Teoría del DelitoCésar Ramos Segundo Semestre 2015, Montserrat Jaque S.

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La ventaja real de la dogmática es otorgar un ámbito de argumentación con pretensiones de corrección de legitimidad.

Robert….: La dogmática como jurídico penal no se limita a ofrecer una mera explicación, sino que pretende predicar la corrección de esa explicación y dar respuesta a la pregunta sobre si en el caso concreto debe afirmarse o negarse la imposición de pena.

Su ventaja es que los argumentos que se otorgan en el ámbito de la discusión pretenden afirmarse como correcto en términos que legitiman la imposición de una pena. Se vincula a la imposición de una pena, de un mal que se entenderá como legítimo. No es solo pretensión de verosimilitud, es principalmente pretensión de corrección en términos que sus enunciados deben entenderse como correctos por que se asocian al ejercicio de la potestad punitiva estatal.

Desde esa perspectiva, al hablar de las condiciones que legitiman la potestad punitiva estatal, estas no solo se encuentran en las garantías del proceso, la dogmática brinda un discurso que establece cuáles son condiciones generales en que vamos a entender que el ejercicio de la actividad punitiva estatal sea legítimo.

El gran problema es qué es lo que vamos a entender como estándar de corrección (primer problema).

¿Qué es corrección y legitimidad?Basicamente hay dos extremos de la discusión:

- Aproximación ontológica: entendemos que el punto de referencia del sistema está en el mundo empírico, en un ámbito extrajurídico, en un mundo objetivo, el mundo del ser.

- Aproximación valorativa: si entendemos que se afirma seguridad desde un punto de vista valorativo, el parámetro para afirmar corrección es normativo.

Estos dos extremos concurren alternativamente en todo el devenir de la historia de la teoría del delito. A veces se enfoca en uno o en otro.

El segundo problema es saber si el sistema será abierto o cerrado. El sistema cerrado es uno deductivo axiomático (la dogmática define los principios esenciales y deriva el resto de los enunciados del sistema aun cuando las consecuencias a uno lo espanten- la dogmática define la base y el resto se deriva).

Sistema abierto: cómo se elige una dogmática a otra, argumentando su mayor aptitud para una satisfactoria resolución de problemas concretos. Es en la solución de problemas cuando se ve si un enunciado es correcto o no, en la aplicación, no viendo si es que deriva de una base definida por la dogmática. Solo en referencia a

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los fines del derecho penal en la solución de un problema, en este sistema puede afirmarse la corrección de una construcción sistemática.

Aquel concepto de delito que indica que debe ocurrir una acción típica, anti jurídica y culpable; constituye una aproximación sistemática que desde principios del s. XX hasta ahora, salvo teorías minoritarias, se mantiene igual. Pese a esta regular y permanente elaboración de las mismas categorías, su contenido ha cambiado en el tiempo. En ese tiempo podemos observar que existen paradigmas totalmente distintos entre sí. Su evolución está siempre en relación contextual con, o aproximaciones valorativas, o ontológicas. Por lo tanto, el desarrollo de los cuatro caracteres de la definición de delito está unida al pensamiento occidental.

La primera identificación de estas categorías es la acción (Berner). La distinción entre injusto y culpabilidad (injusto, acción típica y antijurídica) es una consecuencia de la obra de Ihering, quien observa que existen casos de injusto que no tienen culpabilidad y que por tanto se puede distinguir entre injusto y culpabilidad. Siguiendo, Beling distingue a la tipicidad.

Nosotros analizaremos tres sistemas que ya tienen una relevancia histórica: el sistema clásico, el neoclásico (neo kantiano) y el sistema finalista. Luego de este análisis (importancia histórica más que actual) analizaremos las teorías dominantes en la comprensión de estas categorías (dos posiciones: el funcionalismo mderado de Roxim y el radical de Jakobs). Por ende, veremos cinco formas distintas para entender el contenido de estas categorías dogmáticas.

Sistema Clásico: Franz Von Liszt / Beling.

El primero que elabora al hecho punible como acción antijurídica…. El fenómeno del derecho penal es especial por que se trata de una acción antijurídica que es típica (ppo. de legalidad).

Este sistema tiene dos características:- Su positivismo jurídico: la contrariedad a derecho es una cuestión puramente

formal que se expresa en la infracción del ordenamiento jurídico. En esta constatación de una infracción deben estar excluidos todo juicio de valor o referencia meta jurídica. Afirmar la existencia de un injusto, de un hecho anti jurídico emana de una contraposición formal del hecho con el ordenamiento jurídico. Aquí se expresa su compromiso con el liberalismo clásico.

- Su positivismo científico: tiene un compromiso metodológico con esto. Pretende la introducción del naturalismo en la construcción del sistema del derecho penal. Estamos a fines del s. XIX, auge extremo de el éxito térmico de las ciencias naturales, por lo tanto es un mundo o contexto académico en que parece que el paradigma de ciencia es la que tiene como referencia el mundo exterior, las leyes de la física. Desde esa perspectiva hay que referirse al derecho teniendo como referencia al mundo exterior, esto lo asimila a eso

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que es propiamente una ciencia: las ciencias naturales. El sistema clásico pretende introducir el análisis del derecho penal y la política criminal como ciencia natural. Depende del mundo del ser, del mundo empírico.

Cómo se relaciona la política criminal con la dogmática jurídico criminal: acá viene el compromiso liberal de Von Liszt. “En mi opinión…… seguir siéndolo”. Esto significa que hay una contradicción entre dogmática y política criminal. Si el objeto de la dogmática es el derecho positivo y el de la política criminal es la criminalidad (problema social, problema político- como reducir las tasas de delincuencia) hay una contraposición absoluta. El derecho penal es una seguridad del delincuente por que constituye una barrera infranqueable. Esta relación es una necesaria, la dogmática es una barrera para la política criminal.

Estos presupuestos metodológicos son los que se manifiestan en el contenido que el sistema clásico atribuye a las cuatro categorías.

El injusto es objetivo y la culpabilidad es subjetiva. El sistema clásico mira la regulación del hecho punible y lo primero que traza es una demarcación radical, lo subjetivo va a la culpabilidad, lo objetivo va al injusto.

¿Cómo entiende la acción el sistema clásico? Como un movimiento corporal que causa una modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos que es reconducible a una voluntad humana. Ese movimiento corporal debe tener como primera característica para ser relevante como hecho punible como condición necesaria pero no suficiente para la punibilidad, que sea típico. Esto significa que es subsumible o encuadrable en un tipo. Se subsume la acción a un tipo penal (disposición penal que contiende una norma punitiva). El juicio de tipicidad es uno objetivo. En segundo lugar, la tipicidad es avalorativa. No existe ningún juicio de desvaloración cuando se afirma que un comportamiento es típico. No es necesario valorar desde una perspectiva normativa, no se requiere un juicio valorativo adicional al análisis objetivo. Es solo constatación descriptiva. Entonces el juicio es objetivo y avalorativo.

La tercera categoría indica que debe ser antijurídica la acción para estar frente a un injusto. Lo entenderemos como contrariedad a derecho. En esta categoría es donde se afirma que el comportamiento típico es contrario a derecho. Se afirma que cuando a toma un arma y mata a b, está infringiendo la norma que prohíbe matar (norma que se infiere a contrario de la disposición punitiva).

Luego, analizamos si hay culpabilidad tomando en cuenta lo subjetivo. Corresponde a una relación subjetivo entre el autor y el hecho. Esta admite solo dos formas de culpabilidad:

- Dolo- Imprudencia o culpa

A esto el sistema neoclásico posterior lo llamó un concepto psicológico de culpabilidad. Nuevamente se trata de constatar la existencia de algo, solo que ahora

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ese algo es subjetivo. La evolución posterior sometió al sistema clásico a innumerables críticas.

1) Acción: Entendida como un movimiento corporal que causa una modificación

del mundo exterior perceptible por los sentidos que es reconducible a una voluntad humana no hay cabida a la comprensión de la omisión, por que precisamente la omisión es un no hacer. Nada acontece en el mundo exterior cuando uno se encuentra frente a una omisión. El sistema clásico intentó reformular la omisión, entendiéndola como la contención de los nervios motores, lo cual es ridículo. La omisión es eminentefmente normativa, solo omite quien tiene un mandato de acción. Por lo tanto un sistema que pretende explicar todo desde un mundo ontológico, carece de explicación para la omisión.

Carece de sentido para ser el elemento esencial respecto del cual posteriormente van a ser aplicados distintos predicados, por que por ejemplo si se pregunta qué es la injuria para el sistema clásico se diría que son las ondas sonoras que produce el emisor que viajan y son destinadas en el oído del receptor. Claramente eso no es lo relevante para el derecho, por ende todas estas definiciones que produce la acción a cosas empíricamente verificables no siempre cumplen con el sentido que tiene el hecho que es relevante penalmente.

2) Tipicidad: se critica su objetividad y su no valoración. No es cierto que los tipos penales sean puramente objetivos. Es falso que los tipos penales prescindan de consideraciones subjetivas. Por ejemplo, art. 432 del CP chileno, el que sin animo de lucro… Una específica intensión subjetiva. Al afirmar esto se pone en entredicho la corrección de la comprensión entre injusto y culpabilidad, por que ya hay elementos subjetivos que forman parte del injusto, los denominados elementos subjetivos del tipo. Se descubren en la crítica al sistema clásico.

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Luego de corroborar la acción hay que ver si esta está contenida en algún tipo.

Al hablar de anti juricidad se habla de una conducta que a priori está prohibida (a priori a la acción).

A + T + AJ = injusto.

La culpabilidad es el vínculo subjetivo psicológico que existe entre el resultado de la acción y el hechor (autor): dolo o culpa.

Teoría neokantiana: Pseudo crítica, no la niega sino que detecta ciertas falencias y las enmienda, es un complemento a la teoría clásica. Duda que el positivismo pueda captar toda la realidad, por ende introduce el deber ser o los valores al mundo del derecho penal y

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recupera el aspecto de ciencia. Divide al derecho penal (estudia el deber ser) con la criminología (mundo del ser).

Esta teoría discrepa del concepto de culpabilidad de la teoría clásica en el sentido en que no lo ve en términos psicológicos absolutos, sino que admite la posibilidad de graduar la culpabilidad. Por ende si hay grados de culpabilidad, también van a existir formas en que la culpabilidad se limite (por ejemplo actuar en forma de defensa personal). Hay culpabilidad sin vínculo psicológico y hay vínculo psicológico sin culpabilidad.

Esta teoría respecto a las categorías:a. Acción: mantiene el concepto naturalista de la teoría clásica pero agrega el

mundo de los valores para colmar la insuficiencia respecto a la omisión. Para la creación de una omisión debe haber un criterio normativo y no naturalista. Debo tener en mente un deber ser sobre lo que debía haber actuado, por esto la omisión para la teoría neokantiana es normativa; debe haber una conducta predeterminada que tiene carácter normativo respecto a lo que yo debí haber hecho. Se divide la acción entonces en esta teoría: para la acción se mantiene el concepto clásico; pero para la omisión se introduce un criterio normativo. Para salvar la unidad del concepto de acción de esta división, se utiliza el termino conducta: ya sea activa u omisiva.

Previo a esto se intentó convertir la omisión en acción, lo cual no se sostiene racionalmente (hacer nada es la conducta de matar sin agregar otro criterio). Luego se intentó sustituir la acción intentada en reemplazo (tejer en ve de salvar a alguien como la conducta matadora). Esto fue insuficiente y por ende se introduce el carácter normativo en la omisión.

A pesar de todo lo anterior, la acción sigue siendo lo normal porque se parte de un criterio de libertad en el sentido del contrato social de Rousseau. La excepción sería la configuración de un delito de omisión.

Hay autores que consideran que incluso solo el concepto de acción clásico sería absurdo.

b. Tipo: existen también elementos subjetivos que deben ser considerados. Por ejemplo en el caso del hurto, el ánimo de apropiarse. Hay elementos subjetivos que son esenciales. Hay autores en la teoría clásica que niegan la existencia de estos elementos y otros sostienen la posibilidad de la culpabilidad sin injusto, desapareciendo el problema del tipo. Otros sostienen que existen pero excepcionalmente y anormalmente. La teoría neokantiana derechamente los incluye para solucionar esto.

c. Antijuricidad: En la teoría clásica el análisis era objetivo. Conserva el carácter objetivo, pero al basarse esta teoría en el mundo del deber ser sostiene que el legislador solo regulará conductas que son dañinas para la sociedad, el tipo

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en si mismo envuelve una antijuricidad, se subsume c en b, se fusionan ambas categorías. Para estos efectos, el tipo o delito sería dicha acción cuya antijuricidad está tipificada. Las causales de justificación pasan a ser elementos negativos del tipo***. La crítica que se hace a esta introducción es que son conceptos totalmente distintos, son análisis distintos***.

Se comienza a analizar que hay conductas que son socialmente dañosas pero que no son típicas. ¿Puedo yo imponer una pena a quien realice una conducta socialmente dañosa no típica? Por principio de legalidad, no. Pero están las llamadas cláusulas analógicas, hoy prohibidas, que en su momento y en ciertos ordenamientos jurídicos las permitían. Luego se consideró la situación inversa: conductas típicas envueltas en factores valiosos pero sin causal de justificación específica, estas son las cláusulas supra legales de justificación. Hasta hoy estas son uno de los grandes aportes de la teoría neokantiana.

d. Culpabilidad: la comprende como reprochabilidad e introduce tres preguntas que al responderse positivamente y copulativamente se configura la culpabilidad. A) preguntarse si la persona está dotada de cierto grado de desarrollo y salud mental. Si la respuesta es sí, es imputable, sino es inimputable. B) preguntarse si la persona tiene consciencia de la antijuricidad o cognoscibilidad de la ilicitud (basta que haya podido saber). C) Si concurre alguna otra situación extraordinaria y anormal en que se encuentra muy disminuida la posibilidad de motivación conforme a la norma.

Se sostiene que este es un concepto complejo de culpabilidad: por que implica estos tres exámenes pero mantiene el concepto de dolo o culpa de la teoría clásica, es un concepto complejo. Culpabilidad: 3 exámenes + dolo/culpa.

Teoría Finalista

El principal autor es Welzel que critica tanto la teoría clásica como la neokantiana. Parte de la base de que la teoría neokantiana es equivocada por que esta intenta introducir la realidad al mundo del deber ser, lo cual es falso por que no puede existir un valor sin un sustento material. La teoría neokantiana dice que es el método el que determina el objeto y Welzel parte de la base de que el objeto es el que determina el método, invierte el planteamiento. Para él el derecho penal es una herramienta o forma que tiene el Estado para regular el comportamiento humano. Comprende que no hay valores trascendentes al ser. Ve al humano como un ser actuante y pensante que necesariamente debe tomar decisiones para desempeñarse en el mundo real. Todas las acciones tienen un fin, la acción humana siempre es final. Hay dos etapas para la

Análisis de las categorías según la teoría finalista:

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a. Acción: hay dos etapas para la determinación final de la acción. La primera es la psiquis humana donde se propone un fin, luego se eligen los medios para lograr el fin. Finalmente considero las circunstancias concomitantes que no dependen de mi para lograr el fin. Como yo las considere influirá en si es que el resultado es o no doloso o culpable. La segunda etapa es el mundo real donde pongo en marcha o exteriorizo los cursos causales dirigidos a por la definición del fin. Es falso el causalismo de la teoría clásica de que la acción es un mero movimiento, siempre se busca un fin con el actuar de un humano. Pero, ¿qué pasa con la omisión? Welzel dice que si la acción transgrede una regla prohibitiva es acción, pero si transgrede una norma de mandato es delito de omisión. Rechaza el concepto normativo de acción esperada por que sólo puede haber omisión cuando era posible esperar una acción distinta. Si el fin se equipara a la descripción típica, a este fin de le denomina dolo. El mayor problema fue enfrentar los delitos culposos, por que si la acción es siempre final cómo se imputan los delitos culposos. Welzel entiende que estos se construyen a partir de conductas que en sí mismo son lícitas pero se realizan con infracción al cuidado debido, y esa infracción es lo que se imputa en el caso de delitos culposos.

b. Tipo: debe reflejar la acción en su fin. Debe incluir elementos objetivos y subjetivos. El tipo objetivo es la constatación de que la conducta que se realizó en el mundo exterior corresponde a la acción típica; que comprende elementos descriptivos, normativos y el proceso causal que debe resolverse sobre la base de principios físico naturalistas. El tipo subjetivo incluye le dolo*****. El desvalor esencial es de acción, que tiene importante consecuencias como incluso que la tentativa (doy inicio a la ejecución del acto pero no lo realizo por completo) inidónea (aunque se llevara a cabo no sería perjudicial pero yo quería que lo fuera) serían punibles como si la acción se hubiera realizado.

c. Antijuricidad: se agregan elementos subjetivos. No solo debe concurrir la causal de justificación sino que debo conocerla.

d. Culpabilidad: se mantiene la estructura de reprochabilidad de la teoría neokantiana, pero se elimina el concepto de culpabilidad o dolo por que pasa a ser relevante en el tipo.

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Clásica Neokantiana FinalistaAcción Movimiento

corporal.Se mantiene la teoría clásica del movimiento para la acción. Para la omisión se agrega el criterio normativo.

Acción con un fin: acción final. La finalidad da el elemento subjetivo.

Tipo Adecuación de la conducta a la descripción típica: subsunción.

Adecuación + elementos subjetivos del tipo (por ejemplo, en el hurto el ánimo de apropiarse).

Objetivo (descripción de la conducta, tipicidad normativa, análisis de causalidad que si se entiende en un análisis naturalista) y subjetivo (elementos subjetivos del tipo + dolo o culpa)

Anti Juricidad Constatación de que no existen causales de justificación

Se une al tipo: la tipicidad incluye una anti juricidad material. Se consideran las causales de justificación como elemento negativo del tipo.

Se separan los elementos y pide las causales de justificación + la concurrencia de elementos subjetivos (que haya conocimiento o posibilidad respecto a la concurrencia de la causa de justificación).

Culpabilidad Dolo o culpa: el vínculo subjetivo entre la acción y el resultado. No se analiza la imputabilidad.

Reprochabilidad + Dolo o culpa.

Reprochabilidad. Culpa o dolo se ve en tipicidad.

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Teoría Finalista:

Welzel dice que el derecho para valorar la acción que calificará como injusta no puede prescindir de la intención del autor. Para entender el sentido de una acción el derecho no puede prescindir de la dirección en que va dirigida la acción, la cual solo puede ser entendido bajo la intención del autor. El contenido de la voluntad no puede ser parte de la culpabilidad, sino que es parte de la acción. Si para la tentativa es fundamental saber la voluntad del agente, por qué se prescinde de esto en el delito consumado. En el injusto no puedo prescindir de la voluntad para poder saber el sentido de la acción. La acción es una final.

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El injusto también es subjetivo, no rechaza la existencia de elementos subjetivos.La segunda consecuencia de la relevancia de la finalidad: contenido del dolo. El finalismo dice que la intención del autor la debo analizar en el injusto, lo que quiere decir que el dolo es parte del análisis de la tipicidad de la conducta. Si el dolo es parte de la acción, su valoración corresponde al análisis de la tipicidad. El contenido de la voluntad que es relevante par el dolo debe ser un análisis que se efectúa en el encuadramiento del comportamiento en un tipo pena. Por regla general los delitos no son castigables a título de imprudencia, sino exclusivamente a título de dolo. Para que el derecho penal castigue la imprudencia debe haber exigencia explícita de la ley. El dolo es precisamente una característica concurrente en los delitos. Por dolo entenderemos el conocer y querer realizar los elementos objetivos del tipo.

Si el tipo penal es “el que mate a otro”, es pura objetividad, no hay un contenido subjetivo respecto a la conducta del sujeto. El dolo es parte del análisis de tipicidad, conocer y querer (contenido cognitivo y otro volitivo) los elementos objetivos del tipo. El autor para obrar con dolo debe conocer que está matando a otro y debe querer matar a otro. Matar entendido como una acción riesgosa para la vida y otro entendido como una persona distinta del autor humana nacida y viva. Todo esto debe estar presente en la representación del autor y en la voluntad del autor, solo en ese caso podemos afirmar que el autor ha actuado dolosamente. Esto se infiere de la exigencia de voluntad de la acción humana. Imprudencia en Welzel: hay una acción final, que no es cometer el delito, pero realizar el comportamiento que quiere cumplir el autor. Queda fuera del dolo el conocimiento de la antijuricidad del comportamiento, lo que importa es la intención. Es el conocimiento y voluntad sobre lo objetivo descrito en el tipo, no saber que esto descrito es antijurídico. El conocimiento de que mi comportamiento es antijurídico es parte del reproche de antijuricidad. A quien no sabe que la acción es antijurídica no se le puede exigir que actúe de otro modo. El dolo entonces es un dolo neutro, uno avalorativo, pues no comprende el conocimiento de la antijuricidad de la conducta. Cuando el finalismo explica el dolo, lo explica como un conocimiento y querer actual, es decir, en el momento en que se realiza la acción. Para el juicio de reproche del poder actuar de otro modo no se exige un conocimiento actual de antijuricidad, basta un conocimiento potencial. Basta que en el caso concreto el autor con mediana diligencia hubiese podido acceder a la regla del derecho. Si el autor hierra en cuanto al contenido de la antijuricidad, error de prohibición, el finalismo afirma que solo el error invencible excluye la culpabilidad. En cambio el error que es vencible no excluye la culpabilidad y se trata de un injusto doloso y culpable; a lo más podría justificar una atenuación de la pena pero jamás se calificaría al hecho de imprudente.

Segundo BloqueLa tipicidad ya no implica anti normatividad para el sistema finalista. La anti normatividad es parte del juicio de antijuricidad propio de dicha categoría. Por tanto, afirmar que una acción típica es antijurídica corresponde afirmar que una acción es contraria al ordenamiento jurídico en su totalidad. Si la antijuricidad es la contrariedad con todo el ordenamiento jurídico, en la práctica operativamente la

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antijuricidad corresponde al análisis de si en esa acción típica existe una causa de justificación. Se habla de contrario a todo el ordenamiento por que las causas de justificación provienen no solo del derecho penal, sino que de todo ámbito del derecho. Ejemplo: legitima defensa, estado de necesidad agresivo. De otros ámbitos: autorización para que el funcionario policial detenga al autor de un delito fragante (normas procesales del derecho procesal penal).

Después del juicio de injusto queda el de culpabilidad. El finalismo sostiene que el individuo es capaz de autodeterminación, está dotado de libre albedrio y la pena constituye un juicio de reproche expresado en la pena retributiva. Ese juicio de reproche al autor de formula por que el autor dotado de autodeterminación podía actuar de otro modo.

Los presupuestos para formular este juicio de reproche son:- Que se trate de un sujeto imputable: un individuo que tiene la capacidad de

comprender lo injusto de su comportamiento. Dada esa capacidad, adecuar su conducta conforme a derecho. Quien carece de esa capacidad es a contrario el inimputable. Ejemplo paradigmático: el enajenado mental, los niños menores de una edad relevante para un juicio de responsabilidad penal.

- El conocimiento potencial de la antijuricidad. Por lo tanto, una razón para excluir la culpabilidad o el juicio de reproche es el error de prohibición. Si un autor de un injusto carece de la comprensión de lo antijurídico de su comportamiento, no puede actuar de otro modo y por ende no puede actuar de un modo jurídico y desde esa perspectiva no puede ser sujeto de un juicio de reproche.

- Exigibilidad de otra conducta: una conducta conforme a derecho. Si en el caso no puede exigirse un comportamiento conforme a derecho, no es posible formular un juicio de reproche. El derecho penal no exige un comportamiento heroico por parte de los ciudadanos y por ende, si en las circunstancias concretas el autor no podía actuar de otro modo no se hará un juicio reprochabilidad. Caso náufragos y tabla; alpinistas y cuerda.

Uno de los mayores problemas del finalismo es el sobre el error que recae sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación. El autor cree que se encuentra frente a una agresión ilegitima cuando no lo estaba. Error sobre el presupuesto fáctico que habilita la justificación. En este caso no se puede invocar la norma que me permite actuar de forma contraria a derecho. ¿Es punible? ¿Cuál es el tratamiento criminalmente correcto que se da a este error? El finalismo lo trata como un error de prohibición, lo cual implica que se trata como cuasidelito a pesar de haber tenido la intención de realizar la acción con el fin de cometer el tipo. Esto es ampliamente criticado por toda la doctrina posterior. Hay dos tipos de error de prohibición: el directo, sobre la norma imperativa que subyace al tipo; el directo es el sobre el error de la causa de justificación que puede ser sobre su existencia, su alcance, o sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificación.

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Se pretende inferir todas las respuestas del sistema partiendo de la base de una naturaleza humana basada en el comportamiento final auto determinado, es la estructura ontológica del actuar humano.

Actualmente la praxis chilena opera básicamente en una forma finalista, empieza a tener su apogeo en la década del 70’, cuando el finalismo en Alemania está en retirada. Es lo operativamente valorado en la práctica.

La evolución del finalismo es que cada vez mas extrema el carácter subjetivo del juicio de responsabilidad penal. Ahí se divide en finalismo ortodoxo y el radical. La diferencia es el rol del resultado para la estructura. Para el radical, lo subjetivo es lo más relevante y por ende no hay diferencia entre el delito consumado y la tentativa para efectos de quebrantar la regla (autor clásico: Zielinzki).

El finalismo pretende inferir el contenido normativo de las categorías del ser: se incurre en la falacia naturalista. Se deben ofrecer buenas razones normativas para afirmar un determinado enunciado dogmático sobre la teoría del derecho, no basarnos en la ontología del hombre. El post finalismo se caracteriza por un eclecticismo ampliamente dominante, lo que significa que hay una proliferación de teorías respecto de la construcción de la dogmática de las categorías. En segundo lugar, hay una normativización del injusto. Se pretende dotar de valor a las categorías de la teoría del delito y no de ontología. Se busca explicar la culpabilidad desde un punto de vista funcionalista.

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La comprensión de la teoría del delito finalista es la tesis dominante en cuanto la adscripción de ciertos contenidos a ciertos presupuestos de la punibilidad generales entendidos como una definición del delito (acción típica antijurídica y culpable). Sin embargo, pese a que los presupuestos mayoritariamente adscritos a estas categorías permanecen en los términos afirmados por la teoría finalista, en la dogmática post finalista hay un regreso a los enunciados o a la propuesta valorativa normativa realizada por el neokantismo. Rechaza una denominación puramente ontológica de las posiciones dogmáticas y se abre a una visión normativa de las cuatro categorías.

La primera propuesta sistemática que es relevante analizar es:El sistema teleológico-racional de Roxin (o funcionalismo moderado).

“Política criminal y sistema del derecho penal” 1970. Roxin establece las bases de o que el considera debe ser una sistematización correcta de la teoría del delito. El punto de partida para volver a las consideraciones valorativas en la teoría del derecho es entender que se debe construir desde la perspectiva de la política criminal. Lo que Roxin dice es que la demarcación tajante de Von Liszt entre teoría del delito y política criminal debe ser eliminada y la propia teoría del delito debe ser construida desde la política criminal, lo que quiere decir dos cosas:

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- La configuración de cada categoría debe responder a criterios políticos criminales.

- La elaboración del contenido de cualquier propuesta dogmática debe cumplir con una exigencia de racionalidad político criminal.

La construcción de la teoría del delito se nutre de la política criminal y para ser entendida correctamente no puede renunciar a lo razonable político criminalmente.

Si uno se quedara con el concepto de política criminal de Von Liszt resultaría que la teoría del delito cedería a los excesos de la política criminal, por eso Roxin reformula el contenido de la política criminal que excede a la mera lección de los medios para entender el delito. Contempla (la modificación) las garantías de derecho contenidas en una constitución, y por ende comprende también los principios limitadores al ejercicio del ius puniendi estatal. “La política criminal comprende la totalidad de los aspectos valorativos según nuestra constitución y legislación penal que sean determinantes ……. De un estado de derecho.

En consecuencia la política criminal que es el fundamento de las categorías y el criterio de racionalidad de la teoría del delito no es cualquiera, sino una propia de un Estado de derecho, sujeta a evaluaciones constitucionales y a limites de la ejecución del ius puniendi estatal.

Existe todo un programa respecto de la elaboración dogmática de los presupuestos de la teoría del delito. Roxin establece que hay 4 exigencias del trabajo dogmático:

1. Orden y claridad conceptual: presupuesto básico. Debe establecer una formulación ordenada de la concurrencia de los presupuestos de la punibilidad.

2. Orientación por fines político criminales: nueva. Si la política criminal da fundamento a las categorías dogmáticas entonces el trabajo dogmático debe orientarse a la consecución de fines político criminales legítimos.

3. Orientación reformadora (pretensión crítica): nueva. Con orientación reformadora se refiere a que el trabajo dogmático no puede renunciar a una pretensión crítica respecto del derecho vigente. En aquello que el derecho positivo sea insuficiente en relación a los fines político criminales, entonces el trabajo dogmático no puede renunciar a las propuestas de reforma del derecho positivo. El trabajo del dogmático no se agota en la exclusiva ordenación del material jurídico. Debe establecer políticas de reforma y tener orientación reformadora del derecho vigente.

4. Orientación a la realidad: nueva. Diferencia importante con la fundamentación ontológica del finalismo. El sistema clásico y el finalista tienen como fundamento del trabajo dogmático el mundo del ser, en un caso causalista y en el otro subjetivista. Roxin no dice que haya que renunciar a la realidad, sino que el fundamento del trabajo político dogmático es criminalidad lo que no puede renunciar a lo empírico. Desde esta perspectiva

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el trabajo dogmático con contenido político criminal no renuncia a lo empírico del sistema penal. Esto quiere decir que le sistema de Roxin puede ser calificado como uno normativo, pero no como un normativismo radical, no hay renuncia al empirismo (como sucede con Jakobs, que se revisara posteriormente). El trabajo dogmático debe estar abierto a consideraciones de tipo empírico y pre jurídico, por que en primer lugar reconoce que el trabajo dogmático tiene un sustrato fáctico sobre el cual se establecen las valoraciones propias del trabajo dogmático. No hay renuncia a lo fáctico, sino que una construcción sobre lo fáctico. Esto lo plantea en un concepto muy Roxiniano: la resistencia del objeto como criterio de corrección de una teoría dogmática. Estas se pueden construir como se le antoje, pero como presupuesto de corrección de esa teoría se debe superar el criterio de la resistencia del objeto; no cualquier teoría va a ser compatible con el objeto materia de la regulación. La realidad jurídica, lo pre jurídico, condiciona la corrección de las construcciones jurídicas y las soluciones dogmáticas.

Por lo tanto, para la construcción de grupos de casos, para concretar las valoraciones jurídicas, es muy relevante para Roxin desentrañar la naturaleza de las cosas que son objeto de la regulación. Por lo tanto, cuando se construyen estructuras dogmáticas lo empírico tiene una relevancia fundamental.

Roxin propone un sistema que dialoga con la comprensión general de otras disciplinas, no establece un lenguaje diferenciado externo al lenguaje común o un sistema cerrado.

Desde esa perspectiva, volvemos al a idea Roxiniana de dotar fundamento político criminal a las categorías de la teoría del delito.

Primero, el paradigma roxiniano puede ser comprendido como la comprensión dominante del fundamento de las categorías actualmente.

Para Roxin el problema de la acción es uno de segundo orden, aquello que para Wezel constituía una cuestión esencial para la elaboración del sistema desde una perspectiva axiomática, para Roxin pierde problema. La acción se entiende como un elemento básico y esencial del trabajo dogmático pero que no tiene rendimiento para explicaciones mas allá de la propia categoría de la acción. De un concepto de acción, nada puede inferirse para las restantes categorías, aun siendo imprescindible la acción.

En este desafío de cómo dotamos de contenido a las categorías Roxin dice: primero, el fundamento político criminal de la categoría de la tipicidad es la realización del principio de legalidad (obra original de 1970). Lo que dota de contenido a la categoría de la tipicidad es la expresión del principio “nullom crimen, nullom pena sine legem”. Aquí comienza a plasmarse en el trabajo dogmático Roxiniano la estructura de que la política criminal limitada por consideraciones de un estado de

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derecho limita la dogmática jurídica. El principio de legalidad como principio legalista lo demuestra al contenerse en la tipicidad.

En su segunda obra Roxin agrega otro contenido a la tipicidad, la función de establecer una restricción adecuada de ámbito típico de los delitos de resultado a través de la teoría de la imputación objetiva. La distinción entre delitos de mera actividad y delitos de resultado es clave. La diferencia entre ambos está dada porque la punibilidad en el caso del de resultado exige la realización de una acción más el acaecimiento de un resultado que es un suceso espacio temporalmente distinguible de la acción. En cambio, el de mera actividad exige para la punibilidad exclusivamente la realización de una acción. La diferencia es si se exige o no un resultado para la punibilidad. Lo que sostiene Roxin como función político criminal de la categoría de la tipicidad es que en los delitos de resultado la tipicidad permite restringir, limitar adecuadamente, desde un punto de vista correcto, el ámbito de aplicación de los delitos de resultado a través de una herramienta denominada la teoría de la imputación objetiva. El problema siempre ha sido bajo qué criterios establezco responsabilidad penal por el acaecimiento de un resultado. Imputación objetiva: solo será imputable por el resultado quien haya creado un riesgo no permitido que se realiza en el resultado. Es decir, el acaecimiento del resultado se va a imputar a una conducta que genera un riesgo no permitido cuando este se ha realizado en el resultado; el resultado se explica por la generación de un riesgo no permitido. Esta teoría al dotar de relevancia a ciertos riesgos no permitidos implica una adecuada conceptualización de los riesgos en una sociedad como la actual, por que un comportamiento no por ser permitido no es riesgoso.

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En Roxin la categoría de la culpabilidad tiene un fundamento jurídico criminal. Sostiene una teoría de la pena utilitarista y prevencionista, pero comprende la culpabilidad como garantía: no fundamenta la pena, pero la limita. No nombra a la categoría como culpabilidad, sino de responsabilidad.Roxin sostiene que la responsabilidad responde a necesidades preventivas de pena limitadas por el principio de culpabilidad. El autor debe tener asequibilidad normativa: el autor es permeable a la norma. Quien desconoce o es incapaz de conocer no puede ser tocado por la norma y es un sujeto inculpable: esa es la garantía. La excepcionalidad del hecho no justifica una respuesta penal basada en consideraciones de prevención. Roxin es un funcionalista moderado, se abre a consideraciones de utilitarismo social. Es esta funcionalización de las categorías lo que observa de forma extremadamente radial en el modelo de Jakobs.

Jakobs: El sistema: autorreferente y formalmente diferenciado

Se pregunta por la función del derecho penal, que se asocia a la función de la pena, para Jakobs, la estabilización de expectativas normativas. El primer Jakobs tiene una orientación empírica. En 1995 da un giro funcionalista y se acerca a la comprensión

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de la pena en términos Hegelianos. El solo acto de imposición de una pena es por si mismo la estabilización de la vigencia de la norma quebrantada por el autor, es en ese contexto que Jakobs desarrolla la sistematización de la teoría del delito. Renuncia a argumentos empíricos y pre-normativos.

La dogmática funcionalista tiene una pretensión que es exclusivamente descriptiva. Prescinde en la elaboración del sistema de argumentaciones de contenido político material si no tienen vinculación con el sistema. Busca crear un modelo de la teoría del delito que sea compatible con toda sociedad, restableciendo a través de la pena la vigencia de la norma infringida por el autor.

La propuesta de Jakobs constituye una radicalización de las propuestas de Roxin, lo que se observa en dos ejemplos para la construcción de la teoría del delito. En el ámbito del injusto, Jakobs normativiza el injusto utilizando la teoría de la imputación objetiva, dotándola de un ámbito de aplicación más amplio que Roxin (quien la sostenía para los delitos de resultado). En Jakobs, uno no constata esa restricción. La teoría de la imputación objetiva opera en dos niveles: creación de un riesgo no permitido y segundo la realización de dicho riesgo. Jakobs funcionaliza el riesgo no permitido en razón del rol que desempeña el autor en el sistema social, por lo tanto cobra relevancia la idea de defraudación de un rol como presupuesto de la imputación. Quien se aparta del rol es imputable. Por ende, no solo un delito de resultado puede romper el rol del autor.

Respecto de la culpabilidad uno también observa una normativización radical. Toda la culpabilidad es funcionalizada según criterios de necesidad preventivo general. Para Roxin también hay una fundamentación preventivo (general y especial) lo que se manifiesta en la necesidad preventiva de pena. En Roxin que siempre tiene referencia a lo empírico, la necesidad preventiva resulta limitada por una cuestión empírica: que el autor sea asequible normativamente. La imputabilidad depende de las necesidades de prevención del sistema penal, este no atribuye capacidad de culpabilidad cuando puede tratar el conflicto de una forma no penal. Si puede procesar el conflicto de una manera distinta a la aplicación de la pena para estabilizar la vigencia de la norma, entonces el sistema penal dirá que no hay culpabilidad.

Nuestro punto de partida es la diferenciación entre injusto y culpabilidad. Esta separación se ha comentado desde la propuesta de Von Liszt. Welzel sostiene que la distinción entre injusto y culpabilidad el avance más importante en las ultimas dos o tres generaciones.

Categoriza la culpabilidad como un juicio de reproche que se formula al autor por haber actuado como lo hizo pudiendo haberlo hecho de otra manera.

Los sistemas funcionalistas respetan los contenidos adscritos a las categorías del delito realizado por los finalistas, la diferencia es el fundamento, la funcionalización

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con distintos grados de intensidad que Roxin y Jakobs le atribuyen a estas categorías.

Para entender esta distinción debemos partir de la base de una clarificación conceptual entre dos tipos de regla:

- Reglas de comportamiento: su infracción no puede expresar por si misma las condiciones para la imputación de la responsabilidad por la infracción de la regla. Desde esa perspectiva, hay una distinción analítica entre la regla que es infringida y la que establece las condiciones para imputar un juicio de merito respecto de quien realiza el hecho infractor. Esa distinción es lo que subyace a la demarcación entre reglas de comportamiento y reglas de imputación.

- Reglas de imputación: establece las condiciones para la atribución de responsabilidad por el comportamiento antinormativo.

Sirven las normas como un baremo de medición de lo hecho por que ex ante eran una razón para la acción.

Segundo Bloque

Reglas de comportamiento: criterio prescriptivo de responsabilidad penal.Reglas de imputación: criterio adscriptivo de responsabilidad penal. En este contexto adscriptivo, operan en dos niveles:

- Vieja teoría de la imputación distingue la imputatio factio, primer nivel de imputación. Debemos constatar la concurrencia de las condiciones que permiten afirmar que el suceso es un hecho (específicamente como el participio de hacer). Para atribuir ese hecho como obra del agente, se requiere afirmar que este tiene capacidad personal de formarse y realizar la intención de evitar el comportamiento antinormativo (capacidad de agencia). Las condiciones para afirmar que un individuo tiene capacidad de agencia son: primero, que tenga conocimiento de las circunstancias del hecho; segundo, es que exista control corporal (que no haya imposibilidad física, no hay necesidad física) que tenga capacidad de actuar u omitir.

- Imputatio iuri, segundo nivel de imputación: es un juicio de atribución de responsabilidad, la atribución de un demérito, a un agente (al individuo ya imputable según el primer nivel) por el hecho antinormativo. En el primer nivel afirmamos agencia, en el segundo nivel atribuimos responsabilidad. Para que se le atribuya responsabilidad al agente por el hecho normativo requerimos: primero, capacidad de formarse, en consideración a la norma y con eficacia para la acción, la intención de evitar intencionalmente el comportamiento antinormativo.

Una cosa es que le hecho sea antinormativo y otra es el atribuirle condiciones para afirmar que alguien es responsable por dicho hecho.

Si el agente no tiene control corporal en principio no es imputable entonces al carecer de capacidad de agencia, ni siquiera estamos frente a un hecho.

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El juicio prescriptivo de valoración del hecho como contrario a la regla de comportamiento es aquello que la vieja teoría de la imputación llamaba “aplicatio legis ad factum”. Como se aplica la ley al hecho, evidentemente requiero un hecho, es decir un suceso que tiene capacidad de agencia por que es obra de alguien.

Injusto y culpabilidad: la culpabilidad es el ámbito del segundo nivel de imputación.

27 de Agosto, segundo bloque, apuntes Dani:

- Reglas de comportamiento, disposición penal y su interpretación. Están dirigidas al ciudadano, teniendo dos funciones: prospectiva y retrospectiva. Juicio prescriptivo.

Función ex – ante o de motivación, se desempeña como una razón exclucionaria. Contiene una pretensión de corrección, la cual pretende motivar o determinar el comportamiento de los ciudadanos mediante amenaza.

Función ex – post de carácter axiológico o valorativo, se desempeña ex – post. La infracción a la norma de comportamiento, constituye una conducta desvalorada por la sociedad y es de ahí que la legitimidad de las normas de comportamiento se encuentra dotada por la valoración de la sociedad. La infracción a la norma de comportamiento implica necesariamente la lesión de un bien jurídico, por ende las normas de comportamiento son tan valoradas por la protección que le brindan a dichos bienes. N. de comportamiento protege bienes jurídicos que se lesionan o se ponen en peligro.Los destinatarios de esta función ya no son los ciudadanos sino que el adjudicador (jueces), ya que él es quien ejerce el juicio de desvalor o la imposición de la pena.

- Reglas de imputación, condiciones para la atribución de responsabilidad por el comportamiento anti normativo. El destinatario es el adjudicador, es el juez quien interpone la pena. Establecen los requisitos para atribuir responsabilidad penal. Funcionan solo con posterioridad al hecho. Su legitimación está dada por las diferentes teorías de la pena. Dan lugar a un juicio adscriptivo.

Operan en el contexto adscriptivo en dos niveles:**Son reglas para imputar responsabilidad.

1. Primer nivel de imputación / imputatio facti

Se deben constatar las concurrencias de las condiciones que el suceso es un hecho. Nos permite afirmar que el suceso es un hecho. Capacidad de agencia

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Capacidad personal de formarse y realizar la intención de evitar el comportamiento anti normativo. Para que concurra la capacidad de agencia se requiere lo siguiente:- Conocimiento de las circunstancias del hecho- Control corporal de omitir o de actuar

**Si se carece de uno de estos requisitos el sujeto no puede ser imputado en este primer nivel.

Se exige agencia (capacidad)

2. Segundo nivel de imputación/ imputatio iuri

Juicio de atribución de responsabilidad al agente por un hecho antinormativo, exigido como requisito de la norma de sanción. Para imputar en el segundo nivel se requieren lo siguientes:- Capacidad de formarse, en consideración a la norma y con eficacia para la acción,

la intención de evitar intencionalmente el comportamiento antinormativo. Capacidad de motivación conforme a la norma.

Relación entre los dos niveles de imputación Acción (hecho) primer nivel de imputación

Capacidad de agencia, relativa al control corporal Imputación extraordinaria, cuando el autor es el responsable por el déficit

de imputación que concurre en él, se le denomina en este primer nivel actio libera in causa. Ejemplo paradigmático, cuando la madre se acuesta junto a su recién nacido y esta lo aplasta. No hay control corporal en esta imputación, pero si el sujeto es el origen de la acción pero la acción es libre en su causa.

Aplicación de las reglas de comportamiento ex-postAplicatio legis ad factum, aplicación de la norma al hecho. Es un examen de la acción/omisión como contraria a la leyjuicio prescriptivo.

Típico y antijurídico dos criterios diferentes. Típicamente antijurídicono hay posibilidad de distinguir entre ambas categorías. Ambas comparan el hecho con la concurrencia de las reglas de comportamiento.

Culpabilidadsegundo nivel de imputaciónCapacidad de motivación conforme a la norma.

Justificaciónreferencia a la evaluación normativa del comportamiento. - Injusto como juicio prescriptivo desde la perspectiva de la norma de

comportamiento, en relación al hecho.- Diferencia entre atipicidad y justificación- Ejemplo legitima de defensa

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Exculpaciónreferencia a la atribución de responsabilidad al agente, atribución demerito por el hecho antinormativo.

Consecuencias prácticas entre justificación y exculpación:- La pena exige un injusto culpable (regla de imputación), la medida de seguridad

solo un injusto.- Teoría de la accesoriedad limitada de la participación. - Presupuesto esencial en la legitima defensa

La legítima defensa constituye una causa de justificación, solo requiere del injusto. No requiere culpabilidad, se puede ejercer legítima defensa frente a los exculpados.

- Tratamiento del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación y una causa de exculpación.

Regulación chilena“Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.” Art.1 CP

- Acción u omisión Art.1 CP, Art.19 n°3 inc.9 CPR- Tipicidad

Error de tipo Art.2,4, 10 n°13 CP- Antijuridicidad Art.10 n°4,5,6,7 y 10- Culpabilidad

Inimputabilidad ArtDistinción pena y medida de seguridad Art.455CPPLegítima defensa Art.10 CP

01.09.15’

En los presupuestos de la punibilidad existen dos tipis de juicio distinto: primero la aplicación de reglas descriptivas que consiste en la ad legis ad factum y la atribución de normas de imputación (de primer y segundo nivel).

¿Qué vamos a entender por acción, conducta o comportamiento como primer presupuesto de la punibilidad? Para enfrentar el problema de la acción existen al menos cuatro formas de aproximarse al problema:

a. Lo que analizamos cuando estudiamos el sistema clásico: la propuesta de Von Liszt y el desarrollo de la teoría de la acción final de Welzel. Esto consiste en entender que la acción es un elemento pre jurídico. Un elemento que se observa en el mundo empírico y que sirve de base y fundamento a la aplicación de los restantes predicados valorativos de esa acción. Desde esa perspectiva constatar esa acción es constatar un fenómeno que pertenece al mundo de la realidad y que ese fenómeno es posteriormente valorado jurídicamente.

b. Se contrapone al primer modelo la propuesta de absorber la acción en la realización del tipo. Sostienen sus partidarios (Radbrucj) que no es posible

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un análisis diferenciado entre acción y tipicidad, pues la tipicidad es lo que resuelve cuales son las acciones jurídicamente relevante. Se sostiene que no existe un concepto pre-típico de acción.

c. Acción es todo el hecho punible, lo cual es una consecuencia a la que arriba Jakobs en su trabajo de 1992.

d. La que seguiremos en el curso: entender que en la categoría de la acción concurren reglas de imputación de primer nivel. Esto quiere decir que la categoría de la acción permite afirmar que un suceso es un hecho, hecho entendido como participio, algo hecho por alguien, no un mero suceso empírico, hay imputación a una conducta libre de un agente. Acción es algo que puede ser entendido como obra de alguien. Desde esta perspectiva la categoría de la acción permite imputar un suceso a un autor como obra suyo. Lo relevante es que el autor, el agente, haya tenido capacidad de evitar el suceso intencionalmente. Solo revisaremos el control corporal de la acción, dejando para el análisis de la tipicidad la segunda condición de imputación, esto es, el conocimiento de las circunstancias del hecho. Por eso, las reglas de primer nivel van a ser analizadas tanto en la categoría de la acción como en la de tipicidad.

Desde el punto de vista de la regulación del derecho chileno, la categoría de la acción tiene tanto una referencia constitucional como una de rango legal en el CP. Desde le punto de vista constitucional, en el art. 19 nº3 inciso final en la consagración del principio de legalidad en tanto mandato de determinación exige la exigencia expresa de que el hecho punible requiere la realización de una conducta. En tanto realización de una conducta constituye entonces el presupuesto básico para la atribución de responsabilidad. A través del hecho de la conducta del comportamiento el fundamento que da lugar a la responsabilidad penal.Desde una perspectiva legal, la exigencia de una conducta se encuentra en la definición legal de delito del art. 1 del CP. “Es delito toda acción y omisión voluntaria penada por ley”. Desde esa perspectiva hay dos términos diferenciados: acción entendido como un comportamiento activo y omisión entendiéndose como un comportamiento pasivo, una abstención.

Respecto de la categoría de la acción, se han atribuido dogmáticamente tres funciones:

1. Función de delimitación: entenderemos a la acción como un elemento límite, cuya función es excluir desde el inicio ciertos sucesos que son totalmente irrelevantes para un juicio de responsabilidad penal; independiente de la descripción concreta de los tipos penales. Esto quiere decir que la categoría de la acción debe cumplir con la función de excluir desde ya todos aquellos sucesos que no pueden ser calificados como una conducta. En esa función de exclusión declara desde ya aquello que es irrelevante para un juicio de atribución de responsabilidad.

2. Función clasificatoria: es aquella que entiende la acción como elemento básico, es decir, como un elemento concurrente en cualquier forma o manifestación de un hecho punible. Sea un homicidio, violación, etc., la acción

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precisa un elemento que ha de concurrir en cada una de esas manifestaciones del injusto típico. Nuevamente, retomando las ideas de la teoría de la imputación, uno debe resolver cuál es ese presupuesto común a todas las formas de injusto. La respuesta desde la perspectiva de la teoría de las normas es que se elemento básico esencial común a todas las formas de hechos punibles es que se trata de un hecho atribuible al agente que es posible de configurar normativamente. Es un suceso que puede ser dirigido mediante la motivación conforme a una norma. Un suceso que no es dirigible conforme a un seguimiento de una norma no puede ser un hecho que admita un juicio de medición conforme a la ley. Luego, evidentemente acción va a ser solo un hecho que admite un juicio prescriptivo en función de normas de comportamiento. Esto quiere decir que de la amplia variedad de sucesos que acontecen en la realidad, solo van a ser acción aquellos que eran dirigibles configurables, orientados al seguimiento de una norma. Sólo esos sucesos que eran orientables pueden ser susceptibles de un juicio de medición respecto de las reglas de comportamiento.

3. Función de enlace: Esto es entender la acción como elemento de unión, es decir, como un elemento que permite vincular las restantes categorías del hecho punible experimentando cada vez mas una caracterización más exacta en función de los restantes predicados valorativos. Esto significa que la acción debe ser un elemento que tenga neutralidad respecto de las tres restantes categorías, y que tenga un sustrato suficiente para servir de base a la caracterización en función de esos tres predicados valorativos. Solo puede enlazar cuando tenga un sustrato suficiente para soportar el juicio valorativo que importan los restantes predicados del hecho punible. Esto está muy unido a un concepto pre-típico de la acción, nosotros partiremos de una base de una concepción distinta entendiendo que estamos frente a un suceso y que ciertas características de ese suceso van a ser pertinentes para el análisis de la acción y otras características serán relevantes para otras categorías. La acción debe tener suficiente fuerza expresiva para soportar los otros predicados de la acción en términos tales que esa fuerza expresiva debe identificar sucesos idóneos para una atribución de sentido. Es decir, el elemento de enlace tiene que ser un suceso que pueda soportar una atribución de sentido a su respecto que yo pueda predicar de el, que es por ejemplo una acción homicida.

En resumen, la acción va a identificar hechos que sean idóneos para un posible juicio prescriptivo, para un posible análisis de su conformidad o no respecto de una regla de comportamiento. Operativamente, la categoría de la acción no tiene solo estas tres funciones dogmáticas, sino que tiene también cuatro consecuencias prácticas, las cuales se vinculan a la regulación de la legitima defensa, de las medidas de seguridad, de la imputación en la participación y de la responsabilidad civil.

- Legitima defensa: si se encuentra frente a un suceso que no es consecutivo de acción, entonces ni siquiera tiene le hecho que sirve de fundamento para reaccionan en legitima defensa, porque la legitima defensa exige una

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agresión que sea ilegitima, y la ilegitimidad solo puede se predicada respecto de un suceso predicable respecto de una norma.

- Medidas de seguridad: las penas solo son aplicables cuando concurre tanto injusto como culpabilidad, en cambio la medida de seguridad no contempla culpabilidad. Si no hay acción tampoco hay medida de seguridad. El art. 455 exige para la procedencia de la medida de seguridad estar ya frente a un hecho que puede ser categorizado como típico y antijurídico, así será relevante para una medida de seguridad.

- Exclusión de la participación en sentido estricto: además de la responsabilidad que arriesga el autor, entendiendo por él en este momento quien domina el suceso del hecho, se contempla a los participes cómplices e inductores. La responsabilidad del participe en sentido estricto no exige un injusto culpable, solo injusto un mero injusto. Si no concurre las reglas de segundo nivel de imputación que da ligar a la imputabilidad es irrelevante, por que lo importante son las reglas de imputabilidad de primer nivel, si hay acción puede haber injusto y en consecuencia los participes son impunes.

- Responsabilidad civil: si no se afirma que en el caso concurre una acción tampoco se podrá afirma la responsabilidad civil por el hecho dañoso.

Para satisfacer estas exigencias dogmáticas y operativas de este concepto de acción se han sostenido diferentes conceptos de acción en la teoría del delito. Antes todo el debate del concepto pre-jurídico se basaba en un buen concepto de acción, pero no es el estado de la discusión. Se ha realizado una normativización de la teoría del delito, por ende la discusión sobre el concepto de acción ha perdido relevancia.

Concepto causal de acción: modificación del mundo exterior reducible a una voluntad humana (de contenido cualquiera). Es la visión de Von Liszt, no cumple la función clasificatoria por que no contempla la omisión fracasa. Tampoco cumple la función de enlace, ya que como se trata de una definición que pretende sujetarse a las reglas del naturalismo expresa poco de un punto de vista valorativo, no hay fuerza expresiva por ejemplo la injuria se definiría como ondas de sonido que provocan reacción psíquica. Esto no da cuenta del sentido que expresa la injuria. Por ende,. No cumple la función de enlace. Sí cumple con la función negativa…..

El finalismo sostuvo que la acción era ejercicio de actividad final. Esto es un concepto ontológico y pre-jurídico de la acción. Hay expresión de sentido e intencionalidad. Nuevamente se cumple con la función negativo, salvo los casos de acciones automatizadas (por ejemplo, manejar1). También tiene problemas en la función

1 Cuando se aprende a manejar todos los actos son dirigidos por la finalidad seleccionando los medios para alcanzar el objetivo, sin embardo una vez que a través de la práctica periódica de la conducción del periodo esos actos comienzan a ser automatizados, no hay reflexión consciente. Desde esa perspectiva, ¿Puede uno afirmar que las acciones automatizadas son acción o no? Esto significaría que manejar después de ciertos años no sería una acción por que nos ería final, por ende un atropello en este contexto no sería imputable. En esto fracasa el finalismo.

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clasificatoria, no explica los delitos omisivos ni los imprudentes (ya analizado en el curso).

Para superar estas dificultades, la dogmática alemana elaboró un tercer concepto de acción, el denominado “Concepto Social” que está dotado de valoración. Renuncia a una elaboración pre jurídica en el concepto de acción. Entiende a la acción como un comportamiento humano socialmente relevante (Jescheck). Se refiere a una relevancia intersubjetiva desde un punto de vista objetivo. Esto satisface la función clasificatoria. Todos los delitos son sucesos socialmente relevantes El problema está en la función de enlace y en la de delimitación, por que en definitiva, el criterio que permite afirma la relevancia social del suceso es la tipicidad. Por ende, el análisis de la acción termina disuelto en un análisis de la relevancia de la tipicidad.

Una cuarta aproximación es el concepto negativo de Herzberg. La acción sería un no evitar evitable estando en posición de garante. Es no haber evitado habiendo podido evitar. Traduce todos los delitos a una estructura omisiva. Si le disparo a alguien no soy responsable de disparar sino de no haber evitado la muerte. Define todo como omisión, actuar es no evitar. Esto genera un gran problema por que comete todos los delitos de acción en delitos de omisión, los cuales exigen además la posición de garante lo cual es un problema intersistemático del concepto de acción.

Nosotros utilizaremos operativamente para excluir los casos de ausencia de acción dos conceptos de acción: el concepto personal de Klaus Roxin y el concepto de acción de Jakobs definido en su manual (parte general).

Ambos permitirán satisfacer las exigencias de la función de delimitación, en cuanto a su fundamento el curso adhiere a la propuesta de Jakobs. Para efectos de resolver casos se puede utilizar ambas:

Roxin: acción es una manifestación de la personalidad, no es algo distinto al suceso completo que es analizado desde diversas perspectivas en las restantes categorías. Se examina exclusivamente lo relevante para la categoría. Esta categoría es atributiva, permite imputar el suceso al agente. Solo puede ser categorizado como acción cuando el suceso se le puede imputar al agente como manifestación de su personalidad. Acción es todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual de acción. Acción es manifestación de la personalidad.

Para Roxin, esto satisfacería las tres funciones:- Delimitadora.

- Clasificatoria: es una manifestación, basta la defraudación de una expectativa de acción.

- Enlace: la tipicidad es relevante en algunos casos para afirmar cuando estamos frente a una expectativa de acción.

Jakobs: acción como comportamiento individualmente evitable si el autor, de haber tenido motivo para evitar, hubiera podido evitarlo realmente. Es distinto al concepto negativo en tanto Jakobs propone un

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criterio de análisis para resolver si estamos o no frente a una acción , este consiste en que habrá acción si el autor hubiese podido evitar dando por supuesto la intención de haberse podido motivar por la norma. El centro del concepto de acción es el de evitabilidad. El comportamiento que puede ser configurado conforme a la norma, es aquello que podía evitar. Si no podía evitarlo, no puedo ser obligado normativamente.

La evitabilidad individual se representa en dos niveles que coinciden con los de imputabilidad:

- Desde la perspectiva del autocontrol del deseo.- Desde el autocontrol del movimiento corporal.

La evitabilidad individual se refiere a la capacidad de dirección de la acción. En consecuencia, para Jakobs la acción es producción evitable de un resultado y la omisión es falta evitable de evitación de un resultado. Luego Jakobs en un trabajo posterior de 1992 conceptualiza la acción como concepto de hecho punible, pero nos quedaremos con su primer concepto de acción contenido en el tratado.

08.09.15’Elementos subjetivos del tipo: móviles o tendencias subjetivas que, sin integrar el dolo, especifican la subjetividad del agente. Es una puerta abierta a la comprensión del injusto como un injusto personal. Esto quiere decir que el injusto no está integrado solo por aspectos objetivos sino también por aquellas referencias a tendencias específicas del agente subjetivas. La referencia más clara es la del art. 432 CP (hurto: ej. ánimo de lucro como condición necesaria para el delito de hurto).

El elemento subjetivo tiene tres funciones:- Función constitutiva del tipo de injusto: es un elemento que expresa el

sentido delictivo del acto. Es en el elemento subjetivo donde se expresa lo injusto del actuar.

- Función garantizadora: tipo penal que cumple en buena medida el principio de legalidad como mandato de determinación.

- Función anticipadora: anticipan la punibilidad. Se observa en la clasificación de los tipos en los delitos de tendencia interna trascendente. Son delitos en que el tipo penal exige una intención que va más allá de la concurrencia de los elementos objetivos del tipo.

Operativamente además los elementos subjetivos del tipo cumplen una función restrictiva de las formas de dolo, en términos de implicar una exigencia de dolo directo. *punibilidad a título de culpa o dolo eventual.

III. Categorías de tipos: clasificados en la dogmática según diferentes elementos.

1. Distinción entre delitos comunes y delitos especiales. La categorización de tipos delictivos según el elemento autoría es lo que expresa la distinción. Depende de la distinción que el legislador haga del círculo de autoría del tipo

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penal respectivo. Así, delitos comunes serán aquellos que pueden ser cometidos por cualquiera, por regla general aquellos cuya descripción están contenidas en la expresión “el que”. En cambio, los delitos especiales son aquellos que solo pueden ser cometidos por quienes tiene una determinada cualidad. Dentro de los delitos especiales, debemos realizar una subdistinción entre:

o Delitos especiales propios: aquellos que la cualificación del autor es constitutiva o fundamenta el merecimiento de pena que expresa el injusto. Es decir, que sin concurrir dicha cualidad, no hay autoría posible. Ej.: delito de prevalicacion, art. 232. Solo puede ser cometido por un juez en el ejercicio de la función jurisdiccional.

o Delitos especiales impropios: la cualidad específica específica exigida al autor sólo agrava el injusto*. Delito de parricidio. Exige una cualidad específica para el círculo de autoría, ser padre, madre hijo ascendiente o descendiente.

La relevancia de esta distinción es en torno a resolver problemas de delitos de autoría y participación, especialmente problemas de comunicabilidad de las circunstancias personales.

2. Distinción entre delitos de resultado y delitos de mera actividad: esta distinción depende de si el tipo penal exige para su realización el acaecimiento de un estado de cosas que es producido por la acción o no evitado por la omisión que es espacio temporalmente distinguible de la acción u omisión. En cambio, el delito de mera actividad es aquel cuya realización coincide con el último acto de la acción descrita. Si estamos ante un delito de resultado, el tipo penal va a exigir el acaecimiento de un estado de cosas distinguible de la mera acción. El tipo de resultado exige el vínculo entre el resultado y la acción. Eso nos lleva a estudiar en el caso de los delitos de resultado la teoría del nexo causal y los criterios de imputación subjetiva, pues debe para afirmar la punibilidad del comportamiento poder vincularse ese resultado a la acción del autor. Los delitos de mera actividad solo acceden a la fase de tentativa, jamás a la frustración como los delitos de resultado.

3. Distinción entre delitos de lesión y delitos de peligro. Es una categorización material, ya que depende de que se atribuya al tipo penal un sentido de protección de bienes jurídicos, es una atribución que el interprete realiza respecto de un tipo penal pero no es parte de la descripción formal del tipo penal. Exige tres cosas:

o Que se atribuya al tipo penal un objeto de protección. Ese objeto de protección será el bien jurídico.

o La categorización exige que se identifique un objeto de la acción en la descripción del tipo que se vincule con el objeto de protección atribuido en términos tales que se trate de una cualidad o característica valiosa, concurrente en el objeto de la acción.

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o Se exige que se pueda distinguir entre una afectación en el objeto de la acción en grado de lesión o en grado de puesta en peligro.

15.09.15’

4. Distinción entre delitos permanentes y delitos de estado: un delito permanente es aquel en que el delito no está concluido con la consumación, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por él. En cambio, los delitos de estado son aquellos que están concluidos, terminados, por la creación de un determinado estado, por regla general el resultado; por tanto no requieren ni son susceptibles de mantenimiento por el autor. El delito permanente, habiéndose alcanzado la consumación el delito se mantiene en el tiempo por voluntad del autor. Su voluntad se mantiene en cuanto subsiste dependiente de él el estado antijurídico que ha creado. El caso clásico es el secuestro como delito permanente. El secuestro coincide en todos sus términos con todos lo elementos contenidos en la definición. Importancia de estos delitos:

o Reglas de intervención delictiva: puede ser a título de autoría o de participación (inductor y cómplice). Quien tiene el dominio del hecho es el autor, quien carece del dominio del suceso y por tanto su intervención es accesoria es el partícipe (inductor o cómplice). Todas estas formas de intervención delictiva tienen lugar al momento en que se realiza el hecho. Antes de la consumación o coetáneamente a la consumación, por definición una intervención ex post es lo que constituye el encubrimiento (es un delito por sí mismo). La intervención que se realiza por un tercero distinto del autor en un delito permanente durante el tiempo en que se mantiene el estado antijurídico sigue dando lugar a una autoría o a una participación, no sería ex post. En cambio, en el delito de estado toda intervención posterior a la consumación sólo da lugar a encubrimiento.

o Prescripción: los delitos permanentes mientras subsista el estado antijurídico dependiente del a voluntad del autor no prescribe, es decir los plazos de la prescripción de la acción penal no empiezan a correr.

o Concursos: el delito permanente constituye una excepción a las reglas del concurso, generalmente se unifican los delitos cometidos durante la permanencia del estado volitivo delictivo. Respecto a los delitos de estado, no hay claridad en la unidad.

5. Delitos de tipo base y derivados: el legislador en su función legisladora constituye clases de delitos que están agrupadas en el sentido de un mismo objeto de protección. Entenderemos por tipo base el que dentro de una clase contiene la descripción más simple. Frente a ello, un tipo derivado va a describir de forma más detallada y agregará nuevos elementos que, o

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agravan la responsabilidad, o la atenúan. En el primer caso, estaremos frente a un delito calificado, en el segundo caso estamos frente a un delito privilegiado. Calificado privilegiado son aquellos que establecen un nuevo marco penal.

6. Delitos complejos y delitos pluriofensivos: los delitos complejos son aquellos que agrupan dos estructuras típicas delictivas distintas dentro de sí. Los delitos pluriofensivos son aquellos que afectan distintos bienes jurídicos. Por ejemplo, el robo con homicidio. Evidentemente decir robo con homicidio se podría asociar a dos delitos distintos, lo cual es correcto, el punto es que el legislador en el art. 433 del CP crea un nuevo tipo penal llamado robo con homicidio, “ el que con motivo del robo cometiera además homicidio”. Este art. agrupa en su descripción dos estructuras distintas del tipo de injusto. Los une mediante un enlace denominado abrazadera típica que es que el homicidio se cometa con motivo u ocasión del robo. Este mismo delito es también pluriofensivo, por que afecta a diversos tipos jurídicos, más de uno. La comprensión de un delito complejo es puramente formal, como una excepción a las reglas de concurso y se inventa un nuevo delito. No necesariamente coinciden siempre con los delitos pluriofensivos.

7. Delitos de uno o varios actos; o tipos mixtos alternativos: La primera depende de si en la descripción del legislador del tipo penal exige una o más conductas para su realización. Por ejemplo, el homicidio basta con un acto: matar. El robo por ejemplo, es un delito de varios actos, además de la acción de apropiarse una cosa mueble ajena se exige la violencia o intimidación como medio de acción de coacción. En los tipos mixtos alternativos el legislador describe diversas formas de realización de la acción típica con carácter disyuntivo, basta la realización de una de ellas para que el delito se encuentre consumado. Ejemplo: delito de homicidio calificado.

8. Delitos de medios comisivos especificados o resultativos: esta es una clasificación de delitos de resultado. Es delito de medios comisivos especificados cuando el tipo penal describe formas de realización específicas para la producción de un resultado. Por ejemplo, el delito de lesiones graves exige además del acaecimiento de un resultado, la realización de medios comisivos específicos siendo estos herir, golpear o maltratar; cualquier otra forma de producir los resultados lesivos no son lesiones graves. En cambio, el delito resultativo es aquel que no especifica medios comisivos, bastando en consecuencia cualquiera que produzca u ocasione el resultado. Por ejemplo, el homicidio simple, “el que mate a otro”. Como aplicación de las reglas de la parte general, su mayor importancia es que en los casos de delitos comisivos especificados no es procedente la comisión por omisión. No es posible interpretativamente aplicar ese tipo penal a comisión por omisión si es que el legislador a especificado medios comisivos específicos. En cambio, si basta cualquier forma para generar el resultado, está la puerta abierta a una comisión por omisión.

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Desde el punto de vista subjetivo, también existen ciertas calificaciones. LA distinción pertinente es según la concurrencia de elementos subjetivos del tipo. Desde Mezger se distingue entre delitos de tendencia interna trascendente y delitos de tendencia interna intensificada.

o Tendencia interna trascendente: Los primeros pueden ser delitos mutilados de dos actos o delitos de resultado cortado. Son aquellos en que la intención del autor esta dirigida a un estado de cosas que se encuentra más allá de la consumación. Gráficamente da a entender que el delito de tendencia interna trascendente es un delito incongruente por exceso subjetivo. El delito doloso sin elemento subjetivo del tipo es un delito congruente por que el lado subjetivo, el conocimiento y voluntad que concurre en el autor, se refiere a todos los elementos objetivos del tipo penal. El objeto de referencia del dolo es aquello que está objetivamente descrito en el tipo penal. En cambio, el delito de tenencia interna trascendente, la intención del autor va más allá que los elementos objetivos del tipo, se dirige a un estado de cosas que excede la realización del tipo objetivo. Desde esa perspectiva, es un delito incongruente por exceso del elemento subjetivo. Así mismo, es un caso de anticipación de la punibilidad por que el legislador no espera que objetivamente se produzca el estado de cosas al que se dirige la intención, sino que castiga antes. Castiga en un punto intermedio. La distinción entre delitos mutilados de dos actos y los de resultado cortado depende de la forma de acaecimiento o como se produce el estado de cosas al que se dirige la intención del autor. Si este estado de cosas ha de ser provocado por una nueva acción del autor estamos frente a un delito mutilado de dos actos. En cambio, si ese estado de cosas es un resultado que debe ser producido por la misma acción típica sin acciones ulteriores, estamos frente a un delito de resultado cortado. Caso boletas: objetivamente basta la circulación, el exceso subjetivo necesario para la consumación es la intención de circularlas fraudulentamente. Este es un delito de mutilación de dos actos. El art. 316 es de resultado cortado. Art. 97 nº4 inc. final código tributario: con el objeto de cometer es mutilado de dos actos, pero también es de resultado cortado.

o Tendencia interna intensificada: la tendencia subjetiva no necesariamente está adscrita, sino que es inherente a un elemento típico o co-fundamenta el tipo de injusto. No hay un propósito necesariamente descrito que vaya al resultado de cosas que excede la consumación, lo que hay es un ánimo del sujeto que dota de sentido a la conducta. Art. 3666 quater: involucramiento de un menor en acciones de significación sexual, sebe haber intención de procurar la excitación sexual propia o de otro. Esa intención subjetiva es lo que dota de sentido a la acción.

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9. Delitos de expresión: tipos cuya acción muestra un proceso interno en el autor. Son el falso testimonio, omisión de denuncia y calumnia. Esta categoría no la comparte la cátedra, se contiene dentro del dolo.

22.09.15’

Análisis de la relación entre acción y omisión: la relación existente entre el juicio de tipicidad y el juicio de antijuricidad.

En el contexto de la tipicidad hay consideraciones atributivas en el conocimiento que es parte del dolo penal.

¿Cuál es la relación existente entre las dos categorías principales que constituyen el injusto? Estas son la tipicidad y la antijuricidad.

La categoría de la tipicidad es una contribución que obedece al pensamiento de Beling, quien a principios del siglo XX observó que lo propiamente penal de la antijuricidad era que el derecho penal configura la norma de comportamiento a través de tipos penales. Es decir, la descripción por parte del legislador de un supuesto de hecho al que asocia su realización una sanción: la pena. En consecuencia, es parte de los presupuestos de la punibilidad una propiedad de la acción u omisión, y esa propiedad es su posible encuadramiento, su subsunción en el tipo penal respectivo. Entonces, cuando frente a una acción u omisión ella puede ser subsumida en el tipo, estamos frente a una acción u omisión típica. En el caso de Beling cuando se configura la categoría de tipicidad estamos frente a una comprensión de la tipicidad exclusivamente objetiva y carente de valoración. Que sea exclusivamente objetivo obedece a que la categoría es creada por Beling en el contexto del sistema clásico, por ende le lado subjetivo del hecho era un problema de la culpabilidad. Esta comprensión de la tipicidad exclusivamente objetiva es puesta en cuestionamiento en primer lugar por la concurrencia de los elementos subjetivos del hecho y además de eso, luego de la reconstrucción finalista, la incorporación del dolo al análisis de la tipicidad. El devenir de la teoría del delito ha descartado una comprensión puramente objetiva de la tipicidad. Respecto al carácter avalorativo del juicio de tipicidad, en el caso de Beling el proceso de subsunción fracasa en explicar el hecho como una contradicción a una norma, por que si uno entiende que le hecho lo que hace es realizar el supuesto de la norma, entonces no puede afirmar que el hecho contradice la norma. Por el contrario, lo que hace el hecho es realizar los presupuestos típicos de la norma. Esa aproximación a la comprensión de la teoría de las normas que subyace a una norma punitiva es errada, subyace a la descripción del tipo una norma de comportamiento prohibitiva cuyo tenor es está prohibido matar. Es esa norma que subyace a la disposición legal aquella que es contradicha por el comportamiento de “juna dispara y da muerte a Pedro”. En el caso de Beling, él afirma que el juicio de tipicidad está desprovisto de anti normatividad. La tipicidad es pura descripción de un proceso que se adecua a la descripción del legislador. Esta subsunción es carente de todo juicio de valoración. Entonces, ¿Dónde Beling realiza el juicio de anti normatividad? En la antijuricidad.

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El problema es que desde siempre en un sentido práctico el juicio de antijuricidad ha sido un juicio que se refiere a la concurrencia o no concurrencia de causas de justificación; en términos tales que si en el caso se descarta la existencia de una causa de justificación, entonces el hecho típico es también antijurídico. La comprensión de Beling es insostenible desde un punto de vista operativo, por que sostiene que el juicio de anti normatividad no se realiza en la tipicidad sino en la antijuricidad, pero esto es algo diferente a la contradicción de una norma de comportamiento, sino que se relaciona con la impertinencia para el caso de una causa de justificación. Desde esta perspectiva le sistema clásico fracasa en explicar satisfactoriamente cuál es el contexto en que se debe expresar la antijuricidad del hecho. El primer punto crítico de esa comprensión fue paralela al descubrimiento de los elementos normativos del tipo, principalmente la obra de Mayer, pues si la tipicidad, o sea, la propiedad de una acción u omisión debe ser encuadrada en un tipo penal depende también de la existencia de elementos normativos del tipo (ej. la ajenidad de la cosa) implica que ya el proceso de subsunción conlleva valoración, lo cual no puede ser explicado satisfactoriamente como exclusiva descripción. Ya en ese contexto de una fuerte crítica a una comprensión no valorativa de la tipicidad, es relevante la primera comprensión pertinente para el análisis de la relación entre tipicidad y antijuricidad; esta entiende que la tipicidad es ratio cognoscenti de la antijuricidad.

1. Tipicidad como ratio cognoscenti de la antijuricidad: La tipicidad es un indicio de antijuricidad, gráficamente como el humo es al fuego. No es propiamente antijuricidad, pero su concurrencia es un buen indicio de estar frente a la antijuricidad. En esta comprensión afirmar que algo es típico no es sostener que es anti normativo, es simplemente entender que hay un indicio de anti normatividad.

2. Tipicidad como ratio escendi de la antijuricidad: Sistema neokantiano. La tipicidad es fundamento de la antijuricidad. A diferencia de la comprensión anterior, afirmar que la tipicidad es fundamento de la antijuricidad implica que la tipicidad ya afirma la contrariedad a derecho. La categoría tipicidad da cuenta de una particularidad del derecho penal, esta es que el injusto es especialmente tipificado. No es una cláusula general de injusto como en el derecho civil (“todo daño”). En el derecho civil no es todo daño, sino que aquel que requiere una decisión expresa por parte del legislador. Ese juicio es provisorio, pues puede ser derrotado por la concurrencia en el caso de una norma permisiva que autorice el comportamiento prima facie injusto. En ese contexto pareciera que el paso a la tercera comprensión es una cuestión sin costo alguno.

3. Teoría de los elementos negativos del tipo: intenta responder la siguiente pregunta ¿si ya la tipicidad es fundamento del injusto, se justifica la separación categorial entre típico y antijurídico? Quienes afirman que sí debe existir una distinción, sostienen una comprensión tripartita de la teoría del delito. Quienes afirman que no se justifica la distinción categorial entre tipicidad y antijuricidad, sostienen una comprensión bipartita de la teoría del delito. La teoría de los elementos negativos del tipo a esa pregunta sostiene

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que no. En otros términos, esa pregunta que subyace a la comprensión bipartita o tripartita, en términos dogmáticos, equivale a esta pregunta: ¿es lo mismo la atipicidad que la justificación u ausencia de antijuricidad? El finalismo rechaza una comprensión binaria, afirman una comprensión tripartita diciendo que la tipicidad es juicio de anti normatividad penal y la antijuricidad es contrariedad a todo el ordenamiento jurídico. Su origen se encuentra en la contribución a fines del siglo XIX de Merkel, pero el no estaba situado en un contexto de distinción categorial del hecho punible, tenía una comprensión Hegeliana (totalizadora). Pero la idea que subyace al pensamiento de Merkel es la siguiente: se pregunta ¿qué relación existe entre la concurrencia de una causa de justificación y la ausencia de elementos del tipo legal? la respuesta de la teoría de los elementos negativos del tipo es que el tipo está conformado por elementos positivos, aquella cuya concurrencia determina la punibilidad del hecho, pero también por elementos negativos del tipo, cuya ausencia determina la punibilidad del hecho. Algunos de esos elementos negativos por economía legislativa no son descritos en los tipos penales, sino que se anteponen en las reglas de la parte general a todos los tipos penales, por que sino sería engorroso explicitar en cada tipo penal que la punibilidad del injusto depende de la ausencia de estos elementos negativos del tipo. Ese es el rol que tienen las causas de justificación. La consecuencia es que la teoría de los elementos negativos del tipo escapa de nuestro concepto de tipo legal y lo reemplaza por el denominado tipo total de injusto. El tipo total de injusto comprende tanto los elementos del tipo penal como la ausencia de causas de justificación.

Hay tres consecuencias de la comprensión tripartita:i. Es meramente contingente que un elemento negativo se encuentre en

el tipo o se encuentre expresado en las reglas de la parte general. Ej. Juan sustrae un automóvil para trasladar a un paciente gravemente enfermo. Para la teoría tripartita es irrelevante para alegar la no punibilidad de ese hecho que haya estado de necesidad.

ii. Ciertos tipos penales que no son susceptibles de justificación se transforman en “el caso normal” en la teoría del delito. Por ej. la violación, no es justificable, no hay violación en legítima defensa o en estado de necesidad. Coincide el tipo y el injusto.

iii. Las consecuencias que tiene para el error. Consecuencia más debatida.

Pese a lo seductor que parece la teoría de elementos negativos del tipo en términos de los aportes dogmáticos y la respuesta adecuada que da al error sobre elementos subjetivos como causa de justificación, el curso sostendrá una comprensión tripartita dominante. Hay dos méritos político criminales que sostienen la distinción, dos razones que permiten sostener la relevancia de la distinción categorial:

I. Argumento metodológico: Ambas categorías tienen funciones político criminales especiales, tienen un rendimiento dogmático diferenciado lo que justifica la distinción categorial. Los tipos están orientados a cumplir una

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misión preventivo general circunscritas a los tipos y al principio de legalidad. En cambio, las causas de justificación no se encuentran sometidas al principio de legalidad, de hecho ni siquiera todas obedecen a exclusivas consideraciones político criminales; sino que vinculan a todos los criterios de argumentación del ordenamiento jurídico.

II. Argumentación orientada a las consecuencias: según Roxin la categoría de la antijuricidad responde a ciertos conflictos de interés. Por lo tanto, la existencia de una norma permisiva que subyace a una justificación expresa un interés que es valorado por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, en los casos en que existe un enfrentamiento entre la tipicidad y la anti juricidad, el injusto es el resultado de una ponderación de los intereses que se enfrentan. Por lo tanto la causa de justificación va a expresar los presupuestos necesarios para que la afirmación de un injusto por infracción a una regla prohibitiva o imperativa, es revertido por la invocación de una norma permisiva. La invocación de una norma permisiva va a tener una consecuencia que es distinta a la mera irrelevancia penal que subyace a la afirmación de la atipicidad, pues la causa de justificación o mas bien dicho la invocación de una norma permisiva va a generar deberes de tolerancia; pues es una acción conforme a derecho, es una acción permitida. En cambio la mera atipicidad sólo afirma que el derecho penal no es pertinente para el análisis del caso, nada dice de la eventual relevancia del hecho para otras áreas del ordenamiento jurídico. Esto quiere decir que “si Juan dispara y mata a una mosca, es un hecho atípico lo que solo dice que es penalmente irrelevante, nada dice que esa acción pueda o no ser valorada por otra área del ordenamiento jurídico. En cambio que Juan dispare y mate a Pedro en legitima defensa pues él lo había agredido previamente ilegítimamente, invoca una norma permisiva, vinculante para el derecho penal, lo que genera un deber de tolerancia.

29.09.15’Frente a un delito de resultado: se bene analizar

a. Si puedo o no de acuerdo a las normas empíricas afirmar que existe una relación de causalidad entre el resultado y la acción. No es un criterio normativo ni individualizador, por el contrario, debemos seguir una teoría generalizadora de la causalidad. Es una relación que debe ser complementada con criterios valorativos, estos son los sostenidos por la teoría del a imputación objetiva; cuya idea fundamental es que se imputa objetivamente el resultado a la conducta cuando el autor ha creado un riesgo no permitido que se realiza en el resultado. Desde este punto hay dos niveles de análisis:– Primer nivel respecto de una conducta típica– Segundo nivel: imputación objetiva del resultado en sentido estricto.

b. Luego de este análisis, se puede imputar objetivamente que el resultado es imputable al comportamiento. Esta es la situación normal, se excluye el juicio

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de imputación objetiva si concurren ciertos presupuestos llamado criterios de exclusión:

- Un primer caso es aquel del riesgo irrelevante. Este en todo caso debe ser determinado ex ante con los conocimientos especiales con que cuente el autor, en consecuencia el juicio de irrelevancia del riesgo podría ser revertido en función de esos conocimientos especiales.

- Tampoco estaremos ante una conducta típica y realizándose la exclusión en los casos de riesgo permitido (actividades que ya son riesgosas pero que cuentan con autorización estatal que priva el carácter de riesgoso).

- En una situación de disminución del riesgo.

En el segundo nivel de imputación objetiva (del resultado):- Primer Criterio: primer criterio que va a excluir es cuando el resultado no

es una materialización del riesgo concreto creado por el autor. Casos de cursos causales imprevisibles o extraordinarios. No estamos frente a esto cuando el desvío del curso causal incluye implícitamente un riesgo que sí se realiza en el resultado.

- Segundo criterio: se excluye la imputación objetiva del resultado cuando falta en el la realización del riesgo no permitido, es decir, el resultado no es una realización del concreto riesgo no permitido. Esto significa que el autor sin duda ha creado un riesgo no permitido, pero que ese riesgo no permitido fue en definitiva irrelevante para la realización del resultado por que una conducta alternativa conforme a derecho hubiera igualmente conducido al mismo resultado. Si se afirma que la conducta alternativa conforme a derecho no hubiese evitado el resultado, pese a existir causalidad falta un nexo especifico entre la conducta incorrecta y el resultado producido. Hipótesis casuística de este principio:

Casos en que la superación del riesgo permitido no incide en el resultado concreto (la falta de respeto del riesgo permitido no incide en el resultado). Ej: director de una fabrica de pinceles suministra a sus trabajadores pelos de cabra china para sus trabajadores que no habían sido desinfectados previamente como establecía la regulación sanitaria. Por ende, esto supera el riesgo permitido. Cuatro trabajadores se infectan con bacilos de carbunco y mueren. Se cumple el primer nivel de imputación objetiva, pero hay que ver si el resultado concreto es consecuencia del riesgo permitido. Una investigación posterior da como resultado que el desinfectante que se evito aplicar hubiera sido ineficaz contra ese bacilo, no conocido hasta ese momento en Europa. Ante un supuesto así, fracasa la imputación objetiva del resultado pese a estar afirmada una relación de causalidad. No es imputable el resultado a la conducta del autor.

Casos en que la superación del riesgo permitido es causal para el resultado concreto, pero el riesgo de su producción no aumentó con el exceso: ejemplo, en una vía en que el adelantamiento de un vehículo respecto de otro está prohibido, el autor infringe esa regla y realiza un comportamiento no permitido que es riesgoso, en el adelantamiento

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se rompe una rueda del vehículo que adelantaba (que realizaba el adelantamiento) debido a un defecto material no reconocible y provocando daño al auto que se buscaba adelantar. No se ha realizado el comportamiento que subyace al adelantamiento prohibido, sino una circunstancia fortuita para el conductor. Si hubiese conducido correctamente la rueda se hubiera podido romper en cualquier momento, causando el accidente. Este criterio se acerca al ámbito de protección de la norma.

Tercer supuesto: muy discutido, agrupa una serie de casos denominados “supuestos de incremento de riesgo”. La evitación mediante una conducta alternativa conforme a derecho es solo probable. Ejemplos:» El conductor de un camión adelanta a un ciclista sin guardar la

distancia de separación lateral. Durante el adelantamiento el ciclista guía la bicicleta a la izquierda por una reacción provocada por el alcohol y cae bajo las ruedas traseras del camión. Se comprueba que probablemente, el accidente se habría producido aunque se hubiese guardado la distancia adecuada. Es decir, comportándose bajo conducta de acuerdo a derecho, es probable que el accidente igual de hubiese producido.

» Un médico, despreciando la lex artis, aplica un procedimiento curativo no ortodoxo (innovador) provocando la muerte del paciente (negligencia o dolo) la que probablemente se hubiese producido igual, si no se hubiese aplicado dicho procedimiento.

La conducta alternativa conforme a derecho solo tiene una incidencia probable, no cierta. La doctrina dominante, dado la incertidumbre de la evitación del resultado a través de una conducta alternativa conforme a derecho, afirma que la respuesta es la aplicación de in dubio pro reo, no es seguro que se haya realizado el peligro que excede el riesgo permitido.Roxin, en una opinión minoritaria, afirma que es relevante el incremento del riesgo, pues este aumento es jurídicamente relevante para la producción del resultado. Va en contra de la opinión dominante. De este modo, la crítica es que de ese modo argumentativo no es posible establecer una conexión cierto entre el resultado y la conducta que ha provocado el riesgo; convirtiendo los delitos de resultado en delitos de peligro, pues bastaría según Roxin la superación del riesgo permitido para responder de todos los resultados relacionados a esa conducta. El curso sigue la tesis dominante.

- Tercer criterio: La exclusión de la imputación del resultado si no está cubierto por el fin de protección de la norma (inclusos i la superación del riesgo sea relevante para el resultado concreto). Es decir, saber si el resultado excede el sentido de la norma. Ejemplos:

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» X muere de un ataque cardiaco por que otro le adelanta incorrectamente.

» Dos ciclistas marchan de noche uno tras otro sin luces en las bicicletas; el que va adelante, choca con un vehículo que venía de frente y muere. El accidente se hubiese evitado si el ciclista de atrás hubiera llevado luces encendidas. El fin del a norma no es que se vea el vehículo que va adelante, esto está desprotegido por la norma de cuidado, es ajeno al fin de protección de a norma y por ende no se puede afirmas una imputación objetiva del resultado.

Todo esto bajo la imputación objetiva de Roxin.

Normativización Extrema de Jakobs

Jakobs radicaliza la imputación objetiva de Roxin. La considera correcta, pero lo esencial no es la realización del resultado, sino lo relevante de la imputación objetiva es lo llamado “imputación objetiva del comportamiento”. La imputación objetiva debe pasar de la imputación de resultados a la determinación de la tipicidad de la conducta en todo tipo de delitos. Complementa en el primer nivel de imputación otros criterios para la determinación del comportamiento típico, además del riesgo permitido. Con esto delimita esferas de responsabilidad en el primer nivel.

Criterios:1. Principio de confianza: los sujetos pueden contar con que el resto se

conforme correctamente, de modo que no le son imputables las consecuencias indeseadas de su conducta que se basan en la defraudación de dicha confianza. Ejemplo: en un cruce, el autor ante la luz roja se detiene, da luz verde y pone en marcha el auto. Un conductor en el cruce había pasado con luz roja y le pega en la cola al auto que cruzó con luz roja provocándole lesiones. ¿Es responsable quien avanza con verde? Según el principio de confianza, no. Quien se comporta correctamente no tiene la obligación de velar por terceros que no se comportan correctamente, por que sociológicamente no sería posible la distribución del trabajo y no sería funcional para la sociedad; salvo que existan circunstancias, indicios o certezas de un comportamiento incorrecto que impida seguir confiando (límite del principio de confianza). O también , cuando estamos frente a personas que en razón de incapacidad no se puede contar con la corrección de su comportamiento. Críticamente se puede establecer que el criterio de confianza poco aporta a la discusión, pues no es otra cosa que afirmar que quien adecua su comportamiento al riesgo permitido no puede ser responsable penalmente, a menos que según sus conocimientos especiales observe la producción de un riesgo típicamente relevante.

2. Riesgo Permitido.3. Prohibición de regreso: Supuestos en que no puede imputarse

responsabilidad según Jakobs a quien se limita a realizar una conducta

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conforme a su rol, sin instrumentalización del mismo para fines delictivos, con independencia del conocimiento que tenga al respecto. Se puede desvincular una conducta estereotipadamente inocua conforme al rol de hechos delictivos. Ejemplo: mesero con conocimientos de medicina. Para Roxin, esto sería indubitablemente objeto de imputación objetiva. Jakobs diría que el mesero se comporta en su función de mesero. Otro ejemplo: taxista recoge pasajeros con armas y ellos le piden que los lleven a un banco, donde roban. Para Jakobs, el taxista y el mesero se comportan conforme a su rol y por tanto el conocimiento especial que tengan es irrelevante. El curso es crítico frente a esta posición de la prohibición de regreso. Las reglas de comportamiento relacionadas a los tipos penales salvo supuestos de delitos especiales o de infracción de deber, están dirigidos a cualquiera, tienen un destinatario general. Es el ciudadano el destinatario de la regla de comportamiento penal, no el sujeto especial (salvo delitos especiales). En general entonces los individuos están vinculados respecto de esa norma de comportamiento. En consecuencia, el curso adhiere a la comprensión del primer nivel de imputación objetiva prescindiendo de este criterio añadido por Jakobs, la posición de Roxin.

4. Contribución de la víctima: Puede existir un comportamiento en que la víctima ha contribuido competentemente a la producción de un daño, por existir una infracción a un deber de autoprotección de la víctima. La víctima asume un riesgo, actúa a propio riesgo, en consecuencia según este criterio no responde el autor, sino que el suceso lesivo se imputa a la víctima. Cobra importancia la imputación objetiva como distribución de riesgos y ámbitos de autonomía. Si la victima responsable omite criterios de autoprotección, solo ha de responder la víctima; es competente por la lesión sólo la misma víctima, liberando en consecuencia de responsabilidad al potencial autor.

01.10.15’ Primer Bloque2

Hay que distinguir dos hipótesis relevantes: en primer lugar, supuestos cuyo problema a resolver es la distribución de responsabilidad en el ámbito del primer nivel de imputación objetiva. Esto es, supuestos en que existe un emprendimiento conjunto en que es la víctima la que asume un riesgo, por que realiza una auto puesta en peligro, o por que consiente una hetero puesta en peligro. Esto nos sitúa en un ámbito de intervención de dos sujetos, el “autor” y la víctima. Esto tiene que ver con casos en que por ejemplo se realiza una actividad riesgosa y la victima asume mayores riesgos que los normales (ej. saltar en benji). Para resolver este problema seguiremos la tesis de un autor llamado “Cancio” (Roxin no se aplica al derecho chileno). El sostiene que en los ámbitos de distribución de competencia rige el llamo principio de autorresponsabilidad, la distribución de libertad de organización autónoma a los individuos tiene como correlato un deber de responsabilidad por el ejercicio de esa esfera de organización libre. Bajo esta idea, subyace el principio de que cada uno debe asumir los propios defectos

2 Casos de delito de comisión dolosa: Prueba- excluye supuestos de omisión.

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de su organización. Entonces, el principio de autorresponsabilidad aplicado a los supuestos de competencia de la victima implica afirmar que hay imputación de responsabilidad preferente a la victima y no al autor en el caso de un emprendimiento conjunto de una actividad riesgosa. Será imputado a la víctima y no al autor si es que se dan tres presupuestos:

i. Que la actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por el autor y la víctima: quiere decir que la actividad riesgosa debe permanecer dentro de lo organizado del contexto de significado que implica el desarrollo de una actividad. Es decir, que la actividad permanezca dentro de aquello que fue tolerado o aceptado por parte de la víctima como auto puesta en peligro. Bajo esa idea, ¿en qué casos la actividad riesgosa ya no se encuentra dentro de esta organización conjunta? Son dos. El primero es que el autor introduzca elementos adicionales de riesgo. El segundo es que la situación contenga elementos adicionales de riesgo conocidas por el autor.

ii. Que no exista una instrumentalización de la víctima por parte del autor, es decir que yo no pueda afirmar que la víctima es un instrumento de la voluntad del autor: esto quiere decir que no se pueda afirmar que la víctima es un instrumento del autor en su auto puesta en peligro, esto ocurre en dos casos. El primero, cuando hay un defecto de responsabilidad del instrumento, es decir, no concurren todos los elementos que permiten atribuir esa decisión de auto puesta en peligro a la voluntad en términos de que se pueda generar una voluntad, por ejemplo un niño, el enajenado mental. El segundo, tiene que ver con defectos cognitivos del instrumento que sean imputables al autor, específicamente el error, la víctima asume una auto puesta en peligro por un error imputable al autor. En estos dos case puesta en peligro, falta la voluntad de la víctima.

iii. Que no se trate de ámbitos en que existen deberes de protección especificas del sujeto que interviene, que no tenga deberes de protección con la víctima: esto excluye todos los casos en que el “autor” tiene una obligación de garante, de cuidado, respecto del sujeto que se pone en riesgo. Estas son relaciones que existen entre dos individuos en que uno respecto de otro tiene un deber de cuidado, por ejemplo un empleador respecto a sus trabajadores, los padres respecto a sus hijos. En estos casos no podemos imputar el hecho a la víctima, se imputa al autor.

Estos son los supuestos en que el hecho lesivo es imputado a la competencia de la víctima en el primer nivel de imputación, es decir en el comportamiento típico. Distinto es el caso en que los hechos es imputado a la víctima en casos que se resuelven en el segundo nivel de imputación. Acá no hay una organización conjunta, un emprendimiento conjunto en el riesgo, lo que hay son dos riesgos alternativos paralelos y la pregunta es a cuál de estos riesgos se le imputa el resultado lesivo. Estos casos se solucionan con los mismo criterios estudiados la analizar el segundo nivel de imputación. Si el hecho se imputa a la victima en el primer nivel, el cumplimiento del autor es atípico. En cambio, cuando se excluye……..

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En este segundo nivel de imputación resolveremos los casos respecto a las reglas de imputación generales. En los casos en que concurren dos riesgos alternativos que concurren en un resultado, la jurisprudencia ha sido constante en rechazar el criterio de la compensación de culpas. No es escasa la jurisprudencia que… El caso mas claro en la jurisprudencia chilena tiene la siguiente estructura: una calle de doble sentido, viene una moto al sur y un auto al norte, la moto va a exceso….

Segundo Bloque

Concepto de Dolo

Hasta ahora hemos tratado los presupuestos típicos desde la perspectiva del tipo objetivo, tanto en los delitos de mera actividad, como en los denominados delitos de resultado. Nos queda analizar ahora desde el punto de vista del tipo subjetivo los delitos de comisión dolosa, el presupuesto subjetivo que es común a cada una d e las figuras delictivas de la parte especial. Esa exigencia es la concurrencia de dolo. En los delitos de comisión dolosa el tipo siempre requiere dolo.

Por dolo entenderemos una definición que expresa sus dos elementos fundamentales, un elemento cognoscitivo y un elemento volitivo. Es dolo el conocer y querer realizar los elementos del tipo objetivo del delito. Este es un concepto doctrinal, en la ley a diferencia del derecho civil no existe un concepto de dolo penal, la referencia al dolo se encuentra en el art. 2º del CP que habla de dolo o malicia, los delitos exigen para su punibilidad la concurrencia de dolo o malicia, sino solo es punible esa figura delictiva a título de cuasidelito que es la punibilidad a título imputable a imprudencia o culpa. Desde esta perspectiva, vamos a dividir el análisis del dolo en el elemento cognoscitivo y en el elemento volitivo (el querer).

El conocer que es lo exigido por el elemento cognoscitivo exige una representación efectiva y actual de los elementos del tipo objetivo, no requiere este conocer un proceso reflexivo, no requiere una meditación, requiere simplemente un conocer aunque sea superficial, una mera representación. Pero debe existir efectivamente, no es suficiente para el dolo un mero conocimiento potencial que podría ser superado por un mayor nivel de exigencia en el conocer. El dolo requiere conocimiento actual, efectivo, de la concurrencia de los elementos del tipo objetivo. El dolo no solo debe ser actual, sino que debe ser también efectivo al momento de comisión del hecho, por lo tanto no es suficiente para la imputación a dolo un mero dolo antecedente o un dolo subsecuente, es decir un conocimiento anterior a la realización del hecho ni menos un conocimiento posterior a su acaecimiento, debe concurrir el conocimiento en el momento en que se comete le hecho. Entonces, este conocimiento actual y efectivo debe ahora ser referido a los elementos del tipo objetivo, que son los ya analizados al ver la estructura de los tipos delictivos. El dolo requiere que el sujeto abierta en su conducta y las circunstancias en que se desarrolla los elementos objetivos del tipo penal, por tanto no es aplicable una idea

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del dolo general; cada delito define su propio dolo, por que cada delito al describir elementos particulares del tipo objetivo define cuál es el objeto de referencia de su dolo. Desde esta perspectiva, no es aplicable el concepto de dolo del art. 44 del C, esa intención positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro es un concepto no aplicable al derecho penal pues es un concepto general que mas bien describe una forma en términos de intención de dolo, tampoco ese concepto civil de dolo explica el dolo penal pues hace una referencia genérica a inferir injuria o daño en la persona o propiedad de otro. El dolo penal requiere como objeto de referencia la descripción objetiva del legislador, es decir requiere concreción. Desde esa perspectiva, cuando estamos frente a un delito de resultado por ejemplo, el conocimiento que importa el dolo se refiere tanto a la realización de la acción como un conocimiento del resultado, y según una opinión ampliamente mayoritaria, un conocimiento también del curso causal. Al analizar la estructura del tipo objetivo, afirmamos que formaba parte de el eventualmente elementos descriptivos y normativos del tipo penal, y que en los casos de elementos descriptivos el conocimiento radica en la percepción del elemento objetivo; en cambio cuando estamos frente a elementos normativos se exige la comprensión. Ahora bien, un problema a resolver es qué grado de comprensión se exige para afirmar este conocimiento, pues los elementos normativos definen la comprensión en referencia a reglas jurídica s o culturales según sea el caso. La respuesta al grado de comprensión es que el conocimiento respecto de un elemento normativo del tipo n o exige conocimiento jurídico pleno, si no que basta una valoración paralela propia del lego, es decir por ejemplo el delito de falsificación de instrumento publico requiere que el autor tenga conocimiento de estar realizando conducta de falsificación del objeto de la acción que es un elemento público, para que tenga tal carácter el documento necesita cumplir ciertos requisitos- no se existe le conocimiento del experto, basta comprensión paralela propia a la del lego, basta que se tenga conocimiento de falsificar un documento que parece público que tiene carácter de prohibido por el Estado. Finalmente, es importante recordar que la comprensión del dolo en su elemento cognoscitivo es propia en la opinión dominante de una dogmática penal post finalista, esto quiere decir que el dolo en su aspecto cognoscitivo no comprende todos los conocimientos pertinentes para el juicio de atribución de responsabilidad penal, principalmente por que el conocimiento del carácter anti jurídico del hecho no forma parte del dolo, el dolo no comprende el saber estar realizando una conducta contraria a derecho, por el contrario, estamos hablando de lo que se denomina un dolo neutro, un dolo natural, un dolo por oposición al llamado dolo malo (con conocimiento de la antijuricidad). Esto tiene una consecuencia importante, por que a diferencia del dolo que exige conocimiento actual ye efectivo en relación al conocimiento de la antijuricidad, la culpabilidad basta con un conocimiento potencial. Cuando alguien no tiene el conocimiento de estar realizando los elementos objetivos del tipo, sea por ignorancia o por equivocación, se encuentra en situación de error. Para estos efectos, es irrelevante una diferenciación entre la ignorancia y la equivocación, ambos casos son supuestos de falta de representación y la ausencia de representación es un caso de error. Al estar frente al dolo que forma parte del tipo subjetivo, la ausencia de conocimiento constituye lo que se denomina un error de tipo, que se opone a el error sobre el

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conocimiento de la antijuricidad al que llamaremos error de prohibición. En principio, pareciera que esta distinción opera sobre la clásica diferenciación entre error de hecho y error de derecho, con el problema de la presunción de derecho de la ley, y en consecuencia con una eventual irrelevancia del error de derecho en materia penal. Sin embargo, esa es una distinción que no explica satisfactoriamente la distinción entre error de tipo y error de prohibición, pues no todo error de tipo es siempre un error de hecho, también puede ser un error de derecho por ejemplo en el caso de una error sobre la concurrencia de los elementos normativos del tipo. Quien sustrae una cosa mueble ajena y hierra en el carácter ajeno de la cosa sustraída, incurre en un error de tipo, pues la ajenidad de la cosa es un presupuesto del tipo objetivo, un elemento del tipo de hurto, entonces estamos frente a une error de tipo que no es error de derecho, pues la ajenidad es un elemento normativa que supone la comprensión de las reglas civiles del derecho de propiedad, por ende este es un error de tipo que no es error de hecho si no de derecho. La demarcación entre las dos formas de error depende de la distinción entre el objeto de valoración y la valoración del objeto, es decir entre aquellos que antes de un juicio de juridicidad o antijuricidad ha de ser conocido por el autor mas allá de su conocimiento de la valoración del derecho sobre ese objeto de valoración. Por eso cuando analizamos la distinción entre contextos adscriptos y prescriptivos en el juicio de responsabilidad afirmamos mas bien que el conocimiento pertenece a un juicio de imputación de primer nivel. Solo puedo imputar como hecho suyo al autor cuando conoce lo que está realizando. Esto está detrás del error de tipo, saber qué esta realizando el autor con independencia de saber si es o no conforme a derecho.

Si el autor se encuentra en un error de tipo, la consecuencia es evidente: falta el conocimiento, representación actual, de los elementos del tipo objetivo. En consecuencia el autor no obra dolosamente, hay ausencia de dolo, falta un presupuesto para la atribución de responsabilidad penal.

La ausencia de conocimiento entonces implica exclusión del dolo acotado a esa referencia.

Sin perjuicio de esto, la jurisprudencia es reacia a excluir el dolo en los supuestos de errores burdos, efectivamente hay un error pero se califica como incomprensible, en estos casos la jurisprudencia niega la existencia de dolo. Esto lleva a una tendencia de normativización del dolo.

Errores sobre el curso causal: cuando la errónea representación no se vincula al resultado ni tampoco a la conducta, sino que al efectivo causal, a una diferencia entre le curso causal previsto y el efectivo. La cuestión es saber si eso es o no un supuesto de ausencia de dolo. Como advertencia previa, afirmar ausencia de dolo no es sinónimo de afirmar irresponsabilidad penal, pues la ausencia de dolo nada indica de una eventual punibilidad a título de imprudencia o culpa. El régimen chileno de regulación de la culpa responde a uno de números clausus, esto quiere decir que la punibilidad exige sanción expresa de la imprudencia, no hacia el dolo. Cuando el tipo penal no comprende paralelamente incriminación a título de

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imprudencia, ahí sí el error de tipo implica ausencia de la responsabilidad por exclusión de la tipicidad subjetiva. En cambio en aquellos tipos punible s en que se sanciona la imprudencia el error de tipo no cierra la puerta a la punibilidad por que puede castigarse como delito imprudente.

Para cierto sector de la doctrina esto es un error irrelevante, lo que importa es que haya conocimiento de la conducta y el resultado. Esta es una opinión minoritaria.

La opinión mayoritaria indica que el curso causal debe ser abarcado por el dolo. Esto se ocupa en los casos de discrepancia esencial del curso causal. Este criterio vago restringe la aplicabilidad de los términos amplio de el principio de que el curso causal debe ser abarcado por el dolo. Entonces, los supuestos de discrepancia esencial no son más que dos:

- Casos de aberratio ictus (error en el golpe): el agente dirige su conducta contra un objeto determinado, pero recae en otro, en virtud de una desviación del curso causal. La demarcación esencial depende en que la acción realizada recae sobre un objeto distinto al que originalmente estaba en la representación del autor. Quiero dispararle a X y la bala le llega a otro. Hay un resultado previsto que no es equivalente al efectivo. La respuesta en estos casos, es que el error de tipo sí es relevante respecto del segundo resultado. Es diferente el caso en que el resultado previsto es equivalente al efectivo: disparo a alguien y le llega la bala a otro. Según la posición dominante debemos seguir el mismo esquema anterior, según la doctrina contraria se toma como delito doloso consumado siempre, por que los tipos delictivos no exigen determinación del objeto. “El que mate a otro”, basta con que mate a otro. La doctrina mayoritaria considera que es relevante el conocimiento respecto del curso causal. La diferencia de el error en el golpe con el error in persona: este no es sobre el objeto en que recae la acción, sino en la identidad del objeto: quería robarle a pedro, pero en verdad era Juan. Hay error en la identidad de la víctima. Ese error es irrelevante (art. 1 inc. 3º). El aberratio ictus contempla una desviación sobre el objeto en el que recae la acción, sea por que no es equiparable (disparar a la cabeza pero llega a las piernas) o por que el objeto personal sobre el que debía caer la acción se desvía hacia otro que produce el mismo resultado. Pese a la opinión dominante de la doctrina, la jurisprudencia declara irrelevancia de los casos de aberratio ictus, a veces invocando el art. 1 inc. 3º. “Un sujeto en un microbús en que viajaban otras personas disparó a un policía que pretendía aprehenderlo hiriéndolo junto a otro pasajero, quien resultó muerto”. Hay dos personas afectadas por la acción del autor: el policía que sale herido y el otro pasajero que resulta muerto. Respecto al policía hay un delito frustrado de homicidio. Respecto al pasajera hay delito de homicidio, con dolo eventual. La voluntad puede ser una mera aceptación de las consecuencias. Debemos distinguir tres tipos de dolos: cuando hay intención + mera posibilidad es dolo directo (la intención compensa la duda), cuando hay certeza es dolo directo en segundo grado o de consecuencias

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necesarias, aun cuando no tenga intención (caso del avión), dolo eventual es posibilidad unido a una aceptación de las consecuencias de resultado. “un sujeto dispara a su enemigo causando lesiones graves a una mujer que iba pasando por el lugar”. Es delito frustrado de homicidio respecto al enemigo. “un comerciante víctima de un asalto repele a balazos a los asaltantes, hiriendo a uno de ellos, la bala sale de su cuerpo y mata a un tercero, respecto de quien no lo ampara la legítima defensa”. En los dos casos anteriores la jurisprudencia establece un delito consumado, en el segundo es cuestionable por que depende de las circunstancias por que podría ser mera imprudencia donde si habría aberratio ictus. En este tercer caso sin duda hay aberratio ictus. Incluso se niega la culpa respecto del tercero por que era imprevisible. Acá el tribunal rechaza la punibilidad a título de imprudencia en el desvío del curso causal. El aberratio ictus sucede cuando no se puede afirmar dolo.

- Casos de consumación retardado (dolo de Weber): segundo supuesto de una diferencia esencial que la doctrina trata como casos de exclusión del dolo. En estos casos el sujeto se representa erróneamente haber consumado pero en verdad consuma mediante actos posteriores. A dispara a B quien cae al suelo, A lo arroja al río creyéndolo muerto, pero en verdad B muere por inmersión. Habría concurso entre homicidio imprudente y homicidio frustrado. Habría entonces error de tipo. La posición minoritaria es del dolus generalis, que el dolo anterior cubre a todo el acto, posición descartada.

06.10.15’

El dolo se había definido como un conocer y querer la realización de los elementos objetivos del tipo. La ausencia del elemento cognoscente del dolo implica el error. Hoy analizaremos el elemento volitivo, el querer, que es pertinente para el análisis del dolo. Desde ya, al igual que el elemento cognoscitivo, el objeto de referencia del elemento volitivo son los respectivos y concretos elementos objetivos del tipo penal del cual se pretende el ejercicio de subsunción. No es un elemento de referencia amplio, o es coincidente con la intención de penal, y no es para nada pertinente el art 44 del CC para efectos de definir el dolo, por el contrario esa voluntad de realización que constituye le elemento del dolo solo puede tener por referencia los elementos objetivos del tipo, cada figura delictiva define su propio dolo.

La relevancia en términos de la intensidad existente entre el elemento cognoscitivo y el volitivo define tres clases de dolo. En esos términos, el conocer y la voluntad de realización pueden tener distintas intensidades. Puede existir un grado de certeza plena o absoluta, puede existir una representación como mera posibilidad. Estas dos posibilidades del elemento cognoscitivo resultan complementadas con diferentes niveles de intensidad del elemento volitivo. Uniendo estos dos elementos, se puede reconocer la existencia de tres tipos de dolo:

1. Dolo directo o dolo directo de primer grado:

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2. Dolo indirecto o dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias

3. Dolo eventual

Estas tres figuras no tienen diferencia en relación a la penalidad, es decir, concurriendo cualquiera de estas tres figuras de dolo la conducta es sancionado con la pena de dolo, tienen la misma pena aplicable. Desde esta perspectiva, la relevancia de estas tres formas de dolo no tiene que ver con la intensidad del castigo, mas bien es una distinción fenomenológica, las tres formas de dolo dan cuenta de tres fenómenos distintos, por ende la utilidad de la clasificación corresponde a ciertas figuras penales que excluyen determinadas formas de dolo lo que constituye una exclusión expresa que realiza el legislador en la determinada descripción del tipo penal.

El dolo directo (o intención), constituye el grado más intenso del elemento volitivo del dolo. Es precisamente el objeto directo de referencia de la voluntad, el querer genérico del dolo, en el caso del dolo directo es constitutivo de una intención. Dese esa perspectiva, no exige un grado de certeza absoluta en relación al elemento cognoscitivo. Desde ese punto de vista, la falta de certeza eventual en la realización del dolo penal es compensada con la plenitud de la intención en el elemento volitivo. Por cierto, el dolo directo de primer grado exige una posibilidad mínima de realización, pues de lo contrario estaríamos diciendo que ese querer se satisface con el mero deseo lo cual no es dolo, si no hay una posibilidad mínima de realización del hecho típico entonces no concurre el elemento necesario del elemento cognoscitivo.

El dolo indirecto se caracteriza a su vez por una plena certeza de la realización del tipo, aun cuando la intención no esté dirigida a esa realización de los elementos objetivos del tipo penal. Desde ese punto de vista, la certeza plena compensa el déficit de voluntad en comparación con la intención. A eso le llamamos dolo de consecuencias necesarias o dolo directo de segundo grado. El elemento volitivo se desprende de la realización consiente del hecho, quien tiene plena certeza de la realización del tipo penal, tiene voluntad de realización.

Finalmente, el dolo eventual, desde el punto de vista cognoscitiva se caracteriza por ser una representación meramente posible de la realización del tipo penal, no hay certeza, no hay seguridad, existe solo una mera posibilidad. Según el modelo dual que el curso sigue, afirmando que el dolo es tanto conocer y querer, la mera posibilidad no es suficiente para afirmar la concurrencia de dolo, se requiere una complementación con un elemento volitivo, pero ese querer no puede ser la intención por que sería dolo directo. La determinación de cual es la intensidad de ese elemento volitivo es la cuestión más difícil de resolver en el ámbito de la definición del dolo eventual. Pues, la mera posibilidad o representación del hecho como posible, es también un elemento que forma parte de un grado de imprudencia o culpa llamado culpa consciente. La imprudencia o culpa distingue dos grados: la culpa con o sin representación (o consiente). En el caso de la culpa sin representación, el autor es tan descuidado que ni siquiera se representó la

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realización del hecho típico, siendo predecible. En el caso de la culpa consciente en cambio, sí existe representación de la realización del hecho típico en grado de posibilidad. La pregunta es cómo se distingue entre el dolo eventual y la culpa consciente cuando en ambos casos existe el mismo sustrato cognitivo (la representación del hecho típico como meramente posible). La relevancia de esta distinción se vincula a que salvo los casos en que el legislador exige una forma de dolo más intensa, el dolo eventual constituye la forma básica de dolo. Al respecto, para distinguir entre dolo eventual y culpa consciente, se ha escrito bastante en la doctrina. Las distintas tesis existentes pueden ser agrupadas en dos grandes tendencias:

» Aquellas teorías que agrupadas bajo la denominación “teorías del consentimiento o de la aceptación exigen un determinado y específico grado de voluntad respecto de la realización del hecho típico. Estas teoría distinguen bajo la idea de un consentir, aceptar asumir, conformarse o resignarse a la realización del hecho típico. El autor se representa el hecho típico como posible y acepta, se conforma, consiente la realización de ese hecho típico. En términos de Roxin el autor toma una decisión por la posible lesión a un bien jurídico, no necesariamente es aprobar o estar de acuerdo, sino que es simplemente conformarse con la realización del hecho típico. En la jurisprudencia es importante para efectos de esta determinación del elemento volitivo del dolo …. La denominada segunda fórmula de Frank: el autor se representa la siguiente idea; ocurra o no el hecho típico, yo actúo igual, de esta forma se acepta la producción del resultado típico, se conforma con su realización. En cambio, para eta teoría existe solo culpa consciente cuando el autor descarta o rechaza la producción del resultado típico, tiene confianza en que le hecho típico no se realizará. Desde este punto de vista, uno debe distinguir dos sub teorías respecto de esta confianza en la no realización del hecho típico:

Teoría pura o subjetivista: basta la concurrencia de esa confianza, tenga o no un correlato fáctico de racionalidad

Teoría limitada: esa confianza en la no realización del hecho típico tenga un sustrato meramente racional, está basado en circunstancias que dotan de racionalidad a esta confianza. *La jurisprudencia no acoge la teoría pura o subjetivista.

» Se oponen a estas teorías las denominadas “teorías de la representación” que renuncian a la exigencia de un elemento volitivo y satisfacen la exigencia de dolo mediante una mayor concreción o determinado grado de intensidad del elemento cognitivo. Renuncian al elemento volitivo del dolo, si el dolo eventual es la forma básica de dolo, que la intensión como dolo directo exija un elemento volitivo no resuelve el contenido del dolo eventual. Desde esa perspectiva, hay dos grandes tendencias de este gran dolo eventual como mera representación:

Teorías de la posibilidad: el dolo es posibilidad lo que tiene como consecuencia que todo resultado cuya representación es mera posibilidad es constitutivo de dolo, el dolo eventual absorbe toda la

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culpa consiente. Esto significa que hay ámbitos de impunidad que se transforman en punibilidad (por que en el derecho chileno la mera imprudencia no es punible*).

Teoría de la probabilidad: la representación como posible será dolosa cuando existe un elevado grado de posibilidad, o sea, cuando el riesgo de producción de resultado es calificado, es una alta probabilidad. Desde este punto de vista, da cuenta de un criterio operativo para distinguir casos de dolo eventual o culpa consciente, el adjudicador debe poner énfasis en cuál es le intensidad del grado de riesgo de realización. No es cierto que una elevada posibilidad de riesgo calificado resuelva en todos los casos de forma satisfactoria la distinción entre dolo eventual y culpa consciente, pues cuando el autor tiene confianza en la no realización del resultado basado en destrezas posibilidades, el alto grado de posibilidad no descarta la probabilidad del hecho para la punibilidad del hecho. Por esto, los defensores de esta teoría han generado una variante que consiste en la relevancia de la confianza en la no producción del hecho, lo que nos vuelve a posicionar en el modelo dual, ya no es la mera probabilidad del acaecimiento del resultado, sino que es relevante la postura que tiene el autor respecto de esa representación probable.

Este modelo dual que entiende que dolo es conocer y querer en distintos grados de intensidad ha sido puesto en entredicho de forma feroz en los últimos 20 años, no solo por ciertos descubrimientos dogmáticos irrefutables en relación a la prueba del dolo, sino también radicada en el derecho chilena a la distinción entre penalidad y punibilidad existente entre el hecho doloso y el meramente imprudente. Punibilidad: se afirma una respuesta del sistema penal en forma binaria: es o no es responsable penalmente. Penalidad: dentro de todo lo punible, tengo diferentes grados de penalidad, fuera de lo punible el derecho penal es irrelevante, es una diferencia en la intensidad de la respuesta del derecho penal. Cuando se dice que hay diferencia en la penalidad y punibilidad entre el delito imprudente y el doloso es que todos los delitos penales son punibles respecto del dolo, pero la imprudencia es solo castigada en casos excepcionales. Esto respecto de punibilidad. La diferencia en la penalidad entre el delito doloso y el hecho imprudente es radicalmente distinta. Ejemplo: en homicidio doloso e imprudente, 7 años de diferencia en pena más imposibilidad de aplicar substitutos penales -61días a 3 años y desde 10 años y un día a 15 años.

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22.10.15’ Primer Bloque

Distinción entre delito frustrado y mera tentativa: fase posterior, más cercana a la consumación.

En el derecho comparado (alemán y español), la literatura utiliza la expresión “tentativa inacabada” y “tentativa inacabada”. En Chile, el CP distingue entre tentativa y delito frustrado. La distinción es relevante en tanto es una diferencia de ejecución que se vincula específicamente a una clase de delitos, los delitos de resultado.

En cambio, los delitos de mera actividad no admiten estos dos grados de ejecución. El delito de mera actividad solo admite el grado de tentativa.

Art. 7º inc. 2º: Delitos frustrado, cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume, y este no se verifica por causas independientes de su voluntad.Con ”todo lo necesario” se refiere a, en los delitos de resultado, que el autor realiza plenamente la acción descrita en el tipo.

Desde ese punto de vista, la distinción es la idea de la ejecución completa de la conducta típica. Nuestra definición legal de delito frustrado agrega un elemento adicional, lo que permite distinguirla del concepto de tentativa acabada. Esto es que el resultado no se consuma por causas independientes de la voluntad del autor, esto quiere decir que si el resultado no se produce de forma dependiente de la voluntad del autor, entonces no se está frente a un delito frustrado. Esto es un caso de desistimiento que importa la impunidad de esa tentativa.

En ese sentido, este desistimiento voluntario imputable al autor es un elemento negativo del tipo de la tentativa.

Importancia de la distinción:- Diferencia penológica: los casos de delito frustrado según el art. 52 CP

obligan una baja de un grado a la pena aplicable. La simple tentativa admite una rebaja de dos grados desde el mínimo aplicable.

- El desistimiento como razón de la tentativa y delito frustrado es distinto según sea el caso. La conducta que el autor deba realizar para desistirse es distinta según se trate de una tentativa o un delito frustrado. Delitos como el allanamiento de morada, la violación y el hurto (los tres de mera actividad) no admiten la modalidad frustración, en cambio el homicidio y las lesiones, que necesitan la efectuación de un resultado, si admiten la clasificación de delito frustrado.

Consumación: es la realización completa y plena de la descripción del supuesto fáctico que describe el legislador en el tipo penal. Esto además de justificar la

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penalidad del hecho consumado como razón evidente, tiene importancia para la intervención en el hecho punible. En sentido estricto solo tenemos formas de intervención en autoría o participación antes o al momento de la consumación.

Desde le punto de vista del derecho positivo, la ley declara que son punibles autores, cómplices y encubridores, asumiendo que el encubridor es una forma de participación. Sin embargo, eso es incorrecto pues quien actúa con posterioridad a la consumación no altera el hecho punible, sino que es un hecho punible diferente (encubrimiento).

Posterior a la consumación, es relevante lo que se denomina terminación o agotamiento. Esto coincide con el momento en que tiene lugar la producción de un determinado estado de cosas, cuya concurrencia no es condición necesaria de la consumación, pero que es relevante para el hecho típico. Ese estado de cosas relevante para el hecho típico pero no exigido para la consumación puede ser la lesión de un bien jurídico, el acaecimiento de un resultado o la realización de una conducta posterior en los denominados de tendencia interna trascendente. Ejemplo: lesión de un bien jurídico (delitos de peligro), verificación de un resultado o realización de una conducta posterior (delitos de resultado cortado o mutilado de dos actos).

Cuando analizamos las categorías de delito distinguimos entre delitos permanentes y delitos de estado. Respecto a los delitos de estado, es relevante para la consumación el agotamiento. La actualidad de la agresión ilegitima permanece durante la fase hasta su agotamiento, por que la actualidad no es formal sino que material.

Respecto a las consecuencias en relación a los concursos, es discutido, dado que parte de la doctrina dice que la unidad de hecho depende del agotamiento. Mas bien, depende de un concepto formal de consumación y no a la materialidad.

Respecto a la prescripción, hay quienes sostienen que si el delito no se encuentra agotado no puede correr el plazo de descripción. La postura del curso es contraria, correría desde la realización del hecho.

La punibilidad de la tentativa no es pura objetividad, sino que además es expresa disvalor subjetivo. Esto significa que debemos resolver cuales formas de imputación subjetiva a título de tipicidad que son relevantes para la punibilidad de la tentativa y el delito frustrado. La primera cuestión importante es que la imputación a título de imprudencia se encuentra excluida como fundamento de la punibilidad. No hay tentativa imprudente. Esto podría constituir, si el legislador así lo expresa, un delito de peligro. Pero no es tentativa.

¿La tentativa y el delito frustrado admiten todas las formas de comisión dolosa o por el contrario, existen formas de dolo que concurriendo excluyen la punibilidad de la

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tentativa? Hay que entender que la tentativa es un tipo incongruente por exceso del tipo subjetivo, al igual que los delitos de tendencia interna trascendente.

¿Es punible la tentativa y el delito frustrado a título de dolo eventual? No hay una teoría clara que resuelva el problema, mas bien desde el punto de vista jurisprudencial los tribunales chilenos se inclinan a excluir la punibilidad de la tentativa de dolo eventual (posición de Echeberry y Curry). La respuesta depende mas bien al fundamento que se le da a la punibilidad de la tentativa. Si se centra en el autor, se acerca a una teoría subjetiva. En cambio, si se asume el sentido objetivo de la tentativa que justifica su punibilidad en la creación de un peligro ex ante, no hay razones de peso para excluir al dolo eventual como título de imputación subjetivo de la tentativa y el delito frustrado. La discusión dogmática sobre la punibilidad de la tentativa y el delito frustrado a título de dolo eventual es menor después de la reforma procesal penal.

» Desistimiento de la Tentativa

Uno debe entender que la punibilidad de la tentativa y del delito frustrado es una prima facie, que puede ser revertida si es que concurre en el caso un desistimiento. La posibilidad del (art. 7 CP). Si el no acaecimiento del resultado es dependiente de la voluntad del autor, entonces no hay delito frustrado. Por ende, el desistimiento voluntario como razón para la impunidad del delito de resultado es una interpretación a contrario sensus del art. 7 inc. 2º del CP. La doctrina y la jurisprudencia lo aplican, sin embargo, en función de un razonamiento analógico. Si el autor voluntariamente se desiste de consumar, entonces el hecho es impune; salvo una gran excepción: los denominados casos de tentativa cualificada. Estos casos consisten en que en el íter críminis, en la ejecución imperfecta del hecho consumado, comité delitos consumados (ej: para realizar una estafa, falsifico documentos).

Concepto de desistimiento: “comportamiento del agente al que resulta atribuible la evitación de la consumación de una tentativa ya emprendida” (Mañalich).

Modalidades de desistimiento:- Tentativa acabada: necesidad de comportamiento activo dirigido a la

evitación (desistimiento activo).- Tentativa inacabada: puede ser desistida eficazmente con la omisión de

proseguir la ejecución.

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29.10.15’ Primer Bloque

La regulación de la autoría en el Código Penal chileno

Asumiremos una teoría material objetiva para la distinción de las distintas formas de autoría.

Art. 14 a 17 del CP.Art. 14: establece como formas de intervención punible tres: autores, cómplices y encubridores.Art. 15: regulación de cuáles contribuciones se consideran autor.Art. 16: regulación de la complicidad.Art. 17: regulación del incumplimiento.

Esa regulación expresa un error de comprensión al entender que el encubrimiento es una forma de participación en sentido amplio en el hecho punible, pues este tiene ligar con posterioridad al hecho cometido. Desde esa perspectiva, el encubrimiento constituye una figura punible/delictiva por si misma cuya explicación mayoritaria la vincula con un atentado contra la administración de justicia cometidas por el encubridor. Desde este punto de vista, el encubrimiento con constituye una forma de participación en sentido amplio. De esa definición del art. 14 son responsable penalmente de los delitos en términos de participación los autores y cómplices.

La opinión tradicional ha entendido esta regulación desde una perspectiva objetivo-formal. Esto quiere decir que el art. 15. Establece formas extensivas de atribuir intervención en calidad de autor a quienes no realizan de propia mano, de forma directa, la acción descrita en el tipo penal. En otras palabras, quiere decir que la opinión tradicional entiende que el art. 15. Califica como autores a quienes no lo son en naturaleza. Extendería la penalidad del autor a quienes son por naturaleza meros participes. El apoyo de texto para esta comprensión es el propio encabezado del art. 15: “se consideran autores…” esto quiere decir extiendo la penalidad del autor a quienes son meros participes y no autores propiamente tales. El efecto es que la figura de participación por antonomasia (complicidad) queda reducida a un mínimo. Esta es la opinión tradicional, si uno la contrapone a la praxis jurídico penal es altamente sofisticado. En la práctica es abiertamente desconocedora de cualquier estructura dogmática de las reglas de participación. En la aplicación de las reglas de intervención delictiva es donde hay que establecer nuestras diferencias. Hay que partir de una distinción objetivo material.

El punto de partida lo otorga el art. de 1975 de Sergio Yáñez, quien interpreta el alcance de las reglas del art. 15 desde la perspectiva de la teoría del dominio del hecho. Entiende que las distintas figuras del art. 15 expresan modos alternativos y equivalentes de realización del tipo penal, teniendo dominio del hecho. Sigue en ese caso una teoría objetivo material.

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Art. 15 nº1:”Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa…”. Yáñez interpreta esta regulación entendiendo que corresponde a la realización de propia mano. ¿Es necesaria esta disposición desde ese punto de vista? Parte de la doctrina ha dicho que este numeral es superficial por que basta para calificar esa intervención como constitutiva de autoría directa el propio tipo penal. Yáñez dice que eso es correcto, sin embargo esta regla busca resolver casos en que hay intervención plural, colectiva en el hecho. Toda vez que su propio encabezado da cuenta de pluralidad de intervención delictiva “los que toman parte”. Desde esa perspectiva, la disposición viene a resolver un problema práctico cuando la intervención es colectiva, quien toma parte en la ejecución de forma inmediata y directa es autor. La regla resuelve un caso que en el tipo penal mismo (la realización de la acción del tipo) no está comprendida.

Art. 15 nº1 “se consideran autores los que toman parte en la ejecución del hecho, sea impidiendo o procurando impedir que se evite”. Bajo esta idea, tradicionalmente se entiende que son castigables como autor por ejemplo el vigilante, o el que impide el auxilio de un tercero. La doctrina tradicional entendería que el vigilante es autor. En cambio, Yáñez de nuevo pone acento en el encabezado de la regla. Los que toman parte (plural) en la ejecución del hecho, eso se vincula con las reglas de iter criminis, y quiere decir que quien impide debe realizar actos ejecutivos y encontrarse a lo menos en etapa de tentativa. Quien contribuye sin constituir un acto ejecutivo del hecho, no es autor según esta regla. Debe realizar actos ejecutivos desde una perspectiva de una teoría objetivo-material. La regla, desde otra perspectiva, no exige la existencia de un plan común ni de un concierto previo. Basta un dolo común. Un dolo de actuar conjuntamente, no es necesario que ese vigilante haya sido parte inicial del plan pero sí que tenga el dolo de contribuir a un hecho común. Si no sabe que está contribuyendo a un hecho común, no puede ser imputado por esta disposición.

Art. 15 nº2: “se consideran autores los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo”. La disposición está regulando como intervención , como autor, forzar e inducir. Por forzar, parte de la doctrina entiende que corresponde a supuestos de vis absoluta, en términos de una fuerza física irresistible. Desde nuestra perspectiva, eso no es necesario, pues ya sabemos que tiene le dominio de la acción quien utiliza a otro como instrumento mediante una vis absoluta. Es autor directo. Inequívocamente forzar a otro regula los supuestos de vis compulsiva, es decir, casos de fuerza moral. Esto coincide con un caso de autoría inmediata por coacción. Quien coacciona a otro reduciéndolo a mero instrumento toda vez que incurre en este una situación de exculpación, actúa con dominio de la voluntad del instrumento. Y en consecuencia, constituye un caso de autoría mediata. Por el contrario, inducir a otro da cuenta de una intervención que en su naturaleza es una hipótesis de participación en sentido estricto. El inductor o instigador es un partícipe, y en este punto, sí la regla del art. 15 nº2 extiende la penalidad del autor al mero participe. El código penal castiga esa forma de participación como autoría.

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Art. 15 nº3: “se consideran autores los que concertados para su ejecución facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho”. Al decir “concertados” se refiere al concierto previo, como hay un plan común, la mera facilitación de un medio justifica la penalidad del autor. Este interviniente que, según la doctrina tradicional, no es mas que un cómplice o partícipe, estaba en el concierto previo. No todos son autores por que no todos tienen dominio del hecho (por ejemplo, no lo tiene le mero transportista). La opinión tradicional dice que la penalidad como autor se justifica en el concierto previo por que esta regla castiga meros partícipes. Haciendo una contraposición con la regulación española que tiene la figura del cómplice necesario (los que cooperan a la ejecución del hecho, por un acto sin el cual no se hubiera efectuado)- hay esencialidad del medio aportado. Sin embargo, Yáñez ofrece una interpretación alternativa. En esta línea interpretativa se debe entender que los profesores Soto y Hernández siguen tal línea, la cual entiende que el medio aportado debe ser esencial, de modo tal que sin la facilitación el medio, el hecho no se hubiese realizado; es decir, quien interviene según el art. 15 nº3 tiene dominio funcional del hecho. Si lo tiene, no es un participe que se castiga como autor. Es propiamente tal un coautor, pues actúa con concierto previo y facilita un medio esencial a la ejecución del hecho. La pregunta es qué grado de ejecución debe existir en esta facilitación de un medio para dar lugar a la hipótesis del 15 nº3. ¿se requiere que se actúe en fase ejecutiva? Según Welzel, la coautoría no exige actos ejecutivos, basta los actos preparatorios, pues el fundamento de la atribución de la calidad de coautor está en el plan común, en el concierto previo. Por el contrario, para Roxin el aporte del medio esencial debe realizarse en fase ejecutiva, quien solo realiza un acto preparatorio no es coautor.

Art. 15 nº3 segunda parte “los que concertados para su ejecución lo presencian (el hecho) sin tomar parte inmediata en él”. La presencia debe emanar del concierto previo, y además, la sola presencia debe tener relevancia como un medio aportado para la ejecución del hecho. En esos términos, la presencia sin tomar parte inmediata, entrega apoyo psíquico a la ejecución del hecho, refuerza la voluntad criminal de los autores del hecho.

29.10.15’ Segundo BloqueResumen regulación de la autoría en el CP chileno:

» Autoría directa: realización de propia mano con dominio de la acción por parte del autor, se regula en cada tipo de la parte especial. En casos de intervención delictiva plural, la autoría directa puede ser fundada en el art. 15 nº1 del CP bajo la idea de quienes toman parte en la ejecución del hecho de forma inmediata y directa. Eso es lo dogmáticamente correcto. En la práctica, todos los casos de autoría directa son fundados invocando el art. 15 nº1.

» Autoría mediata: tiene una difícil compatibilidad o reconocimiento en el derecho positivo. Hay opiniones que sostienen que basta el tipo penal por que la autoría mediata no es más que una forma alternativa de realización del hecho típico. Para otra parte de la doctrina y jurisprudencia, en el art. 15 nº2 en la idea de forzar a otro se encuentra el fundamento de la autoría mediata.

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Desde esa perspectiva, debiera reconocer ese sector de la doctrina que el forzar a otro tiene inequívocamente mejor rendimiento respecto de la autoría mediata por coacción (forzar) pero que semánticamente no explica suficientemente otras formas de autoría mediata como engañar. ¿Cuándo comienza la tentativa o la ejecución del hecho en la autoría mediata? Al respecto, hay dos posiciones paradigmáticas. Primero, la posición minoritaria denominada solución global, que afirma que comienza la tentativa cuando el hombre de adelante da inicio a la ejecución. La segunda posición, es la denominada solución individualizadora. Esta es la posición dominante, que entiende que el comienzo de la tentativa coincide con el momento en que el hombre de atrás, el autor mediato, deja la suerte de la ejecución en manos del hombre de adelante. Ahí comienza la ejecución del hecho en fase de tentativa.

» Coautoría: tiene inequívocamente expresión en el derecho chileno en el art. 15 nº3. Ese es el primer caso. Dogmáticamente de forma interpretativo, la línea doctrinaria iniciada por Yáñez, exigen que el medio aportado sea esencial. Es decir, que sin la facilitación de ese medio, el hecho no se realiza. Desde esa perspectiva, hay en esta figura dominio funcional del hecho. Eso quiere decir que los medios facilitados son indispensables para que el hecho se realice o que la presencia de este coautor sea indispensable en su consideración pro el resto para que el hecho se consume. No exige en cambio la disposición, una intervención en fase de ejecución. Esta no es la única expresión de la autoría en este art. También se expresa en el art. 15 nº1. En este caso, hay intervención necesariamente en fase de ejecución. Todos intervienen tomando parte en la ejecución del hecho. En ese sentido, la mayor intensidad del aporte justifica que baste un dolo común sin necesidad que exista un plan o concierto previo. Aquí sí se rechazan actos preparatorios. Para quien realiza actos ejecutivos, basta que haya un dolo común en la ejecución del hecho.

Este es el punto de partida de la discusión.

La Participación

El autor responde por un hecho propio y el participe por un hecho ajeno. Según la teoría dominante, esa idea intuitiva básica es solo aplicable al hecho doloso. La doctrina dominante entiende que respecto del hecho imprudente, rige un modelo de regulación no diferenciado. Rige un concepto unitario de autor. Es decir, todo quien incumple un deber de cuidado, es autor. No hay participación en el hecho imprudente de otro. Todo interviniente en un hecho imprudente, infringe un deber individual de cuidado. Luego, todos los intervinientes son autores. Esta idea también es parte de aquellas que hoy son intensamente cuestionadas, pues particularmente en casos de criminalidad compleja en estructuras organizadas, hay más hechos imprudentes colectivos que dolosos. Partícipes son dos formas de intervención en el hecho punible: la inducción o instigación y la complicidad.

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La inducción consiste en formar en otro de manera directa la decisión de cometer un delito. El instigador genera en el autor la decisión de cometer un delito, el derecho penal chileno castiga a ese instigador con la penalidad del autor (art. 15 nº2), esta regla no es anómala en el derecho comparado. Esta instigación, mera participación en el hecho de otro asimilada al autor, requiere para ser punible la concurrencia de ciertos requisitos:

Debe recaer en un instigado o inducido que tenga capacidad de decisión libre. Es un ser dotado de libertad y conciencia. Quien actúa dominando la voluntad del instrumento es autor mediato, no inductor.

Debe ser positiva, es decir, a través de actos aunque sean tácitos (no requieren ser expresos).

Debe producir efectos directamente en el instigado, no se acepta una instigación en cadena.

Debe ser determinada. Esto significa dos cosas: el hecho debe ser determinado y la persona instigada también debe ser determinada.

Debe ser efectiva y eficaz. Esto por que es una figura de participación, la instigación debe haber producido la resolución delictiva del autor. Eso implica que si el autor ya había tomado la decisión de cometer el delito, entonces quien instiga el delito ya decidido no es punible.

La complicidad está comprendida en el art. 16 CP. “Los que no hallándose comprendidos en el art. anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”. Lo relevante es el dominio funcional en razón del carácter indispensable del medio aportado. Si no es indispensable, es complicidad haya o no haya concierto.

La participación en sentido estricto se rige por el principio de accesoriedad. La punibilidad del partícipe es accesoria a la punibilidad del autor. Esa punibilidad accesoria requiere la concurrencia de ciertas características generales.

a. En primer lugar, según el principio de exterioridad la punibilidad del partícipe instigador o cómplice requiere que el autor haya realizado a lo menos una tentativa punible.

b. Principio de convergencia: la voluntad del partícipe debe ser coincidente con la voluntad del autor. Para esto basta un dolo común. No es necesario un concierto previo. El partícipe o el coautor no responden por el exceso, pero ese requisito de dolo común es sin distinguir formas de dolo, lo cual quiere decir que ese dolo no exige intención, basta el dolo eventual. Es decir, si había representación de la posibilidad del ulterior exceso y esta fue asumida, consentida y aceptada por el cómplice o el coautor, entonces responde por el exceso. Respecto al déficit (mando a matar a alguien y el sicario solo lo lesiona), el partícipe sólo responde por lo realizado por el autor, y si hace algo distinto, aquél no responde.

La accesoriedad de la participación exige que el autor haya realizado un injusto penal, esto es, un hecho típico y antijurídico, pero no requiere la plena responsabilidad penal del autor. Esto por que el partícipe accede al injusto, no al

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hecho punible. Por cierto, esto es una opinión doctrinaria que no tiene regulación positiva explícita. De hecho, la accesoriedad del partícipe tampoco tiene regulación explícita. Esta debe ser construida en razón de ciertas reglas que permiten inferir el principio de accesoriedad. La pregunta para poder construir el principio de accesoriedad debe ser: ¿es dependiente o independiente la punibilidad del partícipe? El punto de partida para afirmar la dependencia se vincula con la penalidad del cómplice, pues la pena de este se determina según la pena del autor. El cómplice es castigado por una pena un grado inferior a la pena del autor. La doctrina infiere que si la penalidad es dependiente, entonces también la punibilidad ha de ser dependiente, por que si solo me pueden castigar un grado menos que la pena del autor, si no hay pena del autor no puede haber pena del cómplice. El segundo punto es la cooperación en la ejecución de un hecho. La tercera razón como fundamento del principio de accesoriedad es la regla de incomunicabilidad de las circunstancias personales. La ley expresamente ha declarado que las circunstancias personales no se comunican, lo que quiere decir que la regla general es la comunicabilidad. La comunicabilidad es o presupone accesoriedad. De los tres argumentos, el primero parece ser el más persuasivo. Aún con este débil fundamento de la accesoriedad debemos responder cuánta accesoriedad, a qué accede, ¿a un hecho punible pleno o solo a un injusto? La respuesta doctrinaria es que la accesoriedad rige en carácter limitado, exige un hecho típico y antijurídico pero no requiere que sea culpable. Para esta idea ampliamente dominante no hay respuesta en el derecho chileno positivo. Lo que sí tiene el derecho chileno es un difícil problema frente a la comunicabilidad o incomunicabilidad en las reglas de participación, problema que también incurre en toda hipótesis de intensión colectiva en un hecho.

10.11.15’

» Antijuricidad

Está categoría abre la definición de injusto a todo el ordenamiento jurídico. Depende operativamente de la concurrencia o no de causas de justificación. Entenderemos por causas de justificación a los motivos bien fundados que autorizan la realización de un hecho típico. En esta definición es importante la caracterización de la causa de justificación como una autorización. Esto quiere decir que quien realiza un comportamiento justificado, invoca a su respecto una norma permisiva. En consecuencia, actúa conforme a derecho. Evidentemente, quien actúa justificado invocando un permiso no realiza un hecho punible. Desde ya debemos distinguir esta consecuencia (impunidad) de la categoría de la exculpación. Quien actúa bajo causa de exculpación no invoca a su respecto una norma permisiva, sino solo exclusivamente en atención a las circunstancias o características del autor del injusto el hecho se encuentra meramente disculpado. Eso no ocurre en el caso de las causas de justificación, aquí se actúa conforme a derecho. Ese comportamiento tiene como consecuencia que quien invoca una causa de justificación concurriendo ella objetiva y subjetivamente produce ella deberes de tolerancia. Eso quiere decir que quien actúa justificadamente lesionando intereses de otro, quien padece esa lesión

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de un interés debe tolerar esa afectación. No puede invocar un derecho de defensa en respuesta a esa agresión.

Desde esta perspectiva hay que estudiar las causas de justificación, las dos principales del derecho penal chileno son la legítima defensa (art. 10 nº4, 5 y 6) y el estado de necesidad (art. 10 nº7).

Una consecuencia es que a diferencia de la categoría de la tipicidad, las causas de justificación no se encuentran constreñidas al cumplimiento estricto del principio de legalidad. Las exigencias del principio de legalidad solo son predicables de la categoría del tipo, como razón justificatoria de la punibilidad. Esto por una razón muy simple, si las causas de justificación pueden provenir de todo el derecho, entonces no hay razón alguna para exigir de estas causas el cumplimiento de un estándar exigente que es exclusivamente penal, entendido exclusivamente como garantía que condiciona la legitimidad del ejercicio de la potestad punitiva estatal. Esto significa dos cosas:

- Uno puede justificar un hecho típico argumentando de modo analógico. - No hay obstáculo para la construcción de las denominadas causas de

justificación supra legales. Es decir, se podría justificar un hecho típico argumentando una ponderación correcta de intereses constitucionales comprometidos. Esto requiere una precisión previa. Según Roxin en su fundamentación político criminal de las categorías generales de la teoría del delito, la antijuricidad tiene como función la resolución adecuada de conflictos de interés. Es decir, siempre que existe la invocación prima facie de la concurrencia de una causa de justificación, estamos frente a un conflicto de interés. La antijuricidad pretende solucionar de modo adecuado esos conflictos de interés. El conflicto más claro de intereses es el de intereses constitucionales. Si la categoría de la antijuricidad no está constreñida a la legalidad, entonces puede también ser el contexto en el que se desarrollen causas de justificación supra legales que pretenda afirmar la conformidad a derecho mediante un ejercicio correcto de ponderación de intereses en conflicto.

Unidad del ordenamiento jurídico: la categoría de la antijuricidad pretende ser una afirmación concluyente de conformidad a derecho en el caso de que concurra una causa de justificación. Se plantean tres problemas. El primero, el autor realiza un hecho típico desde el punto de vista de las reglas jurídico penales e invoca una autorización que emana de las reglas jurídico penales. Segundo, se realiza un hecho típico y se invoca una norma permisiva que proviene del ámbito extra penal. ¿Hay antijuricidad en alguna de las dos áreas? No, por que la causa de justificación según el art. 10 nº10 tiene preferencia, la cual proviene del ámbito extra penal. Tercer problema, un hecho antijurídico extra penal, existe una causa de justificación general penal. Que un hecho sea antijurídico desde otra perspectiva nada dice del derecho penal, pero su causa de justificación penal si puede tener relevancia para su justificación. El primer caso es el que genera más controversia hoy respecto a

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situaciones de enriquecimiento ilícito. Este enriquecimiento es el límite del deber de tolerancia en las causales de justificación.

En atención a que las causas de justificación pretenden la resolución correcta de conflictos de interés, se abre la pregunta por la existencia de causas de justificación general y especial.

Se abre la pregunta por la sistematización y fundamentación de esas causas de justificación. Para simplificar, pensaremos en cuatro causas de justificación:

- La legítima defensa.- El estado de necesidad defensivo.- El estado de necesidad agresivo.- Consentimiento.

La dogmatica defiende la existencia de ciertos principios que ordenan las causas de justificación.

» Teorías monistas: todas las causas de justificación pueden ser reconducidas a una misma idea rectora. Por ejemplo, al decir que en todas las causas de justificación un interés preferente, un fin conforme a derecho. Esta aproximación no da cuenta razonablemente de las particularidades y principalmente de la fundamentación que subyace a cada una de esas causas de justificación. El fracaso de esta reducción general da lugar a las teorías dualistas que son la posición dominante en la doctrina chilena.

» Teorías dualistas: las causas de justificación admiten su fundamento a dos criterios rectores. El primero, llamado interés preponderante. El segundo, llamado ausencia de interés. Operativamente el dualismo trabaja de la siguiente forma: todo lo que no es consentimiento es interés preponderante. El consentimiento es por definición el caso de ausencia de interés.

Desde el punto de vista de Roxin, se renuncia la principio de legalidad y por lo tanto a la garantía de tipicidad como fundamento de la categoría de la antijuricidad, propone que la antijuricidad y la concurrencia de causas de justificación debe fundamentarse en una pluralidad de principios. Por lo tanto, las causas de justificación se van a sistematizar según una amplia gama heterogénea de principios justificadores. A modo de ejemplo, los siguientes: el principio de prevalecimiento del derecho, el principio de protección, el principio de autonomía, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, etc.

17.11.15’

La expresión culpabilidad tiene diferentes significados.- De forma coloquial se entiende la culpabilidad como una plenamente

procesal, opuesta al término absuelto o inocente. Se orienta a una areditación

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empírica del hecho, por ende no es pertinente para la categoría de la culpabilidad.

- Una segunda expresión es esa manifestación en tanto condición de legitimación del ejercicio del ius puniendi estatal llamado principio de culpabilidad (principio limitador al ius puniendi estatal). Acá sí es pertinente en parte a la categoría dogmática del hecho punible “culpabilidad”. El principio de culpabilidad reúne en sí una serie de exigencias que se plantean al derecho penal para que su aplicación sea legítima. En común, esa diversidad de exigencias tienen que ver con exigencias de naturaleza atributiva, es decir, el hecho debe reunir ciertas características de naturaleza adscriptiva para que la responsabilidad penal sea legítima. Por ejemplo, la necesidad de responsabilidad a un autor por los hechos y no por los pensamientos.

- Otra manifestación es la responsabilidad penal subjetiva, se puede decir que la resp. penal requiere una conexión entre el hecho y una intención interna, es decir el dolo o la culpa como presupuesto para un derecho penal legítimo. La exigencia de responsabilidad penal subjetiva se manifiesta sin duda en la categoría de la tipicidad subjetiva del hecho.

- Cuarta manifestación: exigencia de imputabilidad. Sin duda refiere a ciertas cirunstancias que deben concurrir en el individuo para poder ser reprochado en términos penales. Esto se vincula a cierta capacidad de comprender el injusto del comportamiento y adecuar el comportamiento a esa comprensión. Sólo si el individuo podía comprender lo antijurídico de su conducta y adecuar su comportamiento a esa comprensión valorativa el sujeto puede ser imputable. Esto sí se vincula a nuestra categoría de la culpabilidad como presupuesto del hecho punible. Se vincula en concreto con esa capacidad de motivación para un comportamiento conforme a la norma de comportamiento.

- La última manifestación del ppo. de culpabilidad como garantía es un baremo para la determinación de la medida de la pena según la gravedad de la culpabilidad por el hecho. Esta manifestación del ppo. de culpabilidad no se relaciona con nuestra categoría dogmática de culpabilidad, sin perjuicio de que en esta orientación tenga un efecto en la pena analizado retrospectivamente.

En síntesis, el ppo. de culpabilidad en su contenido garantista no coincide con el contenido de la categoría de culpabilidad como presupuesto general del hecho punible.

La categoría de la culpabilidad entonces tiene un desarrollo que es autónomo como expresión de un presupuesto general de la responsabilidad penal por el injusto. Debe poder afirmarse que el autor del injusto penal, para ser individualmente responsable, debe reunir ciertas características personales. Entre estas uno debe rechazar “en principio” una aproximación a una culpabilidad de autor, orientándose correctamente a una culpabilidad por el hecho. Es decir, esas condiciones personales que hacen individualmente responsable al autor, debe manifestarse de

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forma inmediata en el hecho mismo que se valoró como injusto; y no en la personalidad, en el carácter o en la forma en cómo ha conducido su vida el autor. Esas características personales que dan lugar al juicio individual de reproche no pueden ser vinculadas a un modo deficitario de la personalidad, sino que debe exigirse propiamente del hecho y sus características. Esto es sin duda una manifestación de_____ ye s también un resultado de la comprensión legitima del derecho penal que se opone a ciertas construcciones de la culpabilidad propia de la Alemania Nazi, que sostuvo que el derecho penal reaccionaba en contra del autor por manifestar una personalidad desviada o defectuosa. Frente a esa construcción de la culpabilidad, reacciona el derecho penal liberal afirmando que la culpabilidad debe manifestarse en el hecho. Nuevos fenómenos de respuesta punitiva han rescatado la idea de culpabilidad por el carácter o por la forma de conducción de la vida para explicar nuevos fenómenos punitivos, en concreto y paradigmáticamente el fenómeno de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Si hemos dicho hasta este punto que la culpabilidad se vincula a una capacidad de motivación y exigibilidad conforme a la norma de comportamiento, difícilmente uno pueda afirmar que en una persona jurídica concurra dicha capacidad. Pareciera entonces que por defecto no puede afirmarse que respecto a la persona jurídica el juicio penal se base en la reprochabilidad por el hecho pues la persona jurídica como tal no realiza hecho alguno, siempre hay una persona natural que actúa por la persona jurídica.

Desde esta perspectiva, la opinión dominante (Gómez Jara) ha afirmado que la personalidad de la persona jurídica se fundamenta en una responsabilidad por organización defectuosa, estableciendo como criterio de culpabilidad el defecto de organización.

Este criterio de culpabilidad de la personalidad renace, sus defensores sostienen que es errado para las personas naturales pero no para las personas jurídicas. Sin embargo es problemático, ¿qué es dolo o imprudencia de la persona jurídica?

Volviendo al paradigma tradicional de culpabilidad por el hecho nosotros debemos preguntarnos cuales con las condiciones que configurar el reproche de culpabilidad por el comportamiento injusto: La condición de reproche está dada por que le autor nos e formó de modo dominante el motivo para el seguimiento de la norma de comportamiento. El injusto es reprochado al autor por que este no se formó de modo dominante una motivación de actuar conforme a la norma. Esto desde un punto de vista formal.

¿Cómo lo trata la regulación penal de modo inverso? En un caso penal, el tribunal no debe acreditar que no existió esta motivación conforme a la norma. No es una expresión del derecho positivo. Lo que sí hace la legislación es establecer las razones por las cuales el autor no se ha formado esa motivación dominante, y en consecuencia carece de culpabilidad. La regulación no expresa qué es la culpabilidad, lo que sí hace es decir cuando no hay culpabilidad (es decir cuando la persona es exenta de responsabilidad penal- casos de justificación/exculpación).

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Pero se regulan las razones por las que le autor no se formó esa razón motivante conforme a la norma. Es decir regula los casos de inimputabilidad, e implícitamente uno puede afirmar que se regula el error de prohibición, y regula las causas de exculpación. Es decir, regula la falta de culpabilidad lo que tiene una consecuencia muy importante para efecto de saber la falta de motivación se debe o no acreditar en todos los casos, o si es que se da por supuesto.

Esto no aclara materialmente cuál es el fundamento de la culpabilidad. Es decir, por qué se reprocha y castiga a un autor que no se formó el motivo para seguir la norma. Frente a este punto, tenemos que volver a la categoría de la culpabilidad desde el punto de vista de su origen genético y su actual desarrollo. En el sistema clásico propio de Von Lizt la culpabilidad respondía a todo el lado subjetivo del hecho, en consecuencia tenía dos manifestaciones: la dolosa y la culposa. Entendiendo entonces que la culpabilidad es un vínculo subjetivo con el hecho. COMPLETAR CRÍTICAS.

El paso siguiente ya en el contexto del sistema neokantiano fue la teoría normativa compleja de la culpabilidad, que bajo la idea de inferir el principio rector de las categorías dogmáticas, el neokantismo afirmó primero con Frank (1907) que culpabilidad es reprochabilidad del comportamiento. Por ende, la culpabilidad debe establecer cuales son los presupuestos que deben concurrir en le hecho para que el autor sea reprochable por el injusto cometido. La culpabilidad agrupa las condiciones para afirmar la reprochabilidad. El injusto será reprochable cuando el individuo tiene una cierta normalidad mental (es imputable), cuando hay una relación psicológica (dolo/culpa) y cuando las circunstancias son normales (en ciertos casos anormales, las causas de exculpación como expresión más clara de ello, no puedo formar el reproche de culpabilidad).

Esta forma de comprender es luego reformulada por Freudenthal (1922) afirmando que reprochabilidad se expresa en exigibilidad de un comportamiento conforme a derecho, este es el valor detrás de esta categoría.

Esta visión es “compleja” por que agrupa en sí el objeto de la valoración y la valoración del objeto.

Desde esta perspectiva, el finalismo depura en la categoría de la culpabilidad y la transforma en sólo valoración. Se configura una estructura lógico-objetiva, afirmando que los elementos de la culpabilidad son la imputabilidad, el conocimiento (potencial) de la antijuricidad y la exigibilidad de otra conducta. Estos son los presupuestos que dan lugar al juicio de reproche, pues el autor podía actuar de otro modo. Esta forma de comprender la culpabilidad tuvo reconocimiento expreso en Alemania en 1955, año en el que el BGH afirma que “…cita…”. De esta formulación subyace un reproche a un ejercicio deficitario del libre albedrío, lo que supone poder afirmar con cierta certeza la existencia del libre albedrío. Y es este punto el que es fuertemente criticado en la década de 1960 por Roxin, en tres puntos:

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» ¿Es correcto construir el sistema penal y fundamentar la pena sobre una premisa indemostrable como es le libre albedrío, no solo en el caso concreto, sino que también desde un punto de vista filosófico y antropológico? El derecho penal que expresa las consecuencias mas gravosas para el individuo, ¿puede fundamentarse en un presupuesto no demostrado, si no en una proposición filosófica y antropológica? Sin afirmar un determinismo del comportamiento humano, plantea un escepticismo de la demostrabilidad del libre albedrío. Hoy esto es muy discutido dado el avance en el conocimiento de las neurociencias, que estudian la actividad cerebral en el desarrollo del comportamiento. Como se refleja en la actividad neurológico cerebral el comportamiento humano.

» ¿Es correcta la determinación del “poder actuar de otro modo” del autor recurriendo a la idea de que un tercero situado en su lugar hubiera podido actuar de otro modo en las mismas circunstancias?

» ¿Es correcta, la formulación de un reproche moral de culpabilidad, por el defectuoso uso del libre albedrío?

Frente a estas críticas hay dos posibles soluciones: COMPLETAR- Abandonar la idea de culpabilidad, con todo lo que esto implica, por un

derecho penal preventivo peligrosista. Es decir, abandonar la pena por las medidas de seguridad. Disolver todo en determinismo, defensa social, etc. Ya no se reconocería al destinatario de la norma con una capacidad de autodeterminación, se observará como un sujeto más o menos (mayor o menor) peligroso y se castiga la peligrosidad. En parte, esto es lo que se observa en las construcciones finalistas. Respuesta de Jacobs. Respuesta de Roxin: el límite es la culpabilidad. La teoría de la pena se

fundamenta en necesidad preventivas limitadas por consideraciones culpabilisticas. La culpabilidad entonces es un requisito necesario pero no suficiente para la atribución de responsabilidad. Esto significa que la categoría de la culpabilidad en Roxin cambia de nombre y se llama responsabilidad, donde la culpabilidad es un requisito necesario pero no suficiente. ¿Qué es culpabilidad? Es asequibilidad normativa (posibilidad de que el individuo sea permeado por las normes, sea asequible por la norma de comportamiento. Si un individuo puede empíricamente afirmarse que tiene capacidad de auto control y asequibilidad normativa, entonces al individuo se le trata como libre (Roxin ya criticó el libre albedrío, pero afirma esta libertad “normativa- se tratará como libre; entonces es culpable). Nuevamente, la culpabilidad en términos de autocontrol y asequibilidad es necesario pero no suficiente. Además deben concurrir necesidades preventivas de penas. Esta necesidad de pena se manifestará en las causas de exculpación.

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19.11.15’

Prueba: desde delito imprudente en adelante.

La respuesta en base a la culpabilidad desde la construcción funcionalista se orienta a la clase de comprensión que tiene la dogmática penal de la función de la pena. Esto quiere decir que no es azaroso que dos autores pertenecientes al funcionalismo que expresamente entienden que el fundamento de la pena estatal es preventivo atribuya a la categoría de la culpabilidad una calificación que también es preventiva. La función de la pena estatal tiene como correlato dentro de las categorías dogmáticas del hecho punible la comprensión de cual es el fundamento de la punibilidad. Si se vincula a las razones para el reproche se vincula a las razones que justifican la pena estatal. La historia de la culpabilidad debiera quedar ahí en una versión moderada si se adhiere a un fundamento preventivo de la justificación de la pena estatal.

Si se rechaza la función preventiva de la pena estatal, ni la contribución de Roxin ni la de Jacobs aporta nada a la comprensión de la categoría de la culpabilidad. El reproche efectuado desde el punto de vista de la culpabilidad vinculado a la función expresiva de la pena en términos que su función es expresar el carácter anti normativo, es aquello que va a justificar la categoría de la culpabilidad.

Desde esa perspectiva, vamos a estudiar la propuesta de Kindhäuser. Primero trata el concepto de libertad en el contexto de atribución de responsabilidad, y a esto vincula la culpabilidad. Distingue entre un injusto (hecho anti normativo), pero se preguntará por qué ese comportamiento injusto contrario a la norma puede ser atribuido a su autor en término de formular a su respecto un reproche de culpabilidad.

Strosson distingue actitudes reactivas y objetivas frente a un comportamiento desviado, distingue en ciertas formas normales de reaccionar frente a un hecho anti normativo.

Kindhauser entiende que la culpabilidad como expresión de las condiciones de reproche, tiene desde la perspectiva del derecho positivo, una formulación negativa. La atribución de responsabilidad por culpabilidad no depende de una comprobación empírica de ciertas condiciones, no corresponde a la acreditación de un supuesto de hecho. Es la exculpación la que requiere la comprobación de ciertos estados que significan liberar al autor de ese juicio de reproche. Desde un punto de vista material, uno debe tratar de inferir a contrario las razones que permiten reaccionar negativamente frente al injusto. Si concurren razones para la exculpación, ¿qué es lo que ellas excluyen del comportamiento culpable? Intenta una aproximación bajo la siguiente idea: las condiciones del reproche deben poder ser vinculadas internamente al comportamiento del individuo, pero hay un obstáculo que se vincula a una determinada comprensión del estado de derecho. Desde un punto de vista de un mandato de neutralidad del derecho, la capacidad del autor de disentir

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de la orientación normativa de la regla infringida no puede ser afectada por este mandato de neutralidad. Esto significa que el derecho no puede exigir adhesión por parte de los destinatarios de la norma a la corrección interna de la regla de comportamiento. El derecho debe ser neutral frente a las distintas posiciones en términos de teoría del bien que deciden sus ciudadanos. Eso abre la pregunta de: si el derecho debe ser neutral, ¿por qué formula un reproche cuando el autor realiza un comportamiento injusto, si concedo que le individuo puede rechazar sustantivamente la corrección de la norma?

Desde esa perspectiva, Roxin construye el concepto de culpabilidad como culpabilidad democrática. Es según las estructuras de una sociedad pluralista y democrática las que justifica la expresión de un reproche por el injusto del comportamiento. Toda vez que el destinatario de una norma cumple en sociedad dos roles: uno de ellos es el rol evidente del destinatario de la norma de comportamiento, el obligado a ella. En nuestro contexto está infringido por el comportamiento del autor. El individuo tiene otro rol: de autor potencial de normas jurídicas, esto quiere decir que está habilitado para intervenir públicamente en la producción, modificación y cancelación de normas jurídicas. Una sociedad democrática y pluralista fomenta en el espacio publico la posibilidad de poner en entredicho la discusión de una norma de comportamiento. Esto significa que el ciudadano puede protestar discursivamente frente a la norma.

Respetando el mandato de neutralidad del derecho, otorga un fundamento a por qué el estado de derecho formula un reproche al autor por el comportamiento injusto: esto es por que no se ha formado una motivación conforme a la norma siendo ello exigible en circunstancias en que podría haber puesto en entredicho la ___de la norma dese un punto de vista deliberativo

Esta aproximación, entrando desde un punto de vista de la regulación positiva chilena, permite explicar una cuestión que es importante. El CP penal chileno no establece ningún concepto de culpabilidad ni un presupuesto fáctico de la culpabilidad, solo establece sin llamarlas así, ciertas casas de inculpabilidad y ciertas causas de exculpación. Ni siquiera las llama así por que todas las razones que implican condiciones suficientes para la impunidad se encuentran reguladas en el código en el art. 10 mayoritariamente, se tratan conjuntamente justificantes y exculpantes. La distinción entre ambas es una tarea del intérprete, de la dogmática.

Supuestos en que no concurren causales de motivación de la norma:- Inimputabilidad art. 10 nº1 y 2 (incapacidad, edad).- Error de prohibición invencible (no hay expresa regulación)

Casos de exculpación:- Estado de necesidad exculpante (art. 10 nº11).- Miedo insuperable, fuerza irresistible (art. 10 nº10)- Obediencia debida.*

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Delito: acción u omisión penada por ley se reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario (art. 1.2 CP).

¿Qué se entiende por voluntariedad?» La posición tradicional más antigua es que la voluntariedad es dolo. El

problema es que un presupuesto del tipo subjetivo de tal relevancia como el dolo, según el inciso segundo, debiese ser siempre presumido. Eso implicaría que el imputado debiera probar que su comportamiento no era doloso y por tanto revertir esta presunción del inciso segundo. Con esto surgen dos problemas: ¿se estaría frente a una presunción de derecho de la responsabilidad penal prohibida por la constitución? No. Segundo, se vulnera el principio de presunción de inocencia. Afortunadamente, entender voluntariedad como sinónimo de dolo es una teoría incorrecta. La exigencia de dolo o malicia en la terminología del CP es una exigencia que surge recién en el art. 2º del CP.

Kindhauser: La capacidad de motivación conforme a la norma es algo que se asume por supuesto. Es el estado normal de las cosas. Por ello la regulación sólo establece cuales son los casos que le legislación democrático considera que resultan excluidos de culpabilidad.

Causas de inculpabilidad:

1. Inimputabilidad: ausencia de aptitudes psíquicas indispensables para hallarse en posibilidad de conocer el deber jurídico y de ajustar a él su comportamiento. Se discute si basta con…

a. Inimputabilidad por ausencia de aptitudes psíquicas normales: art. 10. Loco o demente y los privados totalmente de razón por causas independientes a su voluntad.

Loco o demente: expresión impropia de la psiquiatría, el término correcto es enajenación mental (reconocido en regulación actual, por ej. art. 455 CPP). Esto es una alteración grave de la mente. La regla exceptúa en caso de que haya obrado en un intervalo lúcido, lo cual es propio de una regulación del s. XIX. La psiquiatría moderna descarta su existencia. Por ello, esa excepción no puede tener aplicación. ¿Basta con el diagnostico psicológico o se necesita el criterio material que permite ….? Rige un criterio mixto, en que no basta la declaración desde un punto de vista médico, sino que se requiere también la afirmación del presupuesto material de esta razón de inimputabilidad.

Por privación total de razón temporal por causas no voluntarias: es una incapacidad de poder comprender el injusto del actuar y poder auto determinarse conforme a

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esa comprensión. Estos casos son temporales, no es situación permanente como la enfermedad que genera la enajenación mental. La razón por la que el autor del injusto está temporalmente privado de razón puede ser un factor exógeno o endógeno (ej.: estar bajo el efecto de las drogas y el alcohol.Hipótesis: psicosis alcohólica (alcoholismo crónico): es enajenado mental por que no es temporal, es una enfermedad; intoxicación voluntaria, hay dos casos: la intoxicación voluntaria dolosa pre-ordenada o no pre-ordenada (bebe alcohol para ejecutar su plan criminal es pre ordenada, la no pre ordenada es cuando hay voluntad de quedar en este estado), la culposa es producir el resultado de intoxicación mediante un consumo negligente de la sustancia. Intoxicación involuntaria: forzada o fortuita.

Críticas: principio de culpabilidad, sin haber culpabilidad se juzgan hechos como culpables. La opinión dominante es recurrir a la actio libera in causa como forma de compatibilizar.

Actio libera in causa: no se juzga el auto involuntario, se retrotrae a un auto anterior que es libre en su causa, el fundamento del reproche de responsabilidad. Hay dos modelos:

Modelo de la excepción: recurrir al acto precedente es una excepción al principio de culpabilidad por el hecho, por que de nuevo el hecho mismo que realiza el tipo penal es uno realizado de forma inculpable, por ende existe una excepción al principio de culpabilidad. Por esto este modelo es fuertemente criticada.

Modelo de la tipicidad: pretende afirmar que la punibilidad se fundamenta precisamente en la provocación del estado defectuoso, en la acción precedente. Desde esa perspectiva, sólo si la acción precedente reúne en sí los presupuestos típicos para atribuir responsabilidad penal, entonces tendremos una actio precedente libre en su causa punible. Este modelo tiene más apoyo. El problema es que no todos los actos precedentes reúnen en sí todos los elementos que permiten el juicio de tipicidad.

19.11.15’b. Inimputabilidad por razones de edad: art. 10. Están exentos de

responsabilidad criminal el menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de

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catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil. Se reconoce una especial capacidad de culpabilidad y se establecen consecuencias jurídicas diferentes. El legislador no usa la expresión “pena” sino que es mas ambiguo al referirse de “sanción”. Esta forma al menos reconoce una forma anómala y especial de culpabilidad. Entre los 14 y los 18 años se tiene un derecho especial a no ser juzgado como adulto.

2. Error de prohibición: El conocimiento (potencial) de la antijuricidad como presupuesto de la culpabilidad. Se distinguen ciertos supuestos:

Error de prohibición directo: se vincula al desconocimiento de la norma de comportamiento prohibitiva que subyace al tipo penal respectivo.

Indirecto: Se refiere a norma permisiva que subyace a causa de justificación que en concreto podría concurrir en el caso. Puede ser respecto de la existencia de una causa de justificación. El autor supone que hay un permiso que en verdad no existe. También puede referirse al alcance de una causa de justificación.

Al revés: cree estar cometiendo delito, pero no es delito. no arriesga responsabilidad penal.

Causas de inculpabilidad: Basta un conocimiento general de la ilicitud. El conocimiento basta con que sea potencial, a diferencia del dolo, no debe ser actual. Basta que el autor con un mínimo de cuidado y diligencia pueda haber conocido. Solo excluye la culpabilidad el error invencible o el insuperable. Si el error es vencible o superable, a lo más se atenuaría la culpabilidad. Para determinar si el error de prohibición tendrá un efecto excluyente o atenuante de culpabilidad, todo versa sobre la posibilidad de vencimiento o invencibilidad de ese error. Esto se determina en concreto según el autor específico y las circunstancias del caso.

Se plantean criterios de orientación para resolver si es aceptable o no un alegato de invencibilidad del error (casuístico):

» Dificultad del individuo de acceder a la regulación: por ejemplo, en materia económica.

» Dificultad en la comprensión técnica de la regulación. Legislación muy especializada o con un fuerte contenido de conceptos institucionales. Por ejemplo en materia tributaria.

» Aparición de situación de dudosa subsunción, alejadas del núcleo de aplicación.

En materia de desacato se ha discutido bastante la aplicación del error de prohibición. Casos de violencia intrafamiliar: Ley de violencia intrafamiliar tiene reglas orientadas a protección de la victima. Las amenazas entre cónyuges por ejemplo, podría terminar con la suspensión provisional del proceso, al potencial autor se le imponen sanciones, causa termina, pero si incumple con las condiciones, continua. Como por ejemplo condición de no acercarse a la victima.

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Pero por ejemplo si hay reconciliación y marido vuelve a la casa. Se da cuenta de estos carabineros y lo condenan por “desacato”. Autor desobedeció una resolución judicial y revive juicio anterior.

¿Qué relevancia puede tener para lo que discutimos en la clase?, ¿qué invoca el autor? Se invoca el consentimiento de la victima, se supone que es una justificación para delito de desacato. Puede entender que hay una causa de justificación erróneamente.

En estos ámbitos se debate que hay error de prohibición invencible.

¿Es plausible que derecho penal se aleje de Bello en términos de error de prohibición (Código Civil)? Sólo de forma excepcional podía error de prohibición tener efectos en materia civil. Posición inicial de la doctrina y jurisprudencia: irrelevancia en virtud del art. 7 y 8 del CC. Solo excepcionalmente procedería el error de prohibición. Sin embargo, para los penalistas esto es inaceptable ya que, como primera razón, se afirma que desconocer el efecto del error de prohibición es un atentado contra el principio de culpabilidad. Si la pena es entendida como un reproche al autor por haberse comportado como lo hizo, el autor debió haber conocido previamente que el comportamiento era contrario a derecho. Esta es una exigencia del principio de culpabilidad, y en consecuencia privar de relevancia al error de prohibición es una deslegitimación a esta característica. La segunda razón es la autonomía del derecho penal ante el derecho civil. Por ultimo, en ciertos casos el propio código penal le da relevancia al error excusable de derecho en materia penal, esto para la prevalicacion judicial según los art. 224 y 225. Si se reconoce en este caso para los jueces, con mayor razón deberá tener efecto para los diferentes individuos.

A favor del error de prohibición hay diferentes argumentos:o Art. 19 nº3.6 CPR: la prohibición constitucional de presumir de derecho la

responsabilidad penal.o Art. 1º CP: la presunción legal de voluntariedad. Las acciones u omisiones

voluntarias penadas por ley. La doctrina entiende que la legislación chilena exige el conocimiento de la antijuricidad.

o Art. 10 nº1 y 2º CP. Aplicación a fortiori (analógicas) de las reglas sobre inimputabilidad como incapacidad de comprender lo injusto del actuar. Afirmar que lo que subyace a la enajenación mental, a la privación total de razón y a la inimputabilidad por razones de edad es un principio común con lo que concurre en el error de prohibición, es decir, una falta de conocimiento del contenido de la norma (ya sea por incapacidad de comprender o por ignorancia). La ventaja de este tercer argumento es que en atención de que invoca reglas eximentes de responsabilidad, la falta de concurrencia completa del eximente permite que esa eximente incompleta tenga une efecto atenuador según lo impone el art. 11 nº1 del CP.

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Cuestiones discutidas en el error de prohibición: Distinción entre error de prohibición y error sobre los elementos

normativos del tipo. Error sobre la norma de complemento de una leu penal en blanco. Error de prohibición culturalmente condicionado. Especialmente

relevante en Sudamérica.

Causas de exculpación:1. Art. 10 nº9 “el que obra violentado por una fuerza irresistible”. El

problema es interpretar qué es la fuerza que nos e puede resistir. Como sabemos, la vis absoluta excluye la acción, no la culpabilidad. Por ende, no corresponde. Tampoco se refiere a factores endógenos (pasiones, desesperación, confusión). Esto se podría introducir en el art. 10 nº1. Con fuerza nos referimos a la vis compulsiva, es decir amenaza. Esta es la opinión dominante. Con irresistible nos referimos a que no existe un deber de resistir. Por eso hay inexigibilidad. Esta inexigibilidad se juzga en concreto desde un punto de vista individual.

2. Art. 10 nº9: “el que obra impulsado por miedo insuperable”. Se requiere un estado de perturbación más o menos profundo, provocado por la precisión del acaecimiento actual o inminente de un mal grave. Es una sensación de temor que lleva al individuo a actuar. Se refiere a un estándar alto, no hay deber de sobreponer el miedo.

3. Art. 10 nº11: Estado de necesidad exculpante. Esta regla fue introducida al CP por la ley que establece el femicidio.

Están excentos de responsabilidad criminal: 11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

     1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.     2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.     3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.     4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa.

Primero, hay que ver si se trata de un caso de exculpación o de justificación. No puede ser justificación por que la ponderación de males es igual o ligeramente superior en términos del mal que se afecta. El fin de la norma es liberar a la mujer que mata a su agresor (se distingue de la legítima defensa). Inmediatez y actualidad del peligro no es lo mismo, ya que la regla exige su incontrolabilidad.

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