SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Reestructuración / GOBIERNO NACIONAL - Facultades

Concordantemente con la naturaleza legislativa de los decretos expedidos con fundamento en el art. 20 transitorio de la Carta, la sala considera que el criterio para analizar el alcance de estos decretos está dado por la idea de que a través de ellos el gobierno nacional podía dictar las misma normas para cuya expedición está habilitado el congreso con relación con la supresión, fusión o reestructuración de entidades del orden nacional. Además agrega la Sala, es lógico entender que ese alcance no está delimitado por la decisión pura y simple de suprimir, fusionar o reestructurar la entidad, sino que comprende la facultad de dictar todas las medidas legislativas que tengan una relación necesaria con la decisión central, de tal manera que esta última tenga unas consecuencias reales en la vida jurídica. En ese orden de ideas y concretamente con la decisión de reestructuración, como es el caso sub judice respecto de la Superintendencia de Industria y Comercio, esa facultad conllevaba la de disminuir o ampliar sus funciones y consecuentemente con ella, si esa disminución o ampliación de funciones afecta la conducta de los particulares, ello no es extraño por sí mismo ya que es de las esencias de las funciones públicas y sobre todo de la función legislativa, regular las relaciones entre los gobernantes y gobernados, de tal manera que, salvo el ejercicio de funciones entre entidades del Estado, lo normal es que la actividad de estas se ejerza respecto de los casos particulares.

DECRETO LEGISLATIVO DE FACULTADES CONSTITUCIONALES / CONTROL JURISDICCIONAL / CONSEJO DE ESTADO - Competencia

La interpretación lógica y sistemática de las facultades otorgadas al Gobierno Nacional por el artículo 20 transitorio, consistentes, en "suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional", frente a las normas constitucionales permanentes ,citadas, han llevado a la Sala a considerar que los decretos expedidos con base en la norma transitoria tienen, en consecuencia, la misma fuerza o entidad normativa de la ley, lo que equivale a decir que desde los puntos de vista material y jerárquico constituyen actos de naturaleza o categoría legislativa. Sin embargo para la Sala es obvio que desde el punto de vista formal u orgánico dichos actos son administrativos, teniendo en cuenta tanto la forma de su expedición (decretos) como el órgano que los origina (gobierno nacional), por lo cual no comparte el planeamiento del apoderado de la Nación, consistente en que ellos son "leyes" en sentido no solo material sino también formal, ya que cuando; aún en las citas doctrinarias transcritas en el alegato de conclusión, se hace referencia al "Poder legislativo" o al "órgano legislativo dichas expresiones deben entenderse respecto del poder u órgano legislativo ordinario, que en nuestro régimen constitucional es el congreso, pues esa es la idea que está en la base de la diferencia entre los criterios material y orgánico o formal para calificar la naturaleza de ' los actos de las autoridades públicas. Dentro del marco anterior también es evidente que la distribución de competencias para efectos del control jurisdiccional de los actos en el derecho colombiano, tanto en la Constitución anterior como en la actual, se ha basado en la aplicación el criterio orgánico como regla general,, con algunas excepciones. Es así como, concretamente en relación con los decretos del gobierno, nacional, su control de constitucionalidad corresponde por regla general a la Jurisdicción contencioso administrativa y más exactamente al Consejo de Estado, salvo aquellos que de manera expresa. Y taxativa la Constitución ha señalado como de competencia de la Corte Constitucional como claramente lo indica el art. 237-2 de la Carta, a través de lo que se ha denominado la

competencia residual del Consejo de Estado en esta materia. Y como el control jurisdiccional de los decretos dictados por el Gobierno con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Carta no está atribuido a la Corte Constitucional ni en el art. 241 ni en las disposiciones transitorias de la misma, la conclusión necesaria y que la Sala reitera es que su control corresponde al Consejo de Estado, por lo cual debe procederse al estudio de fondo de la demanda. Los decretos del articulo 20 transitorio no obedecen a ningún reparto de competencias entre el legislativo y el ejecutivo sino, por el contrarío, a una facultad temporal al gobierno para expedir normas en aspectos que son propios del Congreso. La Sala considera que el análisis de los decretos expedidos con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Constitución, debe hacerse bajo la consideración de que se trata de "decretos con fuerza de ley, de naturaleza especial regulados por un régimen propio previsto en la citada norma constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: 2335

Actor: JESUS VALLEJO MEJIA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda interpuesta por el ciudadano Jesús Vallejo Mejía, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en los artículos 6 de la Constitución y 84 del C.C.A., contra los artículos 2, numerales 2 y 5; 4 numerales 15 y 16; 44; 45;46; 47; 48; 49; y 50 del Decreto 2153 del 30 de diciembre de 1992, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones.

I. ANTECEDENTES -

a,.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación:

El actor considera que las normas acusadas infringen el artículo transitorio 20, así como los artículos 6, 114, 121, 123, 150, 189 y 333 de la Constitución Política, por las razones que se resumen a continuación, expresadas tanto en la demanda como en su alegato de conclusión (fls. 60 a 70 y 133-134 del Cdno. No. 1)

Como el mismo actor lo expresa textualmente en su alegato de conclusión, la tesis central de la demanda consiste en:

"Que las disposiciones acusadas son violatorias del artículo transitorio 20 de la Constitución Política, por cuanto las facultades que esta disposición otorgó para suprimir, fusionar o reestructurar entidades, no incluyeron las de otorgarles competencias no previstas en, leyes anteriores, ni muchísimo menos para regular comportamientos de particulares o modificar las reglas de conducta contenidas en la legislación preexistente".

De esta tesis central el actor deriva la configuración de una extralimitación de funciones y la consecuente violación de las demás normas constitucionales aducidas como violadas, así:

- El artículo 6, en cuanto consagra la responsabilidad de los servidores públicos por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

1 - El artículo 123, por cuanto dispone que los servidores públicos ejercerán sus funciones, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

- Los artículos 114 y 150, que le confieren al Congreso el poder de hacer las leyes.

- El artículo 189, en cuanto le atribuye al Presidente de la República la función de ejecutar las leyes mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes, más no para modificarlas ni expedir normas reservadas al ámbito legislativo, salvo que haya sido expresamente facultado por la Constitución o por la ley.

- El artículo 121, según el cual "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley", mientras que el Presidente invadió la esfera de atribuciones del Congreso.

- El artículo 333, en cuanto la regulación de la libertad económica es del resorte legislativo y mediante leyes estatutarias, por ser un derecho fundamental y de acuerdo con el artículo 152-a) de la misma Carta.

Adentrándose en sus explicaciones, hace referencia al fallo del 20 de octubre de 1992, de la Corte Constitucional (Proceso No. D-039), en el cual tuvo oportunidad esa Corporación de pronunciarse sobre el alcance de facultades otorgadas al Gobierno para reformar la estructura administrativa de un organismo, como el Ministerio de Salud, expresando que esa facultad comprende las de señalar los órganos, crear los cargos, distribuir el poder entre las dependencias creadas, asignar las funciones específicas a los empleados y señalar su dotación y asignaciones, pero que no podía el Gobierno crear o autorizar la creación de contribuciones, porque tal carga fiscal "es completamente ajena a como se organicen, creen, modifiquen, fusionen, nivelen dependencias de la Superintendencia y se resignen. sus funciones y competencias con el fin de acomodar tal entidad a las exigencias de la ley 10 de 1990 ...”

Aplicando las anteriores premisas a los artículos concretamente demandados del Decreto 2153 de 1992, se expresa así:

1. En relación con el numeral 2 del artículo 2, es nulo en la parte que dice: "...así, como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia", por cuanto "en parte alguna han dispuesto las leyes sobre prácticas comerciales, que las entidades encargadas de su aplicación tengan el poder general de impartir instrucciones a los sujetos sometidos a su control y vigilancia", lo cual se advierte con la lectura de la Ley 155 de 1959, específicamente su artículo 17, que permite taxativamente fijar plazo perentorio para que cesen las prácticas, sistemas o procedimientos prohibidos y someter a la empresa o empresas cuyas prácticas sean objeto de investigación a la vigilancia de la entidad correspondiente. .

2.- En relación con el numeral del artículo 2, son válidos los mismos argumentos anteriores frente a la parte que dice: "...Así como por la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia", ya que ninguna de las normas de protección al consumidor, contenidas en la Ley 73 de 1981 y el Decreto 3466 de 1982, prevé que las entidades encargadas de su aplicación pueden dar instrucciones obligatorias a los sujetos sometidos a su vigilancia y control.

3.- En relación con el numeral 15 del artículo 4, su inconstitucionalidad se fundamenta en que en él se prevén sanciones no contempladas en la legislación preexistente, como es el artículo 14 de la Ley 155 de 1959, que en materia de prácticas comerciales restrictivas prevé sanción de multa hasta de $500.000,oo a cargo de quienes infrinjan sus disposiciones. Además de lo anterior, su inconstitucionalidad se manifiesta en que la cuantía de la multa se fija en salarios mínimos vigentes al momento de la imposición de la sanción, o sea que este valor se aplica retroactivamente, lo cual viola el artículo 29 de la Constitución, que consagra el principio del debido proceso, una de cuyas concreciones es la prohibición de retroactividad de las leyes y en general de los actos jurídicos.

4 .-En relación con el numeral 16 del artículo 4, son igualmente válidos los argumentos del punto anterior, por cuanto también en él se dispone sobre sanciones no previstas en la legislación anterior, con carácter retroactivo.

5.- En relación con el artículo 44, es inconstitucional la expresión final que dice: “o que constituyan abuso de la posición dominante “por cuanto al tenor del artículo 333 de la Constitución el tema de la posición dominante debe ser objeto de desarrollo legislativo y no basta para el efecto que, a propósito de autorizaciones otorgadas explícitamente para reestructurar entidades oficiales, el Gobierno se sienta facultado para prescindir de la ley, regulando directamente la materia, ya que la Constitución de 1991 prácticamente eliminó los llamados reglamentos constitucionales.

6.- En relación con los artículos 45, 46, 47, 48, 49 y 50, son igualmente válidos los anteriores argumentos, por cuanto no se limitan a reestructurar la Superintendencia de Industria y Comercio, sino que se atreven a definir situaciones jurídicas (artículo 45); extender la nulidad por objeto ilícito dispuesto por el artículo 19 de la Ley 155 de 1959 a los actos que según los términos del mismo decreto se considere que afectan la libre competencia en los mercados (artículo 46); reformar la Ley 155 de 1959 para comprender, como contrarios a la libre competencia, otros acuerdos y actos no contemplados por ella (artículos 47 y 48); disponer sobre excepciones tampoco mencionadas en dicha ley (artículo 49); y desarrollar el concepto constitucional de abuso de la posición dominante (artículo 50).

b.- Las razones de la defensa:

La constitucionalidad del acto demandado fue defendida con los argumentos que se resumen a continuación:

Por el apoderado del Ministerio de Desarrollo Económico y de la Superintendencia de Industria y Comercio (- fls. 88 a 1,02 y 135 a 184 del Cdno, No. 1):

El Decreto 2153 fue expedido dentro del marco del artículo 20 transitorio de la Carta, pero aún en el caso de que no fuera así, encuentra sustento en otras atribuciones constitucionales propias del Presidente.

El artículo 20 transitorio es un mandato extraordinario en virtud del cual el Gobierno podía dictar verdaderas leyes, regulando todas las materias que ubicara dentro del marco de la competencia de las entidades materia de la fusión o la reestructuración, en la medida que esa normatividad asegurara el propósito último de ponerlas en consonancia con la nueva Constitución.

Pero "aún bajo el supuesto que pregona la demanda, de acuerdo con el cual las facultades del 20 transitorio no tenían el alcance que se les da en nuestro argumento principal, lo cierto es que las normas que echa de menos el censor por estimar que no pueden estar contenidas en el mismo decreto ya existían en nuestra legislación y son lo suficientemente amplias para permitir los desarrollos que de ellas pudo haber hecho el decreto recién citado".

En relación con los numerales 2 y 5 del artículo 2o. M Decreto 2153, se deben tener en cuenta dos cosas :

De una parte, la norma se limita a señalar la posibilidad de imponer las sanciones "pertinentes", es decir, las que existan en otras disposiciones.

De otra parte, la norma tampoco plasma la posibilidad de impartir instrucciones en las materias que son de la competencia de la Superintendencia, sino que se limita a hacer referencia a la posibilidad de sancionar a quien no atienda esas instrucciones en general y no solamente las referentes al tema de las prácticas comerciales restrictivas y la promoción de la libre competencia.

En relación con los numerales 15 y 16 del artículo 4, expresa que la función de imponer las sanciones allí plasmadas encuentra soporte en otras normas legales, como el literal o) del artículo 6o. del Decreto Ley 149 de 1976, que radicó en la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad de sancionar las violaciones a las normas legales sobre la promoción de la competencia y las prácticas comerciales restrictivas; el literal "m", del artículo 6o. del citado Decreto 149 de 1976, que le asignó la función de intervenir en la fijación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, con el propósito de defender los intereses de los consumidores y de los productores de materias primas; el mismo Decreto 149 de 1976 encargó a la Superintendencia la imposición de las sanciones por la violación de las normas sobre control y vigilancia de precios; y finalmente, los artículos 43 y 44 del Decreto 3466 de 1982 facultaron a la Superintendencia para imponer las sanciones establecidas en el estatuto del consumidor.

Como argumento residual, no pueden perderse de vista los numerales 10 y 11 del artículo 189 de la Constitución, de acuerdo con los cuales al Presidente le corresponde asegurar la cumplida ejecución de las leyes y que son el soporte para

establecer sanciones o cualquier otro mecanismo que asegure el cumplimiento de las normas legales.

Finalmente, lo que prohíbe el artículo 29 de la Carta es que a una persona se le juzgue con base en leyes que no existían al momento en que realizó el acto que se le imputa. No prohíbe que se le actualicen las sanciones, que es lo que se prevé en las disposiciones demandadas, ya que se trata de aplicar la misma ley que regía cuando se consolidó la conducta sancionable y la sanción también estaba vigente en el momento de la ocurrencia de la falta.

En relación con los artículos 44, 45, 47, 48, 49 y 50 del Decreto 2153, debe notarse que las leyes previas que echa de menos el censor, a pesar de que no serían necesarias habida cuenta de la amplitud del artículo 20 transitorio de la Carta, existen.

Es así como, en relación con el tema de la competencia desleal y de las diferentes formas que esta puede revestir, desde la Ley 31 de 1925 se abordo el tema y se intentó una primera definición en su artículo 65; mediante la Ley 59 de 1936, aprobatorio de la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial, se volvió a definir el concepto y se entró a enlistar algunos de los actos típicos que constituyen esta clase de competencia, lo cual también hicieron en términos casi idénticos la Ley 155 de 1959 y sus decretos reglamentarios, entre ellos el Decreto 3236 de 1962, que amplió el listado de actos; a su vez, el artículo 75 del Código de Comercio, cambió la lista de actos típicamente violatorios del régimen de competencia desleal, pero dejó abierta la posibilidad de que otras conductas que reunieran las características de las presentadas en forma expresa, también se consideraran contrarias al ordenamiento.

Dentro de ese marco legal se puede afirmar que acepciones como la de "posición dominante", son nuevas en la Carta pero su concepto no es novedoso en nuestro derecho, pues el abuso de la posición dominante, que es una noción económica y no jurídica, no constituye nada diferente de una forma de competencia desleal.

De los artículos 45, 47, 48 y 49, que regulan los actos y acuerdos contrarios a la libre competencias, también se puede predicar que no son nuevas reglamentaciones sino el desarrollo de las leyes preexistentes citadas.

Respecto del artículo 49 también se podría decir que a través de él se desarrolla la facultad otorgada al ejecutivo por el parágrafo del artículo 1o. Del Decreto Ley 3307 de 1963, de acuerdo con el cual el Gobierno puede autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general.

En relación con el artículo 46, en primer lugar debe señalarse que en él no se establece ninguna causal de nulidad, sino que desarrolla la Ley 155 de 1959 y el título V del Libro Primero del Código de Comercio, así como los artículos 15, 16 y los que establecen la nulidad por objeto ¡lícito en el Código civil.

En su alegato de conclusión, este representante judicial de la Nación amplía los argumentos expuestos, agregando algunos aspectos como los siguientes que la Sala destaca:

1.- Los decretos dictados con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Constitución no solo tienen la entidad de leyes, sino que son en realidad "leyes",

conclusión que, de ser acogida, implicaría que "el Consejo tendría que inhibirse de proferir un pronunciamiento de fondo sobre el tema puesto a su consideración, pues la competencia se trasladada a la Corte Constitucional, a la cual le compete pronunciarse sobre la adecuación de las leyes (y los decretos que se estudian lo son en sentido material y formal) a la Constitución (numeral cuarto del artículo 241 de la Carta)" (fl. 148 del Cdno. No. 1),

2.- Sobre las actividades que debía cumplir el Gobierno Nacional con base en el artículo 20 transitorio, y concretamente en relación con la facultad de reestructurar, cita diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia en los cuales se precisa que esa facultad comprende la de señalar funciones (fls. 149 a 159 del Cdno. No 1).

Por el apoderado del Departamento Nacional de Planeación (fls. 113 a 114 Cdno. No. l).

En el escrito de contestación de la demanda, este apoderado se opone a las pretensiones, limitándose a plantear que de acuerdo con el propósito previsto en el artículo 20 transitorio para las modificaciones en la estructura administrativa, era necesario que el Gobierno tuviera en cuenta las nuevas funciones que la Carta asignaba para distribuirlas y dictar las reglas para hacerlas operativas, sin que hubiera presentado alegato de conclusión desarrollando su argumentación.

Por el impugnante Sergio Quiroz Plazas (fls. 124 a 132 Cdno. No. 1):

Con ocasión del traslado para alegar, se hizo presente este ciudadano con fundamento en el artículo 146 del C.C.A. con el fin de impugnar la demanda y oponerse a las pretensiones de la misma, para lo cual esgrime argumentos como los siguientes:

La reforma originada en el artículo 20 transitorio es una verdadera reforma administrativa de los alcances de la efectuada en 1968 y su significado no puede reducirse a la simple interpretación gramatical de las funciones de suprimir, fusionar o reestructurar.

Las sanciones previstas en algunas de las normas demandadas son la herramienta coercitiva que le permite a la Superintendencia ejercer cabalmente sus funciones de vigilancia.

En relación con los artículos 44,45, 46, 47, 48,49 y 50 del Decreto 2153 de 1992, nada nuevo le están atribuyendo a la Superintendencia de Industria y Comercio, como lo sostiene el demandante, pues esas funciones estaban previstas en otras normas, algunas de las cuales se citan. Aún el llamado "abuso de la posición dominante" en el mercado, es una de las tantas formas de competencia desleal.

C.- La actuación surtida:

A la acción se le dio el trámite propio del procedimiento ordinario, como lo ordena el Código Contencioso Administrativo, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Mediante auto del 16 de abril de 1993 se admitió la demanda (fis. 73 a 75 Cdno. No. l). Por auto del 19 de julio de 1993 se corrió traslado a las partes y al

Ministerio Público para alegar de conclusión, del cual hizo uso el actor y el apoderado del Ministerio de Desarrollo Económico, así como el impugnante citado anteriormente.

II.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO:

En su concepto de fondo, la señora Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado considera que se deben acoger las súplicas de la demanda, por las siguientes razones (fls. 185 a 190 Cdno. No. l)

Está de acuerdo con el criterio de la demanda en el sentido de que toda disposición que el Gobierno expida en ejercicio de las atribuciones distintas de suprimir, fusionar o reestructurar las entidades, o que se aparte de las finalidades indicadas por el constituyente, desbordan el marco de la competencia otorgada, para lo cual acude a apartes del concepto del Ministerio Público dentro del proceso D-039 promovido por Abdón Ortiz Florez ante la Corte Constitucional contra normas del Decreto 1472. del 9 de junio de 1990, "por el, cual se reorganiza la Superintendencia de Salud ..." y que fueron declaradas inexequibles en sentencia del 20 de octubre de 1992, "por encontrar el alto organismo que el Ejecutivo excedió las facultades a él conferidas al regular materias ajenas a las indicadas en la Ley de atribuciones".

Agrega que, "gracias al principio de interpretación restrictiva que debe darse a las normas que habilitan al ejecutivo como legislador extraordinario, en la atribución de reestructurar una entidad no puede entenderse comprendida la función de imponer sanciones por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia, ni la de señalarlas, Para ello necesitaba el gobierno de autorización expresa. Razón de más, advierte el actor, por transgresión del artículo 29 de la Constitución que consagra el principio del debido proceso, en cuanto la norma acusada señala sanciones en salarios mínimos vigentes a la imposición de la sanción no al momento de cometido el hecho que daría lugar a ella".

Afirma igualmente que "tiene razón el demandante en los cargos señalados contra los artículos 44 a 50 del Decreto 2153. En efecto, los temas allí contenidos son ajenos al cometido confiado al gobierno de reestructurar la entidad".

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

A.- La competencia del Consejo de Estado:

Como uno de los representantes judiciales de la Nación plantea en su alegato de conclusión que los decretos dictados con fundamento en el articulo 20 transitorio de la Constitución, como es el caso del decreto demandado, no sólo tienen la entidad de leyes, sino que son en realidad "leyes" en sentido material y formal, lo cual implicaría la competencia de la Corte Constitucional de acuerdo con el artículo 241-4 de la Carta y el Consejo tendría que inhibirse de proferir un pronunciamiento de fondo, debe la Sala referirse en primer lugar a este aspecto.

Sobre el particular, la Sala ha reiterado que los decretos dictados Con fundamento en el artículo 20 transitorio constituyen el ejercicio de una facultad excepcional que la Carta entregó al Gobierno Nacional para ejercerla en relación con funciones que normal y originalmente son competencia del Congreso,

En efecto, de conformidad con el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución, corresponde al Congreso "determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica", así como 44 crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta".

De otra parte, si bien los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Carta otorgan al Presidente de la República las funciones de "15 Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales..." y "16 Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales .,." dichas facultades están expresamente condicionadas a la ley.

La interpretación lógica y sistemática de las facultades otorgadas al Gobierno Nacional por el articulo 20 transitorio, consistentes en "su, fusionar o reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional", frente a las normas constitucionales permanentes citadas, han llevado a la Sala a considerar que los decretos expedidos con base en la norma transitoria tienen, en consecuencia, la misma fuerza o entidad normativa de la ley, lo que equivale a decir que desde los puntos de vista material y jerárquico constituyen actos de naturaleza o categoría legislativa.

Sin embargo, para la Sala es obvio que desde el punto de. vista formal u orgánico dichos actos son administrativos, teniendo en cuenta tanto la forma de su expedición (decretos) como el órgano que los origina (gobierno nacional), por lo cual no comparte el planteamiento del apoderado de la Nación, consistente en que ellos son "leyes" en sentido no sólo material sino también formal que cuando, aún en las citas doctrinarias transcritas en el alegato de conclusión, se hace referencia al "poder legislativo" o al "órgano legislativo", dichas expresiones deben entenderse respecto del poder u órgano legislativo ordinario, que en nuestro régimen constitucional es el Congreso, pues esa es la idea que está en la base de la diferencia entre los criterios material y orgánico o formal para calificar la naturaleza de los actos de las autoridades públicas.

Dentro del marco anterior, también es evidente que la distribución de competencias para efectos del control jurisdiccional de los actos en el derecho colombiano, tanto en la Constitución anterior como en la actual, se ha basado en la aplicación del criterio orgánico como regla general, con algunas excepciones.

Es así como, concretamente en relación con los decretos del gobierno nacional, su control de constitucionalidad corresponde por regla general a la jurisdicción contencioso administrativa y mas exactamente al Consejo de Estado, salvo aquellos que de manera expresa y taxativa la Constitución ha señalado como de competencia de la Corte Constitucional como claramente lo indica el artículo 237-2 de la Carta, a través de lo que se ha denominado la competencia residual del Consejo de Estado en esta materia.

Y como el control jurisdiccional de los decretos dictados por el Gobierno con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Carta no está atribuido a la Corte Constitucional ni en el artículo 241 ni en las disposiciones transitorias de la misma, la conclusión necesaria y que la Sala reitera es que su control corresponde al

Consejo de Estado, por lo cual debe procederse al estudio de fondo de la demanda.

B.- Naturaleza y requisitos de los decretos expedidos con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Constitución.

Como el cargo central de la demanda se refiere a que las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio "no incluyeron las de otorgarles (a las entidades) competencias no previstas en leyes anteriores, ni muchísimo menos para regular comportamientos de particulares o modificar las reglas de conducta contenidas en la legislación preexistente", la Sala se ve avocada a referirse. a la naturaleza de estos decretos, para con base en ella fijar algunos criterios sobre sus requisitos, que le permitan precisar su contenido y alcances y dar respuesta a los planteamientos de la demanda.

En ese sentido, la Sala comienza por decir que, para evitar confusiones, deben deslindarse estos decretos de los llamados técnicamente decretos - leyes o extraordinarios así como de los denominados reglamentos constitucionales o autónomos, a los cuales, si bien se asemejan en algunos aspectos, se diferencian en otros de tal manera que sus características no coinciden exactamente con ninguno de ellos.

En efecto, frente a los decretos - leyes o extraordinarios, si bien se asemejan en que en ambos casos se trata de facultades excepcionales para que el Gobierno, durante un término preciso y dentro de ciertos límites, dicte normas que ordinariamente corresponden al Congreso y, por consiguiente, con la misma entidad y jerarquía de las leyes, basta hacer notar que en el caso del artículo 20 transitorio dichas facultades - han sido otorgadas directamente por el Constituyente, mientras que en el caso de los decretos extraordinarios ellas son producto de la delegación voluntaria del mismo Congreso, a iniciativa del Gobierno. Además, debe notarse que por diversos aspectos como el término, el contenido, la causa y la finalidad, así como en relación con diversos requisitos, las facultades previstas en el artículo 150 - 10 de la Carta se diferencian claramente de las otorgadas en el artículo 20 transitorio.

A su vez, en relación con los llamados decretos o reglamentos autónomos o constitucionales, los decretos del artículo 20 transitorio se asemejan a ellos en cuanto son el resultado del ejercicio de funciones otorgadas directamente por la Constitución al Gobierno, sin que requieran, por lo tanto, de la existencia de una ley previa para su expedición, de tal manera que se trata en ambos casos de competencias que el Gobierno puede ejercer independientemente del Congreso. Sin embargo, para hacer notar sus diferencias, basta resaltar que mientras los decretos autónomos, en los casos en que ellos subsisten, se fundamentan en un reparto de competencias que hace la Constitución entre el Congreso y el Gobierno, con carácter permanente, hasta el punto de que en los aspectos que son objeto de ellos el Congreso no puede legislar, los decretos del artículo 20 transitorio no obedecen a ningún reparto de competencias entre el legislativo y el. ejecutivo sino, por el contrario, a una facultad temporal al Gobierno para expedir normas en aspectos que son propios del Congreso.

Como son evidentes las diferencias con los demás decretos que puede expedir el Gobierno (legislativos en estados de excepción, de planeación, reglamentarios y ejecutivos), la Sala considera que el análisis de los decretos expedidos con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Constitución, debe hacerse bajo la consideración de que se trata de "decretos con fuerza de ley, de naturaleza

especial", regulados por un régimen propio previsto en la citada norma constitucional.

En ese orden de ideas, el régimen especial que reguló en su momento la expedición de estos decretos estaba dado exclusivamente por los siguientes aspectos:

1.- Término para expedirlos: dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de la Constitución.

2.- Procedimiento previo: evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en administración pública o derecho administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios.

3.- Objeto o contenido de los decretos: suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional.

4.- Finalidad de los decretos: poner las entidades "en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece".

C.- Análisis del caso concreto:

Frente al marco dado por los requisitos a que nos hemos referido, la demanda que ha dado lugar al presente proceso ubica la litis concretamente en relación con el contenido de algunos normas del decreto demandado, sin que cuestione el término durante el cual fue expedido el decreto, ni el procedimiento previo exigido para su expedición, ni tampoco la finalidad del mismo.

En efecto, de acuerdo con el texto del cargo central citado y los planteamientos de la demanda frente a cada una de las disposiciones demandadas, el cuestionamiento del actor tiene que ver con el alcance de las atribuciones conferidas al Gobierno por el artículo 20 transitorio. Es decir que, inclusive, a pesar de tener que ver la censura con el contenido de los decretos, el demandante no cuestiona en sí mismo el ejercicio de la facultad de reestructurar la Superintendencia de Industria y Comercio por parte del Gobierno, sino los limites de esa facultad, al considerar que ella no incluía " las otorgarles (a las entidades y concretamente a la Superintendencia reestructurada) competencias, no previstas en leyes anteriores, ni muchísimo menos para regular comportamientos de particulares o modificar las reglas de conducta contenidas en la legislación preexistente".

Al respecto, y Concordantemente con la naturaleza legislativa de los decretos expedidos con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Carta, la Sala considera que el criterio para analizar el alcance de estos decretos está dado por la idea de que a través de ellos el gobierno nacional podía dictar las mismas normas para cuya expedición está habilitado el Congreso en relación con la supresión, fusión o reestructuración de entidades del orden nacional.

Además., agrega la Sala, es lógico entender que ese alcance no está delimitado por la decisión pura y simple de suprimir, fusionar o reestructurar la entidad, sino que comprende la facultad de dictar todas las medidas legislativas que tengan una

relación necesaria con la decisión central, de tal manera que esta última tenga unas consecuencias reales en la vida jurídica.

Por ejemplo, si se suprime una entidad es connatural a esa decisión definir el destino de sus bienes y determinar cuál otra va a asumir sus funciones, a no ser que el Estado decida abandonar el ejercicio de esas funciones.

En ese orden de ideas y concretamente con la decisión de reestructuración, como es el caso sub judice respecto de la Superintendencia de Industria y Comercio, esa facultad conllevaba la de disminuir o ampliar sus funciones y consecuentemente con ella, si esa disminución o ampliación de funciones afecta la conducta de los particulares, ello no es extraño por sí mismo ya que es de la esencia de las funciones públicas y sobre todo de la función legislativa, regular las relaciones entre gobernantes y gobernados, de tal manera que, salvo el ejercicio de funciones entre entidades del Estado, lo normal es que la actividad de estas se, ejerza. respecto de los particulares.

Debe hacer notar la Sala que no le asiste razón al actor cuando acude ala sentencia del 20 de octubre de 1992 (Expediente No. D-039), mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles algunas normas del Decreto Ley 1472 de 1990, que reorganizó la Superintendencia Nacional de Salud, por considerar que la facultad de reformar la estructura de la entidad no comprendía la de crear o autorizar la creación de nuevas contribuciones y que el actor pretende extender a la imposibilidad de fijarle a la entidad nuevas funciones o competencias, por las razones elementales de que en ese caso se trataba del ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por una ley, con los límites precisos contenidos en la misma, y porque en el mismo caso se trataba de la facultad para reestructurar una entidad, lo cual es obvio que limitaba la reestructuración al marco preexistente para ella, mientras que en el caso del artículo 20 transitorio se trataba de facultades para reestructurar, por disposición directa de la Constitución y con las solas limitaciones de dicho precepto, todas las entidades de la rama ejecutiva nacional y las adscritas y vinculadas a ella.

Como consecuencia de las argumentaciones anteriores y aplicando las premisas resultantes de ellas, la Sala concreta su respuesta a los cargos de la demanda en los siguientes términos respecto de cada una de las normas demandadas del Decreto 2153 de 1992:

1.- En relación con los numerales 2 y 5 del artículo 2, el gobierno estaba habilitado para, a través de normas con categoría de ley como las citadas, establecer que la Superintendencia puede imponer las sanciones pertinentes por la inobservancia de las instrucciones que imparta en materia de prácticas comerciales restrictivas, promoción de la competencia y protección al consumidor.

Por lo tanto, el cargo no prospera:

2.- En relación con los numerales 15 y 16 del artículo 4, por tratarse de normas con categoría de ley, el gobierno estaba habilitado constitucionalmente para modificar el monto de las sanciones previstas en otras normas legales, pero cuya imposición corresponde a la Superintendencia como una de sus funciones. Respecto de la posible violación del artículo 29 de la Constitución por el hecho de que la cuantía de la multa se fije en salarios mínimos vigentes al momento de la imposición de la sanción y no al momento de ocurrida la conducta, por lo cual sería retroactiva, la Sala no encuentra que dicha retroactividad se presente en la norma legal acusada, pues es obvio que ella solo tiene aplicación en relación

con las conductas ocurridas con posterioridad a su entrada en vigencia, sin que la actualización de la sanción sobre esas conductas posteriores pueda considerarse una aplicación retroactiva, ya que esta solo se daría si la administración pretendiera aplicar la nueva sanción a conductas anteriores, caso en el cual la ilegalidad sería del acto sancionatorio.

En consecuencia, el cargo no prospera.

3.- En relación con el artículo 44, considera la Sala que no le asiste razón al actor en su afirmación de que el gobierno no estaba facultado para prescindir de la ley al referirse al tema de la "posición dominante", puesto que, como quedó sentado, el decreto demandado tiene la categoría de ley, de tal manera que a través de él no se está violando el artículo 333 de la Constitución, además de que, como lo demuestra la defensa, el tema mencionado debe entenderse implícito en las normas legales que regulaban desde antes la materia. Lo anterior implica, de otra parte, que aún en el caso de que este tema fuera, como lo plantea el actor, objeto de una ley estatutaria, mientras ella se expide conservan su vigencia las normas legales anteriores que regulan la materia.

4.- En relación con los artículos 45, 46, 47, 48 49 y 50, respecto de los cuales el actor expresa que también violan el artículo 20 transitorio por cuanto nada tienen que ver con las funciones a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio sino con la regulación de la libertad económica y el desarrollo de preceptos constitucionales, la Sala encuentra que todas esas normas fueron dictadas "para el cumplimiento de las funciones a que se refiere" el artículo 44, que son las "relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarías", lo cual indica que el gobierno partió de la base de la vigencia de dicha ley y que las mismas disposiciones constituyen desarrollos adicionales de ella, como lo plantea la defensa, sin que el ataque genérico de la demanda permita constatar su inconstitucionalidad, sino que más bien denoten la expedición de normas legales complementarias a las existentes, como resultado y en relación estrecha con la reestructuración de la Superintendencia.

Por consiguiente, este cargo tampoco prospera.

De acuerdo con todo lo anterior, si la Sala no encuentra la contrariedad de las normas acusadas con el artículo 20 transitorio de la Constitución, dicha conclusión implica, a su vez, que no se violaron los artículos 6, 114, 121, 123, 189 y 333 de la Constitución Política, en la forma planteada por el actor..

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, oído el concepto del ministerio Público y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero.- DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

Segundo.- Devuélvase la suma depositada para gastos del proceso, la cual no fue utilizada.

Tercero.- En firme esta sentencia, comuníquese a los señores Ministros y Directores de Departamentos Administrativos que firmaron el acto demandado y al Superintendente de Industria y Comercio, y archívese el expediente.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO