TEMA 11

TEMA 11

EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y CONTENIDO. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS. LA LEY: CONCEPTO Y CLASES. EL REGLAMENTO: CONCEPTO Y CLASES. OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

SUMARIO:

I.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y CONTENIDO

I.1.- Orgenes del Derecho Administrativo

I.2.- Concepto y contenido

I.3.- Caractersticas del Derecho Administrativo

I.3.1.- Autonoma del Derecho Administrativo

I.3.2.- Equilibrio entre privilegios y garantas

I.3.3.- Carcter contingente del Derecho Administrativo

II.- LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS

II.1.- Caracteres

II.2.- Concepto y orden de aplicacin

II.3.- Enumeracin

III.- LA LEY: CONCEPTO Y CLASES

III.1.- Concepto y naturaleza

III.2.- Clases de leyes

III.3.- Las leyes orgnicas

III.4.- Las leyes ordinarias

III.5.- Las disposiciones normativas con fuerza de ley

III.5.1.- Los Decretos-leyes

III.5.2.- Los Decretos-Legislativos

IV.- EL REGLAMENTO: CONCEPTO Y CLASES

IV.1.- Concepto y fundamento

IV.2.- Clases de Reglamentos

IV.2.1.- Por el rgano del que emanan

IV.2.2.- Por sus efectos

IV.2.3.- Por su relacin con la ley

V.- OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

V.1.- La costumbre

V.2.- Los principios generales del derecho

V.3.- La jurisprudencia

I.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y CONTENIDO.

I.1.- Orgenes del Derecho Administrativo.

El Derecho Administrativo surgi como manifestacin de las concepciones jurdicas de la Revolucin francesa y como una reaccin directa contra las tcnicas de gobierno del absolutismo. Este parta de un principio bsico: la fuente de todo Derecho es la persona subjetiva del Rey en su condicin de representante de Dios en la comunidad, lo que implica que puede actuar tanto por normas generales como por actos singulares o por sentencias contrarias a aquellas. Los revolucionarios rechazaban ambas cosas afirmando que la fuente del Derecho no est en ninguna institucin supuestamente trascendental a la comunidad, sino en esta misma, en su voluntad general; y a la vez, slo hay una forma legtima de expresin de esa voluntad, la ley general, la cual ha de determinar todos y cada uno de los actos singulares del poder.I.2.- Concepto y contenido.La mayor parte de los conceptos que de Derecho Administrativo se han dado vienen impuestos por una doble consideracin: que el Derecho Administrativo es esencialmente la rama jurdica reguladora de la organizacin y funcionamiento de la Administracin pblica, lo cual parece evidente, y que, por otra parte, no toda la normativa aplicable con fines de organizar o hacer actuar a la Administracin pblica es, sin embargo, Derecho Administrativo. Dicho de otra forma, la necesidad de elaboracin de un concepto del Derecho Administrativo viene impuesta porque el criterio subjetivo, la presencia de la Administracin en una relacin jurdica cualquiera, es insuficiente para hacer de esa relacin una sujeta al Derecho Administrativo, ya que a menudo sta se somete al Derecho privado al actan sin imperium.

De acuerdo con las dos notas fundamentales citadas, esto es, el Derecho Administrativo es el Derecho de la Administracin, y el Derecho Administrativo es un Derecho distinto del privado y, por consiguiente pblico, Entrena Cuesta define el Derecho Administrativo como el conjunto de normas de Derecho Pblico interno que regulan la organizacin y actividad de las Administraciones pblicas.

Por su parte, Garca de Enterra, despus de recordar la existencia de dos clases de Derechos: Derechos generales y Derechos estatutarios, entiende que el Derecho Administrativo no es el Derecho propio de unos rganos o de un poder, ni tampoco el Derecho propio de una funcin, sino un Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulacin de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho Comn.

De estas definiciones se desprenden los siguientes rasgos:

a) El Derecho Administrativo es un Derecho Pblico.

Por lo pronto hay que decir que el Derecho Administrativo es un Derecho Pblico del que constituye una de sus ramas ms importantes. Siendo la Administracin Pblica la nica personificacin interna del Estado, cuyos fines asume, y siendo tambin dicha persona el instrumento de relacin permanente y general con los ciudadanos es licito decir que el Derecho Administrativo es el Derecho Pblico interno del Estado por excelencia.

b) El Derecho Administrativo es un Derecho interno.El Derecho Administrativo es una parte del Derecho pblico interno, porque aquel sector del Derecho Internacional que regula la organizacin y actividades de las Administraciones Internacionales no debe integrarse dentro del Derecho Administrativo, sino en el Derecho Internacional Administrativo.

c) Regula la organizacin y la actuacin de las Administraciones Pblicas.

De lo que se deriva:

- Que la regulacin de la organizacin administrativa tiene carcter jurdico.

- Que las normas que constituyen el Derecho Administrativo, de una parte disciplinan la organizacin administrativa y de otra las relaciones de la Administracin Pblica, afectando las segundas de forma inmediata a los derechos o intereses de los administrados.

- Que el Derecho administrativo tiene un contenido tridimensional: regula la organizacin administrativa; las relaciones entre entes pblicos; y, finalmente, se ocupa de las relaciones entre los entes pblicos y los particulares.

d) La presencia de una Administracin Pblica es requisito necesario para que exista una relacin jurdico-administrativa.

El carcter estatutario del Derecho Administrativo comporta una ltima y decisiva consecuencia: para que exista una relacin jurdico-administrativa es preciso que, al menos, una de las partes en la relacin sea una Administracin Pblica.I.3.- Caractersticas del Derecho Administrativo.I.3.1.- Autonoma del Derecho Administrativo.

El Derecho Administrativo no consiste en un conjunto de normas excepcionales frente al derecho general representado por el Derecho civil, sino que constituye el ordenamiento comn de la Administracin Pblica, es decir, un sistema jurdico autnomo paralelo al Derecho privado. De aqu que:

a) En caso de lagunas, no se aplicarn directamente ni por va analgica las normas del Derecho privado, sino otras normas pertenecientes al ordenamiento administrativo, o los principios generales del Derecho, y slo subsidiariamente, cuando falle la tcnica antes indicada, se acudir al Derecho privado.

b) Los principios generales aludidos sern, a su vez, en primer grado, los del ordenamiento jurdico-administrativo.

c) La interpretacin de las normas que integran este ordenamiento no deber estar necesariamente ligada a los principios que rigen el Derecho privado, sino que podr estar regido por principios peculiares del Derecho administrativo.

I.3.2.- Equilibrio entre privilegios y garantas.

La Administracin Pblica que tiene como objetivo la satisfaccin de los intereses generales, dispone para ello de un elenco de potestades reconocido por el Derecho administrativo (potestad expropiatoria, ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, etc). Ahora bien, al lado de esos privilegios, el Derecho administrativo tambin coloca una serie de garantas o controles como son el de atenerse a un procedimiento determinado para la produccin de los actos administrativos, la limitacin en la seleccin de sus contratistas, etc.

I.3.3.- Carcter contingente del Derecho Administrativo.

Como ha sealado Garca Enterra, y como podemos observar con la simple lectura de los Diarios Oficiales, la produccin de normas de carcter administrativo reguladoras de la actuacin de las Administraciones Pblicas en inmenso y no tiene parangn alguno con las normas de Derecho privado que tiene una gran estabilidad. Esta caracterstica, ha llevado a Carl Schmitt a denominar al Derecho Administrativo como ordenamiento de "legislacin motorizada".

II.- LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS

II.1. - Caracteres.

El problema de las fuentes del Derecho se plantea en el Derecho Administrativo en trminos similares a las restantes disciplinas jurdicas en lo que atae a las diversas acepciones del trmino fuente (de produccin, de conocimiento, etc.), las clases de las mismas (escritas y no escritas, primarias o secundarias, directas o indirectas), principios de articulacin entre unas y otras, etc.

En cualquier caso, el captulo de las fuentes del Derecho, aunque no sea su objeto central, tiene en el Derecho Administrativo una importancia muy superior a la de otras disciplinas. La razn est, sin duda, en que la Administracin no slo es como los restantes sujetos del Derecho, un destinatario obligado por las normas jurdicas, sino al propio tiempo un protagonista importante -y cada vez ms- en su elaboracin y puesta en vigor. Esta participacin de la Administracin en la creacin del Derecho se manifiesta de tres formas:

a) Por la coparticipacin de la Administracin, dirigida por el Gobierno, en la funcin legislativa del Parlamento mediante la elaboracin de los proyectos de Ley, su remisin posterior al rgano legislativo e, incluso, la retirada de los mismos.

b) Por su participacin directa en la propia funcin legislativa elaborando normas con valor de Ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de Decretos Legislativos y Decretos-Leyes.

c) A travs, por ltimo, de la elaboracin de los reglamentos, normas de valor inferior y subordinado a las normas con rango de Ley, pero que constituyen cuantitativamente el sector mas importante del ordenamiento jurdico.

Adems de ese protagonismo en la creacin de las fuentes escritas, debe resaltarse que las no escritas, llamadas tambin indirectas o complementarias, tienen un valor muy distinto en el Derecho Administrativo que en el Derecho privado. As, el menor valor de la costumbre est sobradamente compensado por la aplicacin y utilizacin mas frecuente de los principios generales del Derecho que satisfacen la necesidad de autointegracin del ordenamiento jurdico administrativo y que suavizan y compensan sus rigores positivistas.

Esta tradicional clasificacin de las fuentes en ley, costumbre y principios generales del Derecho que hace el Cdigo Civil no se corresponde, sin embargo, con la realidad del ordenamiento; entre otras razones, porque una fuente tan importante como los reglamentos ni siquiera se cita, aunque se alude ciertamente a ellos cuando se habla de las disposiciones que contradigan otras de rango superior. Por ello hay que entender que el trmino ley que emplea el Cdigo Civil hace referencia no a su concepto formal -normas con rango de ley- sino al material de norma escrita cualquiera que sea el rgano, legislativo o administrativo de que emane.

II.2. Concepto y orden de aplicacin.

Garrido Falla define las fuentes del Derecho Administrativo como aquellas formas o actos en que el Derecho Administrativo se manifiesta en su vigencia. Las fuentes del Derecho Administrativo pueden clasificarse desde diversos puntos de vista, si bien el ms importante es el que las clasifica en fuentes directas y fuentes indirectas.

A la hora de establecer el orden de aplicacin de las fuentes, hemos de manejar tres criterios fundamentales: el criterio de la primaca del derecho escrito, el criterio de la jerarqua del rgano de que emana la regla escrita del derecho y el criterio de competencia.

Por aplicacin del primer criterio, las fuentes no escritas van a quedar relegadas en el Derecho administrativo a la categora de fuentes subsidiarias.

Por aplicacin del segundo, debe establecerse, aparte, claro est, la primaca de la Constitucin, as como la subordinacin de las disposiciones administrativas respecto a las normas emanadas del poder legislativo y dentro del poder ejecutivo, la clasificacin ha de efectuarse en funcin del rgano del que emanan.

Finalmente, el criterio de competencia, que tiene su fundamento en la coexistencia de un conjunto de entidades territorialmente dotadas de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses, supone que cada uno de estos entes viene a constituir un subsistema normativo propia y separado de los dems y del sistema general del Estado; un subsistema compuesto por una norma de cabecera (el Estatuto, para cada Comunidad Autnoma y la Ley de Bases de Rgimen Local para las provincias y municipios) y por las normas que sobre la base de aqulla dicte cada entidad.

II.3.- Enumeracin

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y dentro de cada uno de los subsistemas a los que nos hemos referido, se puede establecer el siguiente orden jerrquico de las fuentes del Derecho Administrativo:

a) Fuentes directas.

1. La Constitucin

2. Los Tratados Internacionales ratificados por las Cortes Generales y publicados en el Boletn Oficial del Estado.

3. La Leyes, tanto formales como materiales.

4. Los Reglamentos.

b) Fuentes indirectas.1. La costumbre

2. Los principios generales del derecho

3. La jurisprudencia

Las fuentes directas pueden aplicarse sin ningn tipo de intermediacin para decidir sobre la cuestin planteada. Sin embargo, las fuentes indirectas slo podrn aplicarse en el supuesto de ausencia de fuente directa y siempre que con la misma no se violente ninguna de las normas que componen las fuentes directas.

III.- LA LEY: CONCEPTO Y CLASES

III.1.- Concepto y naturaleza.

El trmino ley tiene vulgarmente una doble acepcin: a veces se habla de ley (en minscula) refirindose a cualquier norma jurdica y otras se emplea en sentido estricto (en mayscula), refirindose a la norma que tiene tal carcter en el sistema jerrquico de fuentes, que es al que nos referimos ahora. En este sentido, la ley se puede definir como la norma jurdica dictada por los rganos estatales a los que el ordenamiento jurdico atribuye el poder legislativo.

Las Leyes constituyen la fuente ordinaria suprema despus de la Constitucin pues no slo regulan los aspectos ms importantes de la accin administrativa, sino que tambin fijan el campo de accin en los que puede moverse la potestad reglamentaria del Gobierno. La importancia de la Ley como fuente del Derecho administrativo es superior en Espaa que en otros pases, como Francia, en los que existe una reserva reglamentaria. En Espaa, al no existir esta reserva, el legislador puede abarcar todo el mbito de actuacin que estime ms conveniente y en la forma que lo desee, ya que la nica limitacin la tiene por arriba, o sea, no efectuar remisiones reglamentarias sobre los aspectos fundamentales en materias sujetas a reserva de Ley.

En el ordenamiento espaol pueden distinguirse tres manifestaciones diversas de la potestad legislativa. En primer lugar, una potestad legislativa que corresponde a las Cortes Generales. En segundo lugar, una potestad legislativa que corresponde a los Parlamentos de las Comunidades Autnomas. Y, en tercer lugar, una potestad legislativa excepcional, que corresponde al Gobierno, a travs de las modalidades denominadas Decretos-Leyes y Decretos Legislativos; se trata en este caso de una potestad derivada y subordinada, no obstante dar lugar a la emanacin de normas con rango de Ley, razn por la cual a estas normas no se las denomina leyes, sino disposiciones normativas con fuerza de Ley.

III.2.-Clases de leyes.

Las diferentes clases o tipos de leyes que se contemplan en la Constitucin Espaola, se pueden dividir en dos grandes grupos: las leyes orgnicas y las leyes ordinarias. Ambos tipos de leyes difieren tanto por el contenido material como por el procedimiento de aprobacin. Las leyes orgnicas tienen un contenido material limitado, puesto que nicamente pueden regular aquellas materias concretas en las que la Constitucin exige este tipo de leyes, en cambio, las leyes ordinarias no tienen esta limitacin material. En cuanto al procedimiento de aprobacin, las leyes orgnicas precisan la mayora absoluta del Congreso de los Diputados, cuando las leyes ordinarias slo requieren la mayora simple.

Pero independientemente de la distincin entre leyes orgnicas y leyes ordinarias, a las que nos referiremos con ms detenimiento, la Constitucin se refiere a diversos tipos de leyes que, bien en su elaboracin o en su aplicacin, presentan alguna especialidad. Entre las diferentes clases de leyes, pueden distinguirse las siguientes:

a) Leyes de Bases, que constituyen una delegacin legislativa que las Cortes hacen al Gobierno para la formacin de textos articulados en las materias y con los requisitos expresamente fijados por la Constitucin (art. 82).

b) Leyes Marco, que son aquellas en que por atribucin de las Cortes Generales, las Comunidades Autnomas reciben la facultad de dictar, en materias de competencia estatal y para s mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices que fije la ley (art. 150.1)

c) Leyes de Transferencia, que son leyes orgnicas a travs de las cuales el Estado transfiere a las Comunidades Autnomas facultades que corresponden a materias de las que es titular el Estado (art. 150.2).

d) Leyes de Armonizacin, que estn destinadas a establecer, por parte del Estado, los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas cuando as lo exija el inters general (art. 150.3).

e) Legislacin Bsica, que son las leyes que contienen los principios y aspectos fundamentales de la regulacin de una determinada materia sobre la que tienen competencia legislativa tanto el Estado como las Comunidades Autnomas. A diferencia de la las Leyes de Bases que no son directamente aplicables, la legislacin bsica se aplica directamente. La materia regulada por la legislacin bsica puede ser desarrollada por las Comunidades Autnomas, pero con respeto a lo establecido en aquella.

f) Leyes de Presupuestos. La especialidad ms caracterstica de estas leyes es que su elaboracin y, por consiguiente, la iniciativa, corresponde exclusivamente al gobierno. Adems, tienen un desarrollo parlamentario singular, precisndose la conformidad del Gobierno para la tramitacin de las enmiendas que supongan aumento de los crditos o disminucin de los ingresos presupuestarios. Por otra parte, estas leyes tienen una serie de limitaciones y as no pueden crear tributos (art. 134.7), ni regular materias que no tengan una relacin directa con los ingresos y gastos como ha declarado en Tribunal Constitucional. Las especialidades aqu reflejadas tambin le son de aplicacin a las leyes de presupuestos de las Comunidades Autnomas, incluida la prohibicin de regular materias ajenas, como tambin ha declarado el Tribunal Constitucional.

III.3.- Las leyes orgnicas.

La figura de las leyes orgnicas es una de las novedades ms sobresalientes de la Constitucin de 1978, y tambin una de las ms complejas y discutibles. En una primera aproximacin, pueden describirse como un tipo especial de leyes para cuya aprobacin se requiere un quorum especialmente reforzado en el Congreso de los Diputados, por referirse a materias a las que la Constitucin otorga una particular relevancia. Son, pues, dos notas que la caracterizan: una nota material (el mbito a que se refieren) y una nota formal (el procedimiento de elaboracin).

Desde el punto de vista material, las leyes orgnicas deben referirse necesariamente a las materias expresamente previstas en el art. 81 de la Constitucin, en el que se establece que son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin. Este precepto disea lo que podramos llamar el mbito necesario de actuacin de las leyes orgnicas: dichas Leyes han de regular necesariamente estas materias, de tal forma que su regulacin no puede ser llevada a cabo mediante leyes ordinarias; pero, a la inversa, las leyes orgnicas, no pueden operar fuera de estas materias, siendo invlidas en la medida en que regulen cuestiones no comprendidas en la enumeracin del articulo 81 o materias en las que otros preceptos de la Constitucin las exigen, salvo que se trate de temas conexos con la regulacin principal.

Por otro lado, las leyes orgnicas se caracterizan por un dato formal, cual es el procedimiento exigido especficamente para su aprobacin. De acuerdo con el apartado segundo del articulo 81 Constitucin, la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto. Este es el nico requisito que caracteriza a las leyes orgnicas: el texto de la misma deber ser votado globalmente en el Congreso por la mayora cualificada citada; la ley orgnica no precisa ser aprobada por mayora especial alguna en el Senado, siguiendo en esta Cmara el procedimiento normal de elaboracin de las Leyes.

III.4.- Las leyes ordinarias.

Las leyes ordinarias son el instrumento normal de realizacin de la funcin legislativa por parte de las Cortes. Pueden referirse a cualquier materia que no est reservada por la Constitucin a otro tipo de norma y constituyen la legislacin habitual de las Cortes.

Constitucionalmente cabe distinguir entre leyes de Pleno y leyes de Comisin. A estos efectos, el art. 75.2 de la Constitucin dice que Las Cmaras podrn delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobacin de proyectos o proposiciones de Ley. El Pleno podr, no obstante, recabar en cualquier momento el debate y votacin de cualquier proyecto o proposicin de ley que haya sido objeto de esta delegacin.

Debe sealarse, no obstante, que la propia Constitucin, en su art. 75.3 excepta de esta posibilidad la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las Leyes orgnicas y de Bases y los Presupuestos Generales del Estado.

III.5.-Las disposiciones normativas con fuerza de ley.

Existen dos categoras de disposiciones dictadas por el ejecutivo con fuerza de ley, que son las nicas posibles en nuestro pas: las que el Gobierno dicta como consecuencia de una expresa delegacin del poder legislativo y las dictadas por razones de extraordinaria y urgente necesidad, que reciben respectivamente el nombre de legislacin delegada o Decretos-Legislativos y Decretos-leyes. De estas dos clases de disposiciones normativas, los rganos de gobierno de las Comunidades Autnomas nicamente tienen atribuido la facultad para aprobar Decretos-Legislativos, pero no Decretos-leyes, los cuales quedan reservados al Gobierno de la Nacin.

III.5.1.- Los Decretos-leyes.

Se entiende por Decreto-ley, dice Garca de Enterra, toda norma con rango de Ley que emana, por va de excepcin, de un rgano que no tiene el poder legislativo, concretamente del Gobierno o Consejo de Ministros.

El art. 86 de la Constitucin reconoce al Gobierno la facultad de dictar disposiciones legislativas bajo la forma de Decretos-leyes en casos de extraordinaria y urgentes necesidad. Ahora bien, como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia de 31 de mayo de 1982, esta posibilidad se configura, no obstante, como una excepcin al procedimiento ordinario de elaboracin de las leyes y en consecuencia est sometida en cuanto a su ejercicio a la necesaria concurrencia de determinados requisitos que lo legitiman. Estos requisitos, aade, estn recogidos en la Constitucin configurando tres bloques definidos:

a) La exigencia de que el Decreto-ley se dicte exclusivamente para afrontar una situacin de extraordinaria y urgente necesidad;

b) La limitacin en cuanto a la materia sobre la que puede incidir un Decreto-ley, lo que supone el que en ningn caso pueda afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I de la Constitucin, al rgimen de las Comunidades Autnomas ni el Derecho electoral general y

c) La necesidad, por ltimo, de que los Decretos-leyes sean sometidos inmediatamente al Congreso de los Diputados para su debate y votacin de totalidad, en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin, con objeto de que se resuelva por el mismo en cuanto a su convalidacin o derogacin.

III.5.2.- Los Decretos-Legislativos.

La legislacin delegada encuentra su fundamento en la autorizacin que el poder legislativo concede al ejecutivo para regular una materia que debera ser objeto de ley formal, mediante Decreto, al cual se concede el valor y eficacia de ley formal. Sus manifestaciones son: el desarrollo de las Leyes de Bases y los textos refundidos.

Las Leyes de Bases, previstas en el art. 82 de la Constitucin, deben delimitar con precisin el objeto y alcance de la delegacin legislativa, los principios y criterios que ha de seguir el Gobierno en su ejercicio y no podrn afectar a materias para las que se exija una Ley Orgnica. La delegacin legislativa, debe de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijacin del plazo para su ejercicio, agotndose por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicacin de la norma correspondiente.

Las Leyes de Bases no son directamente aplicables y una vez aprobado el texto articulado agotan su funcin en servir de criterio de interpretacin jurisprudencial del mismo.

Otro tipo de Decretos-Legislativos son los que constituyen los textos refundido. A diferencia de los textos que desarrollan las Leyes de Bases, no innovan el ordenamiento, es decir, la labor que se confa al Gobierno es puramente tcnica: sistematizar y articular en un texto nico una pluralidad de leyes que inciden sobre un mismo objeto, sin alterar la regulacin material que de esa pluralidad de normas resulta, si bien esta autorizacin tambin puede incluir la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.

IV.- EL REGLAMENTO: CONCEPTO Y CLASES

IV.1.- Concepto y fundamento.

El Reglamento se configura como la fuente ms caracterstica del Derecho Administrativo, ya que es propia de esta rama del Derecho y, adems, la ms importante desde el punto de vista cuantitativo, aunque no desde el punto de vista cualificativo, dado que por aplicacin del principio de jerarqua normativa, los reglamentos estn sujetos a la Constitucin y a las leyes.

Por Reglamento se entiende la disposicin normativa de carcter general y de rango inferior a la Ley emanada del poder ejecutivo en virtud de su potestad reglamentaria, o como dice Garca de Enterra de forma ms sencilla se llama Reglamento a toda norma escrita dictada por la Administracin.

El fundamento material de esta potestad de la Administracin se encuentra en que en una sociedad como la actual, cuyas interrelaciones son cada vez ms complejas y sutiles, se requiere que la Administracin goce de una facultad mediante la cual asegure el mantenimiento de unos supuestos bsicos comunes. En definitiva, como dijo el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de febrero de 1998, la justificacin de la potestad reglamentaria es la siguiente: que la ley, por si misma, es insuficiente para regular la convivencia de la sociedad y la gestin de los intereses de la comunidad. Esta es la razn por la que la Ley llama al reglamento que una vez dictado conforme a Derecho pasa a formar parte del ordenamiento jurdico, complementando a la Ley. El fundamento formal de la potestad reglamentaria se encuentra recogido en el art. 97 de la Constitucin que atribuye al Gobierno el ejercicio de "la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las Leyes", o lo que es lo mismo, "con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho"(Art. 103.1 CE).

IV.2.- Clases de Reglamentos.

La doctrina mayoritaria clasifica los reglamentos en funcin de las siguientes variables

IV.2.1.-Por el rgano del que emanan.

Segn el rgano del que emanan, los reglamentos pueden clasificarse en estatales, autonmicos, locales e institucionales.

IV.2.2.- Por sus efectos.

En funcin de los efectos que de los mismos se derivan, los reglamentos pueden denominarse jurdicos o propiamente normativos, que son los que regulan las llamadas relaciones de supremaca general y organizativos o administrativos, que o bien son de carcter orgnico, o bien, si se refieren a los administrados, lo hacen en cuanto stos estn incursos en las llamadas relaciones de supremaca especial.

IV.2.3.- Por su relacin con la ley.

Segn la relacin que los reglamentos pueden tener con la ley, stos se clasifican en reglamentos ejecutivos o secundum legem, reglamentos independientes o extra legem, y los reglamentos de necesidad o contra legem.

a) Reglamentos ejecutivos.El concepto de reglamento ejecutivo es, hoy, ciertamente ambiguo. En principio, todo reglamento viene a ejecutar, directa o indirectamente, alguna Ley. Por ello, este concepto se ha venido restringiendo para designar aquellos reglamentos que, de forma directa, y sin pasos normativos intermedios desarrollen los preceptos de una Ley, ya sea este desarrollo total o parcial. Desde el punto de vista formal, el reglamento ejecutivo se diferencia de los restantes por la circunstancia de que su aprobacin debe ir necesariamente precedida del dictamen del Consejo de Estado o del rgano consultivo de la Comunidad Autnoma, dictamen de considerable importancia en el plano jurdico, y cuya ausencia determina, segn la jurisprudencia, su nulidad en los supuestos de impugnacin directa.

b) Reglamentos independientes.Se trata de un concepto difcil, por cuanto alude a dos hechos diversos. En sentido estricto, se entiende por reglamento independiente aquel que no viene a desarrollar de ninguna forma los preceptos de una ley; es, por tanto, un reglamento dictado por la Administracin en uso librrimo de su potestad reglamentaria, y sin recibir para ello previa habilitacin de ley formal alguna.

c) Reglamentos de necesidad.Este concepto responde a una teora clsica, conocida con el nombre de teora de las circunstancias excepcionales. De acuerdo con ella, cuando en la vida de una comunidad se producen estados de alteracin o gravedad considerable, que ponen en cuestin el funcionamiento normal de las instituciones (as, por ejemplo, los supuestos de catstrofes o de situaciones revolucionarias), se entiende que dicha alteracin produce un apoderamiento excepcional y especialmente enrgico en favor de las autoridades gubernativas para adoptar todo tipo de medidas, incluso normas, dirigidas a evitar la produccin de mayores daos o a corregir los ya causados. Estas normas, dictadas por las autoridades gubernativas con motivo de la produccin de estas circunstancias excepcionales, son las conocidas como reglamentos de necesidad.

En el ordenamiento jurdico espaol anterior a la Constitucin este tipo de reglamentos venan implcitamente admitidos por preceptos tales como el artculo 117 Ley de Rgimen Local y el artculo 17 de la Ley de Orden Pblico, que atribuan, respectivamente, a los Alcaldes y a los Gobernadores civiles la potestad de adoptar cuantas medidas fueran necesarias para evitar o corregir los daos causados con motivo de catstrofes y acontecimientos similares. En la actualidad, hay que estar a lo establecido en los preceptos de la Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepcin y sitio, los cuales prevn especficamente este tipo de normas, aunque sin indicar su efectividad ni su mbito.

Estos reglamentos tienen un carcter marcadamente excepcional, en la medida en que se sobreponen y, en cierta forma, suspenden la aplicacin de las Leyes en el territorio al que afecte la situacin de emergencia antes aludida; poseen por ello, tambin, un carcter temporal limitado a la duracin de la situacin anormal.

V.- OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Examinadas las diferentes fuentes directas, procederemos a estudiar las fuentes subsidiarias a las que se refiere el art. 1 del Cdigo Civil, o sea, la costumbre, los principios generales del derecho y la jurisprudencia.

V.1.- La costumbre.

La costumbre puede definirse como la expresin del sentir popular expresado por la repeticin de una serie de actos sobre un orden determinado de derecho. Se trata, por tanto, como observa De Castro, de una norma creada e impuesta por el uso social.

La existencia de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo, as como su jerarquizacin, a diferencia de lo que sucede con la costumbre como fuente del Derecho civil, ha sido discutida por la doctrina, si bien debe de afirmarse que an por parte de quienes la consideran como fuente del mismo reconocen su escasa virtualidad. Dentro de la costumbre, podemos distinguir los siguientes supuestos:

a) Costumbre a la que se remite la ley, como por ejemplo en materia de aprovechamientos de bienes comunales en cuyo caso si debe reconocrsela como fuente del Derecho administrativo.

b) La costumbre como expresin de las prcticas administrativas. En este caso, la costumbre no se considera fuente del Derecho administrativo ya que la Administracin no se encuentra vinculada por el precedente administrativo, debiendo nicamente motivar su actuacin cuando se separe del criterio seguido anteriormente.

V.2.- Los principios generales del derecho.

Los principios generales del derecho, dice el art. 1 del Cdigo Civil, "se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico". En este sentido, el Tribunal Constitucional declar en su sentencia de 2 de febrero de 1981 que Los principios generales del Derecho incluidos en la Constitucin tienen carcter informador de todo el ordenamiento jurdico como afirma el art. 1.4 del Ttulo Preliminar CC, que debe as ser interpretado de acuerdo con los mismos.Estos principios generales del derecho expresan, en el concepto de Garca de Enterra, "los valores materiales bsicos de un ordenamiento jurdico, aquellos sobre los cuales se constituye como tal, las convicciones tico jurdicas fundamentales de una comunidad". En su opinin, no se trata simplemente de unas vagas ideas o tendencias morales que puedan explicar el sentido de determinadas reglas, sino de principios del derecho, esto es, formulas tcnicas del mundo jurdico, que por ser generales, transcienden de un precepto concreto y organizan y dan sentido a muchos. Este autor viene a destacar su funcionalidad como lmite al ejercicio de la actividad discrecional de la Administracin, al ser informadores de todo el ordenamiento jurdico.

V.3.- La jurisprudencia.

En ltimo lugar, debemos destacar por su enorme importancia, el cometido de la jurisprudencia, que complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (art. 1.6 del Cdigo Civil).

La jurisprudencia por s solo no integra el ordenamiento jurdico, pero la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar dicho ordenamiento establece unas pautas que si no vinculan directamente al resto de los rganos judiciales, s condiciona en gran manera su ejercicio por la auctoritas del rgano del que emana.

Esta importancia es especialmente significativa respecto de las sentencias dictadas en recursos de casacin en inters de Ley, tanto por el Tribunal Supremo, respecto de la normativa estatal, como por los Tribunales Superiores de Justicia respecto de la interpretacin y aplicacin de las normas emanadas de la Comunidad Autnoma respectiva, puesto que en las mismas, de ser estimatorias, se debe fijar la doctrina legal, la cual vincular a todos los Jueces y Tribunales inferiores, si la sentencia procede del Tribunal Supremo y a los Jueces de lo Contencioso-Administrativo con sede en el territorio a que extiende su jurisdiccin el Tribunal Superior de Justicia si la sentencia procede de estos Tribunales, para lo cual se dispone en los artculos 100.7 y 101.4 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, que estas sentencias deben publicarse en el BOE o en el BO de la Comunidad Autnoma, segn la referida sentencia proceda, respectivamente, del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia.

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