La justicia no sufre ofensa por el hecho de que estos bienes de la segunda clase sean posibilidades accesibles slo para algunos pocos, o para uno solo a la vez. (Ver. sobre esto, y las ideas anlogas de Dahrendorf y Fred Hirsh: Prez LUllO. Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 150). Alguna idea interesante sobre justicia social, posibilidades de la vida, y oportunidades, puede verse en el libro de Julin Marias, La justicia social y otras justicias, Madrid. 1979, pp. 21-22. ~::'l En contra: Grandona, Mariano P., La reglamentacin de los derechos constitllcioT1..1ics, Buenos Aires, 1986.

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Con nuestras reflexiones antecedentes, porque es indudable que la ex"" pansin de los derechos que queda aludida con los sociales y econmicos, y con la triple generacin de derechos responde a la misma intencin y a la misma filosofa poltica que nos sirve de apoyo. Acle,.. ms, ha quedado dicho que el movimiento de internacionalizacin de los derechos humanos sigue idntica lnea, y para saberlo no hay ms que releer la serie de declaraciones, tratados. pactos y convenciones que se refieren al tema. Si la primera generacin de derechos fue -y sigue siendo, porque Con avaricia debemos esforzarnos en retenerla- la de los clsicos derechos civiles que, de algn modo, expresan a la libertad negativa o livencionalmente apodados sociales y econmicos, que no deja~- de ser del hombre, aunque en su titularidad y en su ejercicio se mezclen en,.. tidades colectivas o asociaciones. Esta segunda generacin de derechos.

bertad "de",'" la segunda es, en nuestro siglo, la de los derechos con-

ms difciles que los civiles para adquirir vigencia sociolgica, porquenormalmente requieren prestaciones positivas (de dar o de hacer) por

parte de los sujetos pasivos, se inspira en el concepto de libertad positiva o libertad "para", conjuga la igualdad con la libertad, busca satisfacer necesidades humanas cuyo logro no est siempre al alcance de los recursos individuales de todos, pretende polticas de bienestar, asig,.. na funcionalidad social a los derechos, acenta a veces sus limitacio,.. nes, deja de lado la originaria versin individualista del liberalismo, presta atencin a la solidaridad sOcial,236 propende al desarrollo 2~7 (no slo material y econmico, sino tambin social, cultural, poltico,

etctera), toma como horizonte al Estado social de derecho o de democracia social y, en sntesis, acoge la idea de que la dignidad de la persona humana requiere condiciones de vida sociopoltica y personal::;;5 La triloga clsica de la libertad en los derechos de la primera generacin estara compuesta .....-segn Loewenstein.....- por las libertades de la person;). o libertades civiles en sentido propio, por las libertades de autodeterminacin econmica, y por las libertades polticas fundamentales (Teora de la Constitucin, cit., p. 391). 236 Karel Vasak, al desglosar los derechos civiles y polticos, y los sociales, econmicos, y culturales, enfoca los nuevos derechos de la tercera generacin (por ejemplo, a un medio ambiente adecuado, a la paz, etcetera) y los considera derechos de solidaridad porque derivan de una cierta concepcin de la vida en comunidad y slo son realizables por la mancomunidad del esfuerzo de todos 10s que participan en ella ("Le droit international des droits de l'homme", en Revue des Droits de l'Homme, vol. I, Pars, 1972, p. 15).23'7

Ver: Gros Espiell, Hctor, "El derecho al desarrollo como un derecho de la

persona humana" en su libro Estudios sobre derechos humanos, cit., p. 167.


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a las que un Estado -ya no abstencionista_ debe propender, ayudar,

y estimular con eficacia dentro de la legitimidad democrtica. 238A su tiempo aadiremos algn otro comentario ms propio del rubro perteneciente al constitucionalismo social. La tercera generacin de derechos, sin extraviar la nocin de subjetividad de los derechos del hombre, la rodea ms intensamente de un contorno supraindividual o colectivo, porque lo que en ese conjunto de derechos se formula como tales muestra el carcter compartido y concurrente de una pluralidad de sujetos en cada derecho de que se trata. No es --por ejemplo- como en el derecho a la vida, en el que por ms que digamos que cada hombre es titular de l y que todos los hombres lo son de un mismo derecho, ste aparece ntidamente perfilado como propiamente "suyo" de cada quien; en mi derecho a la vida no hay concurrencia de otro titular -que separadamente tiene el suyo-o En cambio, si tomamos al azar un derecho que se suele ahora colocar en la tercera generacin, como es el derecho a la preservacin del medio ambiente, hay que decir que todos los hombres que viven en Un mismo mbitO' (ciudad, regin, etctera) tienen sub,.. jetivamente ese derecho, perO' como el bien a proteger es comn, el derecho personal de cada uno y el de todos forma una titularidad que. aun cuando sigue siendo subjetiva de cada sujeto, uno por uno, es a la vez compartida por esa pluralidad en la sumatoria de Un inters comn, (Si en vez de darle categora de derecho al que nos est ocupando, le atribui1l\os la ms dbil del inters difuso o colectivo, la explicacin puede ser equivalente; la titularidad no cambia; solo que en vez de ser titularidad de un derecho 10 es de un inters difuso) .239 Las tres generaciones de derechos representan otros tantos tramos sucesivamente recorridos durante el curso histrico de los derechos humanos y de las valoraciones y representaciones colectivos, que han ido permitiendo formularlos como debidos a la persona humana; no todos han ingresado a la positividad, si por sta seguimos entendiendo la vigencia sociolgica; el orden normativo los tiene normalmente declarados ..........,tanto en sede interna, Como en sede internacional---, pero:!:,:, Sobre el derecho al desarrolla, y su nexo con la funcin estatal de planear el desarrollo econmico y social y con la responsabilidad estatal de rectora eco~ nmica (y su enfoque en el derecho mexicano) ver: Osornio Corres, Francisco Javer, "La planeacn y el derecho al desarrollo", Sobretiros de Boletn Mexcano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XX, nm. 58, enero-abril 1987, Insti~ tuto de Investigacones Jurdicas, UNAM. 2:19 De los intereses difusos nos ocupamos en nuestro libro L1S obligaciones en el derecho consttllcional, cit., p. 89.

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falta an un trecho, a veces bastante largo, para que se hagan efec ... tivos y exigibles. De todos modos, la tendencia va en ascenso a buen ritmo promisorio. Como en todo. las obras de cultura humana ........ y dar vigencia sociolgica 10 es, porque es realizar valores con signo positivo en orden a los derechos- exigen tiempo y esfuerzo, esclarecimiento cientfico y difusin para provocar el consenso que permita luego la recepcin en la positividad. Lo que desde el ngulo de la filosofa poltica nos queda como conclusin es que la situacin politica del hombre en el Estado ha ido ampliando la imagen y la pretensin de cmo se ambiciona que sea, y en ese punto no hay duda que el sistema de valores que presta apoyo social. cultural e histrico a los derechos humanos, registra un notable crecimiento y una dimensin muchsimo ms amplia que a la poca de la primera generacin de derechos.

Los invereses difusos '"Este rubro ser muy escueto. porque no se trata de hacer amplia doctrina en torno suyo, pero la mencin que hubo del mismo en prrafos anteriores incita a Un comentario. Son varios los administrativistas que, en el plano doctrinario, se resisten a acoger la categora de los intereses difusos, porque afirman que el derecho administrativo slo tiene incorporada la triloga clsica de .. derecho subjetivo ... inters legtimo-inters simple". Y cuando el orden normafivo no ampla esa triloga, o sin ampliarla, tampoco incor ... para fuera de ella este nuevo tipo de inters ....... difuso ....... , tales administrativistas niegan su existencia y su proteccin. Al contrario, los procesalistas han avanzado mucho en la tutela de los intereses difusos, y en el derecho constitucional nos estamos ingeniando con esfuerzo para darles cabida.~H a los efectos de abrir vas de tutela, ms bien preventivas que reparadoras, dada la ndole de los bienes comprometidos en los intereses difusos. Dijimos que algunos de stos han alcanzado, aunque precariamente, el rango de derechos de la tercera generacin, no faltando doctrina que, en constituciones (como la argentina) que contienen una norma sobre derechos impIciVer cita de la nota 239. Nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. cit., t. 1, p. 224, y nuestro libro La interpretacin y el control constitucionales en fa jurisdiccin constitucional, Buenos Aires. 1988, p. 267: "La entrada de los intereses difusos a la jurisdiccin constitucional".~,1O

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tos o no enumerados, admite posible dar cabida entre stos a esas derechos de la tercera generacin, tambin si en vez de reputrselos derechos se los consigna como intereses difusos, Tales intereses versan sobre cuestiones que afectan bienes esenciales de la vida, 110 slo de la individual, sino de la que comparte una pIura ... lidad de personas en determinado lugar o espacio ambiental. El equi ... libro ecolgico,'" el ambiente no contaminado, la flora, la fauna, el paisaje, los monumentos histricos, etctera, dan origen a un inters difuso, colectivo, supraindividual; hay inters en que no se perturbe el equilibrio ecolgico, en que no se contamine la atmsfera o el agua, en que no haya des forestaciones que alteren el clima y la atmsfera, que no se extingan ciertas especies animales, que se conserve el patri ... monio artstico o el paisaje, etctera. Tal inters es comn, colectivo, y compartido por un grupo indeterminado de personas; por eso, el adje ... tivo difuso procura describir ese carcter algo esfumado de la titulari ... dad del inters. y del inters mismo. A quines y a cuntos alcanzan? Hasta dnde, hasta qu lmite material? Porque la contaminacin del aire en una ciudad tal vez no vaya ms all de su permetro, o la de un curso de agua ms all de los alrededores del mismo y del grupo humano que de l se sirve; pero la tala de rboles en una selva puede desoxigenar el aire en dimensiones no cuantificables u originar trastor... nos atmosfricos aun a gran distancia; y el patrimonio histrico a lo mejor no se circunscribe a favor de los lugareos porque puede ser universalmente valioso, y visitado por gentes y turistas de otras partes (pinsese no ms en monumentos y ruinas de la civilizacin precolom ... bina en Amrica, de las obras artsticas de Grecia, Roma, Egipto, Constantinopla, y de los lugares santos en Israel y Jordania). Quines y cuntos son los que comparten un mismo inters colectivo o difuso~-1~ La ecologa toma como objeto al medio ambiente natural o biosfera (de all -el nombre de medio ambiente y de derecho ambiental), y a la vez a los ecosistemas o relaciones de interaccin entre la naturaleza y la sociedad (o los hombres), es decir, entre la vida humana y su entorno natural en equilibrio. Aire, agua, suelo, subsuelo, recursos naturales, constituyen supuestos de la vida humana en un medio natural que debe ser preservado. defendido, mantenido en condiciones de habitat saludable, por lo que cabe proyectar d derecho a un medio ambiente no contaminado con la salud. la vida, el bienestar, el paisaje, la flora, la fauna, las radiaciones, etctera, todo lo que reclama capturar tales conexiones en forma colectiva y en ~ojdaridad social. (Ver: Lipari, N. y otroS, "11 problema dell'uomo dell'ambiente". volumen colectivo T echniche giucidiche e sviluppo della persona. Nari, 1974), Asimismo. ver: Abatti, Enrique Luis, Rocea (h) IvaJ y Ezcutdia, Patricia E. Z . Ecoderecho: necesidad de su categorizacin constitucional", La Ley, 17/11/1987.

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sobre todo eso? Vara de caso a caso; no es igual arrojar efluentes a un pequeo riachuelo, que evacuar petrleo en el ocano. De todos modos, ms all de lo que haya en el orden normativo, la realidad y la existencia de: los intereses difusos es innegable:- los hay, existen, estn ah, apuntando a bienes que sufren amenaza, o dao, en general irreparable despus que Se consuma (pinsese en la desfo . . restacin. o la depredacin de una especie animal. o la destruccin de un monumento histrico. nada de lo cual puede reponerse). Yesos bienes a los que se refieren las intereses difusos son bienes que hacen a la vida del hombre, a los elementos que utiliza (agua, aire, etctera) o de los que aprovecha artstica y culturalmente (paisaje, obras histricas, etctera). Todo ello es difuso en cuanto no puede trazrsele con precisin un contorno. pero es real, como las opiniones pblicas y muchas otras fuerzas polticas que tambin son difusas. pero existen. y palpamos su realidad y su influencia. Pero hay algo ms. En algunos intereses difusos que comparte un grupo humano puede en algunos casos albergarse un estricto derecho subjetivo. Tal el supuesto de la contaminacin de un curso de agua destinado a la higene y bebida de los moradores de los lugares circunvecinos. El inters difuso sigue siendo tal para todo el grupo que utiliza el agua, pero no es errado aadir que, adems de ese inters subjetivamente compartido por todos, hay un derecho a la salud pro~ pio y personal de cada miembro del grupo; y este derecho es de cada quien, en tanto el inters difuso en el que cada quien tiene su parte de subjetividad, es el mismo en y para todOS. 243 Tal modalidad ilustra que la categora que analizamos -con o sin derechos subjetivos encapsulados en el inters difuso__ se relaciona mucho con los derechos humanos si es que a stos los conectamos ........ a su vez ........ con un sistema de valores amplio, en el que situaciones jur~ dkas subjetivas (de tipo activo) que no tienen la envergadura de los derechos personales. ameritan la necesidad de ser atendidas y de ser protegidas, porque aunque no resistan un encuadre en el molde clsico de los derechos, los acompaan y ayudan para mejorar y defender las condiciones de vida humana y social, o sea, el mbito o ambiente donde. segn. cmo l sea, los derechos podrn gozar o no de vigencia socio'" lgica. Al igual que en los derechos, en los intereses difusos es me . .243 Sugerimos comparar con la figura penal de los delitos contra la salud pblica --por ejemplo--,


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nester articular vas tutelares eficaces y prever la legitimacin activa para usarlas, tanto como la legitimacin pasiva del responsable susceptible de ser demandado. A la filosofa poltica que escudria pormenorizadamente la situacin del hombre en d Estado no la debe tOmar desprevenida, ni ausente de respuesta favorable, la aparicin de esta novedosa categora de los intereses difusos, en la que destacamos la existencia de situaciones subjetivas que pueden llegar a completar los clsicos statu.s de Jellinek ya reseados. El mundo jurdico tendr. despus, que tomar a su cargo los aspectos tcnicos para llevar a buen trmino la empresa, a fin de que no se quede anquilosada en el orbe de los buenos principios filosficos.

6.

EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD

La legitimidad del sistema poltico' nos presenta un panorama vastsimo, impropio de cubrir totalmente en un trabajo de la naturaleza de este, pero tambin alrededor de l la filosofa poltica tiene que hacernos decir algo en relacin can los derechos. Alguna vez intentamos exponer una diferencia sutil entre justificacin y legitimacin. Si pregunto es justo que exista el Estado, el poder, el elenco gobernante, etctera?, puedo hallar razones que me hagan contestar que s. No es del caso detenerse ahora en tales razones posibles. Si yo las encuentro y las comparto, voy a decir seguramente que est justificada la existencia del Estado, del poder, del gobierno: pero cuando estoy inserto y soy parte en un Estado histricamente determinado. que tiene un poder que es el suyo, y un gobierno que tambin lo es, voy a necesitar un agregado. Figurmonos que yo digo: reconozco que es justa la existencia del Estado, del poder, y del gobierno en este Estado del que soy parte, pero discrepo con su organizacin poltico-constitucional, con el modo como se ejerce el poder, y con lo que hacen ......-0 no hacen......- los titulares del poder. Se nos ocurre que- aqu y en este caso yo mantengo. la justificacin de la existencia de mi Estado, de su poder, y de SU gobierno, pero que 10 que estoy haciendo ......-en cambio-- es discutiendo su legitimidad. Dira: este Estado tiene que existir, pero organizado en otra forma; este poder del Estado tiene que existir, pero debe ejercerse de otro modo: gobernantes tiene que haber; pero estos que hay no ejercen bien el poder. De

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ser as, la legitimidad est en entredicho, y no coincide con la justificacin.~44

D'ejamos de lado la clsica distincin entre legitimidad de origeny legitimidad de ejercicio, que parece no ser imprescindible a los fines

que queremos alcanzar, y con exclusiva direccin al punto de los derechos humanos creemos que la filosofa poltica actual. si computa las valoraciones sociales de nuestro tiempo y las confronta con los criterios objetivos del valor justicia, bien puede arrimarnos un principio de legitimidad que es este: en sentido filosfico, o en ultimidad filosfica -para remitirnos a Elias Daz- la legitimidad poltica, tanto la del Estado en cuanto organizacin, como la del poder estatal. como la del gobierno que lo ejerce, requiere esencialmente la vigencia sociolgica de los derechos humanos en grado satisfactorio. A la inversa, su ausencia deslegitima a esa misma trada de Estado, poder. gobierno. Por supuesto que la legitimidad filosfica puede demandar otras cosas ms, como por ejemplo. en la formacin del poder, que es como decir el proceso de seleccin y nominacin de sus titulares. Pero lo que aqu nos atrae la atencin es el ingrediente legitimador en el mbito de los derechos. No hay legitimidad en sentido de ultimidad filosfica cuando en un Estado esos derechos son desconocidos, negados, violados, carentes de vigencia sociolgica. Y lo interesante es saber que la deslegitimacin se produce porque faltan los presupuestos que la filosofa poltica nos ha ido proponiendo en torno de! hombre y e! Estado, de la insercin del primero en e! segudo, del fin estatal del bien comn, etctera. Entindase que estamos desplazndonos en el campo de la legitimidad filosfica, y no en e! de la legitimidad legalizada ni en el de la legitimidad sociolgica, que tan bien ha deslindado Elas Daz.'" De todas maneras, para que la legitimidad fi10sfica que exige la vigencia de los derechos humanos descienda desde su plano racional a la realidad, conviene adelantar que es necesario su acoplamiento a las otras legitimidades, porque si no, la positividad de la dimensin sociolgica del mundo jurdico no le va a dar acogida. Esto quiere decir que hace falta que la legitimidad que formalmente legaliza el ordenamiento jurdico coincida con la legitimidad filosfica, y que la legitimidad sociolgica ......... que es la proveniente de las valoraciones co244 Para el intento de deslindar matices entre legitimidad y justificacin, ver nuestro libro La Constitllcwn de frente a su reforma, Buenos Aires, 1987. p. 47 (Dikeloga de fa legitimidad en el derocho constitucional. especialmente pp. 49~52). ~-1:, Sociologa y filosofa del derecho, cito, pp. 385-386; tambin pp. 52 y 231.


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lectivas predominantes en la sociedad,.........., tambin la Llcompae y la comparta. En esa simbiosis, no viene mal una recordatoria de Max Weber en torno de su triple forma de dominacin legtima, Las tres legitimidades de orden filosfico, de orden legal. y de orden sociolgico admiten una relacin con las otras tres weberianas, no porque unas correspondan a otras. sino porque las de Weber pueden dar razn de las otras ya explicadas, As, la legitimacin que Weber llama de naturaleza tradicional se apoya en la creencia y el seguimiento de las tradiciones, y vendra a ser una legitimidad histrica; cuando la vigencia de los derechos responde a las costumbres, a la idiosincrasia de una socie~ dad, a sus convicciones, al largo tiempo de vida poltica durante el cual esos derechos han consolidado su prctica y su respeto, concurre un elemento vigorizante para su afirmacin y afianzamiento, y 10 que es ms permanente. para retener y proyectar su continuidad futura con una legitimacin renovada. Bien puede ser el caso anglosajn de Gran Bretaa y Estados Unidos. donde los derechos fueron los de "la ley de la tierra", no los abstractos de un racionalismo idealista. sino los que se habituaron a ejercer. a vivir, a absorber en la mdula de sus sistemas polticos, La legitimidad weberiana de tipo legal o racio~ na! descansa en el reconocimiento de que el poder deriva de una nor~ matividad legal preestablecida, y no de la voluntad caprichosa; se manda y se obedece porgue hay una legalidad gue sirve de crdito y de ttulo legitimador al que manda y al gue obedece; despus veremos que, de algn modo, el Estado de derecho clsico -y todava el actual,.......... se legitiman en buena parte por el principio de legalidad o rule 01 law, no ausente en el tipo de legitimidad anglosajona, e importante para el tema de los derechos humanos, porque significa que si el dere~ cho escrito contiene normas sobre ellos, falta la legitimidad cuando esas normas no se cumplen, Por fin, la legitimidad de carcter carism~ tico, que viene del carisma de un gobernante o lder, sJo presta auxilio cuando ste es democrtico y ejerce el poder con ajuste a la filosofa y al derecho de los derechos humanos, porque si no 10 es ,. . . . . Hitler, Mussolini, Stalin, etctera- no slo no va a aportar legitimidad sino que des legitimar al rgimen, en cuanto ya dijimos que no hay legitimidad filosfica en un sistema poltico sin derechos humanos. Si por un momento olvidamos las tres legitimidades de Elas Daz. que nos son tan caras y tiles, y tomamos el concepto de Habermas, legitimidad quiere decir que la pretensin de un orden poltico de ser reconocido como correcto y justo cuenta con buenos argumentos; un

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orden legtimo merece ser reconocido, y por eso, legitimidad significael hecho de merecer ese reconocimiento por una parte de un orden poltico,246 El concepto es muy formal. y el propio Habermas lo reco .. nace cuando dice que depende de motivos empricos el que una legitimacin convenza o el que la gente Cfea en ella, pero agrega que aquellos motivos empricos no surgen con independencia de la fuerza justificativa de la legitimacin, porque hay un potencial de legitimacin o de razones susceptibles de movilizar. 247 De todos modos, si los buenos argumentos. las razones, y los motivos empricos que con la fuerza justificativa de los argumentos y razones se engendran, no dan asidero real a los derechos humanos. nosotros seguimos afirmando que al sistema poltico le falta legitimidad filosfica. Si cuenta con la legalizada o con la sOciolgica, ya es un problema distinto, Ninguna de estas dos configura la legitimidad filosfica. Y con esta conviccin. corno vigencia de los derechos humanos es, para nosotros, igual a democracia, a la legitimidad justa que hemos descrito la llamamos muy bien legitimidad democrtica. En nuestras valoraciones, no hay otra legitimidad justa en ultimidad filosfica,

7,

EL ESTADO DE DERECHO

En nuestra juventud, cuando escribimos nuestra tesis doctoral sobre

La democracia cOmo forma de Estado (1953) publicada en edicin muy abreviada como libro bajo el ttulo de DoctriTU! del Estado democrtico 24S hablbamos de la nocin enfermiza del Estado de derecho.Nuestro enfoque entonces era este: o Estado de derecho significa que el Estado no est sometido a un derecho superior y que, por ende, l tiene que crearse su derecho, con el cual se autolimita voluntariamente;

o Estado de derecho significa que todo Estado tiene su propio derecho,y que nin::uno carece de l, con 10 cual todo Estado es Estado de

derecho independientemente de cul y cmo sea el contenido de ese derecho (justo o injusto), Si tales eran las acepciones del Estadode derecho. surgidas histricamente en el marco de una filosofa negatoria del derecho natural. o aun de una instancia cualquiera de

sup

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Teoria General de Los Derecho Humanos - German Bidart Campos