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DERECHO CIVIL I - PARTE GENERAL Y DERECHO DE LA PERSONA

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Tema 15 - EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO

15.1. El Derecho de familia. Modernas orientaciones del Derecho de familia.

El conjunto de reglas de intermediación y organización familiar de carácter

estructural se denomina Derecho de familia, y comprende básicamente: la regulació

n del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis; las relaciones existentes

entre padres e hijos; y las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria

potestad.

Los PRINCIPIOS FAMILIARES BÁSICOS conforme a la vigente CE son:

La CE establece la absoluta igualdad entre hombre y mujer respecto del

matrimonio.

Al declarar la aconfesionalidad estatal, se recupera el poder civil en la regulació

n del matrimonio, lo que implícitamente supone delegar en el legislador

ordinario la posibilidad de existencia del divorcio.

La CE establece la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y

extramatrimoniales, y los consiguientes deberes de los padres en ambos casos.

A efectos de determinar la filiación, ordena la CE al legislador ordinario regular

la investigación de la paternidad.

Tales principios han sido plasmados fundamentalmente mediante las reformas

del CC operadas por las leyes 11/1981 y 30/1981, seguidas de algunas otras.

15.2. El matrimonio.

Hay que tener en cuenta que el profundo desarrollo canónico del matrimonio ha

influido notoriamente en numerosísimos aspectos de lo que, hoy, constituye la

regulación jurídico-civil del matrimonio.

HETEROSEXUALIDAD. Hasta la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por

la que se aprobó el matrimonio homosexual, el matrimonio ha sido la unión estable

entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares.

Resulta indiferente, que los dos miembros de la pareja sean homosexuales

varones o mujeres o transexuales, que han provocado la modificación de su sexo.

A partir de la Ley 3/2007, reguladora de la situación registral de los transexuales,

una vez que la persona haya conseguido la identidad de género que le corresponda,

podrá ejercitar todos sus derechos como los demás hombres o mujeres y contraer

matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes en la materia.


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MONOGAMIA. El matrimonio ha implicado siempre la unión de un solo hombre

con una sola mujer; a partir de la inclusión del matrimonio homosexual, el

matrimonio debe celebrarse entre dos personas, sólo dos, del mismo sexo.

COMUNIDAD DE VIDA Y EXISTENCIA. El matrimonio no cabe concebirlo como la

atención de necesidades afectivas o carnales pasajeras o momentáneas, que no

impliquen el deseo de constituir una verdadera comunidad de vida y existencia.

ESTABILIDAD. En el mismo plano que la anterior, debemos considerar la nota de

estabilidad o permanencia inherente a la unión matrimonial. Para algunos sistemas

normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en

cuanto su regulación se asienta en el principio de indisolubilidad.

SOLEMNIDAD: REFERENCIA A LAS UNIONES DE HECHO. La prestación y

manifestación del consentimiento matrimonial es un acto solemne, revestido de

especiales formalidades que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los

presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable.

De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que reúna todos los

requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habrá de considerarse té

cnicamente una unión de hecho.

En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las parejas de

hecho, dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos difícilmente

compatibles con la ordenación jurídica de la materia familiar. De otra parte, son

relativamente numerosas ya las disposiciones legales que, en aspectos concretos,

asimilan la relación matrimonial con relaciones análogas de afectividad y el mismo

principio ha inspirado algunas sentencias del TC.

Algunas CCAA han elaborado y se están elaborando en otras, disposiciones

legislativas sobre la cuestión de las uniones de hecho.

15.3. La naturaleza del matrimonio.

LA TESIS CONTRACTUAL. No merecen la calificación de contratos cualesquiera

acuerdos de voluntades, sino sólo aquellos que revisten la nota de patrimonialidad.

Por ello, siendo muy importante el elemento consensual en el matrimonio, no puede

convertirse formalmente en el único a tener en cuenta, ni permite la aplicación del

régimen jurídico de lo que se considera contrato a la relación matrimonial.

EL MATRIMONIO COMO “NEGOCIO JURIDICO DE DERECHO DE FAMILIA”. La

generalización y el triunfo de la categoría conceptual del negocio jurídico, facilitó la


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calificación del matrimonio como un negocio jurídico complejo. Sin embargo, la

propuesta considerada se convierte en una mera descripción del ámbito en que se

desenvuelve el acuerdo de voluntades (el Derecho de familia) y presenta las mismas

dificultades de concreción del conjunto normativo aplicable al matrimonio que

genera cualquier apelación al negocio jurídico.

LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL. El matrimonio se asienta en el consentimiento

de los cónyuges, que no es suficiente para determinar por sí mismo la verdadera

existencia del matrimonio (p. ej., en las parejas de hecho).

El denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustraído a la voluntad

de los contrayentes (salvo la decisión sobre el concreto régimen económico) y

resulta establecido de forma imperativa por la legislación aplicable.

La expresión estatuto matrimonial resalta la existencia de un conjunto normativo

propio aplicable al matrimonio; para el Derecho la relación matrimonial es una

institución propia y autónoma, que en cuanto situación social típica merece la

elaboración de un conjunto normativo propio.

El carácter institucional del matrimonio encuentra apoyo expreso en numerosas

sentencias tanto del TS cuanto del TC en las que se utiliza expresamente la

calificación de institución.

15.4. Los sistemas matrimoniales.

LA IDEA DE “SISTEMA MATRIMONIAL”. El concepto de sistema matrimonial, se

refiere a la ordenación realizada por el Estado respecto de los ritos o formas

matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez.

La decisión que el legislador adopte sobre tal sistema es una opción política muy

relevante, pues exige determinar la potestad normativa y jurisdiccional del Estado y

en particular, la confesionalidad del Estado y la libertad religiosa de los ciudadanos.

CLASIFICACIÓN DE LOS SISTEMAS MATRIMONIALES:

A) FORMA O FORMAS MATRIMONIALES

1) Sistemas de matrimonio único:

a) El matrimonio es exclusivamente religioso (Estados teocráticos).

b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado

sólo reconoce los efectos civiles del matrimonio contraído conforme a

sus propias normas, considerando cuestión de conciencia personal el

celebrar, además, matrimonio en forma religiosa de conformidad.


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2) Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio. Cabe que el

Estado reconozca cualquier forma de matrimonio, sin establecer de forma

obligatoria la exigencia de formalidades (sistema de libertad de forma); o

bien que las variadas formas matrimoniales queden circunscritas y

determinadas por la legislación estatal, permitiendo a los ciudadanos la prá

ctica de cualquiera de ellas, según los criterios y creencias de cada uno

(sistemas electivos). Entre estos últimos, distinguiremos entre:

a) Sistema electivo formal. Existe cuando el Estado, a pesar de reconocer

efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se

atribuye de forma exclusiva la regulación y la jurisdicción sobre el

matrimonio (Inglaterra). Este sistema implica convertir en normas

estatales las propias normas religiosas.

b) Sistema electivo material. Cuando el Estado respeta las normas propias

del matrimonio religioso (constitución, ritos, causas de disolución, etc.),

al tiempo que le otorga efectos civiles. La forma civil del matrimonio es

objeto de regulación por la legislación estatal, que, por tanto, es común

a ambas formas de matrimonio respecto al reconocimiento de efectos

civiles e incluso de la jurisdicción competente.

B) IGUALDAD O SUBSIDIARIEDAD

1) Sistemas facultativos. La ordenación estatal de las plurales formas de

matrimonio se inspira en los criterios de igualdad e inexistencia de primací

a entre ellas. Las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano

de igualdad, sin pronunciarse a favor del civil o del religioso.

2) Sistemas de subsidiariedad. Se trata de otorgar primacía a una de las

formas matrimoniales, siendo la otra u otras subsidiarias. Suele imponerse

en países en los que la práctica de una confesión religiosa suele estar muy

generalizada, permitiendo, sin embargo, otra forma de matrimonio.

15.5. El sistema matrimonial español.

Durante la mayor parte de la Edad Moderna se impone por el poder civil de forma

obligatoria la exclusiva vigencia del matrimonio canónico. Con la revolución liberal

de 1868 y la proclamación de la Constitución del 1 de junio de 1869, se instaura el

sistema de matrimonio civil obligatorio, que no reconoce efectos civiles al

matrimonio religioso. La legislación se cambia 5 años después para restablecer el

reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio canónico, dejando el


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matrimonio civil como subsidiario.

En la Ley de Bases se indica la primacía del matrimonio canónico para todos los

católicos y el establecimiento del matrimonio civil de forma subsidiaria. La

proclamación de la 2ª República en 1931, trae consigo la instauración del sistema de

matrimonio civil obligatorio.

El régimen del General Franco reacciona reinstaurando la absoluta primacía del

matrimonio canónico, así como el repudio del divorcio. La legislación franquista

restringe el ámbito del matrimonio civil, subsidiario y casi excepcional, a quienes

probaran documentalmente su acatolicidad o bien hicieran declaración jurada de no

haber sido bautizados.

En la transición, el RD de 1 de diciembre de 1977 modifica el Reglamento del

Registro civil, reduciendo la prueba de acatolicidad a una simple «declaración

expresa del interesado ante el Encargado», con lo que en la práctica, manteniendo

la vigencia del CC, convirtió nuestro ordenamiento al sistema facultativo.

15.6. Los esponsales o promesa de matrimonio.

TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO. La promesa de matrimonio, antes denominada

esponsales, consiste en la promesa recíproca de matrimonio entre los novios o

esposos que, pasarán en su día a ser técnicamente cónyuges si es que llegan a

contraer matrimonio.

LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES. La posible existencia de esponsales no

impide la libertad matrimonial de los contrayentes hasta el preciso momento de

celebración del matrimonio: «la promesa de matrimonio no produce obligación de

contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no

celebración». (Art. 42)

En consecuencia, la promesa de matrimonio carece de alcance o significado

contractual alguno y tampoco puede calificarse como pre-contrato, ni como acuerdo

propiamente jurídico, sino como un mero uso social reiteradamente practicado.

LA OBLIGACIÓN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS. El legislador

limita sus efectos a la eventual acción y obligación de resarcimiento por gastos

asumidos en atención al matrimonio proyectado. La única consecuencia dimanante

de la falta de celebración del matrimonio prometido radica en resarcir al esposo que

mantiene viva la promesa y que ha confiado en ella.

Al hablar de gastos asumidos, se refiere a gastos efectivamente hechos y los que


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puedan derivarse de obligaciones contraídas, pero todavía no atendidas o hechas

efectivas. Unos y otros, habrán de ser objeto de prueba y valoración, sin que basten

las meras alegaciones del esposo perjudicado, pues procede la prueba del daño

sufrido.

El precepto vigente exige como presupuesto del resarcimiento que haya «

incumplimiento sin causa de la promesa.» Si existe causa del incumplimiento, el otro

esposo no podrá exigir resarcimiento alguno.

La acción de resarcimiento «caducará al año, contado desde el día de la negativa

a la celebración del matrimonio».

15.7. Elementos y formas del matrimonio.

La celebración del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a

cabo por los contrayentes, pues el matrimonio es esencialmente formal; aunque la

prevalencia de la forma no significa que el consentimiento pueda ser dejado en

segundo plano, ni que la celebración esté exenta de controles o requisitos previos,

referidos a la aptitud o capacidad matrimonial de los esposos.

El art. 49.1 CC establece que “cualquier español podrá contraer matrimonio

dentro o fuera de España: 1.º Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este

Código. 2.º En la forma religiosa legalmente prevista”.

15.8. La aptitud matrimonial en general.

LA EDAD NÚBIL. Según el art. 46.1 CC, “No pueden contraer matrimonio [...] los

menores de edad no emancipados”. La emancipación no puede obtenerse antes de

los 16 años. Los menores emancipados y los mayores de edad tienen aptitud física

suficiente, atendiendo a la edad, para contraer matrimonio.

PUBERTAD NATURAL Y DISPENSA. No obstante, el requisito de la edad es

susceptible de dispensa por parte del Juez de Primera Instancia, siempre que el

menor haya cumplido catorce años. (48.2 C.C.)

LA LUCHA CONTRA LOS MATRIMONIOS FORZADOS DE LOS MENORES. La

pubertad natural o la capacidad de mantener relaciones sexuales o, incluso, la

existencia de descendencia común no debe considerarse determinante respecto de la

edad matrimonial o edad núbil. La edad núbil y el libre y pleno consentimiento de los

futuros esposos constituyen requisitos ineludibles para la celebración del matrimonio

CONDICIONES DE ORDEN PSÍQUICO. Para el supuesto de que alguno de los

contrayentes estuviere afectado por algún tipo de discapacidad de orden psíquico,


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ordena el art. 56.2 CC que, en el expediente matrimonial previo “se exigirá dictamen

médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”, esté o no incapacitado

judicialmente, debiendo ser valorado por el Juez conforme a las reglas generales.

LA LIBERTAD DE LOS CONTRAYENTES: LA MONOGAMIA. “No pueden contraer

matrimonio [...] los que estén ligados con vínculo matrimonial” (46.2 CC)

15.9. Las prohibiciones matrimoniales.

Según el art. 47 CC, “Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:

1.º Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.

2.º Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.

3.º Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del có

nyuge de cualquiera de ellos.”

El CC prohíbe casarse con quien sea tío carnal o sobrino carnal (tercer grado

colateral) salvo que exista dispensa. El parentesco por afinidad (familia del cónyuge:

suegro/a, cuñado/a o hijo/a no común) no determina la prohibición del matrimonio.

15.10. La dispensa de impedimentos.

EL CRIMEN. Establece el art. 48 CC que “El Ministro de Justicia puede dispensar,

a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior.” Basta

la solicitud del condenado y la decisión discrecional del MJ, sin que necesariamente

deba existir una causa justa de dispensa. (Ej.: cumplimiento de la condena).

LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL. Art. 48 CC “El Juez de Primera Instancia

podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado

tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce años. En los expedientes

de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o guardadores.”

LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA. Según el art. 48 CC, “la dispensa

ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido

instada judicialmente por alguna de las partes”; la dispensa tiene eficacia retroactiva

al momento de la celebración del matrimonio celebrado en contra de las

disposiciones legales establecidas.

15.11. El consentimiento matrimonial.

“No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial” (art. 45.1, reiterado en el

art. 73.1). Ha de ser incondicional y dirigido a la celebración del matrimonio: “la

condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta” (art. 45.2).


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LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO. La reserva mental y la simulación pueden

determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del

matrimonio. En cuanto a los “matrimonios de complacencia”, no hay consentimiento

matrimonial propiamente dicho, por lo que deben ser considerados nulos.

LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. El art. 73.4 y .5, considera que el

consentimiento matrimonial puede estar viciado cuando se encuentre afectado por

error en la identidad o en las cualidades de la persona, así como el contraído por

coacción o miedo grave.

15.12. Requisitos formales del matrimonio civil.

EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL. Antes de la celebración del matrimonio, el art. 56

CC ordena que “Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en

expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los

requisitos de capacidad establecidos en este Código.”

La regulación concreta del expediente matrimonial, se encuentra en los art. 238 a

245 del Reglamento de Registro Civil; el objetivo fundamental de este procedimiento

consiste en que el Juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan

al matrimonio proyectado los edictos o proclamas, decida acerca de la concurrencia

en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio.

REGLAS DE COMPETENCIA. Conforme al art. 51 CC, “Será competente para

autorizar el matrimonio:

1.º El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se

celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue.

2.º En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado

reglamentariamente.

3.º El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el

extranjero.”

LA CELEBRACIÓN. Art. 57 CC: “El matrimonio deberá celebrarse ante el Juez,

Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes

y dos testigos mayores de edad.

La prestación del consentimiento podrá también realizarse, por delegación del

instructor del expediente, bien a petición de los contrayentes o bien de oficio, ante

Juez, Alcalde o funcionario de otra población distinta.”

Art. 58 CC: “El Juez, Alcalde o funcionario, después de leídos los artículos 66, 67


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y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer

matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo

ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y

extenderá la inscripción o el acta correspondiente.”

Todo ello en términos jurídicos implica:

El sometimiento al estatuto jurídico-civil del matrimonio: los art. 66-68,

contienen el principio de igualdad conyugal y la quintaesencia de los deberes

conyugales. La lectura de tales normas es preceptiva y no puede omitirse.

La expresa y manifiesta prestación del consentimiento matrimonial, tras la

correspondiente pregunta de la autoridad interviniente.

La declaración del Juez o el Alcalde de la efectiva unión matrimonial.

La práctica de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente.

LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA NUEVA LEY DEL REGISTRO CIVIL.

La ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro civil, que entra en vigor el 22 de julio de

2014, excluye a los jueces de competencia alguna en relación con el expediente

matrimonial, que a partir de la vigencia corresponderá en exclusiva al Alcalde (o

Concejal en quien delegue) y al Secretario del Ayuntamiento, quien a través de una

resolución autorizará o denegará la celebración del matrimonio.

Según la DF 2ª de la ley 20/2011, en cualquier norma jurídica preexistente: las

referencias a Jueces o Magistrados se deben entender hechas al Encargado del

Registro Civil; las hechas al Juez, Alcalde o funcionario, se entenderán referidas sólo

al Alcalde o Concejal en quien delegue.

Para el supuesto de matrimonios celebrados fuera de España se mantiene la

competencia de los Cónsules, tanto en relación con la instrucción del expediente

matrimonial cuanto respecto de la propia celebración del matrimonio.

15.13. La inscripción en el Registro Civil.

ACTA E INSCRIPCIÓN. El art. 58 CC ordena que la autoridad autorizante del

matrimonio llevará a cabo la práctica de la inscripción o la cumplimentación del acta

correspondiente. Aparentemente, y de forma engañosa, se plantean de manera

alternativa, pues en determinados supuestos acta e inscripción son lo mismo, y

además no todas las autoridades tienen competencia para llevar a cabo la inscripció

n registral: el Juez no ha de redactar acta alguna, sino que extiende directamente la

inscripción y hace entrega del Libro de Familia; el Alcalde se limitará a materializar


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el acta en función de la que después se practicará la inscripción.

Según el art. 62 CC, “Asimismo, practicada la inscripción o extendida el acta, el

Juez, Alcalde o funcionario entregará a cada uno de los contrayentes documento

acreditativo de la celebración del matrimonio”. Tal documento acreditativo en el

matrimonio civil se encuentra representado por el «Libro de Familia», en el que

consta, con valor de certificación, la realidad del matrimonio.

EL VALOR DE LA INSCRIPCIÓN. La inscripción registral del matrimonio carece de

naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa: “el matrimonio produce

efectos civiles desde su celebración” (art. 61.1), dado que presupone: la presencia

de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes; la prestación del oportuno

consentimiento; la observancia de las formalidades esenciales de la institución.

Sin embargo, el propio art. 61.2 CC indica que para el pleno reconocimiento de

los efectos civiles del matrimonio será necesaria su inscripción en el Registro Civil.

Para los cónyuges la inscripción constituye: un medio especialmente privilegiado

de prueba; y un título de legitimación de su estado matrimonial. En relación con los

terceros el CC indica: “el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos

adquiridos de buena fe por terceras personas”. (Art 61.3).

LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CONFORME A LA LEY 20/2011. El art. 59 de

la nueva Ley de RC contempla los tres supuestos posibles de toma de razón registral

de los matrimonios celebrados conforme a la forma civil ordinaria, ante autoridad

extranjera y en forma religiosa.

Se sigue manteniendo el carácter declarativo de la inscripción matrimonial,

conforme a lo establecido en el art. 18 “la inscripción en el RC sólo tendrá eficacia

constitutiva en los casos previstos en la Ley”

Para el matrimonio civil celebrado conforme al art. 58, indica el art. 59 que “el

matrimonio se inscribirá en los registros individuales de los contrayentes”, aunque

realmente, así habrá de ocurrir respecto de las otras formas matrimoniales, ya que

en la nueva estructura funcional del RC desaparecen las distintas Secciones.

15.14. Formas matrimoniales especiales.

En ellas, las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas, al

omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias.

EL MATRIMONIO POR PODER. El apoderado no es un verdadero representante,

sino un mero nuncio, pues se limita a dar forma extrínseca a la voluntad y


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consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el poder especial,

el cual requiere que se determine la persona con quien se celebrará el matrimonio y

expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad.

Siempre será necesaria la asistencia personal del otro contrayente, y que el

contrayente no resida en el distrito o demarcación del Juez, Alcalde o funcionario

autorizante y lo solicite en el expediente matrimonial previo a su celebración.

El matrimonio por poder no podrá llevarse a cabo en los supuestos en que

cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio (p. ej. hospitalización del novio)

El poder se extinguirá: por la revocación del poderdante (bastará su manifestació

n al Juez, Alcalde o funcionario autorizante, antes de la celebración del matrimonio;

por la renuncia de apoderado; por la muerte de cualquiera de ellos.

EL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE (in articulo mortis). Según el art. 52

CC “podrá autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:

1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los

contrayentes no residan en la circunscripción respectiva.

2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaña, el Oficial o Jefe

superior inmediato.

3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el

Capitán o Comandante de la misma”.

Tales supuestos se encuentran exentos de la previa formación de expediente

matrimonial antes considerado. En cambio, “salvo imposibilidad acreditada”, todos

requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad.

En caso de bigamia, habría que instar la nulidad del matrimonio por cualquiera de

las personas legitimadas para ello: los cónyuges, el MF y, en principio, cualquier

persona que tenga interés directo y legítimo para solicitar la nulidad (art. 74 CC).

EL MATRIMONIO SECRETO. Conforme al art. 54, el matrimonio secreto sólo

puede ser autorizado por el Ministro de Justicia “cuando concurra causa grave

suficientemente probada” y las notas características de su régimen normativo son:

1. Que “el expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de

edictos o proclamas”.

2. Que “para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripción en

el libro especial del Registro Civil Central” (art. 64).

Se mantienen, pues, el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad


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de inscripción registral, pero sin su característica publicidad.

El art. 64 CC establece que “Para el reconocimiento del matrimonio secreto basta

su inscripción en el libro especial del Registro Civil Central, pero no perjudicará los

derechos adquiridos de buena fe por terceras personas sino desde su publicación en

el Registro Civil ordinario”; es decir, aunque el matrimonio es válido entre cónyuges

desde el momento de su celebración, respecto de terceros presenta la misma

problemática que el matrimonio no inscrito.

LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA. Según el art. 59 CC,

“El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una

confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su

defecto, autorizados por la legislación de éste”.

Según el art. 60 CC, “El matrimonio celebrado según las normas del Derecho

canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior

produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo

dispuesto en el capítulo siguiente”, capítulo dedicado a la inscripción en el RC.

Así, el art. 63 CC establece que “La inscripción del matrimonio celebrado en

España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación

de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias

exigidas por la legislación del Registro Civil.

Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de

los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para

su validez se exigen en este título”.

RITO MATRIMONIAL GITANO. El TC ha declarado que no ha sido reconocido por

el legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio.

15.15. Las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges. Deberes

conyugales.

En los casos de incumplimiento, los deberes conyugales no pueden ser enfocados

desde la perspectiva de las obligaciones en sentido técnico, (arts 1.088 y ss.) pues

la estructura característica de la relación obligatoria en sentido estricto (acreedor

versus deudor) es inadecuada para afrontar la problemática propia de los deberes

conyugales, pues los derechos-deberes dimanantes de la relación matrimonial se

caracterizan por ser recíprocos y mutuos entre los cónyuges.

LA ATENCIÓN DEL INTERÉS FAMILIAR. El art. 67 CC dice que “Los cónyuges


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deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”. Se

identificará el interés de la familia con las expectativas o exigencias de los miembros

de ella que se encuentren más desamparados o más necesitados de protección”.

Según el art. 68 CC, “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse

fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las

responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y

descendientes y otras personas dependientes a su cargo.”

EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CÓNYUGE. El respeto mutuo al que se refiere el

art. 67 CC se concreta en tener miramiento hacia el otro, no interferir en decisiones

personales que pertenecen a la esfera íntima de la persona (opiniones políticas o

ideas religiosas o, sencillamente, literarias), y tratar al cónyuge con la debida

deferencia y atención. Excluye los malos tratos u otras actuaciones que dañen física

o moralmente al consorte, o conductas injuriosas o vejatorias para con él. También

significa la prohibición de la infidelidad; no obstante, la tradicional importancia jurí

dica y social del adulterio ha acarreado su separada consideración normativa.

LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS. La “ayuda mutua” (art 67) y el “socorro mutuo”

(art 68), términos absolutamente sinónimos, se refieren a la atención de

cualesquiera de las necesidades del otro cónyuge, comprendiendo de forma

particular la obligación alimenticia entre los cónyuges.

EL DEBER DE CONVIVENCIA. Según el art. 68 CC, “los cónyuges están obligados

a vivir juntos”; muchas otras disposiciones del Código parten de la base de que el

cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infracción de un deber.

El art. 69 CC dice que “Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges

viven juntos”. No obstante, “la interrupción de la convivencia no implicará el cese

efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera

otros de naturaleza análoga” (art 87.2 CC)

LA FIDELIDAD CONYUGAL. Art. 68 CC: “Los cónyuges están obligados a [...]

guardarse fidelidad”.

LA CORRESPONSABILIDAD DOMÉSTICA. Art. 68 CC: los cónyuges “deberán,

además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y la atención de

ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

15.16. La capacidad patrimonial de los cónyuges.

El principio constitucional de igualdad conyugal, respecto de los aspectos


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patrimoniales, se manifiesta fundamentalmente en los siguientes extremos:

Ninguno de los cónyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes

conyugales comunes, ni puede atribuirse la representación del otro cónyuge si

no se la ha sido conferida por éste.

Cualquiera de los cónyuges puede realizar los actos de administración y/o

disposición relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso

y a las circunstancias de la misma (art. 1.319.1). Se refiere a la potestad domé

stica conjunta, en cuanto conjunto de facultades de gestión y administración del

patrimonio matrimonial y la responsabilidad de los bienes comunes frente a

terceros.

Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del

matrimonio, como establece el art. 1.318; el cual añade que, cuando uno de los

cónyuges, incumpla este deber, el Juez dictará, a instancias del otro, las

medidas cautelares oportunas.

El art. 1.320 establece: “para disponer de los derechos sobre la vivienda

habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos

pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de

ambos o, en su caso, autorización judicial”.

15.17. La contratación entre cónyuges.

EN GENERAL. Actualmente, el principio general es que la contratación entre có

nyuges es plenamente admisible: “Los cónyuges podrán venderse bienes recí

procamente” (art 1.458); “Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título

bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”. (Art 1.323).

LAS DONACIONES ENTRE CÓNYUGES. Establecido el principio de igualdad

conyugal, teniendo ambos cónyuges igual capacidad de obrar en la gestión de los

bienes conyugales, habrán de ser los propios consortes quienes decidan en todo

caso si desean celebrar entre ellos donaciones o cualquier otro contrato (art 1.323).


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Tema 16 - LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIÓN Y

DIVORCIO

16.1. La nulidad del matrimonio.

De forma parecida a cuanto ocurre en materia de contratos, la nulidad

matrimonial es el supuesto de máxima ineficacia de la relación matrimonial, ya que

comporta la necesidad de identificar una causa, existente en el momento de la

celebración del matrimonio, que invalida el vínculo entre los cónyuges desde el

mismo momento de su celebración. La declaración de nulidad, pues, tiene plena

eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (desde el principio).

Estos presupuestos y efectos de la nulidad matrimonial pueden considerarse

aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el Código declara nulo un

matrimonio; sin embargo, existen también algunos supuestos en los que la legislació

n civil declara que el matrimonio nulo puede ser susceptible de CONVALIDACIÓN,

por lo que se establece un resultado análogo al que se produce, en relación con los

contratos anulables, a través de la confirmación.

En ambos casos la confirmación o la convalidación arrojan la misma

consecuencia: la falta de ejercicio de la acción de impugnación (llámese

anulabilidad) por parte de quien se encuentre legitimado activamente para

interponerla determina el mantenimiento de los efectos de un acto o negocio

(contrato o matrimonio) que, en principio, podría haber sido declarado nulo.

16.2. Las causas de nulidad.

Art. 73 CC: “Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración:

1.º El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.

2.º El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos

46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48.

3.º El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante

quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.

4.º El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o

en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido

determinantes de la prestación del consentimiento.

5.º El contraído por coacción o miedo grave.”

EL DEFECTO DE FORMA. El carácter esencialmente formal del matrimonio (art.


16

49) conlleva que la inexistencia de la forma, legalmente determinada, acarree la

nulidad matrimonial. De ahí la nulidad establecida en el art. 73.3.

No obstante, y de acuerdo con el art. 53 CC, “La validez del matrimonio no

quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez,

Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges

hubiera procedido de buena fe, y aquéllos ejercieran sus funciones públicamente”.

En el mismo sentido, el art. 78 CC: “El Juez no acordará la nulidad de un

matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de

buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3 del artículo 73”.

LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO. La ausencia del consentimiento matrimonial

puede ser absoluta (el consentimiento es inexistente), o puede derivarse de la

existencia de vicios del consentimiento: error en las cualidades de la persona

(supuestos de impotentia coeundi o de homosexualidad del otro cónyuge; art. 73.4º

); o coacción o miedo grave (art. 73.5°).

La ausencia de consentimiento absoluta se dará: en aquellos supuestos en los

que el consentimiento carece de seriedad o consciencia por parte del cónyuge que lo

emite (iocandi causa); por causa de simulación absoluta; o por encontrarse en

situaciones físicas o psíquicas incompatibles con la emisión del consentimiento:

locura o enfermedad mental, embriaguez, etc.

Tanto la falta de consentimiento cuanto el consentimiento viciado provocan la

nulidad matrimonial, pero, como veremos más adelante, en los casos de existencia

de vicios del consentimiento, cabe la convalidación del matrimonio celebrado.

LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS. Conllevan la nulidad del matrimonio, salvo

que siendo dispensables hubieran sido objeto de dispensa efectiva. El art. 73.2

remite a los art. 46 y 47 (menores, ya casados, parientes, y condenados como

autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge).

LA CONVALIDACIÓN. El CC permite que en algunos casos los matrimonios con

tacha de nulidad sean susceptibles de convalidación. Los casos de convalidación son:

1. Los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48:

crimen, edad, parentesco colteral). La dispensa, afirma el art. 48.3, “

convalida, desde su celebración, el matrimonio”. Siempre que la dispensa se

obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las

partes. En consecuencia, tanto la dispensa como la convalidación tienen

efecto retroactivo a la fecha de celebración del matrimonio.


17

2. El art. 75.2 establece que “al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar

la acción [de nulidad] el contrayente menor, salvo que los cónyuges

hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla”.

3. En parecido sentido, el art. 76.2: “caduca la acción y se convalida el

matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después

de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo”.

16.3. La acción de nulidad.

LEGITIMACIÓN ACTIVA. Según el art. 74 CC: “la acción para pedir la nulidad del

matrimonio corresponde a los cónyuges, al MF y a cualquier persona que tenga

interés directo y legítimo en ella, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes”.

El otorgamiento de la legitimación “a cualquier persona” interesada en la

declaración de nulidad del matrimonio, hace que la acción sea pública o semipública.

(parientes en general, hijos de un matrimonio anterior del viudo; acreedores, etc.).

Planteado el problema de que uno de los cónyuges sea MENOR DE EDAD y desee

ejercitar la acción de nulidad: “si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras

el contrayente sea menor sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres,

tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal”. (art. 75.1).

EXCEPCIONES AL CARÁCTER PÚBLICO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD.

Contempladas en los art. 75 y 76, donde la legitimación solo corresponderá a uno de

los cónyuges: “Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el

contrayente menor...” (art. 75.2); “En los casos de error, coacción o miedo grave

solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el

vicio” (art. 76.1).

PLAZOS. En estos dos casos el ejercicio de la acción de nulidad tiene un plazo de

caducidad de un año, tras la mayoría de edad o el cese del vicio del consentimiento.

En cambio, la acción de nulidad propiamente dicha ha de considerarse

imprescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno.

16.4. El matrimonio putativo.

Es el matrimonio supuesto, que tiene apariencia de tal, sin serlo en realidad. En

sentido estricto, es el nulo por causa de un impedimento dirimente, pero que surte

efectos como si hubiera sido lícito y válido, por haberse contraído de buena fe.

Si ha intervenido buena fe de parte de uno solo de los cónyuges, surte ú

nicamente efectos civiles respecto de él y de los hijos. “La declaración de nulidad del


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matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del

contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume” (Art. 79 CC)

PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO:

A) La buena fe. El matrimonio putativo generará en los hijos efectos favorables en

todo caso, incluso aunque que ninguno de los cónyuges ostentara la buena fe en

el momento de la celebración del matrimonio que, posteriormente, es declarado

nulo. La buena fe de los cónyuges en todo caso se encuentra favorecida por la

presunción iuris tantum (salvo prueba en contrario) establecida en el art. 79.

B) La apariencia matrimonial. Debe haber habido consentimiento matrimonial y

deben haberse observado las reglas mínimas de forma establecidas por el

ordenamiento jurídico aplicable. Este hecho excluye que pueda aplicarse el art.

79 a cualquier convivencia matrimonial de hecho.

C) La declaración de nulidad. En caso contrario, el matrimonio aparente seguiría

produciendo efectos como si de un matrimonio válido se tratara.

EFECTOS DEL PATRIMONIO PUTATIVO. Respecto de los hijos, la declaración de

nulidad matrimonial en nada modifica su filiación, que producirá los efectos propios

tanto antes como después de la declaración. Los hijos podrán hacer valer frente a

sus progenitores todos los derechos derivados de la filiación, una vez determinada.

Respecto del cónyuge de buena fe (en su caso, ambos) se mantienen

exclusivamente “los efectos ya producidos” de conformidad con la ineficacia “ex

nunc” de la declaración de nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo, a

partir de la declaración de nulidad deja de ser cónyuge, por lo que, de futuro, no

podrá instar derecho alguno fundado en la relación matrimonial (pierde, en

particular, el derecho a alimentos y los derechos sucesorios).

16.5. La separación matrimonial.

En la nulidad y el divorcio desaparece el vínculo existente entre los cónyuges; en

cambio, la situación de separación provoca únicamente “la suspensión de la vida

común de los casados” (art. 83 CC), manteniéndose por tanto el vínculo matrimonial

Para nuestro sistema normativo la separación tiene lugar mediante sentencia

dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 se

caracterizó por otorgar una acusada relevancia normativa a la separación de hecho.

La separación, sea legal o de hecho, constituye por lo común una situación

relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliación


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de los cónyuges o, por el contrario, en la desembocadura del divorcio.

16.6. La separación judicial.

Desaparecidas legalmente las causas de separación por parte de la Ley 15/2005,

hablamos de “separación judicial” para ser diferenciada de la separación de hecho.

A partir de la Ley 15/2005, la separación judicial se puede adoptar por mutuo

acuerdo de los cónyuges o por solicitud de uno solo de ellos, sin necesidad de

alegación de causa alguna aunque requiere en todo caso sentencia judicial (art. 83).

La separación resulta operante tanto para el matrimonio civil como respecto de

cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa: “se decretará judicialmente

la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio” (art. 81).

La separación judicial se configura como una figura autónoma y distinta e

independiente del divorcio. El divorcio no debe verse precedido de manera necesaria

por la separación, sino que los cónyuges pueden acudir directamente al divorcio.

LA SEPARACIÓN DE MUTUO ACUERDO. Se autorizará la separación “a petición de

ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres

meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una

propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código”

(art 81.1 CC).

Corresponda la iniciativa procesal a uno de los cónyuges o a ambos, una vez

prestado el consentimiento de los dos, el Juez debe limitarse a decretar la separació

n a través de sentencia, si se cumplen los otros DOS REQUISITOS:

1. Que la demanda se haya presentado “una vez transcurridos TRES MESES

desde la celebración del matrimonio”, haya habido convivencia matrimonial

efectiva o no.

2. Que a la demanda se acompañe el llamado CONVENIO REGULADOR de las

medidas fundamentales a adoptar en relación con la crisis matrimonial

(medidas personales y patrimoniales, referentes a los cónyuges y a los hijos,

básicamente).

Los cónyuges no tienen por qué alegar razón o motivo alguno para fundamentar

su petición de separación. El Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el

acuerdo de los propios interesados en relación con la separación.

LA INICIATIVA DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES. Según el art. 82.2 CC, se

decretará judicialmente la separación “a petición de uno solo de los cónyuges, una


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vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el

transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la

existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad

moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de

ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de

regular los efectos derivados de la separación”.

16.7. La acción de separación.

La acción de separación corresponde a cualquiera de los cónyuges, bien actúe

separadamente o de manera conjunta con el otro cónyuge. Podrá ser ejercitada en

cualquier momento por el cónyuge que considere oportuno interponerla.

La acción de separación, al igual que la acción de divorcio, tiene el carácter de

PERSONALÍSIMA, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges (ex

art. 88.1) sin que se transmita a los herederos del cónyuge premuerto.

El carácter personalísimo de la acción de separación es una afirmación de cará

cter doctrinal, no legal. Hay casos en los que la incapacidad o, en su caso,

incapacitación propiamente dicha requiere atender a la protección de una persona

que, al no poder actuar por sí misma, debe hacerlo a través de su representante

legal, como regla quien haya de ocuparse de su tutela. Negar la legitimación

procesal de la persona tutora en estos casos equivaldría a privar de tutela judicial

efectiva a la persona tutelada, y conculcar por tanto el art. 24 CE.

16.8. La reconciliación de los cónyuges.

Según el art. 84 CC, “La reconciliación pone término al procedimiento de

separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges

separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya

entendido en el litigio.

Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas

las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique”

En cualquier momento y bajo cualesquiera circunstancias procesales, la

reconciliación de los cónyuges debe primar sobre la situación de separación,

bastando el mero deseo de los cónyuges separados de reanudar su convivencia.

Y ello ya sea de hecho; se encuentre pendiente de sentencia judicial (en cuyo

caso resulta improcedente seguir los trámites y dictar la sentencia, quedando sin


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efecto las medidas provisionales acordadas por los cónyuges o adoptadas por el

Juez); o se haya dictado la sentencia (ésta en su conjunto quedará sin efecto).

16.9. Los efectos de la separación.

Afirma el art. 83 CC que “la sentencia de separación produce la suspensión de la

vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge

en el ejercicio de la potestad doméstica”.

Presupone los pactos o estipulaciones que han de preverse en el convenio

regulador o, en su defecto, han de ser regulados u homologados por el juez.

Leyendo sensu contrario el art. 68 CC, a partir de la sentencia de separación, los

deberes recíprocos entre cónyuges resultan alterados: ya no están obligados a vivir

juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, ni a compartir las

responsabilidades domésticas, dada la quiebra matrimonial existente.

16.10. La separación de hecho.

Consiste en la situación resultante de decisiones personales de los cónyuges, que

no son sometidas al conocimiento judicial. Puede arrancar con el abandono del hogar

por parte de uno de los cónyuges, o bien a consecuencia del pacto o acuerdo de los

cónyuges por el que deciden proseguir sus vidas por separado.

LA SEPARACIÓN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE. Todo tipo de

separación de hecho, sea convencional o unilateral produce una serie de

CONSECUENCIAS, pues el sistema normativo establece las normas mínimas de

adecuación del régimen normativo del matrimonio a la situación de separación:

Es causa suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de

gananciales “llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o

por abandono del hogar”.

En caso de que uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se dé la

situación de separación, el otro cónyuge no podrá ser tutor, ni curador.

En relación con la patria potestad: “si los padres viven separados, la patria

potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva” (art. 156.5). En el

caso de separación de hecho provocada unilateralmente, se presume el

consentimiento del cónyuge que abandona el hogar familiar para que siga

ejerciendo la patria potestad el otro cónyuge.

La separación tiene también incidencia en la herencia: el incumplimiento

grave o reiterado de los deberes conyugales es justa causa de desheredación


22

y la separación priva al cónyuge separado de la cuota de legítima

correspondiente al cónyuge viudo.

La situación de separación no extingue la obligación alimenticia entre los có

nyuges, cabe la reclamación de alimentos entre cónyuges, si bien no puede

reclamarla el cónyuge que abandona al otro sin justa causa.

LA SEPARACIÓN DE HECHO COVENCIONAL. Tiene peculiaridades propias,

representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden (y suelen) acompañ

ar a la decisión concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas

ocasiones en escritura pública ante Notario.

El contenido de tales pactos viene a coincidir en la práctica, con las medidas

referidas a nulidad, separación y divorcio: uso de la vivienda y ajuar familiar,

situación de los hijos, decisiones sobre el régimen económico del matrimonio, etc.

16.11. La disolución del matrimonio.

Las CAUSAS de disolución son la muerte, la declaración de fallecimiento y el

divorcio: “El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su

celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y

por el divorcio” (art. 85 CC).

El término “disolución” equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del ré

gimen económico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento,

deja de vincular a los cónyuges.

En tal sentido, la confrontación entre nulidad y disolución del matrimonio arroja

datos similares a lo que ocurría al enfrentar la invalidez (comprensiva de la nulidad y

de la anulabilidad) y la ineficacia de los contratos:

La nulidad matrimonial representaría la pérdida de eficacia de un matrimonio

atendiendo a sus vicios estructurales y genéticos, mientras que la disolución

presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente válido y

eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.

La declaración de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con

efectos ex tunc, desde la propia celebración del matrimonio; mientras que,

por el contrario, la disolución implica en exclusiva la pérdida de efectos a

partir del momento en que tenga lugar la disolución.

16.12. La muerte.

Disuelto el matrimonio por muerte, el cónyuge viudo recupera en la libertad


23

matrimonial de forma inmediata, sea cual sea su sexo.

16.13. La declaración de fallecimiento.

En virtud de la misma, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no

haya garantía cierta de que haya fallecido.

EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO. Una vez declarado el

fallecimiento, el matrimonio se disuelve; y, sin requisito complementario alguno, el

cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.

LA REAPARICIÓN DEL DECLARADO FALLECIDO. El reaparecido no podrá ser

considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le haya guardado la ausencia y no

haya contraído nuevo matrimonio, pues el que vinculaba al cónyuge presente con el

reaparecido quedó disuelto a consecuencia de la declaración de fallecimiento.

16.14. El divorcio.

El divorcio se identifica con la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio

válido y eficaz a instancia de los cónyuges.

EL ESTABLECIMIENTO DEL DIVORCIO. El divorcio no ha sido admitido

legislativamente hasta el siglo XX. La codificación española no admitió el divorcio en

sentido propio; la Constitución de la 2ª República lo admite; el régimen del General

Franco lo volvió a prohibir.

La CE no se pronuncia en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario

establecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer que “la ley regulará las formas de

matrimonio [...] las causas de separación y disolución y sus efectos”. Sin embargo,

el ambiente social y jurídico del período constituyente presuponía la admisión y

establecimiento del divorcio, que se materializó en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio)

CARACTERÍSTICAS DEL DIVORCIO EN EL SISTEMA ESPAÑOL. El sistema

instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, no resultando

conforme a nuestro Derecho el divorcio consensual puro (que sólo exige comunicar

la voluntad de los cónyuges a la autoridad pública).

La mera voluntad de los cónyuges no basta para producir la disolución del

matrimonio: “la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por

sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza” (art. 89 CC).

Así pues, no cabe el divorcio de hecho. Sin sentencia, no hay divorcio.

LA SOLICITUD DE DIVORCIO. La Ley 15/2005 ha supuesto el abandono del

sistema causalista propio de la Ley 30/1981; por ello, el vigente art. 86 CC dispone


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que “se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de

celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de

uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias

exigidos en el artículo 81” (relativo a la solicitud de la separación matrimonial).

Basta el transcurso del período temporal de tres meses desde la celebración del

matrimonio, y la propuesta de medidas o de convenio regulador, para que uno o

ambos cónyuges puedan solicitar la separación o el divorcio o bien, la separación y,

posteriormente, el divorcio que, por supuesto, “deberá decretar, de manera

obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente”.

16.15. La acción de divorcio.

La acción de divorcio corresponde a ambos cónyuges, ya actúen conjuntamente o

por separado, y tiene el carácter de PERSONALÍSIMA, pues se extingue por la

muerte de cualquiera de los cónyuges (art. 88.1 CC) o la declaración de

fallecimiento de uno de ellos, sin que se transmita a los herederos del cónyuge

premuerto, si bien puede ser ejercitada en cualquier momento, habiendo

transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, por cualquiera de los

cónyuges o por el representante legal de cualquiera de ellos (puede ser el tutor).

La acción de divorcio se extingue por la reconciliación de los cónyuges, “que

deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda” (art.

88); deben ponerla en conocimiento del Juez, como requisito de verdadera eficacia.

16.16. La sentencia y los efectos del divorcio.

LA SENTENCIA DE DIVORCIO. Declara el art. 89 CC que “la disolución del

matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y

producirá efectos a partir de su firmeza”, teniendo la sentencia efectos ex nunc

(desde ahora), careciendo, sin embargo, de eficacia retroactiva alguna.

Para parte de la doctrina, la sentencia que declare el divorcio tiene carácter

constitutivo; sin embargo, se ha de limitar a comprobar si la posición y/o voluntad

de los cónyuges es suficiente y determinante en relación con el divorcio. El Juez no

ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o

genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial.

LOS EFECTOS DEL DIVORCIO. El Juez carece de competencia alguna para

modificar los efectos legalmente establecidos que conlleva la declaración judicial de

divorcio en relación con la definitiva disolución del matrimonio. Los EFECTOS son:


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Los cónyuges pasan a ser ex cónyuges, de forma tal que desaparecen todos

los deberes recíprocos entre ellos: no hay ya obligación de convivencia,

fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad doméstica (art. 68 CC).

A partir del divorcio, quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de derechos

sucesorios (art. 807.3.° CC sensu contrario).

No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado al que se

refiere el art. 67 CC.

Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial (art. 46.2.° CC) y,

en consecuencia, tienen plena libertad matrimonial, sea respecto de terceras

personas, sea entre sí mismos (art. 88 CC).

En caso de haber existido durante el matrimonio algún tipo de régimen

económico matrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata

disolución (art. 95 CC).

El divorcio es intrascendente en relación con los hijos: “la separación, la

nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los

hijos” (art. 92.1 CC)

Respecto de las restantes personas: “no perjudicará a terceros de buena fe

sino a partir de su inscripción en el Registro Civil” (art. 89 CC).

LA RECONCILIACIÓN DE LOS DIVORCIADOS POSTERIOR A LA SENTENCIA. Con

la sentencia de divorcio desaparece el vínculo matrimonial. Dispone el art. 88.2 CC

que “la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los

divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio”.

La mera recuperación de la convivencia entre los divorciados, simplemente

constataría una convivencia more uxorio (unión de hecho).


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Tema 17 - EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO

17.1. Medidas provisionales derivadas de la demanda de nulidad, separación

o divorcio.

Se denominan MEDIDAS PROVISIONALES a los efectos que genera sobre el

matrimonio el mero hecho de presentación de la demanda en cualesquiera

situaciones de crisis matrimonial, al implicar un nuevo status jurídico interconyugal.

EFECTOS PRODUCIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY. Se deben producir en todo

caso. Según el art. 102 CC, “Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio,

se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:

1.° Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia

conyugal.

2.° Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los có

nyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes

privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el

Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil”.

MEDIDAS DE CARÁCTER CONVENCIONAL O JUDICIAL. Establece el art. 103 CC

que “Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado

judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes […]”

Tales medidas no son necesariamente de elaboración judicial, sino que pueden

haber sido instrumentadas por los cónyuges en el acuerdo o convenio al respecto,

presentado junto con el escrito inicial de la demanda, y que a menudo es elaborado

por los abogados, y que habrá de ser aprobado en cualquier caso por el juez.

A) MEDIDAS RELATIVAS A LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES. Art. 103.1ª CC:

“Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar

los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas

de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que

el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el

deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar

con ellos y tenerlos en su compañía.

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos,

parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una


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institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo

la autoridad del juez”.

Finalmente, el tercer párrafo del art. 103.1ª CC contempla las medidas de

posible adopción cuando exista riesgo de sustracción del menor.

B) MEDIDAS RELATIVAS AL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. Art. 103.2ª CC: “

Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de

protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda

familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que

continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también

las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno”.

C) MEDIDAS RELATIVAS A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO. Art. 103.3ª CC: “

Fijar, la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si

procede las «litis expensas», establecer las bases para la actualización de

cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas

cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos

conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los có

nyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad”.

D) MEDIDAS RELATIVAS AL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL. Para el CC, el

régimen supletorio es el de gananciales, y así, el art. 103.4ª CC regula: “Señ

alar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que,

previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que

deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria

rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y

los que adquieran en lo sucesivo”. La presentación de la demanda no disuelve

el régimen de gananciales, pero la tenencia, administración y disposición de

los bienes comunes se adecuan a la nueva situación matrimonial.

En relación con los bienes propios o privativos de los cónyuges, el art.

103.5ª CC establece: “Determinar, en su caso, el régimen de administración y

disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pú

blica estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio”.

17.2. Medidas provisionalísimas o previas.

Estas medidas judiciales y efectos legales pueden ser hechos valer con

anterioridad a la presentación de la demanda: “el cónyuge que se proponga


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demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los

efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores”. (Art. 104.1 CC)

Se habla de medidas provisionalísimas o previas, para resaltar que son de

vigencia temporal limitada y anteriores a la presentación de la demanda. Así, el art.

104.2 CC afirma que “estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los

treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se

presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente”. El plazo de duración de

las medidas provisionalísimas, por tanto, no puede exceder de treinta días.

La diferencia frente a las provisionales es que el cónyuge que reclame éstas tiene

derecho a ellas en todo caso; sin embargo, el Juez no está obligado a adoptar las

medidas provisionalísimas porque el cónyuge las haya solicitado, sino que puede

optar por posponer todas o algunas de ellas hasta que se presente la demanda.

Para formular la solicitud de medidas provisionales previas no será precisa la

intervención de abogado y procurador; sí lo será para todo escrito y actuación

posterior. El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso,

aunque sí de oposición por parte del otro cónyuge.

17.3. Sentencia y medidas definitivas.

Indica el art. 106 CC que “Los efectos y medidas previstos en este capítulo

terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria

o se ponga fin al procedimiento de otro modo”. La sentencia firme sobre nulidad,

separación o divorcio será estimatoria y declarará o constituirá la situación de crisis

matrimonial instada por los cónyuges, poniendo término a la validez de las medidas

provisionales o de las provisionalísimas.

Dicho efecto tendrá lugar siempre que estos efectos y medidas sean “sustituidos

por los de la sentencia”; es decir, cuando ésta determine unas conclusiones distintas

a las que fueron aceptadas con anterioridad, resultado que no es necesario, pues

frecuentemente la sentencia se limitará a considerar definitivas las medidas

provisionales.

Además, el convenio regulador puede o tiene que haber sido presentado con

anterioridad a la sentencia, y en caso de su inexistencia o si no resulta aprobado

judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habrá de llevarse a cabo

por el Juez conforme a lo establecido en el art. 91 CC y ss. (medidas judiciales o “

definitivas”).

17.4. El convenio regulador.


29

El Código utiliza tal expresión para identificar al documento en que se recogen los

acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y

someten al control judicial y que “puede o tiene que” haber sido presentado con

anterioridad a la sentencia.

La aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separación o

divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges, con el

consentimiento del otro, pues el convenio deberá necesariamente acompañarse a la

demanda (arts. 81.1.° y 86, últ. Pár.); a tal convenio el art. 90 CC le atribuye un

contenido mínimo o esencial, y por ello algunos autores lo distinguen de

cualesquiera otros convenios que pudieran presentarse en los restantes

procedimientos de nulidad, separación o divorcio, los cuales no estarían sometidos al

contenido esencial del art. 90, ni su falta de aportación provocaría la inadmisión de

la demanda. No obstante, dada la coincidencia material entre el convenio y las

medidas judiciales subsidiarias del art. 91 y ss., cabe pensar que los convenios

impropios tendrán el mismo esquema de contenido que el convenio propio.

CONTENIDO: EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIÓN CON LOS

BIENES. Según el art. 90 CC, “el convenio regulador [...] deberá contener, al menos

los siguientes extremos:

A. El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de

ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el

progenitor que no viva habitualmente con ellos.

B. Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos

con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

C. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

D. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases

de actualización y garantías en su caso.

E. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

F. La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso,

a uno de los cónyuges”.

ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO. “Los

acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad,

separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los

hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges” (art. 90 CC);


30

contrastado el contenido concreto de los acuerdos conyugales, de no apreciarse dañ

o para los hijos o perjuicio grave para uno de los cónyuges, el Juez queda obligado a

respetar la autodeterminación realizada por los esposos, sin que pueda sustituir de

forma automática los acuerdos que considere inaceptables.

“La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada

y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva

propuesta para su aprobación, si procede” (art. 90 CC); o sea, que la iniciativa del

acuerdo renovado sigue estando en la órbita propia de los cónyuges y no en la

autoridad del Juez, que se limitará a visarlo u homologarlo, si procede.

MODIFICACIÓN DEL CONVENIO. Aunque normalmente el convenio regulador

tendrá una vigencia indefinida, el art. 90.3 CC dispone que “Las medidas que el Juez

adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser

modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente

las circunstancias” que sirvieron de base para el establecimiento o fijación de sus

estipulaciones (alteración sustancial de las circunstancias patrimoniales de los có

nyuges: desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa, etc.).

La modificación del convenio en ningún caso puede afectar a la liquidación del ré

gimen económico del matrimonio, si ésta se hubo realizado con anterioridad.

MEDIDAS JUDICIALES O “DEFINITIVAS”. Llamadas “definitivas” por la LEC,

aunque no lo puedan ser puesto que pueden modificarse.

El art. 91 CC establece que “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio,

o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en

caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artí

culos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con

anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio,

liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas,

estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera

adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren

sustancialmente las circunstancias”.

CONTENIDO DE LAS MEDIDAS JUDICIALES. Coincide de forma sustancial con el

propio contenido del convenio regulador, que el CC prescribe en el art. 90.

A) MEDIDAS RELATIVAS A LA PATRIA POTESTAD: LA CUSTODIA COMPARTIDA. El

art. 92 CC comienza estableciendo que:

“1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus


31

obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el

cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento

de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en

el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá

decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida

total o parcialmente por unos de los cónyuges”.

Con el fin de buscar la continuada implicación de los padres en la crianza y

formación de los hijos, se trata de conseguir el ejercicio compartido de la

guarda y custodia de los hijos, que podrá acordarse, según el art. 92 CC:

a) A solicitud de los cónyuges, bien sea en la propuesta del convenio

regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial que

hayan instado (art. 92.5).

b) Excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cónyuges, con

informe favorable (declarado inconstitucional) del MF (art. 92.8).

Si bien viene avalada por el TS y su fin último es el interés superior del

menor o su protección integral, no obstante, en la práctica la guarda o

custodia compartida no resultará fácil en la mayor parte de los casos.

B) MEDIDAS RELATIVAS A LOS ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HIJOS. Según el

art. 93 CC, “El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada

progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes

para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las

circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o

emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma

resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142

y siguientes de este Código”.

C) MEDIDAS REFERENTES AL DERECHO DE VISITA. Según el art. 94 CC, “El

progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará

del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El

Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que


32

podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo

aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos

por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los

abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación

y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código,

teniendo siempre presente el interés del menor”.

D) MEDIDAS RELACIONADAS CON LA SOCIEDAD DE GANACIALES.

Presuponiendo que rige el régimen de gananciales, el art. 95 CC indica que:

1.- “La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la

disolución del régimen económico matrimonial”.

2.- La segunda regla parte también del caso de matrimonio putativo, a su

vez en régimen de gananciales: “Si la sentencia de nulidad declara la

mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe

podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico

matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de

mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su

consorte”. En otras palabras, solicita que el cónyuge de mala fe sea

excluido de participar en las ganancias obtenidas por el cónyuge que

actuó de buena fe, el cual sin embargo, sí participará de las ganancias

obtenidas por el consorte de mala fe.

E) MEDIDAS SOBRE EL USO DE LA VIVIENDA Y DEL AJUAR FAMILIAR. Según el

art. 96 CC, “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el

uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella

corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes

en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el

tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular,

siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés

fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al có

nyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su

caso, autorización judicial”.


33

MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS JUDICIALES. El art. 91 decreta la posibilidad

de modificación de las medidas judiciales “cuando se alteren sustancialmente las

circunstancias”. Lo mismo dice el art. 90.3, referido tanto al convenio regulador,

cuanto a las medidas judiciales, por lo que se produce una reiteración innecesaria.

Además, el art. 775 LEC/2000, amplia, además de los cónyuges, al MF (en interé

s de los hijos menores o incapacitados), la legitimación para solicitar la modificación

de las medidas judiciales.

17.5. La compensación en los casos de separación y divorcio.

La compensación o pensión, procede sólo y exclusivamente en los casos de

separación y divorcio (art. 97 CC). En los supuestos de nulidad matrimonial no cabe

pensión o compensación, sino “una indemnización” (art. 98 CC).

EL ART. 97 DEL CC: DE LA PENSIÓN A LA COMPENSACIÓN. La actual redacción

del art. 97 CC, sustituye el derecho a pensión por el derecho a una compensación: “

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en

relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación

anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir

en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según

se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su

importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las

garantías para su efectividad”.


34

IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD. La pensión o compensación, se genera en

favor del cónyuge más desfavorecido económicamente a consecuencia de la crisis

matrimonial. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la

procedencia o improcedencia de la compensación.

Gran parte de la doctrina piensa que es excesivo reconocer el derecho a la pensió

n al cónyuge responsable de la ruptura conyugal, p. ej. por abandono de hogar o

infidelidad, ya que ello puede generar conductas abusivas.

LA FIJACIÓN DE LA COMPENSACIÓN. El legislador ha tratado de evitar que la

discusión sobre el montante de la misma sea una cuestión recurrente; de ahí que:

1. El art. 97 CC establece que “el Juez, en sentencia, determinará su importe”,

y que “En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión

y las garantías para su efectividad”.

2. “Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de

separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones

sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuges” (art. 100 CC).

3. “En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada

judicialmente conforme al artículo 97 por la constitución de una renta

vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en

bienes o en dinero” (art. 99 CC). ( MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN)

La regulación del art. 97 CC abandona el carácter vitalicio de la pensión, que

podrá ser determinada “en el convenio regulador o en la sentencia”, y que consistirá

“en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única”, la

cual puede consistir en una cantidad de dinero a tanto alzado, o en la entrega de

determinados bienes (muebles o inmuebles). Casi sin excepción, la periodicidad de

la pensión se fija, sea convencional o judicialmente, por mensualidades.

ACTUALIZACIÓN DE LA CUANTÍA FIJADA. Generalmente, la cuantía líquida inicial

de la pensión se actualiza en base al IPC. Sin embargo, tanto las partes como el

Juez pueden actualizar la pensión conforme a módulos distintos al mismo. En los

supuestos de fijación de la pensión mediante porcentaje de los ingresos del cónyuge

deudor, evidentemente es innecesario acudir a módulo alguno de actualización.

EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN. El derecho a pensión se extingue por:

1) “El cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio

o por vivir maritalmente con otra persona” (primer párrafo del art. 101 CC).


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2) “No se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor” (los herederos

habrán de seguirla afrontando). “No obstante, los herederos de éste podrán

solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario

no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos

en la legítima” (segundo párrafo del art. 101 CC).

3) Renuncia o fallecimiento del propio cónyuge acreedor.

4) La alteración en la fortuna de cualquiera de los cónyuges de tal naturaleza y

profundidad que, determine su definitiva extinción.

5) La reconciliación de los esposos separados (art. 84 CC) o el nuevo matrimonio

de los cónyuges divorciados (art. 88.2 CC).

6) Por el transcurso del plazo temporal fijado por los cónyuges o por la sentencia

17.6. La indemnización en caso de matrimonio putativo.

Refiriéndose a los supuestos de matrimonio putativo, el art. 98 CC establece que

“El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a

una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias

previstas en el artículo 97”. Se requiere, pues, que haya habido convivencia.

La remisión a los parámetros contemplados en el art. 97 CC no desempeña más

función que suministrar al Juez una serie de criterios que permitan objetivar el

montante de la “indemnización”, término que indica que el cónyuge acreedor recibirá

una cantidad a tanto alzado, y en ningún caso una prestación periódica (de otro

modo, se hubiera utilizado el término “pensión”).


36

Tema 18 – EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

18.1. Reglas básicas del régimen económico matrimonial en Derecho español.

El CC dedica un Título al régimen económico matrimonial, cuyo primer capítulo

denominado “Disposiciones generales”, engloba los arts. 1.315-1.324, contiene una

serie de normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse

aplicables en cualquier caso, con independencia del régimen económico-matrimonial

aplicable al matrimonio, en cuanto pretenden garantizar el principio de igualdad

conyugal consagrado constitucionalmente (cfr. art. 32.1 de la CE). A este conjunto

normativo, algunos autores lo denominan “RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO”.

18.2. La libertad de configuración del régimen económico matrimonial.

Sacrificando la tradición que imponía la sociedad de gananciales, el art. 1315 CC

establece la libertad de determinación y configuración del régimen económico-

matrimonial por parte de los cónyuges: “El régimen económico del matrimonio será

el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones

que las establecidas en este Código”, y ello en base a la autonomía privada.

18.3. La igualdad conyugal.

En sede de capitulaciones matrimoniales, se establece: “Será nula cualquier

estipulación [...] limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada có

nyuge” (art. 1.328 CC), lo cual es una derivación concreta del principio de igualdad

interconyugal establecido en el art. 32.1 CE.

18.4. El levantamiento de las cargas del matrimonio.

Para todos los regímenes económico-matrimoniales, “los bienes de los cónyuges

están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio” (art. 1.318 CC). Por

cargas del matrimonio se entiende el conjunto de los gastos relativos al

sostenimiento de la familia en sentido nuclear, como la educación e instrucción de

los hijos, asistencia sanitaria de cónyuges e hijos, atención del hogar familiar, etc.

La contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio no ha de ser

necesariamente igualitaria, sino que puede ser objeto de pacto entre los cónyuges, y

en último término, “a falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos

recursos económicos” (art. 1438 CC).

18.5. La potestad domestica.

Según el art. 1319 CC, “Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos

encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su


37

cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.

De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán

solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y,

subsidiariamente, los del otro cónyuge”.

Cualquiera de los esposos se encuentra plenamente legitimado para

comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo

tengan por objeto la satisfacción de las necesidades de la familia y, además, sean

acordes con las circunstancias familiares.

En el régimen de separación de bienes, la referencia a los bienes comunes ha de

tenerse por no puesta; responderán, en primer lugar, los bienes propios del cónyuge

contratante, y, sólo de forma subsidiaria, los bienes del otro cónyuge.

18.6. La protección de la vivienda habitual.

Establece el art. 1320 CC que: “Para disponer de los derechos sobre la vivienda

habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos

pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o,

en su caso, autorización judicial.

La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda

no perjudicará al adquirente de buena fe”.

El cónyuge titular del derecho sobre la vivienda no puede venderla en caso de

propiedad, ni realizar actos dispositivos relativos a cualesquiera otros derechos

(arrendamiento, usufructo, etc.) sin contar con el consentimiento de su cónyuge.

Este precepto es únicamente referible a los actos de enajenación inter vivos,

quedando excluidos de su ámbito cualesquiera actos mortis causa.

18.7. El ajuar conyugal.

Art. 1321 CC: ”Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres

que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán

al que sobreviva, sin computárselo en su haber. No se entenderán comprendidos en

el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor”.

Este artículo limita sus efectos a la disolución del matrimonio por muerte de uno

de los esposos, resultando inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial.

18.8. Las litis expensas o gastos de litigio.

Dispone el art. 1318.3 CC que “Cuando un cónyuge carezca de bienes propios

suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro có


38

nyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de

la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de

los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al

primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio

de justicia gratuita”.

18.9. Las capitulaciones matrimoniales y sus requisitos de capacidad y forma.

Contenido de las capitulaciones.

NOCIÓN INICIAL. Se denomina con el nombre de capitulaciones matrimoniales a

la escritura pública o al documento, en que los cónyuges, o futuros cónyuges,

establecen las normas de carácter patrimonial aplicables a su matrimonio.

El art. 1325 CC dispone que “En capitulaciones matrimoniales podrán los

otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o

cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo” (p. ej. una donación al yerno)

NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES. A juicio de la doctrina

mayoritaria, debe predicarse el carácter contractual de las capitulaciones.

CONTENIDO TÍPICO DE LAS CAPITULACIONES. Viene representado por la fijación

del sistema económico-matrimonial que regirá la vida conyugal a partir del

otorgamiento de aquéllas. La libertad de estipulación del régimen económico del

matrimonio implica que, en cualquier momento, los futuros cónyuges pueden

instituir el régimen que deseen, o quienes ya lo son sustituirlo por uno distinto:

Pueden crear ex-novo el régimen económico del matrimonio que les apetezca.

Pueden remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador.

Pueden limitarse a modificar algunos aspectos concretos del régimen que

hayan elegido o que les resultara aplicable.

Pueden limitarse a otorgar capitulaciones para expresar que el régimen legal

supletorio que les corresponde no les es aplicable, sin indicar cuál lo es.

Habiéndose de otorgar las capitulaciones matrimoniales en escritura pública, la

intervención notarial garantiza asesoramiento y una adecuada redacción de

capitulaciones que origine los menores problemas de interpretación posibles.

CONTENIDO ATÍPICO. Viene formado por las estipulaciones que el art. 1325 CC

considera “cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo [del matrimonio]”,

que no tengan por objeto la determinación del régimen económico del matrimonio,

aunque sean de índole patrimonial (lo que no quiere decir que necesariamente han


39

de tener contenido económico; p. ej. reconocimiento de un hijo prematrimonial).

El propio Código suministra algunos supuestos: donaciones por razón de

matrimonio; declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria.

LA EVENTUAL INEXISTENCIA DEL CONTENIDO TÍPICO. El legislador permite

otorgar capitulaciones cuyo contenido se limite a considerar algunas estipulaciones

atípicas, las “otras disposiciones por razón del matrimonio”, sin determinar el ré

gimen económico del matrimonio. En tal caso, el régimen económico-matrimonial

aplicable será el sistema legal supletorio de primer grado (régimen de gananciales).

LA PROHIBICIÓN DE ESTIPULACIONES ILÍCITAS. “Será nula cualquier estipulació

n contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de

derechos que corresponda a cada cónyuge” (art. 1.328 CC).

LOS OTORGANTES DE LAS CAPITULACIONES. A dicho acto pueden concurrir

junto con los (actuales o futuros) cónyuges, otras personas: “podrán los otorgantes

estipular” (art. 1.325 CC); si bien no cabe la existencia de capitulación matrimonial,

si no concurren ambos cónyuges a su otorgamiento, lo cual además constituye un

acto personalísimo, que no puede realizarse mediante representante.

Frente a ello, la intervención como otorgantes de otras personas encuentra su

fundamento en la posibilidad de que personas cercanas a los esposos realicen

atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cónyuges.

Salvo en los casos de menores no emancipados o cónyuge incapacitado, la

capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cónyuges o terceros, ha de

establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratación.

LOS MENORES NO EMANCIPADOS. Mediante dispensa otorgada judicialmente, los

menores no emancipados que hayan cumplido los catorce años pueden contraer

matrimonio. El art. 1329 CC contempla que: “El menor no emancipado que con

arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el

concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el ré

gimen de separación o el de participación”.

En contra de lo que ocurre en general, los padres o el tutor no ostentan la

representación legal del menor no emancipado que contraiga matrimonio, sino que

el menor no emancipado actúa por sí mismo y en su propio nombre, si bien el

precepto impone un complemento de capacidad, por parte de quienes son

representantes legales del menor; complemento que no será necesario para

someterse al régimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de


40

separación o participación (en las correspondientes capitulaciones).

LOS INCAPACITADOS. Dispone el art. 1330 CC que “el incapacitado judicialmente

sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres,

tutor o curador”. En este supuesto, el complemento de capacidad del guardador es

exigible en todo caso, incluso aunque la sentencia de incapacitación habilite al

incapacitado para otorgar capitulaciones.

LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES. Dispone expresamente el art. 1.327 CC que

“para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública”, lo cual

constituye un requisito de carácter constitutivo de las mismas. En defecto de

escritura carecerán de validez alguna, tanto inter-partes cuanto frente a terceros.

El precepto se refiere exclusivamente al contenido típico de las capitulaciones,

pues respecto de algunos aspectos atípicos cabe considerar válida la declaración

respectiva de los cónyuges en cualquier documento público, sea notarial o no; p. ej.,

el reconocimiento de un hijo extra-matrimonial o de aclaración de las operaciones

particionales de la disuelta sociedad de gananciales.

18.10. Modificación del régimen en constante matrimonio.

Tras la celebración del matrimonio, los cónyuges pueden en cualquier momento

modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio.

LA MODIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES PREEXISTENTES. Aunque el

otorgamiento de nuevas capitulaciones no implica de forma necesaria el cambio del

régimen económico-matrimonial, en general sí afecta al contenido típico.

Al respecto, el Código trata de garantizar la participación de los terceros que

hubieren intervenido en el pasado, realizando atribuciones patrimoniales o pactos

sucesorios en favor de los cónyuges: “para que sea válida la modificación de las

capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y el concurso de las

personas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación

afectare a derechos concedidos por tales personas” (art. 1331 CC). Por lo demás, las

reglas en relación con la capacidad y la forma, así como la ineficacia, de las

capitulaciones, habrán de ser respetadas de igual manera que en las primeras.

EL OTORGAMIENTO DE CAPITULACIONES Y EL CAMBIO DEL RÉGIMEN ECONÓ

MICO-MATRIMONIAL. Mantendrán igualmente su vigencia tales reglas, cuando en

virtud del otorgamiento de capitulaciones, acordadas por primera vez, los cónyuges

pretendan modificar el régimen económico-matrimonial hasta entonces imperante,

que ha de ser el régimen legal supletorio de primer grado. No se modifican las


41

capitulaciones, pero sí el régimen económico-matrimonial.

LA PROTECCIÓN DE LOS TERCEROS. Según el art. 1317 CC, “la modificación del

régimen económico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en

ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros”, regla que retrotrae al

momento del nacimiento de los derechos en favor de tercero, la situación imperante

en el matrimonio, protegiendo así a los acreedores del matrimonio.

18.11. Las donaciones por razón de matrimonio: concepto y régimen jurídico.

INTRODUCCIÓN. Todas las donaciones que reciben los futuros cónyuges se

consideran desde el punto de vista jurídico donaciones por razón de matrimonio.

LA SISTEMATIZACIÓN DEL CC. La redacción vigente del Código ha mantenido

distintas y distantes las donaciones antenupciales y las donaciones postnupciales.

CONCEPTO. El art. 1.336 CC establece que “son donaciones por razón de

matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideración al

mismo y en favor de uno o de los dos esposos”, los PRESUPUESTOS básicos son:

1) Antenupcialidad: han de realizarse de forma necesaria antes de la celebració

n del matrimonio.

2) Deben hacerse en contemplación de un matrimonio futuro o anunciado, de

cuya efectiva celebración depende la eficacia de las donaciones realizadas.

3) El donatario puede ser sólo uno de los esposos, o ambos. Para este último

caso, establece el art. 1.339 CC que “los bienes donados conjuntamente a

los esposos pertenecerán a ambos en proindiviso ordinario y por partes

iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa”.

4) Puede ser donatario uno solo de los esposos, y la donación puede hacerla “

cualquier persona”, por lo que el donante puede ser el otro esposo.

El art. 1.337 CC dispone que “estas donaciones se rigen por las reglas ordinarias

en cuanto no se modifiquen por los artículos siguientes”; es decir, las donaciones

por razón de matrimonio se rigen ante todo por sus propias reglas y, cuando éstas

no existan, por las disposiciones generales de las donaciones.

LAS REGLAS RELATIVAS A LA CAPACIDAD. “El menor no emancipado que con

arreglo a la Ley pueda casarse, también puede en capitulaciones matrimoniales o

fuera de ellas hacer donaciones por razón de su matrimonio, con la autorización de

sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estará a lo dispuesto en el Título II del

Libro III de este Código” (art. 1.338 CC; obsérvese que en este caso habla de


42

autorización y no de mero complemento de capacidad).

Si el donante es un tercero se aplicará la regla general de capacidad contenida en

el art. 624, conforme al cual se exige de forma cumulativa la capacidad contractual

y la libre disposición de los bienes.

Igualmente rigen las reglas generales en relación con la capacidad para aceptar

las donaciones por razón de matrimonio (art. 625 y 626), bastando la capacidad

natural para entender y querer, salvo que se trate de donaciones condicionales u

onerosas.

LA ACEPTACIÓN DE LAS DONACIONES POR RAZÓN DEL MATRIMONIO. En este

asunto ha de aplicarse la regla general de que las donaciones están siempre sujetas

a la aceptación del donatario, bajo pena de nulidad.

LA FORMA. Tampoco en este extremo presentan particularidad alguna las

donaciones por razón de matrimonio, resultando pues aplicables los art. 632 y 633,

según que los bienes donados sean muebles o inmuebles.

La aplicación del art. 633 implica que la donación de bienes inmuebles haya de

realizarse necesariamente en escritura pública. Sin embargo, ello no supone que las

donaciones por razón de matrimonio deban instrumentarse precisamente en la

escritura pública de capitulaciones matrimoniales, en caso de existir, sino que

pueden hacerse en cualquier otra escritura ad hoc.

LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO. Conforme al art. 1.340 CC, “el que diere o

prometiere por razón de matrimonio sólo estará obligado a saneamiento por evicción

o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe”.


43

Tema 19 – LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

19.1. Concepto y nacimiento.

CONCEPTO. Es aplicable de forma supletoria como régimen legal en los territorios

sometidos al Derecho común: “A falta de capitulaciones o cuando éstas sean

ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales” (art. 1.316 CC).

Respecto de otros matrimonios sometidos a normas forales o especiales, serán

las propias normas forales o especiales, las que establezcan cuál es el régimen

económico-matrimonial aplicable como sistema supletorio de primer grado.

Expone el art. 1.344 CC que: “mediante la sociedad de gananciales se hacen

comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por

cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla”.

Las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial

se comparten por mitades por ambos cónyuges, pero no cabe reparto alguno hasta

que llega el momento de disolución de la sociedad de gananciales. Es indiferente que

las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos, o

que se produzcan por los frutos o rentas de los bienes que sean comunes o

privativos de cualquiera de los cónyuges; todas las ganancias serán gananciales.

NACIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. La sociedad de gananciales,

empezará a existir coincidiendo con el momento de la celebración del matrimonio,

siempre que los cónyuges no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales en

sentido distinto, al ser régimen legal supletorio de primer grado: “La sociedad de

gananciales empezará en el momento de la celebración del matrimonio o,

posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones” (art. 1.345 CC).

La posibilidad de vigencia post-matrimonial (“o, posteriormente”), se asienta en

la posibilidad de otorgar nuevas capitulaciones modificando las anteriores, en las

que se hubiera fijado un régimen económico-matrimonial distinto al de gananciales.

19.2. El activo de la sociedad.

Hace referencia a la temática relativa a los bienes de los cónyuges, dado que el

sistema de gananciales supone distinguir entre bienes privativos y gananciales.

LA SISTEMÁTICA DEL CÓDIGO. El Código, en su versión actual, destina a regular

dicha materia en la Sección Segunda: De los bienes privativos y comunes.

LA PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD Y LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD. En

general: “se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras


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no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges” (art. 1.361

CC). Respecto de los bienes inmuebles, el Reglamento Hipotecario dispone que: “los

bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que

adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge

adquirente con carácter presuntivamente ganancial”.

La declaración de ganancialidad puede ser superada por los propios cónyuges,

mediante el art. 1.324 CC: “Para probar entre cónyuges que determinados bienes

son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión

por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los

acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”; es decir,

mientras intraconyugalmente basta la mera manifestación o declaración del

confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cónyuge, frente a los

terceros indicados la confesión de privatividad carece de efectos por sí sola, en

evitación de posibles fraudes, y debe apoyarse en otros medios probatorios.

LA ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD. En virtud de la misma, se caracteriza como

ganancial un bien adquirido constante matrimonio a título oneroso, que según las

reglas generales del sistema, no debiera serlo: “Podrán los cónyuges, de común

acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título

oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o

contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.

Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se

presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes” (art. 1355).

19.3. Los elencos de bienes gananciales y privativos.

EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS DE CADA CÓNYUGE (art. 1346 CC):

1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.

2. Los que adquiera después por título gratuito: por donación o título hereditario

de familiares o terceros que lo deseen beneficiar.

3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. Son alteraciones

patrimoniales a las que se aplica el principio de subrogación real: sea porque un

bien privativo se convierte en dinero o se adquiere un bien con dinero privativo.

4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los có

nyuges. Nueva aplicación nueva del principio de subrogación real, por la que el

cónyuge titular del derecho de retracto (por ser copropietario, colindante,


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coheredero o arrendatario, goza de facultad preferente de adquisición), deviene

titular exclusivo del bien adquirido, aunque el precio se haya realizado a cargo

de bienes gananciales; “pero, en este caso, la sociedad será acreedora del có

nyuge propietario por el valor satisfecho”.

5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no

transmisibles inter vivos. Son los derechos personalísimos, bien por ser

intransmisibles en todo caso, o bien por su conexión con la persona del titular

en el caso de que tengan contenido patrimonial (derecho de habitación, p. ej.).

6. El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus

bienes privativos. Se aplica el principio de subrogación.

7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

Aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal común, dado que el

sostenimiento de la familia es una carga de la sociedad de gananciales.

8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo

cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o

explotación de carácter común. Serán privativos aun en el caso de que hayan

sido adquiridos con dinero ganancial, en cuyo caso procede el reintegro de su

valor a la sociedad, al igual que en el punto 4.

EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES (art. 1347 CC):

1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.

2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como

los gananciales.

3. Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la

adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Por el

principio de subrogación real, los bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio

ganancial al caudal (o capital) con el que han sido adquiridos.

4. Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo

fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del có

nyuge por el valor satisfecho. El retracto es en este caso de naturaleza

ganancial, y también lo será el bien que mediante su ejercicio se adquiera.

5. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad

por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la

formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital


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común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1354. La naturaleza ganancial de

la empresa constituida no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad

corresponda a uno o ambos cónyuges, ni por la circunstancia de que sólo uno

de ellos dedique a ella su actividad laboral.

19.4. Reglas particulares sobre el carácter privativo o ganancial de los

bienes.

LOS CRÉDITOS APLAZADOS. Los pagos parciales no se considerarse rentas o

intereses, y así, el art. 1348 CC dice que “siempre que pertenezca privativamente a

uno de los cónyuges una cantidad o crédito pagaderos en cierto número de años, no

serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el

matrimonio, sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quien

pertenezca el crédito”.

LOS DERECHOS DE PENSIÓN Y USUFRUCTO. “El derecho de usufructo o de

pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios;

pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán

gananciales” (art. 1349 CC).

LAS CABEZAS DE GANADO. Establece el art. 1350 CC que “se reputarán

gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del número

aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo”.

GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO. “Las ganancias obtenidas por cualquiera

de los cónyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la

restitución, pertenecerán a la sociedad de gananciales” (art. 1351 CC).

ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES. El art. 1352 CC opta por establecer la

naturaleza privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitución de

la sociedad de gananciales, aunque se adquieran a costa del patrimonio ganancial: “

Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como

consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos.

Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a

suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se

emitieren las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho”

.

DONACIONES O ATRIBUCIONES SUCESORIAS EN FAVOR DE AMBOS CÓNYUGES.

Según el art. 1353 CC, “Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges

conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se


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entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuera aceptada por ambos y el

donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario”. Es decir, en este último caso,

se entienden gananciales; pero se admite que el testador pueda optar por considerar

que los bienes se encuentran en situación de proindiviso ordinario y que la cuota

correspondiente a cada uno de los cónyuges incrementa su patrimonio privativo.

ADQUISICIONES MIXTAS. Establece el art. 1354 CC que ”Los bienes adquiridos

mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo,

corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges

en proporción al valor de las aportaciones respectivas”. Nace así una situación de

copropiedad entre el cónyuge o los cónyuges aportantes y el patrimonio ganancial.

BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO. Hay que distinguir entre:

A) Cuando la adquisición tiene lugar antes de la vigencia de la sociedad de

gananciales, “Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes

de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la

totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se

exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el

artículo 1.354” (art. 1357 CC).

B) En los supuestos de adquisición posterior a la constitución del régimen de

gananciales, “Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la

sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer

desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan

con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el

bien será de esta naturaleza” (art. 1356 CC).

Aunque en los preceptos no se indica nada al respecto, sin duda son procedentes

los reembolsos que correspondan, entre el caudal común y el patrimonio propio del

cónyuge a quien se atribuya el bien como privativo (o viceversa).

MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES. Como regla general, las mejoras o

el incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial (sometida a

gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrán la misma

naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados.

Así lo disponen el art. 1.359.1 CC y el art. 1.360 CC: “Las edificaciones,

plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales

y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten,

sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho”; “Las mismas reglas del artículo


48

anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotació

n, establecimiento mercantil u otro género de empresa”.

Sin embargo, cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos

fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los

cónyuges: “la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan”

como consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de la

disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado (art. 1.359.2.° CC).

19.5. La obligación de reembolso.

El art. 1358 CC establece que: “Cuando conforme a este Código los bienes sean

privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la

adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa,

respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su

importe actualizado al tiempo de la liquidación”. Es decir, procede reembolsar o

reintegrar las correspondientes cantidades al cónyuge que pagó con dinero privativo

(siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales por haber

abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa.

19.6. La gestión conjunta.

Establece el art. 1375 CC que “en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y

disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges,

sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes”.

La gestión conjunta no excluye la posibilidad de que, en numerosos supuestos,

cualquiera de los cónyuges pueda llevar a cabo actos de administración y disposición

respecto de los bienes gananciales.

ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN: EL PRINCIPIO DE ACTUACIÓN CONJUNTA. El

término “gestión” se emplea aquí con significado ambivalente: se refiere tanto a

actos de administración como de disposición.

ACTOS DE ADMINISTRACIÓN O DE DISPOSICIÓN A TÍTULO ONEROSO. Según el

art. 1.377.1 CC, “para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes

gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges”.

Para el caso de que no se respete lo anterior, el art. 1322.1 CC indica que “

Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los

cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan

sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge


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cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos”; procede pues el régimen

de anulabilidad, el ejercicio de cuya acción prescribe a los cuatro años.

ACTOS DE DISPOSICIÓN A TÍTULO GRATUITO. En este caso, procede la nulidad

total en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cónyuges (la acción es

imprescriptible), como establece el art. 1378 CC (“Serán nulos los actos a título

gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges”) y el art. 1322 CC (“

Serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta [...] el

consentimiento del otro cónyuge”). Como excepción, el art. 1378 CC indica que “Sin

embargo, podrá cada uno de ellos realizar con los bienes gananciales liberalidades

de uso” (regalos de costumbre), por considerarse integrados dentro de la potestad

doméstica de cualquiera de los cónyuges.

EL DEBER DE INFORMACIÓN. “Deben los cónyuges informarse recíproca y perió

dicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya”

(art. 1.383 CC); para el caso de inobservancia de este precepto, el art. 1.393.4 CC

establece que cuando un cónyuge incumpla “grave y reiteradamente el deber de

informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas” el otro

podrá instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales.

LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUPLETORIA. Se establece como mecanismo

mediador en los supuestos en que, resultando necesario el consentimiento de ambos

cónyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo. La contempla el Código, de forma

reiterativa, en el art. 1376 CC, en relación con los actos de administración, y en el

art. 1377.2 CC, respecto de los actos de disposición.

Ambos artículos coinciden en disponer que el juez puede representar el

desempate, en la opinión encontrada de los cónyuges, cuando uno de ellos negare

injustificadamente el consentimiento en relación con un acto de administración o de

disposición o se encontrara impedido, de forma provisional o pasajera, para

prestarlo, cuando aquél encuentre la petición fundada o de interés para la familia.

19.7. La gestión individual pactada convencionalmente.

Pueden darse dos tipos de SUPUESTOS:

A) Que los cónyuges deseen establecer en capitulaciones, que sólo uno de ellos

sea el administrador de la sociedad de gananciales. Se plantea la tensión entre

la libertad de estipulación de los cónyuges, de una parte, y de otra, la igualdad

entre ambos (la libertad capitular de los cónyuges habrá de respetar las “

limitaciones [...] establecidas en este Código” (art. 1315 CC); en materia de


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capitulaciones, se considera “nula cualquier estipulación [...] limitativa de la

igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge” (art. 1.328 CC).

En este supuesto, las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas

y no existe jurisprudencia al respecto; para algunos relevantes autores,

semejante pacto habría de considerarse nulo por atentar contra la igualdad

conyugal consagrada en el art. 1328 CC y 32 CE, salvo que se configurase

como un poder revocable; en cambio, otros civilistas interpretan el artículo

1.375 autoriza expresamente la modificación de las reglas (igualitarias) de

gestión del patrimonio ganancial y que, en consecuencia, debe entenderse que

este pacto de administración no atenta contra el principio de igualdad.

B) Que los cónyuges expresen en capitulaciones que cualquiera de ellos, puede

gestionar el patrimonio ganancial, sin contar con el consentimiento del otro

consorte, incluso en los supuestos en que el Código requiere el consentimiento

de ambos. En este caso, existe unanimidad en que no se atenta contra el

principio de igualdad de ambos cónyuges.

19.8. Los supuestos legales de actuación individual.

El Código regula expresamente un buen número de supuestos en los que legitima

la actuación individual de uno de los cónyuges (de cualquiera de ellos, eso sí), pese

a que, como principio, rija la gestión conjunta.

LA POTESTAD DOMÉSTICA. Cualquiera de los cónyuges puede realizar actos de

administración y de disposición, recayentes sobre los bienes gananciales, de forma

aislada e individual, siempre que actúe “para atender las necesidades ordinarias de

la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las

circunstancias de la misma” (art. 1.319 CC).

LA DISPOSICIÓN DE LOS FRUTOS DE LOS BIENES PRIVATIVOS. “Los frutos y

ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los có

nyuges forman parte del haber de la sociedad y están sujetos a las cargas y

responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cónyuge, como

administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo efecto disponer de los

frutos y productos de sus bienes” (art. 1.381 CC); cualquiera de los cónyuges tiene

la facultad de realizar actos dispositivos sobre los frutos de sus bienes privativos,

pero solo a efectos de permitir la correcta administración del patrimonio privativo.

EL ANTICIPO DEL NUMERARIO GANANCIAL. “Cada cónyuge podrá, sin el

consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el


51

numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias

de la familia, para el ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus

bienes” (art. 1.382 CC). El legislador lo estima razonable, dado que lo obtenido por

el trabajo personal y los frutos y rendimientos del patrimonio privativo de cada có

nyuge forman parte de la masa ganancial, para atender la continuidad de la profesió

n o negocio y la administración de los bienes privativos.

BIENES Y DERECHOS A NOMBRE DE UNO DE LOS CÓNYUGES. Aunque en el

fondo sean gananciales, ciertos bienes o derechos aparecen formalmente a nombre

de uno solo de los cónyuges (p.ej., un profesional cobra con un cheque nominativo).

Según el art. 1384 CC, “Serán válidos los actos de administración de bienes y los

de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre

figuren o en cuyo poder se encuentren”. En parecido sentido, el art. 1.385.1 CC

contempla la situación de los derechos de crédito, los cuales “cualquiera que sea su

naturaleza —esto es, ganancial o privativa—, serán ejercitados por aquel de los có

nyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos”.

LA DEFENSA DEL PATRIMONIO GANANCIAL. Aunque el art. 1.385.2 CC plantea el

tema desde el prisma exclusivamente judicial (“Cualquiera de los cónyuges podrá

ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de

excepción”), por extensión puede aplicarse también a cualquier tipo de acto material

LOS GASTOS URGENTES. Establece el art. 1386 CC que “Para realizar gastos

urgentes de carácter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastará el

consentimiento de uno sólo de los cónyuges”, tenga conocimiento el otro o no.

19.9. Los actos individuales de carácter lesivo o fraudulento.

Art. 1390 CC: “Si como consecuencia de un acto de administración o de

disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un

beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad,

será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando

proceda la eficacia del acto”.

Art. 1391 CC: “Cuando el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los

derechos de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo

anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será

rescindible”.

Son aplicables incluso en el caso de que el cónyuge actuante se encontrara

legitimado para actuar individualmente. La lesión o el fraude están referidos única y


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exclusivamente al otro cónyuge (no a terceras personas), y el perjuicio patrimonial

inferido puede consistir en cualquiera de los eventos siguientes: beneficio o lucro

exclusivo del otro cónyuge actuante; daño doloso a la sociedad de gananciales; o

actos fraudulentos respecto del consorte no actuante.

El cónyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por

el importe correspondiente, “aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la

eficacia del acto”; podrá instar el reintegro en el momento de la liquidación.

Frente a terceros, el acto transmisivo o la deuda contraída mantienen su validez,

si no son impugnadas o si no procede la impugnación; en cambio, en caso de

fraude: “si el adquirente hubiera procedido de mala fe, el acto será rescindible”.

El art. 1.393.2º CC considera que el cónyuge perjudicado se encuentra

legitimado para instar la disolución de la sociedad de gananciales en el caso de “

venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión

patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la

sociedad”; esto es, puede instarse sólo cuando exista reiteración en tal sentido.

19.10. La transferencia de la gestión a un solo consorte.

En ciertos supuestos, cuando la gestión conjunta resulta inviable, el

ordenamiento jurídico traspasa a uno de los cónyuges el conjunto de las facultades

administrativas del patrimonio ganancial, distinguiéndose entre la transferencia ope

legis y la transferencia judicial, según las circunstancias que la originen.

TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIÓN LEGAL DEL CONSORTE. “La

administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se

transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de

su consorte” (art. 1387 CC).

En caso de incapacitación de uno de los cónyuges, la regla general dice que como

tutor o representante legal se preferirá al otro cónyuge que conviva con el tutelado,

y por tanto éste asumirá las facultades de administración y disposición de forma

automática. No obstante, puede ocurrir que al cónyuge incapacitado se le nombra

otro tutor distinto, o se designa al cónyuge tutor de la persona pero no de los bienes

LA TRANSFERENCIA JUDICIAL. “Los Tribunales podrán conferir la administración

a uno solo de los cónyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar

consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho”.

(art. 1.388 CC). Tres circunstancias pueden generar la resolución judicial:


53

1) El abandono de la familia.

2) La separación de hecho, parece estar referida a la separación por

abandono, pues en la separación de hecho convencional, generalmente los

propios cónyuges adoptarán las medidas patrimoniales al respecto.

3) La imposibilidad de prestación del consentimiento puede deberse a

circunstancias fácticas (secuestro del cónyuge, grave accidente, etc.), o

circunstancias jurídicas que permitan poner en duda la capacidad de obrar

del cónyuge (se ha vuelto loco, aunque todavía no ha sido incapacitado).

El precepto habla de “conferir la administración”, por lo que parece que el có

nyuge que no puede contar con el consentimiento de su consorte, no podría realizar

actos de disposición sin autorización judicial. Sin embargo, el art. 1.389 CC habla de

“plenas facultades” en la administración del patrimonio ganancial, por lo que la

autorización judicial no es necesaria para actos de administración ordinaria.

LAS FACULTADES DEL CÓNYUGE ADMINISTRADOR. “El cónyuge en quien recaiga

la administración en virtud de lo dispuesto en los dos artículos anteriores tendrá

para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de interés para la

familia, y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones. En todo

caso para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos

mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción

preferente, necesitará autorización judicial” (art. 1.389 CC).

Por tanto, se presupone la admisibilidad de los actos de disposición requeridos

por la administración ordinaria del patrimonio ganancial (con posibles limitaciones,

p. ej. cuantitativas, por parte del Juez).

Será anulable la realización de los actos que requieren de autorización judicial, si

no se obtuvo la misma, y ello es aplicable tanto a la transferencia ope legis como a

la judicial, aunque quizá resultara preferible predicar la nulidad radical de tales

actos, en base a la dificultad del otro cónyuge para instar su anulación.

19.11. Las cargas de la sociedad de gananciales.

EL ELENCO DEL ARTÍCULO 1362. “Serán de cargo de la sociedad de gananciales

los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:

1.ª El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos

comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las

circunstancias de la familia. La alimentación y educación de los hijos de uno


54

solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando

convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de

estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero dará

n lugar a reintegro en el momento de la liquidación.

2.ª La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.

3.ª La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los có

nyuges.

4.ª La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte

u oficio de cada cónyuge”.

LAS DONACIONES DE COMÚN ACUERDO. “Serán también de cargo de la sociedad

las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo,

cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de

uno de ellos en todo o en parte” (art. 1363 CC).

OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES DE UNO DE LOS CÓNYUGES. Para el art.

1366 CC “las obligaciones extra-contractuales de un cónyuge, consecuencia de su

actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración

de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si fuesen debidas

a dolo o culpa grave del cónyuge deudor”.

LAS DEUDAS DE JUEGO PAGADAS CONSTANTE MATRIMONIO. “Lo perdido y

pagado durante el matrimonio por alguno de los cónyuges en cualquier clase de

juego no disminuirá su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe

de aquella pérdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y

circunstancias de la familia” (art. 1371 CC).

Debe atenderse al requisito de moderación de la deuda, en relación con las

circunstancias patrimoniales de la familia, así como al hecho de que debe tratarse de

deudas que hayan sido satisfechas, pues las deudas de juego impagadas (cfr. art.

1372) son, en cambio, deudas propias del cónyuge que las haya contraído

19.12. La responsabilidad de los bienes gananciales.

Deberán considerarse distintas normas, que serán aplicables a cada una de las

categorías de supuestos que deben considerarse y que se verán por separado:

1. Deudas de carácter común contraídas por ambos cónyuges o por uno de

ellos con el consentimiento del otro.

2. Deudas de carácter común pese a haber sido contraídas por uno solo de los


55

cónyuges, pero lícitamente y en el ámbito imputable a la sociedad de

gananciales.

3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cónyuges.

En relación con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo caso

afectos solidariamente con el patrimonio privativo del cónyuge (o, en su caso, los có

nyuges) a quien(es) técnicamente se pueda atribuir la condición de deudor (la

sociedad de gananciales, propiamente hablando, no puede ser deudora.). Respecto

de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales también quedan afectos a

su cumplimiento, pero sólo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo

del cónyuge deudor (o, en su caso, rarísimo por cierto, de ambos cónyuges en la

proporción que corresponda o, en su defecto, por mitad).

19.13. Deudas comunes contraídas por ambos cónyuges.

“Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas

por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento

expreso del otro” (art. 1.367 CC). En cambio, los bienes privativos quedarán afectos

en el caso de actuación conjunta; pero si el deudor es sólo uno de los cónyuges,

aunque el otro haya prestado su consentimiento, el patrimonio privativo de éste no

quedará afecto al cumplimiento de las obligaciones contraídas.

19.13.bis Deudas comunes contraídas por uno solo de los cónyuges.

El Código se ocupa de los supuestos, en que uno de los cónyuges contrae

obligaciones en atención y exigencias propias de la sociedad de gananciales, y no

necesariamente por la gestión del patrimonio privativo correspondiente.

El art. 1369 CC establece que “De las deudas de un cónyuge que sean, además,

deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta”.

De dicho artículo se deduce que el patrimonio ganancial y al patrimonio privativo

del cónyuge deudor quedan afectados en un mismo plano de responsabilidad.

Cualquier acreedor, a su comodidad, podrá dirigirse indistintamente contra los

bienes gananciales o los bienes privativos del cónyuge deudor.

EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMÉSTICA O ACTUACIÓN INDIVIDUAL. “Los

bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas

contraídas por un cónyuge: [...] 1. ° En el ejercicio de la potestad doméstica o de la

gestión o disposición de gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda”

(art. 1365 CC); y ello en cualquier supuesto en que sea lícita la actuación individual


56

de uno de los cónyuges, sea por autorizarlo así la ley (supuestos legales de actuació

n individual, o casos de transferencia de la gestión a un solo consorte), o bien por

haber sido pactado convencionalmente.

ACTIVIDAD PROFESIONAL O GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE

CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES. Según el art. 1365.2 CC, responderán los bienes

gananciales de las deudas contraídas por uno cualquiera de los cónyuges “En el

ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de

los propios bienes”.

Lo cual es conforme con el hecho de que, en virtud del art. 1362 CC, los gastos

originados por ambos conceptos constituyen cargas de la sociedad de gananciales;

además, las ganancias obtenidas por estos conceptos devienen bienes gananciales.

RÉGIMEN PROPIO DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS. El último inciso del art.

1365.2 CC contiene una referencia especial al régimen de responsabilidad de los

empresarios o comerciantes individuales en régimen de gananciales: “Si uno de los

cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio”.

El art. 6 CCo establece que quedarán obligados, como resultado de la actividad

comercial, los bienes propios del cónyuge que lo ejerza, y los bienes gananciales

procedentes del ejercicio de dicho comercio. Para que el resto de bienes gananciales

queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges.

Sin embargo, la exclusión de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio

del comercio es más aparente que real, por la dificultad de determinación de los

mismos y del resto de gananciales, y porque los art. 7 y 8 CCo presumen otorgado

el consentimiento cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del

cónyuge no comerciante, salvo que éste manifieste expresamente e inscriba en el

Registro Mercantil, su oposición a la vinculación del resto de los bienes gananciales.

Por el contrario, para que los bienes privativos del cónyuge no comerciante

resulten afectados se requiere su consentimiento expreso (art. 9 CCo).

ATENCIÓN DE LOS HIJOS EN CASO DE SEPARACIÓN DE HECHO. “También

responderán los bienes gananciales de las obligaciones contraídas por uno solo de

los cónyuges en caso de separación de hecho para atender a los gastos de

sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad

de gananciales” (art. 1368 CC).

ADQUISICIONES POR UNO DE LOS CÓNYUGES DE BIENES GANANCIALES

MEDIANTE PRECIO APLAZADO. Si la adquisición se produce CON EL


57

CONSENTIMIENTO del otro cónyuge, se aplica el art. 1356 CC: “Tendrán naturaleza

ganancial siempre que el primer desembolso tuviese el mismo carácter, aunque los

plazos restantes se hagan con dinero privativo”.

Si se produce SIN EL CONSENTIMIENTO del otro, el art. 1370 CC establece que “

Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el

consentimiento del otro responderá siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la

responsabilidad de otros bienes según las reglas de este Código”.

No hay que olvidar, en este sentido, el art. 1369 CC: “De las deudas de un có

nyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también

solidariamente los bienes de ésta”.

Si bien la obligación de pagar el precio aplazado no es obligación de la sociedad,

podemos deducir, en base a lo anterior, que el bien responde siempre y el acreedor

por el precio aplazado podrá iniciar acciones para recuperar el bien, siempre que

fuera suficiente para atender las expectativas de su derecho de crédito. En caso de

insatisfacción, supondrá la afección de los bienes privativos del cónyuge contratante

y la responsabilidad solidaria del conjunto de bienes gananciales.

19.14. Deudas propias de cada uno de los cónyuges.

LA NOCIÓN DE DEUDA PROPIA. Se define como las obligaciones contraídas por

cualquiera de los cónyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. Son:

1. Las deudas de juego pendientes de pago (art. 1372 CC).

2. Las obligaciones extra-contractuales contempladas en el art. 1366 CC que no

reúnan los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales.

3. Los gastos de alimentación y educación de los hijos no comunes que, a su

vez, no residan en el hogar familiar (art. 1362.1 CC).

4. Cualesquiera deudas contraídas por uno de los cónyuges, antes de la

vigencia de la sociedad de gananciales.

LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS. Establece el art. 1373 CC que

“Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus

bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá

pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro

cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la

parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el

embargo llevará consigo la disolución de aquélla.


58

Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge

deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en

que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad

conyugal”.

EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES. La responsabilidad del patrimonio

ganancial es subsidiaria, pero una vez instado el embargo, el cónyuge no deudor

ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar por: soportar que la satisfacción

de la deuda propia se haga a cargo de bienes gananciales, en cuyo caso el cónyuge

deudor los deberá reintegrar a la sociedad; o bien disolver y liquidar la sociedad de

gananciales, en cuyo caso el acreedor habrá de esperar a su realización para agredir

los bienes que le sean adjudicados al cónyuge deudor.

En caso de disolución de la sociedad por embargo de terceros: «tras la disolución

a que se refiere el artículo anterior se aplicará el régimen de separación de bienes,

salvo que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento pú

blico por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales” (art. 1374 CC).

19.15. Reintegros.

El art. 1364 CC contempla el supuesto de que “el cónyuge que hubiere aportado

bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá

derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común”.

Sensu contrario, se impone el reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando

resulte procedente: en caso de los gastos de alimentación y educación de hijos no

comunes que no convivan en el hogar familiar (art 1362.1 CC), o del pago de

deudas contraídas por un cónyuge (art. 1373.2).

19.16. La disolución de pleno derecho.

La extinción del régimen de gananciales se produce desde el preciso instante en

que se haya producido cualquiera de los supuestos enumerados en el art. 1392 CC:

1. Cuando se disuelva el matrimonio.

2. Cuando sea declarado nulo.

3. Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.

4. Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la

forma prevenida en este Código.

LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. Sólo tiene lugar por la muerte o declaración

de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio (art. 85 CC).


59

LA NULIDAD MATRIMONIAL. Según el art. 79 CC “La declaración de nulidad del

matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del

contrayente o contrayentes de buena fe”; para el caso de que sólo uno de los có

nyuges obrara de buena fe en el momento de celebración del matrimonio, el art.

1395 CC establece: “Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del

matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro

optar por la liquidación del régimen matrimonial según las normas de esta Sección o

por las disposiciones relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala

fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte”.

LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL DECRETADA JUDICIALMENTE. La separación de

hecho, incluso la de duración superior al año, no genera automáticamente la

disolución de la sociedad de gananciales; no basta el mero acuerdo de los cónyuges

en documento privado, se requiere otorgamiento de escritura pública (art. 1327 CC).

Como después se verá, también concluirá por decisión judicial la sociedad de

gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en el caso de llevar separado de

hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar (art. 1393.3 CC)

LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL. En virtud del

principio de mutabilidad del régimen económico-matrimonial, los cónyuges pueden

convenir la modificación del sistema de bienes, en cualquier momento de su

convivencia matrimonial, sea a causa de separación de hecho y crisis matrimonial, o

sin que medie causa concreta alguna.

19.16.bis La disolución judicial.

El art. 1393 CC reseña una serie de causas que permiten al cónyuge interesado

solicitar judicialmente, a instancia de parte, la disolución de la sociedad de

gananciales: “También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a

petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

1.° Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo,

ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono

de familia. Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge

que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

2.° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión

patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro

en la sociedad.

3.° Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por


60

abandono del hogar.

4.° Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y

rendimientos de sus actividades económicas.

En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los

cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Có

digo”.

Los diversos supuestos de hecho tienen en común la dificultad o imposibilidad de

actuación conjunta de ambos cónyuges o la pérdida de confianza en la gestión o

administración llevada a efecto por el otro cónyuge. Los casos de los apartados 2, 3

y 4 requieren el seguimiento de un proceso de carácter contencioso.

Hasta que la resolución judicial no haya sido dictada seguirá vigente la sociedad

de gananciales: “Los efectos de la disolución prevista en el artículo anterior se

producirán desde la fecha en que se acuerde. De seguirse pleito sobre la

concurrencia de la causa de disolución, iniciada la tramitación del mismo, se

practicará el inventario, y el Juez adoptará las medidas necesarias para la

administración del caudal, requiriéndose, licencia judicial para todos los actos que

excedan de la administración ordinaria” (art. 1394 CC).

19.17. Las operaciones de liquidación.

EL INVENTARIO Y AVALÚO DE LOS BIENES. “Disuelta la sociedad se procederá a

su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad”

(art. 1396 CC). Activo (bienes y derechos) y pasivo (deudas y obligaciones) que se

refieren únicamente a la sociedad de gananciales, y no a los bienes privativos de los

cónyuges, aunque deberán tenerse en cuenta los reembolsos o reintegros entre la

masa ganancial y los patrimonios privativos de cada uno de los cónyuges.

Según el art. 1397 CC, “Habrán de comprenderse en el activo:

1.° Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.

2.° El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados

por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.

3.° El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que

fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen cré

ditos de la sociedad contra éste”.

Según el art. 1398 CC, “El pasivo de la sociedad estará integrado por las

siguientes partidas:


61

1.ª Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.

2.ª El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su

restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de

la sociedad. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos

bienes por su uso en beneficio de la sociedad.

3.ª El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por

uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las

que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad”.

El Código no proporciona regla alguna sobre la valoración o el avalúo de los

bienes y derechos que deben ser tenidos en cuenta, ni especifica si deberá referirse

a la fecha de la disolución de la sociedad o a la fecha de efectiva liquidación de aqué

lla. En la práctica cotidiana y la jurisprudencia han estimado siempre que debe

primar la fecha de la liquidación, pues los art. 1.396 y 1.397 CC distinguen entre los

dos momentos, disolución y liquidación y relacionan la elaboración del activo y del

pasivo con los valores “actualizados”, obviamente al tiempo de su liquidación.

LA LIQUIDACIÓN: EL PAGO DE LAS DEUDAS. Una vez concluida la fase de

inventario, se procederá a satisfacer las deudas a cargo de la comunidad de

gananciales, para deducir el remanente de bienes y derechos susceptibles de divisió

n y adjudicación entre los cónyuges y/o sus herederos.

Primero habrá que satisfacer las deudas a cargo de la sociedad de gananciales

representadas por derechos de terceros (acreedores). Después, serán atendidos los

reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno de los cónyuges.

A) Las denominadas deudas alimenticias. Aunque no son créditos de terceros,

y no pueden considerarse obligaciones, el art. 1399.1 CC dice que “Terminado el

inventario se pagarán en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando

por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrán preferencia”.

Las cantidades periódicas o pensiones que cónyuges e hijos pueden

autoatribuirse mientras se disuelve la sociedad de gananciales y hasta la

adjudicación efectiva de los bienes, no representan una adjudicación, sino un

mero anticipo: “de la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges

o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidación del

caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber” (art. 1408 CC).

B) La protección de los acreedores de la sociedad de gananciales. Los propios

acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidación de la


62

sociedad de gananciales, si así les conviniere. “Los acreedores de la sociedad de

gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que le reconocen las

Leyes en la partición y liquidación de las herencias” (art. 1402 CC).

Art. 1401.1 CC: “Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la

sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El

cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si

se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial”.

Art. 1399 CC: “Si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observará

lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos”.

Art. 1400 CC: “Cuando no hubiera metálico suficiente para el pago de las

deudas podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si

cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá a enajenarlos y pagar con su

importe”.

Todo lo anterior se refiere exclusivamente a los acreedores de la sociedad de

gananciales; no a los acreedores de cualquiera de los cónyuges a título privativo.

C) Los reintegros en favor de los cónyuges. “Pagadas las deudas y cargas de

la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge

hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que

correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad” (art. 1403 CC).

El art. 1401.2 CC contempla un supuesto especial de “compensación”, para el

caso de que, por la agresión de los acreedores de la sociedad de gananciales, “

resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere

imputable”, afirmando que en tal supuesto el cónyuge que haya pagado más de

lo que le correspondía “podrá repetir contra el otro” (reclamar dicha cantidad).

Art. 1405 CC: “Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la

liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito

adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente”.

LA DIVISIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS GANANCIALES. “Hechas las deducciones

en el caudal inventariado que prefijan los artículos anteriores, el remanente

constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre

marido y mujer o sus respectivos herederos” (art. 1404 CC).

La división por mitad, no está referida a cada uno de los bienes, sino a su

conjunto y presupone que, con la intervención técnica de los abogados, los


63

interesados en la adjudicación llegarán a un acuerdo.

Los art. 1406 y 1407 CC otorgan a cada uno de los cónyuges (no a los

herederos) el derecho de adjudicación preferente a una serie de bienes gananciales,

aunque no quepan matemáticamente en su lote respectivo, y generen, por tanto, las

consiguientes compensaciones en metálico. Art. 1406 CC: “Cada cónyuge tendrá

derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance:

1.° Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del artículo 1.346.

2.° La explotación económica que gestione efectivamente.

3.° El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.

4.° En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia

habitual”.

Sin embargo, el art. 1407 CC establece que “En los casos de los números 3 y 4

del artículo anterior podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los

bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o

habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge

adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero”. En cambio, respecto de

los números 1 y 2, la adjudicación preferente al cónyuge sólo resulta posible si la

valoración de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cónyuge no podrá

imponer la compensación en metálico.

19.18. Comunidad posmatrimonial o posganancial.

DESCRIPCIÓN DEL FENÓMENO. Ocurre corrientemente la falta de liquidación de

la sociedad de gananciales única que, habiendo sido disuelta (por el motivo que

sea), no llega a ser liquidada de manera temporánea (p. ej. cuando, fallecido uno de

los cónyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea paterna

de dejar las cosas tal como están hasta que el cónyuge superviviente fallezca,

procediendo entonces a repartir hereditariamente el conjunto de bienes familiares.

NATURALEZA JURÍDICA. Nuestra legislación no regula sistemáticamente este

concepto. Aunque parte de la doctrina defiende la comunidad postmatrimonial como

un patrimonio colectivo en liquidación, con la lógica indeterminación de la titularidad

sobre los bienes concretos, la jurisprudencia no acepta tal calificación y prefiere

hablar reiteradamente de CONJUNTO DE BIENES EN COTITULARIDAD ORDINARIA,

en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero

no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo.


64

RÉGIMEN NORMATIVO BÁSICO. Cabe pensar que el régimen normativo aplicable

sería el que rige la comunidad ordinaria, aunque está pensado exclusivamente

respecto de bienes concretos y no para un conjunto de bienes. Podría aplicarse el de

la comunidad hereditaria en situación de indivisión, que es un supuesto similar al de

la comunidad postmatrimonial, pero cuyo régimen normativo hay que inducirlo del

conjunto de las reglas del sistema.

Sin embargo, la jurisprudencia entiende que se trata de una COMUNIDAD DE

NATURALEZA ESPECIAL, en cuyo régimen jurídico sobresalen las reglas siguientes:

1. La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con

las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos

de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la

disolución, a los cuales habrá que aplicar analógicamente las normas

referentes a la liquidación del usufructo; por supuesto ingresan en el

patrimonio común los frutos de los bienes comunes.

2. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las

obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con

posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los

acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor

tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes

concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes.

3. Sobre los bienes integrantes de la comunidad postmatrimonial ambos có

nyuges (o, en su caso, el supérstite y los herederos del premuerto) ostentan

una titularidad común, que no permite que cada uno de los cónyuges, por sí

solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la

misma.


65

Tema 20 – EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES Y PARTICIPACIÓN

Se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales entre los cónyuges

partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa patrimonial común,

sino que cada uno de los cónyuges conserva la titularidad, la administración y la

capacidad de disposición de sus propios y privativos bienes como si no se entraran

casados, aunque por supuesto ambos han de contribuir al sostenimiento de las

cargas del matrimonio, con cargo a sus propios bienes.

20.1. Origen convencional e incidental del régimen de separación de bienes.

Art. 1435 CC: “Existirá entre los cónyuges separación de bienes.

1.° Cuando así lo hubiesen convenido.

2.° Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que

no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por

que hayan de regirse sus bienes (régimen supletorio de 2º grado).

3.° Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el

régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen

sustituidos por otro régimen distinto”.

EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL. Se trata del supuesto

del art. 1435.1º CC, que requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.

El esquema o modelo de separación de bienes que presenta el Código no es

imperativo para quienes voluntariamente acuerden establecer entre ellos un régimen

de separación de bienes, pues éste último sería prevalente en caso de contradicción.

EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES INCIDENTAL. La aplicación del régimen

de separación de bienes tiene lugar también por otras circunstancias diferentes a la

voluntad de los cónyuges: los supuestos de separación legal o separación judicial.

Los supuestos a considerar son los del art. 1435.2º CC, y del art. 1435.3º CC), el

cual se refiere a varios supuestos posibles:

A) Cuando se disuelva el régimen de gananciales a consecuencia del embargo

de bienes comunes por deudas propias de uno de los cónyuges.

B) Cuando se decrete judicialmente la separación de los cónyuges (art.

1.392.3° CC y 1.415 CC).

C) Los supuestos que permiten al cónyuge interesado solicitar judicialmente la

disolución de la sociedad de gananciales (art. 1393 CC).


66

20.2. La titularidad de los bienes.

INEXISTENCIA DE MASA CONYUGAL. Art. 1437.1 CC: “En el régimen de

separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento

inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título”; cualquier bien

habrá de pertenecer por separado a uno de los cónyuges, sea a causa de actos a tí

tulo gratuito o de la actividad laboral o profesional del cónyuge que lo obtenga.

LA EVENTUALIDAD DE LA COPROPIEDAD ORDINARIA. El art. 1441 CC establece,

respecto de lo aquellos bienes que generen incertidumbre a la hora de establecer su

titularidad: “cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún

bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad”, remitiéndonos así al régimen de

copropiedad o propiedad ordinaria regulada en el art. 392 CC y siguientes.

LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA O CONCURSO DE UNO DE LOS CÓNYUGES. El art.

1442 CC trata de evitar que uno de los cónyuges se enriquezca al tiempo que el otro

deja de atender la satisfacción de sus deudas con terceros hasta el punto de caer en

concurso o quiebra: “Declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá,

salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad

donados por él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año

anterior a la declaración o en el período a que alcance la retroacción de la quiebra”.

La regla no se aplica “si los cónyuges están separados judicialmente o de hecho”,

pues excluirá el deseo de uno de beneficiar gratuitamente al otro. Sin embargo, la

citada separación debe haberse producido con anterioridad al año previo a la

declaración de concurso o quiebra, o antes del día inicial del período de retroacción.

20.3. Reglas de administración y disposición.

Cada uno de los cónyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no

estuviese casado, al existir disgregación patrimonial: “En el régimen de separación

pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del

mismo y los que después adquiera por cualquier título. Asimismo corresponderá a

cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes” (art. 1437 CC).

En el caso que existan actos de administración y de disposición de un cónyuge

sobre los bienes del otro, deberán fundamentarse en el otorgamiento de poderes por

parte de éste, o en la existencia de una serie de hechos y circunstancias que

permitan deducir, que el cónyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro.

En este caso, el cónyuge actuante “tendrá las mismas obligaciones y

responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá obligación de rendir cuentas


67

de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en

atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio” (art. 1439 CC).

20.4. El sostenimiento de las cargas matrimoniales.

En cualquiera de los regímenes económico-matrimoniales, “los bienes de los có

nyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio” (art. 1318.1

CC); y en concreto para el régimen de separación de bienes: “los cónyuges

contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio” (art. 1438 CC).

LA CONTRIBUCIÓN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.

Según el art. 1438 CC, “A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus

respectivos recursos económicos”; es decir, podrá llevarse a cabo:

a) Conforme a lo establecido por los cónyuges en el correspondiente convenio,

que no precisa el otorgamiento de escritura de capitulaciones matrimoniales,

ni tiene por qué ser igualitario (contribuir al 50 %), sino que cabe cualquier

otra forma de distribución de la atención de las cargas familiares.

b) A falta de convenio, no habrán de contribuir al sostenimiento de la familia

por mitad, sino de forma proporcional a sus respectivos recursos económicos

LA VALORACIÓN DEL TRABAJO DOMÉSTICO. “El trabajo para la casa será

computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una

compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de

separación” (art. 1438 CC).

20.5. La responsabilidad por deudas.

LAS DEUDAS PROPIAS DE UNO DE LOS CÓNYUGES. El acreedor no puede agredir

el patrimonio privativo del otro cónyuge: “Las obligaciones contraídas por cada có

nyuge serán de su exclusiva responsabilidad” (art. 1440 CC), a diferencia del ré

gimen de gananciales, en el que los bienes gananciales responden incluso de las

deudas propias de uno de los cónyuges, aunque sea una responsabilidad de carácter

subsidiario (art. 1373 CC).

LAS DEUDAS ASUMIDAS EN VIRTUD DE LA POTESTAD DOMÉSTICA. “En cuanto a

las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria

responderán ambos cónyuges en la forma determinada por los artículos 1.319 y

1.438 de este Código” (art. 1440 CC); el cónyuge no deudor habrá de responder con

sus bienes subsidiariamente (art. 1319 CC); lo hará según el convenio establecido o

la proporción de los respectivos recursos económicos de los cónyuges (art. 1438 CC)


68

Tema 21 – LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNOFILIALES

21.1. La familia y el parentesco.

El parentesco consiste en la relación existente entre dos o más personas,

derivada de su respectiva situación en la familia.

21.2. Modalidades de la relación parental y alcance respectivo de las mismas:

el cómputo del parentesco.

EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD. Vincula a personas que, o bien

descienden unas de otras de forma directa (parentesco en línea recta), o bien tienen

un antepasado en común (parentesco en línea colateral).

EL PARENTESCO ADOPTIVO. El vínculo familiar existente entre adoptantes y

adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulación normativa

de la adopción que equipara la relación adoptiva a la consanguínea.

EL PARENTESCO POR AFINIDAD. Es el vínculo o la relación existente entre uno

cualquiera de los cónyuges y los parientes por consanguinidad del otro cónyuge (cuñ

ados, suegros, yerno, nuera). El CC no regula sistemáticamente la afinidad, aunque

ciertos preceptos le otorgan relevancia, normalmente en sentido prohibitivo.

EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO. Se encuentran las reglas en los art. 915 CC y ss

al regular la sucesión intestada. Sin embargo tales reglas tienen alcance general: “el

cómputo de que trata el artículo anterior rige en todas las materias” (Art. 919 CC).

LAS LÍNEAS Y LOS GRADOS DE PARENTESCO. CÓMPUTO. Art. 915 CC: “La

proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada

generación forma un grado”.

Art. 916 CC: “La serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral.

Se llama directa la constituida por la serie de grados entre personas que descienden

una de otra. Y colateral la constituida por la serie de grados entre personas que no

descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco común”.

Art. 917 CC: “Se distingue la línea recta en descendente y ascendente. La

primera une al cabeza de familia con los que descienden de él. La segunda liga a

una persona con aquellos de quienes desciende”.

Art. 918 CC: “En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como

personas, descontando la del progenitor. En la recta se sube únicamente hasta el

tronco. Así, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo. En

la colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con


69

quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano,

tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano y así en

adelante”.

EL CÓMPUTO EN EL PARENTESCO POR AFINIDAD. La misma línea y grado de

parentesco existente entre el varón y cualquiera de sus parientes respectivos

arrojará el grado de afinidad existente entre el pariente de que se trate y su mujer.

21.3. La relación paterno-filial.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FILIACIÓN: APUNTE HISTÓRICO. Los

hijos generados extra-matrimonialmente recibían el nombre genérico de ilegítimos,

distinguiéndose entre: filiación natural (cuando los progenitores podrían haber

contraído matrimonio en el momento de la concepción), y filiación ilegítima en

sentido estricto (supuestos en que los progenitores tuvieren prohibido contraer

matrimonio entre sí: hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegos).

Los hijos ilegítimos carecían de derechos en los textos originarios de los Códigos.

La Constitución republicana de 1931 estableció que “los padres tienen para con los

hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en él”.

Sin embargo, la guerra civil impidió el desarrollo a través de la legislación ordinaria.

LA CE DE 1978 Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS. La CE

establece que, sea cual sea su filiación, los hijos son iguales ante la ley y merecen el

mismo trato. Sus derechos y obligaciones frente a sus progenitores serán idénticos.

La CE consagra la igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que pueda “

prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento” (art. 14 CE); “los poderes

públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la

ley con independencia de su filiación [...] La ley posibilitará la investigación de la

paternidad” (art. 39.2 CE).

LAS CLASES DE FILIACIÓN EN LA ACTUALIDAD. A partir de la CE ya sólo cabe

hablar de filiación matrimonial o no matrimonial/extramatrimonial.

21.4. Los efectos de la filiación: los apellidos.

Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes

derechos respecto de sus progenitores, o respecto del progenitor cuya filiación haya

quedado determinada: apellidos; asistencia y alimentos; y derechos sucesorios.

LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 11/1981. Según la redacción dada por esta

ley, establecía el ANTIGUO art. 109 CC que “La filiación determina los apellidos con


70

arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar

que se altere el orden de sus apellidos”. Se adquieren los dos apellidos.

Si sólo se conoce un progenitor, el hijo tendrá los dos apellidos de éste, pudiendo

alterar el orden de los apellidos maternos. A los hijos de origen desconocido les

impondrá el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y generalizados

en la Nación, evitando el apellido “Expósito” u otro indicador de origen desconocido.

La admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo ha llevado a la

modificación del art. 53 LRC, para erradicar el calificativo de paterno y materno: “las

personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos

progenitores, que la Ley ampara frente a todos”. Sin embargo, el art. 48 LRC: “la

filiación paterna o materna constará en la inscripción de nacimiento a su margen”.

Por lo que en la práctica, sigue habiendo apellido paterno y apellido materno.

LA LEY 40/1999, REGULADORA DE LOS APELLIDOS Y SU ORDEN. El VIGENTE art.

109 CC establece que “La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto

en la ley. Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de

común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer

apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo

dispuesto en la ley. El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en

las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo. El

hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los

apellidos”. Si los progenitores indican nada en contra, el primer apellido será el

paterno y el segundo el materno.

EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO.

Establece el art. 58 LRC que “Cuando se den circunstancias excepcionales, y a pesar

de faltar los requisitos que señala dicho artículo, podrá accederse al cambio por Real

Decreto a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado.

En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de sus apellidos sea

objeto de violencia de género y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la

situación así lo requiriera podrá accederse al cambio por Orden del Ministerio de

Justicia, en los términos fijados por el Reglamento”.

Según el art. 208 RRC, quien alegue ser objeto de violencia de género deberá

acreditar que ha obtenido alguna medida cautelar de protección judicial. La OM no

se publicará en el BOE ni en cualquier otro medio. Podrá fundarse oposición en

cualquier motivo razonable. Si con posterioridad a la autorización del cambio, se

apreciase simulación o fraude del solicitante dará lugar a las acciones oportunas.


71

Tema 22 – LA FILIACIÓN

22.1. La filiación matrimonial.

Según el art. 115 CC: “La filiación matrimonial materna y paterna quedará

determinada legalmente:

1.° Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.

2.° Por sentencia firme”.

22.2. Las normas y presunciones relativas a la filiación matrimonial.

LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD Y LA EVENTUAL CONCEPCIÓN

PREMATRIMONIAL DEL HIJO. El art. 116 CC indica: “Se presumen hijos del marido

los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días

siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges”.

El art. 117 CC establece que: “Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días

siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción

mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses

siguientes al conocimiento del parto. Se exceptúan los casos en que hubiere

reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese conocido el embarazo de

la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este último

supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado con el consentimiento de

ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses

siguientes al nacimiento del hijo”.

La presunción iuris tantum de paternidad del marido, resulta eficaz en tanto y

cuanto el marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario,

su imposibilidad de haber generado o procreado el hijo de que se trate.

EL SUPUESTO DEL ART. 118: LA INEXISTENCIA DE PRESUNCIÓN DE

PATERNIDAD. El art. 118 CC dice que: “Aun faltando la presunción de paternidad del

marido por causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá

inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos”.

El precepto hace referencia al caso de que el hijo nazca transcurridos los 300 días

siguientes a la separación; y siempre que el matrimonio no se haya disuelto, pues

en tal caso será necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de filiación.

LA FILIACIÓN MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD AL

MATRIMONIO. Aunque, una vez establecido el principio de igualdad entre hijos

matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido su importancia, el art. 119 CC


72

establece que: “La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del

matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al

nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado

legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente. Lo establecido en el pá

rrafo anterior aprovechará, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido”. En el

supuesto considerado, no hay contemplación de plazo alguno.

22.3. La determinación de la filiación extramatrimonial.

Art. 120 CC: “La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:

1.° Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o

en otro documento público.

2.° Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación

del Registro Civil.

3.° Por sentencia firme.

4.° Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la

inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo

dispuesto en la Ley de Registro Civil”.

Aunque el CC dice “quedará determinada legalmente”, cualquiera de los medios

de determinación enumerados requiere la realización, por parte de los progenitores,

de algún acto jurídico o del mantenimiento de un determinado expediente o proceso.

22.4. El reconocimiento de la filiación extramatrimonial.

CONCEPTO Y NATURALEZA: EL RECONOCIMIENTO COMO ACTO JURÍDICO. El

reconocimiento supone un acto jurídico del reconocedor, cuyos efectos jurídicos los

determina y concreta la propia ley sin que el reconocedor, tenga facultad alguna

para establecer el alcance de su propia declaración de voluntad.

CARACTERÍSTICAS DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO:

A) VOLUNTARIEDAD: Es un acto voluntario y espontáneo por parte del progenitor

B) IRREVOCABILIDAD: Una vez manifestada, el reconocedor deja de tener

iniciativa alguna sobre la suerte y los efectos de su manifestación.

C) SOLEMNIDAD: debe instrumentarse en una de las formas solemnes existentes

D) CARÁCTER PERSONALÍSIMO: debe ser llevado a efecto de forma directa y

personal, sin que quepa representación en tal extremo.

E) ACTO EXPRESO E INCONDICIONAL: declaración explícita de la existencia de la


73

relación biológica entre el reconocedor y el reconocido, sin que aquél pueda

someterla a condición o a término.

SUJETO ACTIVO: EL PROGENITOR. Debe tener capacidad de obrar: “el

reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer

matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con

audiencia del Ministerio Fiscal” (art. 121 CC). La doctrina discute si se incluye a los

incapaces que todavía no han sido declarados incapacitados judicialmente.

Los menores de edad emancipados, dado que pueden contraer matrimonio (art.

46) y se les considera capacitados para regir su persona (art. 323) tienen aptitud y

capacidad suficiente para realizar el reconocimiento de la filiación extra-matrimonial.

HIJOS SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO:

A) Hijo menor de edad o incapaz. Según el art. 124 CC, “La eficacia del

reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su

representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y

del progenitor, legalmente conocido”; no basta sólo con el reconocimiento por

parte del progenitor, salvo lo siguiente: “No será necesario el consentimiento o la

aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del

plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento”.

B) Hijo mayor de edad. Según el art. 123 CC, “El reconocimiento de un hijo

mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito”. Se

equiparará a los menores emancipados.

C) Hijo incestuoso. El art. 125 CC indica que: “Cuando los progenitores del

menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente

determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada

legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con

audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada

por éste la plena capacidad podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta

última determinación si no la hubiere consentido”.

D) Hijo fallecido. Preceptúa el art. 126 CC que “El reconocimiento del ya

fallecido sólo surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus

representantes legales”.

E) El reconocimiento del nasciturus. El art. 122 CC establece que “Cuando un

progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podrá manifestar en él la

identidad del otro a no ser que esté ya determinada legalmente”. Este


74

impedimento no afecta al supuesto de que ambos progenitores, conjuntamente,

procedan al reconocimiento del nasciturus, que tendrá total eficacia en ese caso.

LAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO. El propio art. 120.1 CC expresa que la

determinación de la filiación extramatrimonial se produce, entre otros medios: “por

el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro

documento público”.

La exigencia de solemnidad del reconocimiento propiamente dicho no implica, sin

embargo, que el reconocimiento propiamente dicho, solemne e irrevocable, provoca

de forma automática la determinación de la filiación extramatrimonial.

Además, cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento, (en documento

privado o mediante la posesión de estado) constituirán prueba valorable conforme a

las reglas generales y susceptible de provocar la declaración judicial de filiación, en

virtud de la correspondiente sentencia (cfr. art. 135 CC).


75

Tema 23 – LA ADOPCIÓN

23.1. La adopción: presupuestos y requisitos que han de reunir adoptantes y

adoptados.

Adoptar equivale en Derecho a integrar en una familia a alguien que no

pertenece a ella por razones de consanguinidad o descendencia, creando un estado

familiar esto es, una relación de parentesco basada en el propio acto de la adopción.

“La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción [… ] La filiación

matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos,

conforme a las disposiciones de este Código” (art. 108 CC).

APUNTE HISTÓRICO. La redacción originaria del Código español privaba a la

adopción de los efectos que hoy son admitidos como inherentes a la institución. Por

otra parte, se establecía una edad sumamente elevada para adoptar (45 años), al

tiempo que se le prohibía hacerlo a quien ya tuviera hijos o descendientes legítimos.

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADOPCIÓN EN LAS SUCESIVAS REFORMAS

LEGISLATIVAS. Tienen importancia: la Ley de 24 de abril de 1958; la Ley 7/1970; la

Ley 11/1981; la Ley 21/1987 (actualmente imperante); y la Ley 54/2007, de

adopción internacional.

Por otro lado, La Ley 13/2005, ha introducido los retoques necesarios para que

los matrimonios homosexuales estén también plenamente legitimados para adoptar,

con criterios de absoluta igualdad en relación con los matrimonios heterosexuales.

LOS CRITERIOS NORMATIVOS ACTUALMENTE IMPERANTES: LA LEY 21/1987. El

régimen establecido por la Ley de 1970 debe considerarse demasiado permisivo, lo

que generó consecuencias inaceptables, como la falta de control de las actuaciones

que preceden a la adopción, que permitía en ocasiones el odioso tráfico de niños y

daba lugar otras veces, a una inadecuada selección de los adoptantes. O el rígido

tratamiento dado a los supuestos de abandono de menores, que dificultaba la

realización de adopciones a todas luces recomendables.

Ante ello, la Ley 21/1987 optó por modificar los parámetros normativos y la

propia configuración de la adopción, que, desde entonces, se ha convertido en una

cuestión administrativa dependiente de Entidades públicas (o privadas

colaboradoras) en su fase de iniciativa, que no obstante ha retrasado el momento de

la integración de los menores susceptibles de adopción en las familias adoptantes.

LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL: LA LEY 54/2007. Según el art. 9.5 CC, “La


76

adopción internacional se regirá por las normas contenidas en la Ley de Adopción

Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras

surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de

Adopción Internacional.

PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN. La regla general es el

adoptante individual, aunque se prevé la adopción por la pareja matrimonial o

extramatrimonial; así, el art. 175.4 CC establece que “Nadie puede ser adoptado por

más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por

ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al

cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o

cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el artículo 179 (privación de la

patria potestad), es posible una nueva adopción del adoptado”.

También se contempla la adopción por parte de las parejas de hecho: “las

referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultá

neamente a un menor serán también aplicables al hombre y la mujer integrantes de

una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la

conyugal” (Disposición Adicional 3ª Ley 21/1.987).

REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES. El art. 175.1 CC exige unos requisitos

cronológicos: “La adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años.

En la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha

edad. En todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos, catorce años más

que el adoptado”. No podrán los menores, estén o no incapacitados o emancipados.

Tampoco podrán adoptar las personas jurídicas. Otro requisito imprescindible es

la plena capacidad de obrar; no podrán hacerlo los incapacitados, salvo que la

sentencia de incapacitación diga lo contrario.

EL ADOPTADO. Dice el art. 175.2 CC que “Únicamente podrán ser adoptados los

menores no emancipados”. Se prohíbe adoptar al nasciturus, para evitar el tráfico de

niños; en este sentido el art. 177.2 CC establece que “el asentimiento de la madre

no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto”.

LAS PROHIBICIONES. Según el art. 175.3 CC: “No puede adoptarse:

1.° A un descendiente.

2.° A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o

afinidad.


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3.° A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la

cuenta general justificada de la tutela”.

También hay que tener en cuenta el art. 175.4 CC: “Nadie puede ser adoptado

por más de una persona…”

23.2. Revocabilidad

“La adopción es irrevocable” (art. 180.1 CC); “La determinación de la filiación

que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción” (art. 180.4 CC)

Excepcionalmente, sin embargo, durante el período de dos años siguientes al

auto judicial (plazo de caducidad), la adopción regularmente constituida puede ser

contradicha y privada de efectos (extinguida, dice el CC), por no haber prestado el

padre o la madre del hijo adoptivo, sin culpa suya, su asentimiento al cambio

familiar producido (art. 180.2 CC en relación con el art. 177.2.2º CC).

En referencia a la irrevocabilidad de las adopciones realizadas en el extranjero,

establece el art. 26.2 Ley 54/2007:

Las autoridades españolas controlarán que se produzca la extinción de ví

nculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior, que se le reconozcan

los mismos vínculos de filiación que los de la filiación por naturaleza y que

sea irrevocable por los adoptantes.

En el supuesto que la ley extranjera admita la revocación por el adoptante:

será requisito indispensable que éste renuncie al ejercicio de la facultad de

revocarla, antes del traslado del menor a España, en documento público o

mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil.

23.2.bis Efectos.

RELACIONES ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO. La adopción determina la relació

n de filiación entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiación

consanguínea, sea o no matrimonial (cfr. art. 108 CC).

El adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, en términos

idénticos a los que se darían respecto de cualquier hijo consanguíneo, y le transmite

sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia.

Rige, entre adoptante y adoptado, la obligación legal de alimentos entre

parientes.

El hijo adoptivo, por su parte, ocupa en la sucesión del adoptante los mismos

derechos hereditarios que ostentaría si fuera consanguíneo, tanto respecto de la legí


78

tima, como en relación con la sucesión intestada. Los mismos derechos

corresponden al adoptante en la eventual herencia del hijo adoptivo.

EL ADOPTADO Y SU FAMILIA DE ORIGEN. Según el art. 178 CC:

“1. La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado

y su familia anterior.

2. Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor

que, según el caso, corresponda:

1.º Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte

hubiere fallecido.

2.º Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado,

siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado

mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir.

3. Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo

dispuesto sobre impedimentos matrimoniales” (en caso contrario, sería admisible,

por ejemplo, el matrimonio de hermanos de sangre).


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Tema 24 – LA PATRIA POTESTAD Y LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

24.1. Concepto y fundamento.

Se define patria potestad como el conjunto de deberes, atribuciones y derechos

que los progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad,

se encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y custodia de sus padres.

No debe entenderse como un derecho subjetivo, sino como una potestad o poder

otorgado por el ordenamiento a los progenitores, consecuencia del conjunto de

deberes que sobre ellos pesan respecto de la educación, crianza y formación de los

hijos: “la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo

con su personalidad” (art. 154.2 CC).

24.2. Los sujetos de la patria potestad.

LOS HIJOS NO EMANCIPADOS. Como regla general, quedan sometidos a la patria

potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados (art. 154.1 CC).

Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la

prórroga o continuidad de la patria potestad respecto de los hijos mayores de edad.

LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA

POTESTAD. La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la

madre, de forma conjunta y por principio inseparable: “Los hijos no emancipados

están bajo la potestad de los padres” (art. 154.1 CC); “La patria potestad se

ejercerá conjuntamente por ambos progenitores...” (art. 156 CC).

EL EJERCICIO COYUNTURAL DE LA PATRIA POTESTAD POR UNO DE LOS

PROGENITORES. Cabe en dos casos: “conforme al uso social y a las circunstancias o

en situaciones de urgente necesidad”; y “con el consentimiento expreso o tácito del

otro”; según el art. 156.1 CC: “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por

ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.

Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las

circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”.

Art. 156.2 CC: “En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al

Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo

caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir

al padre o a la madre”. Tanto la titularidad como el ejercicio de la patria potestad

siguen siendo conjuntos, pero el Juez asume una postura arbitral, decidiendo cuál de

los progenitores tiene mejores razones para decidir en una cuestión concreta.


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LA ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD. Casos:

1. Continúa el art. 156.2 CC diciendo que “Si los desacuerdos fueran reiterados o

concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la

patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o

distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el

plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años”.

2. “En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres”

(art. 156.4 CC); en este caso no se requiere declaración judicial propiamente

dicha relativa a la ausencia o incapacitación técnicamente interpretadas.

3. “Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con

quien el hijo conviva” (art. 156.5 CC); separación que puede ser por haber sido

judicialmente declarada o por falta de convivencia efectiva de los progenitores.

24.2.bis Contenido personal de la patria potestad.

LA OBEDIENCIA FILIAL. A los hijos únicamente los obliga el Código a “obedecer a

sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre” (art.

155.1.° CC), respeto exigible incluso una vez extinguida la patria potestad, y cuya

falta grave de observancia puede resultar sancionada en el ámbito estrictamente

familiar por diversas vías, como la desheredación o la negación de alimentos.

LOS DEBERES PATERNOS. Establece el art. 154 CC: “La patria potestad se

ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con

respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes

deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y

procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar

decisiones que les afecten”.

La determinación de los deberes paternos exige una determinación casuística que

debe cohonestarse con las circunstancias familiares en su conjunto.

LA ABROGACIÓN DE LA FACULTAD DE CORRECCIÓN POR LA LEY 54/2007.

Tradicionalmente el CC venía reconociendo la facultad de corrección (“podrán tambié

n corregir razonable y moderadamente a los hijos”, decía la parte derogada);

suprimida ésta, el art. 154.3 CC se limita a afirmar que “Los padres podrán, en el


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ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad”. Y ello en base al propio

art. 154 CC: “La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de

acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica”.

Es decir, la moderada facultad de corrección (el cachete) debe considerarse

atentatoria contra la integridad física y psicológica; si un menor no obedece sistemá

ticamente a sus mayores, el recurso que deben poner en marcha sus progenitores o

tutores es impetrar el auxilio de la autoridad.

24.3. La representación.

Constituye simultáneamente un derecho y un deber de los padres, como

consecuencia de la falta de capacidad de los hijos menores no emancipados.

LA REPRESENTACIÓN LEGAL. Establece el art. 162 CC: “Los padres que ostenten

la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no

emancipados. Se exceptúan:

1.° Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de

acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí

mismo.

2.° Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.

3.° Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.

Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se

requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de

lo establecido en el artículo 158”.

EL CONFLICTO DE INTERESES: EL DEFENSOR JUDICIAL. Art. 163 CC: “Siempre

que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos

no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y

fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan

un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar.

Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores,

corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar

al menor o completar su capacidad”.

24.3.bis Contenido patrimonial de la patria potestad.

La Ley 11/1981 ha restringido las facultades de administración de los

progenitores, suprimiendo además radicalmente el usufructo paterno.


82

LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES FILIALES. Según el art. 164 CC, “Los

padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos

propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las

especiales establecidas en la Ley Hipotecaria”; los progenitores quedan obligados a:

1) Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas: “Al término de la

patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de

la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción

para exigir el cumplimiento de esta obligación prescribirá a los tres años” (art.

168.1 CC).

2) Administrar los bienes filiales diligentemente; en caso contrario los hijos

pueden actuar cautelarmente: “Cuando la administración de los padres ponga

en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del

Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las

providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes,

exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso

nombrar un Administrador” (art. 167 CC).

3) Responder patrimonialmente en el supuesto del art. 168.2 CC: “En caso de pé

rdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres

de los daños y perjuicios sufridos”.

BIENES FILIALES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS PROGENITORES.

Según el art. 164.2 CC “Se exceptúan de la administración paterna:

1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere

ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre

la administración de estos bienes y destino de sus frutos.

2. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria

potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por

causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el

causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un

administrador judicial especialmente nombrado.

3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o

industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que

necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella”.

LOS FRUTOS DE LOS BIENES FILIALES. Establece el art. 165.1 CC que “

Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo


83

que adquiera con su trabajo o industria”.

No obstante, semejante principio, e incluso la observancia de la rendición de

cuentas, resulta contradicho por lo establecido en el art. 165. 2 CC: “Los padres

podrán destinar los del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la

parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán

obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones”.

Además, se otorga facultad de destinar los frutos de los bienes filiales al

levantamiento de las cargas familiares incluso en el supuesto de que los bienes de

que se trate no sean administrados por los progenitores: “Con este fin se entregarán

a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no

administren. Se exceptúan los frutos de los bienes a que se refieren los números 1 y

2 del artículo anterior y los de aquéllos donados o dejados a los hijos especialmente

para su educación o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrán pedir al

Juez que se les entregue la parte que en equidad proceda” (art. 165.3 CC).

EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA. Según el

art. 166 CC: “Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean

titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o

industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción

preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa

la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.

Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o

legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá

ser aceptada a beneficio de inventario.

No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis añ

os y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios

siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros”.

LOS ACTOS ILÍCITOS DE LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS

PADRES. “Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se

encuentren bajo su guarda” (art. 1903 CC). La responsabilidad civil de los

progenitores, alcanza también a los tutores (art. 1.903.3 CC).

LOS DEBERES PATRIMONIALES DE LOS HIJOS. Conforme al art. 155.2 CC, “los

hijos deben: […] 2.° Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al

levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella”.


84

24.4. Extinción y situaciones anómalas de la patria potestad.

EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. Art. 169 CC: “La patria potestad se acaba:

1. Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.

2. Por la emancipación.

3. Por la adopción del hijo”.

EMANCIPACIÓN, MAYORÍA DE EDAD Y PATRIA POTESTAD PRORROGADA. El art.

314 CC considera como primera causa de emancipación, llegar a la mayoría de

edad; lo que trae como consecuencia que, en caso de que los hijos hubieran sido

judicialmente incapacitados (siendo menores o no), los progenitores dejaban de ser

titulares de la patria potestad, para pasar a ser tutores.

Este supuesto se ha resuelto con la patria potestad prorrogada, término con el

que el CC alude a los dos siguientes supuestos, aunque en el segundo no quepa

hablar de prórroga, pues la patria potestad se extingue, para renacer después:

A) Patria potestad prorrogada propiamente dicha: En el caso de que los hijos

hubieran sido incapacitados durante la minoría de edad, “La patria potestad

sobre los hijos que hubieren sido incapacitados, quedará prorrogada, por

ministerio de la Ley, al llegar aquéllos a la mayor edad” (art. 171.1 CC).

B) La patria potestad rehabilitada: En el caso de hijos incapacitados después de

alcanzar la mayoría de edad, “Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en

compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado [por

alguna de las causas indicadas], se rehabilitará la patria potestad, que será

ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad”. La

exigencia de soltería del hijo se debe a que, en caso de contraer matrimonio o

haber contraído matrimonio, se habrá producido la consiguiente emancipación

y, por tanto, corresponderá la tutela al cónyuge.

Conforme al art. 171 CC, la patria potestad prorrogada se extinguirá por acaecer

cualquiera de los siguientes supuestos:

1. Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.

2. Por la adopción del hijo.

3. Por haberse declarado la cesación de la incapacidad.

4. Por haber contraído matrimonio el incapacitado.

Si llegado el momento de cese o extinción de la patria potestad prorrogada


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subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá la tutela (art. 171.3 CC).

LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. “El padre o la madre podrán ser

privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el

incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o

matrimonial” (art. 170 CC).

La privación de la patria potestad sólo puede ser decretada judicialmente y

fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.

En relación con el procedimiento civil ordinario de menor cuantía, la falta de «

tipificación legal» del incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la

patria potestad es cuestión reservada al criterio judicial. Son relativamente

numerosas las sentencias de AP que aluden a la falta de contacto o interés por el

hijo durante un período prolongado, o no atender sus necesidades teniendo medios.

En el ámbito penal, hay sentencias del TS en que retira al padre la titularidad de

la patria potestad por haber incurrido en parricidio de la esposa y madre del menor.

El CP considera la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad

fundamentalmente en relación con el delito de abandono de familia, menores e

incapaces, autorizando al Juez para establecerla por un período de 4 a 10 años.

En sentencias dictadas en procesos matrimoniales (separación, nulidad, o

divorcio), se impone al Juez acordar “la privación de la patria potestad cuando en el

proceso se revele causa para ello”.

En todo caso, la privación de la patria potestad ha de decidirse siempre

atendiendo a los intereses del menor, y los incumplimientos de los deberes paterno-

filiales han de ser graves y reiterados, y hacer aconsejable y conveniente la medida.

LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. La gravedad de la privación de la

patria potestad, así como el carácter en todo caso recuperable de ella, junto con la

dificultad de concreción de los deberes inherentes a ella, hace que no sea raro el

recurso a la expresión de “suspensión de la patria potestad”.

LA RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. “Los Tribunales podrán, en

beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando

hubiere cesado la causa que motivó la privación” (art. 170.2 CC). Atendiendo a la

jurisprudencia, raras veces se reconocen las reclamaciones para recuperarla.

LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA PATRIA POTESTAD Y SUS MODIFICACIONES.

El art. 71 LRC (Ley 20/2011) establece que cualesquiera hechos que afecten a las


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relaciones paterno-filiales deberán inscribirse “en el registro individual de la persona

sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o en los de sus progenitores”.

24.5. Concepto, naturaleza y caracteres de la obligación alimenticia.

A efectos didácticos, se distingue entre el “derecho de alimentos” y la “relación

obligatoria alimenticia”:

“DERECHO DE ALIMENTOS”: derecho-deber latente entre los familiares de exigir

o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el CC. Se caracteriza por:

Reciprocidad: pues los familiares contemplados en los art. 142 y siguientes

son potencialmente acreedores o deudores de la prestación alimenticia si se

dan los presupuestos legalmente establecidos.

Carácter personalísimo: sólo los familiares contemplados legalmente pueden

solicitar o estar obligados a prestar los alimentos, de forma irrenunciable e

intransmisible.

Imprescriptibilidad: permanece en situación de latencia, pudiendo ser

ejercitado por el familiar que se encuentre en situación de penuria en

cualquier momento.

“RELACIÓN OBLIGATORIA ALIMENTICIA”: obligación alimenticia ya establecida y

concretada, bien sea por acuerdo de las partes interesadas o por la oportuna

sentencia judicial. En este caso:

Desaparece la reciprocidad: la patrimonialidad de la prestación a satisfacer

por el deudor es evidente y desaparece radicalmente la nota de reciprocidad

Decae la nota de la imprescriptibilidad: pues la relación obligatoria

constituida permite que las pensiones o rentas vencidas y no pagadas

prescriban, por el transcurso de cinco años (art. 1966.1 CC).

El carácter personalísimo se difumina: respecto de las pensiones atrasadas

el código permite su renuncia y su transmisión a cualquier otra persona (art.

151 CC). Se trata de un derecho de crédito susceptible de negociación,

como cualquier otro.

24.6. Sujetos de la obligación alimenticia.

El carácter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u

obligación de satisfacerlos las mismas personas: cónyuges, parientes en línea recta

y hermanos. Tales personas serán ALIMENTISTAS si tienen derecho al abono de los

alimentos a cargo de cualesquiera de sus familiares, y serán ALIMENTANTES los


87

familiares obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de satisfacerlos.

Según el art. 143 CC “Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda

la extensión que señala el artículo precedente: 1º. Los cónyuges. 2º. Los

ascendientes y descendientes.

Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los

necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán

en su caso a los que precisen para su educación”.

En todo caso, la deuda de alimentos precisa un nexo de parentesco entre

alimentante y alimentista, así como una situación económica suficiente en el primero

y deficiente en el segundo, pero siempre referidas a un entorno familiar concreto.

LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE PRELACIÓN. El art. 144

CC determina el orden en relación con la legitimación pasiva: “La reclamación de

alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará por el

orden siguiente:

1.° Al cónyuge.

2.° A los descendientes de grado más próximo.

3.° A los ascendientes, también de grado más próximo.

4.° A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean

uterinos o consanguíneos.

Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en

que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los

alimentos”.

En supuestos de crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial, rige el art.

90 CC y siguientes, referidos al convenio regulador en los casos de separación,

nulidad y divorcio. En las separaciones de hecho, el TS ha declarado reiteradamente

que cabe la reclamación de alimentos entre cónyuges «pues ningún precepto

condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria de los cónyuges al cumplimiento

del deber de vivir juntos».

PLURALIDAD DE OBLIGADOS: EL CARÁCTER MANCOMUNADO DE LA DEUDA

ALIMENTICIA. Establece el art. 145 CC que “Cuando recaiga sobre dos o más

personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensió

n en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales,


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podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste provisionalmente, sin

perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les

corresponda.

Cuando dos o más alimentistas reclamaren a la vez alimentos de una misma

persona obligada legalmente a darlos, y ésta no tuviere fortuna bastante para

atender a todos, se guardará el orden establecido en el artículo anterior, a no ser

que los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria

potestad, en cuyo caso éste será preferido a aquél”.

24.7. Determinación de la prestación y modificación.

LOS CRITERIOS DE DETERMINACIÓN. Tradicionalmente el CC se ha limitado a

diferir al acuerdo entre las partes o, en su caso, al arbitrio judicial el establecimiento

de la cuantía de los alimentos en cada caso, suministrando sólo el criterio de que

debe atenderse conjuntamente a la situación económica de alimentista y

alimentante: “La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de

quien los da y a las necesidades de quien los recibe” (art. 146 CC).

LAS FORMAS DE LA PRESTACIÓN. Según el art. 149 CC, “El obligado a prestar

alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o

recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia

determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial.

También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el interés

del alimentista menor de edad”.

Este segundo párrafo trata de solventar los problemas originados, sobre todo en

situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (padre divorciado

pretende prestar en su domicilio, alimentos a los hijos que han quedado bajo la

custodia de la madre).

LA FIJACIÓN DE LA PENSIÓN. En caso de que la obligación alimenticia se preste

mediante pensión, generalmente en los supuestos de reclamación judicial, se puede:

establecer una cantidad determinada en unidades monetarias, sometidas a cláusulas

de estabilización que garanticen su valor en el futuro; o bien establecer la pensión

mediante la fijación de un porcentaje de los ingresos líquidos del alimentante.

MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN. Mientras no se haya extinguido, la obligación

alimenticia es susceptible de modificación: “Los alimentos, en los casos a que se

refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el


89

aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del

que hubiere de satisfacerlos” (art. 147 CC).

24.8. Extinción de la obligación alimenticia. Otras obligaciones alimenticias.

Afirma el art. 150 CC que “la obligación de suministrar alimentos cesa con la

muerte del obligado”. Por su parte, el art. 152 CC dispone que “Cesará también la

obligación de dar alimentos:

1.º Por muerte del alimentista.

2.º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de

no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

3.º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya

adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la

pensión alimenticia para su subsistencia.

4.º Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna

falta de las que dan lugar a la desheredación.

5.º Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la

necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo,

mientras subsista esta causa”.

LA MUERTE DE LOS INTERESADOS. El fallecimiento del alimentante excluye que

sus herederos hayan de asumir dicha obligación. Puede darse el caso de que, por la

relación familiar que les una con el alimentista, éste pueda reclamarles alimentos,

pero se tratará de una nueva obligación alimenticia.

La muerte del alimentista no implica que sus herederos no adquieran condición

alguna de alimentistas. Dado que el pago de la pensión ha de realizarse por meses

anticipados, el art. 148.2 CC establece que “sus herederos no estarán obligados a

devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente”.

LA VARIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS PATRIMONIALES. La variación de las

circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante puede llegar a ser

de tal gravedad, que conlleven la cesación o extinción de la obligación alimenticia.

OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS. Art. 153 CC: “Las disposiciones que

preceden son aplicables a los demás casos en que por este Código, por testamento o

por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el

testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate”.


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Tema 25 – LAS INSTITUCIONES TUTELARES

25.1. Las instituciones tutelares en general.

Conforme al art. 215 CC: “La guarda o protección de la persona y bienes o

solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará

, en los casos que proceda, mediante: 1. La tutela. 2. La curatela. 3. El defensor

judicial”.

En general, se diferencian en que el tutor es el representante legal del menor o

incapacitado con carácter estable; el curador, gozando igualmente de estabilidad,

limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a cúratela, sin

sustituirlo; el defensor judicial es asimilable al curador, aunque se caracteriza por su

ocasionalidad. En todo caso, podemos afirmar que:

1. Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén legalmente

causas o motivos de excusa del desempeño de los mismos (art. 251 CC).

2. El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para

el defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art. 234 CC),

aunque el propio precepto permite al propio tutelado, prever la designación de

cualquier persona, sea o no familiar, conforme al principio de autotutela.

3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse

obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan

conocer las condiciones de capacidad de las personas.

4. Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de

contratos por el afectado le conllevará las siguientes consecuencias generales:

a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno

derecho, pues deben actuar a través de su representante: el tutor.

b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor

judicial son anulables.

c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización

judicial, cuando ésta sea preceptiva, serán radicalmente nulos.

25.2. La tutela: concepto, fundamento y constitución.

El régimen jurídico de la tutela es aplicable supletoriamente a la curatela (cfr. art.

291.1 CC) y al defensor judicial (art. 301 CC).

CONCEPTO Y FUNDAMENTO. Existe paralelismo y una relación de subsidiariedad


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entre la tutela y la patria potestad. La inexistencia de patria potestad, cualquiera

que sea su causa, requiere que otros órganos garanticen la debida atención de los

hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. La misma

circunstancia se da en mayores de edad incapacitados.

LA CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA. Se encuentran OBLIGADOS a promoverla:

a) “Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento

en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella, la

persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado [y las

mencionadas en el art. 239], y si no lo hicieren, serán responsables solidarios

de la indemnización de los daños y perjuicios causados” (art. 229 CC).

b) “Si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de que

existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a

tutela, pedirá el primero y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la constitució

n de la tutela” (art. 228 CC).

c) “Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la

autoridad judicial el hecho determinante de la tutela” (art. 230 CC).

El art. 231 CC establece que “El Juez constituirá la tutela, previa audiencia de los

parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso,

del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años”; por

tanto, la intervención de parientes y tutelado resulta imperativa para el propio Juez,

a quien compete el control del ejercicio de la tutela una vez constituida, pues el art.

232 CC señala que “La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que

actuará de oficio, o a instancia de cualquier interesado”.

Por consiguiente, los órganos judiciales están obligados a actuar de oficio, tanto

en relación con la promoción de la tutela, como con el posterior control de su

ejercicio. Así se deduce del art. 233 CC: “El Juez podrá establecer, en la resolución

por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas de vigilancia y

control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podrá, en

cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situación del menor o del

incapacitado y del estado de la administración”. El incumplimiento de este control

continuado puede generar la consiguiente responsabilidad del órgano jurisdiccional.

25.3. Nombramiento del tutor.

La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias

conjuntamente, y también por personas jurídicas o entidades públicas.


92

EL ORDEN DE PREFERENCIA EN EL CASO DE TUTOR INDIVIDUAL. El Juez

realizará el nombramiento de acuerdo con el orden de preferencia del art. 234 CC: “

Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artí

culo 223.

2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado.

3.º A los padres.

4.º A la persona o personas designadas por éstos [por los padres] en sus

disposiciones de última voluntad.

5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez”.

El segundo párrafo del art. 223 CC dice así: “Asimismo, cualquier persona con la

capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el

futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a

su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”.

Sin embargo, la designación paterna del tutor o del propio tutelado no resulta

absolutamente vinculante para el Juez, que podrá decidir otra cosa:

Art. 224 CC: “Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al

Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado

exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada”.

Art. 234 CC: “Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá

alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él

mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere”.

LOS SUPUESTOS DE TUTELA CONJUNTA O PLURAL. Según el art. 236 CC: “La

tutela se ejercerá por un sólo tutor salvo:

1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de

su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el

de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de

su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas

conjuntamente.

2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos

conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.

3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera


93

conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.

4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado

hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela

conjuntamente”.

En cuanto al EJERCICIO de la tutela, el art. 237 CC distingue entre:

A) EJERCICIO SOLIDARIO DE LA TUTELA: cualquiera de los diversos tutores

designados puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del

desempeño de la tutela como si los restantes tutores nombrados no

existieran: “En el caso del número 4º del artículo anterior, si el testador lo

hubiere dispuesto de modo expreso, y en el caso del número 2º, si los padres

lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar el nombramiento de tutores, resolver

que éstos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario”.

B) EJERCICIO CONJUNTO DE LA TUTELA: todos los tutores nombrados habrán de

participar en la adopción de las decisiones correspondientes al ejercicio de la

tutela conforme al principio de mayoría (mayoría simple): “De no mediar tal

clase de nombramiento, en todos los demás casos, y sin perjuicio de lo

dispuesto en los números 1 y 2, las facultades de la tutela encomendadas a

varios tutores habrán de ser ejercitadas por éstos conjuntamente, pero valdrá

lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, el

Juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio,

resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Para el caso de que

los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de

la tutela, podrá el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de

nuevo tutor”.

Por otro lado “En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores,

la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se

hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso” (art. 238 CC). No se determina, por

tanto, la sustitución del tutor cesante, pudiendo llegar a darse la tutela unipersonal.

REQUISITOS EXIGIDOS AL TUTOR: LAS CAUSAS DE INHABILIDAD. Respecto de

las PERSONAS JURÍDICAS, establece al art. 242 CC que “podrán ser también tutores

las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la

protección de menores e incapacitados”, sin diferenciar si son públicas o privadas.

Respecto de las PERSONAS FÍSICAS, “podrán ser tutores todas las personas que

se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra


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alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes” (art. 241

CC). No obstante, la mayor parte de las causas de inhabilidad, no implican pérdida

alguna de los «derechos civiles».

Conforme al art. 243 CC, “No pueden ser tutores:

1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria

potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por

resolución judicial.

2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.

3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén

cumpliendo la condena.

4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que

no desempeñarán bien la tutela”.

Por su parte, el art. 244 CC establece que “Tampoco pueden ser tutores:

1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.

2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.

3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.

4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o

incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o

sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de

consideración.

5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea

solamente de la persona”.

Art. 245 CC: “Tampoco pueden ser tutores los excluidos expresamente por el

padre o por la madre en sus disposiciones en testamento o documento notarial,

salvo que el Juez en resolución motivada estime otra cosa en beneficio del menor o

del incapacitado”, previsión que hay que poner en relación con el art. 234 CC.

Igualmente prevé el CC que “Las causas de inhabilidad contempladas en los artí

culos 243.4º y 244.4º no se aplicarán a los tutores designados en las disposiciones

de última voluntad de los padres cuando fueren conocidas por éstos en el momento

de hacer la designación, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra

cosa en beneficio del menor o del incapacitado” (art. 246 CC).

LA EXCUSA DE DESEMPEÑO DEL CARGO. Aunque el art. 216 CC contemple que “


95

Las funciones tutelares constituyen un deber”, y el art. 217 CC indica que “Sólo se

admitirá la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos”,

conforme al art. 251 CC “Será excusable el desempeño de la tutela cuando por

razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de

vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte

excesivamente gravoso el ejercicio del cargo”.

A pesar de que el art. 252 CC establece que “El interesado que alegue causa de

excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que tuviera

conocimiento del nombramiento”, a continuación el art. 255 CC indica que “Si la

causa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento”.

25.4. Funciones y obligaciones de los órganos tutelares.

La concreción de las funciones y obligaciones del tutor dependen en buena

medida de las disposiciones que, al respecto, haya adoptado el Juez en la

correspondiente sentencia o en posteriores resoluciones. A mayores, el CC regula

algunos extremos del cuadro de funciones y obligaciones correspondientes al tutor.

LAS OBLIGACIONES DE INVENTARIO Y FIANZA. En cuanto al INVENTARIO, “El

tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de

sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo” (art.

262 CC). El Juez carece de facultad alguna en este sentido, excepto prorrogar el

plazo: “La Autoridad judicial podrá prorrogar este plazo en resolución motivada si

concurriere causa para ello” (art. 263 CC).

El CC establece las REGLAS FUNDAMENTALES sobre la formación del inventario:

“El inventario se formará judicialmente con intervención del Ministerio Fiscal y

con citación de las personas que el Juez estime conveniente” (art. 264 CC).

“El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que,

a juicio de la Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor serán

depositados en un establecimiento destinado a este efecto. Los gastos que las

anteriores medidas ocasionen correrán a cargo de los bienes del tutelado”

(art. 265 CC).

“El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el

tutelado se entenderá que los renuncia” (art. 266 CC).

GARANTÍA y FIANZA por parte del tutor queda al libre arbitrio del Juez: “El Juez

podrá exigir al tutor la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus


96

obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma” (art. 260 CC); “

También podrá el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o

modificar en todo o en parte la garantía que se hubiese prestado” (art. 261 CC).

El CONTENIDO PERSONAL DE LA RELACIÓN ENTRE TUTOR Y TUTELADO. Sus

obligaciones recíprocas son similares a las características de la patria potestad. Segú

n el art. 269 CC, “El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1. A procurarle alimentos.

2. A educar al menor y procurarle una formación integral.

3. A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su

mejor inserción en la sociedad.

4. A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y

rendirle cuenta anual de su administración”.

Por su parte, el art. 268 CC dice: “Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con

la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica. Cuando

sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad”.

En principio no se establece obligación de convivencia, aunque si existe dicha

obligación y “surgieran problemas de convivencia graves y continuados”, los tutores

“Serán removidos de la tutela” (art. 247 CC).

LA REPRESENTACIÓN DEL TUTOR Y LOS ACTOS PATRIMONIALES SOMETIDOS A

AUTORIZACIÓN JUDICIAL. El art. 267 CC atribuye al tutor la condición de “

representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda

realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de

incapacitación”.

Establece el art. 271 CC que “El tutor necesita autorización judicial:

1.º Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educació

n o formación especial.

2.º Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o

industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados,

o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean

susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción

preferente de acciones.

3.º Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones

en que el tutelado estuviese interesado.


97

4.º Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar é

sta o las liberalidades.

5.º Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

6.º Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los

asuntos urgentes o de escasa cuantía.

7.º Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

8.º Para dar y tomar dinero a préstamo.

9.º Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a

título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado”.

En todo caso, el Juez puede denegar la solicitud del tutor. Además, “Antes de

autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artículos

precedentes, el Juez oirá al Ministerio Fiscal, y al tutelado, si fuese mayor de doce

años o lo considerara oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o

estime pertinentes” (art. 273 CC). Tampoco vinculan al Juez estas opiniones.

La administración de los bienes ha de desempeñarla el tutor “con la diligencia de

un buen padre de familia” (art. 270 CC).

LA REMUNERACIÓN DEL TUTOR. Señala el art. 274 CC que “El tutor tiene

derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita.

Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en

cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en

lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por

100 del rendimiento líquido de los bienes”.

El CC impone al tutor la obligación de «procurarle alimentos» al tutelado, cuyo

coste, en general, habrá de imputarse contablemente al propio patrimonio del

tutelado, sin que disminuya la retribución del tutor, ni el propio incremento

patrimonial que para el tutelado supone la percepción de los frutos de su patrimonio.

No obstante, “los padres, y en sus disposiciones de última voluntad, podrán

establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de

prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra

cosa” (art. 275 CC).


98

25.5. Extinción de la tutela y remoción del tutor.

La REMOCIÓN de la tutela equivale al cese como tutor de la persona que

previamente había sido nombrada judicialmente, pero manteniéndose la necesidad

de nombrar un nuevo tutor; en cambio, la EXTINCIÓN de la tutela supone la

desaparición de las circunstancias que justificaban la existencia del órgano tuitivo y

en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar.

LA REMOCIÓN DEL TUTOR. El CC concede legitimación activa en el procedimiento

de remoción, además de al MF, a cualquier «persona interesada» en acreditar que se

ha producido alguna de las causas genéricas contempladas en el art. 247 CC:

A) Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en

cualquiera de las causas legales de inhabilidad antes consideradas.

B) Que el tutor “se conduzca mal en el desempeño de la tutela”, sea por

incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud

en su ejercicio.

La remoción del tutor, conforme al art. 248 CC, requiere su previa audiencia y,

en caso de que el tutor se oponga a la destitución, seguir los trámites del proceso

ordinario de menor cuantía (a partir de la LEC 2000, la cuestión se resolverá por los

trámites del juicio verbal).

Una vez iniciado el procedimiento de remoción, el Juez es plenamente libre, de

forma cautelar, para “suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un

defensor judicial” (art. 249 CC).

Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, así como las

circunstancias que originan la remoción del tutor, son también aplicables,

supletoriamente, a la curatela y al defensor judicial (arts. 291 y 301 CC).

LA EXTINCIÓN DE LA TUTELA. Según art. 276 CC, “La tutela se extingue:

1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con

anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.

2. Por la adaptación del tutelado menor de edad.

3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.

4. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad”.

A lo que el art. 277 CC añade: “También se extingue la tutela:

1. Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria


99

potestad, el titular de ésta la recupere.

2. Al dictarse la resolución judicial que pongan fin a la incapacitación, o que

modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la

tutela por la curatela”.

Aunque no se cite, también se extingue por el fallecimiento del tutor; en tal caso,

serán sus herederos quienes estén obligados a la pertinente rendición de cuentas.

LA RENDICIÓN DE CUENTAS Y LA RESPONSABILIDAD DEL TUTOR. Con

independencia de la presentación de las cuentas anuales, establece el art. 279 CC

que “El tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de

su administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables

por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa. La acción para exigir la

rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación

del plazo establecido para efectuarlo”, y ello con independencia de la causa del cese.

La aprobación de la cuenta corresponde al Juez, quien “oirá al nuevo tutor o, en

su caso, al curador o al defensor judicial, y a la persona que hubiera estado

sometida a tutela o a sus herederos” (art. 280 CC).

En relación con la práctica de la cuenta, se seguirán las pautas elementales de

contabilidad, siempre y cuando resulten suficientes para el Juez. Cabe también

recurrir a expertos en contabilidad, pero en todo caso “los gastos necesarios de la

rendición de cuentas, serán a cargo del que estuvo sometido a tutela” (art. 281 CC).

En cuanto al saldo final resultante, “El saldo de la cuenta general devengará

interés legal, a favor o en contra del tutor” (art. 282 CC); “Si el saldo es a favor del

tutor, devengará interés legal desde que el que estuvo sometido a tutela sea

requerido para el pago, previa entrega de sus bienes” (art. 283 CC); “Si es en contra

del tutor, devengará interés legal desde la aprobación de la cuenta” (art.284 CC).

El art. 285 CC establece que “La aprobación judicial no impedirá el ejercicio de

las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus

causahabientes por razón de la tutela”. Las reclamaciones al tutor en relación a sus

obligaciones de carácter patrimonial, prescribirán a los quince años (inversiones

descabelladas, explotación irracional o deterioro injustificado de los bienes, etc.).

La realización de actos sin la pertinente autorización judicial, en los casos que é

sta fuera necesaria (art. 271 y 272 CC), determina su nulidad radical o absoluta y,

por consiguiente, la imprescriptibilidad de la correspondiente acción (de nulidad).


100

25.6. La curatela: régimen normativo.

A) CURATELA PROPIA: la correspondiente a los supuestos de hecho que

determinan sólo el nacimiento de la cúratela, contemplados en el art. 286 CC:

— Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el

ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

— Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

— Los declarados pródigos.

En estos casos, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido té

cnico, pero no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela. Se limitan a “

la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan

realizar por sí solos” (art. 288 CC).

B) CURATELA IMPROPIA: según el art. 287 CC, “Igualmente procede la cúratela

para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolució

n judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su

grado de discernimiento”. Por tanto, la existencia de curatela en este caso no

depende del supuesto de hecho, sino de la valoración judicial. La asistencia del

curador se limitará a aquellos actos que expresamente imponga la sentencia.

25.7. El defensor judicial: ámbito de actuación.

Se caracteriza por ser un cargo tuitivo ocasional o esporádico, frente a la relativa

continuidad temporal de tutela y curatela. Es compatible con la existencia de los

otros mecanismos tutelares e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los

progenitores del menor o incapacitado. Es más, la preexistencia de los organismos

tutelares constituye un presupuesto del nombramiento del defensor, ya que:

1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que

la sustitución temporal del tutor corresponde siempre al MF y al administrador.

2. El art. 299 CC describe los supuestos en que procede su nombramiento:

A) Cuando exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y

sus representantes legales o el curador. Al igual que en los supuestos de

colisión de intereses entre padres e hijos del art. 163 CC.

B) Si por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones

que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe

otra persona para desempeñar el cargo.


101

El art 302 CC se limita a establecer que “El defensor judicial tendrá las

atribuciones que le haya concedido el Juez”, el cual “nombrará defensor a quien

estime más idóneo para el cargo” (art. 300 CC); incluso una persona jurídica.

25.8. Guarda y acogimiento de menores.

La Ley 21/1987, relativa a la adopción, introdujo la figura del acogimiento de

menores, otorgando la competencia a la entidad pública que, en cada Comunidad

Autónoma, ostente la competencia sobre la protección de los menores. La materia

ha sido reformada por la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, y por la Ley

41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad.

LA SITUACIÓN DE DESAMPARO. De acuerdo con los art. 172.1.2 y 239 CC, se

considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del

incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección

establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden

privados de la necesaria asistencia moral o material. Puede dar lugar a dos figuras:

A) La guarda del menor: puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los

propios guardadores legales (padres o tutor) o por decisión judicial, siendo una

situación de carácter transitorio por antonomasia.

Dispone el art. 172.2 CC lo siguiente: “Cuando los padres o tutores, por

circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad

pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario.

La entrega de la guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que

los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen

manteniendo respecto del hijo, así como de la forma en que dicha guarda va a

ejercerse por la Administración.

Cualquier variación posterior de la forma de ejercicio será fundamentada y

comunicada a aquéllos y al Ministerio Fiscal.

Asimismo, se asumirá la guarda por la entidad pública cuando así lo acuerde

el Juez en los casos en que legalmente proceda”.

B) La denominada tutela automática: tiene por objeto procurar la inmediata

tutela del menor desamparado por parte de la entidad pública correspondiente.

Se regula en el art. 172.1 CC: “La entidad pública a la que, en el respectivo

territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que

un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley


102

la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para

su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en

legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho

horas. […] La asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la

suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria”.

Según el art. 172.7 CC, durante el plazo de dos años desde la notificación de

la resolución administrativa por la que se declare el desamparo, los padres que

continúen ostentando la patria potestad, aunque la tengan suspendida, podrán “

oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor”, y

también solicitar la revocación de la declaración de desamparo del menor, “si por

cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en

condiciones de asumir nuevamente la patria potestad”. Pasado este plazo,

perderán este derecho, aunque “podrán facilitar información a la entidad pública

y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron

lugar a la declaración de desamparo”.

EL ACOGIMIENTO DE MENORES. Dispone el art. 172.3 CC que “La guarda

asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por

ministerio de la ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento

residencial. El acogimiento familiar se realizará por la persona o personas que

determine la Entidad Pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director

del centro donde se ha acogido al menor”.

La pretensión del legislador es que tanto la guarda, cuanto la denominada tutela

automática determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en

cualquiera de sus modalidades: acogimiento familiar o acogimiento residencial.

LOS TIPOS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR. Dice el art. 173 bis: “El acogimiento

familiar, podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad:

1.º Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de

la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia bien en

tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable.

2.º Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del

menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al

menor. En tal supuesto, la entidad pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los

acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus

responsabilidades, atendiendo en todo caso al interés superior del menor.


103

3.º Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública

cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios

de atención al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores reúnan

los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado

ante la entidad pública su consentimiento a la adopción, y se encuentre el menor en

situación jurídica adecuada para su adopción.

La entidad pública podrá formalizar, asimismo, un acogimiento familiar

preadoptivo cuando considere, con anterioridad a la presentación de la propuesta de

adopción, que fuera necesario establecer un período de adaptación del menor a la

familia. Este período será lo más breve posible y, en todo caso, no podrá exceder del

plazo de un año”.

RÉGIMEN BÁSICO DEL ACOGIMIENTO. En principio, el acogimiento debe ser

considerado una situación transitoria, cuya finalidad estriba en cuidar y atender al

menor, pero procurando la búsqueda de una solución final en beneficio del menor,

que el art. 172.4 CC identifica con la “reinserción en la propia familia” del menor en

los casos en que ello resulte posible. El mismo precepto indica que “Se buscará

siempre el interés del menor”, y ordena procurar que “la guarda de los hermanos se

confíe a una misma institución o persona”.

Las reglas básicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran

formuladas en los art. 172.2 CC y 172.6 CC.

En relación a la extinción del acogimiento, prevé el art. 173.4 que: “El

acogimiento del menor cesará:

1.º Por decisión judicial.

2.º Por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación

de éstas a la entidad pública.

3.º A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y

reclamen su compañía.

4.º Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor,

cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste oídos

los acogedores. Será precisa resolución judicial de cesación cuando el

acogimiento haya sido dispuesto por el Juez”.

LA GUARDA DE HECHO. Es la situación en la que un menor o incapacitado es

tutelado o protegido por una persona que no ostenta potestad alguna sobre él, pero


104

que al propio tiempo tampoco tiene obligación alguna de asumir las molestias y

responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva.

Este supuesto ha sido recogido recientemente en nuestro CC que: toma nota de

la existencia de la figura (art. 303 CC); declara la validez de los actos realizados por

el guardador de hecho (art. 304 CC); declara aplicable el art. 220 CC previsto

inicialmente para el tutor (art. 306 CC).

Conforme al art. 303 CC, el conocimiento por la Autoridad judicial (Juez y Fiscal)

de la existencia de un guardador de hecho, curiosamente, no implica la

obligatoriedad de la constitución de la tutela propiamente dicha, pues la Autoridad “

podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del

menor o del presunto incapaz [...] pudiendo establecer asimismo las medidas de

control y vigilancia que considere oportunas”. Es decir, su intervención es facultativa

y no alcanza a la constitución de la tutela (frente a la obligación de los parientes y

del guardador a promover la constitución de la tutela).

Establece el art. 229 CC que los parientes llamados a la tutela y el guardador de

hecho “serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios

causados”. Solidaridad agravada por el art. 61.3 LO 5/2000 sobre responsabilidad

penal de menores: “Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor

de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios

causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por

este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o

negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los

casos”.

25.8.bis La administración del patrimonio de la persona con discapacidad.

La Ley 41/2003, regula el régimen de administración especial en relación con el

patrimonio protegido que puede constituir a favor de sí misma la propia persona con

discapacidad (persona con discapacidad pero con plena capacidad de obrar, que

podrá actuar en el tráfico con plena libertad y autonomía por sí misma, sin

necesidad de recurrir a representante legal alguno) u otras personas a su favor. En

el segundo caso, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar

suficiente, las reglas de administración deberán prever la obligatoriedad de

autorización judicial en los mismos casos que se requieran en el CC. El

administrador tendrá la condición de representante legal para todos los actos de

administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no

requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia.

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