Upload
hanga
View
242
Download
1
Embed Size (px)
Citation preview
T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
TÜRK ANAYASAL SİSTEMİNDE TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN SINIRLANMASI BAĞLAMINDA
KAMU DÜZENİ
Yüksek Lisans Tezi
A. Funda Çetindağ
Ankara-2004
T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
TÜRK ANAYASAL SİSTEMİNDE TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN SINIRLANMASI BAĞLAMINDA
KAMU DÜZENİ
Yüksek Lisans Tezi
A. Funda Çetindağ
Tez Danışmanı
Doç. Dr. Mithat Sancar
Ankara-2004
TÜRK ANAYASAL SİSTEMİNDE
TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN SINIRLANMASI BAĞLAMINDA
KAMU DÜZENİ
İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR GİRİŞ 6 BÖLÜM.1. GENEL OLARAK KAMU DÜZENİ 9
1.1. Kamu Düzeni Kavramı ..................................................................................... 9
1.1.1. Klasik Anlayış.......................................................................................... 10
1.1.1.1. Kamu Güvenliği............................................................................................ 13
1.1.1.2. Kamu Dirliği ve Esenliği .............................................................................. 13
1.1.1.3. Kamu Sağlığı ................................................................................................ 14
1.1.2. Modern Anlayış ....................................................................................... 14
1.1.2.1. Genel Ahlak .................................................................................................. 15
1.1.2.2. Kamusal Estetik ............................................................................................ 16
1.1.2.3. İnsan Onuru................................................................................................... 16
1.1.2.4. Bireylerin Kendilerine Karşı Korunması ...................................................... 17
1.1.3. Kamu Düzenine İlişkin Kuşkular ............................................................ 17
1.2. Kamu Düzeni ile İlişkili Kimi Kavramlar ...................................................... 21
1.2.1. Milli Güvenlik.......................................................................................... 21
1.2.2. Kamu Yararı ............................................................................................ 22
1.2.3. Genel Ahlak ............................................................................................. 24
1.3. Modern Devlet ve Kamu Düzeni .................................................................... 26
1.4. Temel Hak ve Özgürlükler ile Kamu Düzeni İlişkisi ..................................... 33
BÖLÜM.2. TÜRKİYE’DE KAMU DÜZENİ 39
2.1.Türkiye’de Kamu Düzeni Anlayışını Etkileyen Tarihsel Unsurlar ................. 39
2.2. Türk Anayasal Sisteminde Kamu Düzeni...................................................... 47
2.2.1. 1924 Anayasası ........................................................................................ 50
2.2.2. 1961 Anayasası ........................................................................................ 51
2.2.3. 1982 Anayasası ........................................................................................ 65
2.2.4. Türkiye'nin Taraf Olduğu Uluslararası Düzenlemelerde Kamu Düzeni . 74
2.2.5. Kolluk ve kamu düzeninin korunması ..................................................... 83
2.2.5.1. Kolluk Yetkilerinin Kapsamı ve Sınırları ..................................................... 85
2.2.5.2. Kolluk Usulleri ............................................................................................. 89
2.2.5.3. Kolluk Yetkilerinin Genişlemesi .................................................................. 91
2.2.5.3.1. Olağanüstü Hal .......................................................................... 94
2.2.5.3.2. Sıkıyönetim................................................................................ 98
2.2.5.3.3. Değerlendirme ......................................................................... 101
2.2.6. Düşünce Özgürlüğü ve Kamu Düzeni ................................................... 103
SONUÇ 110 ÖZET 114 SUMMARY 116 KAYNAKÇA 118
KISALTMALAR
AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AMKD Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi
AMK. Anayasa Mahkemesi Kararı
AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
Bkz. Bakınız
E. Esas
K. Karar
RG Resmi Gazete
s. sayfa
S. Sayı
C. Cilt
Çev. Çeviren
Der. Derleyen
Vd. ve diğerleri
Ed. Editor
D. Daire
DKD Danıştay Kararları Dergisi
AÜSBFD Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi
GİRİŞ
Pür özgürlük kaostur. Belki de bu nedenle toplumsallık söz konusu
olduğunda özgürlük , sınırlarıyla tanımlanıyor. Her toplumsal projede, en özgürlükçü
olanlarında bile birey, varolan ya da varolması umulan toplumsal düzenin, statükonun
devamı adına sınırlandırılmakta. Üstelik bu sınırlandırma, özgürlük durumunun tümüyle
ortadan kalkması olasılığına karşı bir önlem olarak meşrulaşıyor. Örneğin, toplumsal
sözleşme kuramlarına baktığımızda, devletin ve kurumsal bir hukukun olmadığı doğa
durumu tasvirlerinin, düzenlilik- özgürlük ikileminde- ya da ilişkisinde-, tercih edileni
belirlediğine tanık oluyoruz. Hobbes’ta düzenin izin verdiği ölçüde özgürlük, Locke’ta,
birbirini tamamlayan unsular olarak biraz düzenlilik biraz özgürlük...
Olanaksızın teorisini yapmak yerine gerçekliğe bakmak gerekiyorsa,
toplumsallık, özgürlüğü ancak karşıtıyla yani sınırları ile birlikte, yani bir düzen içinde
söz konusu kılmaktadır; tabi kaos, toplumsal bir tercih olmadıkça... Ancak, hukuk
devletinde özgürlüklerin esas, sınırlamaların ise istisnai, belirli ve hürriyetler adına
katlanılması gerekli zorunluluklar olduğu -olması gerektiği- unutulmamalı. İşte bu
bağlamda kamu düzeni olgusu, sorunlu bir nokta olarak beliriyor. Kamu düzeni,
hukukun bir çok alanında yer alan ve kimi düzenlemelerde belirleyici olabilen bir olgu.
Ancak sorun şu ki; bu belirleyeni belirleyen ölçüler tarihsel ve coğrafi hatta
konjonktürel olarak değişiklikler göstermekte. Bu durumun hukuksal uygulamalarda
yarattığı endişe verici sonuçların nedenlerinden biri, yasalarda yer alan ve fakat somut
bir durumdaki varlığının belirlenmesi, dolayısıyla tanımlanması işinin, tümüyle yargı
organının ve kimi zaman idarenin inisiyatifine bırakıldığı kamu düzeni olgusu nedeniyle
temel hakların sınırlanabiliyor oluşudur.
Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kamu düzeninin aldığı rol,
siyasal iktidara da mevcut düzenliliği koruma yetkisini, statükoyu koruma biçiminde
kötüye kullanma olanağı vermektedir. Belki her düzen, kendi düzenlilik biçimini
yaratır, belki de düzenliliği korumak, statükoyu korumanın bir yoludur. Hukuk
devletinin kurumsallaştığı gelişmiş demokrasilerden farklı olarak, ülkemizde bu durum,
özellikle hak arama girişimlerinde, ve temel hak ve özgürlüklerin pratiğe geçirilmeye
çalışıldığı hallerde aşılması olanaksız bir duvar olarak belirmektedir. Bunların yanı sıra;
bu türden ucu açık her kavram gibi kamu düzeni kavramı da kimi keyfi uygulamalara
neden olabilmektedir.
Bu çalışmada, temel amaç, kamu düzeni kavramının Türk Anayasal
sisteminde, hukuk devleti öğretisinin tartışmalı noktalarından biri olarak biçimlenişinin
incelenmesi ve müphem bir olgu olan kamu düzeninin, hak ve özgürlüklerde yapılacak
sınırlamalara izin vermesinden kaynaklı kimi sakıncaların açıklığa kavuşturulmasıdır.
Çalışmada öncelikle, farklı bakış açılarından farklı anlamlar kazanabilen
kamu düzeni kavramına ilişkin yapılmış tanımlamalar ele alınacak, değerlendirilecek ve
tartışılacaktır. Ardından, kamu düzeni olgusunun tarihsel gelişimi ile devlet yapısı
içinde aldığı role değinilecek ve bu aşamada, kavramın modern devlet ve hukuk devleti
ile ilişkisi incelenecektir.
İkinci bölümde, kamu düzeni kavramının Türk hukuk sisteminin teorisi ve
pratiğinde aldığı biçimler ele alınacaktır. Bu noktada Türk mevzuatı ile yüksek yargı
organlarının kararları ve Türkiye’nin taraf olduğu kimi uluslararası düzenlemeler ile bu
düzenlemeler çerçevesinde oluşturulmuş uluslararası yargı organlarının önemli görülen
kararları incelenecektir.
Çalışmanın bütününde, temel hak ve özgürlüklerin, oluşan kavramsal
çerçeve içinde, kamu düzeni gerekçesiyle sınırlandırılmasının mevcut ve olası sonuçları
irdelenecektir. Kamu düzeni, insan haklarıyla ilişkisi bağlamında ele alınacak ve
Anayasalarda yer alan temel hak ve özgürlüklere yaptığı etki bakımından incelenecek,
bu ilişkilere dair, doktrinde ve uygulamada yapılan tartışmalar ele alınacaktır.
BÖLÜM.1. GENEL OLARAK KAMU DÜZENİ
1.1. Kamu Düzeni Kavramı
Bir özgürlük hangi ölçütlere göre düzenlemeye tabi tutulur, kayıtlanır ve
kötüye kullanımda yaptırım uygulanır? Kaba olarak şöyle bir yanıt verilebilir: "İlgili
özgürlüğün amacına uygun olarak kullanımını sağlamak" başlıca ölçüttür. Bir
özgürlüğün kullanımı (doğrudan ya da dolaylı) değişik amaçlara yönelebilir: Hak
öznesinin gereksinimlerini karşılamak ve gelişimine katkıda bulunmak, kamu yararına
hizmet etmek suretiyle toplumsal gelişime katkıda bulunmak. Hangisi öne çıkarsa
çıksın, kişisel beklenti ile toplum çıkarı arasında "denge" gözetilmesi esastır.
Özgürlükler buna göre düzenlenirler. Neye göre sınırlanır ya da yaptırıma bağlanır?
Burada da, söz konusu özgürlüğün kötüye kullanılması sonucu ihlal edilen değerle
orantılı bir yaptırım öngörülür. Bu açıdan da "kamu düzeni" ölçüt olarak alınabilir.1
1 İbrahim .KABOĞLU: “Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunları”, http://www.tihak.org.tr/ikabogl1.html,
8.8.2003.
Ancak “kamu düzeni” içeriği önceden belirlenemeyen ve tanımlanamayan müphem bir
kavramdır.2
Kamu düzeni kavramını açıklamak üzere ortaya çıkmış iki anlayıştan söz
edebiliriz. Bu anlayışlardan ilki klasik anlayış, diğeri de modern anlayıştır. Bunları ayrı
ayrı inceleyelim :
1.1.1. Klasik Anlayış
Özellikle Maurice Hauriou tarafından 1900’lerin ilk çeyreğinde
savunulmuş olan klasik anlayışa göre, kamu düzeni, “toplumun maddi ve dış düzeni”
olarak tanımlanır. Bu anlayışa göre “kamu düzeni” demek “ahlak düzeni” demek
değildir. Polis, kolluk yetkisini genel ahlakı korumak amacıyla kullanamaz: ahlaki
düzensizlikler, kolluğu ilgilendirmez.3 Kamu düzeni, “hukuk düzeni” olgusundan da
farklıdır ve ondan daha geniş bir anlam taşır. Her suç kamu düzenini ihlal eder ve ceza
hukuku normları kamu düzeninin korunmasını amaçlar.4 Klasik anlayış Fransa’da
1900’lerin ilk yarısında mahkemeler tarafından kabul edilmiş ve uygulanmıştır.5
Klasik anlayış, maddi ve dış düzen olarak kamu düzeni kavramını, kamu
güvenliği, kamu huzuru ve kamu sağlığı kavramlarından oluşan geleneksel üçlü ile
tanımlar.6 Biz de bu kavramları kullanarak, klasik anlayışa göre, kamu düzenini şu
2 Gündüz ÖKÇÜN: Devletler Hususi Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni Kavramı, Ankara 1967,
s.138-139. 3 Maurice HAURIOU: Précis du droit administratif. 12. baskı, s.549-550. Aktaran, KEMAL GÖZLER:
İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002, s.466. 4 Faruk EREM – Nevzat TOROSLU: Türk Ceza Hukuku- Özel Hükümler, 6. Baskı, Ankara 1994, s. 225. 5 GÖZLER: s.466. 6 GÖZLER: s.466
biçimde tanımlayabiliriz: Kamu düzeni, bireylerin güvenlik, huzur ve sağlık içinde
yaşamaları durumudur.7
Kamu düzeni, bozulduğunda kamu yararını olumsuz yönde etkileyen ve
bozulmasının önlenmesiyle de kamu yararı gerçekleşen bir düzendir8 ve bireylerin
umumi veya umuma açık yerlerde, güvenlik, dirlik ve esenlik ve sağlık içinde
yaşamlarını sürdürmelerinin sağlanması ile korunur.9 Az önce belirttiğimiz gibi kamu
düzeni, güvenlik, sağlık, dirlik ve esenlik öğelerinden oluşan bir kavramdır. Güvenlik,
bireylerin can ve mallarına zarar verebilecek tehdit ve tehlikelerin yokluğu anlamına
gelir. Dirlik ve esenlik, yaşamın normal seyrini olumsuz yönde etkileyebilecek her türlü
düzensizlik ve karışıklığın yokluğudur. Sağlık, toplumun bulaşıcı ve yaygın
hastalıklardan uzak tutulmasını, toplumun sağlık koşulları içinde yaşamını sürdürmesini
ifade eder.10
Bir başka tanımda kamu düzeni, milli hayatın sürekliliği için gerekli olan
asgari ve hayati temelin, yani toplumun asgari hayatiyetinin, constant’ının, belli bir
siyasal ve sosyal hukuk düzeninin düzensizliklere karşı korunmasıdır.11 Kavram, içeriği
bakımından değişken ve nispi olmasına karşılık, değişmeyen bir öz barındırmaktadır.
Bu da toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, kaba kuvvetin, kaos ve
anarşinin hüküm sürmemesi, aksine, belli bir düzenliliğin ve barışın hakim olmasıdır.12
Kamu düzeni kavramını şu üç özellik niteler : maddi, kamusal ve sınırlı
olması. 7 Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2002, , s.248. 8 GÜNDAY: s.246. 9 GÜNDAY: s.248. 10 GÜNDAY: s.248 11 Bülent TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, İstanbul 1969, s.138. 12 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, 138.
Kamu düzeni toplumun dış ve maddi düzenini ifade etmektedir diyebiliriz,
bireylerin özel alanıyla ilgili değildir, kamusaldır.
Dış ve maddi düzen söyleminden, kamusal ya da kamuya açık yerlerde
bireylerin, güvenlik, dirlik ve esenlik ve sağlık içinde yaşamalarını sağlayan koşulları
anlıyoruz. İşte kamu düzeni, güvenlik, dirlik-esenlik ve sağlık olmak üzere üç unsurdan
oluşur.
Kamu düzeninin bozulması ya da bozulmaya yüz tutması, sebebe bağlı, illi
bir olaydır ve ancak, her somut olayda, somut birtakım dürtülerin itmesi sonucu söz
konusu olabilir.13 Bu anlayış, kamu düzeni nedeniyle yaptırıma bağlanan fiilin bir
“somut tehlike” oluşturmasını gerektirir. Bu durum en belirgin sonuçlarını ifade
özgürlüğü alanında gösterir. “Soyut ihtimaliyet” yaklaşımıyla her tür fiil kamu düzenini
bozucu nitelik kazanabilirken, “somut tehlike” yaklaşımı daha objektif sonuçları
değerlendirir.
Kamu düzeninin bozulması kavramının bir soyut ihtimaliyet değil, fiili ve
somut bir olgu ya da çok açık ve yakın bir somut tehlike olarak kabulü gerektiği
düşüncesinin doğal sonucu olarak, kimi fikirler, içerikleri nedeniyle, ifade edilmekten,
savunulmaktan, telkin ve tavsiye edilmekten alıkonamayacaklardır. Kamu düzenini
korumak gerekçesiyle, düşünceler önceden ve soyut olarak sınıflara ayrılıp, bunlardan
birine dahil olanların her olayda ve zorunlu olarak kamu düzenini bozacakları ileri
sürülemeyecek, düşüncelerin içeriğini esas alan sınırlamalara gidilemeyecek, “fikir
suçları” yaratılamayacaktır.14
13 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasas,ı s.140. 14 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s.141-142.
Anayasa Mahkememiz, verdiği çeşitli kararlarda, bir ifade hareketinin
yaptırım görmesi için somut ve fiili bir tehlike halinin, somut bir illiyet bağının
gerçekleşmesi gerektiği görüşünü kabul etmemiş, söz konusu ifadenin soyut içeriğinin ,
Anayasanın temel ilkelerini yıkmaya “varacak” nitelikte olmasının, yasaklanması için
yeter sebep olacağını ifade etmiştir. Yüksek Mahkeme böylece, soyut ihtimaliyet ya da
soyut tehlike kavramını tercih etmiştir.15
1.1.1.1. Kamu Güvenliği
Kamu güvenliği, bireylerin can ve mallarına zarar verebilecek tehdit ve
tehlikelerin yokluğu anlamına gelir. 16 başka bir deyişle güvenlik (asayiş, emniyet),
kişilerin kamusal ya da kamuya açık yerlerde, saldırıya, zorlamaya, itilip kakılmaya,
kazaya ve engellemeye (durdurulma, bekletilme, alıkonma) uğramadan dolaşmaları
veya bulunmaları, can ve malları için hiçbir zaman endişe duymamaları ve bu yönde
inanç ve kanaat sahibi olmalarıdır.17
1.1.1.2. Kamu Dirliği ve Esenliği
Buna, kamu (amme) sükunu, huzuru-rahatı, intizamı ya da istirahatı da
denilmektedir.18 Kamu dirliği ve esenliği, yaşamın normal seyrini olumsuz yönde
15 AYM., E. 1963/16, K. 1963/83, 8.4.1963, AMKD 1, s.159 vd.; E. 1963/86, K. 1963/84, 8.4.1963,
AMKD 1, s.173 vd. Aktaran, TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s.142. 16 GÜNDAY: s.248. 17 Lütfi DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982, s. 254. 18 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s. 138.
etkileyebilecek her türlü düzensizlik ve karışıklığın yokluğudur.19 Hauriou, sükun ve
huzuru, menfi bir şekilde, karışıklık halinin aksi olan fiili durum olarak
tanımlamaktadır.20 Kamu huzur ve sükununun bozulması hallerine asıl örnek olarak,
isyan, ihtilal, komplo, fesat çıkarma ve her türlü şiddet hali gösterilir. En basit örnek ise,
gürültü kirliliği, dolaşım sorunları ve benzeri durumlardır.21
1.1.1.3. Kamu Sağlığı
Kamu sağlığı, toplumun bulaşıcı ve yaygın hastalıklardan uzak tutulmasını,
toplumun sağlık koşulları içinde yaşamını sürdürmesini ifade eder. Yoksa her bir
bireyin teker teker hastalıklardan arındırılması ve kurtarılması anlamına
gelmemektedir.22 Bu bağlamda, örneğin, salgın bir hastalık idari müdahalenin konusu
olurken, idare her bireyin sağlık sorunlarıyla ilgilenmez.
1.1.2. Modern Anlayış
Modern anlayış bu üç unsur dışında , kamu düzeninin tanımında “genel
ahlak”, “kamusal estetik”, “insan onuru” gibi bazı yeni unsurlara da yer vermiştir.
Modern anlayışın ortaya çıkışı, toplumsal ilişkilerin çeşitlenmesi, devletin
müdahale araçlarının gelişmesi, toplumun biçimlendirilebileceğine ilişkin inancın
19 GÜNDAY: s.248. 20 Sıddık Sami ONAR: İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.III, İstanbul 1966, s.1479; İ. Giritli, İdare
Hukuku, C.3, 3. Baskı, İstanbul 1967, s.101. 21 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s. 138. 22 GÜNDAY: 248.
güçlenmesi, “bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler” aforizmasına olan inancın
zayıflaması ve yine hak ve özgürlüklere yönelik tehditlerin çok çeşitli odaklardan
gelebileceğine ilişkin düşüncenin ağırlık kazanmasıyla açıklanabilir.
Son yıllarda, kamu düzeniyle ilgili olarak “çevresel kamu düzeni", "kentsel
kamu düzeni" ve "ekonomik kamu düzeni" gibi kavramlar da ortaya çıkmıştır. Bunlar
temelde iktisadi özgürlüklerin kötüye kullanımının sınırları ve yaptırım ölçütü olarak
normatif değer kazanmaya başlamıştır. Bu alana denk düşen özgürlükleri giderek daha
ayrıntılı kurallarla düzenleyen sıkı kayıtlar ve ihlal durumunda para cezası ve/ya idari
cezalarla yetinilmeyip, "kente karşı suçlar", "ekolojik suçlar", "ticari suçlar" gibi,
sorumluları, bedeni özgürlüklerinden alıkoyucu yaptırıma çarptıran yeni normatif
düzenlemeler söz konusudur.23
Kamu düzeninin bir çok alana yayılması ve kullanımının yaygınlaşmasında
bir etmen de kentleşme ve nüfus yoğunlaşmasıdır. Çok sayıda insanın, sınırlı ve dar
alanlarda yaşama zorunluluğu, her davranışın, diğer kimselerin yaşam alanını bir
şekilde etkilemesi sonucunu doğurur.
1.1.2.1. Genel Ahlak
Klasik anlayış “genel ahlak”ı kamu düzeninin bir unsuru olarak saymayı
reddederken, modern anlayış bazı durumlarda genel ahlakı da kamu düzeninin bir
unsuru olarak kabul eder.24 Burada, klasik anlayışın, hukuk ile ahlak arasına duvar
23 KABOĞLU : “Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunları”. 24 Conseil d’Etat. 18 Aralık 1959. Société “Les films Lutetia” RDCE. 1959. s. 693. Aktaran , GÖZLER:
s.476.
çeken modern devlet anlayışından, modern anlayışın ise bu duvara açılan gediklerden
izler taşıdığı söylenebilir.
1.1.2.2. Kamusal Estetik
Modern anlayış, kolluk makamlarının bazı durumlarda “kamusal estetiği”
korumak amacıyla kolluk yetkilerini kullanabileceğini kabul etmektedir.25 Örneğin
belediye, bir sokaktaki evlerin dış cephelerinin belli bir renge boyanması yolunda idari
karar alabilir.
1.1.2.3. İnsan Onuru
Modern anlayış “insan onuru”nun da kamu düzeninin bir unsurunu
oluşturduğunu ve dolayısıyla kolluk makamlarının, insan onurunu korumak amacıyla
kolluk işlemleri yapabileceğini kabul etmektedir.26 Örneğin Fransız Danıştayı,
cücelerin olabildiğince uzağa fırlatılması esasına dayanan “cüce fırlatma” oyununun
belediye tarafından yasaklanabileceğine karar verdiğinde, gerekçesi, insan onuruna
saygının kamu düzeninin unsurlarından biri olmasıydı.27
25 GÖZLER: s.476. 26 Conseil d’Etat, Assemblée. 27 Ekim 1995, Commune de Morsang-Sur-Orge , RDCE 1995, s.372.
Aktaran GÖZLER: s.467. 27 GÖZLER: s.467.
1.1.2.4. Bireylerin Kendilerine Karşı Korunması
Modern anlayışa göre bazı ayrıksı durumlarda bireylerin kendi kendilerine
karşı korunması da bir kamu düzeni amacı olarak kabul edilmektedir. 28 Örneğin kolluk
makamları kendi güvenliklerini sağlamak amacıyla motosiklet sürücülerine kask,
işçilere baret, otomobil sürücülerine emniyet kemeri takma zorunluluğu getirebilir.
1.1.3. Kamu Düzenine İlişkin Kuşkular
Kamu düzeni kavramının ne ifade ettiği ve hangi unsurları kapsadığı
konusunda doktrindeki çeşitli görüşleri incelemiş bulunuyoruz. Ancak kamu düzeni
kavramı hukuksal olduğu kadar, belki de ondan daha çok siyasal ve ideolojik bir
kavramdır. Bu bağlamda tartışılması gereken kimi noktalar bulunmaktadır. Kamu
düzeninin varlık amacı olan kamu yararının sınıfsal niteliğini vurgulayan Marx’a göre,
“…kendisinden önce egemen olan sınıfın yerini alan her yeni sınıf, kendi amaçlarına
ulaşmak için de olsa, kendi çıkarını, toplumun bütün üyelerinin ortak çıkarı olarak
göstermek zorundadır…”29 Yeni bir toplumsal formasyonun kuruluşuna önderlik eden
sınıf katılan sınıfların bilincinde bir ortak yarar bir kamu yararı bilinci yaratmalıdır.
Tarif edilen kamu yararı devletin topluma yabancılaşması gibi bir müddet sonra topluma
yabancılaşacak, görüleceği gibi kamu yararının sağlanmasına yönelik kurulan düzen
özgürlüklerin sınırlarını çizecektir. Yine Marx’ın sözlerine kulak verirsek, “her ortak
yarar, hemen toplumdan ayrılmış, daha yüksek, genel bir yarar olarak toplumun
karşısına dikilmiş, toplum üyelerinin inisiyatifinden kopup çözülmüş, bir hükümet
eylemi konusu olmuştur; köprüden, okuldan ve en küçük köyün ortak mülkiyetinden 28 Cour de cassation. Chambre criminelle, 20 Mart 1980. D. 1980. IR, s.521. Aktaran, GÖZLER: s.467. 29 Karl MARX – Friedrich ENGELS (Çev. S. BELLİ): Alman İdeolojisi, Ankara 1992, s.71-72.
tutunuz da demiryollarına, kamusal mülklere ve üniversitelere kadar bu hep böyledir.”30
Ya da belki Proudhon’un dediği gibi, ”...yönetilmek kamu yararı bahanesiyle ve kamu
yararı adına suiistimal edilmek, idare edilmeye tabi tutulmak, dolandırılmak,
sömürülmek, birilerinin tekelinde olmak, aldatılmak, hırsızların eline düşmek, şantaja
uğramak demektir.31
Tartışılması gereken diğer bir nokta, yaşamın normal seyrini olumsuz yönde
etkileyebilecek her türlü düzensizlik ve karışıklığın ne anlam ifade ettiği, bunun
sınırının nerede başlayıp nerede bittiğidir. Örneğin belediyeye bağlı çalışan temizlik
işçilerinin greve gitmesi durumunda yaşamın normal seyrinin olumsuz yönde
etkilenmediği hatta kamu sağlığının tehlikeye girmediği iddia edilebilir mi? Az önce
belirttiğimiz gibi, kamu düzeni olgusunun siyasal boyutu, onun içeriğini de
etkilemektedir. Siyasal yapının, varlığını sürdürmesinde tehdit unsuru olan her türlü
eylem, kamu düzenini de tehdit eder görünür. Hiçbir özgürlük, “statükoya rağmen”
kullanılamaz. Her davranış, mevcut toplumsal yapıyı yeniden ürettiği sürece, o yapı
tarafından desteklenir. Kamu düzeninin iki durumda riske girdiği düşünülebilir. Birinci
durum, mevcut toplumsallığın yapısal olarak riske girmesidir; (örneğin, ayaklanmalar
vs). İkincisi ise, mevcut toplumsal düzenliliğin gereklerinin ihlal edilmesidir; ( Örneğin
trafik suçları, gürültü ve görüntü kirliliği vs.) Her iki olasılıkta da söz konusu olan,
mevcut toplumsal durumun olağan (ve belki de durağan) halinin çeşitli boyutlarda yara
almasıdır. Hukukun varlık nedenlerinden belki de en önemlisi böylesi bir durumun
önüne geçmektir. Devlet ve özellikle hukuk, kamu düzenini ve sosyal durağanlığı
korumakla yükümlüdür. Bunun uygulamadaki sonucu da mevcut kamu düzeninin,
30 Karl MARX (Çev. A. ACAR): Lois Bonaparte’nin 18 Brumaire’i, İstanbul 1993, s. 123. 31 Aktaran, Karin Kramer Verlag: Anarşist Kuram ve Kökeni, İstanbul 1992, s.19.
örneğin özellikle şiddet yoluyla, varolana radikal bir biçimde karşı koyma
potansiyeline sahip fiillerin önüne yasal sınırlamalar koyarak sağlanabilir oluşudur.32
“Modern toplum, güvenliğini sağlamak için bilinçli ve kasıtlı olarak önlem
almadan güvencede olduğuna inanmaz. Bu önlemler her şeyden önce insan
davranımının yönlendirilmesi ve izlenmesi anlamına gelir: bu da toplumsal denetimdir.
Toplumsal denetim ise iki biçimde uygulanabilir: insanları istenmeyen hareketleri
yapmalarını engelleyecek bir konuma koyarak ya da yapmaları istenileni teşvik eden bir
konuma koyarak. Toplumsal düzene zarar vereceğine inanılmış kimi hareketlerin
yapılmaması istenir. Toplumsal düzenin süreğenliğini ve gücünü koruyacağına inanılan
başka eylemlerin yapılması istenir. En önemli görev, amaca uygun ortamın yönetimidir.
Ancak bu görev ikiye ayrılır: engellemek ve cesaretlendirmek. Yönetimin amacı
engellemektir, tabi seçme şansı verildiğinde insanların toplumsal düzenin sürekliliğinin
taleplerine karşıt biçimde davranacaklarına inanmak için bir neden varsa. Seçme şansı
verildiği zaman bazı insanların düzeni destekleyici bir eyleme katılacaklarına
güvenilirse cesaretlendirme amaç olur.”33
Peki hukukun krize girdiği, hukuksal araçların tükendiği, kamu yararı ve
kamu düzeninin birbiriyle çeliştiği olası bir durumda hangisi öncelikli olarak
korunacaktır: toplumun yararı mı, düzen ve sükunet mi? İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesi’nin giriş bölümünde insanın istibdat ve baskıya karşı son çare olarak
ayaklanmaya mecbur kalmaması için insan haklarının bir hukuki rejim ile korunmasının
esaslı bir zaruret olduğu belirtilmektedir. İnsan haklarının bir hukuki rejim ile
korunmadığı bir baskı ve istibdat ortamında kamunun yararına olan nedir? Bu soruya
32 Stuart HALL- P. SCRATİON: “Law, Class and Control”, Crime&Sociaty, Leadings in
History&Theory, ed. M. Fitzgerald, Lontledge 1990, s. 473. 33 Zigmunt BAUMAN (Çev. Vasıf ERENUS): Özgürlük, İstanbul 1997, s. 19.
hukuk ve siyaset felsefesi farklı yanıtlar vermektedir. Siyaset felsefesinde yürütülen
tartışmalar bir yana, hukuksal olarak, neyin kamu yararına olduğunu, mevcut hukuk
kurallarını koyan ve/veya yürüten siyasal otorite belirler. Bu bağlamda iktidarı iktidar
kılan, belki de, yasa koyma ya da yasaları uygulama gücü değil, bunların hangi
koşullarda nasıl algılanacağını belirleme, kavramlara anlamlar yükleyebilme gücüdür.
Schmitt’e göre, “egemen, istisna konusunda karar verendir.”34 Hukuk “durumsal”dır.
Durumsallığı bütünüyle belirleyen de egemenin kendisidir. Burada “son karar” yetkisi
egemene aittir. Bu yüzden “devletin egemenliğinin özü, onun güç kullanma ya da
yönetme tekeline sahip olmasında değil, karar verme tekelini elinde bulundurmasında
yatmaktadır. Karar kendisini yasal ve normatif bağlardan soyutlayarak mutlak bir
statüye kavuşur.35 Bir fiilin kamu düzenini bozucu olup olmadığına karar verme ve
kamu düzenini bozucu nitelikte fiillerin sınırlarını genişletebilme yetkisi bu bağlamda
önemlidir. Her iki kararı verme inisiyatifinin aynı mercide toplanmış olduğu koşullarda
ise hukukun durumsallığı belirginleşmekte, bu koşullarda düzen kaygısının özgürlüklere
ağır bastığı göz önüne alınırsa durum trajik bir hal alabilmektedir.
Görüldüğü gibi, kamu düzeni, tümüyle hukuksal olmayıp siyasal
tartışmalara da zemin olabilen bir kavramdır. Kavramın siyasal bir yanı olmasının en
önemli nedenlerinden biri, tanımı değilse de içeriğinin birçok siyasal ve toplumsal
değişkenle belirleniyor oluşudur. Bu içerik, birçok değişkenle, ama en iyi olasılıkla
toplumsal yapının çan eğrisi tarafından belirlenir.
34 Carl SCHMITT (Çev. Emre Zeybekoğlu): Siyasal İlahiyat: Egemenlik Kuramı Üzerine Dört Bölüm,
Ankara 2002, s.13. 35Zühtü ASLAN: “Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve Özgürlük Sarkacı” , Doğu-Batı, S.13 (2000-01),
s.71.
1.2. Kamu Düzeni ile İlişkili Kimi Kavramlar
1.2.1. Milli Güvenlik
Milli güvenlik, tanımı güç bir kavramdır.36 Ancak Danıştay bir kararında,
milli güvenliğin tanımını, "Yurt ölçüsünde beliren iç ve dış tehlikelere karşı Devlet tüzel
kişiliğinin savunma ve güvenlik altına alınması," olarak yapmıştır.37
Bilindiği gibi milli güvenlik iç güvenlik ve dış güvenlik olmak üzere iki
biçimde gerçekleşir. Dış güvenlikten de anlaşılması gereken devletin ve ülkenin savaşta
ve barışta dış tehlikelere karşı korunmasıdır.38 Devletin esas olarak dış tehlike ve
tecavüzlere karşı korunması millî savunma kapsamına girer.39 İç güvenlikten
anlaşılması gereken ise, devletin iç isyan, ayaklanma tahrik ve yıkıcı eylemlere karşı
korunmasıdır. Kamu düzeni ve tek başına dış güvenlik arasında doğrudan bir bağ
bulunmamakla birlikte, iç güvenlik ve kamu düzeni kavramları yakından ilişkilidir.
Şöyle ki; iç güvenliği tehdit eden her türlü eylem kamu düzenini de bozmaktadır. Ancak
bu ilişki tam olarak karşılıklı değildir; yani kamu düzenini bozan her eylem iç güvenliğe
yönelik olmayabilir. Örneğin bir ayaklanma durumunda hem milli güvenlik ve hem de
kamu düzeninin bozulmasından söz edilebilir. Ancak, sağlıksız koşullarda çalışan bir
yiyecek işletmesi söz konusu olduğunda, kamu düzeni zarar görmüş ya da risk altında
iken, milli güvenliğin tehdit altında olduğu söylenemez. Millî güvenliği bozucu
36 Rona AYBAY: “Milli Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kurulu” AÜSBFD, C.33, S. 1-4, 1979,
s.60. Tayfun AKGÜNER: 1961 Anayasasına Göre Millî Güvenlik Kavramı ve Millî Güvenlik Kurulu,
İstanbul 1983, s. 64. 37 Danıştay, 12.D., E. 1969/4097, K. 1970/426, KT. 5.3.1970, DKD., Yıl 1, S.1, 1971, s. 379-426. 38 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s. 145. 39 Lütfi DURAN: “Sosyal Hareketler ve Millî Güvenlik”, İktisat ve Maliye, C. XVII, S. 4, 1970, s. 169.
eylemler, devletin varlığına veya olağan işleyişine yönelen geniş kapsamlı ve uzun
süreli eylemler olabilir. Toplumun siyasî, sosyal ve ekonomik işleyişini yıkmayı,
sarsmayı veya zedelemeyi amaç edinmeyen eylemler millî güvenlikle ilgili
görülemezler.40
1.2.2. Kamu Yararı
Kamu yararı, devletin doğrulamasını yapmak, kamusal işlerin hukuka
uygunluğunu ölçmek için kullanılan işlevli bir kavramdır. Temel hakların
sınırlandırılmasında kullanılan başlıca nedenlerden biridir. Yönetim hukukunun
uygulama alanını belirleyen ve yargıcın yetkilerinin belirlenmesinde temel alınan bir
kavramdır. Kamu yararı, bir faaliyete “devlet” ya da “kamu” faaliyeti niteliği
kazandırır; onun kamu hukukuna uygunluğunun bir ölçüsü olarak kabul edilir.41 Ancak
kamu yararı da, tıpkı kamu düzeni gibi içeriği belirsiz bir kavram olduğundan42, tanımı
da içerik değil biçim yönünden yapılmaktadır. Buna göre yönetimin her faaliyeti, aksi
kanıtlanmadıkça kamu yararıdır. 1789 Devriminden sonra Fransız kamu hukukuna
yerleşen, daha sonra Türk kamu hukuku tarafından da benimsenen bu varsayıma göre,
içeriği ne olursa olsun, biçimsel olarak yasama organı tarafından yapılan her yasa kamu
yararına uygunluk taşır. Yasama organının her yasa ile kamu yararını amaçladığı
varsayılır. Dolayısıyla, yasa altı faaliyetlerin kamu yararına uygunluğu yasaya
uygunlukla eş anlamlıdır.43 Anayasa Mahkememiz de bir kararında “yasakoyucunun
40 AKGÜNER: 1961 Anayasasına Göre Millî Güvenlik Kavramı ve Millî Güvenlik Kurulu, s. 70. 41 Tekin AKILLIOĞLU: “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, Amme İdaresi Dergisi, C.24, S.2,
Haziran 1991, s. 3. 42DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s.25. 43 AKILLIOĞLU: “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, s. 3-4.
ceza yaptırımlarını soyut ve genel olarak artırmak yetki ve takdirini kullanırken;
Anayasa kuralları ile kamu yararı ve kamu düzeni gereklerine bağlı kaldığı varsayılır”,
diyerek bu düşünceyi destekler bir görüş bildirmiştir.44
Kamu yararı kavramının içerik yönünden tanımını Anayasa Mahkemesi
yapmıştır. Buna göre kamu yararı, “kişinin ve toplumun huzurunu sağlamak” anlamına
gelir.45 Yüksek Mahkeme, bir başka kararında da kamu yararı ile kamu düzeni
arasındaki ilişkiye değinmiştir: “Vatandaşlar arasında kin ve düşmanlık yaratılmasının
önlenmesi, milli huzurun bozulmaması, kamu yararıdır. Bu, toplum hayatını zarardan
korumayı ve güvenliği sağlamayı amaçlar.”46
Kamu yararının temel hak ve özgürlükler karşısındaki durumu açısından da
Anayasa Mahkemesi kararları önemlidir. Yüksek Mahkeme, 1963 yılında verdiği bir
kararda, kamu yararı nedeniyle de olsa bir hakkın özüne dokunulamayacağını
belirtmiştir.47 Sonraki yıllarda verdiği çeşitli kararlarda, yasayla temel hak ve
özgürlüklerin kısıtlanmasının topluma sağlayacağı yararın, kişiler için getireceği yarara
ağır basması durumunda kamu yararının varlığının kabul edilmesi gerektiğini belirten
Anayasa Mahkemesi48, kamu yararı nedeniyle özel hayatın gizliliğine
dokunulabileceğine49, kamu yararına dayanılarak ayrım yapılmasının eşitlik ilkesini
zedelemeyeceğine50 vb. dair kararlar vermiştir.
44 AYM., E. 1990/17, K. 1990/23, 20.9.1990, AMKD 26, s.373. 45 AYM., E. 1977/1, K. 1977/20, RG: 05.12.1977-16130. 46 AYM., E. 1963/16, K. 1963/83, RG: 09.07.1963-11449. 47 AYM., E. 1963/3, K. 1963/67, 26.3.1963, AMKD 1, s. 147-160. 48 AYM., E. 1978/54, K. 1979/9, 8.2.1979, AMKD 17, s. 56-71. 49 AYM., E. 1963/336, K. 1967/29, 26-27.9.1967, AMKD 6, s. 6-47. 50 AYM., E. 1968/9, K. 1968/67, 26.12.1968, AMKD 6, s. 355-362.
Kamu düzeninin bir tanımının da “bozulduğunda kamu yararını olumsuz
yönde etkileyen ve bozulmasının önlenmesiyle de kamu yararı gerçekleşen bir düzen”51
olduğunu söylemiştik. Kamu düzeninin dayandığı ilk temel, kamu yararı, toplumun
genel çıkarıdır. Kamu yararı düşüncesiyle konulmuş özel bir hukuk düzeni olan kamu
düzeni özgürlüklerin sınırının saptanmasında da başvurulacak bir kavram ve ölçüttür.
Topluluğun her yönden genel çıkarlarını koruyan hükümler kamu yararını ve sonuç
olarak kamu düzenini ilgilendirir.52 Her türlü yasal, idari ve yargısal pratik, kamu yararı
adına gerçekleştirilmektedir. Bu bağlamda kamu düzeninin varlık nedeni de kamu
yararının gerçekleştirilmesidir.
1.2.3. Genel Ahlak
Genel ahlak deyimi, Anayasa Mahkemesinin ifadesiyle, belli bir
zamanda, belli bir toplumun büyük çoğunluğunca benimsenmiş bulunan ahlak
kurallarıyla ilgili hareketleri gösteren ve kolayca anlaşılan bir anlam taşımaktadır.53
Kamu düzeni kavramı, toplum hayatının maddi dayanaklarının korunmasını
ifade eden bir içeriğe sahip bulunmasına karşılık, “genel ahlak” ya da “kamu ahlakı”
toplumun etik, manevi dayanağının korunması anlamına gelmektedir,54 ve kamu
yararının tinsel bakımdan değerlendirilmesini ifade eder.55
51 GÜNDAY: s.246. 52 Necip BİLGE: Hukuk Başlangıcı, 12. Baskı, Ankara 1998, s. 54. 53 AYM., E. 1963/128, K. 1964/8, 17.04.1964, AMKD,C.I, S.2, s.38. 54 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s. 143. 55 BİLGE: Hukuk Başlangıcı, s. 54. Ayrıca bkz. İ. KILLIOĞLU, Ahlak Hukuk İlişkisi, İstanbul, 1988,
s.360.
Manevi ve ahlaki düzen alanında kolluğun müdahale sınırını belirlerken
ahlak (morale) ile ahlakilik (moralité) arasında da bir ayrım yapılmaktadır: devlet
ahlaka müdahale ve onu müdafaa etmez; çünkü ahlak kişinin ruhsal yanıdır. Oysa ki
devlet bireylerin maddi yanlarını ve maddi yararlarını korumakla yükümlüdür. Modern
devlet, bireye manevi alanda hareket kuralları gösteremez. Ahlakilik ise belirli bir
zamanda kamusal olarak kabul gören hareket kurallarıdır. Devlet, belirli bir zamanda
sosyal dengenin bu kurallara dayandığını nazara alarak, bu kurallara uyumasını
isteyebilir. Ahlakilik, zaman ve mekan şartlarına tabi, nispi ve izafi bir nitelik,
toplumsal bir durum olduğu halde, ahlak kişiseldir. Ahlakilik, ahlakın dışını, kabuğunu
oluşturur. Bu nedenle salt bireysel ahlak, polis fonksiyonunun tümüyle dışında kalır.56
Genel ahlakı ya da ahlakiliği korumanın anlamı, belli bir ahlak anlayışını
korumak ve buna karşı olan anlayışları da yasaklamak demek değildir. Demokratik
devlet belli bir ahlak felsefesinin bekçisi olarak görülemez. O, toplumda mevcut ortak
ahlaki değerlerin kurduğu maddi düzenin, sulh ve sükunun sürdürülmesinden
sorumludur.57 Devlet ancak, belli bir zamanda sosyal dengelerin bu kaidelere
dayandığını dikkate alarak bunlara uyulmasını isteyebilir.58 Genel ahlaka aykırı bir
eylemin idare tarafından önlenebilmesi, söz konusu eylem nedeniyle dış kamu
düzeninin gerçekten ve mutlaka bozulması tehlikesi bulunduğu takdirde hukuka uygun
sayılabilir.59 Aksi takdirde, kişi özgürlüğü yersiz ve gereksiz olarak zedelenmiş ve baskı
altında tutulmuş olacaktır. Genel ahlak nedeniyle kimi özgürlüklerin sınırlanmasında,
56 ONAR: s.1482. 57 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s. 144. 58 Niyazi ÖKTEM: Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, İstanbul 1999, s.65 59 DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s. 255.
bireylerin fikir, kanaat ve ihtiyaçlarının düzenlenmesi ve denetlenmesi değil, yerine
göre güvenliğin, dirliğin ve sağlığın korunması söz konusudur.60
1.3. Modern Devlet ve Kamu Düzeni
Feodalizmin dünyadan eteklerini süpürmesi ve yerine modern devletin
filizlenmesi süreci, dünyanın, yaşamın, insanın algılanmasında radikal değişikliklerin
oluşumu sürecidir. Burjuvazi, hem siyasal hem de ekonomik süreçte aristokrasinin
yerine geçerken, yalnızca parlamentodaki (ya da Etats Généraux) sayısal ve siyasal
etkinliğe ya da üretim sürecini, üretim araçlarını dönüştürme gücüne erişmekle kalmadı;
aynı zamanda, bu ekonomik-politik sürece uygun bir yaşam pratiğinin oluşumunda da
rol oynadı. Söz konusu değişim, daha serbest ve fakat daha merkezi, daha belirli ve
daha düzenli bir toplum durumuna geçişti.
Kuşkusuz modern öncesi (geleneksel) toplumlarda da düzen ve kural fikrinin
yaşam pratiğinde yeri büyüktür. Unutulmamalıdır ki, kural ve düzen fikri her dönemde
toplumsal statükonun ve egemenlik ilişkilerinin korunmasında en önemli araçlardan
olmuştur.
“Kural ve düzen, toplumun salt keyfilikten ve rastlantıdan kurtulup,
kendisini kalıcı kılmasının bir biçimidir. Toplum bu biçime, üretim sürecinin ve bu
sürece denk düşen toplumsal ilişkilerin durağan anlarında, kendini sürgit yeniden
üretmek suretiyle erişir. Bu oluşum, belirli bir zaman kesiti içinde süregelmişse, gelenek
ve görenek olarak çelikleşir ve sonunda da açık bir yasa olarak kutsallaştırılır. Bu kural
60 DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s.256. Ayrıca bkz. Oktay UYGUN: 1982 Anayasasında Temel
Hak ve Özgürlüklerin Hukuki Rejimi, İstanbul, 1992, s.131.
ve düzen, toplumsal dayanıklılığa kavuşacak, rastlantıdan, keyfilikten bağımsızlık
kazanacak her üretim biçiminin vazgeçilmez öğesidir.” 61
Ancak, geleneksel olandan modern olana geçişte, “kamu” kavramı ve özel
alan- kamusal alan ayrımı ortaya çıkmış, düzen ve kurallar da ahlak ve hukukun
ayrılması sürecinden etkilenmiştir. “Kamu, özgül olarak... mal mübadelesinin ve
toplumsal emeğin alanı olarak kendi yasalarına göre kurumlaşan ‘burjuva toplumuna’
aittir. Bununla beraber ‘kamusal’ olandan ve kamusal olmayandan, yani ‘özel’ olandan,
çok önceden beri söz edilmeye başlanmıştı ...”62
“Kamu” sözcüğünün İngilizce’de bilinen ilk kullanımı “kamu”yu toplumun
ortak çıkarı ile bir tutmaktadır. (1470’te Malory, İmparator Lucyos’tan “Roma’nın
kamusal iyiliğini sağlayan diktatör” olarak söz etmektedir.) Yaklaşık yetmiş yıl sonra,
sözcüğe, “genel gözleme açık ve ortada olan” anlamı katılırken, 17. yüzyıl sonlarında,
“kamu” ve “özel” karşıtlığı, bugünkü kullanımına benzer bir biçim almakta ve
“kamusal” sözcüğü, herkesin denetimine açık olan, anlamına gelirken, “özel” sözcüğü,
kişinin ailesi ve arkadaşlarıyla sınırlanan mahfuz bir yaşam bölgesini ifade etmektedir.
Fransızca’da da “le public” sözcüğü, Rönesans döneminde, politik topluluğu ifade
etmek üzere yaygın olarak ortaya çıkmış ve giderek sosyalliğin özel bir bölgesi haline
dönüşmüştür.63 “Kamusal”ın içeriği 18. yüzyılda hem Londra’da hem de Paris’te öne
çıkmaya başlamıştır. Bu dönemde, her yere yayılmış bulunan burjuvalar, artık toplumsal
kökenlerini örtbas etme kaygılarından kurtulmakta ve yaşadıkları şehirler toplumdaki
61 Karl MARX – Friedrich ENGELS (Der. ve Çev. R. Serozan): Devlet ve Hukuk Üzerine, İstanbul 1977,
s.64. 62 Jürgen HABERMAS (Çev. M. SANCAR, T. BORA): Kamusallığın Yapısal Dönüşümü, İstanbul 1997,
s. 59. 63 Richard SENNETT (Çev. S. DURAK, A. YILMAZ): Kamusal İnsanın Çöküşü, 2. Baskı, İstanbul
2002, s. 32.
çok çeşitli grupların ilişkiye geçtikleri bir dünya haline gelmektedir. Bu süreçte “kamu”
sözcüğü modern anlamını kazanmış ve dolayısıyla artık yalnızca aile ve yakın arkadaş
kesimlerinden farklı konumu olan bir toplumsal yaşam bölgesi değil, görece çok çeşitli
insanları içine alan, tanıdıklar ve yabancıların oluşturduğu kamusal alan anlamını da
kazanmaktadır.64 18. yüzyıl büyük şehirlerinin yurttaşları için, kamusal ve özel arasında
çizilen çizgi, öz olarak örneğini kozmopolit, kamusal davranışta bulan medeni talepleri,
örneğini ailede bulan doğanın talepleri karşısında dengeleyen bir çizgiydi. İnsan kendini
kamusal alanda yaparken, özel alanda, özellikle de aile yaşantısı içinde doğasını
gerçekleştiriyordu.65 Aynı süreci Marx, politikanın kendisini bağımsız bir alan olarak
ortaya koyduğu devlet biçimiyle birlikte değerlendirir: “Politik devletin asıl oluşumuna
eriştiği yerde, insan –yalnızca düşüncede, bilinçte değil, gerçeklikte de, yaşamda da–
göksel ve yersel olan ikili bir yaşam sürer: İçinde kendini komünal varlık olarak
hissettiği politik topluluktaki yaşam ve içinde özel insan olarak davrandığı sivil
toplumdaki yaşam.”66
Modern toplum, geleneksel toplumlarda var olmayan bir şeyi , “birey”i ortaya
çıkarmıştır. Kuşkusuz bu, tarihin insana yaptığı bir sürpriz değil, üretim sürecinde
ortaya çıkan değişikliğin bir sonucudur. Marx’a göre;
“... İnsan, ancak tarihi süreç içinde birey haline gelir. İnsan başlangıçta bir
tür varlığı, bir klan varlığı, bir sürü hayvanıdır – kesinlikle, politik
anlamıyla bir “zoon politikon” değil. Mübadele, bireyselleşme sürecinin
başlıca araçlarından biridir. Sürü düzenini gereksiz kılar ve çökertir. Bir
süre sonra öyle bir noktaya gelinir ki, bireyin birey olarak varlığı artık
64 SENNETT: s. 33. 65 SENNETT : s. 35. 66 Karl MARX (Çev. M. ERDOST): Yahudi Sorunu, Ankara 1997, s. 18.
sadece kendisiyle ilişkilidir. Ve kendini genel ve kamusal hale getirmesi,
sadece kendini yalıtık bir birey olarak vazetmenin bir aracıdır.”67
Geleneksel toplumlarda , insanın toplumdan ayrı bir varlığı ve değeri yoktur.
Her kişi bir başkasıyla ikame olabilir. Geleneksel toplumlarda, toplumsal örgütlenme,
pek farklılaşmamış biçimde , işlevlerin, benzerliklerin ve ortak bir bilincin benzerliğiyle
karakterize edilmiştir. Toplumsal örgütlenmenin morfolojik yapısı, koordine edilmiş ve
merkezi bir otoriteye, karşılıklı bağımlılığın ve toplumsal bağların zayıf olmasına, nüfus
oranının düşüklüğüne, maddi ve ahlaki yoğunluğa tabi olan farklı unsurlardan oluşan
parçalı bir nitelik taşır. Kolektif duygular ve inançlar egemendir, bireysel bilinç ender
olarak gözlenebilir; toplumsal olan ile dinsel olan o ölçüde birleşmiştir ki, dinsel fikirler
bütün toplumu kuşatmış durumdadır. Yasalar, baskıcı, cezalandırıcı ve yaygın bir
nitelikte olup, uzmanlaşmış kurumlarla değil, bütün topluma (toplumca) uygulanır.68
Buna karşılık, modern toplumlarda “organik dayanışma”nın69 temeli, iş bölümü ve
toplumsal farklılaşmadır; toplumsal yapı, ileri düzeyde bir karşılıklı bağımlılık,
endüstrinin gelişmesi, yüksek nüfus oranı, ahlaki ve maddi yoğunlukla karakterize
edilebilir. Toplumsal benzerlik, yerini, farklılık ve toplumsal bağların
kuvvetlendirilmesine bırakmıştır.
67 Karl MARX (Çev. S. NİŞANYAN): Grundrisse-Ekonomi Politiğin Eleştirisi İçin Ön Çalışma, İstanbul
1979, s.559. 68 Alan SWINGEWOOD (Çev. Osman AKINHAY): Sosyolojik Düşüncenin Kısa Tarihi, Ankara 1998,
s.140. 69 Bilindiği gibi Durkheim’in, toplumsal yapıları açıklamak üzere geliştirdiği kavramlardan biri olan
“organik dayanışma”, gelişkin bir işbölümü ve toplumsal farklılaşmanın var olduğu toplumlardaki tipik
ilişki biçimini ifade etmektedir. Bu toplum, bir organizma gibi çalışır ve her birey bu organizmanın birer
organı gibi hareket eder. Bu durumun ortaya çıkardığı sonucun iki yönü olduğu söylenebilir. Öncelikle,
bu toplumlar, geleneksel toplumların önlerine koyamayacağı sorunları çözme kapasitesine ulaşır. İkinci
olarak, birey, toplumsal pozisyonu nedeniyle öne çıkar ve değer kazanır. Bir organın eksikliği,
organizmanın işleyişini nasıl etkiliyor, sınırlıyor ve hatta durdurabiliyor ise, işbölümünde yer alan kişiler
için de benzeri bir durum geçerlidir.
Ancak bu süreçte birey artık tümüyle kolektif bilincin kıskacında değildir,
daha fazla bireysellik ve kişilik sergilemektedir. Bu durumda, “kolektifin, orada özel
işlevlerin –düzenleyemediği işlevlerin- yerleştirilebilmesi için, bireysel bilincin bir
öğesine açık yer bırakması”, zorunlu olmaktadır.70 “Feodal toplum, temel öğesine,
insana çözüştü” derken, Marx, söz konusu burjuva toplumun temel biriminin “insan”,
“egoist insan” olduğunu anlatmaktadır.71
Böylece, üretimde gelişkin bir işbölümünün varolduğu modern toplumlarda
“birey”le karşılaşırız. Birey, yerine kimsenin konulamayacağı, o olmaksızın üretim
çarkının aksayacağı, üretim sürecine “özgür” iradesiyle girendir, bu nedenlerle de
değerli ve atalarından çok daha özgür olması bir yana, onun artık hakları vardır.
Marx, “Kutsal Aile”de, modern devletin tam varlığını, ayrıcalıkların pratik
ortadan kaldırılışı diye betimlediği, özgür sanayi, özgür ticaret vb. ile ve hiçbir
ayrıcalıklı tekelciliğin kamu durumu karşısında dikilmeyişiyle anar.72 Nasıl ki,
ayrıcalıklar ortaçağın üretim tarzının politik ifadesi ise, modern devleti koşullandıran
modern üretim tarzının politik ifadesi de haklardır.73
Klasik liberal düşüncede bireye, bireyin seçimlerine ve düşüncelerine verilen
ahlaki değer daha sonraları sorgulanacaktır. “...birey, bir yanda doğru karar verebilme,
ilgilerini tanımlama ve ilgileri doğrultusunda eylemlerini belirleme yetisiyle, kısacası
bir toplumda yaşamayı olanaklı kılan tüm özelliklerle donatılmıştı. Diğer yanda
bireyselliğin kendine özgü tehlikeleri vardı: bireyin, onu güvenlik için ortak güvenceler
aramaya zorlayan çıkarcılığı aynı zamanda onu bu tür güvencelerin gerektirdiği
70 SWINGEWOOD : s.141. 71 MARX: Yahudi Sorunu, s. 39. 72 Bkz. Karl MARX - Friedrich. ENGELS (Çev. K. SOMER): Kutsal Aile, Ankara 1994, s. 158. 73 Bkz. George BRENKERT (Çev. Y. ALOGAN): Marx’ın Özgürlük Etiği, İstanbul 1998, s. 212.
sınırlamalara itiraz etmesi için kışkırtıyordu. Özellikle birey-ötesi yetkenin sunduğu
güvenlik, bireyin bir arada yaşama ters düşen yanlarının (yani “hayvani dürtüler” ya da
“ihtiraslar”) bastırılması koşuluna bağlıydı. Ancak bu tür toplum dışı özelliklerden
güvenli bir biçimde kurtulunduğunda ya da bunlar denetlendiğinde, insanlar,
tamamlanmış, övgüye değer bireyler olacaktı. Modern bireyciliğin ikiliği de burada
yatar: bir yandan her insanın doğal, elden alınamaz hakkıdır, öte yandan tüm toplumun
“ortak mutluluğu” yararına hareket eden ortak yetkelerin yarattığı, eğittiği, üzerine
yasalar koyduğu, zorladığı bir şeydir.”74
Bu noktada, kamusal alan - özel alan ayrımı kendisini belirginleştirmektedir.
Yeni çağın insanı, bir ikilemin ürünüdür. Bir yanda, dokunulmaz, sınırlandırılamaz ve
müdahale edilemez özel alanında “birey”, öte yanda, ancak kamusal alanda kendini var
edebilen yurttaş... “Yurttaşlık, toplum halindeki yaşamın evrensel bir niteliği değil, ama
politik iş bölümünde, alt sınıfların (toplumsal katmanlaşmanın oluşum ilkeleri ve bu
sınıfların kimliklenme kipleri ne olursa olsun) politik faaliyete katılımıyla doğmuş,
özgül bir biçimdir.”75 Birey ne denli modern bir olguysa, yurttaş da o denli moderndir.
Ortaya çıkışı, Fransız devrimi sürecine dayanır. “Yurttaşlık, politik modernliğin
belirleyici özelliği olan demokratik pratiğin merkezinde yer alır. İnsanların
farklılıklarının ve eşitsizliklerinin ötesinde, onursallık açısından eşit oldukları ve
hukuksal/politik anlamda eşit muamele görmeleri gerektiği düşüncesine dayanır. Tikel
aidiyetlerin ve somut kökenlerin yurttaşlık düşüncesi ve kurumları tarafından aşılması,
bugüne kadar, tarihsel gönderi kaynakları, dinleri ve yaşam koşulları farklı toplulukları
74 BAUMAN: Özgürlük , s.56. 75 Moses I.Finley, L’invention de la politique, Paris 1985, Flammarion. Aktaran J. LECA (Çev. T.
ILGAZ): “Bireycilik ve Yurttaşlık”; Dersimiz Yurttaşlık, İstanbul 1998, s. 19.
bir arada yaşatmaya ve her birinin onursallığına saygı göstermelerine elverişli politik bir
örgütlenmenin tek temeli olmuştur.”76
Kuşkusuz kamusal alan ve özel alan kimi zaman geçişkendir. Kamusal alan
ve özel alan iç içe geçebilir. Bu bağlamda “özgür birey”in özel alanı, çoğu zaman
kamusal denetim altına girebilir. “Toplumsal düzenin –ve düzen koyma heveslerini,
daha önce hiç duyulmamış sınırlara dek zorlamak amacıyla ünlü modern uygarlığın-
baskısı, aslında insanda varolan hayvanın başıboş bencilliğinin ve doğuştan gelen
vahşiliğinin üzerine ahlaki sınırlamaların geçirilmesidir.”77
Görüldüğü gibi, modern devletle birlikte, birey ortaya çıkmakla kalmamış,
geleneksel topluluk yapısından da bir “kamu” doğmuştur. Bu süreçte de, bireyin ve
yurttaşın özgürlükleri ile yükümlülükleri düzenlenir olmuştur.
İşte kamu düzeni, birey ve yurttaş ya da sivil toplum ile devlet arasında,
tarafsız olduğu rahatlıkla söylenemeyecek, aslında devleti-siyasal otoriteyi- önde tutan,
hukuksal bir ifadedir. Özgürlük- otorite ikileminde “düzen”, özgürlüklerin karşısında
değilse de, otorite olgusuna daha yakın durmaktadır. Her türlü hak ve özgürlüğün bir
sınırı vardır. Bu sınır, söz konusu hak ve özgürlüklere zemin olan toplumsal düzenin ve
kamu düzeninin yara alacağı varsayılan noktadır. Bir başka deyişle, özgürlükleri
mevcut kıldığı varsayılan toplumsal yapı, bu özgürlüklerin kullanılma biçimini,
sınırlarını ve istisnalarını da belirler.
76 D. SCHNAPPER (Çev. B. IŞIN): “Yurttaşlar Cemaati”, Dersimiz Yurttaşlık, s. 150. 77 Fein, Accounting for Genocide, s.34. Aktaran, Zigmunt BAUMAN (Çev. S. SERTABİBOĞLU):
Modernite ve Holocaust, İstanbul 1997, s.21.
1.4. Temel Hak ve Özgürlükler ile Kamu Düzeni İlişkisi
İnsanoğlu toplu yaşama geçtiğinden bu yana, o yaşamın güven içinde
sürdürülebilmesi için kurallar koymuş, birey olarak güvenliğini, o kuralları uygulayan
örgüte emanet etmiştir. Zamanla bu örgüt, siyasal bir kimlik kazanmış, iç ve dış
güvenliğin sağlanması, toplumun ve toplumla bireyin, bireylerin kendi aralarındaki
ilişkilerin uyumu, sosyal ve ekonomik alanların düzen içinde geliştirilmesi adına
hukuksal işlevler de yüklenmiş ve devlet olarak adlandırılmıştır. Böylece devlet, hem
kendini var edenlerin, bir başka deyimle yurttaşların güvenliğini hem de kamu düzenini
sağlayacak "örgütlü güç" olarak gelişmiştir.78
Hukuksal bir kavram olarak temel hak ve özgürlükler, hukukun, en başta
Anayasanın güvencesi altında bulunmalıdır. Bu durum ise toplumsal ve siyasal bir
düzenliliği gerektirir. Şunu söylemek gerekir ki, temel hak ve özgürlükler ile kamu
düzeni arasında çapraz bir ilişki mevcuttur. Temel hak ve özgürlükler kamu düzeni
nedeniyle sınırlandırılabilirken, kamu düzeni mevcut olmaksızın temel hak ve
özgürlüklerin güvenliğinden söz edilemez. Bu ilişki de, “özgürlük, bir başkasının
özgürlüğünün başladığı yerde biter” tezinin doğal bir sonucudur.
Bu bakımdan özgürlük ile kamu düzeni arasında zıtlaşmayla birlikte, bir bağ,
bir dayanışma bulunduğu da savunulmaktadır. Bir hürriyetler rejimin kurulabilmesi için,
her şeyden önce bir toplum düzeninin var olması gerekir.79 Asgari sükunet herkese
özgürlüklerden yararlanma güvencesi sağlar.80 Düzensizlik, kargaşalık ve huzursuzluk
78 Mehmet Emin DEĞER: “İnsan Hakları ve Hukuk Gerçek mi, Masal mı”?,
http://www.tihak.org.tr/medeger1.html. 5.7.2003. 79 Munci KAPANİ: Kamu Hürriyetleri ; Teorik ve Pozitif Gelişmeler, Hürriyetlerin Korunması Problemi
,Ankara 1970. s.229. 80 İbrahim KABOĞLU, Kolektif Özgürlükler, İstanbul 1992, s.60.
içinde gerçek özgürlüğün varlığından söz edilemez. Şu halde kamu düzeninin,
hürriyetin varlığı için asgari bir şart, vazgeçilmez bir unsur olduğunu söylenebilir.81
Bilindiği gibi düzen-özgürlük ikileminde bir tercih yapma noktasında, doğa
haline referans verilmektedir. “Kuralların olmadığı yerde –felsefi gelenek tabiat hali
der-, insan istediğini yapmakta özgürdür: örneğin, çalmak, saldırmak, hatta
hemcinslerini öldürmek. Bu sınırsız özgürlüğün, kimsenin keyfi iradesine ya da hareket
serbestisine hiçbir sosyal sınırlama getirmemek gibi olumlu bir yanı vardır. Ancak bir
de madalyonun öteki yüzü var: Her birey diğerlerinin sınırlanmamış keyfiliğine
terkedilmiştir. Bireyin, saldırmakta, çalmakta ya da hemcinsini öldürmekte özgür
olduğu yerde, her birey aynı zamanda, diğerinin benzer keyfi iradesinin olası
kurbanıdır. İlk tabiat hali, aynı anda hem fail, hem de kurban olmaktan ibarettir.
Bununla birlikte karşılıklı vazgeçmeler, bu sınırsız özgürlüğe karşı kısıtlamalar kabul
edilirse, fail-kurban bağlantısı varlığını sürdürür, ama “biri kadar öteki de” ilkesi, “ne
biri ne öteki” ilkesine dönüşür. Her birey, özgürlüğünün bir bölümünden vazgeçtiği
ölçüde, diğerinin bunu karşılayan özgürlüğünün kurbanı olmaktan kurtulur ve vazgeçme
belirli bir özgürlük hakkıyla ödüllendirilir. Öldürmekten evrensel olarak vazgeçme,
diğerinden saygı bekleme hakkıyla karşılanır.” 82
Mutlak özgürlükten karşılıklı olarak vazgeçmede her birey diğerinden bir
şeyler alır, bir değiş-tokuş ilişkisi içine girilir. Bununla birlikte bu değiş-tokuş, alışık
olduğumuz değiş-tokuş biçimlerinden önemli bir ayırıcı özellikle farklılaşır. Karşılıklı
“alışveriş”, pozitif ödemelerden değil, vazgeçmelerden oluşur. Özgürlük değiş-tokuşu
olumsuz bir değiş-tokuştur. Kuşkusuz, bu olumsuz değiş-tokuş, bu yüzden olumlu bir
81 KAPANİ: s.229. 82 Otfried HÖFFE: “Bir Şeytan Halkının Bile Devlete İhtiyacı Vardır. Tabi Adaletin İkilemi” , Devlet
Kuramı, s.329.
anlamla yüklüdür. Mutlak özgürlüğün karşılıklı sınırlandırılması, bu biçimiyle, bir
güvenliği ifade eder: özgürlükten vazgeçme, başka bir özgürlük hakkıyla
ödüllendirilecektir. Bununla birlikte, bu ödüllendirme özgürlükten vazgeçme sonucunu
doğuran bir neden değildir, yalnızca onun olumlu yanıdır. Öldürme özgürlüğünden
karşılıklı vazgeçildiği yerde, beden ve hayat bütünlüğü “kendiliğinden” güvence altına
alınmıştır. Böylece, özgürlükten vazgeçme ve özgürlük hakkı, tek ve aynı sosyal sürecin
iki yüzüdür; özgürlükten vazgeçme, buna denk düşen özgürlük haklarının varolabilme
koşuludur.83
Hobbes’a göre, her insanın, diğer tüm kaygıları aşan bir kaygı, hakim bir
istek anlamında, üstün bir isteği vardır. İnsan, der Hobbes, en çok, hemcinsleri
tarafından kaba güçle öldürülmekten korkar.84
Her birey, mutlak değil ama göreli olarak, öldürülmemeyi öldürme
özgürlüğüne tercih edecektir. Bu temel üzerinde, hayatı öyle her şeyin üzerine de
yerleştirmeden, öldürme hakkından karşılıklı olarak vazgeçmeyi seve seve kabul eder.
Diğer özgürlükler için de aynı şey geçerlidir. İnanç özgürlüğü, onu her şeyden önemli
gören insanlar için ilginç değildir yalnızca. Başkalarının inançlarını açığa vurmalarını
engelleme “hak”kından çok, bir inanca bağlı kalma hakkını önemseyen herkes için de
yararlıdır.85
Rousseau’ya göre: “Devletin görevi bireyin özgürlüğünü sağlayıp bunu
güvence altına almaktır. Birey bu özgürlüğe başlangıçta sahipti ama sonradan yitirdi.
Ülküsel olarak bu özgürlük yalnızca kolektif bir tarzda bütün toplum tarafından
sağlanır. Bireyin iradesi (volonté de tous) genel irade (volonté générale) içine getirilir. 83 HÖFFE: s.329. 84 HÖFFE: s.329. 85 HÖFFE: s.331.
Böylece bir toplum sözleşmesi (contrat social) oluşur. Bu sözleşme insanın özgür
gelişmesinin kefili ve güvencesidir.”86 Devlet, toplumsal sözleşmenin bir sonucu olarak
görülürse, egemen öznenin –devletin- de bağlı olacağı bir hukuk sistemi, onun
meşruluğunun devamı için gereklidir. Althusser’e göre, devlet düzen ve güvenlik
ortamı sağlamak üzere de araç olarak hukuku kullanacaktır. Hukukun hem ideolojik
hem de baskı aygıtı olarak kullanımı her şeyden çok bu anlamı taşır.87 Gramsci, devlet-
hukuk ilişkisini hegemonya kavramı çerçevesinde formüle etmektedir. Hegemonyanın
devamında ve korunmasında önemli yere sahip olan hukukun işlevlerinden biri yönetici
kesim için son derece önemli olan toplumsal uymayı/itaati gerçekleştirmesidir..
Böylece hukuk, siyasal ve ideolojik düzlemlerde işlev görerek hegemonyanın devamına
katkıda bulunmaktadır.88
Ancak devleti özgürlüklerin güvencesi ya da “kendiliğinden meşru” bir yapı
olarak gören düşüncelerde öncelikli olan devlettir. Devlet olmaksızın hukuktan ve
dolayısıyla özgürlükten ve güvenlikten de söz edilemez. Denilebilir ki devlet Hegel’in
söz ettiği objektif tindir. Bu durumda da, sivil toplum ve birey karşısında bağımsız ve
öncelikli bir konuma sahip olmakla kalmaz, her şeyin kendisiyle anlam kazandığı bir
hareket noktası haline gelir. Böyle olunca da birey ve onun özgürlükleri kendi başına
değil, ancak “objektif tin” olan devletçe kutsandığı zaman hayatiyet kazanabilir.89
Özgürlükler ve kamu düzeni ilişkisi, kuşkusuz yalnızca kamu düzeninin
özgürlüklere olanak vermesi bağlamında, tek yönlü bir ilişki biçiminde 86 Karl DOEHRING (Çev. A. MUMCU): Genel Devlet Kuramı (Genel Kamu Hukuku), İstanbul 2002,
s.101. 87 Luis ALTHUSSER (Çev., Y. ALP – M. ÖZIŞIK), İdeoloji ve Devletin İdeolojik Aygıtları, İstanbul
1991, s. 17 vd. 88 Z. ASLAN: s.70. 89 Z. ASLAN: s.68. Ayrıca bkz. , Georg Wihelm Friedrich HEGEL: Philoshophy of Rights,
http://www.marxists.org/reference/archive/hegel/works/pr/prabstra.htm, 18.3.2004.
algılanmamalıdır. Zira, hiç değilse asgari ölçüde hürriyete yer vermeyen bir toplum
düzeninin devamlı olarak sürüp gitmesine de imkan yoktur.90
Bu noktada kamu düzeni ve temel hak ve özgürlükler arasındaki denge
büyük önem arz etmektedir. Hukukun terazisinde hangisinin ağır basmakta olduğu, bir
devletin demokrasi ve otoritarizmden hangisine daha yakın olduğunun da bir
göstergesidir. Zira, asgari sükunetten “askeri” bir sükunet anlamı çıkarılırsa, bunu
mutlak itaat, korku ve siyasal iktidar ile kolluğa sınırları çok geniş yetkiler vermek
yoluyla koruyan otoriter bir sistem söz konusu olacaktır. Oysa, asgari sükunetten,
özgürlüklerin sınırlarının her birey, topluluk ve alt kültür grupları için azami düzeyde
tutulabilmesine uygun koşullar anlaşılıyorsa bir demokratik toplum düzeninden söz
edebiliriz. Totaliter ve/veya baskıcı rejimlerde, kamu düzeni kavramı, özgürlükleri
güvence altına almanın değil, onları bastırmak yoluyla mevcut düzeni korumanın
hukuksal ve söylemsel aracını oluşturmaktadır. Oysa bu tür rejimlerden farklı olarak,
demokratik rejimlerde kamu düzeni,özgürlükler açısından bir güvenceyi ifade
etmektedir.91 Bu güvence ise kamu düzeninin, çatışan özgürlükler arasında uzlaşma
sağlayan, toplumsal barış ve bütünlüğe hizmet eden özellikleriyle sağlanmaktadır.92
Demek ki , kamu düzeninin demokratik bir toplumda özgürlükleri güvenceli
kılma, barışı koruma ve sürdürme işlevini yerine getirebilmesi, bu sınırlama ölçütünün
her türlü ideolojik içerikten uzak tutulmasına bağlıdır. Bu husus, demokratik çoğulcu
toplum yapısını korumanın olmazsa olmaz koşuludur. Zira, kamu düzenini korumak
gerekçesi altında, belli bir ideolojinin dokunulmazlık zırhına büründürülmesi ya da “en
90 KAPANİ: s. 229. 91 Reyhan SUNAY: İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, Liberal Düşünce Topluluğu, Ankara 2001,
s.196. 92 Fazıl Hüsnü ERDEM: “TCK’nun 312. Maddesinin Koruduğu Hukuksal Değerin Kısa Bir Analizi: Türk
Devlet Düzeni V. Demokratik Kamu Düzen”i, AÜHFD, C.52, S.1, 2003, s. 42
fazla korunmaya mahzar” bir ideolojik kategorinin yaratılması çoğulculuğu
baltalayacaktır. Çoğulcu demokratik toplumlarda, özgürlükleri sınırlama ölçütü olarak
kamu düzeni kavramı, ideolojik tekçiliği değil, tam tersine ideolojik çoğulculuğu
koruma ve güvence altına alma amacıyla kullanılır.93 Ayrıca demokratik toplumlarda
“düzenlilik” kurgusu, bireyin ve onun haklarının “çoğunluk” altında ezilmesinin de bir
aracı olmamalıdır.94
Fakat tüm bunlara karşın belki de Bakunin haklıdır: “...modern devlet özü ve
hedefleri bakımından ister istemez askeri bir devlettir ve askeri bir devlet, zorunlu
olarak, saldırgan bir devlet haline gelir, fethetmezse fethedilir. Şu basit nedenden: bir
yerde güç varsa kesinlikle sergilenmeli ya da faaliyete geçirilmelidir.”95
93 ERDEM : s.42.
94 Jennifer NEDELSKY: “Law, Boundaries, and the Bounded Self”, , Ed.Robert C. POST: Law and the Order of Culture. Berkeley: University of California Press, c1991. http://ark.cdlib.org/ark:/13030/ft9q2nb693/ , 14.3.2004 95 Mihail. BAKUNİN, Devlet ve Anarşi, Ankara 1998, s.63.
BÖLÜM.2. TÜRKİYE’DE KAMU DÜZENİ
2.1.Türkiye’de Kamu Düzeni Anlayışını Etkileyen Tarihsel Unsurlar
“Kamu düzeni” salt bir hukuk kategorisi olarak düşünülemez. Bu kavram gibi
normatif değer verdiğimiz bir çok kavram, çeşitli toplumsal ve siyasal süreçlerin
ürünüdürler. Kamu düzeninden ne anladığımıza ilişkin açıklamalar çoğu zaman anlam
yaratan tarihsel pratiklere yani bir anlamda kültüre de gönderme yapmak zorundadır.
Siyasal ve hukuksal kültürümüzde “düzen”e vurgu yapan bir çok geleneksel
ve modern kavramla karşılaşabiliriz. Eski Türk geleneklerindeki düzene yapılan
vurgulardan96 İslamiyet’teki evren anlayışının “tevhit” ilkesi ile siyasal sisteme
uygulanışına kadar bir çok öğenin bu gün kullandığımız “kamu düzeni” kavramına
anlamsal katkıları olmuştur. Türkiye Cumhuriyeti’nin Osmanlıdan siyasal bir kopuşu
ifade ettiği genellikle kabul edilse de siyasal kültür açısından bir çok öğeyi devraldığı
söylenebilir. Türkiye Devriminin “geleneği” alaşağı etme söylemlerine karşın normatif
düzey ile toplumsal düzey paralel bir gelişme gösteremez. “Gelenek”in kültürde olduğu
kadar normatif düzenlemelerde de kendine yer bulması modern ile gelenek arasında
olduğu düşünülen kategorik karşıtlığı bir ölçüde olumsuzlamaktadır. Ya da başka bir
açıdan geleneğin pragmatik kullanımından bahsedebiliriz. “Düzen”i sağlamak amacıyla
geleneksel kavramlara vurgu yapılması modern toplumlarda siyasal bir tavırdır.
Eski bir çok Türk devletlerinde olduğu gibi Osmanlı rejiminde de önemli olan
yan gelenekselliktir. Birinci açıdan geleneksellik şöyle ifade edilir: Düzen, Tanrı
tarafından olduğu gibi konmuştur. Değişmez ve değiştirilmemelidir. Olduğu gibi
tutulursa sonsuz ömürlüdür. İkinci açıdan bu tür devleti Kanun-u kadim teorisi
meşrulaştırır, yani onu Tanrı’nın koyduğu düzen yapar.97 Nizam terimi de eski bir
96 Bkz. Bahaeddin ÖGEL: Türklerde Devlet Anlayışı, 13. Yüzyıl Sonlarına Kadar, Başbakanlık Basımevi,
Ankara 1982.
97 Bkz. Niyazi BERKES: Türkiye’de Çağdaşlaşma, İstanbul 1978 , s. 29.
Osmanlı terimidir; dünyanın değişmemesi gereken geleneksel düzeni demektir. Bunun
gibi nizam-ı alem düşüncesi de Osmanlı devlet anlayışında önemli bir yer tutmaktadır.
Osmanlı, nizam-ı alemi genel ve ilahi nizam-ı alemin parçası olarak algılanmakta; ilahi
nizam-ı alemin özellikleri Osmanlı düzenine de yansımaktadır. Nizam-ı alem, tüm
evrenin ve onunla birlikte Osmanlı düzeninin belirli ve tek bir ideal durumu olduğunun
ifadesidir. Yapılacak şey nizam-ı alemi desteklemeli, onu bozacak her eylemden
kaçınılmalıdır. Dolayısıyla nizam-ı alem Osmanlı için hem bir mutlak referans noktası,
hem de bir eylem programı anlamını taşımaktadır. Değişim ancak ve ancak nizam-ı
alemi pekiştirecek ise tasvip edilebilir; aksi halde her değişim kategorik olarak yanlış ve
zararlıdır.98 Ayrıca yine Osmanlının merkezkaç güçlere karşı tavrı, feodal kurumlara
yönelik duruşu Osmanlı’nın toplumsal yapısı üzerine yapılan çalışmalarda sıklıkla dile
getirilmektedir. “Nizam”a verilen önem bu kadarla da sınırlı değil. Çoğu yazarlarca
modernleşmenin miladı olarak kabul edilen dönem, yani “Tanzimat” bile adını bu
terimden almıştır. Tanzimat sözcüğü “nizam verme” anlamına gelen “tanzim”
sözcüğünün çoğuludur.
Osmanlı’nın siyasal dünyasında yer alan bu birkaç kategorinin oldukça yüzeysel
bir değerlendirmesi bile bize “kamu düzeni” kavramını açıklamada önemli veriler
sunmaktadır. Ancak, “düzen” in mutlak korunması ve çoğu değerin bu amaçla feda
edilebilmesine yönelik bu günkü anlayışı biçimlendiren “tarihsel artık” bu kadarla
sınırlı değil. Sosyoloji geleneğimiz içinde hemen her aydının, Türk toplumunu inceleme
nesnesi olarak ele aldığında, kullanmadan geri kalamadığı bazı kavramlar vardır.
“Kamu düzeni”nin zihinlerdeki çağrışımlarını anlayabilmemiz için bu kavramlara
98 Etyen MAHÇUPYAN: “Osmanlı Dünyasının Zihni Temelleri Üzerine” Doğu-Batı, Sayı: 8, Ağustos,
Eylül, Ekim 1999, s. 48.
gönderme yapan düşünce akımlarının bazılarını burada ele almanın verimli olacağı
kanısındayız.
Birlik, bütünlük, uzlaşma ve uyum gibi sık sık duyduğumuz kavramlara
gönderme yapan düşünce akımları yoğunlukla Tanzimat sonrasından bugünlere kadar
entelektüel iklimimizde etkilerini sürdürmüştür. Dağılmakta olan bir imparatorluğu
ayakta tutmaya çalışan saray bürokrasisinin ve yeni yeni bağımsız kimliğini oluşturan
Osmanlı aydınlarının dilinde gelişen “vatanı kurtarma” parolasının bu düşünce
sistemleriyle örtüştüğü de söylenebilir. Burada, “kamu düzeni” bağlamında ele
alındığında deyim yerindeyse bir “ideolojik blok” olarak karşımızda duran “halkçılık”,
“pozitivizm”, “solidarizm” akımlarına değineceğiz.
Bu akımlarla Türk aydınlarının tanışmasının tarihi çok öncelere gitmekle
birlikte, günümüzdeki tartışılan biçimleri çoğunlukla II. Meşrutiyetle gündeme
gelmiştir. Bir çok yazar özellikle Kemalizm ile İttihat ve Terakki arasındaki düşünsel
bağı halkçılık ve pozitivizm ile açıklamak eğilimindedir. Köker’e göre “Jön Türklerle
Kemalizmin fikirsel bağlantı noktalarından en önemlilerinin pozitivizm ve halkçılık
olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Kemalizmde içerilen ‘muasır medeniyet
seviyesi’ kavramı pozitivist bilimselci dünya görüşünü yansıtırken, halkçılık da
Cumhuriyet’in ve Kemalist reformların temelindeki en anlamlı ilke haline gelmiştir.
Halkçılığın bu temel niteliği, Kemalist reformlardan bir çoğunun II. Meşrutiyetteki
Türkçü ve Batıcı programlarda halkçılık ideolojisi içine yerleştirilmiş olmasından
kaynaklanmaktadır.”99 Gerek siyasal ve kültürel, gerek iktisadi düzeylerde, II.
99 Levent KÖKER: Modernleşme, Kemalizm ve Demokrasi, İletişim Yayınları, 6. Baskı, İstanbul 2000,
s.136.
Kemalizmin pozitivizm ve halkçılık düşüncelerini İttihat ve Terakki’den miras aldığına ilişkin görüşler
için bakınız: Şerif MARDİN, “Atatürk ve Pozitif Düşünce”, Atatürk ve Cumhuriyet Dönemi Türkiyesi
(İstanbul: Türkiye Ticaret Odaları, Sanayi Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği yay 1981);
Meşrutiyet’e damgasını vurmuş düşüncelerin başında “halkçılık”ın yer aldığı; o
tarihlerde Türkçülük olarak telaffuz edilen milliyetçiliğin de halkçılığın bir sonucu
olarak geliştiği söylenebilir. Keza, Kemalizm’in “devletçilik” ilkesinin de, büyük
ölçüde II. Meşrutiyet halkçılığının bir diğer sonucu olarak görülen milli iktisat düşünce
ve pratiğinin özelliklerini taşıdığı anlaşılmaktadır.100
Halkçılık, içerdiği anlamlar ve siyasal hareketlerin bu ilkeyi uygulayışları
bakımından bir çok biçimde ele alınmış ve sınıflandırılmıştır. Halkçılık, Atatürk’ün
milli mücadele yıllarında yaptığı sayısız konuşmalarında yeni rejimin temel yönlendirici
ilkelerinden biri olarak yer almıştır. Atatürk 1920 yılında, “Bugünkü mevcudiyetimizin
asli mahiyeti, milletin genel eğilimlerini ispat etmiştir, o da halkçılıktır ve halk
hükümetidir. Hükümetlerin halkın eline geçmesidir… İdareyi halka teslim etmek için
çalışalım.” diyerek siyasi sistemin ne olacağını ortaya koymuştur.101 Ama zamanla bu
ilkenin içeriğinde sınıf çatışmalarının kabul edilmemesi ve toplumun dayanışma
içerisinde ilerlemesi fikri yer aldı. Atatürk’ün kendi sözleriyle: “…bizim milletimiz
yekdiğerinden çok farklı menafi takip edecek ve bu itibarla yekdiğeriyle mücadele
halinde buluna gelen muhtelif sınıfa malik değildir. Mevcut sınıflar yekdiğerinin lazım
ve melzum’u mahiyetindedir. Binaenaleyh Halk Fırkası bilcümle sınıfın hukukunu ve
esbab-terakki ve saadetini temine hasr-ı iştigal edebilir.”102
Halkçılık, Cumhuriyet Halk Fırkası’nın 1931 Programında, "Kanunlar önünde
mutlak eşitlik ve hiçbir ferde, hiçbir aileye, hiçbir sınıfa, hiçbir cemaate imtiyaz İlhan TEKELİ ve Gencay ŞAYLAN: “Türkiye’de Halkçılık ideolojisinin Evrimi.” Toplum ve Bilim, sayı
5-6 (Yaz-Güz 1978), s. 44-110.
100 Sungur SAVRAN: Türkiye’de Sınıf Mücadeleleri, C. 1, İstanbul 1992, s. 21.
101 İhsan GÜNEŞ: Birinci TBMM’nin Düşünsel Yapısı (1920-1923), s. 156 102 Atatürk’ün Söylev ve Demeçleri, Ankara 1959, C. II, , Türk İnkılap Enstitüsü 2. baskı, s. 82.
tanımamak” diye tanımlandı103. 1930’larla birlikte "İmtiyazsız, sınıfsız, kaynaşmış bir
kitleyiz" sloganı, artık halkçılığın anlamlarından birini de ifade eder olmuştur. Sınıf
mücadelesinin reddinde, milli dayanışma çağrılarında, toplumsal taleplerin
yadsınmasında bir retoriği oluşturan halkçılığın bu algılanış tarzının “kamu düzeni”ne
ilişkin normatif düzenlemeleri etkilemediği düşünülemez. “Kaynaşmış bir kitle”
argümanı çoğulcu, heterojen yapıların gelişmesine izin vermez. Farklı düşünceler, farklı
kimlikler, farklı çıkarlar “düzen”e tehdit olarak algılanır.
Türkiye Cumhuriyeti’nin zihni yapısına Osmanlı döneminden miras kalan bir
diğer unsur pozitivizm olarak gösterilmektedir. Timur, pozitivizmin Batı’dakinden
farklı nedenlerle Jön Türklerden itibaren Osmanlı aydınlarını etkilediğini ve Türk
Devrimine temel teşkil ettiğini belirtmektedir.104 Ali Bulaç’a göre Türk devletini kuran
kadro içinde pozitivizmin üç düzeyde algılanışı söz konusudur: İlki, bilim ve teknoloji
ancak bu düşüncenin kabulüyle elde edilebilirdi: “Hayatta en hakiki mürşit ilimdir.”
İkincisi, bu yeni bir toplum tasarımının zihni ve politik zeminiydi. Toplum
mühendisliğinin köklerini burada arayabiliriz: Proje kendi içinde kaynaşmış “halkçılık”
ilkesine göre “modern toplum ve bütünleşmiş ulus” yaratmayı öngörüyordu. Üçüncüsü,
aydınlar veya seçkinler aracılığıyla yukarıdan ve gerektiğinde sert-otoriter (jakoben)
yöntemler kullanarak topluma müdahale etme imkanlarını veriyordu.105
Pozitivizm, Comte tarafından XIX. yüzyılda Fransa’da geliştirilmiş bir düşünce
sistemidir. Comte toplumsal gelişimi üç hal kanunu ile izah etmeye çalışmıştır. Ona
göre toplumlar teolojik, metafizik ve pozitivist aşamalardan geçerek ilerler.
103 CHP Programı, Ankara: TBMM Matbaası, 1931, s. 5 . 104 Taner TİMUR: Türk Devrimi ve Sonrası, 3. Baskı Ankara 1994, s. 101.
105 Ali BULAÇ: “Cumhuriyet’in Cemaati ve Cumhuru” , Zaman Gazetesi, 05.11.2003.
Comte, sosyoloji bilimini “statik sosyal” ve “dinamik sosyal” olmak üzere iki
şekilde ele almıştır. Statik sosyal, toplumların “düzeni”ni, dinamik sosyal ise
“terakki”sini inceliyordu. Statik sosyal, toplumu bir ahenk içinde kabul ediyor ve onu
teşkil eden unsurların birbirlerini tamamlayıcı niteliği üzerinde duruyordu. Toplumsal
ahenk fikri, işçi sınıfına karşı kuvvetli bir silah teşkil etmektedir. Auguste Comte’u belli
bir toplumsal determinizm ve toplumsal uyum aramaya sevk eden ortam, 1830 ve 1948
işçi ihtilallerinin sarstığı Avrupa ortamı idi. 106
Pozitivizmde içerilen toplumsal ahenk fikri “vatanı kurtarmak” parolasıyla yola
çıkan Osmanlı kadrolarını olduğu gibi Türk devletini kuranları da cezbetmiştir. Birlik,
bütünlük, “sınıfsız, imtiyazsız kaynaşmış bir kitle” retoriğine önemli bir felsefi
dayanak oluşturan pozitivizm yukarıda anlattığımız biçimiyle halkçılık ilkesi ile de
uyum içerisindedir. İttihat ve Terakki Fırkası da adını pozitivist düşüncenin temel
nosyonları olan “birlik” ve “ilerleme” kavramlarından almıştır. Köker’e göre:
“Pozitivist dünya görüşü doğrultusunda ilerlemenin ‘düzen’ le bağımlı olarak
kavranması Jön Türk düşüncesinin ‘ittihat’la (Osmanlı Devleti içinde yaşayan farklı
unsurların birlikteliği ile) ifade ettiği düzen anlayışını ‘millet’ kavramıyla dile
getirmektedir. Bir diğer deyişle, Kemalist milliyetçilik ilkesi, ‘düzen içinde ilerleme’
formülünün benimsendiğini, düzenin ‘milli bütünlük’ fikriyle temellendirildiğini, bu
milli bütünlüğün ‘muasır medeniyet seviyesi’ne ulaştırılmaya çalışıldığını ifade
etmektedir.”107
Kimi zaman halkçılık olarak da ifade edilen, yukarıdaki düşünce akımlarıyla
“düzen” bağlamında uyum sergileyen bir diğer fikri akım da “solidarizm”, eski deyimle
106 TİMUR: Türk Devrimi ve Sonrası, s. 102.
107 KÖKER: S.154
“tesanütçülük” yeni adıyla “dayanışmacılık”tır. Tanzimat sonrasında Avrupa’ya giden
aydınlar buradaki akımlardan solidarizm ve sosyalizm ile tanıştıklarında eski kültür
kodlarına benzeyen solidarizme ilgi duymakta zorlanmamışlardır. II. Meşrutiyet ve tek-
parti döneminin en gözde kavramı olan “tesanüt” ve bunun İttihatçı ideologlarca
gündeme getirilen, daha sonra da Kemalistlerce benimsenen toplumsal doktrini
tesanütçülük, Gökalp’e göre milli bir düşünce akımı, milli bir meslekti. Türk
hukukunun doğasında vardı. Evrimci bir doktrin olan tesanütçülük, kurulu düzeni veri
olarak alıyor, toplumsal düzeni sarsacak radikal dönüşümlerden kaçınıyordu.108
Solidarizm, genel anlamda sosyal dayanışmayı ahlâkın, siyasetin, iktisat ve
hukukun temeli sayan felsefî doktrin olarak tanımlanabilir. Solidarizm, ilke olarak, her
insanın uygarlığın kendisine sağladığı nimetlerden dolayı, dünyaya borçlanmış olarak
geldiğini öne sürer. İnsanın, bu nedenle toplumsal kalkınmaya katkıda bulunarak, başka
bireylere yardım ederek ve toplumsal yükümlülüklerden kendi payına düşeni yerine
getirerek borcunu ödemesi gerektiğini belirtir. “İnsanın doğuştan getirdiği hakları”
söyleminde ısrar eden liberal anlayışın karşısında bireyin doğuştan borçluluğuna ilişkin
önermesiyle dayanışmacılık fikri, topluma ve devlete karşı bireyi ele alışı bakımından
pozitivizm ve halkçılık anlayışlarıyla uyum içerisinde bulunur.
Solidarizm, halkçılık ve pozitivizm, yukarıda ifade edilenlerle sınırlı düşünce
akımları değildir elbette. Bu akımların Türk toplum ve siyasetine, orijinal ifadelerinden
kimi farklılıklarla aktarılmış olmaları, ayrıca sosyal ve siyasal pratiklerin bunların
anlamlarında değişikliklere yol açması olağandır. Özellikle bir imparatorlukta ve
modern bir devlette uygulanışlarının bunlara farklı içerikler kazandıracağını kabul
etmek gerekir. Bunlar kendi başlarına bir düşünürün bulduğu ya da ithal ettiği 108 Zafer TOPRAK: “Aydın, Ulus-Devlet ve Popülizm”, Sabahattin ŞEN (der.): Türk Aydını ve Kimlik
Sorunu içinde (İstanbul: Bağlam yayınları, 1995 s. 51-55.
düşünceler de değildir. Kendilerine uygun maddi koşullar bulunmamış olsaydı bu
düşüncelerin etkinliklerinden söz edilmeyecekti. Bir bütün olarak bunlar, bireyi ve
toplulukları toplum içerisinde eriten holistik ve kolektivist toplum tasarımlarının siyasal
kültürümüzdeki yeriyle uyum içerisinde bulunmaktadırlar.109
Yukarıda anlattıklarımızdan, “vatanı kurtarmak” ya da yeni bir devletin ve
toplumun kuruluşunu sağlamak için kitleleri seferber etmek, belirli amaçlarla toplumsal
ve sınıfsal farklılıkları ve talepleri yadsımak yönünde ortak bazı anlamları ifade eden bu
düşüncelerin siyasal, sosyal ve hukuksal zeminde ifadesini bulduğunu söyleyebiliriz.
Yine devletçilik, milliyetçilik, laiklik ve cumhuriyetçilik ilkeleri ele alındığında bu
düşünce sistemleriyle ilişkili bir çok ortak tasarım karşımıza çıkacaktır. Burada
vurgulamaya çalıştığımız nokta, “birlik”, “bütünlük”, “toplumun ve devletin
menfaatleri”, “milli beraberlik” ve bunlara benzer kavramlara gönderme yaparak “kamu
düzeni” kurgulanırken, arka planda yer alan toplumsal ve siyasal öğelerin de bu
kurgulayışı belli açılardan etkiledikleridir.
2.2. Türk Anayasal Sisteminde Kamu Düzeni
Temel hakların sınırlandırılmasında kullanılan kamu düzeni ölçütünün ne
olduğunu bilmek önemlidir. Gerek anayasal düzenlemelerde gerekse Anayasa
Mahkemesi içtihatlarında kamu düzeninin ne olduğuna ve neyi kapsadığına ilişkin
aydınlatıcı bir açıklamaya rastlayamamaktayız. Ancak normların ve içtihatların
yorumlanması yoluyla bir takım veriler elde edebiliriz.
109 Bkz. Murat ÖNDERMAN: “Toplumsal Simya ve Demokrasi: Türk Toplumunda Toplum ve Emsallik
Tasarımları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. LX, S. 1-2, 2002, s. 63-133.
Kamu düzeni kavramının kendisi bir çok hukuk normunda yer almakla
birlikte bir normun kamu düzenine ilişkin olup olmadığını belirlemek çoğu zaman
güçtür. Anayasa mahkemesinin hukuksal bir normun türünü belirlemek için “kamu
düzeni” kavramını önermesinden bir takım sonuçlara varabiliriz. Mahkemeye göre
“kamu düzeni düşüncesiyle getirilmiş bulunan hükümlerin... büyük çoğunluğu emredici
kurallar niteliğindedir. Kamu düzeniyle ilgili kural kavramı ile emredici nitelikteki kural
kavramı çoğu kez iç içe ve birbirinden ayırımı oldukça güç bir konudur.”110
Bir normun kamu düzenine ilişkin olmasıyla bir alanın yasama organınca
düzenlenmesindeki temel amaç olarak kamu düzeninin sağlanması ve korunması
arasında bir ayrım yapmak gerekmektedir. Her norm koyma faaliyeti bir düzen kurma
isteğidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, “Yasaların kamu düzeninin kurulması ve
korunması, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması... hukuk devletinin
gereğidir” diyerek buna açıklık getirmektedir.111
Buna karşılık, gerek 1961 Anayasası’nın “Anayasa Mahkemesinin
Kararları” başlıklı 152. maddesinin ikinci fıkrası gerekse 1982 Anayasası’nın aynı
başlıklı 153. maddesinin 3. fıkrası gereken hallerde Anayasa Mahkemesi’nin iptal
hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceğini belirtmektedir. Bu süre
zarfında ise yasa koyucunun, boşluğu dolduracak bir kural koyması beklenir. Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa’nın 53. maddesinin
beşinci fıkrasında ise, Anayasa Mahkemesi’nin, iptal halinde meydana gelecek hukuksal
boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlâl edici mahiyette görmesi halinde
böyle bir işlem yapabileceği belirtilmektedir.
110 AYM., E. 1987/3 (S. P. İ.), K. 1987/3, 2.7.1987. 111 AYM., E.2001/79, K. 2002/194, 26.11.2002, RG:12.04.2003/25077.
Böyle bir düzenlemenin yapılmış olması her hukuk boşluğunun kamu
düzenini bozucu nitelikte olmadığının kabulünü göstermektedir.
1983 yılında verdiği bir kararda “Anayasa kurallarının, bir taraftan kamu
düzenini doğrudan ilgilendirmesi, öte yandan anayasaların üstünlüğü prensibi gereği
olarak yürürlüğe girdiği andan itibaren etkisini göstermesi zorunludur”112 demesinden,
Anayasa Mahkemesi’nin kamu düzenini doğrudan ya da dolaylı ilgilendiren norm
türlerinin varlığını kabul ettiğini düşünebiliriz.
“Kamu düzeni” sadece kamu hukuku alanında kullanılan bir kategori
olmayıp hukukun tüm alanlarında kamu düzenine ilişkin normlar bulunabilir. Yine
Anayasa Mahkemesine göre “Bir özel hukuk kuralının kamu düzeniyle ilgili olduğunun
kabul edilmesi için o kurala uyulmasında ve o kuralın korunmasında kamunun büyük
yararı bulunmalıdır.”113
Böylece Mahkeme, kamu düzeni ile kamu yararı arasında bir paralellik
kurmakta ama kamu yararının ölçüsü konunda sadece “büyük” olması gereğini
belirtmekle yetinmektedir.
Hukuk normlarının kamu düzeni kavramı ile ilişkilendirilmesine yönelik
Anayasa Mahkemesi’nin kimi kararlarını değerlendirdikten sonra Türk Anayasalarında
kavramın ne biçimde yer aldığına değinelim.
112 AYM., E. 1981/13, K.1983/8, 9.4.1984, AMKD 20, s. 48-65. 113 AYM., E. 1991/9, K. 1991/36, 8.10.1991, AMKD 27, C.2, s.593-608.
2.2.1. 1924 Anayasası
1924 Anayasasında temel hak ve özgürlükler, “Türklerin Hukuku Ammesi”
başlığı altında ele alınmıştır. 1789 tarihli Fransız İnsan ve Yurttaş hakları Bildirgesinin
4. maddesinden alınan 68. madde şu biçimdedir:
“Her Türk hür doğar, hür yaşar.
Hürriyet, başkasına muzır olmayacak her türlü tasarrufta
bulunmaktır.
Hukuku tabiyeden olan hürriyetin herkes için hududu,
başkalarının hududu hürriyetidir. Bu hudut ancak kanun marifetiyle
tespit ve tayin edilir.”
Burada hak ve özgürlüklerin felsefi kökeni ile sınırları konusunda doğal
hukukçu, özgürlükçü ve bireyci bir yaklaşımın egemen olduğu söylenebilir.114
Özgürlüğün tek sınırı başkalarının özgürlüğüdür. 1961 ve 1982 Anayasalarında sıkça
karşılaşacağımız sınırlama nedenlerine(kamu düzeni, milli güvenlik, kamu yararı, genel
ahlak vs.) Teşkilat-ı Esasiye Kanununda rastlanmaz.
Teşkilat-ı Esasiye Kanunu, 70. maddede, Türklerin doğal haklarından olarak,
kişi dokunulmazlığı, vicdan, düşünme, söz, yayın, yolculuk, sözleşme, çalışma, mülk
edinme, malını ve hakkını kullanma, toplanma, dernek kurma, ortaklık kurma hakları ve
özgürlükleri sayılmıştır. Kuşkusuz bu özgürlüklerin kimi sınırlanma koşulları vardır ve
bu özel sınırlama nedenleri ilgili maddelerde sayılmıştır. Bunlardan biri ve konumuzu
ilgilendireni, 75. maddede düzenlenen inanç ve ibadet özgürlüğüdür. Bu maddeye göre
114 Bülent TANÖR: Osmanlı-Türk anayasal gelişmeleri(1789-1980), 8. Baskı, İstanbul 2002, s.308.
güvenlik, genel ahlak ve yasa hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla her türlü din
töreni serbesttir.
2.2.2. 1961 Anayasası
Başlangıç bölümünde “...Anayasa ve hukuk dışı tutum ve davranışlarıyla
meşruluğunu kaybetmiş bir iktidara karşı direnme hakkı...” ile ortaya çıkışı
gerekçelendirilen 1961 Anayasasında, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması
noktasında dikkatli ve özenli davranılmış, böylece, kimi müphem gerekçelerle bu
hakların kullanılmasının engellenmesi olasılığı –hemen hemen- asgariye indirilmiştir.
Felsefe ve amacı bakımından 1961 Anayasası, insan ve bireyi yüce bir değer olarak
saymakla, bunların ve toplumun hak ve özgürlüklerinin uzlaştırılıp geliştirilmesini
hedef almıştır. Amaç, devlet otoritesini pekiştirmek değil, özgürlük ve demokrasiyi
kurumsallaştırmaktır.115
1961 Anayasasında, “Temel Hakların Özü” başlıklı 11. maddenin ilk hali şu
biçimdeydi:
“ Temel hak ve hürriyetler ,Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun
olarak ancak kanunla sınırlanabilir.
Kamu yararı, genel ahlak, kamu düzeni sosyal adalet ve milli
güvenlik gibi sebeplerle de olsa, bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunamaz.”
Bu madde 20.9.1971 tarih ve 1488 Sayılı Kanunla aşağıdaki biçimde
değiştirilmiştir: 115 TANÖR: Osmanlı-Türk anayasal gelişmeleri(1789-1980), s.378.
“Temel hak ve hürriyetler Devletin ülkesi ve Milletiyle
bütünlüğünün, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, kamu
yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile veya
Anayasanın diğer maddelerinde gösterilen sebeplerle Anayasanın
sözüne ve ruhuna uygun olarak, ancak kanunla sınırlanabilir.
Kanun, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz.
Bu Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirisi,
insan hak ve hürriyetlerini veya Türk Devletinin ülkesi ve milletiyle
bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayırımına
dayanarak, nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan
kaldırmak kasdı ile kullanılamaz.
Bu hükümlere aykırı eylem ve davranışların cezası kanunda gösterilir”.
Görüldüğü gibi, 1961 Anayasası, temel hak ve özgürlüklerle ilgili
meselelerde, kamu düzeni gibi unsurları ikincil olarak ele almış ve kamu düzeni,
genel ahlak, milli güvenlik gibi nedenlerle hakların sınırlanabilmesi ancak “hakkın
özü”ne dokunmadığı, bir başka deyişle, hakkın kullanılabilirliğini ortadan
kaldırmadığı koşullarda kabul edilmiştir.
“Temel hakların özü” kavramı, 61 Anayasası döneminde, kavramın
içeriğine dair tartışmalara neden olmuş, fakat Anayasa Mahkemesinin kimi
kararları doğrultusunda belirli bir içeriğe, tanıma kavuşmuştur.116 Örneğin,
“Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Yasası”yla ilgili bir kararında Anayasa
Mahkemesi, “Bir hakkın ya da hürriyetin kullanılmasını açıkça yasaklayıcı veya
116 Bkz. Mehmet AKAD – Bihterin (Vural) DİNÇKOL: Genel Kamu Hukuku, İstanbul, 2000, s.242.
örtülü bir şekilde kullanılmaz hale koyucu veya ciddi surette güçleştirici ve
amacına ulaşmasını önleyici ve etkisini ortadan kaldırıcı hükümler, o hak ve
hürriyetin özüne dokunur.”117 diyerek “temel hak ve özgürlüklerin özü”
kavramının tanımına açıklık getirmiştir. Mahkeme bir başka kararında daha kısa
bir tanım vermiştir :
“...bir hak ve hürriyetin gayesine uygun şekilde kullanılmasını son
derece zorlaştıran veya onu kullanılamaz duruma düşüren kayıtlara tabi
tutulması halindedir ki, o hak ve hürriyetin özüne dokunulmuş olması söz
konusu edilebilir.”118
Görüldüğü üzere, 61 Anayasası döneminde temel hakların özü meselesi bir
ölçüde çözülmüş ve hiçbir surette temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulamayacağı,
Anayasa Mahkemesi içtihatlarında kendini göstermiştir.
Anayasa Mahkemesinin kamu düzeni kavramını yorumlayış biçimini,
hukuksal bir anlam kazandırıp kazandıramadığını ilgili kararlardan saptamaya çalışalım.
Anayasa mahkemesi, kamu düzeni kavramını ilk kez, 28.1.1964 tarihli bir
kararında ele almıştır119. TCK md.143’ün Anayasaya aykırılık savını inceleyen Yüksek
Mahkeme, Anayasanın 29. maddesinde dernek özgürlüğünü sınırlama nedeni olarak yer
alan kamu düzeni deyimini açıklarken şu belirlemeyi yapmıştır: Kamu düzeni deyiminin
niteliğinin Demokratik Hukuk Devletine temel olan hukuk kuralları içinde kalınmak
suretiyle belli edilmesi gerekir. Kararda kavramın tanımı şu biçimde yapılmıştır :
117 AYM, E. 1962/208, K. 1963/1 , 4.1.1963, AMKD 1, s.74. 118 AYM, E. 1963/17, K. 1964/84 , 4.1.1963, AMKD 1, s.228. 119 AYM, E. 1963/128, K. 1964/8 , 17.4.1964, AMKD 2, s. 43-56.
“...(kamu düzeni) deyiminin; toplumun huzur ve sükununun
sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasını hedef tutan her şeyi
ifade ettiği, bir başka deyimle, cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini
teşkil eden bütün kuralları kapsadığı sonucuna varılmaktadır.”120
Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi kamu düzeni deyimini hukuksal
temele oturtmada “demokratik hukuk devleti” kavramını çerçeve almış, kavramın
sadece tümsel bir tanımıyla yetinip öğelerini belirleme yoluna gitmemiştir. Ayrıca
Yüksek Mahkeme, 11. md. gerekçesine başvurmakla, öze dokunmamak koşuluyla ,
kamu düzeninin tüm özgürlükler için genel bir sınırlama nedeni olduğu görüşünü
benimsemiştir.121
Anayasa Mahkemesi 7 yıl sonra verdiği bir kararda, kamu düzeni
kavramının siyasal kurum ve davranışlarla bağlantısını şöyle dile getirmiştir122:
“Seçimlerde adaylığın, adaylık seçimi yolları, dolayısıyla, siyasal
partilerin varlığı ve siyasal iktidarın oluşması yönlerinden kamu düzeni ile
doğrudan doğruya ilişkisi bulunmaktadır. Çünkü, adaylık saptanması
işlemlerinde partilerin elit kadrolarının yetkili kılınması, siyasal rejimi
oligarşik doğrultuya yöneltmekte ve sonunda kaynağı halktan gelen
demokratik yönetim yerine, başka esaslara dayanan rejimleri
gerektirmektedir. Bu nedenle, siyasal partilerin, adaylarını demokratik
yollarla saptamaları işlemleri sırasında, aday adaylarınca yapılacak
propagandanın kamu düzeni düşüncesiyle Yasa koyucu tarafından
120 AYM, E. 1963/128, K. 1964/8, 17.04.1964, AMKD 2, s. 47. 121 İbrahim KABOĞLU: “Anayasa Mahkemesinin Kamu Düzeni Anlayışı”, Günümüzde Yargı, S.41,
1978, s.5. 122 AYM., E. 1970/22, K.1971/20, 18.2. 1971, AMKD 10, s.3-27.
düzenlenmesinde ve ereğine uygun biçim ve ölçüde sınırlandırılıp
kısıtlanmasında demokratik esaslara dayanmakta olan Anayasamıza
aykırılık düşünülemez.”
Bu kararıyla Yüksek Mahkeme, bir yandan kamu düzeni gerekçesiyle
propagandanın sınırlanabilmesini uygun bulurken, aynı amaçla düşünce özgürlüğüne de
sınırlama getirebileceğini benimsemiş bulunmaktadır; öte yandan hukuksal olmaktan
çok siyasal gerekçeleri kullanarak, kamu düzeni kavramına, rejim sorunuyla eşdeğerde,
çok geniş bir anlam vermiştir.
Anayasa Mahkemesi, Tapulama Kanununun “Bu sicillerde belirtilen haklara
tescilleri tarihinden itibaren 10 sene geçtikten sonra , tapulamaya takaddüm eden
sebeplere dayanılarak itiraz olunamaz.” biçimindeki hükmünü (md.13/2) kamu
düzeninin kurulması ve korunması ereğine yönelmiş bulunduğu gerekçesiyle Anayasaya
uygun bulmuştur.123 Yüksek Mahkeme, tapu ve kadastro çalışmalarının kamu düzeni
düşüncesi ile birlikte mütalaasının gerekliliğini belirterek, kamu düzeni düşüncesinin,
bunu sağlamaya yönelen önlemlerin sürekli ve kararlı olmasını zorunlu kıldığını
söylemiş ve şu sonuca varmıştır:
“...mülkiyet hakkı tespit ve tescil ile belirgin hale gelmiştir.
Kanun Koyucu, beliren bu durumun belli bir süre geçtikten sonra eski
olaylara dayanılarak tartışma konusu yapılmamasını istemiş ve bunda
kamu düzeni bakımından yarar görmüştür. O halde sözü edilen kuralla
sınırlandırılan, ...mülkiyet hakkı değil, ...hak arama hürriyetidir....”124.
123 AYM., E. 1972/52, K. 1973/5, 8.2.1973. AMKD. 11, s. 121. 124 Bkz. Aynı karar.
Kararda dikkati çeken önemli bir nokta Yüksek Mahkeme’nin yasa
maddesinin anayasallığını saptamada kamu düzeni kavramını ölçü almasıdır. Önemli bir
başka nokta ise, kamu düzeni ereğiyle hak arama özgürlüğünün sınırlanabileceğinin
belirtilmesidir.125
“Salahiyetli makamlar tarafından... amme emniyeti veya amme
intizamı...mülahazasiyle, kanun ve nizamlara aykırı olmayarak verilen bir emre itaat
etmeyen veya bu yolda alınmış bir tedbire riayet eylemeyen bir kimse, ...cezalandırılır.”
hükmünü içeren TCK md. 526/1’i Anayasaya aykırı bulmadığı kararında Anayasa
Mahkemesi, şu gerekçeyi kullanmıştır:
“Yasa maddesinde yer alan kamu düzeni deyimi “kesinlik
taşımayan, yoruma muhtaç, kişilerin bakış açısına göre değişiklik gösteren”
sözcüklerden ibaret olmayıp anlamları uygulamalarla belirmiş, hukuk ve
Anayasa diline girmiş bir kavramdır. Yasanın bu kavramı, kamu düzenine
ilişkin bir eylemin ‘yetkili makamlarca verilmiş, fakat yasa ve tüzüklere
aykırı olmayan bir buyruk ve tedbire ilişkin’ olması, suç teşkil etmesi için
yeterlidir ve amacı kamu düzenini korumak ve işlemleri daha iyi yürütmektir.
Yönetim ve adli organlar, çabukluk isteyen durumlarda yasaların kendisine
verdiği yetkiye dayanarak hukuk işlemlerinde bulunabilirler, bu tutumları
Anayasanın ruhuna uygundur.” 126
Anayasa mahkemesi 10 ay sonra verdiği kararında ise, kamu düzenini
“uygulayıcıların kişisel görüş ve anlayışlarına göre genişleyebilecek, öznel yorumlara
125 KABOĞLU: “Anayasa Mahkemesinin Kamu Düzeni Anlayışı”, s.5. 126 AYM., E.1973/12, K. 1973/24, 7.6.1973, AMKD 11, s.265-283.
elverişli, bu nedenle keyfiliğe dek varabilir çeşitli ve aşamalı uygulamalara yol açacak
genel kavram” olarak nitelemektedir.127
Bu iki kararda, “kamu düzeni”nin muğlak bir kavram olup olmadığına
ilişkin fikir değişikliği bile, tek başına, kavramın ne denli belirsiz bir içeriğe sahip
olduğunu göstermektedir.
Anayasa Mahkemesi, bir kararında, “...suçların kovuşturulmasında hakim
önüne çıkarma için kabul edilen 15 günlük süre, kişi güvenliği bakımından önemli bir
sınırlama olmakla birlikte, ... bu hüküm kamu düzeni ile kişi güvenliği arasında
bulunması gerekli dengenin zorunlu bir sonucu olarak kabul edilebilir nitelikte bir
düzenlemeden ibarettir...” diyerek, kamu düzeni nedeniyle özgürlüğün -özüne
dokunulup dokunulmadığını araştırmaksızın- önemli ölçüde sınırlanabileceğini kabul
etmiştir.128 Yüksek Mahkeme bir başka kararında kamulaştırma karşılığının
saptanmasında uygulanan kural ve yöntemlerin, kişilerin haksız çıkar sağlaması,
devletin mali zararlara uğraması doğrultusunda ve toplumun aleyhine işlemesi
durumunda , kamu düzeninin zedeleneceği görüşündedir.129 Mahkemeye göre:
“...dava konusu (ödenecek karşılık... vergi değerini... aşamaz.)
kuralı, ülke gerçek , koşul ve olanaklarının gereği olarak, devlet ve toplum
hayatı yönünden büyük değer taşıyan... sosyal adalet, kamu yararı, kamu
düzeni ve hukuk devleti müesseselerinin daha iyi işlemesini temin etme ve
verginin bir toplum sorunu olması nedeniyle vergi adaleti gerçekleştirilerek
127 AYM., E.1973/41, K. 1974/13, 25.4.1974, AMKD 12, s. 145-169. Anayasa Mahkemesi, 1985
tarihinde verdiği bir kararda da bu görüşü benimsemiştir. Bkz. E. 1984/6, K. 1985/1, 11.1.1985, AMKD
21, s. 1-23. 128 AYM., E. 1973/19, K. 1975/87, 15.4.1975, AMKD 13, s.430 vd. 129 AYM., E.1975/167, K.1976/19, 23.3.1976, AMKD 14, s. 118-161.
sosyal yararı sağlama, ekonomik ve sosyal dengeyi oluşturma gibi haklı ve
doğru bir ereğe yönelik olması karşısında içerik yönünden mülkiyet hakkının
özüne ve sözüne uygun bir türde bir sınırlama getirdiği sonucuna varmak
yerinde olur.” 130
Bu kararında Anayasa Mahkemesi, kamu düzeni kavramını, sosyal adalet ve
hukuk devleti gibi temel kurumlar arasında sayıp, ilk kez geleneksel anlaşılışı dışında,
kamu düzeninin ekonomik yönüne değinmiştir.131
171 sayılı “Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hürriyeti Hakkında Kanun”a,
19.1.1976 gün ve 1932 sayılı yasayla eklenen maddelerden bazılarının Anayasanın 11.
ve 28. maddelerine aykırılığı istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi, Anayasanın
11. maddesinde yer alan sınırlama nedenlerini, herhangi bir açıklama getirilmeden,
hemen olduğu gibi (toplantı ve gösteri yürüyüşünü) erteleme nedeni olarak maddeye
aktarılmasını, -bunu değerlendirme yetkisi- mülki amirin takdirine bırakıldığından
Anayasaya aykırı bulmuştur. Yüksek Mahkemeye göre; Anayasanın temel hak ve
özgürlüğün sınırlandırılmasında, kanun koyucuya tanıdığı ölçünün sınırını belirleyen
11. maddedeki “kamu düzeni, milli güvenlik...” gibi deyimlerin, uygulayıcıların kişisel
görüş ve anlayışlarına göre genişletilebilecek, öznel yorumlara elverişli, bu nedenle de
keyfiliğe dek varabilen çeşitli ve aşamalı uygulamalara yol açabilecek kapalı, genel
kavramlar oluşu, kamu düzeni nedeniyle özgürlüğün sınırlanmasının da yönetim
makamlarına tanınması, Anayasanın sözüne ve özüne uygun düşmediği için,
demokratik hukuk kurallarıyla bağdaşmaz. Sınırlama nedenlerinin kişisel anlayış ve
takdire olanak vermeyecek açıklık ve kesinlikte somut olarak belirtilmesi gerekir.132
130 Aynı karar, s. 136. 131 KABOĞLU: “Anayasa Mahkemesinin Kamu Düzeni Anlayışı”, s.6. 132 AYM., E. 1976/27, K. 1976/51, 18 ve 22 Kasım 1976, AMKD 14, s.344-384.
Anayasa Mahkemesi daha sonraki bir kararında, toplum yararının öncelik taşıyacağı
durumlarda, Anayasanın 11. maddesinde belirtilen kamu düzeni nedeniyle düşünce
özgürlüğünün sınırlanmasını uygun bulmaktadır. 133
Anayasa Mahkemesi bir başka kararında, kolluk kuvvetlerinin üniversite
yapılarına girebilmesi ve buralardaki suç ve suçlulara müdahale edebilmesi konusunda
şu görüştedir:
“Konut dokunulmazlığı hakkının özüne dokunulmamak koşulu ile
kamu düzeninin korunması ereğiyle bu hakkın sınırlanması olanağı vardır. O
halde, üniversite ve bağlı kurumların yapılarına gerektiğinde polisin girebilmesi
bu hakkın özünü kamu düzeni bakımından zedelemesi sonucunu doğurmaz.
... İşlenmiş bir suçun ve onu işleyenlerin üniversite yapılarında
kovuşturulması kamu düzenini yakından ilgilendiren bir sorun olduğundan
işlenmiş suçların veya suç işleyip buraya sığınanların zabıtaca araştırılması
üniversite özgürlüğünü engellemez”134
Dernekler Kanunu’na ilişkin kararında da Anayasa Mahkemesi kamu düzeni
ve hakkın özü meseleleri hakkında çeşitli yorumlarda bulunmuştur.
“Derneklerin kendi organları ile toplum yaşamındaki önemli yaygın
etki alanlarını sürekli denetim altında bulundurmaları ve çalışma alanlarını
kontrol etmeleri kamu düzeni bakımından yeterli değildir. Üyelerin hak ve
çıkarlarını korumak, derneklerin yasa dışına sapmasını ve zararlı nitelik
kazanmasını önlemek için devletçe gözetim ve denetim altında bulundurulması
133 AYM., E.1978/54, K. 1979/79, 8.2.1979, AMKD 17, s. 56-71. 134 AYM, E.1973/41, K. 1974/13, 25.4.1974, RG: 14.9.1974/15006.
kamu düzeninin sağlanması için zorunludur. O halde derneğin “her zaman”
yönetimce denetlenmesi, kişi dokunulmazlığı ve özel yaşamın ve konut
dokunulmazlığının giderilmesi anlamını taşımaz.”135
Yüksek Mahkemenin bu kararında, sivil toplum alanında yer alan ve özel
hukuk tüzel kişileri olan dernekler üzerinde devlet gözetimi ve denetiminin kamu
düzeni açısından zorunlu görülmesi, sivil toplumun kendi kendini düzenleyebileceğine
dair liberal görüşün aksine, Hegelci devlet modeline yakın duran bir hukuk anlayışını
yansıtmaktadır. Bu anlayış mahkemenin bir çok kararına yansımış ve 1982 Anayasası
döneminde de devam etmiştir.
Anayasa Mahkemesi, benzeri tavrı, aynı kararda, derneklerin merkez ve
şubeleriyle bütün müesseselerine zabıtanın mülkiye amirinin yazılı buyruğuyla her
zaman girebilmesini olanaklı kılan 1630 sayılı yasanın 43. maddesinin anayasaya aykırı
olmadığı sonucuna varırken de göstermiştir:
“ Yasa, açıkladığı bazı suçları, özellikle gençlerin ahlak dışı
davranışlarına ilişkin olanlarını açıklayarak bu konuda yasaklar koyduktan
sonra bu durumun önlenmesini kamu düzeni ve ahlakın korunması amacına
dayandırmıştır. Yönetimin kamu düzeni ve genel ahlakı korumak için,
derneklerdeki işlemlerin araştırılması için, her zaman ve gecikmeden incelemeye
yetkili kılındığından, bu yetki kişi dokunulmazlığı, özel yaşamın gizliliğini
kaldıran bir durum sayılmaz.”
135 AYM, E.1973/3, K. 1973/37, 20.12.1973, RG: 18.6.1974/14919.
Kamu düzeni, bozulduktan sonra müdahale edilmekten çok, bozulması
önlenmesi gereken bir durumdur. Anayasa Mahkemesine göre de idare kamu düzeninin
bozulmasını önlemek amacıyla kimi eylem ve işlemleri önceden denetleyebilmelidir:
“676 Sayılı Yasanın 3. maddesi uyarınca toplantı ve gösteri
yürüyüşü için en büyük mülkiye amirine bildiri vermek zorunluluğu , kamu
düzenini korumakla görevli ve sorumlu olanların gerekli güvenlik tedbirini
zamanında alabilmelerini sağlamak için konulmuş olup, aksi durumda bu işlem
kamu düzenini zedeleyici sonuçlar verebilir ve Anayasanın 28. maddesi136 buna
engeldir. O halde bu kural toplantı ve gösteriyi yasaklayıcı, önleyici, güçleştirici
ve hakkın özünü halelleyen bir tedbir değildir.”137
“Halkın yaşamı, düşüncesi, kültürü, davranış biçimi
üzerinde büyük etkisi olan filmlerin gösterilmeden önce kontrolünde kamu
yararı büyüktür. Kontrol, polisin tekeline bırakılmamış bir kurula verilmiştir.
Anayasanın 11. maddesi hakların uygulanmasındaki sınırlamada öteki ilkelerle
birlikte kamu düzenini de öngörmüştür. (İdare) Yasalara ve kamu düzenine
uygun olmayan davranışları işlenmesinden önce de önlemekle görevlidir. O
halde bu zorunlu tedbir kamu düzeninin sağlanması için gereklidir.” 138
Ancak bir başka kararında, Anayasa Mahkemesi, benzeri bir durumu
“sansür” olarak nitelemiş ve Anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir:
136 Madde 28- Herkes, önceden izin almaksızın, silahsız ve saldırısız toplanma ve gösteri yürüyüşü
yapma hakkına sahiptir.
Bu hak, ancak kamu düzenini korumak için kanunla sınırlanabilir. 137 AYM, E.1962/208, K. 1963/1, 4.1.1963, AMKD 1, s. 58-62. 138 AYM, E.1963/204, K. 1963/179, 8.7.1963, RG: 13.11.1963/11554.
“Siyasi partiler dışındaki derneklerin yayımlayacakları
bildirileri,, basın organları ve Radyo ve Televizyon Kurumunun Cumhuriyet
Savcılığınca alındığına dair belgenin bir örneğini almadan
yayınlayamayacakları kuralı; düşünce, basın özgürlüğü, kitap ve broşür
çıkartma hakkına aykırıdır. Bu hakları dernekler yönünden kısıtlamaktadır,
bir anlamda sansüre bağlamaktadır. Bu nedenle Anayasaya aykırıdır.”139
Anayasa Mahkemesinin aşağıdaki kararında da görülebileceği üzere, kamu
düzeninin bozulabilirliği değişkendir. Kişinin ya da kurumun toplumdaki konumu, etki
kapasitesi kamu düzenini tehdit edebilme potansiyelinin belirlenmesinde önemli
ölçülerdir:
“Bireylerden çok daha güçlü ve etkili, toplum içindeki yerleri
önemli ve geniş olan ve bu nitelikleri yönünden kamu düzeni ile ilgili
derneklerin kurucularından, belirli bir saygınlık ve güvenirlik seviyesinin
araştırılması gerekli olup, bundan yoksunluk, derneklerin saygınlık ve
güvenirliğini zedeleyici bir etki sağlayıp kamu düzenine de bunu
yansıtacağından, hükümlülerin dernek kurmaktan yasaklanmaları hakkın
özünü halellemez.”140
Anayasa Mahkemesi aynı kararda: “Dernek kurmakla kurulmuş bir derneğe
üye olmak ayrı şeylerdir. Dernek kurmada bir takım nitelikler ve kamu düzeninin
korunmasının sağlanması ve benzeri Anayasal kurallar bakımından bir takım
sınırlamalar konulabilir. Oysa dernek üyeliği, dilendiğinde dönülebilecek bir iradeyi
kapsar. O halde üyeliği de dernek kurmaya ilişkin koşullarla , örneğin kamu düzeni gibi
139 AYM, E.1973/3, K. 1973/37,20.12.1973, RG: 18.6.1974/ 14919. 140 Aynı karar.
sınırlamalarla bağlamak doğru değildir. Bu nedenle üyeliğin “dernek kurma hakkına
sahip” olanlara tanınması Anayasaya aykırıdır. “141 diyerek, kişilerin bulundukları
sosyal ve kurumsal pozisyonların kamu düzenini bozabilme potansiyellerini etkilediğini
belirlemiştir.
Kamu düzeninin değişken ve konjonktürel olma özelliği Yüksek
Mahkemenin aşağıdaki kararında da açıkça görülmektedir. Zira, herhangi bir kurum ya
da koşulda yadırganmayacak ve önüne geçilmeyecek olan, birden fazla dernek
kurulması fikrinin, üniversite koşullarında, kamu düzenini tehdit ettiği düşünülmektedir.
Özellikle vurgulanmalıdır ki 1973’te verilen bu karar 1968 sonrası deneyimleri
gözetmekte ve kamu düzeninin bozulmasını bir olasılık değil potansiyel bir sonuç
olarak görmektedir.
“Öğretim kurumlarında kendi alanlarına destek sağlanması
için birden çok dernek kurulması aralarında kutuplaşma ve çekişmelere yol
açacağından ve bu yön, pek yakın geçmişte gerçekleşmiş olduğundan, bir
öğretim kurumunda birden çok dernek kurulması kamu düzenini
bozduğundan Dernekler Yasasının 4. maddesinin son fıkrası Anayasanın 29.
maddesine aykırı değildir.”142
Anayasa Mahkemesi aynı kararında da kamu düzeninin bozulması karinesini
görmekteyiz. Bu kararda eylemin kendisi değil ama doğurması olası tehlikelerden
kaçınma söz konusudur:
“Derneklerin, askerlik, savunma ve sivil savunma
hizmetlerine hazırlayıcı ve öğretici çalışmaları, üyeleri için özel giyim ve 141 Aynı karar. 142 Aynı karar.
benzeri işaretler kullanmaları, milli güvenliğin ve kamu düzeninin
korunması için konulmuş bir yasaklama olup, Anayasa ile de korunmuş bir
hak değildir. Bu hak, insan hak ve özgürlüklerini ve kamu düzenini halele
uğratabilir ve tehlikelidir, kötü niyetli bir iktidarın veya başka düzen
düşmanlarının desteği olabilir. Bu nedenle Yasa kuralı Anayasaya uygundur
ve bu derneklere Bakanlar Kurulunca izin verilebileceği kuralı Anayasaya
aykırıdır.” 143
“Uluslararası dernekçilik kendi içinde büyük sakıncalar
bulunan bir alandır. Çünkü, Anayasa düzenine aykırı, örneğin, kamu
düzenini yıkıcı akımlara yönelmiş olanlara katılma veya Türkiye’de bu
akımlara katılabilecek yabancı dernek şubelerinin ağır tahripleri her zaman
olanaklıdır. Bu nedenle bir uluslararası derneğin Türkiye’de şube açması
veya bir Türk derneğinin uluslararası bir derneğe katılması Anayasanın 13.
maddesine göre Bakanlar Kurulunun iznine bağlıdır. Bu gibi kuruluşların
yasalarımıza ve ulusal çıkarlarımıza uymayan, kamu düzenini tehdit eden
davranışları böyle bir kararla önlenebilecektir. O halde Dernekler Yasasının
buna ilişkin 6, 10, 11. maddeleri Anayasaya aykırı değildir.” 144
Görüldüğü gibi, “uluslararası dernekçilik” ve “derneklerin, askerlik,
savunma ve sivil savunma hizmetlerine hazırlayıcı ve öğretici çalışmaları, üyeleri için
özel giyim ve benzeri işaretler kullanmaları” tek başına kamu düzenini bozabilecek
eylemler olmamakla birlikte, Anayasa Mahkemesi, bunların doğurabilecekleri olası
sonuçları dikkate almaktadır.
143 Aynı karar. 144 Aynı karar.
1961 Anayasası döneminde “kamu düzeni”nin, temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanması açısından aldığı rolü, özellikle Anayasa Mahkemesi kararlarından
yararlanarak incelemiş bulunuyoruz. Bilindiği gibi 1961 Anayasasına “ışık” veren
normlardan biri olan “hakkın özüne dokunulamaması” kuralı, 2001 yılı Avrupa
Birliğine uyum yasalarıyla birlikte 1982 Anayasasına da girmiştir. Ancak her iki
Anayasanın taşıdığı farklı “ruh”, kendisini bu normun uygulanma biçiminde
gösterebilir. Bu bağlamda 1961 Anayasasının özgürlükçü yanını besleyen bu norm,
1982 Anayasasının sırtında “ihmal edilebilir” bir kambur haline gelebilir.
2.2.3. 1982 Anayasası
Özgürlük-düzen ikileminde tavrını özgürlükten yana koyan 1961
Anayasasının aksine, 1982 Anayasası tavrını “düzen”den yana koymuş ve temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılabilmesinin sınırlarını genişletmiştir.
Bu sistem içinde siyasal karar organlarının müdahale alanı ve imkânı iki
açıdan genişletilmiştir. Öncelikle, birçok hak ve özgürlüğe müdahale imkânı anayasal
güvence altına alınmış olmaktadır. 1961 Anayasasının 11. maddeyle getirmiş olduğu
güvence ortadan kalkmıştır. İkinci olarak da, siyasal otorite müdahalenin kapsamı
konusunda rahatlatılmıştır. Çünkü sınırlama nedeni olarak gösterilen kavramlar sayıca
fazla, ifade olarak çok genel ve içerik olarak da çok belirsizdirler. Bu durumun,
yorumda keyfiliği artıracağı ve ayrıca yargısal denetimi zorlaştıracağı açıktır.145 Bu
kavramlardan biri de “kamu düzeni”dir.
145 Bülent TANÖR: İki Anayasa, s. 136. Aktaran, Mithat SANCAR: Devlet Aklı Kıskacında Hukuk
Devleti, İstanbul 2000, s.146.
Kamu düzeni, 1982 Anayasasının çeşitli maddelerinde yer almaktadır.
Bilindiği üzere, “Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması” başlıklı 13. maddenin,
3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasayla değiştirilmesiyle genel sınırlama nedenleri
ortadan kalkmıştır. Değişiklikten önce madde metni şu biçimdeydi:
“ Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milleti ile
bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli
güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel
ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın
ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve
ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir.
Temel hak ve hürriyetler ile ilgili genel ve özel sınırlamalar
demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve
öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz.
Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri, temel hak ve
hürriyetlerin tümü için geçerlidir.”
Maddenin yeni hali şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın
yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı
olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Anayasa değişikliği sonrasında iki temel noktada değişiklik göze
çarpmaktadır. Birinci olarak, 1961 Anayasasında yer alan ve temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasına önemli bir sınırlama getiren “hakkın özü” kavramının 1982
Anayasasına girmesidir. Ayrıca, maddenin eski halinde, “sınırlamalar demokratik
toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında
kullanılamaz” iken, bu kapsama, Anayasanın sözüne ve ruhuna, laik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygunluk da eklenmiştir. İkinci temel nokta, Anayasa
değişikliğiyle, genel sınırlama nedenlerinin ortadan kaldırılması ve bunun yerine
kademeli sisteme geçilmesi, her hak ve özgürlüğün kendi özgüllüğüne uygun özel
sınırlama nedenleri korunması ve bunlarda da kimi değişiklikler yapılmasıdır. Buna
göre, özel hayatın gizliliği (3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasayla değişik 20. madde)
,konut dokunulmazlığı (3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasayla değişik 21. madde) ,
haberleşme hürriyeti (3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasayla değişik 22. madde),
düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti (3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasayla değişik
26. madde), basın hürriyeti (28. madde), kamu tüzelkişilerinin elindeki basın dışı kitle
haberleşme araçlarından yararlanma hakkı (31. madde), dernek kurma hürriyeti (33.
madde), toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı (34. madde), sendika kurma
hakkı (3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasayla değişik 51. madde) kamu düzeni nedeniyle
sınırlandırılabilecek haklardandır. Yerleşme hürriyetinin sınırlandırılması bahsinde de,
doğrudan kamu düzeni lafzı kullanılmamakla beraber, “sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi
gerçekleştirmek” ibaresi kullanılmıştır.146 Madde metinlerine baktığımızda,
146 Anayasa Mahkemesi 9.05.1985 günlü 18749 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 03.05.1985 günlü,
3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 46. maddesine aykırılığı
savıyla açılan iptal davasında şu ifadeleri kullanmıştır. “İtiraz konusu kuralın, yerleşim birimlerinin
iyileştirilmesi sonucunda, ulaşmasını öngördüğü düzeyin, toplum yaşamı yönünden önem taşıyan kamu
yararı, kamu düzeni ve hukuk devleti kurumlarının iyi işlemesi ve sosyal yarar sağlama, ekonomik ve
sosyal dengeyi eşitlik ilkesi gereği oluşturma gibi haklı ve doğru bir amaca yönelik bulunması karşısında,
sınırlandırma nedeni olarak kamu düzeninin yanı sıra, milli güvenlik, suç işlenmesinin
önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti
ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması,
devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret
veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının
korunması gibi nedenlerin de yer almış olduğu görülmektedir.
Belirtmek gerekir ki söz konusu sınırlamalar için usulüne göre verilmiş
hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yasayla yetkili kılınmış merciin
yazılı emri gereklidir. Yine belirtmek gerekir ki tüm bu sınırlamalar kanuna dayanmak
zorundadır.
Anayasa metninde yer alan genel ifadelerin daha iyi anlaşılabilmesi için,
Anayasa Mahkemesi kararlarına bakmak gerekiyor.
Anayasa Mahkemesi, kişi özgürlüğünü, “...kişiye dilediği gibi karar verip,
olanağını sağlayan kurumlaşmamış özgürlükler alanını kapsamaktadır... Bir kimsenin,
başkasına zarar vermeden; istediği hareketi yapabilmesi, istediği gibi dolaşabilmesi,
yemesi, içmesi, eğlenmesi de şüphesiz kişi hürriyeti kavramı içindedir.”147 biçiminde
açıklamıştır. Görüldüğü gibi, kişi özgürlüğünün sınırı “başkasına zarar vermemektir”.
Doğal hukuk doktrininden miras kalan bu sınırlandırma nedeni, hatırlanacağı gibi, 1924
Anayasası metninde dile getirilen sınırlama nedenidir.
içeriği bakımından mülkiyet hakkının özüne dokunmadığının, Anayasa’-nın özüne ve sözüne uygun:
türde kamulaştırma dışında kendine özgü bir sınırlama getirdiğinin kabulü gerekir.” E. 1990/7, K.
1990/11, T. 21.06.1990.
147 AYM., E. 1985/8, K. 1986/27, 26.11.1986. RG:14.8.1987/19544.
Önceki bölümde belirttiğimiz gibi 1961 Anayasası döneminde temel hak
ve özgürlüklerin sınırlanması, ancak söz konusu hakkın özüne dokunulmaması koşuluna
bağlıydı. 1982 Anayasası ilk halinde bu düzenlemeyi taşımasa da, Anayasa
Mahkemesi’nin kimi kararlarında, bir normun, hakkın kullanımı koşullarını tümüyle
ortadan kaldıramayacağını belirtilmiştir. Örneğin, “…mal beyanında bulunmamak
suçundan verilen cezanın Yargıtay’ca onanması sonucunda cezanın ancak yarısı düşer”
kuralına ilişkin verdiği ret kararının gerekçesinde, Anayasa Mahkemesinin bu tavrına
tanık olunabilir:
“İtiraz konusu kuralın, kamu düzenini ve kamu yararını korumak
amacıyla kişinin hak arama özgürlüğünü bir ölçüde güçleştirmekte ise de,
kişileri bu hakkı kullanmaktan tümüyle yoksun bıraktığı söylenemez.
Haklılığına inanan borçlunun, bu kararı her zaman temyiz edebileceği
kuşkusuzdur. İtiraz konusu kural kötü niyetle bu yolu kullanacaklara bir
uyarı niteliği taşımakta, böylece hakkın kötüye kullanılmasını önleyerek kişi
yararı ile toplum yararı arasında bir denge sağlamaktadır.”148
Yüksek Mahkeme aynı kararda, demokratik toplum düzeninin gereklerinin
hakkın sınırlanmasındaki rolüne de değinmektedir. Buna göre, demokratik toplum
düzeninin gereklerine uygunluk, sınırlamanın kamu düzeni ya da kamu yararı amacıyla
getirilmesiyle de ilgilidir.:
“Kanun yoluna başvurma, hak arama özgürlüğü ile doğrudan
bağlantılıdır. Ancak, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen “kamu düzeni”
148 AYM., E. 1995/15, K . 1995/55, 5.10.1995, AMKD 36, C.1, s.6-13. “Hakkın özü”ne ilişkin olarak
ayrıca bkz. E. 1990/7, K. 1990/11, 21.6.1990, AMKD 26, s.223-252.
ve “kamu yararı” amacı ile hak arama özgürlüğüne getirilen bu sınırlamanın
demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.”
Bir başka kararında Yüksek Mahkeme, 17.2.1926 günlü, 743 sayılı Medeni
kanunun 310. maddesinin birinci fıkrasıyla konulan evlenme vaadi olmaksızın
meydana gelen birleşmelerden doğan çocuklar için tüm sonuçlarıyla birlikte babalığa
karar verilemeyeceği, oysa ana, evlenme vaadiyle bu ilişkiye girmiş ise tüm kişisel
sonuçlarıyla birlikte babalığa hükmedileceğine dair normun iptali istemiyle açılan
davada, aile birliğinin de kamu düzeninin bir unsuru olduğunu belirtmiştir149:
“Bu kuralla toplumun temeli olarak anayasal koruma altına
alınan ailenin serbest birleşmeler nedeniyle zarar görüp dağılmalarının
önlenmesi, böylece kamu düzeni ve genel ahlâkın korunması
amaçlanmıştır.”
Aynı kararda Anayasa Mahkemesi, demokratik toplum düzeninin
gereklerine ilişkin ilginç bir yorum getirmiş, üstelik maddedeki koşulları taşıyan bir
çocuğun temel haklarından bir kısmını kullanılamaz hale getiren norm, kamu düzeni,
kamu yararı ve genel ahlak nedeniyle Anayasaya uygun bulunmuştur.
“...İtiraz konusu kural ile evlenme vaadi olmaksızın meydana
gelen birleşmelerden doğan çocuk yönünden tüm sonuçlarıyla babalığa karar
verilememesi nedeniyle kimi temel hakları, kamu yararı, kamu düzeni ve
genel ahlâkın korunması amacı ile sınırlandırılmaktadır...Ancak, toplumun
temeli olan aileyi korumaya yönelik bu sınırlama, demokratik toplum
149 AYM., E. 1993/37, K. 1993/56, RG: 26.12.1999 / 23918.
düzeninin gereklerine uygun olduğundan Anayasa’nın 12. ve 13. maddelerine
aykırı değildir.”
Anayasa Mahkemesi, evlenerek kocasının soyadını alan bir kadının,
evlenmeden önceki soyadını aile soyadı olarak kullanmak için açtığı dava nedeniyle 743
sayılı Medeni Kanun’un 153. maddesinin birinci fıkrasının iptali istemini
değerlendirirken de aile birliğini, kamu düzeninin bir unsuru olarak görmüştür150:
“Kullanılan aile isminin kuşaktan kuşağa doğumla geçmesiyle
aile birliği ve bütünlüğü devam etmiş olacaktır. Aile birliğinin sağlanması
için yasa koyucu eşlerden birisine öncelik tanımıştır. Kamu yararı, kamu
düzeni ve kimi zorunluluklar soyadının kocadan geçmesinin tercih nedeni
olduğunu göstermektedir. Kaldı ki itiraz konusu kuralda aile isminin sadece
erkeğin soyadına bağlanacağı öngörülmemekte, kadının başvurusu
durumunda kocanın soyadıyla birlikte kızlık soyadını da kullanma olanağı
bulunmaktadır.”
Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi, aile birliğini, kamu düzeninin bir
unsuru olarak görmektedir. Ancak, Yüksek Mahkeme hangi tür aileden söz etmektedir?
Karar metinlerinden anlaşılmaktadır ki Anayasa Mahkemesi, erkeğin egemenliği ve
üstünlüğünü dayanak alan, aileyi de bu durumun önemli bir güvencesi kılan bir anlayışa
sahip çıkmaktadır. Daha da ötesi, Yüksek Mahkeme, çocuğun doğumunda erkeğin
sorumluluğunu ortadan kaldırmayı amaçlamakta, “evlenme vaadi olmaksızın” doğan
çocuk için kadını adeta cezalandırmaktadır.
150 E. 1997/61, K. 1998/59, 29.9.1998, RG: 15.11.2002/ 24937.
Anayasa Mahkemesi, 5.5.1972 günlü 1587 sayılı Nüfus Yasası’nın 43.
maddesinin birinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada vermiş olduğu ret kararında
“Aile kütükleri; ailenin bütün fertlerinin... dinini... ihtiva eder.” normunu
değerlendirirken, kamu düzeninin kamusal alana girmeyen meseleleri de
kapsayabileceğini belirtmektedir151:
“Devleti oluşturan topluluğun bireylerini ve bunların özelliklerini
bilme isteği, kamu düzeni ve kamu yararı ile ekonomik, siyasal ve sosyal
gereklere ve gereksinimlere dayanmaktadır.”
Yüksek Mahkeme, bu konuda yerleşmiş kararlara da referans vermiştir. Buna
göre:
- Dinin bireyin manevî yaşamını aşarak, toplumsal yaşamı etkileyen eylem
ve davranışlara ilişkin bölümlerinde ; kamu düzeni, güvenliği ve yararını korumak
amacıyla sınırlamalar yapılması ve dinin kötüye kullanılmasının ve sömürülmesinin
yasaklanması,
- Kamu düzeninin ve haklarının koruyucusu sıfatıyla devlete, dinsel hak ve
özgürlükler konusunda denetim yetkisi tanınması,
Lâiklik ilkesinin gereği olarak benimsenmiştir.
Görüldüğü gibi, yerleşmiş kararlarda, özel alana dair bir unsurun, toplumsal
yaşama olumsuz etkide bulunacak davranış ya da eylemlerden bağımsız olarak, kamu
düzeni nedeniyle sınırlanabileceği, bu yetkinin devlet tarafından, sırf “Kamu düzeninin
ve haklarının koruyucusu” sıfatıyla bile kullanılabileceği görüşü benimsenmiştir.
151 AYM., E. 1995/17, K. 1995/16, RG: 14.10.1995/ 22433.
Anayasa Mahkemesi, 3511 Sayılı Yasa’nın 2. Maddesiyle 2547 Sayılı
Yasa’ya eklenen, Ek Madde 16. maddedeki “Yükseköğretim kurumlarında, dershane,
laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak
zorunludur. Dinî inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması
serbesttir.” hükmünün iptali için yapılan başvuruyu değerlendirirken, kamusal alanda
türban kullanımının da kamu düzenini bozucu etkisinden söz etmektedir. Bu örnekte,
insanın manevi yönünün kamu düzenini bozucu hale gelebileceği koşullardan biri,
maneviyatın kamusal alanda sergilenmesidir152:
“Denetlenen Yasa maddesi,... yükseköğrenim ilgilileri, özellikle
gençler arasında sosyal görüş, inanç, din ve mezhep ayrılığını kışkırtarak
bölünmelerine yol açabilecek, sonuçta devlet ve ulus bütünlüğünü, kamu
düzenini ve güvenini bozabilecek niteliktedir. Böylece, dinin, bireyin manevî
yaşamını aşarak toplumsal yaşamı etkileyen eylem ve davranışlara neden
olmasına izin verilmiş, din özgürlüğünün anayasal sınırları kaldırılmış
olmaktadır.”
Maneviyatın kamusal alanda sergilenmesi Danıştay açısından da bir sorun
teşkil etmektedir. Danıştay, Hıristiyanlık propagandası yapma gerekçesiyle, yabancı
uyruklu bir kişinin ikamet tezkeresinin iptali, Türkiye’ye girmesi yasaklı kişiler
kapsamına alınması ve sınırdışı edilmesi doğrultusundaki idari işleme ilişkin verdiği
kararında, “kamu düzeninin korunması”nı gerekçe göstererek, “davacının eylemiyle
ilgili olarak açılan dava sonucunda beraat kararı verilmişse de… ilgilinin fiilinin suç
niteliği taşıması ya da bu eylemin yargı kararıyla belirlenmiş olması zorunlu
152 AYM., E. 1989/1, K. 1989/12, 7.3.1989, AMKD 25, s.133-165.
bulunmadığından”, idari işlemin hukuka aykırı olmadığını belirtmiştir.153 Bu ve
benzeri kararlar, idarenin takdir yetkisinin kişi özgürlükleri aleyhine nasıl
genişletilebildiğinin göstergesidir.
Yukarıda ele alınan kararlarda dile getirilen kamu düzeni anlayışı,ekonomik
anlamda liberal bir anayasa olan 1982 Anayasası’nın özgürlükler anlamında liberal bir
düşünceyi yansıtmadığını, devletin müdahaleci niteliğini artırdığını göstermektedir.
2.2.4. Türkiye'nin Taraf Olduğu Uluslararası Düzenlemelerde Kamu
Düzeni
Anayasanın 90. maddesine göre, usulüne göre yürürlüğe konulmuş
uluslararası antlaşmalar kanun hükmündedir.
Türkiye’nin imza attığı insan hakları belgelerinin başında, Birleşmiş
Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi gelmektedir. 1948’de yayınlanan ve
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nca kabul edilen bu beyannamenin Türkiye’de
6.4.1949 tarihinde yapılan Bakanlar Kurulu kararıyla “Resmi Gazete ile yayınlanması
ve yayından sonra okullarda ve diğer eğitim müesseselerinde okutulması,
yorumlanması ve bu beyanname hakkında radyo ve gazetelerde münasip neşriyatta
bulunması” kararlaştırılmıştır. Bildiride spesifik olarak konumuzu ilgilendiren maddeler
şunlardır:
153 Danıştay 10. Daire, E.1997/6513, K.2000/128, 20.1.2000; Danıştay Dergisi, S.104, 2001, s. 544-546.
Madde 28- Herkesin. işbu beyannamede derpiş edilen hak ve
hürriyetlerin tam tatbikini sağlayacak bir sosyal ve milletlerarası nizama
hakkı vardır.
Madde 29/2- Herkes, haklarını kullanmak ve hürriyetlerinden
yararlanmak hususunda ancak kanun ile sırf başkalarının hak ve
hürriyetlerinin tanınmasını ve bunlara saygı gösterilmesini sağlamak
amacıyla ve demokratik bir cemiyette ahlak, nizam ve genel refahın
muhik icaplarını karşılamak için, tespit edilmiş kayıtlamalara tabidir.
Beyannamede, hakların korunması ve sınırlanması, bu hakların hukukiliği ve
evrensel değerlere uygunluğu ölçüsünde ele alınmaktadır. Kamu düzeni ise hak ve
hürriyetlerin tam tatbikini sağlamak üzere gerekli ve zorunlu bir unsurdur.
Bilindiği üzere İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, sayılan ilkelere
uyulmaması halinde somut bir yaptırım ya da buna karar verecek bir organ
belirlememiştir. Bu boşluğu Avrupa Konseyine üye ülkeler çerçevesinde, 4 Kasım 1950
tarihinde imzalanan ve 3 Eylül 1953 tarihinde yürürlüğe giren İnsan Hakları ve Ana
Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme ile sonrasında imzalanan protokoller
doldurmuştur.
İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin getirdiği
yenilik ve üstünlük, düzenlenen hak ve hürriyetlerin kurulan bir milletlerarası
mekanizma ile teminat altına alınmış olmasıdır. Bu amaçla, taraf devletlerden birer
temsilcinin yer aldığı Avrupa Komisyonu ile, gene Avrupa Konseyi üyesi her devletten
birer yargıcın yer aldığı Avrupa İnsan Hakları Divanı kurulmuştur.154
İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme, Birleşmiş
Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde yer alan hak ve özgürlükleri
detaylandırmış, bu hak ve özgürlükler ile bunların sınırlarını belirginleştirmiştir.
Sözleşmenin özellikle 6, 9, 10 ve 11. maddeleri konumuz açısından önemlidir.
Sözleşmenin “Adil yargılanma Hakkı” başlıklı 6. maddesi, mahkeme
hükmünün açık oturumda verilmesi gerektiğini belirtirken, buna kimi istisnalar
koymuştur: “…ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal
güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının
gizliliği gerektirdiğinde, veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine
zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde,
duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak
sürdürülebilir.”
“Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü” başlıklı 9. madde, din veya inancını
açıklama özgürlüğünün, ancak kamu güvenliğinin, kamu düzenin, genel sağlığın veya
ahlakın, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir
toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabileceğini belirtmektedir.
“İfade özgürlüğü” başlıklı 10. madde,ifade özgürlüğünün kapsamını,
görüşleri açıklama, anlatım özgürlüğü ve haber ve fikir alma ve verme olarak
belirledikten sonra kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlüklerin
“demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak 154 Günay ASLAN, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Teşkilatlar Hakkında Temel Metinler, İstanbul
1994, s.213.
bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç
işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının
korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla
öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara” bağlanabileceğini
belirtmektedir.
“Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” başlıklı 11. maddede, asayişi
bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, sendika kurmak ve sendikaya katılmak
haklarının kullanılmasının, “demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde
olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve
suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla” sınırlanabileceği
belirtilmektedir.
Bilindiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yargılamalarında bu
sözleşmeye dayanmaktadır. Türkiye’nin muhatap olduğu davaların konusu genellikle
düşünce özgürlüğüdür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına bakıldığında,
Mahkeme’nin özgürlük-kamu düzeni değerleri arasındaki hassas dengeyi özgürlükler
lehine kurmaya çalıştığını görmekteyiz. AİHM, kararlarında, kamu düzeninin “dar
yorumlanması ve sınırlamaya duyulan ihtiyacın ikna edici bir biçimde ortaya konulması”
gerektiğine yer vermektedir.155 AİHM, meşru bir sınırlama nedeni olarak kamu düzeni
kavramının ulusal makamlarca keyfi bir biçimde yorumlanamayacağını; aksine , söz
konusu kavramın düşünce özgürlüğü lehine olmak üzere ve “Sözleşmenin anlam
bütünselliği içinde” 156 yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır. Öte yandan AİHM,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10/2. maddesinde yer alan ve sınırlamanın 155 The Observer and Guardian’dan aktaran ERDEM: s. 44. 156 Antony Lester’dan aktaran; ERDEM: s. 44.
“demokratik bir toplumda gerekli bir tedbir” niteliğinde olmasını şart koşan hükmün
uygulanmasında kabul ettiği esaslarla ilgili özgürlüğün sınırlanmasına kimi kayıtlar
getirmektedir.157
Özellikle düşünce özgürlüğü alanında “demokratik bir toplumda gerekli
olma” ölçütünün uygulanmasında AİHM şu unsurları göz önünde tutmaktadır158:
a- Zorlayıcı toplumsal ihtiyaç: Buna göre, düşünce açıklamasını sınırlama
gerekliliği zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanmıyorsa, düşünce
açıklaması sınırlanamayacaktır.
b- Takdir yetkisi: Sözleşmenin uygulanmasında üye devletlerin birincil
sorumluluğu, üye devletlerin, düşünce özgürlüğüne ilişkin sınırlama
sebeplerini oluşturmada takdir yetkisine sahip olmalarını
gerektirmektedir. Sözleşme ile üye devletlerin iç hukukları ve
uygulamaları arasında uyum sağlamayı amaçlayan bu ilke, devletlerin
sınırsız bir değerlendirme serbestliğine sahip olduğu anlamına
gelmemektedir. Takdir yetkisi, AİHM’in denetimine tabidir.
c- Ölçülülük: Bu ilke, düşünce özgürlüğüne yapılacak müdahale ile elde
edilmek istenen amaç arasında bir denge kurulması gerekliliğini ifade
eder. Bu ilkenin sonucu olarak, müdahale ile elde edilmek istenen amaç
ileri sürülerek başka bir amaca ulaşmak ve bu amaca daha az sınırlama
yapılarak ulaşılabiliyorsa daha fazla sınırlama yoluna gitmek mümkün
değildir.
157 ERDEM: s. 44. 158 ERDEM: s. 44.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, “Dersim - Bir İsyanın Türküsü” başlıklı
bir şiir antolojisi yayınlayan Hüseyin Karataş’ın Devlet Güvenlik Mahkemesinde 3713
Sayılı Terörle Mücadele Yasası’nın 8. maddesi uyarınca ceza alması ve AİHM’e
başvurması üzerine yaptığı yargılama sonucunda, Türkiye’nin Sözleşmenin 6/1. ve 10.
maddelerini ihlal ettiğine karar vermiştir. Hükümet,
söz konusu müdahalenin amacının “devlet güvenliğini” korumak, “kamu düzeni”ni
sağlamak ve aynı zamanda “devlet bütünlüğünü” ve ulusal birliği korumak olduğu
yönünde görüş bildirmiştir. Ancak Mahkeme, karar verirken, başvuranın görüşlerini
“devlet güvenliği”, kamu “düzeni” ve “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel
etkilerini önemli ölçüde sınırlayacak şekilde, kitle iletişim yolu yerine şiir yoluyla
açıklayan bir birey olduğunu ve doğası açısından şiirlerin sanatsal olmalarının ve sınırlı
bir etkiye sahip olmalarının bir ayaklanmaya davetten ziyade zor siyasi konum itibariyle
derin bir üzüntü ifadesini içerdiklerini göz önünde bulundurmuştur:
“Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler,
demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak ulusal
güvenliğin toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu
düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesini sağlığın veya ahlakın
başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve
tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına
sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir”159.
AİHM, hükümetin eleştirilmesi söz konusu olduğunda, ifade özgürlüğünün
sınırlarının genişletilmesinden yanadır. Ancak idarenin, “kamu düzeni” adına bu tür
fiillere ilişkin işlem yapabilmesini de benimsemiştir:
159 Karataş/Türkiye Davası, 23168/94, Strazburg, 8 Temmuz 1999.
“Hükümet ile ilgili olarak yapılmasına izin verilen eleştirinin
sınırı, bireyler veya siyasetçiler hakkında yapılan eleştiriye oranla daha
büyüktür. Demokratik bir sistemde, hükümetin fiilleri ve ihmalleri sadece
yasama ve yargı otoritelerinin değil, aynı zamanda kamuoyunun da
incelemesine açık olmalıdır. Ayrıca, hükümetin güçlü pozisyonu, özellikle
düşmanların eleştirilerine ve haksız saldırılarına başka yöntemlerle karşılık
vermenin mümkün olduğu hallerde, ceza davası başlatma konusunda
çekimser davranmasını gerekli kılmaktadır. Bununla beraber, kamu
düzeninin güvencesi olan devlet yetkililerinin, bu tür durumlara karşı aşırıya
gitmeden ve uygun bir şekilde tepki vermeyi amaçlayan tedbirleri -ceza
hukuku bağlamında bile olsa- benimsemesi mümkündür. (Bkz. 9 Haziran
1998 tarihli Incal Türkiye Kararı, Raporlar 1998-IV, s. 1567, paragraf
54).”160
Mahkeme, Haluk Gerger’in, yaptığı bir konuşma nedeniyle Devlet Güvenlik
Mahkemesinde 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 8. maddesi uyarınca ceza
alması ve bu karar üzerine AİHM’e başvurması üzerine aldığı kararda161 devlet
otoritelerinin, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahalesi konusunda şu görüştedir:
“Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız
saldırılar ve düşmanlarının eleştirilerine cevap verilmesine ilişkin başka
araçların bulunduğu durumlarda, cezai işlemlere başvurulması konusunda
bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu 160 Ceylan/Türkiye Davası, No: 23556/94, Strazburg, 8 Temmuz 1999. Ayrıca bkz. Başkaya ve
Okçuoğlu/Türkiye Davası, No: 23536/94 ve 24408/94, Strazburg, 8 Temmuz 1999. 161 Gerger-Türkiye Davası, No: 24919/94, 8. Temmuz. 1999, Strazburg
düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar
da dahil olmak üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan ifadeler aşılmadan
önlemlerin benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır (bakınız 9
Haziran 1998 tarihli Incal - Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54.
Madde). Son olarak, anılan sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir
nüfusun bir kesimine karşı bir şiddeti teşvik ettiği durumlarda Devlet
otoriteleri, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde
daha geniş bir marja sahiptir.”
Ancak, Mahkeme, “…başvuranın mesajının bir anma törenine katılan bir grup
insana okunduğu ve bu durumun belirgin bir şekilde “devlet güvenliği”, kamu
“düzeni” ya da “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel etkisini kısıtladığı” kanaatine
vararak, Türkiye’nin, İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin
6/1 ve 10. maddelerini ihlal ettiğine karar vermiştir.
Görüldüğü üzere AİHM, kamu düzeninin bozulması olasılığı söz konusu
olduğunda soyut ihtimaliyet değil somut bir tehlike durumunun varlığını aramakta,
mesajın içeriği bir yana, somut koşulda kamu düzenini bozma riski olup olmadığına
bakmaktadır. Üstelik hükümetler haksız ve/veya düşmanca eleştirilere karşı yanıt
kullanma konusunda, cezalandırma dışında araçlara da sahiptir.
AİHM, somut bir tehlike koşulu arayan tavrını bir başka kararlarda da
göstermiştir.162 Ayrıca, hükümete karşı eleştiriler noktasında AİHM, ifade
özgürlüğünün daha geniş bir marjda ele alınması gerektiği görüşündedir. Bunun nedeni
ise hükümet eylemlerinin kamuoyu tarafından denetlenebilmesinin sağlanması
162 Arslan/Türkiye Davası, No: 23462/94, Strazburg, 8. Haziran 1999
çabasıdır. AİHM, özellikle, kullanılan ifadede şiddete teşvik yoksa, hükümetlere, bu
araçları öncelikli olarak kullanmalarını önermektedir.
“Mahkeme Sözleşmenin 10. Maddesinin 2. Fıkrasında kamu
çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya sorunlara ilişkin tartışmaların
sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna işaret etmektedir. Ayrıca,
izin verilebilir eleştirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel
şahıslar veya siyasetçiler açısından daha geniştir. Demokratik bir sistemdeki
hareketler veya hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin
değil, aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca,
hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız saldırılar ve
düşmanlarının eleştirilerine cevap verilmesine ilişkin başka araçların
bulunduğu durumlarda, cezai işlemlere başvurulması konusunda bir
sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu
düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar
da dahil olmak üzere, anılan ifadelere doğru tepkiyi verecek ve aşırıya
kaçmayacak önlemlerin benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır
(bkz. 9 Haziran 1998 tarihli Incal – Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s.
1567, 54. Madde). Anılan sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir
nüfusun bir kesimine karşı bir şiddeti teşvik ettiği durumlarda Devlet
otoriteleri, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde
daha geniş bir takdir marjına sahiptir.”
AİHM birçok kararında düşünce özgürlüğünün yalnızca zararsız bilgi ve
düşünceler açısından değil, “devleti veya halkın bir bölümünü rahatsız eden, taciz eden,
şoke eden veya kaygılandıran” bilgi ve düşünceler açısından da geçerli olduğunu kabul
etmiştir. Bu kararlarla AİHM, şiddet unsuru içermemek koşuluyla, toplum ve devlet
katında yaygın olan siyasal görüşlerin sorgulanabileceğini, bunlara ters düşen
düşüncelerin özgürce açıklanabileceğini ortaya koymuş ve böylece çoğulcu toplum
yapısını korumak istemiştir. AİHM böylece, devletlerin “kamu düzeni”ni koruma
gerekçesiyle, meşru siyasal muhalefeti etkisiz kılma çabalarını engellemiştir.163
2.2.5. Kolluk ve kamu düzeninin korunması
Kolluk gücü açısından kamu düzeni Anayasanın “Temel Hak ve Ödevler”
başlıklı ikinci kısımda kullanıldığı anlamda, toplumun dışsal ve maddi durumunu ifade
eder. 164
Doktrin ve içtihat, kolluk olgusunun nitelik ve kapsamını çeşitli biçimlerde
açıklamaya çalışmaktadır:
İdari kolluğu, Hauriou, tanzim ve cebir yetkilerini kullanarak kamu düzenini
sağlama ; Rosin, bireyin tabii hareket hürriyetine kamu yararı adına konulan
sınırlamaların gerçekleştirilmesi; Laferriére ise toplumda çıkabilecek karışıklıkları
uygun bir düzenleme yetkisiyle önlemek ve düzeni ihlal edenleri de cebirle yakalayarak
kamu düzenini sağlamak şeklinde tanımlamaktadırlar. Bonnard ise konusu ile değil,
sebep ve amaç unsurlarını nazara alarak bir tanımlama yapmakta ve kolluğun kamu
düzeni bozulduğu veya bozulmak tehlikesinde olduğu takdirde kamu güvenliği, huzuru
ve sağlığını sağlamak amacıyla, kamusal ya da bireysel olarak alınan ve bireylerin
163 ERDEM: s. 46 164DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s.249
haklarını ve özgürlüklerini sınırlayan tedbirler ve bunun için ifa edilen faaliyetler
olduğunu söylemektedir.165
Kolluk kuvvet ve yetkisiyle fonksiyonunun bileşik ve karma niteliğini göz
önünde tutan Waline, kolluk olgusunu üç anlamda ele almak gerektiğini söylemektedir:
Birinci anlamda kolluk, bir kamu otoritesi, makamı tarafından ya genel
olarak günlük hayatın çeşitli fiilleri ve faaliyetleri ya da belirli bir faaliyetin ifası için
vatandaşlara yüklenilen külfetlerin, hareket kurallarının tümüdür. Geniş anlamda kolluk,
hürriyetleri sınırlayan ve düzenleyen kolluk yasalarını içerdiği gibi, belirli bir faaliyetin
icrası için yüklenilen külfetleri ve kayıtları da içine almaktadır.166
İkinci anlamda ise kolluk, bu kolluk yasa ve düzenlemelerinin uygulanması
için yapılan tasarrufları ifade eder. Waline, kolluğun bu bakımdan idari ve adli kolluk
olarak ayrılacağını söylemektedir.167
Üçüncü anlamda ise kolluk , kanun ve nizamnamelerini uygulamakla
yükümlü örgütü gösterir.168
İdarenin tüm faaliyetleri gibi kolluk faaliyetlerinin de nihai amacı kamu
yararını, ve fakat bunun kamu düzeni biçimindeki görünümünü gerçekleştirmektir.
Anayasa Mahkemesi’ne göre “Anayasamız kamu düzeni ve güvenliği ve kamu sağlığını
koruyabilmek için idareye geniş ve çeşitli yaptırımlar uygulama yetkisi tanımıştır…
İdarenin hizmetlerini gereği gibi ve ivedilikle görebilmesi için, yaptırım uygulama
yetkilerine gereksinimi vardır. İdare bu yetkilerle, kamu düzeni ve güvenliğini, kamu
165 ONAR : s.1477. 166 ONAR : s.1477 167 ONAR : s.1477 168 ONAR : s.1477
sağlığını, ulusal servetleri zamanında ve gereği gibi koruyabilir. Bu nedenle, idareye,
geniş ve çeşitli yaptırımlar uygulama yetkisi tanınmıştır.”169
2.2.5.1. Kolluk Yetkilerinin Kapsamı ve Sınırları
Bireylerin kimi tutum, davranış ve faaliyetleri, yasalarca suç sayılarak
yasaklanmış ve ceza tehdidi altına sokulmuştur. Kolluk, bu gibi tutum, davranış ve
faaliyetlere müdahale edebilir ve onları tümüyle yasaklayabilir.170
Bireylerin yasaklanmamış tutum, davranış, uğraş ve faaliyetlerinin
denetlenmesi, düzenlenmesi ve gerektiğinde engellenmesi bakımından ise kolluk
yetkilerine kimi sınırlar konmuştur.171
Kolluk fonksiyonu, kamu düzenini korumak üzere kurulmuş olduğuna göre,
bireysel çıkarların korunması için alınan tedbirler, kural olarak, kolluk fonksiyonuna
dahil sayılmazlar. Kolluk fonksiyonunu ilgilendiren, kamu düzeni ve yararı, kamusal ve
genel çıkarlara dayanan düzendir. 172
Kolluk bakımından kamu düzeni, yalnızca maddi düzeni içerir. Manevi ve
ahlaki düzenlilik kolluk fonksiyon ve yetkisinin tümüyle dışında kalır. Kolluk
faaliyetleriyle sağlanmaya ve korunmaya çalışılan düzen maddi düzendir. Kolluk,
toplumun manevi sükun ve düzenliliğiyle ilgilenmez, yalnız maddi karışıklıkları
169 AYM., E. 2001/225, K. 2002/88, 08.10.2002, www.anayasa.gov.tr, 8.6.2003. 170 GÜNDAY: s.262. 171 GÜNDAY: s.262. 172 ONAR: s.1479.
önlemekle yükümlüdür ve kolluk kuvveti ancak bu alanda kullanılır173 ya da
kullanılmalıdır.
Ancak, kimi durumlarda kolluk, manevi ve ahlaki alana da müdahale
edebilir. Manevi ve ahlaki düzene aykırı bir hareket maddi düzen için, derhal ya da çok
yakın bir zamanda bir karışıklık meydana getirebilecek nitelikte ise bunu önlemek de
kolluk fonksiyon ve yetki alanına girebilir. Bununla beraber, kolluğun manevi ve ahlaki
alana müdahale edebilmesi için, manevi düzene aykırı hareketle maddi düzende ortaya
çıkan veya çıkabilecek olan karışıklık arasında sıkı bir illiyet bağının var olması, yani
manevi düzenin ihlalinin zorunlu olarak ve derhal maddi düzende bir etki doğurmuş ya
da mutlaka bir karışıklık tehlikesi arz etmiş olması gereklidir.174
Nitekim, Anayasa Mahkemesi, Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma
Kanunu ile ilgili kararında, genel ahlak alanında yaptığı sınırlamayı maddi düzende
oluşabilecek karışıklıkların önlenmesi çabasına bağlamaktadır. Yasanın genel
değerlendirmesini yaparken, öncelikle kriminoloji uzmanları ve ceza hukukçularının,
ahlak bozucu nitelikteki yayınların çoğalmasının şehevi merakları tahrik ederek,
gençlerdeki cürmi eğilimleri artıracağını ve destekleyeceğini belirttiklerini
vurgulamaktadır. Ardından da bu durumda yapılacak şeyin, bir yandan hukuk devleti
ilkesine sadık kalarak, demokratik hak ve özgürlükleri (özellikle basın ve düşünce
özgürlüğünü) korumak, öte yandan da sağlıklı bir toplumda insan öğesinin başlıca
173 ONAR: s.1480. 174 ONAR :s.1481. Ayrıca bkz. DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s.155-157 ve KABOĞLU:
Kolektif Özgürlükler, s.137-138
kaynağı olan çocukların ve gençlerin bedensel, ruhsal ve ahlaki gelişmelerine zarar
verecek ya da onları suça itecek yayınlardan uzak tutmak olduğunu ifade etmektedir.175
Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi bu kararında, öncelikle demokratik
hukuk devletine ve onun ayrılmaz parçaları olan basın ve düşünce özgürlüğüne vurgu
yapmaktadır. Diğer taraftan, müstehcenlik ile çocukların ve gençlerin suça itilmesi
arasında bir ilişki kurarak, bu alanda yapılacak suiistimalleri en aza indirmeyi
amaçlamaktadır. Bu noktada Yüksek Mahkemenin, genel ahlak-kamu düzeni ilişkisine
yaklaştığını söylemek mümkündür.176
Kolluk, görev nitelikleri ve amaçları bakımından, adli kolluk ve idari kolluk
olarak ayrılmaktadır. Belirtmek gerekir ki ne kolluk teşkilatı ne de kolluk personeli,
adli ve idari olarak ikiye ayrılır. Ancak kolluk faaliyeti “idari kolluk” ve “adli kolluk”
olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.177 Bu ayrım, her iki kolluğun örgüt ve görevlilerinin
farklılığından değil ve fakat görev niteliklerinin ve amaçlarının farklı olmasından
kaynaklanmaktadır. 178 Adli ve idari kolluk ayrımını açıklamak üzere iki temel kriter
öngörülmektedir:
1- Önleme- Bastırma Kriteri :
İdari kolluk “önleyici”, adli kolluk ise “bastırıcı” niteliktedir. 179 İdari
kolluğun amacı ve görevi, kamu düzeninin bozulmasını önlemektir. Adli kolluk ise,
175 AYM, E. 1995/2, K. 1995/12, 18.4.1996, AMKD 32, s.71. Aktaran, N. BULUT: “Hak ve
Özgürlüklerin Sınırlandırılma Nedeni Olarak Genel Ahlak”, http://www.jura.uni-
sb.de/turkish/NBulut.html, 2.8.2003. 176 BULUT: a.g.e. 177 GÖZLER: s. 468. Ayrıca bkz. ONAR: s.1477. 178 GÜNDAY: s.249. 179 Georges Vlachos, Les principes généraux du droit administratif , Paris 1993, s.177. Aktaran,
GÖZLER : s.468.
kamu düzenini bozan ve suç sayılan eylemlerin işlenmesi durumunda harekete geçerek,
failleri ve delilleri araştırıp bulur ve bunları adli mercilere teslim ve tevdi eder.180 Diğer
bir ifadeyle idari kolluk kamu düzeni bozulmadan önce devreye girer ve kamu
düzeninin bozulmasını önlemeyi amaçlarken, adli kolluk, bir suçun veya kabahatin
işlenmesinden sonra harekete geçer.181
2- Belirli bir Suçla İlgili Olup Olmama Kriteri :
Bu kriter finalist bir nitelik taşır. Önemli olan kolluk faaliyetinin amacı,
kolluk faaliyetine başlarken sahip olunan niyettir. 182 Buna göre, bir kolluk faaliyeti
“belirli bir suç” ile ilgiliyse adli kolluk, ilgili değilse idari kolluk söz konusudur.183
Bu itibarla, idari kolluk karşısında adli kolluğu belirleyen nokta, adli
kolluğun, yalnız kanunların suç saydığı fiil ve hareketleri, vukuundan sonra soruşturup
kovuşturması, idari kolluğun ise, cezalandırılması öngörülmeyen fakat kamu düzenini
bozan eylem ve durumlara da önceden müdahale etmesidir. Hatta idari kolluk, yasaların
suç olarak cezalandırdığı, fakat kamu düzenini doğrudan etkilemeyen kimi tutum ve
davranışlara göz yumabilir ya da engellemeyebilir.184
3- Mevzuatımızdaki Ayrım :
Mevzuatımızda “adli kolluk” ve “idari kolluk” kavramları kullanılarak bir
ayrım yapılmış olmasa da, 4 Temmuz 1934 tarih ve 2559 sayılı Polis Vazife ve
Salahiyet Kanununun ikinci maddesinde polisin görevleri şu biçimde ikiye ayrılmıştır : 180 GÜNDAY: s.250. , DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s. 250 181 Georges Vlachos, Les principes généraux du droit administratif , Paris 1993, s.177. Aktaran
GÖZLER : s.468. 182 René Chapus, Droit Administratif général, Paris 2001, C.I, s. 737. Aktaran, GÖZLER : s.469. 183 René Chapus, Droit Administratif général, Paris 2001, C.I, s. 737. Aktaran, GÖZLER : s.469. 184 DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s. 251.
“A) Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet
emirlerine ve kamu düzenine uygun olmayan hareketlerin işlenmesinden
önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak,
B) İşlenmiş olan bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak.”
Görüldüğü üzere Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun ikinci maddesinin A
bendinde idari kolluk faaliyeti, B bendinde ise adli kolluk faaliyeti söz konusudur.
2.2.5.2. Kolluk Usulleri
Kolluk usulleri, bir kolektif ya da bireysel eylem ya da işlemin kamu
düzenini bozma potansiyellerinin dikkate alınması doğrultusunda belirlenmiş usullerdir.
Buna göre bir kamusal eylem ya da işlemin yapılabilmesi üç kolluk usulünden birine
tabi olacaktır: serbestlik, izin ya da bildirim.
1- Serbestlik Usulü (Düzeltici Sistem):
Serbestlik usulüne “düzeltici sistem”185 veya “bastırıcı rejim”186 de denir.
Serbestlik usulü, kamu düzeni bakımından sonradan telafisi imkansız sonuçlar
doğurmayacağı düşünülen faaliyetler için kabul edilir. Bu usulün geçerli olduğu
durumlarda , bireylerin bir faaliyette bulunmadan önce kolluk makamlarından izin
almak ya da kolluk makamlarına bildirimde bulunmak zorunlulukları yoktur. İlgili kişi
söz konusu faaliyeti, bütün riski ve sorumluluğu kendisine ait olmak üzere serbestçe
185 Ömer ANAYURT: Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeti, 1998, s.88. 186 J. Barthelemy, Précis de droit public. Paris 1937, s.61’den aktaran , KAPANİ: s.236.
gerçekleştirir. Ancak risk gerçekleştiğinde zararı tazmin ve/veya cezalandırılma
sonucuyla karşılaşır.187
2- İzin Usulü ( Önleyici Sistem)
İzin usulü, idarenin, bireylerin kimi faaliyetlerini önceden denetleyebilmesi
ve gerektiğinde engelleyebilmesi için öngörülmüştür.188 Kamu düzeni açısından
tehlikeli kimi faaliyetlerin yapılabilmesi için , kolluk makamlarından önceden izin
alınması gereklidir. Kamu düzeni bakımından telafisi imkansız sonuçlar doğurabilecek
bir çok faaliyet “izin usulü”ne tabi tutulmuştur.189
İzin usulü, bir temel hak ve hürriyetin sınırlandırılması anlamına geldiği için,
kamu düzeni bakımından tehlikeli bir faaliyet ancak yasayla izne tabi kılınabilir.190 Bu
nedenle, idare, yasayla izne tabi kılınmamış bir faaliyeti izne tabi kılamaz.191
İzin usulünde, kolluk makamının izin verme yetkisi bağlı olabileceği gibi,
serbest değerlendirmeye dayanan bir takdir yetkisi de olabilir. Birinci halde, belli ve
nesnel niteliklere sahip olan ya da koşulları yerine getirenlere izin verilmemesi hukuka
aykırı olduğu gibi, ikinci durumda da idare, başta eşitlik ilkesine uymak zorunda olup,
takdir yetkisini hukuki sınırlar içinde kullanmalıdır.192
3- Bildirim Usulü :
187 GÖZLER: s.483. 188 GÜNDAY: s.258. 189 GÖZLER: s.483. 190 René Chapus, Droit Administratif général, Paris 2001, C.I, s. 726. Aktaran, GÖZLER : s.484. 191 GÖZLER : s.484. 192 GÜNDAY: s.258.
Bildirim usulünde , yapılacak olan faaliyet kolluk makamlarına önceden
bildirilir. İzin usulünden farklı olarak, bildirimde bulunan kişi, söz konusu faaliyeti,
idare tarafından yasaklanmadıkça gerçekleştirebilir. Bildirim usulünde amaç , kamu
düzeni bakımından tehlikeli olabilecek bir faaliyetin yapılacağı konusunda idarenin
haberdar olması ve bunun için gereken tedbirlerin alınmasıdır.193
Bildirim usulünde formalitelerin yerine getirilmesi, söz konusu faaliyetin
kolluk işlemlerine konu olmayacağı anlamına gelmez. Tam tersine, bildirime tabi
faaliyet kamu düzenini sarsma eğilimi ve tehlikesi gösterdiğinde, kolluk bu faaliyete
müdahale etme yetkisine her zaman sahiptir.194
2.2.5.3. Kolluk Yetkilerinin Genişlemesi
Kamu düzeninin konjonktürel niteliği, onun olağan ve olağanüstü
durumlarda farklı algılanmasına ya da temel hak ve özgürlükler ile kamu düzeni
arasındaki önem sıralamasının değişmesine neden olmaktadır.
Anayasa, olağanüstü yönetim usullerini ayrıntılı bir biçimde düzenlemiş ve
119. ve 120. maddelerinde “olağanüstü haller”, 122. maddesinde ise “sıkıyönetim,
seferberlik ve savaş hali”‘ olmak üzere iki tür olağanüstü yönetim biçimi öngörmüştür.
Bunlardan, 119. maddede “Tabii afet ve ağır ekonomik bunalım sebebiyle olağanüstü
hal ilânı”, 120. maddede “şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi
şekilde bozulması sebepleriyle olağanüstü hal ilânı” düzenlenmiştir. 122. madde ise, 193 GÖZLER : s.484. 194 GÜNDAY: s.259.
“Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali”ni düzenlemektedir.Her iki durum da, özünde,
kamu düzeninin ciddi biçimde bozulması nedeniyle yaşama geçirilmektedir ve böylesi
dönemlerde, anayasa ile güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlüklerin
kullanılması Anayasanın 15. maddesinin birinci fıkrası uyarınca tamamen ya da kısmen
durdurulabilecektir. Madde 15 şöyle demektedir :
“Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde,
milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla,
durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması
kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada
öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna
uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler ile, ölüm cezalarının infazı
dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne
dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya
zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe
yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse
suçlu sayılamaz.”
Anayasanın 15. maddesine göre, olağanüstü yönetim usullerinde, temel hak ve
özgürlüklerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir ve bunlar için
anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Gerçi anayasa, bu yetkilerin
kullanımında sınır işlevi görebilecek bazı ölçütler koymuştur. Bunlar, “durumun
gerektirdiği ölçü”, “milletlerarası hukuk” ve “dokunulmaz-çekirdek alan” şeklinde
formüle edilmiştir.195 Fakat, “durdurma” ve “anayasal güvenceleri kaldırma”
önlemlerinin bu ölçütlere uygun şekilde alınıp alınmadıklarını yargısal yönden
denetleme imkânı, yok denecek kadar azdır. Çünkü, bu önlemler, cumhurbaşkanının
başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun çıkaracağı KHK’lerle alınabilir (m. 121,
122, 91/I) ve bu kararnamelerin Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne
dava açılamaz (m. 148/I).196
Olağanüstü yönetim usullerine, iç karışıklık, ayaklanma, savaş tehlikesinin
baş göstermesi, savaş hali, doğal afet, ağır ekonomik bunalım ve bunlara benzer
nedenlerle devletin ve toplumun güvenliğini büyük ölçüde sarsan durumlarla
karşılaşıldığında başvurulur. Bu durumların, devletin ve toplumun varlığı ve güvenliği
bakımından büyük bir tehlike oluşturduğu kuşkusuzdur. Olağan yönetimlerin bu
tehlikelerin giderilmesinde yetersiz kalması nedeniyle tüm hukuk sistemlerinde
olağanüstü yönetim biçimleri ortaya çıkmıştır.197
Anayasa Mahkememiz, bir kararında, olağanüstü yönetim usullerini
işlevselliğine yönelik bir açıklama getirmiştir198:
“...demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku
dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler
kaynağını Anayasa’da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan,
yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir.
Ayrıca, olağanüstü hal yönetimlerinin amacı, anayasal düzeni korumak ve 195Durdurma kavramı ve durdurmanın sınırı konusunda bkz. Tekin AKILLIOĞLU: “Temel Hakların
Durdurulması”, Bahri Savcı’ya Armağan, s. 54 vd. Aktaran, M. SANCAR: s. 157. 196 M. SANCAR: s.157. 197 AYM., E. 1990/25, K. 1991/1, 10.1.1991, RG: 05.03.1992/21162. 198 AYM., E. 1990/25, K. 1991/1, 10.1.1991, RG: 05.03.1992/21162.
savunmak olmalıdır. Bu nedenle olağanüstü yönetim usulleri yürütme
organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde
sınırlandırmasına karşın, demokrasilerde sonuçta bir ‘hukuk rejimi’dir.”
Her iki olağanüstü yönetim biçiminin Anayasa’da ve ilgili yasalarda yer
alış biçimlerine değinelim.
2.2.5.3.1. Olağanüstü Hal
Olağanüstü hal, Anayasanın 119 ila 121. maddelerinde düzenlenmiştir.
Olağanüstü hal, 119. ve 120. maddelerde sayılan nedenlerin ortaya çıkması halinde,bu
nedenlerle bozulmuş bulunan kamu düzeninin yeniden kurulmasını amaçlayan ve temel
hak ve özgürlüklerin geçici olarak, kısmen ya da tamamen durdurulmasına, vatandaşlar
için para, mal ve çalışma yükümlülükleri getirilmesine olanak sağlayan bir yönetim
usulüdür.199 Olağanüstü hallerde özgürlükler de olağanüstü kayıtlamalara tabi tutulur.200
2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’na göre, olağanüstü hal,
Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu kararının Resmi Gazetede
yayımlanmasıyla yürürlüğe girer ve TBMM’nin onayıyla yürürlükte kalır. Altı aydan
fazla olmamak üzere ilan edilen olağanüstü hal süresini uzatma yetkisi de TBMM’nin
elindedir.
Olağanüstü hali gerektiren nedenler Anayasanın 119 ve 120. maddelerinde
belirlenmiştir. Maddeler şu şekildedir :
199 GÜNDAY: s.269-271. 200 KAPANİ: s.239.
Madde 119.- Tabii afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır
ekonomik bunalım hallerinde, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan
Bakanlar Kurulu, yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya
bütününde süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan edebilir.
Madde 120.- Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini
veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet
hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları
sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması hallerinde,
Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik
Kurulunun da görüşünü aldıktan sonra yurdun bir veya birden fazla
bölgesinde veya bütününde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü
hal ilan edebilir.
Olağanüstü yönetim usulleri olarak anayasal hükümlerin doğrudan
uygulamaya konması bakımından, hep tek yanlı bir tercih var görünmektedir: "Tabii afet
ve ağır ekonomik bunalım sebebiyle" (m.119) hiç olağanüstü hal ilan edilmediği halde,
"şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması
sebepleriyle" ilan edilen olağanüstü hal hiç yürürlükten kaldırılmamıştır.201
Olağanüstü Hal Kanunu, yükümlülükler ve alınacak tedbirler bağlamında,
tabii afet ve tehlikeli hastalıkları, ağır ekonomik bunalımı ve şiddet hareketlerini üç ayrı
bölümde ele almıştır.
Olağanüstü Hal Kanunu’nun 5. maddesine göre; Tabii afet ve tehlikeli salgın
hastalıklar sebepleriyle olağanüstü hal ilan edilmesi durumunda; felakete uğrayanların
201 KABOĞLU: “Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunları”.
kurtarılması, meydana gelen hasar ve zararın telafisi için ihtiyaç duyulan ve hemen
sağlanamayan para ve her türlü taşınır ve taşınmaz mallar ve yapılması gereken işler;
para, mal ve çalışma yükümlülüğü yoluyla sağlanır. Bu durumda alınacak tedbirler 9.
maddede sayılmıştır: Bölgenin belirli yerlerinde yerleşimi yasaklamak, belirli yerleşim
yerlerine girişi ve buralardan çıkışı sınırlamak, belli yerleşim yerlerini boşaltmak veya
başka yerlere nakletmek; öğretim ve eğitim kurumlarında öğrenime ara vermek ve
öğrenci yurtlarını süreli veya süresiz olarak kapatmak; eğlence yerleri ile kulüp vesair
oyun salonlarını, konaklama tesislerini denetlemek ve bunların açılma ve kapanma
zamanını tayin etmek, sınırlamak, gerektiğinde kapatmak ve bu yerleri olağanüstü halin
icaplarına göre kullanmak; bölgede olağanüstü hal hizmetlerinin yürütülmesi ile görevli
personelin yıllık izinlerini sınırlamak veya kaldırmak; bölge sınırları içerisindeki tüm
haberleşme araç ve gereçlerinden yararlanmak ve gerektiğinde bu amaçla geçici olarak
bunlara elkoymak; tehlike arz eden binaları yıkmak; kamu için gerekli mal, eşya, araç,
gereç ve her türlü maddelerin imali, satımı, dağıtımı, depolanması ve ticareti
konularında gerekli tedbirleri almak, bu yerlere gerektiğinde elkoymak, kontrol etmek
ve bu malları satıştan kaçınan, saklayan, kaçıran, fazla fiyatla satan, imalatını durduran
veya yavaşlatanlar hakkında fiilin işleniş şekli veya niteliği de nazara alınarak işyeri
bulunduğu mahal için hayati önem taşımadığı takdirde işyerini kapatmak; kara, deniz
ve hava trafik düzenine ilişkin tedbirleri almak, ulaştırma araçlarının bölgeye giriş ve
çıkışlarını kayıtlamak veya yasaklamak vb.
Olağanüstü Hal Kanunu, 11.maddede, şiddet hareketlerinde alınacak
tedbirleri belirlemiştir. Buna göre, Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya
temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait
ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi
şekilde bozulması nedeniyle olağanüstü hal ilan edilmesi durumunda, genel güvenlik,
asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla
9 uncu maddede öngörülen tedbirlere ek olarak tedbirler de alınabilir: Sokağa çıkmayı
sınırlamak veya yasaklamak; belli yerlerde veya belli saatlerde kişilerin dolaşmalarını
ve toplanmalarını, araçların seyirlerini yasaklamak; kişilerin üstünü, araçlarını,
eşyalarını aratmak ve bulunacak suç eşyası ve delil niteliğinde olanlarına el koymak,
olağanüstü hal ilan edilen bölge sakinleri ile bu bölgeye hariçten girecek kişiler için
kimlik belirleyici belge taşıma mecburiyeti koymak; gazete, dergi, broşür, kitap, el ve
duvar ilanı ve benzerlerinin basılmasını, çoğaltılmasını, yayımlanmasını ve
dağıtılmasını, bunlardan olağanüstü hal bölgesi dışında basılmış veya çoğaltılmış
olanların bölgeye sokulmasını ve dağıtılmasını yasaklamak veya izne bağlamak;
basılması ve neşri yasaklanan kitap, dergi, gazete, broşür, afiş ve benzeri matbuayı
toplatmak, söz, yazı, resmi, film, plak, ses ve görüntü bantlarını ve sesle yapılan her
türlü yayımı denetlemek, gerektiğinde kayıtlamak veya yasaklamak; hassasiyet taşıyan
kamuya veya kişilere ait kuruluşlara ve bankalara, kendi iç güvenliklerini sağlamak için
özel koruma tedbirleri aldırmak veya bunların artırılmasını istemek, her nevi sahne
oyunlarını ve gösterilen filmleri denetlemek, gerektiğinde durdurmak veya yasaklamak,
ruhsatlı da olsa her nevi silah ve mermilerin taşınmasını veya naklini yasaklamak; her
türlü cephaneler, bombalar, tahrip maddeleri, patlayıcı maddeler, radyoaktif maddeler
veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler ve boğucu gazlar
veya benzeri maddelerin bulundurulmasını, hazırlanmasını, yapılmasını veya naklini
izne bağlamak veya yasaklamak ve bunlar ile bunların hazırlanmasına veya yapılmasına
yarayan eşya, alet veya araçların teslimini istemek veya toplatmak; kamu düzeni veya
kamu güvenini bozabileceği kanısını uyandıran kişi ve toplulukların bölgeye girişini
yasaklamak, bölge dışına çıkarmak veya bölge içerisinde belirli yerlere girmesini veya
yerleşmesini yasaklamak; bölge dahilinde güvenliklerinin sağlanması gerekli görülen
tesis veya teşekküllerin bulunduğu alanlara giriş ve çıkışı düzenlemek, kayıtlamak
veya yasaklamak; kapalı ve açık yerlerde yapılacak toplantı ve gösteri yürüyüşlerini
yasaklamak, ertelemek, izne bağlamak veya toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin
yapılacağı yer ve zamanı tayin, tespit ve tahsis etmek, izne bağladığı her türlü toplantıyı
izletmek, gözetim altında tutmak veya gerekiyorsa dağıtmak; işçinin isteği, ahlak ve iyi
niyet kurallarına uymayan haller, sağlık sebepleri, normal emeklilik ve belirli süresinin
bitişi nedeniyle hizmet aktinin sona ermesi veya feshi dışında kalan hallerde işçi
çıkartmalarını işverenin de durumunu dikkate alarak üç aylık bir süreyi aşmamak
kaydıyla izne bağlamak veya ertelemek; dernek faaliyetlerini, her dernek hakkında ayrı
karar almak ve üç ayı geçmemek kaydıyla durdurmak.
2.2.5.3.2. Sıkıyönetim
Sıkıyönetim, Anayasa’nın 122. maddesinde tanımlanmış ve açıklanmıştır:
“Anayasanın tanıdığı hür demokrasi düzenini veya temel hak
ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelen ve olağanüstü hal ilanını
gerektiren hallerden daha vahim şiddet hareketlerinin yaygınlaşması veya
savaş hali, savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi, ayaklanma
olması veya vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir
kalkışmanın veya ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan
tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması sebepleriyle,
Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik
Kurulunun da görüşünü aldıktan sonra, süresi altı ayı aşmamak üzere
yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde sıkıyönetim ilan
edebilir. bu karar, derhal Resmi Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye
Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi
toplantı halinde değilse hemen toplantıya çağırılır. Türkiye Büyük Millet
Meclisi gerekli gördüğü takdirde sıkıyönetim süresini kısaltabilir,
uzatabilir veya sıkıyönetimi kaldırabilir.
Sıkıyönetim süresinde, Cumhurbaşkanının başkanlığında
toplanan Bakanlar Kurulu sıkıyönetim halinin gerekli kıldığı konularda
kanun hükmünde kararname çıkarabilir.
Bu kararnameler Resmi Gazetede yayımlanır ve aynı gün
Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. Bunların Meclisçe
onaylanmasına ilişkin süre ve usul İçtüzükte belirlenir.
Sıkıyönetimin her defasında dört ayı aşmamak üzere
uzatılması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin kararına bağlıdır. Savaş
hallerinde bu dört aylık süre aranmaz.
Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde hangi hükümlerin
uygulanacağı ve işlemlerin nasıl yürütüleceği, idare ile olan ilişkileri,
hürriyetlerin nasıl kısıtlanacağı veya durdurulacağı ve savaş veya savaşı
gerektirecek bir durumun baş göstermesi halinde vatandaşlar için
getirilecek yükümlülükler kanunla düzenlenir.
Sıkıyönetim komutanları Genelkurmay Başkanlığına bağlı
olarak görev yaparlar.”
Görüldüğü gibi, sıkıyönetim de kamu düzeninin ciddi ölçüde bozulması
nedeniyle kullanılan bir olağanüstü yönetim usulüdür. Ancak, sıkıyönetim,
“...olağanüstü hal ilanını gerektiren hallerden daha vahim şiddet hareketlerinin
yaygınlaşması veya savaş hali, savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi,
ayaklanma olması veya vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir
kalkışmanın veya ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye
düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması” nedeniyle, yani olağanüstü hal
yönetimiyle aşılması güç görülen sorunlarla karşılaşıldığında başvurulan bir yönetim
usulüdür. Sıkıyönetimi, olağanüstü halden daha etkili kılan en önemli unsur, genel
güvenliğe ilişkin kolluk görev ve yetkilerinin askeri makamlara verilmesi ve kolluğun,
bütün teşkilatı ile Sıkıyönetim Komutanının emrine girmesidir. Böylece, askeri disiplin
ve koşulsuz itaat halinin Sıkıyönetim Komutanlığınca sağlanması yoluyla, sorunlu
dönemin atlatılması umulur.
Sıkıyönetim Komutanlıkları geniş yetkilere sahiptir: konutları, resmi ya da
özel bütün kuruluşları aramak; ulaştırma ve haberleşmeyi denetlemek; radyo ve
televizyon yayınlarını da içine alacak biçimde, bütün yayım ve haberleşmeye sansür
koymak; gazete, dergi ve basımevi kapatmak; kişileri sıkıyönetim bölgesi dışına
çıkarmak; belirli yerlere giriş çıkışı yasaklamak; grev ve lokavtları durdurmak, toplantı
ve gösterileri yasaklamak, dernek çalışmalarını kesmek ya da izne bağlamak; ihtiyaç
maddeleriyle ilgili kontroller koymak; eğlence yerlerini kapatmak ve çalışmalarını
sınırlandırmak; sokağa çıkmayı yasaklamak; sıkıyönetim mahkemelerinde
yargılanabilecek bir suçtan sanık olanları, tutuklama kararı verilinceye kadar gözaltında
tutmak vb.202
202 Mümtaz SOYSAL: 100 Soruda Anayasanın Anlamı, İstanbul 1997, s.234.
2.2.5.3.3. Değerlendirme
Anayasa’nın gerek 119. ve 120. maddelerinde düzenlenen olağanüstü haller
gerekse 122. maddesinde düzenlenen sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali birer
olağanüstü yönetim biçimleri olmaları nedeniyle ortak özelliklere sahiptirler. Öncelikle,
bütün bu olağanüstü yönetimlerde yürütme organının karar alma ve uygulama yetkileri
genişlemekte, buna karşın kişilerin hak ve özgürlükleri daralmaktadır. Bunların, her
birinde, Bakanlar Kurulu’nun olağanüstü yönetimin gerekli kıldığı konularda kanun
hükmünde kararnameler çıkarma yetkisi bulunmaktadır.203 “Kriz” anında “devlet aklı”
hukuk devletinin önüne geçer.204 Özgürlüklerin temel zemini olarak görülen kamu
düzeninin tehlikeye girdiği noktada özgürlükler sınırlanabilir ve kısmen ya da tamamen
durdurulabilir.
Olağanüstü yönetim usulleri arasındaki temel ayrım bunların ilân
nedenlerinde yatmaktadır. Anayasa’nın 119. maddesindeki olağanüstü hale “tabii afet,
tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım hallerinde”; 120. maddesindeki
olağanüstü hale ise, “Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve
hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin
ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması
hallerinde” başvurulabilir. Sıkıyönetim (m. 122) ilâm ise “olağanüstü hal ilânım
gerektiren hallerden daha vahim şiddet hareketlerinin yaygınlaşması veya savaş hali,
savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi, ayaklanma olması veya vatan veya
Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışmanın veya ülkenin ve milletin 203 AYM., E. 1990/25, K. 1991/1, 10.1.1991, RG: 05.03.1992/21162. 204 M. SANCAR: s.57.
bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinim yaygınlaşması
sebepleriyle” olabilir. Demek ki, sıkıyönetim ülkenin iç ve dış güvenliğinin çok daha
ciddi tehlikelerle karşılaşması durumunda başvurulabilecek bir olağanüstü yönetim
biçimi olmaktadır. Bunun doğal sonucu da, sıkıyönetimde, yürütme organının sahip
olacağı yetkiler ile kişilerin hak ve özgürlüklerine getirilecek kısıtlamalar olağanüstü
hallerdekinden daha fazla olabilmektedir.205 1982 Anayasası döneminde Sıkıyönetim
Komutanlığının temel hak ve özgürlükleri sınırlandırıcı yetkileri artırılmış, hukuk
devletini zorlayan boyutlara varmıştır. Oysa hakların ve özgürlüklerin sınırlanması
bakımından Sıkıyönetim Komutanlıklarına tanınmış olan geniş yetkilerin, sıkıyönetim
ilan edilirken dayanılan gerekçeye uygun olarak, o amacı sağlayıcı ölçüde ve
genişlikte kullanılması gerekir.206
Olağanüstü yönetim usulleri arasında bir diğer ayrım, bu yönetimlerde
yetkili ve görevli organlar yönündendir. Sıkıyönetim ilânı ile birlikte kolluk görev ve
yetkileri askeri makamlara geçmesine karşın, olağanüstü hallerde sivil makam ve
mercilerin yetkileri artmaktadır.207
Yetkili organlar bakımından olağanüstü hallerle sıkıyönetim arasında bir
diğer ayrım da yargı yetkisine ilişkindir. Sıkıyönetim de kimi suçların sanıklarının
yargılanması askeri mahkemeler tarafından yapılır. Olağanüstü Hal Yasası’nın 24.
maddesine göre ise, “Olağanüstü hal ilân edilen yerlerde, devlet güvenlik mahkemeleri
ile askeri mahkemelerin görevlerine giren suçlar dışında davalara adli yargıda bakılır”.
Başka bir deyişle, olağanüstü halde yargı görevi adliye mahkemelerinindir.208
205 AYM., E. 1990/25, K. 1991/1, 10.1.1991, RG: 05.03.1992/21162. 206 SOYSAL: s.234. 207 AYM., E. 1990/25, K. 1991/1, 10.1.1991, RG: 05.03.1992/21162. 208 Aynı karar.
Anayasa’ya göre, olağanüstü yönetim usullerinin tümünde
Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin veya
sıkıyönetimin gerekli kıldığı konularda kanun hükmünde kararnameler çıkarabilecektir.
Anayasa’nın 121. ve 122. maddelerine uygun olarak olağanüstü halin veya
sıkıyönetimin gerekli kıldığı konularda çıkarılan kanun hükmünde kararnameler (KHK)
Anayasa’nın 148. maddesinin birinci fıkrası ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa’nın 19. maddelerine göre, Anayasa
Mahkemesi’nin uygunluk denetiminin dışındadırlar. Anayasa’ya göre, sıkıyönetim ve
olağanüstü hal KHK’ler üzerinde tek denetim, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin
denetimidir. Yasalar ise Anayasa Mahkemesi’nce denetlenebilecektir. Anayasa, denetim
yasağını olağanüstü hal KHK’lerinin yasallaşmadan önceki evresi için koymuştur.209
Olağanüstü dönemlerde yürütmenin yetkileri genişlemekte, icra organı, ayağındaki
prangayı, hukukun üstünlüğünü, yasa engelini aşarak bir kenara koymaktadır.
2.2.6. Düşünce Özgürlüğü ve Kamu Düzeni
Kamu düzeni gerekçesiyle düşünce özgürlüğünün sınırlanmasında çatışan iki
değerin uzlaştırılması sorunu ortaya çıkmaktadır. Düşünce özgürlüğü, bir yandan, diğer
tüm özgürlük türleriyle iç içe geçmiş olduğu için “kavşak özgürlük”, ve birçok
özgürlüğün varlık nedeninin oluşturması nedeniyle “çekirdek özgürlük” olarak
değerlendirilebilir. Bu özgürlüğün korunması ile tüm özgürlüklerin kullanımının asgari
koşulu olan toplumsal ve hukuksal düzenliliğin sağlanması ve özgürlüklerin kötüye
kullanımını önlemede etkili olan kamu düzeninin korunması arasında bir denge
kurulması zorunludur.210
209 Aynı karar. 210 ERDEM: s.43.
Düşünce özgürlüğünün kamu düzeni nedeniyle sınırlanması konusuna,
çalışma içinde değinilmişti. Ancak, burada Avrupa Birliği’ne Uyum Yasalarından
nitelik olarak değişen ve konumuzu ilgilendiren kısımlara değinilecek ve özellikle Ceza
Yasasının 312. maddesinde yapılan değişiklik üzerinde durulacaktır.. Bu değişiklikler
şu biçimde sayılabilir: 4963 Sayılı yasa ile yapılan değişiklikle, 159. maddede yaptırıma
bağlanan “Tahkir, tezyif ve sövme” fiilinin oluşması ve yaptırıma bağlanması için
“sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları”nın dışına çıkması
gerektiği belirtilmiştir. 4744 Sayılı Yasanın 2. maddesiyle, Ceza Yasası’nın 312.
maddesinde yer alan “halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin
ve düşmanlığa tahrik” suçunun oluşması için , fiilin “kamu düzeni için tehlikeli
olabilecek bir şekilde” yapılması koşulu getirilmiştir.
Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununda küçük detaylarda değişiklikler
yapılmış olduğunu söyleyebiliriz. Kamu düzeni gibi uygulayıcının yorumuna bağlı
kavramlarla idarenin bir toplantıyı yasaklaması ya da ertelemesine olanak veren
düzenleme ortadan kalkmamıştır (m.17, Değişik: 4748 - 26.3.2002 ve m.19, Değişik 1.
cümle: 4748 - 26.3.2002, Değişik 2. cümle: 4963 - 30.7.2003). Yabancıların toplantı ve
gösteri yürüyüşü yapmasının izne bağlı olması durumu değişmemiş, fakat toplantı ve
gösteri yürüyüşlerinde topluluğa hitap etmeleri, afiş, pankart, resim, flama, levha, araç
ve gereçler taşımaları bildirimle mümkün kılınmış (m.3, Değişik 2. fıkra: 4771 -
3.8.2002), haklarında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi izne bağlı veya yasama
veya diplomatik dokunulmazlıkları bulunan kimselerin düzenleme kurulunda yer
alabilmelerine olanak sağlanmış (m.9, Değişik: 4748 - 26.3.2002) yaş ve süreler gibi
kimi detaylarda değişiklikler yapılmıştır. Dernekler, vakıflar, sendikalar, kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşlarının kendi konu ve amaçları dışında toplantı ve gösteri
yürüyüşü düzenleyemeyeceklerine dair hükmün kaldırılmış olması ( Bkz. 21, 26.3.2002
tarih ve 4748 sayılı kanunun 7. maddesinin e bendi hükmü) önemli bir gelişmedir. Yine
de, toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenlenmesi, idare tarafından “özgürlük” sorunu
değil, “güvenlik” ve “düzen” sorunu olarak algılandığı sürece, idari ve yargısal
uygulamaların meşruiyeti sorgulanmaya devam edecektir.
Dernekler Kanunu da Uyum Yasaları ile kimi değişikliklere uğramıştır.
Yapılan değişikliklerle, 312. maddeye muhalefetten mahkum olanların dernek kurma
yasağı kaldırılmış (m.4, Değişik: 4963 - 30.7.2003), derneklerin resmi dil kullanma
şartları yalnızca resmi kurumlarla yapılan yazışmalarında yasak kılınmış, bunun
dışındaki durumlarda dil yasağı ve “kanunla yasaklanmış diller” kategorisi ortadan
kalkmış (m.6. Değişik madde: 4748 - 26.3.2002) , uluslararası faaliyette bulunmak
amacıyla dernek kurulması, Türkiye'de kurulan derneklerin, yurt dışında kurulmuş
ulusal veya uluslararası dernek veya kuruluşlara katılması, merkezi yurt dışında bulunan
derneklerin Türkiye'de şubesi açmasına dair yasaklar kaldırılmış (Bkz. 26.3.2002 tarih
ve 4748 sayılı kanunun 7. maddesinin d bendi), öğrenci derneklerinin amaçlarına
öğrencilerin "sanat, kültür, bilim" ihtiyaçlarının karşılanması eklenmiş (m.38, Değişik:
4748 - 26.3.2002) ve bu derneklerin yetkili organlarında yer almak için okul başarısının
esas alındığı 56. madde yürürlükten kaldırılmış (Bkz. 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı
kanunun 12. maddesinin a bendi), kamu görevlilerinin dernek kurabilmelerine dair
sınırlamalar azaltılmış (Bkz. 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı kanunun 12. maddesinin a
bendi), dernekler tarafından yapılan bildiri, beyanname ve benzeri yayınların,
dağıtılmadan önce mahallin en büyük mülki amirliğine ve Cumhuriyet Savcılığına
verilmesi koşulu ortadan kalkmış ancak, sözkonusu yayınların mahallin en büyük
mülki amirinin emriyle toplattırılabilmesi hükmü değişmemiştir ( m.44, Değişik: 4778 -
2.1.2003).
Uyum Yasalarıyla, Terörle Mücadele Kanunu da kimi değişikliklere
uğramıştır. Birinci maddede yer alan terör tanımında amaç unsuru aynı kalmakla
birlikte, bir eylemin terör sayılabilmesi için “suç teşkil etmesi” koşulu getirilmiş (m.1,
Değişik 1. fıkra: 4928 - 15.7.2003), aynı maddede terör örgütünden söz edilebilmesi
için de “terör suçunu işlemek amacıyla ” biraraya gelinmesi koşulu eklenmiştir (Değişik
2. fıkra: 4928 - 15.7.2003). Yasada yapılan en önemli değişiklik, kanımca, düşünce
özgürlüğü önündeki en büyük engellerden biri olan 8. maddenin yürürlükten kaldırılmış
olmasıdır (Bkz. 19.7.2003 tarih ve 25173 sayılı R.G.'de yayımlanan, 15.7.2003 tarih ve
4928 sayılı Kanunun 19. maddesinin (b) bendi hükmü).
Türk Ceza Kanunu’nun 159. maddesinde yapılan değişiklikle, “Tahkir,
tezyif ve sövme” fiilinin oluşması ve yaptırıma bağlanması için “sadece eleştirmek
maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları”nın dışına çıkması gerektiği hükmü, yasa
koyucunun düşünce özgürlüğü lehine bir vurgu yapması anlamına gelmektedir. Ancak,
“ düşünceyi açıklama özgürlüğünün bir uzantısı olan eleştiri hakkının kullanıldığı bir
durumda zaten ‘tahkir ve tezyif’ söz konusu olmaz.”211 Bu nedenle, yeni yasa hükmü
uygulayıcıyı bağlayıcı bir nitelikten uzaktır.
Uyum yasalarıyla yapılan değişiklikler arasında 312. maddenin
değiştirilmesi konumuz açısından özel bir öneme sahiptir.
312. madde, değişiklikten önce şu biçimdeydi:
211 Türkan Yalçın SANCAR: “Türk Ceza Kanunu’nun 159. ve 312. Maddelerinde Yapılan Değişikliklerin
Anlamı”, AÜHFD, C.2, S.1 (2003), s.93.
“Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen
veya halkı kanuna itaatsizliğe tahrik eden kimse 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve iki bin
liradan on bin212 liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur.
Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa
açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin liradan on iki bin213
liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli
olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar
artırılır.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311. maddenin ikinci fıkrasında sayılan
vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli artırılır.”
4744 Sayılı Yasanın 2. maddesiyle yapılan değişiklik sonrasında ise 312.
madde şu biçimdedir:
“ Bir cürmü öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna uymamaya
tahrik eden kimseye altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.
Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine
karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye
alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311. maddenin ikinci fıkrasında sayılan
araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında artırılır.”
212 1999/4421 tarih ve sayılı yasayla 393 misli artırılmıştır. 213 1999/4421 tarih ve sayılı yasayla 393 misli artırılmıştır.
Görüldüğü gibi maddenin değişiklikten önceki halinde, kamu düzeni
gerekçesiyle fiilin hukuki sonucu ağırlaştırılırken, değişiklikten sonra bu durum
farklılık göstermiş ve kamu düzeni suçun bir unsuru haline gelmiştir.
Maddenin bu iki hali arasındaki bir başka fark ise maddede tanımlanan suçun,
soyut tehlike suçu olmaktan çıkıp, somut tehlike suçuna dönüşmesidir. Maddenin ilk
hali tahrik oluşturabilecek davranışların yapılmasını yeterli görmekte ve bu tahrik
sonucunda korunan hukuksal menfaatin bir tehlikeyle karşılaşıp karşılaşmamasını
önemsememekteyken; değişiklik sonrasında, hareketin korunan yararlar bakımından
tehlikeli olabilecek biçimde yapılması koşulu aranmaktadır.214 Ancak bu farklar
yalnızca ikinci fıkrada tanımlanan suçlar açısından söz konusudur. Birinci fıkrada sözü
edilen “bir cürmü övme veya iyi gördüğünü söyleme veya halkı kanuna uymamaya
tahrik” suçunun oluşması için bu koşul aranmamaktadır.
“312. maddenin uygulanışı, Türkiye’de kamu düzeni anlayışının devletin
resmi söylem ve politikaları ile hukuk uygulamalarının paralelliği açısından bir
göstergedir. Bu maddeye ilişkin verilmiş yargı kararlarının incelenmesinden, bu
kararların, resmi ideolojinin iki saç ayağı olan “laiklik” ve “bölünmez bütünlük”
ilkelerinin korunmasına yönelik hassasiyetin birer ifadeleri olduğu anlaşılmaktadır.
Çoğulcu demokratik toplumsal yapının hukuksal güvencesini oluşturma amacıyla
vazedilen bu hüküm, esas itibariyle , sınıfsal, etnik, dinsel ve mezhepsel açıdan azınlıkta
kalanların korunmasına yönelik olarak işletilmesi gerekirken, bizdeki uygulamanın tam
tersi yönde olduğunu söylemek abartılı bir değerlendirme olmasa gerek.”215
214 T. SANCAR: s.98-99. 215 ERDEM: s.60.
312. maddedeki değişiklik, düşünce özgürlüğünün gelişmesi açısından olumlu
bir adım olarak görülebilirse de, unutulmamalıdır ki her yasanın, hukukun ve tabi bizim
ceza hukukumuzun da, mevcudiyetini Anayasamızdan alan bir ruhu vardır. Bu ruh,
görünmez bir ele dönüşerek hukuk uygulayıcılarını etkilemekte ve özgürlükler adına
heyecan verici hemen her gelişme, uygulamada düş kırıklıkları yaratmaktadır.
Çalışmamız boyunca, özellikle ikinci bölümde, birçok yasa metninde özgürlüklerin
sınırlanması bağlamında hakimi sınırlayıcı olan “kamu düzeni” kavramının
uygulamada hangi kılıklara bürünebildiğini gördük . Bu nedenle 312. maddeyle
birlikte, yönetim ve demokrasi anlayışının da değişmesi, düşünce özgürlüğünde bir
adım daha atılması için zorunludur.
SONUÇ
Türkiye’de kamu düzeni kavramı klasik ve modern anlayışın ötesinde bir
çok unsurla tanımlanmaktadır. Trafik nedeniyle gösterilerin yasaklanmasında, D.G.M.
savcısı Nuh Mete Yüksel’in, kaçamak ilişkisine ait fotoğrafların basında yayımının
yasaklanmasında, ekonomik nedenlerle grevlerin ertelenmesinde vb. bu tanımlama
etkili olmaktadır.
Türkiye’de bir hürriyetin kullanılmasının kamu düzeni nedeniyle
sınırlandırılmasında olayın gerçek anlamıyla kamusallık niteliği taşıyıp taşımadığı pek
değerlendirilmemektedir. Bunun bir nedeni ve belki de en önemlisi Türkiye’de kamu
alanı-özel alan dikotomisine dayanan liberal anlayışın yerleşmemesi, devletin müdahale
yetkilerini özel alana da genişletme isteğidir. Sivil toplumun belirli ölçüde kendi
kendini düzenleyebileceğine ilişkin liberal öğretinin Türk devlet anlayışında
benimsenmediğini görmekteyiz. Bu anlayışı kategorize etmek gerekirse Hegel’in sivil
toplum ve devlet arasında kurduğu ilişkiye gönderme yapılabilir. İster devlet sivil
toplum ikileminde teorileştirilsin isterse Türk burjuvazisinin öteki sınıf ve sınıf dilimleri
karşısında doğuşundan beri varolan zayıflığının bir ürünü olarak teşhis edilsin, Türkiye
Cumhuriyeti Devleti’nin müdahaleci niteliği “kamu düzeni” retoriğini meşruiyet aracı
olarak kullanmaktadır. Devletin kendi meşruiyetini tanımlaması normlar manzumesinin
temel haklar ve hürriyetlerini garanti etmesi ya da hukuk devleti adına hukuki güvenliği
sağlamasına değil kamu düzenini sağlama iddiasına dayanmaktadır. Kamu düzeninin
hukukta kullanımı iki temel biçimde olabilir; nesnel bir etki olarak düzenlilik durumu
anlamında ve ideolojik anlamda, yani devletin mevcut siyasal tercihlerinin ve egemen
ideolojinin devamının sağlanması anlamında. Türkiye’de “kamu”, genellikle, devlet
anlamında, otorite anlamında kullanılmakta, kamu düzeni de, devletin devamlılığı için
gerekli olan düzen, ayrık otlarından arınmışlık, homojenlik olarak algılanmaktadır.
“Kutsal devlet”in yalnızca varlığı değil, değerleri de dokunulmazdır.
Kamu düzeninin bu algılanışında Türkiye’nin modernleşme sancılarının,
geleneksel bakışın izleri görülebilir. İslam, Osmanlı, Türk din ve siyasa geleneğindeki
“devlet maslahatı” kavramının izleri burada sürülebilir. Yine Osmanlıdaki “düzen”e
yüklenen metafizik değer siyasal modernleşmeye karşın bir ölçüde benimsenmiştir.
Geleneksel anlayışta düzen tanrı tarafından olduğu gibi konmuştur. Değişmez ve
değiştirilmemelidir. Olduğu gibi tutulursa sonsuz ömürlüdür. Devleti Kanun-u kadim
teorisi meşrulaştırır, yani onu tanrının koyduğu düzen yapar.216
Bu durum, toplumsal, yerleşik ve geleneksel olanın, hiçbir rasyonalite
arayışına girilmeksizin, neredeyse koşulsuz kabulü noktasına varmaktadır. Kuşkusuz
“özel alan” da bundan etkilenmekte, kişisel tercihler, yalnızca gelenekselden farklı
olduğu için bile, doğrudan ya da dolaylı olarak cezalandırılabilmektedir. Anayasa
Mahkemesi’nin, evlenme vaadi olmaksızın meydana gelen birleşmelerden doğan
çocuklar için tüm sonuçlarıyla birlikte babalığa karar verilemeyeceği, oysa ana,
evlenme vaadiyle bu ilişkiye girmiş ise tüm kişisel sonuçlarıyla birlikte babalığa
hükmedileceğine dair normu Anayasa’ya uygun bulduğu kararı bu noktada çarpıcı bir
örnektir.
Modern olarak benimsenen kimi ideolojik tutumlarda da düzen vurgusu
hakimdir. Kurtuluş Savaşında anti emperyalist bir bilinçlenmeyi temsil eden ideolojiler,
zaferden sonra “sınıfsız, imtiyazsız, kaynaşmış bir kitleyiz” sloganıyla tüm eşitsizlikleri
ve sınıfsal çelişkileri içinde toplumsal düzeni savunma işlevi yüklenmişlerdir.217
Pozitivizm Jön-Türklerden itibaren Osmanlı aydınlarını etkilemiş ve Türk
devrimine de temel teşkil etmiştir.218 Augusto Comte ve Durkheim’deki toplumsal
ahenk ve kolektif bilinç kategorileri sınıf çelişkilerinin politik biçimlerde ortaya
çıkmasını önleme araçları olarak kullanılmıştır. Bunun gibi halkçılık ideolojisi de sınıf
216 Bkz. BERKES: s. 15 vd.
217 TİMUR: s. 260. 218 Bkz. TİMUR: s. 101.
çatışması ve sınıf mücadelesi gibi kavramları etkisizleştirerek belli bir düzen fikrini öne
çıkarıyordu.219
Kamu düzeni anlayışı belki de Türkiye’de pek çok yerde olduğundan daha
fazla konjonktüreldir. Kamu alanının ve özel alanların çizgileri her siyasal sorunda
yeniden çizilebilmektedir. Kamu alanının gelişmemiş olduğu toplumlarda kişiselin
dışındaki her alan politikleştirilebilir ve devletin müdahalesine açık hale getirilebilir.
Her askeri müdahale ya da her kriz ortamı kamu alanının, özel alanın ve devletin
müdahale alanının sınırlarının yeniden çizilmesine sebep olmaktadır.
Kamu düzeni kavramının, özellikle yargı kararlarında ve yasa
metinlerinde, aslında kamu düzeninin unsurları olan güvenlik, sağlık, genel ahlak vb.
kavramlarla birlikte kullanıldığı sıkça görülmektedir. Aslında tek başına da
kullanıldığında söz konusu kavramları kapsayacak olan kamu düzeninin bu biçimde
kullanılması, bu kavramın içeriğinin belirsizliğine işarettir. Önceki bölümlerde
gösterildiği gibi kamu düzeni uygulamada ne asayiş, ne genel ahlak ne de başka bir
şeydir. Kamu düzeni kategorisi asıl anlamını temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasında torba gerekçe olarak göstermektedir. “Kamu düzeni”nin bu
sakıncalı niteliği kimi Anayasa Mahkemesi kararlarında da vurgulanmıştır. 1961
Anayasası döneminde verilen bir kararda şu ifadelere rastlayabiliriz: “mili güvenlik ve
kamu düzeni uygulayıcıların kişisel görüş ve anlayışlarına göre genişleyebilecek öznel
yorumlara elverişli, bu nedenle de keyfiliğe dek varabilir,çeşitli ve aşamalı
uygulamalara yol açabilecek genel kavramlardır.”220 Belli olayda kamu düzeninin ne
olduğu hangi durumda bozulup hangi durumda bozulmayacağı çoğunlukla idare
219 Bkz Feroz AHMAD: (Çev. Y. ALOGAN): Modern Türkiye’nin Oluşumu, 2. baskı, İstanbul 1999, s.
79-85 220 AYM., E.: 1973, K.: 1974/13, 25.04.1974.
tarafından takdir edilmektedir. İdarenin bu takdiri bir özgürlüğü sınırladığında idari
işlemin yargısal denetimi çeşitli güçlükleri ortaya koyar. Daha sonra Cumhurbaşkanı
olacak Ahmet Necdet Sezer bir karşı oy yazısında bunu “genel güvenlik ve kamu
düzeninin korunması amacı, sınırları açıklığa kavuşturulmadıkça yargısal denetimi zor
olan durumlardır” diyerek belirtecektir.221
Modern devlet kurumsal varlığını sürdürmek üzere, kurgu ve illüzyondan da
yararlanır. İçeriği konjonktürel, değişken ve muğlak olan kamu düzeni anlayışı, bu
kurgunun parçası olmaya yeterince uygundur. Belki de kamu düzeni, içeriğinin
belirsizliği ve değişkenliği, yargısal denetiminin zorluğu, bunun doğal sonucu olarak da
idarenin ve yargının geniş bir takdir yetkisi kullanılmasına elverişli oluşu nedenleriyle
bu kadar önemsenmektedir.
ÖZET
Kamu düzeni, içeriği belirsiz, siyasal otoritenin tercihlerine göre biçim
alabilmeye eğilimli ve fakat temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması bağlamında
etkili bir kavramdır. En genel anlamda, bireylerin güvenlik, huzur ve sağlık içinde
yaşamaları durumu olarak tanımlanır. Kamu düzeni, gerek 1961 gerekse 1982
Anayasasında temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı bir işlev görmüştür. Kamu düzeni,
klasik anlayışta, kamu güvenliği, kamu dirliği-esenliği ve kamu sağlığından oluşur.
Modern anlayış bunlara, kamusal estetik, genel ahlak ve bireylerin kendi kendine karşı
korunması unsurlarını da eklemiştir.
221 AYM., E.:1996/68, K.: 1999/1, T.: 06.01.1999.
Modern devletle birlikte belirginleşen “kamu” olgusu, pre-modern
dönemlerde de mevcut olan “düzen” olgusunu evriltmiş, bu süreçte “kamu düzeni”, yeni
oluşan yapıya uygun olarak biçimlenmiştir. Bu biçimleniş, sınıfsal ve sosyal
“gereklilikler” ölçüsünde gerçekleşmiştir. Bu bağlamda bireysel ve kolektif hak ve
özgürlükler tanımlanırken, sınırlarının çizilmesinde kamu düzeni gerekçesi etkili
olmuştur. Hukuk devleti de bu süreçte devlet-birey ilişkisi -ya da çelişkisi- içinde
dengeleyici bir rol oynama adına hareket etmiştir.
Cumhuriyet dönemi Anayasal tarihimize baktığımızda, her anayasanın
taşıdığı ruh, düzen- özgürlük ikileminde kendine bir yer bulmuştur. 1924’ün “doğal
hukuk” yaklaşımı, özgürlüklerin sınırlarını bu ilke doğrultusunda çizmeyi hedeflemiş,
ayrıca ulus egemenliği yaklaşımı, özgürlüklerin sınırlarının çizilmesi noktasında irade
gösterme bağlamında ulusal temsilcilere geniş yetkiler tanımıştır. 1961 Anayasası,
“hakkın özü” yaklaşımıyla, hiçbir temel hak ve özgürlüğün özüne dokunulamayacağını
belirtmiş ve böylece , geniş anlamda idareye sınırlar çizmiştir. Bu Anayasayla birlikte
hukuk sistemimizde yer bulan Anayasa Mahkemesi, Anayasayı, uygulanır kılmıştır.
1982 Anayasasının otorite-birey ilişkisinde otorite tarafında aldığı konum, bu
Anayasanın temel hak ve özgürlüklere kuşkuyla ve “gönülsüz” olarak yaklaşmasını
sağlamıştır. Kamu düzeni, hem genel sınırlama nedenleri içinde (2001 yılında
gerçekleşen Anayasa değişikliğine kadar), hem de her bir temel hakkın tanımlandığı
maddelerde ayrı ayrı sınırlama nedeni olabilmiştir. Bu sınırlamanın sınırlarını çizen
kavramlar da en az kamu düzeni kavramı kadar muğlak içerik taşıdıklarından, otorite
özgürlüklerin sınırlarını çizme konusunda rahat davranabilmiştir.
SUMMARY
The concept public order is indefinite and it tends to be formed by
preferences of political authority, but it is also effective to limit fundamental rights and
freedom. Public order has performed an effective role about limiting rights and
freedoms. In the most general meaning, public order is defined as the condition that
individuals live in security, order, comfort and health. Public order has had a function
to limit fundamental rights and freedoms in both 1961 and 1982 constitutions. In
classical intelligence, public order includes the elements, public security, peace &
soundness and public health. The modern intelligence has added them the elements,
public aesthetics, public moral and to protect individuals from themselves.
The phenomenon “public” which has become evident since the modern
state, evolved the phenomenon “order” which essentially had existence during pre-
modern periods. In that process, “public order” was adapted to the structure just taking
form. That formation materialized suitably for categorical and social “necessities”. In
that case, while defining individual and collective rights and freedoms, the reason
“public order” has been effective to fix the limits. In that process, “Etat de Droit” acted
to take a balancing role in the relation – or contradiction- between state and individual.
When one look into our constitutional history of the Republic period, it can
be seen that, sprits belonging every constitution has taken sides between the order-
freedom dilemma. The approach “natural law” of 1924, aimed to limit freedoms by that
principle, in addition, the approach “sovereignty of nation” has invested national
representatives with full authority about limiting freedoms. 1961 constitution, with the
approach “essence of right”, determined that none of the fundamental rights and
freedoms could be limited essentially by the administration. But, the position beside the
authority that 1982 constitution has taken, has made the constitution to approach to
fundamental rights and freedoms unsure and “unwilling”. Public order has been able to
become a limiting reason both in general reasons of limiting (until the changes in 2001)
and specific limiting reasons where any rights defined. As the concepts limiting the
limitation have been at least as indefinite as public order, the authority has been able to
limit freedoms easily.
KAYNAKÇA
KİTAPLAR
Ahmad, F. (Çev. Y. Alogan) Modern Türkiye’nin Oluşumu, 2. baskı, İstanbul 1999.
Akgüner T., 1961 Anayasasına Göre Millî Güvenlik Kavramı ve Millî Güvenlik
Kurulu, İstanbul 1983, s. 64.
Aliefendioğlu, Y., Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara 1996.
Althusser, L., (Çev.: Y. Alp – M. Özışık), İdeoloji ve Devletin İdeolojik Aygıtları,
İstanbul 1991.
Anayurt, Ö., Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeti, İstanbul 1998.
Aslan, G., Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Teşkilatlar Hakkında Temel
Metinler, İstanbul 1994.
Atatürk’ün Söylev ve Demeçleri, C. II, s. 82, 1959 Ankara, Türk İnkılap Enstitüsü 2.
baskı
Bakunin, M., (Çev. M. Uyurkulak), Devlet ve Anarşi, Ankara 1998.
Bauman, Z., (Çev. V. Erenus), Özgürlük , İstanbul 1997.
Berkes, N., Türkiye’de Çağdaşlaşma, İstanbul 1978.
Bilge, N., Hukuk Başlangıcı, 12. Bası, Ankara 1998.
Brenkert, G.(Çev. Y. Alogan), Marx’ın Özgürlük Etiği, İstanbul 1998.
CHP Programı, TBMM Matbaası, Ankara1931.
Doehring, K., ( Çev. A. Mumcu), Genel Devlet Kuramı (Genel Kamu Hukuku)
inkılap yyn. İstanbul 2002
Duran, L., İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982.
Giritli, İ., İdare Hukuku, C.3, 3. Bası, İstanbul 1967.
Gözler, K.,İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002.
Günday, M., İdare Hukuku, Ankara 2002,8. Bası.
Güneş, İ.: Birinci TBMM’nin Düşünsel Yapısı (1920-1923).
Habermas, J. (Çev. M. Sancar- T.Bora), Kamusallığın Yapısal Dönüşümü, İstanbul
1997.
Hegel, G. W. F., Philoshophy of Right,
http://www.marxists.org/reference/archive/hegel/index.htm, 21.03.2004
Kaboğlu, İ., Kolektif Özgürlükler, İstanbul 1992.
Kapani, M., Kamu Hürriyetleri ; Teorik ve Pozitif Gelişmeler, Hürriyetlerin
Korunması Problemi, Ankara 1970.
Karin Kramer Verlak, Anarşist Kuram ve Kökeni, İstanbul 1991.
Kıllıoğlu, İ., Ahlak Hukuk İlişkisi, İstanbul, 1988.
Marx, K. (Çev. A. Acar), Lois Bonaparte’nin 18 Brumaire’i, İstanbul 1993.
Marx, K. , Engels, F. (Çev.K. Somer), Kutsal Aile, Ankara 1994.
Marx, K.– Engels, F., (Der. Ve Çev. Rona Serozan), Devlet ve Hukuk Üzerine,
İstanbul 1977.
Marx, K.(Çev. M. İ. Erdost), Yahudi Sorunu, Ankara 1997.
Marx, K.(Çev. S. Nişanyan), Grundrisse-Ekonomi Politiğin Eleştirisi İçin Ön
Çalışma, İstanbul 1979.
Marx, K., (Çev. K. Somer), Hegel’in Hukuk Felsefesinin Eleştirisi, Ankara 1997.
Marx. K.-F. Engels(Çev. S. Belli), Alman İdeolojisi, Ankara 1992.
Mehmet A.-B.(Vural) Dinçkol, Genel Kamu Hukuku, İstanbul 2000.
Ögel, B.: Türklerde Devlet Anlayışı, 13. Yüzyıl Sonlarına Kadar, Başbakanlık
basımevi, Ankara 1982
Ökçün, G.A., Devletler Hususi Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni Kavramı,
Ankara 1967
Öktem, N., Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, İstanbul, 1999
Öztürk, B., Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku ,3.Bası, İstanbul 1994.
Sancar, M., Devlet Aklı Kıskacında Hukuk Devleti, İstanbul 2000.
Savran, S.: Türkiye’de Sınıf Mücadeleleri, C. 1, İstanbul 1992.
Sennett, R., (Çev. Serpil Durak, Abdullah Yılmaz), Kamusal İnsanın Çöküşü,
İkinci Bası, İstanbul 2002.
Soysal, M., 100 Soruda Anayasanın Anlamı, 11. Bası, İstanbul 1997.
Swingewood, A., ( Çev. Osman Akınhay), Sosyolojik Düşüncenin Kısa Tarihi,
Ankara 1998.
Şen, S. (der.): Türk Aydını ve Kimlik Sorunu İstanbul 1995.
Tanör, B.- Yüzbaşıoğlu, N., 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 2.
Bası, İstanbul 2001.
Tanör, B., Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası , İstanbul 1969.
Tanör, B., Osmanlı-türk anayasal gelişmeleri(1789-1980), 8. Bası, İstanbul 2002.
Timur, T., Türk Devrimi ve Sonrası, 3. Baskı, Ankara 1994.
Uygun, O., 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Hukuki Rejimi,
İstanbul 1992.
MAKALELER
Akıllıoğlu, T., “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, Amme İdaresi Dergisi,
C.24, S.2, Haziran 1991, s. 3-15
Aslan, Z., “Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve Özgürlük Sarkacı”, Doğu-Batı,
S.13(2000-01), s.68.
Aybay, R., “ Milli Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kurulu” AÜSBFD, C.33, S.
1-4, 1979, s.60.
Bulaç, A.: “Cumhuriyet’in Cemaati ve Cumhuru” , Zaman Gazetesi, 05.11.2003.
Bulut, N., “Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılma Nedeni Olarak Genel Ahlak”,
http://www.jura.uni-Sb.de/turkish/NBulut.html, 2.8.2003.
Değer, M. E., “İnsan Hakları ve Hukuk Gerçek mi, Masal mı”?,
http://www.tihak.org.tr/medeger1.html, 5.7.2003.
Duran, L., “Sosyal Hareketler ve Millî Güvenlik”, İktisat ve Maliye, C. XVII, S. 4,
1970, s. 169.
Erdem, F. H.: “TCK’nun 312. Maddesinin Koruduğu Hukuksal Değerin Kısa Bir
Analizi: Türk Devlet Düzeni V. Demokratik Kamu Düzen”i, AÜHFD, C.52,
S.1, 2003, s.37-62.
Hall, S.- P. Scration, “Law, Class and Control”, Crime&Sociaty, Leadings in
History&Theory, ed. M. Fitzgerald, Lontledge, 1990, s. 473.
Höffe, O., “Bir Şeytan Halkının Bile Devlete İhtiyacı Vardır. Tabi Adaletin İkilemi”
Devlet Kuramı, Derleyen: Cemal Bali Akal, s.331.
Leca, J. (Çev. T. Ilgaz), “Bireycilik ve Yurttaşlık”; Dersimiz Yurttaşlık, İstanbul
1998, s. 19.
Kaboğlu, İ., “Anayasa Mahkemesinin Kamu Düzeni Anlayışı”, Günümüzde Yargı,
1978, S.41.
Kaboğlu, İ., “Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunları”,
http://www.tihak.org.tr/ikabogl1.html, 8.8.2003.
Mahçupyan, E.: “Osmanlı Dünyasının Zihni Temelleri Üzerine” Doğu-Batı, Sayı:
8, Ağustos, Eylül, Ekim 1999, s. 41-57.
Mardin, Ş.: “Atatürk ve Pozitif Düşünce”, Atatürk ve Cumhuriyet Dönemi
Türkiyesi (İstanbul: Türkiye Ticaret Odaları, Sanayi Odaları ve Ticaret
Borsaları Birliği yay 1981).
Nedelsky, J: “Law, Boundaries, and the Bounded Self”, , Ed.Robert C. POST: Law
and the Order of Culture. Berkeley: University of California Press,
c1991.
http://ark.cdlib.org/ark:/13030/ft9q2nb693/, 14.3.2004.
Önderman, M.: “Toplumsal Simya ve Demokrasi: Türk Toplumunda Toplum ve
Emsallik Tasarımları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.
LX, S. 1-2, 2002, s. 63-133.
Sancar, T.: “Türk Ceza Kanunu’nun 159. ve 312. Maddelerinde Yapılan
Değişikliklerin Anlamı”, AÜHFD, C.2, S.1 (2003), s.89-99.
Schnapper, D. (Çev. B. Işın) : “Yurttaşlar Cemaati”, Dersimiz Yurttaşlık, İstanbul
1998, s. 150.
Tekeli, İ. – G. Şaylan: “Türkiye’de Halkçılık ideolojisinin Evrimi.” Toplum ve
Bilim, S. 5-6 (Yaz-Güz 1978) s. 44-110.
Toprak, Z.: “Aydın, Ulus-Devlet ve Popülizm”, Sabahattin ŞEN (der.): Türk Aydını
ve Kimlik Sorunu içinde (İstanbul: Bağlam yayınları, 1995 s. 39-81.