Sociedad Es Cole Ctiv As

CURSO DE DERECHO COMERCIALPERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO CON FINES DE LUCRO

Generalidades sobre el contrato de sociedad

El Contrato de sociedad se encuentra regulado, en cuanto a sus disposiciones generales, en el Cdigo civil y en lo referentes a las sociedades comerciales en el Cdigo de comercio y leyes especiales. El Cdigo civil le dedica el Ttulo XXVII, del Libro IV, denominado: De la Sociedad.

La sociedad como fenmeno jurdico existe mucho antes de su aparicin como contrato en Roma. La idea de sociedad o ms precisamente la idea de asociarse la encontramos ya en el Cdigo Babilnico de Hamurabi y en los Evangelios, especialmente en la parbola de los talentos (Mateo 25.14) y en la de las diez minas (Lucas 19.11). Los fenicios son, casi con certitud, segn los historiadores, el primer pueblo o civilizacin en utilizar la sociedad en el comercio internacional. Sin embargo la primera manifestacin histrica conocida de la sociedad se puede encontrar en la regla de las avaras comunes de la Lex Rodia de Jactu que organizaba la contribucin en las prdidas dotando para ello el contrato de transporte martimo de una clusula societaria, entre aquellos que confiaban sus mercaderas a las vicisitudes del mar y de los negocios internacionales, mil aos antes de Cristo. Algunos autores sitan el nacimiento de la sociedad en plenas guerras pnicas cuando los publicanos toman a su cargo el aprovisionamiento de armas y vveres de los ejrcitos romanos. Esta figura se utiliza enseguida para la recaudacin de impuestos, y no es sino cronolgicamente despus que sta se habra empleado para operaciones comerciales privadas. La sociedad como contrato nos llega efectivamente de Roma. Con un pequeo eclipse medieval producido no tanto por la ignorancia del derecho romano sino ms bien por el hecho que la sociedad feudal reposaba sobre bases que se prestaban mal para el anlisis contractual de las relaciones colectivas, los fundamentos de la sociedad pasan ya en la poca contempornea, bajo la lupa y el anlisis de los autores clsicos franceses, Jean Domat y principalmente R. Joseph Pothier cuyos estudios inspiraron los redactores del Cdigo civil francs y la doctrina contempornea francesa y mundial. Desde la poca de la dictacin del Cdigo de Napolen el Art. 1832 trata la sociedad como un contrato, siendo estas disposiciones, en tanto comunes, aplicables a todo tipo de sociedades en Francia. Lo mismo pasa en el derecho espaol que hasta hoy contiene tanto en el Cdigo civil como en el de comercio la misma naturaleza contractual para las sociedades civiles y las compaas mercantiles. En 1995, con el reconocimiento de las sociedad unipersonales, en Francia se pone fin a un debate largo de casi 20 aos en que se discuta la validez terica de considerar la sociedad como un contrato, al menos un contrato en la forma como le define el Art. 1101 del Cdigo civil francs, sobre todo cuando se trataba de analizar la sociedad comercial de capitales, precisamente la sociedad annima.La verdad sea dicha, tanto en Francia como en los pases herederos de su cultura jurdica, el anlisis de la sociedad bajo el ngulo de la teora general del contrato siempre pen y sigue penando a justificarse.


Concepto de sociedad

La define el Cdigo civil en el Art.2053 sealando que La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados.

Comentarios y crticas a la definicin.Son variados los comentarios y crticas que se le pueden formular a la definicin. Nos limitaremos a destacar slo algunos:

1. Ausencia de otro fin que persigue normalmente la sociedad: La realizacin de una economa para los socios.En efecto, no toda sociedad tiene por fin poner algo en comn para repartirse utilidades, pues muchas veces la sociedad se constituye para poder aprovechar de una economa y ese fin no le quita el carcter colaborativo.

2. Ausencia de una condicin esencial de funcionamiento: La contribucin a las prdidas. La regla general es que un concepto cumpla su funcin de definir una nocin cuando rene todos los elementos esenciales que lo hacen propio. El concepto del Art.2053 no contempla este elemento esencial, con lo cual podra pensarse en la validez de las denominadas sociedades leoninas, que permiten para algunos socios participacin slo en las utilidades sin contribucin a las prdidas. Como elemento esencial que es, la contribucin o participacin de los socios en las prdidas, an cuando el Cdigo no lo establezca en su definicin, provocar la inexistencia o nulidad absoluta de sociedad, o podra hacer que ella degenere en un contrato diferente (atpico en este caso).Se ha entendido que este elemento esencial se encuentra contenido en la parte en que se trata de la responsabilidad de los socios, que es diferente dependiendo del tipo social, ya que si la responsabilidad est limitada hasta el monto de los aportes, los socios no responden ms all de el, mientras que si no est limitada, las deudas sociales pueden hacerse efectivas en el patrimonio personal de los socios.A diferencia de la sociedad colectiva mercantil, en la sociedad colectiva civil todos los socios, incluso el que slo aporta su industria o trabajo participan de las utilidades y las prdidas an cuando ello no se exprese en el pacto. En la sociedad colectiva comercial, en cambio, el socio industrial podr tener una participacin menores en las utilidades, y no tener contribucin en las prdidas.

3. Anacrona del concepto y necesidad de reformularlo.El concepto del Cdigo civil resulta anacrnico y por lo mismo urge reformularlo pues en ella la sociedad o compaa aparece necesariamente como un contrato entre dos o ms personas en circunstancias que la existencia de sociedades que se forman con una sola persona (sociedades unipersonales) es ya realidad en Chile.


Lo determinante de la sociedad bajo el fenmeno de la unipersonalidad es que ya no se hace necesario el contrato como acto de base para constituirla y ello ha demostrado el rol de tienen los estatutos sociales como verdadero acto de nacimiento de la sociedad.Desde siempre los estatutos sociales fueron considerados una misma cosa con el contrato de sociedad. Hoy una persona puede constituir una sociedad sin contrato, pero no puede hacerlo sin estatutos sociales.

4. Poca claridad en cuanto a la personificacin societaria.Al establecer el Cdigo que la sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados, y que la sociedad es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan, podra llegarse a la errnea conclusin que del slo contrato nace la persona jurdica. El contrato de sociedad nace del acuerdo de voluntades de los socios sobre los elementos esenciales del mismo. Cumplidos, luego, ciertos trmites de carcter jurdico-administrativos (inscripcin de un extracto en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Races respectivo y de su publicacin en el Diario Oficial) nace la persona jurdica societaria. Esto significa que claramente existe un contrato de sociedad y una persona jurdica societaria. La persona jurdica societaria pluripersonal requiere entonces de un contrato de sociedad, de inscripcin conservatoria y de publicacin en el Diario oficial. En ese contexto se expresa el Art.3 de la Ley de Sociedades Annimas que seala sta se forma, existe y prueba por escritura pblica, inscrita y publicada en la forma sealada precedentemente. La persona jurdica societaria unipersonal requiere entonces de estatutos de sociedad, de inscripcin conservatoria y de publicacin en el Diario oficial.Si no se concluye la inscripcin y publicacin el contrato de sociedad no ser sociedad-persona jurdica, y se reducir a un simple contrato atpico de colaboracin entre personas.

Elementos de la esencia de toda sociedad

1. El aporte de los socios.El elemento de la definicin claramente es la estipulacin de poner alguna cosa en comn, pero pareciera que el elemento de existencia del contrato, es el efectuar el aporte estipulado, al menos eso deja ver el Art.2055 cuando seala que No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.Sin embargo, concluiremos que el elemento esencial es la estipulacin del aporte y no el aporte mismo.En el contrato de compraventa las partes estipulaban un precio y el comprador se obligaba a pagarlo. Si no haba estipulacin de precio no haba compraventa, si no se pagaba finalmente, el precio, no por eso dejaba de haber compraventa, haba incumplimiento de la obligacin del comprador y naca para este los derechos respectivos.En el contrato de sociedad, en cambio, las partes estipulan un aporte y todos se obligan a enterarlo (pagarlo). Si no hay estipulacin de aporte no hay sociedad. Si los socios


incumplen su obligacin, la sociedad-personificada podr exigir el cumplimiento forzado de los aportes, o los dems socios podrn dar por disuelta la sociedad (Art.2101). En ambos casos no deja de haber sociedad. Entonces si no se enteran finalmente los aportes habr o no sociedad? Habr sociedad, la que durar hasta mientas los socios cumplidores no decidan darla por disuelta. Confirma esta solucin el propio Cdigo que establece que el socio que retarda su aporte por culpa, debe resarcir a la sociedad los perjuicios, conforme a los efectos generales de las obligaciones (Art.2083). El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a ttulo singular. El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (Art.2083). El contrato de sociedad es un ttulo traslaticio de dominio por lo que debe hacerse la tradicin de lo aportado en propiedad o usufructo.

2. La participacin en las utilidades.Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse recprocamente. Por ello es tambin de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades. Los beneficios deben ser estimables en dinero y su distribucin se hace por acuerdo de los socios, por arbitrio de un tercero o por ley (Art.2066 y 2077).

3. La contribucin a las prdidas. En la sociedad no slo se participa de los beneficios, sino tambin se contribuye en las prdidas.

Regla general en materia de utilidades y prdidas..Los socios, al igual que con la participacin en las utilidades, deben establecer la forma de contribucin, pudiendo dejarse su determinacin a un tercero (Arts.2067). De no sealar nada las partes, es la ley la que determina la participacin en las utilidades y las prdidas, a prorrata de la divisin de los beneficios, que no es lo mismo que decir a prorrata de sus aportes.En efecto, el Cdigo seala que a falta de estipulacin expresa, se entender que la divisin de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la divisin de las prdidas a prorrata de la divisin de los beneficios.

Excepcin. Regla aplicable al socio industrial.Existen reglas especiales en la determinacin legal de la participacin de los beneficios y prdidas respecto del denominado socio industrial en los Art.2069 para la sociedad colectiva civil y Art.383 del Cdigo de comercio para la sociedad colectiva comercial. En la sociedad civil el socio industrial participa en las prdidas slo en la medida de su industria, servicio o trabajo, y de los beneficios, conforme a lo que determine el Juez (Art.2069). El Art.383 del Cdigo de comercio establece que, a falta de arreglo, el socio industrial llevar en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte ms mdico, sin soportar parte alguna en las prdidas.

4. La Affectio societatis. La affectio societatis es un elemento bastante obscuro, bsicamente porque no se sabe a qu corresponde realmente. Algunos sealan que se refiere al nimo o intencin de colaboracin


permanente que debe existir entre los socios (que se exige no slo al comienzo sino durante toda la vida de la sociedad); otros creen ver en ella la intencin de asociarse para formar una persona jurdica, distinta de los socios; tambin se cree que responde al simple nimo de asociarse con otros para participar de una comunidad de fines animus contrahendae societatis, sin consideracin de la persona jurdica.En realidad pareciera que la affectio societatis no es sino el affectus contractus aplicado al contrato de sociedad, que no es un contrato como los otros, lo que est directamente relacionado con el supuesto carcter bilateral que se le asigna. En efecto, en la sociedad no podramos hablar del mismo affectus contractus que se presenta en los contratos bilaterales pues en el contrato de sociedad se sustituye la oposicin de intereses por la convergencia de intereses de los socios, y esta convergencia de intereses exige una afeccin o colaboracin distinta entre los socios unidos por una comunidad de fines o beneficios recprocos.

Como sea que se conciba, la affectio societatis parece mas presente en las sociedades de personas que en las sociedades de capitales.

5. Y la pluripersonalidad, no es un elemento de la esencia?Es un elemento de la esencia de la sociedad-contrato, es decir de la sociedad pluripersonal personificada, pero claramente ha dejado de serlo para la sociedad unipersonal, por razones evidentes.

CLASES DE SOCIEDADES

Sociedad a ttulo singular y sociedad a ttulo universal

Esta clasificacin se establece mirando a si los bienes que se aportan son singulares y determinados (especies o cuerpos ciertos o cosas genricas determinadas) o si se trata de aportar universalidades, es decir, una agrupacin de cosas singulares designadas con una denominacin colectiva, como un rebao, una biblioteca, una herencia. Las cosas universales son un conglomerado de cosas singulares respecto del cual se puede actuar jurdicamente como un todo unitario, sin detenerse en la especificacin de cada una de sus partes.

Las sociedades a ttulo singular, son aquellas en que los bienes aportados son especies o cuerpos ciertos o cosas genricas determinadas o incluso todos los bienes de una persona siempre que se especifiquen. Las sociedades a ttulo universal son aquellas en que los bienes aportados consisten en un conglomerado unitario de cosas singulares sin especificacin de cada una de sus partes.

Las sociedades a ttulo universal, sea de bienes presentes o futuros, o de unos y de otros, salvo la sociedad conyugal (que no es propiamente una sociedad), estn prohibidas por el Cdigo civil (Art.2058). Claramente la prohibicin de constituir estas sociedades mira a la incapacidad de especificarse las cosas singulares que componen la universalidad, sea esta de hecho o de derecho. Sobre las ltimas, adems, la situacin del patrimonio deja en evidencia su incomerciabilidad para impedir que sea objeto de aporte, pues al ser indisociable de la


persona (segn la teora clsica), nadie podra aportar su patrimonio sin dejar por ese hecho de ser inmediatamente persona. El inciso final del Art.2058 del Cdigo Civil, permite, en todo caso, que pueden ponerse en sociedad todos los bienes de una persona, especificndolos.

Sociedades civiles y comerciales

Esta clasificacin mira al objeto o negocio social, es decir, a la actividad o conjunto de actividades para las cuales se forma la sociedad y que constituirn parte de su giro. El Art.2059 del Cdigo Civil, nos seala que la sociedad puede ser civil comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para desarrollar uno o ms negocios que la ley califica de actos de comercio. Estas sociedades a diferencia de las civiles son siempre solemnes.Son sociedad civiles aquellas que se forman para ejecutar o desarrollar actos no mercantiles.Constituyen la regla general, en teora por su carcter general y subsidiario, pues en la praxis son muy escasas

Conforme a lo anterior para determinar si una sociedad es comercial, resultara relevante observar el objeto de la misma al momento de constituirse, bastando que al menos uno de negocios del giro sea mercantil, aunque el resto se refiera a la realizacin de actos no comerciales. Por ello, la sociedad civil a pesar de ejecutar constantemente actos de comercio (giro de letras de cambio), no dejar de serlo si no se ha formado para uno o ms negocios mercantiles.En el caso de las sociedades civiles lo relevante es que la ejecucin de estos actos de comercio sea en el contexto de la explotacin de las actividades civiles propias del giro, pues de otro modo se burlara la ley y habra que entrar a calificarlas como sociedades comerciales1. Hay sociedades, sin embargo, que son siempre mercantiles, an cuando se forme slo para la realizacin o ejecucin de actos civiles. Tal es el caso de la Sociedad Annima, que por disposicin de la ley siempre es mercantil.La calidad de sociedad civil o mercantil determina el modo de constituirla, la responsabilidad de sus socios, la forma de liquidarla, los plazos de prescripcin y, naturalmente, la legislacin de fondo aplicable.

Sociedades de personas, de capital y mixtas

Esta clasificacin se construye a partir de la importancia del elemento personal en la formacin y funcionamiento de la sociedad. Si la persona de los socios es lo determinante o por el contrario, los capitales por ellos aportados son lo principal, estaremos en presencial de sociedades de personas y de capital.

1 Esta cuestin ha sido discutida sea por la va de reclamos de ilegalidad o de recursos de proteccin en materia de pago de patentes municipales por el ejercicio de actividades mercantiles afectas a la Ley de Rentas Municipales. La definicin de las actividades del giro en el objeto social ha resultado determinante para aplicar o no pago de patente municipal en especial a las sociedades de inversiones civiles.


Las sociedades de personas son aquellas en que lo determinante es la persona misma de los socios y sus especiales caractersticas individuales, por ello, por ejemplo, la muerte de uno de ellos, la declaracin en quiebra, la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de stos provocan la disolucin de la sociedad (Arts. 2103 y 2106 del Cdigo Civil). En estas sociedades intuito persona el nombre del socio forma parte de la razn social; los socios son los encargados de administrarla y responden ilimitadamente por la sociedad. Tpicamente personales son las sociedades colectivas tanto civiles como mercantiles.

Las sociedades de capital, en cambio, se caracterizan porque lo determinante es el patrimonio formado por la suma de los aportes, sin que tenga importancia la persona del socio que realiza el aporte. Como consecuencia de lo anterior, la muerte de uno de ellos, la declaracin en quiebra, la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de stos no ponen fin a la sociedad.En estas sociedades capitalistas la administracin le corresponde a un directorio, que es el rgano que adopta los acuerdos en la sociedad. Los socios limitan su responsabilidad generalmente hasta el monto de sus aportes. Ejemplo tpico de sociedad de capitales es la sociedad annima.

Las sociedades mixtas, son aquellas que renen caracteres propios de las sociedades de personas y las de capital. Generalmente agrupan en una misma estructura societaria dos sociedades que coexisten a travs de dos grupos de socios (primer tipo), o bien se trata de sociedades de personas que limitan su responsabilidad hasta los montos aportados (segundo tipo). Ejemplo tpico de sociedad mixta del primer tipo la sociedad en comandita, ya que es sociedad de personas respecto de los socios gestores, y de capital respecto de los socios comanditarios. Del segundo tipo, la ms caractersticas es la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad de personas en cuanto a la administracin y de capital en cuanto a la responsabilidad de los socios.

Sociedades de Derecho y sociedades de hecho

Esta clasificacin mira a si la sociedad ha podido constituirse de conformidad a la ley y producir todos los efectos establecidos por las normas jurdicas que regulan los distintos tipos societarios.

La sociedad de Derecho es aquella que cumple y observa, adems de los requisitos de la esencia generales propios a todo contrato, los de la esencia especiales o propios al contrato de sociedad, sin los cuales degenera en un contrato distinto o en una situacin fctica que es la sociedad de hecho y que goza de la personalidad jurdica, al cumplirse las condiciones previstas por la ley, perfeccionado que sea el contrato de sociedad.

La sociedad de hecho, en cambio, es aquella a que falta alguno de los elementos de la esencia particulares del contrato de sociedad, lo que faculta a cualquiera de los contratantes para pedir la liquidacin de la sociedad y el retiro del aporte.


As lo establece el Art.2057 al sealar: Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno, cada socio tendr la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.Esta disposicin no se aplicar a las sociedades que son nulas por lo ilcito de la causa u objeto, las cuales se regirn por el Cdigo Criminal.

Requisitos para que opere la sociedad de hecho1. Se debe actuar bajo la apariencia de una sociedad. Para que exista sociedad de hecho, la ley requiere, a lo menos, de cualquiera actuacin, que pueda dar a suponer que se acta en virtud de una sociedad legalmente constituida, ya sea entre los socios o respecto de tercero (Art.2057).

2. La sociedad de hecho, conforme al Art.2057 no puede subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno. Para que sean aplicables las normas de la sociedad de hecho no debe ser posible recurrir a ningn otro estatuto jurdico. En otras palabras, el acto debe ser nulo como contrato de sociedad, pero adems no debe ser posible convertir el acto nulo en otro acto jurdico. As, de proceder la conversin del acto nulo no hay sociedad de hecho.

Efectos de la sociedad de hechoLos Arts.2057 y 2058 regulan los efectos de la sociedad de hecho. En torno a ellos se distinguen los efectos entre partes y con relacin a terceros. La sociedad de hecho, en todo caso, subsiste para los terceros, por lo que la nulidad declarada no les afecta.

1. Efectos entre las partes.El Art.2057 les otorga legitimidad activa a los socios para pedir la nulidad de la sociedad. De esta forma, si se solicita la nulidad absoluta se supone que los socios tienen inters en ella. Por otra parte, la nulidad relativa en estos casos no procede, ya que en la sociedad de hecho los vicios afectan a la constitucin de la sociedad y no al estado o calidad de las partes que celebran el contrato de sociedad.

2. Efectos con relacin a los terceros.La sociedad de hecho existe como sociedad frente a terceros, en el entendido que esta subsistencia busca proteger a los terceros de buena fe, es decir, a los acreedores que hubieren contratado con la sociedad. El Art.2058, es consagracin de la teora de la apariencia: la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. El Cdigo de comercio en su Art.359 seala que el que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razn al cumplimiento de sus obligacionesEl antiguo Art.363, derogado por la Ley 19.499, sealaba que los terceros que han contratado de buena fe no pueden excusarse del cumplimiento de su obligacin para con la sociedad.


La ley, estricta con la responsabilidad de los socios de una sociedad de hecho, sin embargo con relacin a los terceros, permite que sta opere, por lo que los deudores de la sociedad de hecho no podrn eximirse del cumplimiento de sus obligaciones so pretexto o invocando la nulidad de la misma. La responsabilidad de los socios en la sociedad de hecho comercial se agrava, ya que responden frente a los terceros de buena fe de forma solidaria, conforme al Art.357 inc.2 del Cdigo de comercio cumplindose las siguientes condiciones: 1 Que uno de los socios haya celebrado un contrato a nombre de la sociedad nula. 2 Que el tercero contratante lo haya hecho de buena fe, esto es, ignorando que la sociedad era nula. 3 Que la sociedad existiere de hecho, es decir, que aparentemente haya operado en el tiempo como una sociedad.

Sociedades colectivas, en comanditas, de responsabilidad limitada y sociedades annimas

Esta clasificacin mira fundamentalmente a la forma en cmo se organizan las distintas sociedades y la forma cmo responden sus socios.El Art. 2061, inciso 1 del Cdigo Civil estableci que la sociedad sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita o annima".Este Art., por un lado, no contempla, como se observa, a las sociedades de responsabilidad limitada, las cuales fueron reconocidas por el legislador chileno mucho tiempo despus de la entrada en vigencia del Cdigo civil. Lo mismo puede decirse de las empresas individuales de responsabilidad limitada o de las sociedades por acciones. Por otro lado, esta regla contiene una imprecisin pues integra dentro de la categora de sociedades civiles o comerciales a las sociedades annimas, en circunstancias que la ley 18.046 que regul a stas, las considera siempre mercantiles.Por su parte, el Art. 348 del Cdigo de Comercio reconoce tres especies de sociedades: la colectiva, la annima y la en comandita. Trata tambin de la asociacin o cuenta en participacin, que carece de personificacin, y de los atributos de la persona, por ejemplo de razn social y domicilio. Sin embargo, esta asociacin o cuentas en participacin produce entre los copartcipes las misma obligaciones que produce la sociedad entre los socios (Arts. 507, 509 y 511).

La sociedad colectiva

La sociedad colectiva se encuentra definida en el Art. 2.061 inciso 2 del Cdigo Civil: " Sociedad Colectiva es aquella en que todos los socios administran por s o por un mandatario elegido de comn acuerdo".

El Cdigo Civil destac un aspecto esencial de esta sociedad: la administracin. Los socios son titulares del derecho de administracin de la sociedad, el que pueden ejercer personalmente o por delegado, y este ltimo ser un socio o un extrao.

Sin embargo, el Cdigo Civil olvid mencionar otra materia esencial, que es la responsabilidad de los socios.


Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con todo su patrimonio de las obligaciones sociales en forma ilimitada, pero proporcionalmente a los aportes. En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios responden con todo su patrimonio en forma ilimitada, pero solidariamente, es decir, se le puede exigir a cualquiera de los socios el total de la deuda social, ms all de sus aportes (Art. 370 del Cdigo de Comercio).Esta caracterstica es un resabio de la norma primitiva, donde la sociedad no tena el carcterde persona jurdica.El Art. 51 de la Ley de Quiebras seala que la quiebra de una sociedad colectiva, importa la quiebra de los socios. Esta norma ha servido de fundamento para sostener que la reseada responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios colectivos opera entre ellos y tambin entre ellos y la sociedad. De ah que el acreedor puede perseguir una deuda social indistintamente en el patrimonio de la sociedad o en el de los socios individualmente considerados.

La sociedad en comandita

Est definida por el Art. 2061 inciso 3 del Cdigo Civil, y por el Art. 470 del Cdigo de Comercio.Segn el Cdigo civil la sociedad en comandita, es aquella en que uno o ms de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes (Art.2061). Como se advierte la definicin del Cdigo Civil es incompleta, ya que se basa nicamente en el elemento responsabilidad de los socios ante terceros.De acuerdo con el Art. 470 del Cdigo de Comercio, la sociedad en comandita es la que se celebra entre una o ms personas que comprometen llevar a la caja social un determinado aporte, y a una o ms personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por s o por sus delegados y en su nombre particular.

En estas sociedades existen dos clases de socios: Los socios gestores, a quienes les corresponde, como su nombre lo indica, la gestin o administracin de la sociedad y tienen la misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso. Los socios comanditarios, que representan los inversionistas de capital que no tienen injerencia en la administracin y responden slo hasta la concurrencia de sus aportes. Los comanditarios prometen llevar a la caja social un aporte y se obligan al monto de ese aporte. Si un socio comanditario efecta actos de administracin, deviene en socio gestor y no se limita su responsabilidad. El mismo efecto se genera si el nombre de alguno de los socios comanditarios aparece en la razn social

La sociedad en comandita atendiendo al modo de formar el capital se divide en: sociedad en comandita simple y sociedad en comandita por acciones (Arts. 472 y 473).

La sociedad de responsabilidad limitada

La sociedad de responsabilidad limitada, es un tipo de sociedad de personas regulada por la Ley 3.918, que puede definirse como aquella en que los socios, cuyo nmero no puede ser


superior a 50, slo responden hasta el monto de sus aportes o a la cantidad mayor establecida en los estatutos sociales y que es designada por el nombre de uno o ms de sus socios o por el objeto de la sociedad, mas la palabra limitada.

La sociedad annima

Est definida por el Art. 2061 inciso 4 del Cdigo Civil, y por el Art. 1 de la Ley 18.046.

La sociedad annima, segn el Cdigo civil, es aquella que se forma por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables (Art.2061).La ley 18.046 sobre sociedades annimas define en el Art.1 estas sociedades como una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.La sociedad annima es siempre mercantil, an cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil.La Sociedad Annima es una sociedad tpicamente de capital. En ellas no hay socios, sino accionistas; los accionistas no usan la razn social; tampoco participan en la administracin, a menos que integren el Directorio; no responden con su patrimonio; y, la muerte, incapacidad o insolvencia no afectan a la sociedad.Hay dos clases de Sociedades Annimas: las abiertas y las cerradas. Son sociedades annimas abiertas las que hacen oferta pblica de sus acciones segn la ley de mercado de valores (Ley 18.045), aquellas con ms de 500 accionistas o aquellas en que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mnimo de 100 accionistas. Las Sociedades Annimas abiertas estn sujetas a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS). Deben inscribirse en un registro pblico o registro nacional de valores. Son sociedades annimas cerradas las que no quedan comprendidas en la definicin anterior. La sociedad annima cerrada puede voluntariamente regirse por las normas de la abierta.

BREVE PARALELO ENTRE LAS DISTINTAS ESTRUCTURAS SOCIETARIAS

Razn socialLa razn social es la denominacin jurdica de la sociedad. Le permite a los socios contratar con terceros mediante una individualizacin distinta de la propia. Es como un atributo de la personalidad jurdica. Es incomerciable. No debe confundirse con el nombre comercial o marca.

1. Sociedades colectivas. Se forma con la mencin del nombre de todos los socios o alguno de ellos ms las palabras "y compaa". (Art. 365 Cdigo de Comercio).


2. Sociedades en comanditas. La razn social se forma con el nombre de todos los socios gestores o el de uno o alguno de ellos ms las palabras "y compaa". El nombre de un socio comanditario no va incluido en la razn social; y en caso que ello acontezca, el socio respectivo pasa a tener la misma responsabilidad que los gestores (Arts. 476, inciso 2 y 477del Cdigo de Comercio y 46 de la Ley de quiebras).

3. Sociedades annimas. No cabe hablar de razn social, sino ms propiamente de denominacin. sta se forma con una mencin al objeto de la sociedad, o con sta y el nombre de una persona natural o jurdica, o bien con un nombre de fantasa El carcter de esta sociedad debe expresarse con las palabras "Sociedad Annima" o la sigla "S.A.

No obstante, las sociedades annimas que requieren de autorizacin para constituirse deben tener un objeto determinado y la razn social o nombre debe hacer mencin a ese objeto (Art. 8 de la Ley).

4. Sociedades de responsabilidad limitada. Se forma con el nombre de todos los socios ms la palabra "Limitada", o bien por el de alguno o algunos de ellos ms las palabras "y compaa limitada". Tambin puede designarse por el objeto de la sociedad y la palabra "limitada".

Administracin de la sociedadLa administracin es la expresin de la voluntad de la sociedad.

1.- Sociedades colectivas. La administracin corresponde a todos los socios, ya la ejerzan por s mismo o por mandatario, socio o extrao, elegido de comn acuerdo (Art. 385).

2.- Sociedad en comandita. La administracin la desempean los socios gestores por s o por delegado; a los socios comanditarios les est prohibido tomar parte en la administracin, so pena de constituirse responsables de los negocios sociales en la misma forma que los socios gestores.

3.- Sociedades annimas. Son administradas por un directorio elegido en la junta ordinaria de accionistas. En la sociedad annima abierta no puede haber menos de directores; y en la cerrada no menos de tres. Estos directores duran un ao en sus cargos y no pueden delegar sus funciones. El directorio, eso s, puede delegar facultades al gerente.

4.- Sociedad de responsabilidad limitada. Se administra en la misma forma que la sociedad colectiva.

Responsabilidad de los socios por los negocios sociales1.- Sociedad colectiva civil. La responsabilidad es ilimitada y a prorrata del inters social representado por los respectivos aportes, o sea, es una obligacin simplemente conjunta.

2.- Sociedades colectivas comerciales. La responsabilidad de los socios tambin es ilimitada y, adems, solidaria.


3.- Sociedades en comandita. Hay que distinguir entre socios gestores y comanditarios. Los socios comanditarios responde slo hasta el monto de sus aportes, salvo que participen de la administracin de la sociedad, pues en tal caso estn sujetos a la misma responsabilidad que los socios gestores, o sea, si la sociedad es civil, responden en forma ilimitada y a prorrata de sus aportes; y si es comercial, en forma ilimitada y solidaria, ya que los gestores responden igual que los socios colectivos.

4.- Sociedades annimas. Los socios no responden sino hasta el monto de sus respectivos aportes (Arts. 1 y 19 de la Ley 18.046).

5.- Sociedades de responsabilidad limitada. Los socios responden slo hasta el monto de sus respectivos aportes o a la suma que a ms de stos se indique (Art. 2 inc. 1 Ley 3.918).

Cesin de derechos de los socios

1. Sociedad colectiva. Un socio no puede ceder sus derechos sin la autorizacin unnime de todos los socios restantes; la falta de dicha autorizacin acarrea la nulidad absoluta de la cesin. Esta norma se basa en la calidad de intuito persona de este tipo de sociedad. Esta cesin implica una alteracin del estatuto social, modificacin que debe verificarse con iguales solemnidades.

2. Sociedad de responsabilidad limitada. Rigen las mismas normas que en las sociedades colectivas.

3. Sociedades en comanditas. Debemos distinguir entre socios gestores y comanditarios:a) Socios gestores: Se les aplican las normas de la sociedad colectiva. b) Socios comanditarios: Pueden ceder sus derechos, pero esta cesin no comprende la facultad de examinar los libros y papeles de la sociedad (Art. 482 del Cdigo de Comercio). Si la sociedad es en comandita por acciones, no pueden ceder las acciones a menos que stas se encuentren pagadas en a los menos sus dos quintas partes. El Art. 495 inc. 2 expresa claramente que Las acciones o cupones de accin no sern negociables sino despus de entregadas dos quintas partes de su valor.

4. Sociedades annimas. Los socios pueden ceder libremente sus derechos, mediante la inscripcin de las acciones nominativas a nombre del adquirente en el Registro de Accionistas de la sociedad, previo traspaso efectuado ante dos testigos o mediante escritura pblica. Si las acciones son al portador, podr hacerse la cesin mediante la simple tradicin de los ttulos. Ntese que el legislador no habla de acciones a la orden, debido a que no existe este tipo de acciones. Las sociedades annimas abiertas no pueden incorporar limitaciones a la libre cesibilidad de las acciones, a contrario sensu, las sociedades annimas cerradas, s.


LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL

Concepto.Sociedad colectiva civil es aquella en que todos los socios, administrando por s o por un mandatario elegido de comn acuerdo, responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales en forma ilimitada, pero proporcionalmente a sus aportes.

Caractersticas.Es un contrato, consensual, bilateral o ms bien plurilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito persona, principal y constituye una persona jurdica.

1. Es un contrato consensual. Segn la doctrina mayoritaria el Cdigo civil chileno en el Art.2053 se habra separado del Cdigo napolenico al omitir la exigencia de solemnidad alguna, pues aquel exiga que constara por escrito. La verdad es que eso no es exacto por dos razones: 1 En el Cdigo de Napolen (Art.1834) slo se exiga la escrituracin para aquellas sociedades cuyo objeto superara los 150 francos de la poca (bastante dinero); 2 No es efectivo que A. Bello se habra separado del Cdigo civil francs, al definir la sociedad, pues en el Art.1832 del Code de Napoleon sta se defina La sociedad es un contrato por el cual dos o ms personas acuerdan poner algo en comn con la mira de repartir el beneficio que de ello pudieran obtener, es decir, prcticamente A. Bello en nada se apart del concepto del Code sino que ms bien lo adopt a la letra.Hoy el Art.1832 Cdigo francs, contentando en parte a los autores de las doctrinas institucionalistas y de la empresa que tuvieron gran influencia en la pugna acerca de la naturaleza contractual de la sociedad y recepcionando el fenmeno de la unipersonalidad, la define sealando:La sociedad es instituida por dos o mas personas que convienen por un contrato de afectar a una empresa comn bienes o su industria con miras de repartir el beneficio o de aprovechar la economa que de l pudiera resultar.Puede ser instituida, en los casos previstos por la ley, por el acto de voluntad de una sola persona.Los socios se obligan a contribuir en las prdidas.En consecuencia el contrato de sociedad en Francia sigue siendo consensual, lo que sucede es que existe la obligacin de escriturar los estatutos sociales que no son el contrato de sociedad sino un acto de base para, junto a la inmatriculation, dotar de la personalidad jurdica a la sociedad misma. En Chile, en la prctica, la sociedad debe cumplir con formalidades ad probationem o incluso con solemnidades, o formalidades ad solemnitatem cuando ella se refiere a un aporte que requiera una transferencia solemne, por ejemplo, un inmueble. La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (Art.350 c.com.): la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del Art. 354.Las sociedades especiales, como por ejemplo la Annima, no slo exige escritura pblica sino que se forma, existe y prueba por sta, la inscripcin conservatoria y la publicacin.


2. Es un contrato bilateral o ms bien plurilateral.Algunos autores a pesar de reconocer que el contrato de sociedad no impone obligaciones recprocas entre los socios, sino obligaciones de stos para con la sociedad y viceversa, igualmente consensan en que es un contrato bilateral. La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la clasificacin del acto jurdico, es totalmente aplicable a la sociedad, en ella se establece que el contrato no es sino plurilateral, es decir, de aquellos que se encuentran abiertos a la adhesin de otros contratantes.Nuestra opinin es que el contrato de sociedad no es bilateral, sino multilateral o plurilateral y de eso nos referimos al tratar la affectio societatis.

3. Es un contrato de tracto sucesivo.4. Es un contrato que persigue un fin de lucro. El contrato de sociedad persigue un lucro el que puede consistir en beneficios o economas. No puede haber una sociedad que no persiga fines de lucro, pues en dicho caso ms bien se tratara de una Corporacin.

5. No se puede clasificar en oneroso o conmutativo o aleatorio, pues no es un contrato bilateral.Sin embargo, si no quedase ms remedio que sujetarse a la clasificacin legal, este sera oneroso y conmutativo, aunque bien podra ser aleatorio, si analizamos el Art.2066 que autoriza a las partes a fijar las reglas que estimen convenientes para la divisin de las ganancias y las prdidas.

6. Sirve como acto de base para constituir una persona jurdica diferente de los socios individualmente considerados.El contrato de sociedad no personifica por si mismo a la sociedad, como ya lo explicamos.

7. Es un contrato intuito persona. Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razn de los socios que la constituyen, por ello tambin es un contrato de confianza. Esta caracterstica trae aparejadas importantes consecuencias: 1.- Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unnime de todos los socios. Ello no es una consecuencia como muchos autores sealan de la aplicacin del principio de la fuerza obligatoria del contrato, sino precisamente de ser la sociedad colectiva civil un contrato de confianza. 2.- La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya dispuesto lo contrario en los estatutos (Art.2103). 3.- La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios (Art.2108).

8. Es un contrato principal. En efecto, no requiere de otro para subsistir.


9. Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su inters en la sociedad y en forma ilimitada (Art.2095 en relacin con el Art.2068). Esta caracterstica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. En la sociedad colectiva comercial adems de ilimitada es solidaria. En la sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por las reglas de la sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada porque lo hace slo en proporcin a su aporte o al monto convenido en el estatuto social.

Art.2095. Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividir entre los socios a prorrata de su inters social, y la cuota del socio insolvente gravar a los otros.No se entender que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su inters social, sino cuando as se exprese en el ttulo de la obligacin, y sta se haya contrado por todos los socios o con poder especial de ellos.

La administracin de la sociedad colectiva civil

La administracin comprende, para parte de la doctrina, las funciones de direccin, conduccin y ejecucin de los negocios sociales. Dichas facultades se resumen en la gestin de los negocios sociales. A. Bello regul la administracin de la sociedad entendindola como una especie de mandato. Ello explique por ejemplo que los administradores de la sociedad en principio podrn ejercer los simples actos de administracin, pero no los de disposicin, respecto de los cuales requeriran de autorizacin expresa de la ley o los estatutos sociales.

Formas de administracin.La regla que se repite en materia de administracin de sociedades colectivas es aquella que refleja un orden de prioridad, pues por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad, son los estatutos los que pueden determinar la forma o formas cmo estas sociedades sern gobernadas. Si ellos nada dicen la administracin corresponde de pleno derecho a todos y cada uno de los socios los que reciben un mandato tcito y recproco para administrar.Los socios pueden, sin embargo, acordar que la administracin la ejerzan uno o ms de ellos o uno o ms terceros extraos, sea en el acto constitutivo o en un acto posterior.

De la administracin conferida por los socios a uno o varios de ellos.

1. El socio administrador nombrado por los socios.Los socios pueden acordarse en designar a uno de ellos como administrador, siendo relevante saber cundo se produce el acuerdo, si en el acto constitutivo de la sociedad o en un acto posterior.

1 situacin. El socio es nombrado en el acto constitutivo o estatuto de la sociedad. Las facultades del socio administrador, entonces, forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad (Art.2071), lo que trae aparejada una serie de consecuencias.


Art.2071 La administracin de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o ms de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unnimemente acordado.En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato.

Una de las consecuencias principales de designar al administrador en el acto constitutivo es el socio administrador no puede renunciar ni ser removido sino por causa prevista en dicho acto o, renunciar por aceptacin unnime de los socios, o ser removido por causa grave, como la indignidad de confianza y la incapacidad de efectuar una administracin til. Esto trae inmediatamente otra consecuencia fundamental, si la renuncia o la remocin no es causada en la forma sealada esto acarrear la terminacin de la sociedad. Slo si cumplen con las exigencias sealadas, podr procederse a la designacin de un nuevo administrador. El administrador removido por causa grave, debe indemnizar a la sociedad (Art.2093).

Art.2072. El socio a quien se ha confiado la administracin por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unnimemente aceptada por los consocios.Ni podr ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendr por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar tilmente. Cualquiera de los socios podr exigir la remocin, justificando la causa.Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remocin pone fin a la sociedad.

2 situacin. El socio administrador es nombrado por acto posterior a la constitucin de la sociedad. Las facultades del administrador sern las que se fijen en dicho acto cuya naturaleza es la de un mandato. El socio administrador podr renunciar o ser removido de acuerdo a las reglas generales del mandato. La administracin, en este caso puede ser ejercida por uno o varios administradores.

Alcance de la administracin conferida a un solo administrador. Confirindose la administracin a un solo administrador ste goza de plena libertad para administrar con total independencia de la voluntad de los socios, pero sujeto a las limitaciones legales y las correspondientes a su respectivo mandato y expuesto a que si el acto an no se ha consumado la mayora de los consocios puede oponerse a l.

Art.2075. El socio a quien se ha conferido la administracin por el contrato de sociedad o por convencin posterior, podr obrar contra el parecer de los otros; conformndose, empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan impuesto en el respectivo mandato.Podr, con todo, la mayora de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales.

2. Administracin conferida por los socios a dos o ms administradores. La regla general es que los varios administradores pueden actuar indistintamente en forma separada o conjunta. La excepcin es que los administradores deban actuar de consuno o en


forma conjunta, y as debe quedar establecido en el estatuto o poder respectivo. Habindose dispuesto que la administracin sea conjunta, los socios administradores no podrn actuar separadamente ni an con el pretexto de una urgencia, conforme al Art.2076.

Administracin conferida los socios a una persona ajena a la sociedad. El tercero nombrado pasa a ser un administrador delegado (Art.2079) que deber igualmente responder de los perjuicios que pudiere acarrear a la sociedad.

De la administracin ejercida por todos los socios. Si los socios no han designado administrador, la administracin corresponde a todos ellos (Art.2081). En efecto la ley entiende que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades legales y dentro del contexto del giro ordinario de la sociedad.Sin perjuicio de ello, el Cdigo igualmente estableci ciertas reglas de administracin que pasan a sealarse y que resultan ser aplicables tambin a la comunidad, como lo estudiamos oportunamente.

1 regla. Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales.2 regla. Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.3 regla. Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l las expensas necesarias para la conservacin de las cosas sociales.4 regla. Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.

Efectos del contrato de sociedad colectiva civil

Los efectos del contrato de sociedad son analizados, por sus particulares caractersticas, como las obligaciones que tienen stos para con la sociedad y viceversa y las de stos para con terceros. Las obligaciones que asumen los socios entre s son las que se les imponen en el ejercicio de la administracin de la sociedad que ya fueron analizadas.A pesar de esta claridad, al tratarse las obligaciones de los socios para con la sociedad el Cdigo titula el prrafo respectivo como Obligaciones de los socios entre s, prrafo que comprende los Art.2082 a 2093.

1. Obligacin de los socios para con la sociedad.

i. Obligacin de efectuar el aporte prometido, que puede ser en propiedad o usufructo. Sobre la obligacin o promesa de efectuar el aporte y el aporte mismo, que ya fue estudiada, aparece la forma en que cumple la promesa o aporte. En efecto, sabemos que se puede prometer un aporte en dominio o usufructo.Cuando el aporte se hace en dominio, el socio se obliga a transferir el dominio de la cosa por tradicin.


Cuando el aporte se hace en usufructo, igualmente debe efectuarse la tradicin del derecho real a la sociedad, y el goce pertenecer a la sociedad.En ambos casos los frutos corresponden a la sociedad desde el momento del aporte.

ii. Obligacin de saneamientoEn torno a la obligacin de saneamiento, el Art.2085 dispone que El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de eviccin, al pleno saneamiento de todo perjuicio.

iii. Obligacin de cuidar los intereses sociales como un buen padre de familia Responde en consecuencia de culpa leve.

iv. Prohibiciones especficas del socio de la sociedad colectiva mercantil. 1. Extraer del fondo comn mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. 2. Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en stos la firma social. 3. Ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeo de las funciones que le corresponden en la administracin. 4. Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer, sin consentimiento de todos los socios, operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio.

2. Obligacin de la sociedad para con los socios.

Esta obligacin se refiere al reembolso de las sumas que el socio le adelanta para que pueda funcionar la sociedad.En efecto, el Art.2089, seala que Cada socio tendr derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que l hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contrado legtimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestin le hayan ocasionado.Cada uno de los socios ser obligado a esta indemnizacin a prorrata de su inters social, y la parte de los insolventes se partir de la misma manera entre todos.

Una segunda obligacin que, en realidad, ms bien es una prohibicin para el socio de la sociedad de personas, es la que no incorporar a terceros a la sociedad sin el consentimiento de los dems socios.En efecto, el Art.2088, establece que ningn socio, aun ejerciendo las ms amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a s mismo, y se formar entonces entre l y el tercero una sociedad particular, que slo ser relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad.Esto significa que el socio no puede disponer libremente de sus derechos sociales, en trminos de vender todo o una parte de ellos a un tercero. La posibilidad de asociar en su participacin social a un tercero est permitida pues no significa introducir un nuevo socio a la sociedad.


3. Obligaciones de los socios para con los terceros.

Estas obligaciones estn determinadas por la forma en que actan los socios, pues pueden contratar con terceros en su propio nombre o en el nombre de la sociedad.Si el contrato que el socio celebra lo es a su propio nombre, evidentemente que se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad.Sin embargo, si el contrato en cuestin el socio lo celebra a nombre de la sociedad, en el entendido que poda representarla, para que la obligue debi hacerlo a nombre de la sociedad de forma expresa o desprenderse inequvocamente su representacin de las circunstancias del acto o contrato, pues si existiere alguna duda de la forma en que acta el socio, se entiende que contrata a nombre propio. En efecto, si el socio obraba con poder suficiente obliga a la sociedad. En cambio, si obr excedindose de los lmites de su mandato slo obliga subsidiariamente a la sociedad y hasta la concurrencia del monto del beneficio que le reportare el negocio.Los acreedores de la sociedad pueden perseguir sus deudas, tanto en los bienes sociales, como en los bienes propios de los socios. En cambio, los acreedores personales de un socio no pueden hacer efectivos sus crditos en los bienes sociales de la sociedad. Los acreedores personales slo podrn perseguir el derecho personal que emana del ttulo, que tuviere el socio en la sociedad, pero no directamente los bienes sociales.

La teora de los riesgos en el contrato de sociedad

La naturaleza del aporte es relevante para los efectos de los riesgos. Si el socio ha cumplido con el aporte y sobreviene el caso fortuito, la prdida la soporta la sociedad. As, la sociedad no podr exigir que se le entere el aporte, ya que el socio aportante ya cumpli su obligacin. En cambio, si el caso fortuito opera estando pendiente la obligacin de aportar o tradir, las obligaciones de la sociedad para con el socio subsisten, conforme al Art.2084 inc.1.En el fondo, en este supuesto, no se da uno de los requisitos esenciales para que opere la teora de los riesgos, la obligacin debe estar pendiente. Sin embargo, esta regla general, respecto de los contratos, tiene una particularidad. El Art. 2102 inc.1, que se refiere a lo que sucede si lo dado en aporte a la sociedad a ttulo de dominio se destruye por caso fortuito, exige una condicin adicional para que la sociedad pueda seguir operando y no se vea afectada por la destruccin fortuita de la cosa aportada. Este requisito es que la sociedad pueda continuar tilmente el giro social con lo aportado por los restantes socios. En resumen, si la cosa aportada ha entrado al patrimonio de la sociedad y se destruye, no se aplica la teora de los riesgos, sino simplemente el adagio romano que seala que las cosas perecen para su dueo. A su vez, el Art. 2084 inc.1 seala, que en este supuesto, la sociedad queda exenta de la obligacin de restituirla en especie. Cabe preguntarse, respecto de esta norma, a qu obligacin de restituir se refiere, si la cosa simplemente perece para la sociedad una vez efectuado el aporte. Art. 2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar tilmente.


Si slo se ha aportado el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfaccin de los consocios, o que stos determinen continuar la sociedad sin ella.

Por otra parte, el incumplimiento de la obligacin de enterar el aporte dar derecho a los socios cumplidores o que estn llanos a cumplir a pedir la resolucin del contrato de sociedad con la indemnizacin de perjuicios, conforme a las reglas generales. Ello conforme al Art.2101.Art.2101 Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta.

La disolucin de la sociedad

La disolucin de la sociedad se rige por el principio de la autonoma de la voluntad, es decir, puede operar perfectamente la resciliacin. La disolucin representa el fin de la sociedad hacia el futuro. Pero, tambin es el primer paso en la liquidacin de la sociedad.La disolucin de la sociedad est regulada en los Arts.2098 a 2115.

1. Expiracin del plazo o llegada del evento de la condicin que se ha fijado para que tenga fin (Art.2098 inc.1).

Art.2098. La sociedad se disuelve por la expiracin del plazo o por el evento de la condicin que se ha prefijado para que tenga fin.Podr, sin embargo, prorrogarse por unnime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitucin primitiva.Los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos que inicie durante la prrroga, si no hubieren accedido a sta.

En caso que en la sociedad no se seale nada respecto de su expiracin se entender que termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios (Art.2065), salvo que se establezca otra cosa en los estatutos. De esta forma, el contrato de la sociedad est sujeto a un plazo indeterminado, como elemento de su naturaleza, como lo es la muerte de cualquiera de los socios. Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los socios en forma unnime y con las mismas formalidades que para la constitucin primitiva, conforme al Art.2098 inc.2, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El nico requisito que debe reunir la prrroga, conforme a la mayora de la doctrina civil, es que debe pactarse antes de que se produzca la disolucin de la sociedad.

2. Finalizacin del negocio para el que fue contrada la sociedadArt.2099. La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para que fue contrada.Pero si se ha prefijado un da cierto para que termine la sociedad, y llegado ese da antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.


3. Insolvencia de la sociedad A la insolvencia se refieren los Art.2100 inc.1 y 2106.

Art. 2100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extincin de la cosa o cosas que forman su objeto total.

4. Extincin de la cosa o cosas que forman el objeto social La sociedad se disuelve por la destruccin total de la cosa, que es el fin perseguido por la sociedad. En cambio, si la extincin es parcial, continuar la sociedad, sin perjuicio del derecho de los socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar tilmente. Art.2100 inc.2 Si la extincin es parcial, continuar la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar tilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente Art..

Para algunos autores la prdida del capital social no da lugar a la disolucin de la sociedad. Sin embargo, ello depender de si, despus de dicha prdida, es posible continuar con el giro ordinario o la sociedad cae en quiebra o insolvencia.

Art.2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar tilmente.Si slo se ha aportado el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfaccin de los consocios, o que stos determinen continuar la sociedad sin ella.

5. Incumplimiento de la obligacin de efectuar el aporte prometido A esta causal de disolucin se refieren los Art.2085, 2102 y 2101 con relacin a los Arts.2083, 2108 y 2084. De incumplirse por una de las partes la obligacin de efectuar el aporte, el socio que haya cumplido o est llano a cumplir podr pedir la resolucin del contrato.

Art.2101 Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta.

Por otra parte, as se desprende de las reglas generales, ya que el contrato de sociedad sera para la gran mayora de la doctrina un contrato bilateral (Art.1489). La redaccin de esta disposicin ha sido criticada porque se contradice con el Art. 2055 que seala que si cualquiera de los socios no pone alguna cosa en comn no hay sociedad. Pero en realidad, el Art.2055 no puede sino referirse al aporte como elemento de la esencia del contrato de sociedad y no al incumplimiento de la obligacin de aportar.

6. Muerte de cualquiera de los socios La sociedad, por ser un contrato intuito persona o de confianza, expira por la muerte de cualquiera de los socios. Ello tiene como objetivo evitar que se pueda continuar con una sociedad de personas entre individuos que no se tienen confianza.


Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produce la disolucin en los casos sealados por las leyes y cuando se establece expresamente que la sociedad sobrevivir en el estatuto social.

Art.2103 inc.1 Disulvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposicin de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.

A pesar de estos pactos, que en la prctica son de rigor; en caso de fallecer el socio administrador, nombrado en el acto constituido la sociedad, de igual forma la sociedad se disolver. Pero, en este ltimo supuesto la sociedad se disolver por aplicacin del Art.2071.Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es necesario que se cumplan dos condiciones: a) El socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aqul (Art.2103 inc.2). b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud peculiar en ste se llevarn a cabo.

Art.2103 inc.2 y 3. Pero aun fuera de este caso se entender continuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte.Aun despus de recibida por stos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una aptitud peculiar en ste debern llevarse a cabo.

Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o el laboreo de minas, y en las annimas. Art.2104 La estipulacin de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las annimas.

7. Incapacidad sobreviviente o insolvencia de un socioEn caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad tambin expira, sin embargo podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido (Art.2106).

Art.2106. Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios.Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercern sus derechos en las operaciones sociales.Esta disposicin deja en claro que la regla general es que en caso de incapacidad sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lgico que sea de esta forma, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La norma no se refiere a s los socios pueden convenir unnimemente que la sociedad subsista. Esta solucin, aunque plausible, por aplicacin del principio de la autonoma privada, se topa con que habra un perodo de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un socio y el que se pacte tal resolucin. Por ello, la sociedad podr subsistir, en estos supuestos, slo en la medida que se regule dicha posibilidad en el estatuto social.


8. Acuerdo unnime o resciliacin de los socios Esta forma de disolucin no es ms que la aplicacin de los principios generales en el Derecho de los contratos y se desprende en particular de los Art.2107 y en general del Art.1545. Art.2197 La sociedad podr expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unnime de los socios.

9. La renuncia de cualquiera de los socios. i. Cuestin previa.Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las siguientes distinciones:Si la sociedad es de plazo indeterminado, es decir, las que pactan por toda la vida de los socios, stos pueden renunciar en cualquier momento.Si la sociedad es de plazo fijo, es decir, se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso, el socio slo puede renunciar en los siguientes supuestos (Art.2108): 1. Que la renuncia est contemplada en los estatutos y se realice conforme a ellos; y,2. Que exista un grave motivo para ello.

ii. La renuncia como causa de extincin de la sociedad.Art.2108. La sociedad puede expirar tambin por la renuncia de uno de los socios.Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duracin limitada, no tendr efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecucin de las obligaciones de otro socio, la prdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia.

ii.1. Requisitos para que opere la renunciaIndependientemente de los casos en que procede la renuncia, sta debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto La notificacin puede hacerse al socio o socios que administran o a todos los socios.

Art.2109. La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificacin a todos los otros.La notificacin al socio o socios que exclusivamente administran, se entender hecha a todos.Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrn aceptarla despus, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio.

2. El socio al renunciar debe estar de buena fe. La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades que, sin la renuncia, le corresponderan a la sociedad. La mala fe en la renuncia, conforme al Art.2111, trae las siguientes consecuencias:


Primera consecuencia: Los socios podrn obligar al socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las prdidas, si el negocio tuviere mal xito. Segunda consecuencia: Los socios podrn asimismo excluir al socio que renuncia de toda participacin en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las prdidas.

3. La renuncia no debe ser intempestiva.La renuncia se entiende intempestiva cuando por ejemplo resulta perjudicial para un negocio que est negociando o ejecutando en ese momento por la sociedad.

Efectos de la disolucin.

Disuelta la sociedad se proceder a la divisin de los objetos que componen su haber, como lo prescribe el Art.2115. En la disolucin de la sociedad, que es materia de arbitraje, el rbitro aplicar las reglas relativas a la particin de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto dichas normas se opongan a las disposiciones del Ttulo XXVIII del Libro IV del Cdigo Civil (Art.2115 inc.2).Lo que conviene destacar es que estas sociedades no conserva la personalidad jurdica para los efectos de su liquidacin.


LA SOCIEDAD COLECTIVA MERCANTIL

Generalidades

La sociedad colectiva mercantil aparece reglamentada por el Cdigo de Comercio a partir de su Art.349. Es una sociedad de personas y, jurdicamente, un contrato intuito persona.Lo primero que llama la atencin es la ausencia de concepto o definicin de este tipo de sociedad en el Cdigo de comercio. Por ello, el reenvo a la definicin del Art. 2053 y, ms precisamente a la del Art.2061 inc. 1, ambos del Cdigo civil resulta indispensable.El Art. 2061 nos daba una definicin incompleta de la sociedad colectiva. Un esfuerzo por completarla nos llevaba a definirla como aquella en que todos los socios administran, por s o por mandatario, socio o extrao, elegido de comn acuerdo y en que la responsabilidad de aquellos es ilimitada y a prorrata de los aportes, si la sociedad es civil; e ilimitada y solidaria, si la sociedad es mercantil.

Algunas diferencias sustanciales con la sociedad colectiva civil

1. La sociedad colectiva civil es consensual, mientras que la mercantil es solemne, consistiendo la solemnidad, en un primer momento, en el otorgamiento de escritura pblica, de acuerdo con lo que disponen los Arts. 350 y 354.

2. El 370 del Cdigo de comercio indica que los socios son responsables solidariamente de las obligaciones de las sociedades colectivas mercantiles y esto es tan de la esencia de ellas como el carcter ilimitado de esa responsabilidad. As, el inciso final del Art. 370 prescribe que no se puede derogar por pacto dicha solidaridad.En las sociedades colectivas civiles, en cambio, la responsabilidad de los socios por obligaciones sociales es ilimitada, pero simplemente conjunta (2095 del Cdigo civil).

3. La disolucin de ambas formas de sociedades colectivas da lugar a su liquidacin. En las sociedades mercantiles, eso s, la personalidad jurdica de la sociedad subsiste para el solo efecto de llevar a efecto la liquidacin y hasta que sta termine, encargndose su realizacin a un administrador liquidador.En cambio, en el proceso de liquidacin de las colectivas civiles, stas no conservan su personalidad jurdica, mutando en comunidades. Desaparece la figura del liquidador, y la liquidacin de la sociedad pasa a ser materia de arbitraje forzoso.

4. En cuanto a la capacidad para concurrir a la formacin de una sociedad colectiva, no hay normas especiales a propsito de las civiles, como s la hay para las mercantiles, contenidas en el Art. 349 del Cdigo de comercio, que dice: Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse.El menor adulto y la mujer casada que no est totalmente separada de bienes necesitan autorizacin especial para celebrar una sociedad colectiva.La autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordinaria y la de la mujer casada por su marido.


5. En materia de reparto de utilidades que corresponde al socio industrial (el que aporta trabajo), el Art. 2069 del Cdigo civil dispone que si no se ha indicado la cuota que le compete, sta ser determinada por el juez, mientras que el Art. 383 del Cdigo de comercio establece que En cuanto a las ganancias y prdidas correspondientes al socio industrial, se estar a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulacin, el socio industrial llevar en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte ms mdico, sin soportar parte alguna en las prdidas.

6. En lo que respecta al derecho de oposicin en la administracin delegada, cuando existe un mandato tcito, legal y recproco, cada socio puede oponerse a los actos sociales mientras no estn consumados. Los socios deben buscar un acuerdo y si ste no se produce, deben acudir al juez. Las reglas que se relacionan con esto son distintas en las sociedades mercantiles que en las civiles (Arts. 388, 389 y 390 del Cdigo de comercio y 2075 del Cdigo civil).

7. En lo referente a la modificacin del contrato social, el Art. 2054 del Cdigo civil dice que se requiere la unanimidad de los socios para realizarla en las sociedades colectivas civiles, salvo que el estatuto social disponga otra cosa. En las sociedades mercantiles, en cambio, cualquier modificacin del contrato requiere de las mismas solemnidades que la constitucin de ellas (350, inc. 2, 354 y 361 del Cdigo de comercio).

8. En materia de prescripcin de las acciones que emanan de la sociedad colectiva, en materia civil no existen normas especiales, lo que s sucede respecto de las sociedades mercantiles (419 a 423 del Cdigo de Comercio).

9. En cuanto al nombre o razn social, el Art. 365 del Cdigo de Comercio regula la razn social o nombre de las sociedades colectivas mercantiles, establecindole ciertos elementos mnimos; en las colectivas civiles, el nombre o razn social no se sujeta a tales exigencias.

LA FORMACIN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA MERCANTIL

Reglas relativas a la capacidad para constituir una sociedad colectiva mercantil

La regla general dispone que cualquiera persona capaz pueda constituir una sociedad colectiva. El Art. 349 del Cdigo de Comercio expresa que "puede celebrar el contrato de sociedad colectiva toda persona que tenga capacidad para obligarse". Tres situaciones, sin embargo, demuestran algn grado de excepcin a esta regla. Se trata de la situacin que se presenta con los incapaces absolutos, el menor adulto y la mujer casada.

En relacin a los incapaces absolutos (dementes, impberes, sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente) e igualmente aplicable al caso del prdigo o disipador interdicto (incapaz relativo), se ha debatido si pueden o no constituir sociedad colectiva a travs del ministerio de sus representantes legales.


Una doctrina bien sostenida se inclina por considerar que no pueden hacerlo basada en los siguientes argumentos:

1. La naturaleza de los riesgos que involucra la empresa mercantil es mucho mayor, considerando que en la sociedad colectiva los socios tienen la administracin personal y que responden ilimitada y solidariamente.2 Aceptar que pudieran hacerlo implicara una inconsecuencia, pues mientras al menor adulto se le exige una autorizacin judicial, a estas personas ms desvalidas, como son los incapaces absolutos, slo se les exigira la concurrencia del representante legal.

Sin desconocer la lgica de estos argumentos, lo cierto es que la fuerza de la razn que da la ausencia de prohibicin legal, hacen pensar que stas personas pueden perfectamente constituirse en socios de una sociedad colectiva, claro est que obrando a travs de sus representantes legales. Si a lo anterior agregamos que una incapacidad sobreviviente permite, acuerdo mediante de los socios, continuarla con los representantes legales del socio incapaz, pareciera que no habra razn para negar la posibilidad de constituir sociedad a estos incapaces.

2. Tratndose de un menor adulto, el problema que se plantea es el de explicar porqu la ley (Art. 349 inciso 2 del Cdigo de comercio) no distingui la situacin del menor adulto que actuaba fuera de su peculio o en el ejercicio de l, pues claramente aqu el menor adulto es plenamente capaz.

En efecto, el Cdigo de comercio dispuso una regla excepcional, al exigir autorizacin especial al menor adulto (sin distincin) que ha de ser otorgada por la justicia ordinaria y no por el representante legal, para los efectos de celebrar una sociedad colectiva.Esta norma es doblemente excepcional, ya que, por un lado, todo menor requiere de autorizacin, y, por el otro, sta no debe ser prestada por el representante legal, sino por la justicia.

La norma del Art. 349 pudiera justificarse en el hecho que el riesgo en la sociedad colectiva mercantil es mayor ya que convierte a sus socios en ilimitada y solidariamente responsablesde las deudas sociales. Sin embargo la aplicacin subsidiaria de las reglas generales del Cdigo civil, permitiran hacer aplicable la regla del Art.349 del Cdigo de comercio slo al menor adulto sin peculio profesional y con ello evitar el conflicto de reglas que se producira. De ese modo, el menor con peculio slo expondra su peculio ilimitada y solidariamente al pago de las deudas sociales.

3. Tratndose de la mujer casada que no est totalmente separada de bienes, la ley ha exigido autorizacin de su marido para poder constituir una sociedad colectiva mercantil.

Recordemos que la Ley 18.802 dijo expresamente en su Art. 2 que A contar de la fecha de vigencia de esta ley, la mujer que fue incapaz por estar casada en sociedad conyugal, dejar de serlo para todos los efectos del Cdigo Civil y dems Cdigos y leyes especiales y responder de sus actos con lo bienes que administre (...) de acuerdo con los Arts. 150, 166 y 167 del Cdigo Civil. Si la mujer contrata y carece de bienes, el efecto es el mismo que se


produce cuando el deudor no los tiene: insolvencia. Con ello claramente habra derogacin tcita del Art. 349 del Cdigo de Comercio.

Podra una mujer casada en sociedad conyugal celebrar un contrato de sociedad colectiva con su marido? Este contrato no est prohibido entre cnyuges. Incluso existen contratos expresamente autorizados por el Cdigo Civil para celebrarse entre ellos; por ejemplo, el mandato.

Otra cuestin que se ha planteado dice relacin con el Art. 1749 inc. 5 del Cdigo Civil que dispone que si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquier otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obliga sus bienes propios, a menos que consienta en ello la mujer. Como la responsabilidad de los socios mercantiles es ilimitada y solidaria, surge la interrogante de si se requiere o no esa autorizacin para celebrar sociedad colectiva. La respuesta es negativa, porque en este caso la solidaridad emana de la ley y el propsito de la disposicin es evitar que el marido constituya garantas que fueran directamente a favor de terceros (Art. 1749 inciso 5 del Cdigo Civil).

Las formalidades de constitucin de la sociedad colectiva mercantil

Sean civiles o mercantiles, para nacer a la vida del derecho las sociedades colectivas necesitan la concurrencia de los requisitos generales de todo contrato o acto jurdico. Adems, deben observarse requisitos especiales propios al contrato de sociedad, es decir, estipulacin de un aporte, reparto de los beneficios y contribucin a las prdidas y, para la mayora, la existencia de affectio societatis.Si la sociedad es civil, el contrato se perfecciona por el mero consentimiento de las partes; en cambio, si es mercantil, el contrato es solemne.

La cuestin de la solemnidad en la sociedad colectiva mercantil.En la sociedad colectiva mercantil pareciera que la solemnidad que exige la ley es doble o a lo menos se expresa en dos momentos:1. Al momento de constitucin del acto de base, el contrato de sociedad, pues debe otorgarse mediante escritura pblica (Art. 350).2. Una vez perfeccionado el contrato, esta vez por la exigencia de los estatutos sociales que deben inscribirse en extracto en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad dentro de los 60 das que siguen al de la escritura social (Arts. 350 y 354).

Idnticas solemnidades deben observarse con relacin a:1.- La disolucin de la sociedad antes de vencer el trmino estipulado.2.- La prorroga del trmino estipulado. No es, sin embargo, necesaria solemnidad alguna cuando se trate (...) de la simple prrroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social.3.- El cambio, retiro o muerte de un socio.4.- En general, toda reforma, ampliacin o modificacin del contrato.


La exigencia de escritura pblica tampoco resulta ser la nica forma que ha permitido la ley al momento de exigir la observancia de una forma especial, pues vale la escritura que ha sido otorgada por instrumento privado reducido a escritura pblica o protocolizado en alguna Notara. La inscripcin del extracto pareciera, en realidad, constituir una formalidad legal de prueba y publicidad. En efecto, dispone el Art. 350 inc. 1 que La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del Art. 354.

Efectos de la inobservancia de las solemnidades o formalidades exigidas por la ley.1 La falta de otorgamiento de escritura pblica o de instrumento reducido a tal o de instrumento protocolizado, produce nulidad absoluta de pleno derecho y no puede ser saneada, respecto de todos (Art. 356). 2 La falta de inscripcin produce nulidad entre los socios (Art. 355 A).3 La sociedad contrada por cualquier otro instrumento privado no produce ms efectos que el de obligar a los socios a otorgar la escritura pblica antes que la sociedad d principio a sus operaciones (Art. 351).4 No se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del Art. 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ella (Art. 353).

La escritura social

El Art. 352 del Cdigo de comercio establece qu menciones debe expresar la escritura social, lo que invita a pensar en un imperativo legal que justifique un carcter esencial de las menciones. Sin embargo, no todas las menciones del Art. 352 constituyen elementos de la esencia de la escritura social, pues muchas de ellas son realmente elementos de la naturaleza, pues su omisin es suplida por la propia regla legal. Por otro lado, las menciones del 352 no son taxativas, al contener una norma vlvula en el N 12: los dems pactos que acordaren las partes.

En fin, la escritura social debe cumplir con dos series de requisitos:1. Por una parte, los de carcter general, que se aplican a toda escritura pblica y estn detallados por los Arts. 403, 404 y 405 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Si la escritura social no cumple con estos requisitos, no constituye escritura pblica, lo que trae consigo su nulidad.2. Por otra parte, las menciones que le son propias por constar en ellas el contrato de sociedad (las esenciales del Art. 352 del Cdigo de comercio). Entre stas, es unnimemente aceptado por la doctrina que no puede faltar, aunque no se ha exigido por el Art. 352, la expresin de la voluntad de los socios de constituir la sociedad (una expresin de la affectio societatis).

Menciones del Art. 352 del Cdigo de comercio

Art. 352: La escritura social deber expresar:


1. Los nombres, apellidos y domicilios de los socios. Esta exigencia constituye un requisito de toda escritura pblica pues ella debe deindividualizar a los comparecientes. Se le considera por lo mismo tambin una mencin esencial de la escritura social. En lo que se refiere al domicilio debe entenderse el lugar del pas en que reside la persona con nimo de permanecer o incluso un domicilio convencional, pero no la direccin.

2. La razn o firma social. Esta mencin tambin es esencial y constituye la individualizacin de la persona jurdica, su nombre, en tanto atributo de su personalidad. La razn social est definida en el Art. 365. Adems, se relaciona estrechamente con la administracin de la sociedad, por cuanto de conformidad con el Art. 393 La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma social.La razn social como veremos en su momento no debe de confundirse con la denominacin comercial o nombre de fantasa. La primera como atributo de la persona no es comerciable, mientras la segunda puede llegar a serlo, sobre todo si representa una marca que se encuentre debidamente inscrita.

3. Los socios encargados de la administracin y del uso de la razn social.Esta no es una mencin esencial en la escritura social. El Art. 384 del Cdigo de comercio hace regulable la administracin de la sociedad por una serie de normas legales que le suceden, en todo aquello no previsto por las partes. El Art. 384 dice: El rgimen de la sociedad colectiva se ajustar a los pactos que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuacin se expresan.La redaccin de este numeral da a entender que los socios son siempre los que administran la sociedad, obviando que la administracin pueda estar entregada a terceros, como se deduce de los Arts. 385 y 386 del Cdigo de Comercio, que luego analizaremos en profundidad.Adelantemos, por lo pronto, que varias normas conforman la regulacin legal supletoria para la administracin social y del uso de la razn social. Entre otras, estn:1 Art. 385: La administracin corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y stos pueden desempearla por s mismos o por sus delegados, sean socios o extraos.2 Art. 386: Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia consentimiento.Las normas transcritas instituyen, en silencio de los socios, lo que se ha llamado el mandato tcito, legal y recproco para la sociedad.3 Art. 393: La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar la firma social.4 Art. 371, que en relacin con el anterior dispone: Slo pueden usar de la razn social el socio o socios a quienes se haya conferido tal facultad por la escritura respectiva.En defecto de una delegacin expresa, todos los socios podrn usar de la firma social.5 Art. 387: En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer vlidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecucin de los fines que sta se hubiere

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