1

SINTEZA

DREPTUL AFACERILOR

2

Tabla de materie

Cursul este compus din 14 unităŃi de învăŃare:

Unitatea de învăŃare 1: Introducere în dreptul afacerilor - ramur ă a dreptului român (2 ore) Unitatea de învăŃare 2: Raportul juridic de drept civil (2 ore) Unitatea de învăŃare 3: Actul juridic de drept civil (2 ore) Unitatea de învăŃare 4: Teoria generala a obligaŃiilor civile (2 ore) Unitatea de învăŃare 5: ComercianŃii conform Noului Cod civil (2 ore) Unitatea de învăŃare 6: Societățile comerciale (2 ore) Unitatea de învăŃare7: Contractul (2 ore) Unitatea de învăŃare 8: Contractul de vânzare-cumpărare (2 ore) Unitatea de învăŃare 9: Contractul de madat, contractul de comision, contractul de cont curent (2 ore) Unitatea de învăŃare 10: Contractul de leasing (2 ore) Unitatea de învăŃare 11: Contractul de franciză (2 ore) Unitatea de învăŃare 12: Contractul de asigurare (2 ore) Unitatea de învăŃare 13: Titlurile comerciale de valoare (2 ore) Unitatea de învăŃare 14: Raportul juridic fiscal (2 ore) Metoda de evaluare: Examenul final se susŃine sub formă electronică, pe bază de grile, Ńinându-se cont de activitatea şi evaluarea pe parcurs la seminar/proiect a studentului.

3

Unitatea de învăŃare 1

INTRODUCERE ÎN DREPTUL AFACERILOR – RAMUR Ă A DREPTULUI ROMÂN

1.1. INTRODUCERE

Dreptul afacerilor este una dintre cele mai dinamice subramuri de drept, întrucât procesul de globalizare, fenomen incontestabil, cere răspunsuri imediate şi precise la numeroasele întrebări ridicate de evoluŃia comerŃului mondial, ce cunoaşte o dezvoltare fără precedent, dar şi o diversificare şi specializare a producŃiei de mărfuri şi servicii inimaginabile, chiar în perioada imediat anterioară.

ImportanŃa transformărilor, mai mult decât substanŃiale, în comerŃul mondial este reliefată şi de următoarele considerente:

� raporturile juridice de comerŃ internaŃional sunt reglementate atât de norme juridice comerciale cu caracter intern, cât şi de norme de drept cuprinse în acordurile şi tratatele internaŃionale;

� există un permanent război (sui-generis), născut din multitudinea şi diversitatea reglementărilor cu caracter comercial care se suprapun sau se contrazic uneori;

� asistăm la numeroase eforturi, desfăşurate pe plan mondial, pentru elaborarea unor reguli uniforme ori a unor legi-cadru, menite să conducă la promovarea unor reguli unitare aplicabile raporturilor juridice de afaceri.

NoŃiunea de „afacere” poate fi definită ca activitatea individuală sau colectivă, ce îmbracă o formă juridică şi este coordonată după principii economice, pusă în slujba satisfacerii trebuinŃelor umane fundamentale, în contextul raporturilor comunităŃii în care aceasta se exprimă la un moment dat.

1.2.1 DefiniŃia dreptului afacerilor

Dreptul afacerilor este o știință de graniță aflată la intersecția ramurilor de drept cu științele economice și care studiază faptele de comerț, fondul de comerț, părțile raportului juridic de drept al afacerilor, negocierea și formerea contractelor comerciale, precum și cele mai importante contracte întâlnite în lumea afacerilor1.

Aşadar, dreptul afacerilor poate fi definit ca fiind un ansamblu de norme juridice de drept privat care sunt aplicabile raporturilor juridice izvorâte din actele şi operaŃiunile considerate de lege ca fiind fapte de comerŃ, precum şi raporturile juridice la care participă persoanele care au calitatea de comerciant.

1.2.2. NoŃiunea de drept: etimologie, definiŃie Cuvântul „drept” provine din limba latină: directum-directus, adjectiv care înseamnă

drept şi care provine de la verbul latinesc dirigere, a îndrepta, a conforma sau conform cu regula.

1 Jenică Drăgan, Dreptul afacerilor, Editura FundaŃiei România de Mâine, Bucureşti, 2008, p.11.

4

Expresia latinească directum a fost preluată şi folosită în toate limbile moderne: droit în franceză, dirito în italiană, recht în germană, right în engleză.

Aşadar „drept” , în sens etimologic, înseamnă ceea ce este conform cu regula2. Limba latină, consideră unii autori3, a consacrat ca şi corespondent al termenului drept de

astăzi, cuvântul „jus”, care înseamnă drept, dreptate, legi. Rezultă că, deşi cuvântul drept derivă din latinescul directus, conŃinutul, în sensul în care

interesează domeniul teoriei şi practicii dreptului, este cel dat de latinescul jus. De-a lungul timpului doctrina juridică a dat numeroase definiŃii dreptului. Au fost date

definiŃii plecând de la conŃinutul dreptului (din punct de vedere obiectiv), sau de la izvoarele acestuia, dreptul a mai fost definit şi după forma pe care o îmbracă normele juridice sau după caracterul normativist al acestuia.

Dintre definiŃiile date dreptului noi vom reŃine câteva din cele mai semnificative: ”dreptul reprezintă totalitatea normelor juridice care fixează cadrul juridic al relaŃiilor sociale şi care, la nevoie, pot fi aduse la îndeplinire prin constrângere”4; „dreptul este totalitatea normelor de conduită, norme elaborate sau recunoscute de puterea publică, ce orientează comportamentul uman în conformitate cu valorile sociale, stabilind drepturi şi obligaŃii juridice a căror respectare este asigurată, la nevoie, de forŃa coercitivă a puterii publice (de stat)”(definiŃie dată de profesorii Ceterchi şi Craiovan);

Dreptul constă în ansamblul regulilor de conduită generale şi obligatorii, asigurate şi garantate de stat, reguli al căror scop îl constituie organizarea şi disciplinarea comportamentului uman în cadrul relaŃional uman, precum şi înfăptuirea acestui comportament într-un climat specific manifestării coexistenŃei drepturilor esenŃiale ale omului şi libertăŃii lui cu justiŃia socială5.

1.2.3. Ramurile dreptului român Ramura de drept constă într-un ansamblu distinct de norme juridice, aflate într-o legătură

organică, ansamblu de norme ce reglementează relaŃii sociale cu acelaşi specific şi din acelaşi domeniu, folosind aceeaşi metodă sau complex de metode.

Unele ramuri de drept au şi subramuri, acestea constând într-o grupare de instituŃii juridice ce formează obiectul unor reglementări juridice distincte sub forma codurilor , regulamentelor, etc.

Există două mari diviziuni ale dreptului: dreptul public care se referă la interesele generale şi dreptul privat care are în vedere interese particulare.

Din prima diviziune, cea a dreptului public, fac parte următoarele ramuri de drept: dreptul constituŃional, dreptul administrativ, dreptul penal, dreptul internaŃional public, dreptul comunitar, dreptul comerŃului internaŃional, dreptul procesual penal, criminalistica, criminologia , medicina legală etc.

Din cea de a doua diviziune a dreptului privat fac parte: dreptul civil, dreptul comercial, dreptul familiei, dreptul procesual civil, dreptul afacerilor, dreptul transporturilor, etc.

1.2.4 Norma juridică Norma juridică este un element constitutiv al dreptului, "celula de bază" a acestuia.

2Dirigere vitam ad rationis normam – a duce viaŃă potrivit anumitor norme. 3 Vezi în acest sens I. Dogaru, Teoria generală a dreptului, Editura Europa, Craiova, 1996, p.5. 4A.Popescu, Teoria Dreptului, Editura FundaŃiei România de Mâine, Bucureşti, 1999, p.26. 5I.Dogaru, op.cit., p 7-8.

5

Norma juridică este definită ca fiind o regulă de conduită generală, impersonală şi obligatorie, regulă a cărei scop este de asigura ordinea socială şi care poate fi adusă la îndeplinire pe cale statală, la nevoie prin constrângere.

În contextul celor scrise mai sus şi a acestei definiŃii putem aprecia că: *Normele juridice reglementează relaŃii sociale; *Normele juridice intervin în toate domeniile vieŃii sociale, economice , politice; *Normele juridice se diferenŃiază de celelalte norme sociale datorită elementului punitiv;

*Normele juridice nu se substituie altor categorii de reguli ci acŃionează alături şi împreună cu acestea; *Normele juridice nu se adresează unor subiecŃi concreŃi ci tuturor subiecŃilor de drept ori numai uneia sau unor categorii de subiecŃi;

*Normele juridice exprimă voinŃa electoratului reprezentat de forul legislativ. Trăsăturile normei juridice. Trăsăturile normei juridice se refera la: gradul de generalitate

al normei juridice, caracterul impersonal, caracterul obligatoriu şi coercitiv al acesteia, precum şi la faptul că norma juridică conŃine în ea un raport între oameni.

Caracterul general al normei juridice se datorează faptului că aceasta se adresează tuturor membrilor comunităŃii aplicându-se la un număr nelimitat de cazuri. Gradul de generalitate diferă, urmând a deosebi între norme juridice care se adresează tuturor cetăŃenilor unei Ńări (cea mai mare parte a normelor constituŃionale), şi norme juridice pentru grupuri de indivizi ce posedă o anumită calitate comună (normele dreptului familiei, normele ce reglementează situaŃia minorilor etc.).

În doctrină s-a apreciat că norma juridică este un etalon, o măsură de apreciere a conduitei subiecŃilor de drept în diferitele situaŃii concrete în care se află, fiind, în acelaşi timp, un criteriu de a stabili şi a alege între bine şi rău, între licit şi ilicit.

Caracterul impersonal este generat de faptul că aceasta se adresează în mod difuz destinatarilor săi.

Caracterul obligatoriu al normei juridice este determinat de faptul că aceasta intervine în domenii esenŃiale ale vieŃii sociale şi de aceea prevederile sale neputând fi lăsate la latitudinea fiecărui individ. Normele juridice supletive şi cele de recomandare nu înfrâng caracterul obligatoriu al normei juridice, întrucât caracterul supletiv sau de recomandare este tot „ordinul”dat de lege.

Structura normei juridice. Structura normei juridice reprezintă componentele sau părŃile acesteia, fiind definită după diferite criterii, în funcŃie de care distingem: structura logico-juridică şi structura tehnică – juridică.

Structura logico - juridică reprezintă componentele normei juridice: ipoteza, dispoziŃia şi sancŃiunea.

Ipoteza este aceea parte a normei juridice care determină condiŃiile, împrejurările şi faptele cărora li se aplică dispoziŃiile juridice, precum şi subiecŃii de drept cărora li se adresează, pe care îi au în vedere aceste dispoziŃii.

DispoziŃia, cea de a doua parte a normei juridice, prevede ce trebuie făcut într-o anumită ipoteză, practic, fiind acel element structural al normei juridice care stabileşte conduita ce trebuie respectată (drepturile subiective şi obligaŃiile corelative acestora), în condiŃiile şi împrejurările date de ipoteză.

SancŃiunea, ultimul element de structură al normei juridice, este cea care stabileşte consecinŃele ce decurg din nerespectarea dispoziŃiei. SancŃiunea conŃine măsurile ce se vor lua împotriva subiectului de drept care a încălcat legea, măsuri care vor fi aduse la îndeplinire sub şi prin autoritatea statului.

Structura tehnico-juridică reflectă forma de exprimare şi modul de redactare a normei. Această structură priveşte: forma exterioară de exprimare a conŃinutului normei şi integrării ei

6

într-un act normativ, forma exterioară a structurii logice, redactarea concisă sintetică a normei, modul de încadrare în textele normative.

Clasificarea normei juridice. În ceea ce priveşte clasificarea normelor juridice aceasta se face după mai multe criterii. Vom reŃine în cele ce urmează doar patru criterii de clasificare:

După obiectul de reglementare: norma juridică se clasifică în tot atâtea categorii de norme câte ramuri de drept există: norme de drept constituŃional, civil, penal etc. Din punct de vedere al forŃei juridice, clasificarea se face în raport cu natura şi locul organului de la care emană norma juridică. Se poate vorbi chiar de o ierarhie a normelor juridice, ce corespunde ierarhiei organelor de stat: norme cuprinse în legi (care la rândul său se poate ierarhiza după tipul legii: norme juridice cuprinse în ConstituŃie, norme juridice cuprinse în legi organice şi norme juridice cuprinse în legi ordinare), decrete, hotărâri şi ordonanŃe ale Guvernului şi alte acte normative. După caracterul conduitei pe care o prescrie pot fi:

� norme imperative - care exclud orice derogare, trebuie aplicate întocmai şi care în funcŃie de prescripŃia pe care o conŃin pot fi:

� onerative - care prevăd în mod expres obligaŃia de a săvârşi anumite acŃiuni;

� prohibitive - interzic săvârşirea unor acŃiuni. � norme dispozitive - sunt acelea a căror aplicare este lăsată la aprecierea

(dispoziŃia) persoanei respective. Deci părŃile îşi hotărăsc conduita. Normele dispozitive sunt de doua feluri:

� norme permisive (de împuternicire) - prevăd anumite drepturi în beneficiul persoanelor fizice sau juridice;

� norme supletive, sunt acele norme care permit subiectelor să-şi aleagă singure conduita, de urmat, şi numai daca acestea nu şi-au determinat singure conduite se va aplica prevederea normei care va suplini voinŃa părŃii.

Din punct de vedere al sferei de aplicare, normele juridice pot fi: � normele juridice generale - se aplică tuturor relaŃiilor sociale din ramura

respectivă; � norme juridice speciale - cuprind o anumită categorie de relaŃii din cadrul

aceleiaşi ramuri, se refera deci la o sfera mai restrânsă de relaŃii sociale.

1.3. Privire generală asupra dreptului civil român

Dreptul civil a fost definit ca fiind acea ramură de drept care reglementează raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale stabilite între persoane fizice şi persoane juridice aflate pe poziŃii de egalitate juridică6.

Analizând definiŃia dată mai sus, putem trage următoarele concluzii: � dreptul civil constituie o ramură a sistemului de drept adică este un ansamblu de

norme juridice; � acest ansamblu de norme juridice este cuprins în actele normative care

alcătuiesc izvoarele dreptului civil, el formând conŃinutul dreptului civil; � normele dreptului civil sunt ordonate în instituŃii de drept civil, acestea fiind

subdiviziuni ale dreptului civil (ex: raportul juridic civil, actul juridic civil, prescripŃia extinctivă);

� obiectul dreptului civil este format din raporturile sociale care cad sub sfera de reglementare a acestuia, fiind format din drepturi patrimoniale a căror

6Gh. Beleiu, Drept civil român, Casa de Editură şi Presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1992, p.25.

7

conŃinut poate fi evaluat în bani şi drepturi nepatrimoniale a căror conŃinut nu poate fi evaluat în bani;

� subiectele raportului de drept civil sunt oamenii luaŃi fie individual (persoana fizică), fie în cadrul unor colectivităŃi (persoana juridică), aceştia neavând nevoie de vreo calitate specială;

� în raporturile de drept civil, subiectele se găsesc pe poziŃie de egalitate juridică în sensul că nici una dintre acestea nu se subordonează celeilalte.

Expresia „drept civil” are trei accepŃiuni şi anume: într-o primă accepŃiune înŃelegem ramură de drept, a două accepŃiune este aceea de element al conŃinutului raportului juridic civil (drept subiectiv civil), iar prin ultima accepŃiune este desemnată o ramură a ştiinŃei juridice.

Dreptul civil este considerat ca fiind „drept comun” deoarece atunci când o ramură de drept nu conŃine norme proprii care să reglementeze un anumit aspect se va apela („se va împrumuta”) la o normă corespunzătoare a dreptului civil.

Principiile constituie ideile de bază pe care le regăsim în cadrul tuturor normelor juridice. Analizând acest subiect vom deosebi mai multe tipuri de principii la care ne putem

raporta şi anume: � principii fundamentale ale dreptului românesc; � principii fundamentale ale dreptului civil român; � principii fundamentale ale unor instituŃii de drept civil.

Principiile fundamentale ale dreptului român constituie idei esenŃiale ce se regăsesc în întreaga legislaŃie fiind cuprinse atât în ConstituŃie cât şi în alte acte normative importante. Asemenea principii sunt valabile şi aplicabile în toate ramurile de drept nu numai în dreptul civil. Dintre acestea enumerăm: principiul democraŃiei; principiul separării puterilor în stat; principiul legalităŃii; principiul egalităŃii în faŃa legii.

Principiile fundamentale ale dreptului civil constituie idei de bază pentru legislaŃia civilă aplicabilă tuturor instituŃiilor de drept civil: principiul proprietăŃii; principiul egalităŃii în faŃa legii civile; principiul ocrotirii sau garantării acestora; principiul îmbinării intereselor individuale cu interesele generale.

Principiile, instituŃiilor de drept civil sunt idei de bază aplicabile uneia sau mai multor instituŃii de drept civil având o sferă de aplicabilitate mai restrânsă. Dintre acestea enumerăm: principiul consensualismului; principiul forŃei obligatorii a contractelor (pacta sunt servanda); principiul irevocabilităŃii şi principiul relativităŃii (res inter alios acta, aliis nocere, neque prodesse potest).

În continuare vom analiza câteva dintre principiile fundamentale ale dreptului civil: Principiul proprietăŃii - este un principiu constituŃional fiind prevăzut atât în legea

fundamentală cât şi în Codul civil. Dreptul de proprietate a fost considerat ca fiind principalul drept real al omului. Potrivit art. 480 C. civ. „Proprietatea este dreptul pe care îl are cineva de a se bucura şi de a dispune de un lucru în mod exclusiv şi absolut, însă în limitele determinate de lege”, în continuare art. 481 C.civ. dispunând: „nimeni nu poate fi silit a ceda proprietatea sa, afară numai pentru cauză de utilitate publică şi primind o dreaptă şi prealabilă despăgubire”. ConŃinutul dreptului de proprietate este dat de prerogativele lui: posesia, folosinŃa şi dispoziŃia, prerogative întâlnite în literatura de specialitate şi sub denumirea latină de usus, fructus şi abusus sau jus posidendi, jus fruendi şi jus abutendi.

Principiul egalităŃi în faŃa legii civile - rasa, culoarea, naŃionalitatea, originea etnică, limba, religia, vârsta, sexul sau orientarea sexuală, opinia, convingerile personale, apartenenŃa politică, sindicală, la o categorie socială ori la o categorie defavorizată, averea, originea socială, gradul de cultură, precum şi orice altă situaŃie similară, nu au nicio influenŃă asupra capacităŃii civile. Acest principiu îşi are consacrare expresă atât în legea civilă cât şi în ConstituŃia României.

Principiul îmbinării intereselor individuale cu cele generale - persoanele fizice şi persoanele juridice participante la raporturile juridice civile trebuie să îşi exercite drepturile şi să

8

îşi execute obligaŃiile cu bună-credinŃă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri. Niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinŃe. Acest principiu este consacrat atât pentru persoanele fizice cât şi pentru cele juridice. Dacă drepturile civile vor fi exercitate cu încălcarea principiului îmbinării intereselor individuale cu cele generale, vom fi în prezenŃă abuzului de drept, abuz care cade sub incidenŃa sancŃiunilor civile.

Principiul ocrotirii (garantării) drepturilor subiective civile. Acest principiu este garantat de ConstituŃie, Decretul 31/1954 şi prin Decretul 212/1974 privind aderarea României la Pactul internaŃional privind drepturile civile şi politice ale omului.

Potrivit art.3 alin.1 din Decretul 31/1954 „drepturile civile sunt ocrotite de lege”. Art. 26 din Pact: „Toate persoanele sunt egale în faŃa legii şi au, fără discriminare, dreptul

la o ocrotire egală din partea legii. În această privinŃă, legea trebuie să interzică orice discriminare şi să garanteze tuturor persoanelor o ocrotire egală şi eficace contra oricărei discriminări...”.

În cazul încălcării dreptului subiectiv civil se poate cere restabilirea lui pe calea acŃiunii civile în justiŃie potrivit regulilor de drept procesual civil

Când ne referim la noŃiunea de izvor de drept civil trebuie să avem în vedere cele două înŃelesuri ale sale şi anume acela de izvor de drept civil în sens material şi cel de izvor de drept civil în sens formal.

Prin izvorul de drept civil în sens material înŃelegem condiŃiile materiale de existenŃă socială, care determină apariŃia şi conŃinutul actelor normative care urmează să fie adoptate; în timp ce izvorul de drept civil în sens formal este constituit de formele specifice de expunere a normelor juridice, adică de actele normative în materie.

Potrivit articolului 1 din NCC sunt izvoare ale dreptului civil: legea, uzanŃele şi principiile generale ale dreptului. Prin uzanŃe se înŃelege obiceiul (cutuma), şi uzurile profesionale (art.1.alin6 NCC).

Articolul 4 din NCC reglementează şi situaŃia conflictului între o lege civilă internă şi prevederile unui tratat internaŃional privind drepturile omului, în sensul că au prioritate reglementările internaŃionale dacă România este parte la respectivele tratate şi pacte internaŃionale. ExcepŃie de la acestă prevedere este situaŃia în care normele Codului civil conŃin dispoziŃii mai favorabile faŃă de respectivele prevederi internaŃionale.

De asemenea, de data aceasta în mod explicit, în articolul5 din NCC se prevede că în materiile prevăzute de acest cod civil, aşadar şi dreptul afacerilor, normele dreptului Uniunii Europene se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părŃilor.

Noul cod civil ierarhizează izvoarele dreptului civil şi deci, implicit ale dreptului afacerilor astfel: în cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanŃele, iar în lipsa acestora, dispoziŃiile legale privind situaŃiile asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziŃii, principiile generale ale dreptului. În materiile reglementate de lege, uzanŃele se aplică numai în măsura în care legea trimite în mod expres la acestea.

Prin lege, în accepŃiunea codului civil, înŃelegem toate categoriile de legi: • ConstituŃia şi legile constituŃionale - ConstituŃia are forŃă juridică superioară celorlalte

legi, normele constituŃionale fiind respectate şi în cazul întocmirii, adoptării şi aplicării oricăror alte legi;

• Codul civil– este adoptat în 2009 şi a intrat în vigoare la 1 octombrie 2011. Acest nou cod civil înlocuieşte Codul civil Cuza, cod inspirat din Codul Napoleonian de la 1804, şi care a fost în vigoare începând cu 1 decembrie 1865. Noul cod civil este compus din şapte cărŃi: Cartea I – Despre Persoane, Cartea a II-a – Despre familie, Cartea a III-a – Despre bunuri, Cartea a IV-a - Despre moştenire şi liberalităŃi, Cartea a V-a - Despre obligaŃii, Cartea a VI-a – Despre perscripŃia extinctivă, decăderea şi calculul termenelor şi Cartea a VII-a- DispoziŃii de drept internaŃional privat;

• Diferite alte legi (fie organice fie ordinare);

9

• Hotărârile Guvernului – care emană de la puterea executivă şi care atunci când conŃin reguli de conduită (norme juridice) civile devin izvoare de drept civil. Acestea au forŃă juridică subordonată legii dar superioară altor izvoare de drept;

• Acte normative emise de alte organe: ordine de ministru, dispoziŃii, decizii, instrucŃiuni etc.;

UzanŃa (obiceiul sau cutuma) - este o regulă de conduită stabilită în practica vieŃii sociale şi respectată o perioadă îndelungată ca urmare a deprinderilor dobândite, sortită obligatoriu şi impusă prin voinŃa oamenilor.

Numai uzanŃele conforme ordinii publice şi bunelor moravuri sunt recunoscute ca izvoare de drept.

Pentru a îi fi aplicabile, partea interesată trebuie să facă dovada existenŃei şi a conŃinutului uzanŃelor. Dacă acestea sunt publicate în culegeri elaborate de către entităŃi sau organisme autorizate se prezumă că există până la proba contară.

Izvoare indirecte nu mai sunt considerate a fi izvoare de drept în general şi de drept civil în particular, dar ele pot prezenta utilitate practică în interpretarea şi aplicarea corectă a normei juridice (în special precedentul judiciar şi doctrina) ca şi în perfecŃionarea legislaŃiei civile.

Practica judiciară sau jurisprudenŃa, nu constituie izvor de drept civil. Doctrina (literatura de specialitate) nu constituie izvor de drept civil întrucât opiniile

prezentate de către autori remarcaŃi, specialişti în domeniul dreptului, nu devin obligatorii pentru instanŃele judecătoreşti.

Izvoarele dreptului afacerilor. După natura lor, izvoarele dreptului afacerilor pot fi

împărŃite în două categorii7: � Izvoare normative (legile şi uzurile comerciale) - în categoria legilor sunt incluse

ConstituŃia, legile adoptate de Parlament, Hotărârile şi OrdonanŃele Guvernului, uzanŃele comerciale şi convenŃiile internaŃionale;

� Izvoare interpretative (jurisprudenŃa şi doctrina) Din categoria izvoarelor normative, legile comerciale speciale sunt cele mai folosite, şi de

aceea vom enumera în continuare câteva dintre acestea. LegislaŃia comercială poate fi împărŃită în funcŃie de perioada de timp elaborată în: A. LegislaŃie „prerevoluŃionară” încă aplicabilă: *Legea nr. 58 din 1 mai 1934 asupra cambiei şi biletului la ordin cu modificările şi completările ulterioare; *Legea nr. 59 din 1 mai 1934 asupra Cecului cu modificările şi completările ulterioare; *Legea nr.178 din 30 iulie 1934 pentru reglementarea contractului de consignaŃie. B. LegislaŃie „postrevoluŃionară”: *Legea nr. 507/2002 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităŃi economice de către persoane fizice; * Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităŃilor economice de stat ca regii autonome şi societăŃi comerciale, cu modificările şi completările ulterioare; * Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităŃilor economice de stat ca regii autonome şi societăŃi comerciale, cu modificările şi completările ulterioare; * Legea nr. 26/1990, privind registrul comerŃului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; * Legea nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; * Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaŃiei împotriva unor activităŃi comerciale ilicite, republicată, cu modificările şi completările ulterioare;

7 A se vedea Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura FundaŃiei „Chemarea” Iaşi, 1993, p.9 şi urm.

10

* Legea nr. 11/1991, privind combaterea concurenŃei neloiale, cu modificările şi completările ulterioare; * Decretul-lege nr. 139 din 11 mai 1990 emis de către Consiliul Provizoriu de Uniune NaŃională privind Camerele de ComerŃ şi Industrie din România; * Legea nr. 58/1998, Legea bancară, cu modificările şi completările ulterioare; *Legea nr. 32/2000 privind societăŃile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, cu modificările şi completările ulterioare; * Legea nr. 571/2003, privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare; * OUG nr. 92/1997 privind stimularea investiŃiilor directe aprobată prin legea nr. 241/1998 pentru aprobarea OrdonanŃei de urgenŃă a Guvernului nr. 92/1997 privind stimularea investiŃiilor directe, cu modificările şi completările ulterioare; * OUG nr.88/1997 privind privatizarea societăŃilor comerciale, aprobată prin Legea nr. 44 din 20 februarie 1998 pentru aprobarea OrdonanŃei de urgenŃă a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăŃilor comerciale, cu modificările şi completările ulterioare; * Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică; *Legea nr. 451/2004 privind marca temporală, cu modificările şi completările ulterioare; *Legea nr. 297/2004 privind piaŃa de capital, cu modificările şi completările ulterioare; *Legea nr. 31/2006 privind securitizarea creanŃelor; *Legea nr. 32/2006 privind obligaŃiunile ipotecare; *H.G. nr. 396/2002 privind unele măsuri referitoare la procedura de elaborare a proiectelor de acte normative cu relevanŃă asupra mediului de afaceri; *Regulament nr. 2 din 9 februarie 2006 privind pieŃele reglementate şi sistemele alternative de tranzacŃionare, emis de CNVM; * Regulament nr. 11 din iulie 2006 privind securitizarea creanŃelor, emis de CNVM; *Regulament nr. 13 din 20 iulie 2006 privind obligaŃiunile ipotecare, emis de CNVM; *Legea nr. 357/2005 privind bursele de mărfuri; *Decizia din 7 iulie 2006 a Camerei de ComerŃ şi Industrie a României, M. Of. nr. 753 din 5 septembrie 2006, privind aprobarea Regulamentului privind avizarea, supravegherea, controlul şi sancŃionarea activităŃii burselor de mărfuri, precum şi publicarea acestuia în Monitorul Oficial al României, Partea I; *Legea nr. 365/2002 privind comerŃul electronic, republicat, cu modificările şi completările ulterioare; *OG nr. 85/2004 privind protecŃia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanŃă privind serviciile financiare, aprobată prin Legea nr. 399/2004, republicată; * Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incoerente ale comercianŃilor în relaŃia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaŃia europeană, M. Of. nr. 899 din 28 dec. 2007. (verificat şi actualizat).

ConvenŃii internaŃionale prin care se asigură implicarea dreptului comerŃului internaŃional în dreptul afacerilor. Exemplificăm: suprapunerea, peste reglementările interne, care rămân în vigoare, a unor reglementări internaŃionale uniforme care se aplică numai în relaŃiile internaŃionale. Astfel de reglementări sunt cuprinse în ConvenŃiile de la Berna din 14 octombrie 1890 privind transporturile feroviare, ConvenŃia de la Varşovia din 12 octombrie 1929 asupra transporturilor aeriene, ConvenŃia de la Viena din 11 aprilie 1890 asupra contractelor de vânzări internaŃionale de mărfuri, etc8. 1.3.1.Delimitarea dreptului civil de alte ramuri de drept

Este necesară o asemenea delimitare din consideraŃii teoretice şi practice.

8 R.D.Păun, Dreptul afacerilor, Editura FundaŃiei România de Mâine, Bucureşti, 2011, p.16.

11

Sub aspect teoretic delimitarea este necesară deoarece între reprezentarea aparŃinând definiŃiilor ramurilor de drept sunt deosebiri şi asemănări şi analizând un raport juridic trebuie observat cărei ramuri de drept îi aparŃine.

Sub aspect practic atunci când o instanŃă este investită cu soluŃionarea unei cauze aceasta îşi va verifica competenŃa în raport cu specializarea sa.

Dreptul civil se poate delimita de alte ramuri de drept, prin mai multe criterii: � prin obiectul de reglementare; � prin metoda de reglementare; � prin calitatea subiectelor; � prin caracterul normelor juridice; � prin specificul sancŃiunilor; � prin principiile care reglementează o anume ramură de drept.

Raportul dreptului afacerilor cu ştiinŃele economice9 şi alte ramuri de drept. Raporturile şi interdependenŃa dintre dreptul afacerilor şi alte ramuri de drept formează sistemul unitar de norme juridice care acŃionează în cadrul dreptului afacerilor şi care dau un caracter interdisciplinar dreptului afacerilor10. a) dreptul afacerilor este „un drept” şi nu „economie” - presupune un ansamblu de norme juridice; b) dreptul afacerilor se raportează la economie. Raportul dreptului afacerilor cu ştiinŃele economice poate fi analizat din două perspective:

� perspectiva macroeconomică: � dreptul afacerilor este în principal un drept de intervenŃie a statului în domeniul

economic; � dreptul afacerilor reflectă politica statului la nivel naŃional (ex: lupta contra

inflaŃiei şi şomajului) dar şi la nivel sectorial (ajutoarele în siderurgie - între limitele admise de normele europene pentru a nu fi ajutor de stat-, amenajarea teritoriului, planurile de dezvoltare regionale).

� perspectiva microeconomică: � dreptul afacerilor este în principal un drept al întreprinderilor11 (societăŃilor) care

include: raporturile interne în întreprinderi (structură, gestiune, raporturile cu asociaŃii, cu personalul etc) şi raporturile cu alte întreprinderi (raporturile cu clientela, raporturile cu concurenŃa, sau raporturile de integrare: fuziune, absorbŃie, control, acorduri comerciale, înŃelegeri între părŃi, etc.)

Raporturile dreptului afacerilor cu dreptul public12: *raporturi cu dreptul administrativ în privinŃa regulilor care vizează relaŃiile societăŃilor comerciale şi a firmelor cu autorităŃile administrative, libertăŃile comerciale, regulile privind egalitatea în faŃa serviciilor publice, ordinea publică economică, raporturi juridice de drept administrativ concretizate în acte administrative individuale aplicabile afacerilor etc. *raporturi cu dreptul fiscal în privinŃa importanŃei reglementărilor fiscale în constituirea şi funcŃionarea societăŃilor comerciale, a firmelor şi companiilor, stabilirea şi încasarea impozitului pe profit, şi a altor impozite şi taxe prevăzute în legialaŃia fiscală, plătibile de către contribuabilii persoane juridice, predictibilitatea reglementărilor fiscale pentru a asigura stabilitatea mediului de afaceri şi posibilitatea orientării afacerii pe termen lung prin întocmirea unui plan de afaceri realist şi profitabil, atât pentru firma/compania respectivă, cât şi pentru statul care încasează impozite şi taxe de la contribuabilul, fie el persoană fizică sau juridică.

9 Alfadari Elie,” Droit des affaires, les cadres generaux”, ed. Litec, Libraire de la Cour de cassation, 1993, 10 R.D.Paun, op.cit., p.18. 11 Opinie exprimată de Alfadari Elie, directorul Institutului de drept economic, fiscal şi social şi profesor la Universitatea Dauphine- Paris. 12 A se vedea Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, Drept comercial, EdiŃia a -3 a, Editura All Beck, 2004.

12

De altfel, în legislaŃia fiscală naŃională, respectiv Codul fiscal, (Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal) prevede în cap.2 - Interpretarea şi modificarea Codului fiscal, art.3, principiile fiscalităŃii: „a) neutralitatea măsurilor fiscale în raport cu diferitele categorii de investitori şi capitaluri, cu forma de proprietate, asigurând condiŃii egale investitorilor, capitalului român şi străin; b) certitudinea impunerii, prin elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înŃelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenŃa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale; c) echitatea fiscală la nivelul persoanelor fizice, prin impunerea diferită a veniturilor, în funcŃie de mărimea acestora; d) eficienŃa impunerii prin asigurarea stabilităŃii pe termen lung a prevederilor Codului fiscal, astfel încât aceste prevederi să nu conducă la efecte retroactive defavorabile pentru persoane fizice şi juridice, în raport cu impozitarea în vigoare la data adoptării de către acestea a unor decizii investiŃionale majore”. * raporturi cu dreptul penal legate de regulile de ordine publică economică, incriminarea şi sancŃionarea faptelor legate de existenŃa, derularea şi realizarea afacerilor şi care sunt sancŃionate penal.13

Raporturile dreptului afacerilor cu dreptul privat: * raporturi cu dreptul civil care „furnizează” regulile generale în privinŃa bunurilor, contractelor şi asigurărilor - respectiv regimul juridic al bunurilor, capacitatea juridică (de folosinŃă şi de exerciŃiu) a subiecŃilor de drept participanŃi la raporturile de drept civil sau comercial14. * raporturi cu dreptul comercial legate de tehnicile particulare în lumea comercianŃilor, de la micii întreprinzători şi asociaŃiile familiale la marii producători industriali, bancheri (finanŃişti) şi transportatori; societăŃi comerciale şi proceduri colective de executare asupra bunurilor sechestrate, etc. Există autori15 care consideră că dreptul afacerilor are caracter pluridisciplinar mai accentuat decât dreptul comercial. Astfel, dreptul afacerilor conŃine: * elementele de drept privat; * elemente de drept public, respectiv de drept fiscal, drept al muncii, protecŃia consumatorului (care se caracterizează prin norme imperative); * elemente de economie politică; *elemente de management (privind organizarea şi gestiunea întreprinderii), etc. * raporturi cu dreptul muncii (social) legate de organizarea internă a societăŃii, repartizarea muncii, retribuirea muncii, încheierea, modificarea, încetarea contractului de muncă, răspunderea disciplinară şi materială a angajatului, sau a altui participant în relaŃiile de afaceri (persoană fizică /juridică) şi alte relaŃii între angajator şi salariat, care sunt reglementate de normele de drept al muncii. Aceste reguli vor fi aplicabile şi în relaŃiile de muncă implicate în dreptul afacerilor, pentru activităŃile de comerŃ. * raporturi cu dreptul internaŃional privat în materia dispoziŃiilor privind normele conflictuale, frauda la lege, excepŃia de ordine publică, trimiterea, retrimiterea, dacă raportul juridic al

13 InfracŃiuni prevăzute de Codul penal- ex. Luarea, darea de mită, traficul de influenŃă, abuzul în serviciu, înşelăciunea, gestiunea frauduloasă, fals, uz de fals, concurenŃă neloială); dar şi infracŃiuni prevăzute în Legea nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. 14 DispoziŃii cu caracter civil sunt reglementate fie de Codul civil (legea generală), Decretul lege 31/1954 privind persoana fizică şi persoana jurdică (act norrmativ cu caracter special) . 15 Dragoş- Alexandru Sitaru, Dreptul comerŃului internaŃional. Tratat. Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pag. 154, citând opiniile următorilor autori: I Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Chemarea, 1992, p 5-6, I Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. 1, Editura Lumina Lex, 1998, p. 19, V Pătulea, C Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor, Editura Scripta, 1994, p 9-12, Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, EdiŃia a IV-a, Editura All Beck, 2002, p. 22-23.

13

afacerilor prezintă cel puŃin un element de extraneitate, element care ridică problema legii aplicării acelui raport juridic.

Raporturile dreptului afacerilor cu dreptul internaŃional şi european/comunitar - dreptul afacerilor deşi este un drept naŃional nu trebuie abordat doar din perspectiva îngustă a relaŃiilor comerciale şi de afaceri naŃionale, ci şi prin prisma relaŃiilor internaŃionale şi a relaŃiilor comunitare, într-o Europă în care PiaŃa Unică reprezintă pilonul cheie al integrării europene, cu rol principal în pregătirea Uniunii Economice şi Monetare, şi care stimulează creşterea economică şi gradul de ocupare a forŃei de muncă, întărind totodată competitivitatea în spaŃiul Uniunii Europene.16

Raporturile dreptului afacerilor cu dreptul procesual civil şi penal- dreptul afacerilor presupune şi rezolvarea eventualelor litigii care apar între partenerii de afaceri, partenerii contractuali. Astfel sunt utilizate normele juridice de drept procesual civil şi penal pentru soluŃionarea litigiilor civile şi penale în legătură cu afacerile, dar elementele legate de competenŃa materială şi teritorială a organelor de jurisdicŃie.

1.3.4. Aplicarea şi interpretarea legii civile

Aplicarea legii civile trebuie privită având în vedere următoarele aspecte: durata acŃiunii

legii adică intervalul de timp în care se aplică legea (aplicarea legii în timp), spaŃiul în care legea acŃionează (aplicarea legii civile în spaŃiu) şi subiectul căreia i se adresează (aplicarea legii civile asupra persoanei). Aşadar legea civilă acŃionează pe o anumită perioadă de timp, pe un anumit teritoriu şi priveşte fie totalitatea subiectelor de drept civil fie anumite categorii de subiecte17.

Aplicarea legii civile în timp. Sunt două aspecte de care trebuie să se Ńină seamă atunci când se discută despre aplicarea legii civile în timp: faptul că legile civile se succed în timp şi totodată că acestea au o perioadă, mai mică sau mai mare de acŃiune (cât timp se află în vigoare).

Perioada în care acŃionează o lege civilă este determinată de două aspecte: momentul intrării în vigoare (data publicării în Monitorul Oficial, sau data stabilită expres în textul de lege) şi momentul ieşirii ei din vigoare (prin abrogare18, prin împlinirea termenului, prin căderea în desuetudine19), între aceste două momente legea producând efecte.

Principiile care guvernează aplicarea legii civile în timp sunt: principiul neretroactivităŃii legii civile noi şi principiul aplicării imediate a legii civile noi.

Principiul neretroactivităŃii legii civile noi este regula juridică potrivit căreia o lege civilă se aplică numai situaŃiilor ce se ivesc în practică după adoptarea ei şi nu situaŃiilor trecute, anterioare20 (trecutul scapă legii civile noi).

Principiul aplicării imediate a legii civile noi este regula de drept potrivit căreia, de îndată ce a fost aplicată, legea nouă se aplică tuturor situaŃiilor ivite după intrarea ei în vigoare.

De la aceste principii există două excepŃii: retroactivitatea legii civile noi şi ultractivitatea legii civile (supravieŃuirea acesteia).

Retroactivitatea legii civile noi - potrivit acestei excepŃii, dacă este prevăzut în mod expres, legea civilă nouă se poate aplica şi anumitor situaŃii juridice apărute înainte de intrarea ei în vigoare.

16 A se vedea Roxana-Daniela Păun, SpaŃiul Monetar European, Editura Expert, Bucureşti, 2004, capitolul Coodonatele politicii fiscale a statelor din Uniunea Europeană, secŃiunea Buna funcŃionare a pieŃei unice, pag 77. 17Gh. Beleiu, Drept civil român, Casa de Editură şi Presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1992, p.48. 18Procedeul tehnico-juridic, care constituie regula în materia încetării acŃiunii civile, prin care legile fără termen îşi încetează activitatea prin renunŃare la ele. 19Incetarea acŃiunii unei legi determinată de încetarea raŃiunii pentru care ea a fost reglementată ca de exemplu în situaŃia în care au dispărut relaŃiile sociale reglementate. 20Gh. Beleiu, op.cit., p.50.

14

Ultractivitatea legii civile vechi rezidă într-o limitare vremelnică a abrogării legii vechi, lege care se aplică încă, cu titlu tranzitoriu, situaŃiilor juridice în curs la momentul intrării în vigoare a legii noi, a cărei aplicare se amână până ce situaŃiile respective se consumă21.

Această excepŃie este de strictă prevedere şi interpretare. Aplicarea legii civile în spaŃiu. Analizând problematica aplicării legii civile în spaŃiu

trebuie să avem în vedere cele două aspecte ale sale: cel intern – care vizează situaŃia raporturilor civile stabilite între subiecŃi de drept civil români, pe teritoriul României - şi cel internaŃional – care vizează ipoteza raporturilor civile cu un element de extraneitate.

Aspectul intern al aplicării legii civile este guvernat de regula potrivit căreia: actele normative civile care emană de la organele centrale se aplică pe întreg teritoriul Ńării iar actele normative emise de organe locale se aplică pe teritoriul respectivei unităŃi administrativ teritoriale.

Aspectul internaŃional se rezolvă de către normele dreptului internaŃional privat prin intermediul normelor conflictuale care soluŃionează „conflictul de legi” în spaŃiu. Normele conflictuale nu soluŃionează litigiul ci numai chestiunea prejudicială (prealabilă) de a şti care este legea aplicabilă. Principiul care guvernează, ca regulă, această materie este principiul teritorialităŃii legii, principiu potrivit căruia legea civilă se aplică pe teritoriul statului a cărui organ a edictat-o.

Aplicarea legii civile asupra persoanelor. Legile civile au ca destinatari oamenii priviŃi fie individual (ca persoane fizice) fie luaŃi în colective organizate (persoanele juridice).

Noul cod civil prevede în art. 3 că dispoziŃiile acestuia se aplică şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre alte subiecte de drept civil. Tot codul civil defineşte profesioniştii ca fiind cei care exploatează o întreprindere (constituie exploatarea unei intreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităŃi organizate ce constă în producerea, adminstarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu scop lucrativ).

Interpretarea legii civile. Interpretarea legii reprezintă operaŃiunea logico-raŃională de

lămurire, explicare a conŃinutului şi sensului normelor de drept civil, în vederea justei lor aplicări, prin corecta încadrare a diferitelor situaŃii din practică în ipotezele ce le conŃin.

În funcŃie de forŃa sa, obligatorie sau neobligatorie interpretarea legii se clasifică în: � interpretare oficială - este oficială interpretarea făcută de către un organ de stat a

puterii legislative, executive sau judecătoreşti, dacă interpretarea provine de la însuşi organul care a edictat actul normativ supus interpretării;

� interpretare neoficială - interpretarea dată legii civile în doctrină (literatura de specialitate) ori de către avocat în pledoariile sale; această formă de interpretare nu are forŃa juridică obligatorie.

După criteriul rezultatului interpretării distingem: � interpretare literală (sau declarativă) - în urma interpretării se ajunge la

concluzia că între formularea textului legal interpretat şi cazurile din practică există concordanŃă (conŃinutul literal şi cel real coincid); a nu se confunda cu interpretarea gramaticală;

� interpretare extensivă - când, în urma interpretării, se ajunge la concluzia că între formularea textului legal şi cazurile din practică la care se aplică textul nu există concordanŃă, textul trebuie extins şi asupra cazurilor care nu se încadrează în

21I. Dogaru, Elementele dreptului civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de Editură şi Presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1993, p.40.

15

litera (formularea) textului (contextul literal este mai restrâns decât cel real, faŃă de intenŃia reală a legiuitorului);

� interpretare restrictivă - în urma interpretării se ajunge la concluzia că formularea este prea largă faŃă de ipotezele ce se pot încadra în text (aşadar conŃinutul literal este mai larg decât cel real).

După metoda de interpretare folosită, distingem: � interpretarea gramaticală – constă în lămurirea înŃelesului unei dispoziŃii legale

civile pe baza regulilor gramaticii, adică Ńinând seama de sintaxa şi morfologia propoziŃiei ori frazei, de semantica termenilor utilizaŃi în text şi de semnele de punctuaŃie;

� interpretarea sistematică - constă în lămurirea înŃelesului unei dispoziŃii legale Ńinându-se seama de legăturile sale cu alte dispoziŃii, din acelaşi act normativ ori din alt act normativ;

� interpretarea istorico-teleologică - înseamnă stabilirea sensului unei dispoziŃii legale Ńinându-se seama de finalitatea urmărită de legiuitor la adoptarea actului normativ în cauză într-un context istoric dat. Pentru această interpretare prezintă interes „expunerea de motive” la adoptarea unei legi;

� interpretarea logică – constă în lămurirea înŃelesului ei pe baza logicii formale, a raŃionamentelor logice, inductive şi deductive (silogismele).

Întrebări de control şi teme de dezbatere

1. EnumeraŃi două metode de interpretare a textului unui act normativ. 2. Cum poate fi definit dreptul afacerilor? 3. Care sunt izvoarele normative ale dreptului afacerilor?

Teste de evaluare/autoevaluare AlegeŃi varianta corectă!

1.Reprezintă element structural al normei juridice:

a) subiectele; b) ipoteza; c) obiectul; d) conŃinutul; e)evenimentul.

2. Înlocuiesc voinŃa neexprimată a părŃilor cu privire la conduita de urmat:

a) nomele onerative; b) normele prohibitive; c) normele supletive; d) normele de recomandare;

16

e) normele permisive.

3. Dreptul afacerilor aparŃine: a) dreptului privat b) dreptului public c) este un drept mixt

Unitatea de învăŃare 2

RAPORTUL JURIDIC DE DREPT CIVIL

2.1. DefiniŃia şi caracterele juridice ale raportului juridic civil Prin raport juridic civil se înŃelege relaŃia socială, patrimonială sau nepatrimonială,

reglementată de norma de drept civil22. Din această definiŃie rezultă caracterele juridice ale raportului juridic civil:

� este un raport social; � este un raport voliŃional; � părŃile au poziŃia de egalitate juridică.

Raportul juridic în general şi raportul juridic civil în special şi implicit cel de dreptul afacerilor au caracter social deoarece se leagă între oameni – persoane fizice şi persoane juridice. Raportul juridic civil se formează prin voinŃa omului şi se adresează conduitei oamenilor, legea neputând stabili reguli de conduită pentru lucruri.

Caracterul voliŃional al raportului juridic civil este determinat, pe de o parte de faptul că acesta este rodul voinŃei legiuitorului care reprezintă electoratul transformând astfel o relaŃie socială într-un raport juridic, iar pe de altă parte în cazul raporturilor juridice care izvorăsc din acte juridice civile pentru apariŃia acestuia este necesară şi voinŃa părŃilor implicate. Putem vorbi deci despre caracterul dublu voliŃional al raporturilor juridice civile izvorâte din act juridice civile.

PărŃile unui raport juridic civil se află pe poziŃie de egalitate juridică, acestea nefiind subordonate una celeilalte. Egalitatea juridică a părŃilor unui raport juridic civil nu trebuie confundată cu egalitatea în faŃa legii şi nici cu egalitatea prestaŃiilor la care se obligă părŃile prin actul juridic încheiat.

2.2. Structura raportului juridic civil

Prin structura raportului juridic civil înŃelegem elementele constitutive ale raportului juridic civil.

Elementele constitutive ale raportului juridic civil sunt în număr de trei (părŃile, conŃinutul şi obiectul) şi trebuie să fie întrunite cumulativ.

PărŃile sau subiectele raportului juridic civil sunt persoanele fizice ori juridice, în calitate de titulare de drepturi subiective civile sau de obligaŃii civile.

ConŃinutul raportului juridic civil este dat de totalitatea drepturilor subiective civile şi a obligaŃiilor civile pe care le au părŃile raportului juridic respectiv.

22 Gh. Beleiu, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de editură şi presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1995, p.63

17

Obiectul raportului juridic civil constă în conduita părŃilor, adică în acŃiunile sau inacŃiunile la care sunt îndrituite părŃile sau de care sunt Ńinute să le respecte.

2.3. Subiectele raportului juridic civil

Subiectele raportului juridic civil sunt persoana fizică şi persoana juridică. Persoana fizică este subiectul individual de drept, adică omul privit ca titular de drepturi

şi obligaŃii civile23; iar persoana juridică este un subiect colectiv de drept adică un colectiv de oameni care, întrunind condiŃiile cerute de lege, este titular de drepturi subiective şi obligaŃii civile.

În consecinŃă prin subiect de drept civil se înŃelege aceea specie de subiecte de drept care cuprinde persoana fizică şi persoana juridică, în calitate de titulari de drepturi subiective şi obligaŃii civile24.

Fiecare din cele două categorii de subiecte de drept civil se compune dintr-o serie de subcategorii.

În categoria persoanelor fizice întâlnim următoarele subcategorii: minorii sub 14 ani care sunt persoane fizice lipsite de capacitate de exerciŃiu, minorii între 14 şi 18 ani care au capacitate de exerciŃiu restrânsă şi majorii, persoane care au împlinit 18 ani şi care, cu excepŃia persoanelor puse sub interdicŃie, au capacitate de exerciŃiu deplină.

Persoana juridică, la rândul ei, poate fi de drept public sau de drept privat. 2.3.1. Capacitatea civilă Capacitatea civilă este acea parte a capacităŃii juridice a persoanei ce constă în

aptitudinea generală şi abstractă de a avea drepturi şi obligaŃii civile, precum şi de a-şi exercita drepturile şi asuma obligaŃiile prin încheierea de acte juridice civile.

Capacitatea civilă a persoanei fizice este compusă din două elemente, respectiv capacitatea de folosinŃă şi capacitatea de exerciŃiu.

Capacitatea de folosinŃă a persoanei fizice. Este aptitudinea persoanei de a avea drepturi şi obligaŃii civile25.

A. Începutul capacităŃii de folosinŃă a persoanei fizice. În acest sens avem regulă stabilită de art.35 din NCC conform căruia: „Capacitatea de folosinŃă începe de la naşterea persoanei (…)”

De la regula mai sus menŃionată, art.36 din NCC stabileşte o excepŃie potrivit căreia drepturile copilului sunt recunoscute de la concepŃiune, însă numai dacă el se naşte viu.

ConŃinutul capacităŃii de folosinŃă a persoanei fizice. ConŃinutul capacităŃii de folosinŃă a persoanei fizice constă în aptitudinea omului de a avea toate drepturile şi obligaŃiile civile. Acest conŃinut se obŃine din reunirea a două laturi: latura activă – aptitudinea omului de a avea drepturi subiective civile – şi latura pasivă – aptitudinea persoanei fizice de a avea obligaŃii civile.

Acest conŃinut îl întâlnim în toate situaŃiile, cu excepŃia capacităŃii de folosinŃă anticipată, caz în care este cuprinsă doar aptitudinea de a dobândi drepturi subiective civile, iar nu şi obligaŃii.

Nu pot exista îngrădiri ale capacităŃii de folosinŃă decât în cazurile şi în condiŃiile prevăzute expres de lege.

Încetarea capacităŃii de folosinŃă a persoanei fizice. Calitatea de subiect de drept, calitate inerentă fiin Ńei umane, nu poate supravieŃui suportului său uman. De aceea, în art. din NCC se precizează, în timp, durata capacităŃii de folosinŃă, care „începe de la naşterea persoanei şi încetează o dată cu moartea acesteia” (s.n.).

23 Idem, p.66. 24 Ibidem. 25 Art.34 din NCC

18

B. Capacitatea de exerciŃiu a persoanei fizice. Este aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice civile (art.37 din NCC).

În funcŃie de calitatea discernământului pe care îl are un subiect de drept civil se disting următoarele situaŃii:

� Lipsa capacităŃii de exerciŃiu (interzisul şi minorul care nu a împlinit 14 ani); � Capacitatea de exerciŃiu restrânsă (minorul între 14 şi 18 ani); � Capacitatea de exerciŃiu anticipată (acordată de către instanŃa de judecată, pentru

motive întemeiate, minorului care a împlinit 16 ani); � Capacitatea de exerciŃiu deplină (majorul, minora căsătorită).

C. Capacitatea de folosinŃă şi de exerciŃiu a persoanei juridice. Capacitatea de folosinŃă a persoanei juridice este o parte componentă a capacităŃii civile, care constă în aptitudinea de a avea drepturi şi obligaŃii.

Capacitatea de exerciŃiu este cea de a doua componentă a capacităŃii civile a persoanei juridice şi constă în aptitudinea acesteia de a dobândi şi exercita drepturi civile subiective şi de a-şi asuma şi îndeplini obligaŃii civile, prin încheierea de acte juridice civile de către organele sale de conducere.

Între conŃinutul capacităŃii de folosinŃă şi a capacităŃii de exerciŃiu există o strânsă legătură, acest lucru determinând ca limitele capacităŃii de exerciŃiu să fie aceleaşi cu cele ale capacităŃii de exerciŃiu. Determinarea conŃinutului exact al capacităŃii de exerciŃiu a persoanei juridice presupune cunoaşterea limitelor acestei capacităŃi.

Astfel, prima limită, cea mai importantă, este guvernată de principiul specialităŃii capacităŃii de folosinŃă a persoanei juridice.

Potrivit principiului specialităŃii: persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei , stabilit prin lege , actul de înfiinŃare sau statut. Principiul specialităŃii nu mai este, în actuala prevedere legală, la fel de bine conturat, dar, el subzistă coroborând prevederile referitoare la conŃinutul capacităŃii de folosinŃă cu dispoziŃiile generale referitoare la persoana juridică.

A doua limită este aceea impusă de pluralitatea organelor de conducere ale persoanelor juridice. Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut (art.209 alin 3 din NCC).

Capacitatea de exerciŃiu a persoanei juridice încetează odată cu sfârşitul capacităŃii de folosinŃă a acesteia. Acest fapt rezultă din principiul potrivit căruia capacitatea de exerciŃiu nu poate supravieŃui capacităŃii de folosinŃă.

Persoana juridică încetează, potrivit prevederilor art 244 NCC, după caz, prin constatarea ori declararea nulităŃii, prin fuziune, divizare totală, transformare, dizolvare sau desfiinŃare ori printr-un alt mod prevăzut de actul constitutiv sau lege.

2.3.2. ConŃinutul raportului juridic civil

Este compus din drepturile subiective civile şi din obligaŃiile civile. A. Dreptul subiectiv civil a fost definit ca fiind posibilitatea subiectului activ-persoană

fizică ori persoană juridică - în virtutea căreia acesta poate, în limitele dreptului şi a moralei, de a avea o anumită conduită, de a pretinde subiectului pasiv o conduită corespunzătoare - să dea, să facă ori să nu facă ceva -, iar, în caz de nevoie, să solicite concursul forŃei coercitive a statului26.

Există mai multe criterii după care se clasifică drepturile subiective civile, dintre acestea ne oprim aspra criteriului opozabilităŃii şi cel referitor la natura conŃinutului drepturilor subiective.

26 Gh. Beleiu, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de editură şi presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1995, p. 74

19

După criteriu opozabilităŃii lor avem: drepturi subiective civile absolute şi drepturi subiective civile relative.

Dreptul subiectiv civil absolut este acel drept în temeiul căruia titularul său poate avea o anumită conduită, fără a avea nevoie de concursul altuia pentru a şi-l exercita . FaŃă de un drept subiectiv civil absolut celelalte subiecte de drept civil au obligaŃia generală şi negativă de a nu face nimic de natură a-i aduce atingere. Din categoria drepturilor absolute fac parte drepturile personale nepatrimoniale şi drepturile reale.

Dreptul subiectiv civil relativ este acel drept în temeiul căruia titularul (creditorul) poate să pretindă subiectului pasiv (debitorul) o anumită conduită (să dea , să facă, să nu facă ceva ), fără de care dreptul nu se poate realiza. Din momentul naşterii acestui tip de drept subiectiv sunt cunoscuŃi atât titularul dreptului (subiectul activ) cât şi titularul obligaŃiei corelative (subiectul pasiv). Din categoria drepturilor relative fac parte drepturile de creanŃă.

După natura conŃinutului drepturilor subiective civile întâlnim: drepturi subiective civile nepatrimoniale şi drepturi subiective civile patrimoniale.

Dreptul nepatrimonial (numit şi drept personal nepatrimonial) este acel drept subiectiv al cărui conŃinut nu poate fi exprimat în bani şi fiind strâns legat de persoana omului ajută la individualizarea acestuia. Din categoria drepturilor civile nepatrimoniale fac parte: drepturile nepatrimoniale ce privesc existenŃa şi integritatea fizică şi morală a persoanei (dreptul la viaŃă, dreptul la sănătate, dreptul la libertate dreptul integritate fizică şi morală, secretul vieŃii private, respect etc.); drepturile referitoare la atributele de identificare a persoanei (dreptul la nume, dreptul la domiciliu, etc.) şi drepturile care privesc latura nepatrimonială a drepturilor de creaŃie intelectuală (dreptul de autor, dreptul de inventator, etc.)

Dreptul subiectiv civil patrimonial este acela al cărui conŃinut are o valoare pecuniară. Sunt drepturi subiective civile patrimoniale drepturi reale şi drepturi de creanŃă. Dreptul real (jus in re) este acel drept subiectiv patrimonial în temeiul căruia titularul său

îşi poate exercita prerogativele asupra unui lucru în mod direct şi nemijlocit, fără concursul altei persoane. Drepturile reale sunt drepturi absolute, opozabile erga omnes (tuturor), corespunzându-le obligaŃia generală şi negativă a tuturor subiectelor pasive de a nu le aduce atingere.

Dreptul de creanŃă (jus in personam) este acel drept subiectiv patrimonial în temeiul căruia subiectul activ, numit creditor, poate pretinde subiectului pasiv, numit debitor, să dea, să facă ori să nu facă ceva, sub sancŃiunea constrângerii de stat.

B. Prin obligaŃie civilă înŃelegem îndatorirea subiectului pasiv al raportului juridic civil de a avea o anumită conduită, corespunzătoare dreptului subiectiv corelativ, care poate consta în a da , a face sau a nu face ceva şi care, la nevoie, poate fi impusă prin forŃa de coerciŃie a statului. NoŃiunii de obligaŃie îi sunt atribuite trei înŃelesuri: obligaŃie în sens larg (aceasta exprimă însuşi raportul juridic civil de obligaŃie cu ambele componente ale conŃinutului său: drepturile dobândite şi obligaŃiile corelative acestora), obligaŃie în sens restrâns (obligaŃia concretă a debitorului, datoria acestuia) şi obligaŃie în sens de titlu (înscrisul constatator al unei creanŃe – titlul prin care se constată existenŃa unei datorii).

Clasificarea obligaŃiei civile poate fi făcută după mai multe criterii dintre care vom avea în vedere în acest curs doar criteriu obiectul lor. Potrivit acestuia obligaŃiile civile se împart în trei subgrupe:

� obligaŃii de a da (aut dare) - înseamnă îndatorirea de a constitui (obligaŃia asumată de împrumutat de a constitui un drept de ipotecă în favoarea împrumutătorului pentru a-i garanta împrumutul) sau a transmite un drept real (obligaŃia vânzătorului de a transmite dreptul de proprietate asupra lucrului vândut );

� obligaŃii de a face (aut facere) - reprezintă îndatorirea pozitivă care revine subiectului pasiv, denumit debitor, de a executa o lucrare, a presta un serviciu sau de a preda un lucru;

20

� obligaŃii de a nu face (aut non facere) - constă fie în îndatorirea generală şi negativă de a nu aduce atingere unui drept absolut fie din obligaŃia debitorului de a se abŃine de la o anumită acŃiune pe care ar fi putut-o face dacă nu s-ar fi obligat la abstenŃiune.

2.3.3. Exercitarea drepturilor subiective civile. Abuzul de drept Dreptul subiectiv civil nu trebuie confundat cu exerciŃiul lui. Regula este că exercitarea

unui drept subiectiv civil nu este obligatorie, fiind lăsată la latitudinea titularului acestuia. În doctrină, se subliniază că exercitarea dreptului subiectiv civil este guvernată de

următoarele principii: � dreptul subiectiv civil trebuie exercitat cu respectarea legii şi a moralei; � dreptul subiectiv civil trebuie exercitat în limitele sale externe, atât de ordin

material cât şi de ordin juridic; � dreptul subiectiv civil trebuie exercitat în limitele sale interne, adică numai

potrivit scopului economic şi social în vederea căruia este recunoscut de lege; � dreptul subiectiv civil trebuie exercitat cu bună-credinŃă.

În dreptul civil, prin abuz de drept se înŃelege exercitarea unui drept subiectiv civil cu încălcarea principiilor exercitării sale. Într-o altă definiŃie se apreciază că prin abuz de drept se înŃelege exercitarea unui drept subiectiv civil cu nesocotirea scopului său economic şi social, cu nesocotirea legii şi moralei, cu rea credinŃă şi cu depăşirea limitelor sale27.

Noul Cod civil precizează în art. 15 că nici un drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod execesiv sau nerezonabil, contrar bunei credinŃe.

Abuzul de drept este sancŃionat indiferent de materia unde acesta se produce. În dreptul civil şi a dreptului procesual civil, sancŃionarea abuzului de drept se face prin refuzul concursului forŃei de constrângere a statului, adică, prin neadmiterea cererii reclamantului sau , după caz , prin înlăturarea apărării pârâtului.

Abuzul de drept poate atrage şi răspunderea civil delictuală dacă acesta constituie conŃinutul unei fapte ilicite cauzatoare de prejudicii.

2.3.4.Obiectul raportului juridic civil Prin obiect al raportului juridic civil înŃelegem conduita părŃilor, adică acŃiunea la care

este îndrituit subiectul-activ şi cea de care este Ńinut subiectul pasiv28. O altă definiŃie dată în doctrină acestei instituŃii prevede că obiectul raportului juridic

civil constă în acŃiunea sau abstenŃiunea (conduita) la care este îndreptăŃit subiectul activ şi de care este Ńinut subiectul pasiv, iar dacă acŃiunea sau abstenŃiunea se referă la lucruri, şi în acestea, dar nu ca obiect direct, ci derivat (indirect)29.

Bunurile sunt obiectul derivat al raportului juridic civil, acestea formând obiectul acŃiunii părŃilor.

Doctrina defineşte bunul ca fiind o valoare economică ce este utilă pentru satisfacerea nevoii materiale ori spirituale a omului şi este susceptibilă de apropriere sub forma dreptului patrimonial.

27I. Dogaru, Elementele dreptului civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de Editură şi Presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1993, p. 88 28 Gh. Beleiu, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de editură şi presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1995, p.86 29I. Dogaru, op.cit., p.96

21

Prin patrimoniu se înŃelege totalitatea drepturilor şi obligaŃiilor patrimoniale care aparŃin unei persoane fizice ori juridice. Între bun şi patrimoniu există legătura de la parte la întreg. Deci bunul poate fi privit: atât individual - ut singuli- cât şi ca element activ al patrimoniului, aşadar între bun şi patrimoniu există o relaŃie de la întreg (patrimoniu) la parte (bunul).

În funcŃie de natura lor şi de calificarea data de lege, bunurile se împart în: � mobile (mişcătoare); � bunuri imobile.

Bunurile mobile sunt de mai multe feluri: � mobile prin natura lor, prevăzute în articolul 473 Codul civil; � mobile prin determinarea legii prevăzute de art.474 Codul civil; � mobile prin anticipaŃie, acestea nu sunt prevăzute de codul civil, ci de doctrina.

Bunurile imobile (nemişcătoare) pot fi: � imobile prin natura lor; � imobile prin obiectul la care se aplica (art.417 Codul civil); � imobile prin destinaŃie care sunt enumerate în art.468-470 din Codul civil.

Potrivit criteriului circulaŃiei lor juridice întâlnim: � bunuri aflate în circuitul civil - acele bunuri care pot fi dobândite şi înstrăinate

prin act juridic şi care constituie regula; � bunuri scoase din circuitul civil - nu pot forma obiectul actului juridic civil,

acestea fiind inalienabile; � bunuri cu circuitul civil condiŃionat - aceste bunuri pot fi deŃinute, dobândite

respectiv înstrăinate dar numai cu îndeplinirea condiŃiilor expres prevăzute de lege (armele şi muniŃiile, produsele şi substanŃele toxice).

După criteriul modului în care acestea sunt determinate dar şi în raport de voinŃa părŃilor putem vorbi de:

� bunuri certe sau bunuri determinate individual (res certa) sunt acelea care potrivit naturii lor sau voinŃei exprimată în actul juridic, se individualizează prin însuşiri proprii (o casă anume, un obiect unicat)

� bunuri determinate generic (res genera) sunt acele bunuri care se individualizează prin însuşirile speciei ori categoriei din care fac parte (banii, alimentele).

În raport cu posibilitatea sau imposibilitatea înlocuirii lor cu ocazia executării unei obligaŃii civile:

� bunuri fungibile este acel bun care, în executarea unei obligaŃii, poate fi înlocuit cu altul, fără să afecteze valabilitatea plăŃii;

� bunuri nefungibile este acel bun care nu poate fi înlocuit cu altul, în executarea unei obligaŃii, astfel ca, debitorul nu este liberat decât prin predarea bunului datorat.

Caracterul fungibil al unui bun poate rezulta din faptul că este vorba de bunuri de gen dar poate rezulta şi din voinŃa părŃilor care pot atribui acest caracter unui bun.

După cum folosirea bunurilor implică sau nu înstrăinarea sau consumarea acestora întâlnim:

� bunuri consumptibile - este consumptibil acel bun care nu poate fi folosit fără ca prima lui întrebuinŃare să nu implice consumarea substanŃei ori înstrăinarea lui;

� bunuri neconsumptibile - este neconsumptibil bunul care poate fi folosit repetat fără ca prin aceasta, să fie necesară consumarea substanŃei ori înstrăinarea lui.

După cum sunt sau nu producătoare de fructe sunt: � bunuri frugifere - este frugifer bunul care poate produce periodic, fără

consumarea substanŃei sale, alte bunuri sau produse, numite fructe; � bunuri nefrugifere - este nefrugifer bunul care nu are însuşire de a da naştere,

periodic, la produse fără consumarea substanŃei sale.

22

Există trei tipuri de fructe şi anume: � fructele naturale- sunt acelea care se produc fără intervenŃia omului, cele pe care

pământul le produce de la sine (fructele de pădure, plantele medicinale de pe câmp, păşunile);

� fructele industriale – implică intervenŃia omului (recoltele); � fructele civile – echivalentul în bani sau alte bunuri obŃinute ca urmare a folosirii

unui bun (chiriile, dobânzile, venitul rentelor). După cum ele pot fi împărŃite fără să-şi schimbe destinaŃia întâlnim:

� bunuri divizibile – sunt acelea care poate fi împărŃite, fără să-şi schimbe, prin aceasta, destinaŃia sa economică;

� bunuri nedivizibile - sunt acelea care nu poate fi împărŃite fără a nu-şi schimba, prin aceasta destinaŃia sa economică.

În raport de corelaŃia dintre ele întâlnim: � bunuri principale - sunt acelea care poate fi folosit independent fără a servi la

întrebuinŃarea altui bun; � bunuri accesorii - sunt acelea care sunt destinate să servească la întrebuinŃarea

unui alt bun, principal. În raport de modul lor de percepere:

� bunuri corporale – sunt bunuri care au o existenŃă materială, fiind perceptibile simŃurilor omului;

� bunuri incorporale – a căror existenŃă este abstractă şi scapă percepŃiei simŃurilor omului(titlurile de valoare).

După cum sunt sau nu supuse executării silite: � bunuri sesizabile – pot face obiectul executării silite; � bunuri insesizabile - nu pot fi urmărite silit pentru plata unei datorii( bunuri

făcând parte din proprietatea publică a statului).

2.3.5. Izvoarele raportului juridic civil concret Prin izvor al raportului juridic civil concret se înŃelege o împrejurare (act sau faptă) de

care legea civilă leagă naşterea unui raport, modificarea sau stingerea unui juridic civil concret. Subliniem că actul sau faptul juridic care sunt izvor al unui raport juridic civil concret

constituie, în acelaşi timp, şi izvor al drepturilor subiective civile şi al obligaŃiilor civile care formează conŃinutul raportului juridic respectiv.

Izvoarele raportului juridic civil concret nu trebuie confundat cu izvoarele dreptului, primele fiind constituite din fapte sau acte juridice în timp ce ultimele conŃin norme juridice de drept civil altfel spus sunt actele normative.

Izvoarelor raporturilor juridice concrete se clasifică după mai multe criterii: A. După cum depind sau sunt independente de voinŃa umană, izvoarele raporturilor

juridice civile concrete se împart în: � fapte omeneşti (acele fapte - comisive sau omisive-săvârşite de subiectele de

drept civil cu sau fără intenŃia de a produce efecte juridice, de care legea leagă naşterea,modificarea sau stingerea de raporturi juridice civile concrete);

� evenimente- fapte naturale - sunt împrejurări care se produc independent de voinŃa subiectului de drept civil şi de care legea civilă leagă naşterea de raporturi juridice.

B. După cum legea civilă condiŃionează sau nu naşterea raportului juridic civil de existenŃa intenŃiei producerii acestui efect, deosebim:

� faptele săvârşite cu intenŃia de a produce efecte juridice, adică actele juridice civile;

23

� faptele săvârşite fără intenŃia de a produce efecte juridice, dar care efecte se produc în temeiul legii, adică faptele juridice (stricto sensu).

C. După cum sunt sau nu conforme cu legea, distingem: � faptele licite (cele permise de lege); � faptele ilicite (care înfrâng legea - delictele civile).

D. După sfera lor, deosebim între: � fapt juridic în sens larg (lato sensu) care desemnează atât faptele omeneşti,

săvârşite cu sau fără intenŃia de a produce efecte juridice, cât şi evenimentele; � fapt juridic în sens restrâns (stricto sensu) prin care desemnează numai faptele

omeneşti săvârşite fără intenŃia de a se produce efecte juridice, dar care se produc în temeiul legii, precum şi faptele naturale.

Întrebări de control şi teme de dezbatere

1. DefiniŃi dreptul subiectiv civil. 2. DefiniŃi abuzul de drept. 3. Care sunt elementele constitutive ale raportului juridic civil?

Teste de evaluare/autoevaluare

AlegeŃi varianta corectă!

1. După cum pot fi înlocuite sau nu în executarea unei obligaŃii, fără a afecta valabilitatea plăŃii, bunurile se clasifică în:

a. bunuri fungibile şi bunuri nefungibile; b. bunuri frugifere şi bunuri nefrugifere; c. bunuri consumptibile şi bunuri neconsumptibile.

2. Care sunt elementele raportului juridic?

a. ipoteza, dispozitia, sancŃiunea; b. conŃinutul, obiectul, subiectele; c. dreptul subiectiv, obligaŃia corelativã.

3. Care sunt caracterele raportului juridic civil?

a. în orice raport juridic civil părŃile au un numar egal de drepturi subiective civile şi de obligaŃii ; b. raportul juridic civil are caracter supletiv; c. raportul juridic civil are caracter voliŃional.

24

Unitatea de învăŃare 3

ACTUL JURIDIC CIVIL

3.1. DefiniŃia actului juridic civil30

Prin act juridic civil se înŃelege manifestarea de voinŃă făcută cu intenŃia de a produce efecte juridice, adică de a naşte, modifica sau stinge un raport juridic civil concret.

Trebuie menŃionat faptul că termenul „act” poate avea două înŃelesuri. Primul sens este acela care se desprinde din definiŃia de mai sus, deci de operaŃiune juridică. Pentru acest sens, se utilizează şi formula negotium iuris sau, mai simplu, cuvântul negotium. Însă, atât în legislaŃie, cât şi în doctrină sau în jurisprudenŃă, prin „act” (uneori chiar prin sintagma „act juridic”) se desemnează şi înscrisul constatator al manifestării de voinŃă, adică suportul material care consemnează sau redă operaŃiunea juridică. Pentru acest al doilea sens, se foloseste şi expresia instrumentum probationis sau, mai simplu, termenul de instrumentum. Într-o exprimare riguros exactă, pentru cel de al doilea sens ar trebui să se folosească termenul de înscris.

3.2. Clasificarea actelor juridice civile31

A. Acte juridice unilaterale, bilaterale şi multilaterale În funcŃie de numărul părŃilor, actele juridice civile se clasifică în:

� acte juridice unilaterale; � acte juridice bilaterale; � acte juridice multilaterale.

Actul juridic unilateral este rezultatul voinŃei unei singure părŃi. Categoria actelor juridice civile unilaterale include: testamentul, acceptarea moştenirii,

renunŃarea la moştenire, denunŃarea unui contract de către una din părŃi (în măsura în care legea permite aceasta ori părŃile au stipulat în contract posibilitatea denunŃării unilaterale), oferta de a contracta, promisiunea publică de recompensă, oferta de purgă, ratificarea unui act juridic încheiat în lipsa ori cu depăsirea împuternicirii de a reprezenta, confirmarea unui act juridic anulabil, mărturisirea etc.

Actul juridic bilateral reprezintă voinŃa concordantă (acordul de voinŃă) a două părŃi. Sunt acte juridice bilaterale: contractul de vânzare-cumpărare, contractul de schimb, contractul de donaŃie, contractul de locaŃiune, contractul de mandat etc.

Actul juridic multilateral este rezultatul acordului de voinŃă a trei sau mai multe părŃi. Sunt asemenea acte: contractul de societate civilă, dacă a fost încheiat de cel puŃin trei asociaŃi;

30 Cristinel Ioan Murzea, Drept civil. Note de curs, Universitatea Transilvania, Braşov, 2009, p. 54. 31 Idem, p.55.

25

convenŃia de împărŃeală atunci când sunt trei sau mai mulŃi copărtaşi; contractul de tranzacŃie încheiat de cel puŃin trei părŃi.

În ceea ce priveste criteriul acestei clasificări, subliniem că nu trebuie pus semnul egalităŃii între noŃiunile de parte a actului juridic civil şi de persoană, întrucât o parte poate să fie formată şi din două sau mai multe persoane. Spre exemplu, dacă doi coproprietari fac o ofertă de vânzare, suntem în prezenŃa unui act juridic unilateral, deoarece, deşi este vorba de două persoane, ele formează o singură parte (ofertantul).

Atragem atenŃia că nu trebuie confundată clasificarea actelor juridice civile în unilaterale şi bilaterale cu clasificarea contractelor civile în contracte unilaterale şi contracte bilaterale (sinalagmatice), prevăzute de art. 1171 NCC. Clasificarea actelor juridice în unilaterale şi bilaterale se face după criteriul numărului părŃilor, pe când clasificarea contractelor în unilaterale şi bilaterale se face după criteriul conŃinutului lor, mai precis după caracterul reciproc şi interdependent al obligaŃiilor născute între părŃi. Toate contractele, deci şi contractele unilaterale, fac parte din categoria actelor juridice bilaterale sau multilaterale, în schimb, actele juridice unilaterale nu sunt contracte, deoarece nu sunt consecinŃa unui acord de voinŃă, ci sunt rezultatul manifestării unilaterale de voinŃă.

Contractul unilateral este acel contract care dă nastere la obligaŃii numai pentru una dintre părŃi, cealaltă parte având numai calitatea de creditor, cum este cazul: contractului de donaŃie, al contractului de împrumut de folosinŃă (comodat), al contractului de împrumut de consumaŃie (mutuum), chiar şi atunci când ar fi cu dobândă (întrucât atât obligaŃia de restituire, cât şi obligaŃia de plată a dobânzilor revin împrumutatului), al depozitului cu titlu gratuit (neremunerat), al promisiunii unilaterale de vânzare sau de cumpărare (afară de situaŃia când beneficiarul promisiunii, în schimbul dreptului de opŃiune ce i se conferă, se obligă la plata unei sume de bani) etc.

Contractul bilateral, numit şi contract sinalagmatic, se caracterizează prin reciprocitatea obligaŃiilor ce revin părŃilor şi prin interdependenŃa obligaŃiilor reciproce, deci fiecare parte are atât calitatea de creditor, cât şi calitatea de debitor, cum este cazul în: contractul de vânzare-cumpărare, contractul de antrepriză, contractul de schimb, contractul de locaŃiune, contractul de închiriere a suprafeŃelor locative, contractul de arendare, contractul de depozit cu titlu oneros, contractul de întreŃinere, contractul de tranzacŃie, promisiunea bilaterală de vânzare-cumpărare, contractul de concesiune etc.

B. Acte juridice cu titlu oneros şi acte juridice cu titlu gratuit După scopul urmărit la încheierea lor, deosebim:

� actele juridice civile cu titlu oneros; � actele juridice civile cu titlu gratuit.

Actul juridic cu titlu oneros este acela în care, fiecare parte urmăreşte obŃinerea unui avantaj în schimbul obligaŃiilor asumate (art. 1172 NCC). Spre exemplu, în contractul de vânzare-cumpărare, vânzătorul urmăreşte să obŃină preŃul în schimbul bunului, iar cumpărătorul urmăreşte să obŃină bunul în schimbul preŃului.

Actul juridic cu titlu gratuit este acela în care se procură un beneficiu fără a se urmări obŃinerea altui avantaj (art. 1172 NCC). Ca exemple de acte juridice civile cu titlu gratuit menŃionăm: donaŃia, comodatul (împrumutul de folosinŃă), împrumutul de consumaŃie fără dobândă, mandatul gratuit, depozitul neremunerat, contractul de voluntariat, legatul.

La rândul lor, actele juridice cu titlu oneros se subclasifică în: � acte comutative; � acte aleatorii.

Actele comutative sunt acele acte juridice cu titlu oneros în care părŃile cunosc sau pot să cunoască, din chiar momentul încheierii lor, existenŃa şi întinderea obligaŃiilor ce le revin. Sunt comutative, spre exemplu, contractul de vânzare-cumpărare, contractul de locaŃiune, contractul de antrepriză etc.

26

Actele aleatorii sunt acele acte juridice cu titlu oneros în care părŃile au în vedere, cel puŃin pentru una dintre ele, posibilitatea unui câstig şi riscul unei pierderi, datorită unei împrejurări viitoare şi incerte, de care depinde întinderea sau chiar existenŃa obligaŃiilor lor (art. 1173 NCC).

Actele juridice cu titlu gratuit se subdivid, la rândul lor, în: � acte dezinteresate; � liberalităŃi.

Actele dezinteresate sunt acele acte juridice cu titlu gratuit prin care dispunătorul procură un avantaj patrimonial cuiva fără să îsi micşoreze patrimoniul. Sunt acte dezinteresate: mandatul gratuit, comodatul, depozitul neremunerat etc.

LiberalităŃile sunt acele acte juridice cu titlu gratuit prin care dispunătorul îşi micşorează patrimoniul cu folosul patrimonial procurat gratificatului. Sunt liberalităŃi: legatul, contractul de donaŃie, mecenatul.

C. Acte juridice constitutive, acte juridice translative şi acte juridice declarative Clasificarea actelor juridice civile în constitutive, translative şi declarative se face după

criteriul efectului lor. Actul juridic constitutiv este acela care dă naştere unui drept subiectiv civil ce nu a existat

anterior. Ca exemple de acte juridice constitutive menŃionăm: instituirea unui uzufruct, convenŃia prin care se instituie un drept de gaj sau o garanŃie reală mobiliară, convenŃia de ipotecă, partajul etc.

Actul juridic translativ este acela care are ca efect strămutarea unui drept subiectiv din patrimoniul unei persoane în patrimoniul altei persoane. Sunt translative, de exemplu: contractul de vânzare-cumpărare, donaŃia, cesiunea de creanŃă etc.

Actul juridic declarativ este acela care are ca efect consolidarea sau definitivarea unui drept subiectiv civil preexistent. Fac parte din această categorie: actul confirmativ, tranzacŃia.

D. Acte juridice de conservare, acte juridice de administrare şi acte juridice de dispoziŃie

În raport de importanŃa lor, actele juridice civile pot fi: � de conservare; � de administrare; � de dispoziŃie.

Actul juridic de conservare este acela prin care se urmăreşte preîntâmpinarea pierderii unui drept subiectiv civil. Actul de conservare este întotdeauna un act avantajos pentru autorul său, deoarece presupune cheltuieli de o valoare mult mai mică decât valoarea dreptului ce se tinde a fi salvat.

Actul juridic de administrare este acel act juridic civil prin care se urmăreşte să se realizeze o normală punere în valoare a unui bun sau patrimoniu. În legătură cu aceste acte, trebuie făcută distincŃia între actul de administrare a unui bun singular (ut singuli) şi actul de administrare a unui patrimoniu. Primul are semnificaŃia de act de punere în valoare a unui bun, fără să se ajungă la înstrăinarea lui. Cel de al doilea include însă şi acte care, raportate la un anumit bun, reprezintă acte de înstrăinare, dar, raportate la un patrimoniu, reprezintă măsuri de normală folosire, exploatare, valorificare a patrimoniului respectiv. Ex. locaŃiunea unui bun, asigurarea unui bun etc.

Actul juridic de dispoziŃie este acela care are ca rezultat ieşirea din patrimoniu a unui drept sau grevarea cu sarcini reale a unui bun. Pot fi incluse în această categorie: vânzarea, donaŃia, renunŃarea la un drept, constituirea dreptului de uzufruct, de superficie, constituirea unei ipoteci, a unui gaj (care reprezintă, totodată, grevarea unui bun cu sarcini reale) etc.

E. Acte juridice consensuale, acte juridice solemne (formale) şi acte juridice reale În funcŃie de modul de formare, acte juridice civile se împart în:

� consensuale; � solemne (formale);

27

� reale. Actul juridic consensual este acel act juridic care ia naştere în mod valabil prin simpla

manifestare de voinŃă a părŃii sau a părŃilor, neînsoŃită de niciun fel de formă. Chiar dacă părŃile înŃeleg să însoŃească manifestarea de voinŃă de redactarea unui înscris care să o consemneze, ele o fac nu pentru validitatea actului, ci pentru a-şi asigura un mijloc de probă privind încheierea şi conŃinutul acestuia. Trebuie subliniat că, din punctul de vedere al formei în care se încheie actele juridice, actul juridic consensual reprezintă regula, vorbindu-se astfel despre principiul consensualismului (art. 1178 NCC).

Actul juridic solemn (denumit şi formal) este acel act juridic pentru formarea căruia simpla manifestare de voinŃă nu este suficientă, ci aceasta trebuie să îmbrace o anumită formă prescrisă de lege. Această formă (de regulă, forma autentică) reprezintă o condiŃie pentru însăşi valabilitatea actului juridic respectiv. Se obişnuieşte să se spună că forma este cerută ad validitatem sau ad solemnitatem. Sunt acte juridice solemne: testamentul, donaŃia, contractul de ipotecă etc.

Actul juridic real este acela care nu se poate forma valabil decât dacă manifestarea de voinŃă este însoŃită de remiterea (predarea) bunului. Deci, actele juridice reale nu iau naştere în mod valabil decât din momentul predării (remiterii materiale) a bunului. ÎnŃelegerea prealabilă predării poate fi considerată ca având valoarea unei simple promisiuni (unilaterale sau, după caz, bilaterale) de a încheia actul juridic real, dar nu se confundă cu acesta din urmă. Fac parte din categoria actelor juridice reale: împrumutul, atât cel de folosinŃă (comodatul), cât şi cel de consumaŃie (mutuum), depozitul, darul manual etc.

F. Acte juridice pure şi simple şi acte juridice afectate de modalităŃi După legătura lor cu modalităŃile (termen, condiŃie, sarcină), deosebim:

� acte juridice civile pure şi simple; � acte juridice civile afectate de modalităŃi.

Actul juridic pur şi simplu este acela care nu cuprinde o modalitate. De altfel, unele acte juridice sunt incompatibile cu modalităŃile, spre exemplu, actul de opŃiune succesorală (acceptarea sau renunŃarea la o moştenire), recunoasterea filiaŃiei, căsătoria, adopŃia etc.

Actul juridic afectat de modalităŃi este acela care cuprinde o modalitate, adică un termen, o condiŃie sau o sarcină. Unele acte juridice civile sunt esenŃialmente acte afectate de modalităŃi, de exemplu, contractul de împrumut, contractul de rentă viageră, contractul de întreŃinere, contractul de donaŃie cu sarcină, contractul de asigurare etc.

łinând cont de cele menŃionate anterior, poate rezulta şi o altă clasificare a actelor juridice în funcŃie de criteriul legăturii lor cu modalităŃile şi anume:

� acte juridice incompatibile cu modalităŃile; � acte juridice care pot fi sau nu afectate de modalităŃi; � acte juridice inseparabile de modalităŃi.

Interesul acestei clasificări se manifestă în ceea ce priveste valabilitatea actelor juridice (de exemplu, în cazul actelor juridice de a căror esenŃă este existenŃa unei modalităŃi, lipsa acesteia conduce la ineficacitatea actului), precum şi producerea efectelor actelor juridice.

G. Acte juridice principale şi acte juridice accesorii După raportul dintre ele, actele juridice civile pot fi:

� principale; � accesorii.

Actul juridic principal este acel act care are o existenŃă de sine stătătoare, regimul său juridic nedepinzând de cel al altui act juridic. În circuitul civil, cele mai multe acte juridice sunt acte principale.

Actul juridic accesoriu nu are o existenŃă de sine stătătoare, soarta sa juridică depinzând de soarta altui act juridic, principal. Sunt acte juridice civile accesorii: clauza penală, fidejusiunea, arvuna, contractul de gaj, contractul de constituire a unei garanŃii reale mobiliare, convenŃia de ipotecă etc. Actul juridic accesoriu poate fi încheiat în acelasi timp cu actul juridic

28

principal, dar şi într-un moment diferit; de asemenea, el poate fi un act separat, dar poate fi inclus şi în actul principal, sub forma unor clauze.

ImportanŃa acestei clasificări constă în aceea că, pe când validitatea actului juridic principal şi menŃinerea lui se examinează numai în funcŃie de propriile elemente, independent de alte acte juridice, validitatea şi eficacitatea actului juridic accesoriu se apreciază nu numai în raport de propriile elemente, ci şi în funcŃie de validitatea şi eficacitatea actului juridic principal; soarta actului juridic accesoriu urmează soarta actului juridic principal – accesorium sequitur principale. DesfiinŃarea sau încetarea, din orice cauză, a actului juridic principal atrage şi desfiinŃarea sau încetarea actului juridic accesoriu.

H. Acte juridice numite şi acte juridice nenumite După reglementarea şi denumirea lor legală, actele juridice civile se clasifică în acte

juridice numite (tipice) şi acte juridice nenumite (atipice). Prin act juridic civil numit (tipic) se înŃelege acel act care are o denumire stabilită de

legea civilă, precum şi o reglementare proprie. Prin act juridic civil nenumit (atipic) se înŃelege acel act care nu se bucură de o denumire

legală şi de o reglementare proprie. Aceste acte juridice dau expresie principiului libertăŃii actelor juridice. De exemplu, contractul de întreŃinere, nefiind reglementat de legislaŃia noastră, este un contract nenumit. Este însă de reŃinut că în categoria contractelor nenumite nu se includ şi contractele complexe, adică acele contracte care reunesc elementele a două sau mai multe contracte numite (de exemplu, contractul hotelier, ce reuneşte elementele contractului de locaŃiune, în privinŃa camerei închiriate, precum şi ale contractului de depozit, în privinŃa lucrurilor călătorului aduse în hotel). Pentru asemenea contracte, în măsura în care nu ar exista o reglementare specială, se vor aplica normele prevăzute de lege pentru elementele (contractele) componente.

Pentru actele juridice numite, nu este necesar ca părŃile să prevadă întotdeauna întregul conŃinut al lor, ci, în măsura în care nu au derogat de la dispoziŃiile legale ce reglementează actul juridic încheiat (sau nu puteau să deroge), acestea se vor aplica în mod automat şi complet. Simpla calificare a actului juridic (încadrarea lui într-un anumit tip de act juridic numit) este suficientă pentru cunoaşterea regimului său juridic. În schimb, în cazul actelor juridice nenumite, se vor aplica regulile stabilite de părŃi, iar pentru aspectele la care părŃile nu s-au referit în mod expres îsi vor găsi aplicare regulile generale care cârmuiesc materia contractului (art. 1168 NCC), iar nu cele care guvernează actul juridic numit cu care se aseamănă cel mai mult actul nenumit încheiat de părŃi (analogia legii), aplicabile doar dacă materia contractului nu este îndestulătoare.

MenŃionăm că este posibil ca un act juridic nenumit să devină un act juridic numit, în măsura în care se adoptă o reglementare corespunzătoare. Spre exemplu: după adoptarea Legii nr. 32/1994 privind sponsorizarea, contractul de sponsorizare, dintr-un contract nenumit, a devenit un contract numit; ca urmare a emiterii OrdonanŃelor nr. 51/1997 şi nr. 52/1997, contractul de leasing şi contractul de franciză au devenit acte juridice numite etc.

I. Acte juridice cu executare dintr-o dată şi acte juridice cu executare succesivă Această clasificare are drept criteriu modul de executare a actelor juridice civile. Actul juridic civil cu executare dintr-o dată (uno ictu) este acel act a cărui executare

presupune o singură prestaŃie din partea debitorului. El se mai numeste şi act cu executare instantanee.

Actul juridic civil cu executare succesivă este acel act a cărui executare presupune mai multe prestaŃii eşalonate în timp. Pot fi incluse în această categorie: contractul de locaŃiune, contractul de arendare, contractul de închiriere a suprafeŃelor locative, contractul de societate civilă etc.

Întrebări de control şi teme de dezbatere

29

1. DefiniŃi actul juridic civil. 2. Cum se clasifică actele juridice civile în funcŃie de legatura lor cu modalităŃile? 3. DefiniŃi actul juridic multilateral. Teste de evaluare/autoevaluare

AlegeŃi varianta corectă!

1. După raportul dintre ele, actele juridice civile pot fi:

a. acte juridice principale şi acte juridice accesorii; b. acte juridice consensuale, solemne (formale) şi reale;

c. acte juridice de conservare, de administrare, de dispoziŃie.

2. După reglementarea şi denumirea lor legală, actele juridice civile se clasifică în: a. acte juridice principale şi acte juridice accesorii; b. acte juridice numite şi acte juridice nenumite; c. acte juridice de conservare, de administrare, de dispoziŃie.

3. În funcŃie de modul de formare, acte juridice civile se împart în:

a. acte juridice principale şi acte juridice accesorii; b. acte juridice consensuale, solemne (formale) şi reale;

c. acte juridice de conservare, de administrare, de dispoziŃie.

30

Unitatea de învăŃare 4

TEORIA GENERAL Ă A OBLIGA łIILOR CIVILE

4.1. ConsideraŃii generale cu privire la obligaŃiile civile32

4.1. DefiniŃie În sens larg, obligaŃia civilǎ este acel raport juridic în conŃinutul cǎruia intrǎ dreptul

subiectului activ, denumit creditor, de a cere subiectului pasiv, denumit debitor – şi cǎruia îi revine îndatorirea corespunzǎtoare – a da, a face sau a nu face ceva, sub sancŃiunea constrângerii de stat în caz de neexecutare de bunǎvoie.

ObligaŃia civilǎ, în sens restrâns, este raportul juridic în virtutea cǎruia o persoanǎ, numitǎ debitor, este Ńinutǎ faŃǎ de o altǎ persoanǎ, numitǎ creditor, fie la o prestaŃie pozitivǎ (a da, a face), fie la o abstenŃiune (a nu face), fiind deci sinonimǎ cu datoria ce revine debitorului.

Din punctul de vedere al creditorului, raportul de obligaŃie apare ca un drept de creanŃǎ; din punctul de vedere al debitorului, acest raport apare ca o datorie (obligaŃie în sens restrâns).

ExplicaŃia pentru care Codul civil român, ca de altfel şi alte coduri civile, cum ar fi cel francez din 1804, cel austriac din 1811, cel elveŃian din 1907, nu defineşte noŃiunea de obligaŃie rezidǎ în faptul cǎ legiuitorul a adoptat celebra definiŃie romanǎ a obligaŃiei prevǎzutǎ în Institutele lui Iustinian, conform cǎreia: „obligatio est iuris vinculum guo necessitate adstringimur alicuis solvendae rei secundum nostrae civitatis iura”.

ObligaŃia este o legǎturǎ juridicǎ prin care suntem siliŃi, cu necesitate, a plǎti ceva conform drepturilor cetǎŃii noastre.

4.2. Terminologie

Etimologic, termenul de obligaŃie provine din cuvântul „obligatio”, care însemna în latina vechea a lega pe cineva din pricina neexecutǎrii prestaŃiei pe care o datora altuia.

În dreptul roman, termenul de obligaŃie, în accepŃiunea sa iniŃialǎ, însemna o legǎturǎ pur materialǎ – vinculum corporis –, concretǎ, între douǎ persoane, constând în înlǎnŃuirea debitorului faŃǎ de creditor, creditorul putând dispune de persoana debitorului insolvabil, dupǎ bunul sǎ plac33.

Urmare a dezvoltǎrii societǎŃii romane, cu timpul, noŃiunea de obligaŃie înceteazǎ sǎ mai fie înŃeleasǎ doar ca o simplǎ legǎturǎ materialǎ, devenind o legǎturǎ pur juridicǎ – vinculum juris –, în virtutea cǎreia creditorul îi putea cere debitorului sǎ dea (dare), sǎ facǎ (facere) sau sǎ nu facǎ (non facere) ceva, iar la nevoie sǎ recurgǎ la constrângere pentru asigurarea prestaŃiei respective34.

Spre deosebire însǎ de dreptul roman, care conferea un drept chiar asupra persoanei, în dreptul modern constrângerea se înfǎŃişeazǎ sub forma unui drept al creditorului asupra bunurilor

32 Cristinel Murzea, Drept civil. Teoria generală a obligaŃiilor , Universitatea Transilvania, Braşov, 2009. 33 Vladimir Hanga, Drept privat roman, Editura Didactică şi pedagogică, Bucureşti 1978, p.344. 34 Ibidem.

31

debitorului; prin efectul raportului de obligaŃie se naşte în patrimoniul creditorului un drept de gaj general asupra patrimoniului debitorului. Acest drept nu conferǎ titularului sǎu o prerogativǎ directǎ asupra bunurilor debitorului, ci numai facultatea de a-l constrânge pe datornic în exercitarea prestaŃiei, obiect al obligaŃiei prin intermediul justiŃiei, utilizând procedura execuŃiei silite, adicǎ recurgând la punerea în vânzare a bunurilor lui în vederea satisfacerii creanŃei neonorate voluntar de el.

În sens mai larg termenul de obligaŃie este sinonim cu acela de îndatorire juridicǎ. Îndatoririle generale sunt acelea care revin tuturor persoanelor sau unor categorii de persoane nedeterminate, intrând în aceastǎ categorie obligaŃia de a respecta drepturile absolute (drepturile reale şi cele personale nepatrimoniale). Îndatoririle personale sunt cele care revin numai anumitor persoane, cum este obligaŃia debitorului de a executa prestaŃia pe care o datoreazǎ creditorului.

Uneori, termenul de obligaŃie este întrebuinŃat pentru a desemna înscrisul destinat sǎ dovedeascǎ raportul juridic existent între debitor şi creditor. Astfel, în acest sens prin obligaŃie se înŃeleg anumite înscrisuri nominative sau la purtǎtor, destinate a dovedi împrumuturile fǎcute de particulari sau societǎŃi comerciale, ori de unitǎŃi administrativ-teritoriale sau stat.

Uneori se vorbeşte de obligaŃia moralǎ, care este impusǎ de normele moralei, de exemplu de a-Ńi ajuta aproapele, sau despre obligaŃia de convieŃuire socialǎ, de exemplu de politeŃe ori respect între oameni, care nu sunt obligaŃii în sens juridic, deoarece nu pot fi aduse la îndeplinire prin forŃa de constrângere a statului, în caz de neexecutare de bunǎvoie. Acestor obligaŃii le lipseşte sancŃiunea juridicǎ.

Se foloseşte şi noŃiunea de obligaŃie naturalǎ (obligaŃie civilǎ imperfectǎ), ce este recunoscutǎ de lege dacǎ debitorul o executǎ de bunǎ voie, în sensul cǎ nu poate cere restituirea prestaŃiei, dar în schimb creditorul nu poate aduce la îndeplinire obligaŃia prin forŃa de constrângere a statului, în cazul în care debitorul nu o executǎ de bunǎvoie. 4.3. Elementele raportului juridic de obligaŃie

Ca orice raport juridic civil şi raportul de obligaŃie comportǎ cunoscutele elemente

structurale: � subiectele; � conŃinutul; � obiectul.

Subiectele raportului juridic de obligaŃie

Subiectele raportului juridic de obligaŃie pot fi atât persoanele fizice, cât şi persoanele

juridice. În cazuri excepŃionale, când participǎ direct la raporturile juridice civile, şi statul poate apǎrea ca subiect într-un raport de obligaŃie, în calitatea sa de persoanǎ juridicǎ ce acŃioneazǎ ca subiect de drept civil, iar nu ca subiect de drept internaŃional public.

În raportul de obligaŃie subiectul activ poartǎ denumirea de „creditor” , iar cel pasiv de „debitor”. Termenul creditor sugereazǎ cǎ participantul respectiv a avut încredere (credere) în celǎlalt participant, în vreme ce termenul debitor indicǎ faptul cǎ subiectul pasiv datoreazǎ (debet) o prestaŃie subiectului activ.

Natura şi complexitatea unor obligaŃii pot determina ca acelaşi subiect sǎ întruneascǎ, deodatǎ, dubla calitate, atât pe aceea de creditor al unei prestaŃii, cât şi aceea de debitor al altei prestaŃii. De exemplu, vânzǎtorul, ca subiect al unui raport juridic de vânzare-cumpǎrare, este nu numai creditor al preŃului, dar, concomitent, este şi debitor al obligaŃiei de transferare a proprietǎŃii şi de predare a bunului vândut. Tot astfel, cumpǎrǎtorul este nu numai creditor, cât priveşte dreptul de a primi lucrul, dar este şi debitor al preŃului cuvenit pentru bunul cumpǎrat.

Dacǎ în teoria generalǎ a obligaŃiilor se opereazǎ cu termenii generici de creditor şi debitor, în schimb, atunci când se examineazǎ diferitele categorii de obligaŃii speciale, se

32

opereazǎ cu denumiri specifice ale subiectelor acestor obligaŃii, de exemplu: vânzǎtor-cumpǎrǎtor, locator-locatar, împrumutǎtor-împrumutat, credirentier-debirentier, mandant-mandatar, comodant-comodatar etc.

La obligaŃiile solidare, când existǎ mai mulŃi creditori (solidaritate activǎ), ei se numesc cocreditori, iar când existǎ mai mulŃi debitori (solidaritate pasivǎ), ei se numesc codebitori.

ConŃinutul raportului juridic de obligaŃie

Prin conŃinutul raportului de obligaŃie se înŃelege toate drepturile de creanŃǎ şi obligaŃiile

corelative care aparŃin subiectelor sale35. ConŃinutul raportului obligaŃional, prin urmare, este format din dreptul de creanŃǎ

aparŃinând creditorului şi obligaŃia corelativǎ, care incumbǎ debitorului. Dreptul de creanŃǎ este facultatea creditorului dintr-un raport juridic obligaŃional de a

pretinde debitorului îndeplinirea obligaŃiei corelative de a da, a face sau a nu face ceva. Drepturile de creanŃǎ împreunǎ cu drepturile reale alcǎtuiesc clasificarea fundamentalǎ a

drepturilor civile cu caracter patrimonial. Aceasta înseamnǎ cǎ o laturǎ esenŃialǎ a raportului de obligaŃie o constituie conŃinutul sǎu patrimonial: dreptul de creanŃǎ se înscrie în activul patrimoniului, iar obligaŃia corelativǎ este cuprinsǎ în pasivul acestuia.

Dreptul de creanŃǎ se deosebeşte de dreptul real prin faptul cǎ dreptul de creanŃǎ este un drept relativ, iar dreptul real este un drept absolut. De aici decurg toate deosebirile referitoare la determinarea subiectelor, natura îndatoririi subiectului pasiv şi celelalte deosebiri dintre drepturile absolute şi relative.

Dreptul de creanŃǎ este un drept relativ, opozabil numai debitorului, care este întotdeauna o persoanǎ determinatǎ şi cǎruia îi incumbǎ întotdeauna o obligaŃie pozitivǎ sau negativǎ determinatǎ.

Drepturile de creanŃǎ nu sunt limitate ca numǎr şi nici nominalizate prin lege. Ele conferǎ titularului un drept de gaj general asupra patrimoniului debitorului, dar nu conferǎ acestuia nici dreptul de urmǎrire şi nici dreptul de preferinŃǎ, care sunt prerogative specifice drepturilor reale.

Dreptul de creanŃǎ impune corelativ debitorului obligaŃia de a da, a face sau a nu face ceva, obligaŃii denumite datorie. Prin urmare, ca entitate juridicǎ, obligaŃia apare şi se manifestǎ sub forma unui liant de drept existent între creditor şi debitor, ca doi subiecŃi ai aceluiaşi raport juridic obligaŃional. În doctrinǎ s-a învederat faptul cǎ esenŃial pentru definirea acestui liant este verbul a datora, în jurul cǎruia se configureazǎ chintesenŃa noŃiunii. Or, a datora presupune, în mod necesar, a putea, ceea ce înseamnǎ cǎ existenŃa obligaŃiilor se desfǎşoarǎ prin excelenŃǎ, în sfera posibilului. Nimeni nu se poate obliga la imposibil – impossibilium nula obligatio. Deci, datoria şi posibilul sunt cele douǎ laturi ale oricǎrei obligaŃii, iar imposibilul şi obligaŃia se exclud reciproc.

Obiectul raportului juridic de obligaŃie36 Obiectul raportului de obligaŃie, conceput ca acŃiune sau abstenŃiune concretǎ la care este

îndatorat subiectul pasiv şi îndreptǎŃit subiectul activ, poate consta fie într-o prestaŃie pozitivǎ – a da, a face ceva, fie într-o abŃinere – a nu face ceva la care, în lipsa obligaŃiei asumate, subiectul pasiv ar fi fost îndreptǎŃit.

Obiectul nu se confundǎ cu conŃinutul raportului juridic de obligaŃie. Prin conŃinut se înŃeleg drepturile de creanŃǎ şi obligaŃiile subiectelor, iar obiectul constǎ

în însǎşi acele acŃiuni pe care subiectul activ le poate pretinde de la debitor, acesta din urmǎ fiind

35 Liviu Pop , Drept civil. Teoria generalǎ a obligaŃiilor , Editura Chemarea, Iaşi, 1996. 36 Cristinel Murzea, op.cit., p.9.

33

Ńinut a le sǎvârşi sau a se abŃine de la sǎvârşirea lor. Aceste acŃiuni reprezintǎ executarea uneia dintre cele trei obligaŃii principale, şi anume obligaŃia de a da, a face sau a nu face ceva.

ObligaŃia de a da (dare) înseamnǎ obligaŃia debitorului de a transmite sau de a constitui în favoarea creditorului un drept de proprietate sau un alt drept real.

ObligaŃia de a da nu se confundǎ cu obligaŃia vânzǎtorului de a preda lucrul vândut, aceastǎ din urmǎ obligaŃie fiind o obligaŃie de a face. Prin urmare, vânzǎtorul are faŃǎ de cumpǎrǎtor o obligaŃie principalǎ care constǎ în „a da” şi o obligaŃie secundarǎ care constǎ în „a face”, respectiv de a remite acestuia materialmente lucrul vândut.

Conform legislaŃiei noastre, transmiterea prin contract a drepturilor reale se realizeazǎ concomitent cu încheierea contractului, ceea ce înseamnǎ cǎ, în principiu, o astfel de obligaŃie nu persistǎ în timp, cu unele excepŃii însǎ, cum sunt: ipoteza contractului prin care pǎrŃile au convenit ca transferul proprietǎŃii sǎ opereze la un moment ulterior; ipoteza vânzǎrii unor bunuri de gen, când transferul proprietǎŃii opereazǎ nu la încheierea contractului, ci la momentul individualizǎrii bunurilor; ipoteza vânzǎrii de imobile în regimul de carte funciarǎ, când transferul proprietǎŃii opereazǎ nu din momentul încheierii contractului, ci din momentul întabulǎrii etc.

În toate aceste cazuri vânzǎtorul are faŃǎ de cumpǎrǎtor, printre altele şi o obligaŃie de a da, care rǎmâne a fi executatǎ ulterior încheierii actului juridic care a generat-o.

ObligaŃia de a da poate fi cu executare dintr-o datǎ, unicǎ, ca în cazul înstrǎinǎrii unor bunuri indivizibile prin natura lor, şi chiar în cazul înstrǎinǎrii unor bunuri divizibile, dacǎ pǎrŃile prin voinŃa lor convin ca executarea sǎ se facǎ o singurǎ datǎ.

Alteori însǎ, obligaŃia de a da poate fi cu executare succesivǎ, la date prestabilite prin contract, ca în cazul livrǎrii de mǎrfuri în contractele de livrare sau de furnizare.

Uneori obligaŃia de a da presupune prin excelenŃǎ fapta debitorului; alteori ea poate fi îndeplinitǎ şi de cǎtre o altǎ persoanǎ, iar în anumite cazuri se realizeazǎ de drept, fǎrǎ a necesita fapta debitorului sau fapta altei persoane.

În caz de neexecutare debitorul poate fi constrâns sǎ execute obligaŃia asumatǎ, indiferent care ar fi aceasta. Debitorul poate fi constrâns sǎ presteze exact ceea ce este dator numai în privinŃa anumitor obligaŃii, iar în privinŃa altora el nu poate fi silit decât la plata de daune interese reprezentând echivalentul în bani al prestaŃiei datorate.

ObligaŃia de a face (facere) este îndatorirea subiectului pasiv de a efectua o lucrare, un serviciu şi în general orice prestaŃie pozitivǎ în favoarea subiectului activ, cu excepŃia transmiterii sau constituirii unui drept real. În acest sens sunt obligaŃii de a face, de exemplu, obligaŃia vânzǎtorului de a preda lucrul vândut, obligaŃia de a construi o casǎ, obligaŃia locatorului de a pune la dispoziŃia locatarului lucrul închiriat, obligaŃia de a efectua anumite servicii sau de a executa unele lucrǎri.

De regulǎ, executarea obligaŃiei de a face se realizeazǎ nemijlocit prin fapta debitorului. Prin excepŃie de la regulǎ se admite ca unele obligaŃii de a face sǎ poatǎ fi executate nu numai de cǎtre debitor, ci chiar de cǎtre creditor sau de cǎtre un terŃ.

Unele obligaŃii de a face, neexecutate voluntar de cǎtre debitor, pot fi totuşi executate în natura lor specificǎ, cum este de exemplu situaŃia în care creditorul poate fi autorizat sǎ îndeplineascǎ el însuşi obligaŃia de a face a debitorului, pe cheltuiala acestuia din urmǎ (art. 1077 C. Civ.).

Totodatǎ, potrivit art. 1094 C. Civ., rezultǎ cǎ o obligaŃie de a face poate fi îndeplinitǎ în contul debitorului şi de cǎtre un terŃ, dacǎ creditorul consimte la aceastǎ substituire; legea îi lasǎ creditorului libertatea de a refuza prestaŃia terŃului ori de câte ori el are interes ca aceasta sǎ fie îndeplinitǎ nemijlocit de cǎtre debitor.

ObligaŃia de a face poate fi cu executare dintr-o datǎ, cum ar fi restituirea unui lucru individual determinat (res certa) împrumutat, dar şi cu executare succesivǎ, la diferite intervale de timp, cum ar fi cazul acordǎrii de îngrijiri medicale sau în cazul efectuǎrii transportului de persoane în comun pe baza abonamentelor lunare sau anuale de cǎlǎtorie. Alteori obligaŃia de a

34

face poate fi şi cu executare continuǎ – implicǎ o executare neîntreruptǎ, cum ar fi obligaŃia de furnizare a apei, energiei electrice, gazului etc.

ObligaŃia de a nu face (non facere) constǎ într-o prestaŃie negativǎ, o abŃinere, la care este îndatorat debitorul, de la ceva ce ar fi putut sǎ facǎ dacǎ nu s-ar fi obligat faŃǎ de creditor. Dacǎ, de exemplu, un proprietar al unui teren se obligǎ faŃǎ de vecinul sǎu sǎ nu facǎ o anumitǎ construcŃie pe propriul teren, pentru a nu întuneca ferestrele de vedere ale vecinului, ne aflǎm în faŃa unei obligaŃii de abŃinere care, în lipsa asumǎrii ei de cǎtre subiectul pasiv, nu ar fi existat.

Aceastǎ obligaŃie nu se confundǎ cu obligaŃia negativǎ generalǎ ce revine subiectelor pasive nedeterminate ale unui drept real, de a nu face nimic de naturǎ a stânjeni existenŃa sau exerciŃiul acelui drept.

Unele obligaŃii de a nu face, neexecutate voluntar de cǎtre debitor, pot fi executate de cǎtre creditorul autorizat cu scopul de a distruge ceea ce s-a constituit de cǎtre debitor prin încǎlcarea acestei obligaŃii, pe cheltuiala acestuia din urmǎ (art. 1076 C. Civ.).

Prin specificul ei obligaŃia de a nu face este de executare continuǎ, deoarece încǎlcarea sa se realizeazǎ prin orice faptǎ a debitorului, contrarǎ abŃinerii datorate. Prin urmare, aceastǎ obligaŃie nu poate fi executatǎ de cǎtre altcineva în locul debitorului.

Potrivit art. 1075 obligaŃia de a face sau de a nu face, în caz de neexecutare în naturǎ, se transformǎ în despǎgubiri, urmând sǎ fie executatǎ silit pe calea executǎrii indirecte asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, pentru suma fixatǎ de instanŃǎ ca daune-interese, sumǎ care urmeazǎ sǎ acopere prejudiciul suferit de creditor prin neexecutarea în naturǎ.

4.4. Clasificarea obligaŃiilor 37

Clasificarea obligaŃiilor după izvoare

ObligaŃiile civile au fost clasificate în doctrina juridicǎ dupǎ diverse criterii, fiecare dintre aceste criterii fiind aplicabil întregii sfere a obligaŃiilor, neexcluzându-se între ele, ci reprezentând numai puncte de vedere deosebite. ImportanŃa clasificǎrii obligaŃiilor constǎ în aceea cǎ fiecare categorie de obligaŃie este supusǎ unor reguli speciale.

ObligaŃiile pot lua naştere din acte juridice, ce sunt manifestǎri de voinŃǎ, animate de intenŃia de a produce anumite efecte juridice, efecte care nu se pot produce decât dacǎ o asemenea intenŃie existǎ, în mǎsura în care actele dau naştere la obligaŃii civile. În aceastǎ categorie intrǎ contractele şi actele juridice unilaterale.

ObligaŃiile pot lua naştere de asemenea şi din fapte juridice, în înŃelesul restrâns al noŃiunii, ce sunt acele fapte licite sau ilicite, sǎvârşite fǎrǎ intenŃia de a produce efecte juridice, efecte care însǎ se produc în virtutea legii, independent de voinŃa celor ce au sǎvârşit faptele. În aceastǎ categorie intrǎ faptele ilicite cauzatoare de prejudicii (delictele şi cvasidelictele civile), îmbogǎŃirea fǎrǎ just temei (cvasicontractele), gerarea de cǎtre o persoanǎ a intereselor altei persoane şi plata nedatoratǎ.

Clasificarea obligaŃiilor după obiectul lor

Pornind de la natura prestaŃiei datorate de subiectul pasiv se pot reŃine mai multe clasificǎri: a) o primǎ clasificare distinge trei categorii de obligaŃii: obligaŃii de a da, obligaŃii de a face şi obligaŃii de a nu face;

37 Idem, pp. 11-13.

35

b) o a doua clasificare, ce reprezintǎ în fond o altǎ variantǎ a celei anterioare, este aceea în: obligaŃii pozitive (obligaŃia de a da şi obligaŃia de a face) şi obligaŃii negative (obligaŃia de a nu face); c) o a treia clasificare o reprezintǎ: obligaŃii de rezultat sau determinate şi obligaŃii de mijloace sau de prudenŃǎ şi diligenŃǎ.

Caracteristic obligaŃiei de rezultat (determinate) este faptul cǎ obligaŃia este strict precizatǎ sub aspectul obiectului şi scopului urmǎrit, debitorul obligându-se ca, desfǎşurând o anumitǎ activitate, sǎ atingǎ un rezultat bine stabilit – obligaŃia de a da, obligaŃia de a nu face.

Caracteristica obligaŃiei de mijloace (de prudenŃǎ şi diligenŃǎ) este aceea cǎ obligaŃia debitorului nu constǎ în îndatorirea precizatǎ de la început de a atinge un anumit rezultat determinat, ci în îndatorirea sa de a depune toatǎ diligenŃa necesarǎ pentru ca rezultatul dorit sǎ se realizeze – obligaŃia de a face. d) o a patra clasificare o reprezintǎ: obligaŃii pecuniare, ce au ca obiect prestaŃia de a da o sumǎ de bani, şi obligaŃii de altǎ naturǎ, ce pot avea ca obiect altǎ prestaŃie decât aceea de a da o sumǎ de bani.

ObligaŃiile pecuniare apar, la o primǎ analizǎ, ca o simplǎ varietate a obligaŃiei de a da: aceea de a transfera proprietatea asupra unei sume de bani detreminate, adicǎ asupra unui lucru de gen. În realitate, obligaŃiile pecuniare oferǎ particularitǎŃi foarte notabile.

Din punct de vedere economic, obligaŃia pecuniarǎ este supusǎ incidentelor deprecierii monetare. Acest lucru îi profitǎ debitorului, permiŃându-i sǎ achite, cu o sumǎ de bani care nu mai are aceeaşi putere de cumpǎrare, o datorie pe care a contractat-o la o monedǎ cu o putere de cumpǎrare mult mai mare.

Din punct de vedere juridic, obligaŃia pecuniarǎ este înainte de toate cea a cǎrei executare silitǎ este cea mai simplǎ şi cea mai sigurǎ, oferind creditorului o satisfacŃie directǎ, acesta nefiind nevoit, în cazul în care debitorul este solvabil, sǎ recurgǎ la o executare atipicǎ. Clasificarea obligaŃiilor după sancŃiunea juridică

Ca orice raport juridic, şi raportul juridic de obligaŃie are ca element însoŃitor inerent o anumitǎ sancŃiune. Astfel, neexecutarea de bunǎvoie a obligaŃiei de cǎtre debitorul ei îndreptǎŃeşte pe titularul dreptului de creanŃǎ sǎ obŃinǎ executarea silitǎ, pe calea constrângerii de stat.

ObligaŃiile sunt juridice numai în mǎsura în care existǎ aceastǎ posibilitate de apelare la constrângerea de stat, în caz de neexecutare de bunǎvoie. Tocmai prin aceasta ele se deosebesc de obligaŃiile morale, acestea din urmǎ fiind cerinŃe care se impun în virtutea unor convingeri intime, proprii, a subiectelor de drept, însoŃite de influenŃa pe care o exercitǎ opinia publicǎ, neînsoŃitǎ însǎ de intervenŃia constrângerii de stat.

În funcŃie de sancŃiunea de ordin statal, care le însoŃeşte, distingem între: � obligaŃii civile sau perfecte – acestea se bucurǎ integral de sancŃiunea juridicǎ,

creditorul putând apela la forŃa de constrângere a statului dacǎ debitorul nu executǎ de bunǎvoie prestaŃia datoratǎ;

� obligaŃii naturale sau imperfecte – acestea nu se bucurǎ de integralitatea sancŃiunii juridice; în privinŃa lor nu se mai poate cere executarea silitǎ, dar, de îndatǎ ce au fost executate, debitorul nu mai are dreptul sǎ pretindǎ restituirea prestaŃiei. Un exemplu de astfel de obligaŃii gǎsim în art. 20 alin.1 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripŃia extinctivǎ, în conformitate cu care „debitorul care a executat obligaŃia dupǎ ce dreptul la acŃiune al creditorului s-a prescris, nu are dreptul sǎ cearǎ înapoierea prestaŃiei, chiar dacǎ la data executǎrii nu ştia cǎ termenul prescripŃiei era împlinit”.

Clasificarea obligaŃiilor după opozabilitatea lor

36

Dupǎ cercul persoanelor cǎrora le sunt opozabile, deosebim:

� obligaŃii obişnuite – sunt cele care alcǎtuiesc regula şi cǎrora le sunt proprii, sub aspectul opozabilitǎŃii, toate regulile care cârmuiesc drepturile relative;

� obligaŃii reale (propter rem) – apar ca un accesoriu al unui drept real, ca adevǎrate sarcini reale ce incumbǎ titularului unui drept real privitor la un bun oarecare, cum sunt cele prevǎzute pentru deŃinǎtorii de terenuri agricole de a asigura cultivarea acestora şi protecŃia solului (art.74 din Legea nr. 18/1991). ObligaŃia propter rem subzistǎ atât timp cât existǎ dreptul real respectiv, indiferent de titularul acestuia;

� obligaŃii opozabile terŃilor (scriptae in rem) - sunt strâns legate de posesia unui bun, astfel încât creditorul nu poate obŃine realizarea dreptului sǎu decât dacǎ posesorul actual al bunului va fi obligat sǎ respecte acest drept, deşi nu a participat direct şi personal la formarea raportului de obligaŃie. Este cazul ce revine unui locator de a asigura locatarului folosinŃa lucrului închiriat. În situaŃia în care, înainte de expirarea contractului de închiriere, locatorul înstrǎineazǎ lucrul, noul proprietar, deşi nu a fost parte în contract, va fi obligat totuşi sǎ respecte drepturile ce revin locatarului. Aşadar, obligaŃia nǎscutǎ dintr-un astfel de contract este opozabilǎ faŃǎ de un terŃ strǎin de contract.

Clasificarea obligaŃiilor după alte criterii

Dupǎ durata executǎrii în timp distingem:

� obligaŃii cu executare unicǎ – acele obligaŃii care trebuie executate o singurǎ datǎ, indiferent dacǎ este vorba de obligaŃii care au ca obiect numai o prestaŃie sau mai multe prestaŃii;

� obligaŃii cu executare succesivǎ – acele obligaŃii care urmeazǎ a fi executate eşalonat în timp, fie la intervale de timp exacte, prestabilite în contract, fie la intervale de timp diferite, inexacte;

� obligaŃii cu executare continuǎ – acele obligaŃii care implicǎ o executare neîntreruptǎ.

O altǎ clasificare are în vedere: � obligaŃii conjuncte – acelea în cadrul cǎrora debitorul datoreazǎ cumulativ,

aceluiaşi creditor, douǎ sau mai multe prestaŃii, pe care trebuie sǎ le execute în totalitatea lor şi deodatǎ;

� obligaŃii alternative – acelea care cuprind douǎ sau mai multe prestaŃii dintre care însǎ numai una singurǎ trebuie executatǎ. Dreptul de a alege prestaŃia ce urmeazǎ a fi executatǎ aparŃine debitorului, afarǎ de cazul în care s-a stipulat concret cǎ alegerea o va face creditorul;

� obligaŃii facultative – prin care debitorul se obligǎ la o singurǎ prestaŃie, dar i se lasǎ facultatea de a se putea libera şi prin executarea unei alte prestaŃii determinate.

Dupǎ criteriul raportului de accesorietate distingem: � obligaŃii principale – se caracterizeazǎ prin faptul cǎ au caracter

independent faŃǎ de alte obligaŃii din cadrul aceluiaşi contract; � obligaŃii accesorii – se caracterizeazǎ prin faptul cǎ sunt asumate sau

prevǎzute în vederea îndeplinirii unor alte obligaŃii, cele principale. O a patra clasificare distinge între:

� obligaŃii transmisibile – acelea care pot fi transmise atât prin acte inter vivos, cât şi prin acte mortis causa;

37

� obligaŃii netransmisibile – acestea rezultǎ din contractele încheiate în considerarea persoanei debitorului (intuitu personae).

O a cincea clasificare distinge între: � obligaŃii divizibile – acele obligaŃii care pot fi executate fracŃionat; � obligaŃii nedivizibile – acele obligaŃii care nu pot fi executate fracŃionat.

Întrebări de control şi teme de dezbatere

Teste de evaluare/autoevaluare

AlegeŃi varianta corectă!

1. Cum se clasifică obligaŃiile în funcŃie de izvorul lor?

a) obligaŃii născute din lege; b) obligaŃii născute din convenŃia părŃilor; c) obligaŃii născute din acte juridice şi din fapte juridice.

2. Cum se clasifică obligaŃiile în raport de obiectul lor?

a) obligaŃii de a da, obligaŃii de a face şi obligaŃii de a nu face ceva; b) obligaŃii perfecte şi obligaŃii imperfecte; c) obligaŃii obişnuite şi obligaŃii opozabile şi terŃilor.

3. Cum se clasifică obligaŃiile dupa sancŃiunea lor?

a) obligaŃie civilă perfectă; b) obligaŃie morală; c) obligaŃie simplă.

1. EfectuaŃi analiza elementelor structurale ale raportului juridic obligaŃional. 2. ClasificaŃi obligaŃiile după opozabilitatea lor. 3. Care este obiectul raportului juridic de obligaŃie?

38

Unitatea de învăŃare 5

COMERCIAN łII CONFORM NOULUI COD CIVIL

5.1. Introducere

Noul Cod Civil promovează concepŃia monistă de reglementare a raporturilor de drept

privat. Cu alte cuvinte, acelaşi act normativ încorporează quasi-totalitatea reglementărilor privitoare la persoane, relaŃii de familie şi relaŃii comerciale, precum şi dispoziŃiile de drept internaŃional privat (care privesc raporturile juridice având un element de extraneitate - spre exemplu: una din părtile contractului nu este de origine română sau locul executării contractului se află în afara României).

5.2. Noțiunea de profesionist comerciant38 În concepŃia actuală, a Noului Cod Civil, la raporturile juridice de drept civil, deci şi de

drept comercial, participa profesionişti şi alte subiecte de drept. Prin Noul Cod Civil se elimină noŃiunea de comerciant, se elimină distincŃia dintre

comercianŃi şi necomercianŃi, şi se introduce noŃiunea de profesionist, noŃiune considerată de autorii Noului Cod Civil ca fiind una integratoare.

În aceasta concepŃie, conŃinutul integrator al noŃiunii de profesionist este indicat explicit în art. 8 alin.1 din Legea nr.71/2008 prin care se stabileşte faptul că, noŃiunea de "profesionist" prevăzută la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităŃi economice sau profesionale, astfel cum aceste noŃiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil.

Pe aceasta linie, la data intrării în vigoare a Noului Cod Civil, termenii şi expresiile din legislaŃia civilă şi comercială în vigoare se înlocuiesc cu termenii şi expresiile corespondente din Codul civil.

Asadar, de la data intrarii în vigoare a Noului Cod Civil, noŃiunea de comerciant, în sensul art.7 din codul comercial, este înlocuită cu cea de profesionist. Cu toate acestea, noŃiunea de profesionist este o noŃiune generală ce include în ea atat pe profesioniştii ce exploateaza o întreprindere economică cât şi o întreprindere neeconomică şi, pentru acest motiv, trebuie stabilite criteriile distincŃiei necesare dintre profesionişti.

38 C. Ignătescu, Drept comercial. Note de curs, Editura USV, Suceava, 2011, p. 15 şi urm.

39

Suntem în situaŃia în care Codul civil nu face această distincŃie necesară între profesioniştii comercianŃi şi profesioniştii necomercianŃi deşi, ea există şi este realizată indirect de legile comerciale speciale şi, mai ales, ea prezintă un interes practic.

Există şi opinii potrivit cărora, distincŃia între profesioniştii comercianŃi şi necomercianŃi nu este adecvată sau necesară însă, legiuirile trebuie desluşite, explicate, interpretate astfel încat aplicarea lor să fie clară şi utilă vieŃii sociale şi economice.

Ori, este fără îndoială faptul că, la activitatea economică participă numai o parte din categoria generală a profesioniştilor reglementaŃi în Noul Cod Civil.

Plecând de la aceste premise: reglementarea generală a profesioniştilor realizată prin Noul Cod Civil ce reprezintă dreptul comun în materia profesioniştilor şi existenŃa dispoziŃiilor speciale din materiile ce reglementează activitatea economică, inclusiv în materia persoanelor ce pot desfăşura activitate economică, statutul acestora şi obligaŃiilor lor profesionale, este necesară relevarea celor două categorii de profesionişti: profesionişti comercianŃi şi profesionişti necomercianŃi, ambele specii făcând parte din categoria de gen a profesioniştilor ce beneficiază de un regim de drept comun acordat de Noul Cod Civil.

Până la intrarea în vigoare a Noului Cod Cvil fundamentul, criteriul de determinare a comercialităŃii actelor şi faptelor încheiate respectiv, săvârşite de comercianŃi şi al stabilirii calităŃii de comerciant al persoanelor fizice, era asigurat de prevederile art.3 din Codul Comercial, prin care se reglementau faptele de comerŃ.

Prin abrogarea art.3 din Codul Comercial, acest criteriu dispare, iar locul său este luat de conceptul de întreprindere cu scop lucrativ, de activitate economică. Aceasta deoarece, pentru materia dreptului comercial ne interesează acei profesionişti ce desfăşoară activitate economică în exploatarea unei întreprinderi.

Noul Cod Civil utlizează ca şi criteriu de determinare a statutului de profesionist al unei persoane fizice sau juridice, criteriul exploatarii unei întreprinderi: "Sunt consideraŃi profesionişti toŃi cei care exploatează o întreprindere". Şi în privinŃa noŃiunii de întreprindere Noul Cod Civil preferă utilizarea exclusivă a noŃiunii generale, de gen, fara nicio distincŃie între tipurile de întreprinderi.

Astfel, în temeiul Noului Cod Civil, constituie exploatarea întreprinderii exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităŃi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ (art.3 alin.3 din NCC).

În mod evident, în sfera de interes a dreptului comercial nu intră toŃi profesioniştii ci numai aceia ce desfăşoară activitate economică, mai precis acei profesionişti ce exploatează o întreprindere economică respectiv, profesioniştii comercianŃi.

Faptul că Noul Cod Civil nu face niciun fel de referire la profesioniştii comercianŃi sau la întreprinderile economice ce au scop lucrativ, nu ne impiedică ca, pe fundamentul conceptual şi pe raŃiunea oferită de dreptul comun, să recurgem la prevederile legii speciale pentru a opera cu instrumentele şi semnificaŃiile oferite acestora de aceste prevederi speciale.

Existenta unui regim juridic distinct al profesioniştilor comercianŃi şi cel al profesioniştilor necomercianŃi este sugerat şi într-un act normativ recent: O.G. nr.13/2011 prin care se menŃionează direct distincŃia între raporturile juridice care nu decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ şi cele care decurg din exploarea unei întreprinderi cu scop lucrativ.

În legislaŃia specială este reglementată noŃiunea de întreprindere economică şi, în temeiul art.2 alin.2 din Noul Cod Civil, în materia dreptului comercial, putem opera cu aceasta noŃiune şi cu semnificaŃia acordată acesteia de legiuirea specială, derogatorie de la dreptul comun.

40

5.3. Întreprinderea şi tipuri de întreprindere39. Existǎ trei tipuri principale de profesionişti comercianŃi: persoane fizice, persoane fizice

asociate sub forma unei întreprinderi şi persoanele juridice, toate aparŃinând în fapt, aceleiaşi mari categorii de gen: întreprinderea.

Persoanele juridice, persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, sunt desemnate generic prin noŃiunea de întreprindere, noŃiune existentă în legislaŃia noastră, neutilizată o lungă perioadă de timp în limbajul juridic şi economic românesc după exacerbarea ei în sistemul economiei de stat şi, revitalizată sub imperiul legislaŃiei europene.

Întreprinderea nu este un subiect de drept, ci o activitate a unui subiect de drept. În funcŃie de titularul său, întreprinderea poate fi:

� societară; � individuală sau familială; � întreprindere publică.

La nivel european, prima definiŃie a întreprinderilor se găseşte în hotărârea CJCE Mannesman din 13 iulie 1962 în care Curtea precizează că „întreprinderea este constituită dintr-o organizaŃie unitară de elemente personale, materiale şi nemateriale, atribuite unui subiect de drept autonom şi urmărind, într-un mod durabil, un scop economic determinat”. Această definire a întreprinderilor a fost criticată, considerându-se că „existenŃa unui subiect de drept autonom nu este necesară pentru a caracteriza o întreprindere” şi, în concepŃia actuală a dreptului comunitar, „o întreprindere poate fi o persoană fizică şi o persoană juridică”.

Această concepŃie era conformă cu cea a Codului comercial român şi este confirmată la nivel naŃional de Noul Cod Civil, de doctrină şi de legislaŃia speciala românească.

O semnificaŃie actuală şi corespunzătoare a întreprinderilor este dată de art. 2 din Legea nr. 346/2004 pentru stimularea înfiinŃării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii: întreprinderea este orice formă de organizare a unei activităŃi economice, autonomă patrimonial şi autorizată potrivit legilor în vigoare să desfasoare activităŃi de producŃie, comerŃ sau prestări servicii, în scopul obŃinerii de profit, în condiŃii de concurenŃă, respectiv: societăŃi comerciale, societăŃi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităŃi economice în mod independent şi întreprinderi individuale şi întreprinderi familiale autorizate potrivit dispoziŃiilor legale în vigoare.

În concluzie, întreprinderea economică, este activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resursele financiare, forŃa de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaŃie, pe riscul întreprinzatorului, în condiŃiile şi în cazurile prevăzute de lege.

Din cele prezentate mai sus, tipul de activitate, economică sau civilă, exercitată în exploatarea întreprinderii este criteriul distincŃiei dintre profesioniştii comercianŃi şi profesioniştii necomercianŃi.

Apreciem ca, distingem în cadrul categoriei de gen a profesioniştilor între profesionişti comercianŃi şi profesionişti necomercianŃi în funcŃie de tipul de activitate desfăşurată în cadrul intreprinderii exploatată de profesionişti.

Prin urmare, vor fi profesionişti necomercianŃi cei ce exploatează o întreprindere ce desfăşoară o activitate civilă, o activitate ce nu poate fi calificată ca activitate economică. Profesionişti comercianŃi sunt cei ce exploatează o întreprindere ce desfăşoară activitate economică cu scop lucrativ, o întreprindere economică.

Nu scopul lucrativ sau nelucrativ este criteriul care determină distincŃia între întreprinderi şi între profesionişti. Acest aspect nici nu este necesar a fi menŃionat în cazul întreprinderilor economice având în vedere faptul că, activitatea economică ce face obiectul întreprinderii economice este totdeauna desfaşurată cu scopul obŃinerii de profit, în scop lucrativ.

39 Idem, p. 19 şi urm.

41

În acest sens, indicăm definiŃia dată întreprinderii de art.4 pct.1 din Legea nr.217/2005 privind constituirea, organizarea şi funcŃionarea comitetului european de întreprindere conform căreia:" întreprinderea este o entitate publică sau privată care desfăşoară o activitate economică, cu scop lucrativ sau nu".

În definiŃia legală şi generală a întreprinderilor realizată de Noul Cod Civil este necesară menŃionarea ambelor scopuri ale desfăşurării activităŃii acestora, pentru siguranŃa includerii în categoria întreprinderilor (ca noŃiune de gen) a tuturor tipurilor de întreprindere.

Interesul practic al stabilirii calităŃii de profesionist comerciant: a) În interesul bunei desfăşurări a activităŃii economice, legea instituie anumite obligaŃii ale profesioniştilor comercianŃi, considerate obligaŃii profesionale ale profesioniştilor comercianŃi. Profesioniştii comercianŃi au obligaŃia ca la începutul începerii activităŃii economice să se înregistreze în Registrul ComerŃului şi, pe parcursul desfăşurării activitaŃii economice să ceară efectuarea de menŃiuni în Registrul ComerŃului, ori de cate ori intervin modificări în activitatea acestora. La încetarea desfăşurării activitaŃilor economice, profesioniştii comercianŃi au obligaŃia să solicite radierea lor din Registrul ComerŃului. De asemenea, orice comerciant sau profesionist agent economic trebuie să Ńină evidenŃa contabilă a activităŃii economice, prin Ńinerea unor registre contabile în care să consemneze toate operaŃiunile economice. Şi, în cele din urmă, comerciantul sau profesionistul agent economic are obligaŃia de a desfăşura activitatea economică în limitele unei concurenŃe licite, permise. b) Formele de desfăşurare a activităŃilor economice de către profesioniştii comercianŃi sunt speciale şi expres prevăzute de lege, atât pentru persoanele fizice cât şi pentru persoanele juridice. În toate cazurile, prin reglementari speciale corespunzatoare se stabileşte statutul juridic al acestora, distinct de cel al profesioniştilor necomercianŃi. c) În cazul insolvenŃei, doar profesioniştii comercianŃi pot fi supuşi procedurii insolvenŃei; d) Profesioniştii comercianŃi sunt supuşi impozitului pe profit în timp ce, profesioniştii necomercianŃi şi celelalte categorii de subiecte de drept civil sunt supuşi impozitului pe venit; e) Profesioniştii comercianŃi pot participa la constituirea unor camere de comerŃ şi industrie, ca organizaŃii profesionale, ce au scopul promovării şi apărării intereselor acestora.

5.4. Fondul de comerŃ40

Desfăşurarea unei activităŃi economice impune existenŃa şi folosirea unor instrumente de lucru adecvate. Acestea pot fi, în funcŃie de activităŃi de producŃie, comerŃ sau prestări servicii bunuri precum: localul, mobilier, mărfuri, instalaŃii, brevete de invenŃii etc. Toate aceste bunuri destinate realizării activităŃii economice formează fondul de comerŃ.

În primul rând, fondul de comerŃ este un ansamblu de bunuri. Aceste bunuri sunt bunuri mobile sau imobile. Între bunurile mobile, unele sunt corporale, altele sunt incorporale.

În al doilea rând, acest ansamblu de bunuri este afectat de către profesionist desfăşurării unei activităŃi economice.

În al treilea rând, scopul urmărit de profesionist este atragerea clientelei şi, implicit, obŃinerea de profit din activitatea desfăşurată.

Deci, fondul de comerŃ poate fi definit ca un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale, pe care un profesionist le afectează desfăşurării unei activităŃi economice, în scopul atragerii clientelei şi, implicit, obŃinerii de profit.

Fondul de comerŃ cuprinde acele bunuri pe care le reclamă desfăşurarea activităŃii economice avute în vedere de către profesionist. Deci, fondul de comerŃ nu are o compoziŃie unitară, ci una variată în funcŃie de specificul activităŃii profesionistului.

40 Idem, p. 22 şi urm.

42

Totodată, compoziŃia fondului de comerŃ nu este fixă, ci variabilă; elementele fondului de comerŃ se pot modifica, în funcŃie de nevoile activitǎții economice, însă fondul de comerŃ continuă să subziste.

Oricare ar fi obiectul activităŃii economice, în general, fondul de comerŃ cuprinde două categorii de bunuri: incorporale şi corporale. Fiecare categorie subsumează anumite bunuri care au un regim juridic propriu.

În categoria elementelor incorporale ale fondului de comerŃ sunt cuprinse drepturile care privesc: firma, emblema, clientela şi vadul comercial, brevetele de invenŃii, mărcile şi indicaŃiile geografice, dreptul de autor etc. Aceste drepturi, denumite şi drepturi privative, conferă profesionistului dreptul exclusiv de a le exploata în folosul său, în condiŃiile stabilite de lege.

Firma sau firma comercială este un element de individualizare a profesionistului în câmpul activităŃii economice. Ea constă în numele său, după caz, denumirea sub care un profesionist este înmatriculat în registrul comerŃului, îşi exercită activitatea econimicǎ şi sub care semnează.

Folosirea unei firme care ar avea drept consecinŃă producerea unei confuzii cu firma folosită legitim de alt profesionist constituie obiectul infracŃiunii de concurenŃă neloială şi se sancŃionează în condiŃiile Legii nr. 11/1991, modificată şi completată prin Legea 298/2001.

Emblema, ca şi firma, este un atribut de identificare în activitatea comercială. Potrivit Legii nr. 26/1990 completată şi modificată prin OUG nr.1/2010, emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un profesionist de altul de acelaşi gen. Trebuie arătat că, spre deosebire de firmă, care este un element obligatoriu pentru individualizarea profesionistului, emblema are un caracter facultativ. ConŃinutul emblemei poate fi, aşa cum prevede legea, un semn sau o denumire. Semnul poate fi o figură grafică având orice obiect: un utilaj, o figură geometrică, un animal etc. El nu poate consta în reproducerea obiectului unei activităŃi comune. Denumirea poate fi fantezistă sau un nume propriu. Ea nu poate fi o denumire generică, fără nici un fel de specificitate.

Clientela şi vadul comercial. Clientela are un rol important pentru activitatea unui profesionist; ea determină, prin număr, calitate şi frecvenŃă, situaŃia economică a profesionistului, succesul ori insuccesul acestuia. De aceea, clientela apare ca un element indispensabil al fondului de comerŃ, iar după unii autori, chiar principalul element al fondului de comerŃ.

Clientela este definită ca totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în mod obişnuit la acelaşi profesionist, adică la fondul de comerŃ al acestuia, pentru procurarea unor mărfuri şi servicii. Deşi este o masă de persoane neorganizată şi variabilă, clientela constituie o valoare economică.

Clientela se află într-o strânsă legătură cu vadul comercial, care este definit ca o aptitudine a fondului de comerŃ de a atrage publicul. Această potenŃialitate a fondului de comerŃ este rezultatul unor factori multipli care se particularizează în activitatea fiecărui profesionist. Asemenea factori sunt: locul unde se află amplasat localul, calitatea mărfurilor şi serviciilor oferite clienŃilor, preŃurile practicate de profesionist, comportarea personalului profesionistului în raporturile cu clienŃii, abilitatea în realizarea reclamei comerciale, influenŃa modei etc.

Prin natura sa vadul comercial nu este un element distinct al fondului de comerŃ, ci numai împreună cu clientela.

Drepturile de proprietate industrială. Fondul de comerŃ poate cuprinde şi anumite drepturi de proprietate industrială. În doctrină, obiectele dreptului de proprietate industrială se împart în două categorii. Din categoria creaŃiilor noi fac parte: invenŃiile, know-how-ul, desenele şi modelele industriale. În categoria semnelor noi intră mărcile şi indicaŃiile geografice.

Drepturile asupra invenŃiei sunt recunoscute şi apărate prin brevetul de invenŃie, eliberat de Oficiul de Stat pentru InvenŃii şi Mărci.

Mărcile sunt semne distinctive folosite de agenŃii economici pentru a deosebi produsele, lucrările şi serviciile lor de cele identice sau similare ale altor agenŃi economici.

43

Drepturile de autor. Fondul de comerŃ poate să cuprindă şi anumite drepturi de autor rezultate din creaŃia ştiinŃifică, literară şi artistică.

Titularul fondului de comerŃ, în calitate de dobânditor al drepturilor patrimoniale de autor, are dreptul de reproducere şi difuzare, de reprezentare sau folosire, în alt mod a operei şi, în consecinŃă, dreptul la foloasele patrimoniale corespunzătoare.

Regimul creanŃelor şi datoriilor. CreanŃele şi datoriile profesionistului nu fac parte din fondul de comerŃ. Concluzia se bazează pe faptul că fondul de comerŃ, deşi cuprinde un ansamblu de elemente corporale şi incorporale, totuşi, el nu constituie o universalitate juridică, un patrimoniu în sens juridic. Întrucât creanŃele şi datoriile nu sunt cuprinse în fondul de comerŃ, ele nu se transmit dobânditorului în cazul înstrăinării fondului de comerŃ. Se admite, totuşi, că anumite drepturi şi obligaŃii izvorâte din contractele de muncă,contractele de furnitură (apă, gaz, electricitate, telefon etc.) se transmit dobânditorului, dacă aceste contracte nu au fost reziliate.

Din categoria elementelor corporale sau materiale fac parte bunurile imobile şi bunurile mobile corporale.

Bunuri imobile. În activitatea sa, profesionistului se serveşte şi de anumite bunuri imobile. Acestea pot fi imobile prin natura lor (de exemplu, clădirea în care se desfăşoară activitatea economicǎ) sau imobile prin destinaŃie (de exemplu, instalaŃii, utilaje, maşini etc.).

Bunurile mobile corporale. Fondul de comerŃ cuprinde şi bunurile mobile corporale cum sunt: materiile prime, materialele etc., destinate a fi prelucrate, precum şi produsele (mărfurile) rezultate din activitatea economicǎ.

Întrucât fondul de comerŃ este o universalitate şi, deci, cuprinde toate bunurile afectate activităŃii economice, mărfurile trebuie considerate ca elemente ale fondului de comerŃ. În consecinŃă, actele juridice privind fondul de comerŃ privesc şi mărfurile, afară de stipulaŃiune contrară.

Întrebări de control şi teme de dezbatere

Teste de evaluare/autoevaluare AlegeŃi varianta corectă!

1. În funcŃie de titularul său, întreprinderea se clasifică în:

a. societară, publică şi privată; b. societară, individuală şi familială; c. societară, publică şi familială.

2. Emblema are un caracter:

a. facultativ; b. obligatoriu;

1. EnumeraŃi tipurile de întreprinderi. 2. DefiniŃi noŃiunea de profesionist comerciant. 3. DefiniŃi fondul de comerŃ.

44

c. obligatoriu în cazul întreprinderii societare.

3. Sunt semne distinctive folosite de agenŃii economici pentru a deosebi produsele, lucrările şi serviciile lor de cele identice sau similare ale altor agenŃi economici:

a. drepturile de autor; b. brevetele; c. mărcile.

Unitatea de învăŃare 6

SOCIETĂłILE COMERCIALE

6.1. Introducere

Termenul de societate desemneazǎ o asociere dintre douǎ sau mai multe persoane care se

obligă reciproc sǎ coopereze pentru desfǎşurarea unei activitǎți şi sǎ contribuie la aceasta prin aporturi baneşti, în bunuri, în cunoştințe specifice sau prestații, cu scopul de a împǎrți beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta. Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporŃional cu participarea la distribuŃia beneficiului, dacă prin contract nu s-a stabilit altfel.

Există o mare diversitate de forme asociative: cu scop lucrativ (societăŃile comerciale, regiile autonome etc.) şi fară scop lucrativ (asociaŃiile şi fundaŃiile); de natură juridică civilă (societăŃile agricole şi societăŃile care au ca obiect al activităŃii cumpărarea şi vânzarea imobilelor) şi de natură juridică comercială (societăŃile comerciale, asociaŃiunea în participaŃiune); cu personalitate juridică (societăŃile comerciale, societăŃile cooperatiste) şi fără personalitate juridică (asociaŃiunea în participaŃiune, societăŃile civile).

SocietăŃile comerciale se deosebesc de diversele asociaŃii şi de alte grupuri de persoane de tip apropiat prin următoarele:

� au un scop lucrativ, adică un scop pecuniar, de a realiza şi împărŃi foloasele rezultate prin asociere şi distribuite numai în favoarea membrilor săi;

� sunt grupuri de persoane dar şi de capitaluri. SocietăŃile comerciale nu pot exista fără un patrimoniu comun;

� îşi pot fragmenta, în mod fictiv, capitalul social, în fracŃiuni reprezentate printr-un titlu, ce poartă denumirea de părŃi sociale sau, după caz, acŃiuni;

� prin scopurile lor lucrative contribuie decisiv la dezvoltarea economică; � obiectivul lor este realizarea şi împărŃirea profitului. Din acest motiv sunt numite

şi „societăŃi de profit”, spre deosebire de diferite asociaŃii care, în general, au scopuri ideale, nemateriale.

Regimul juridic al societăŃilor comerciale din Romănia este reglementat de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare. Există şi reglementări conexe: în materie bancară, asigurări etc. Legea nr. 26/1990 modificată şi completată a reînfiinŃat Registrul ComerŃului. Reglementările legilor speciale se completează cu Noul Cod Civil.

45

6.2. NoŃiunea şi caracteristicile societăŃilor comerciale

Legea nr. 31/1990 nu defineşte societăŃile comerciale însǎ literatura de specialitate arată că societatea comercială este o persoană juridică. Ea este constituită pe baza unui contract, prin care două sau mai multe persoane consimt să formeze cu aportul lor un fond social, în scopul de a împărŃi beneficiile care ar rezulta din exercitarea actelor de comerŃ.

Din definiŃia dată societăŃii comerciale rezultă trăsăturile ei: � activitatea economică pe care o desfăşoară constă în săvărşirea unor activitǎți

de producție, comerț sau prestǎri servicii; � ea îşi constituie un patrimoniu propriu, care rezultă iniŃial din contribuŃia sau

aportul fiecărui asociat la constituirea societăŃii; � patrimoniul social garantează drepturile creditorilor sociali şi este distinct de

proprietatea fiecărui asociat; � are un scop lucrativ, care constă în realizarea acelor activităŃi specifice,

prevăzute în obiectul ei de activitate; � toŃi asociaŃii participă la realizarea şi împărŃirea beneficiilor şi pierderilor; � dobândeşte personalitate juridică care-i conferă calitatea de subiect de drept.

6.3.Formele societăŃilor comerciale41

Potrivit dispoziŃiilor art. 2 al Legii nr. 31/1990 societăŃile comerciale cu personalitate

juridică se pot constitui în cinci forme: societatea în nume colectiv; societatea în comandită simplă; societatea pe acŃiuni; societatea în comandită pe acŃiuni; societatea cu răspundere limitată.

Prin legi speciale se pot constitui în cadrul unora dintre cele cinci forme, dar cu unele particularităŃi, următoarele societăŃi comerciale: societăŃi bancare; societăŃi de asigurări; societăŃi cu participare străină.

6.4. Societatea în nume colectiv Este cea mai veche şi mai simplă formă de societate comercială. Societatea în nume colectiv se defineşte ca fiind societatea constituită prin asocierea, pe

baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărŃirii beneficiilor rezultate şi ale cărei obligaŃii sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspundere nelimitată şi solidară a tuturor asociaŃilor.

Caracterul nelimitat al răspunderii constă în faptul că asociaŃii pot fi urmăriŃi de creditorii societăŃii şi asupra patrimoniului propriu. Desigur, aceasta numai în subsidiar dacă creditorii nu-şi pot îndestula creanŃele din patrimoniul societăŃii. Particularitatea menŃionată se explică prin faptul că societatea în nume colectiv este bazată pe încrederea între asociaŃi. De cele mai multe ori ei fac parte din aceeaşi familie. Ceea ce prevalează la constituirea asociaŃiei este elementul personal şi nu valoarea aportului adus de asociaŃi. De regulă, societatea în nume colectiv, datorită numărului redus de membri, are resurse financiare limitate. Ea se constituie, de obicei, pentru exploatarea unei mici afaceri comerciale sau industriale.

Administrarea societăŃii se realizează de unul sau mai mulŃi administratori, care pot fi membri asociaŃi sau specialişti neasociaŃi, persoane fizice sau juridice.

Administratorul sau administratorii sunt aleşi de către asociaŃii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului. Cu această ocazie li se fixează puterile, durata însărcinării şi eventuala lor remuneraŃie, afară dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel. Dacă actul constitutiv dispune 41 C. Ignătescu, Drept comercial. Note de curs, Editura USV, Suceava, 2011, p. 72 şi urm.

46

ca administratorii să lucreze împreună, deciziile lor trebuie luate în unanimitate. În caz de divergenŃe între administratori, vor hotărî asociaŃii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Pentru actele urgente a căror neîndeplinire ar cauza o pagubă mare societăŃii, poate hotărî un singur administrator în lipsa celorlalŃi, care se găsesc în imposibilitatea, chiar momentană, de a lua parte la administrare.

Dacă un administrator ia iniŃiativa unei operaŃiuni ce depăşeşte limitele activităŃilor comerciale obişnuite pe care le exercită societatea, acesta trebuie să înştiinŃeze pe ceilalŃi administratori înainte de a încheia operaŃiunea. SancŃiunea este suportarea pierderilor ce ar rezulta din aceasta. În caz de opoziŃie a vreunuia dintre ei, vor decide asociaŃii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

AsociaŃii nu pot lua parte la nici o decizie sau activitate a societăŃii dacă au, pe cont propriu sau pe contul altuia, interese contrare intereselor societăŃii. Ei răspund pentru daunele astfel cauzate.

De asemenea, nu pot lua parte ca asociaŃi cu răspundere nelimitată, în alte societăŃi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă operaŃiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerŃ, fără consimŃămăntul celorlalŃi asociaŃi. În caz contrar pot fi excluşi şi pot plăti despăgubiri.

Asociatul care, fără consimŃământul scris al celorlalŃi, întrebuinŃează capitalul, bunurile sau creditul societăŃii în folosul său sau în acela al unei alte persoane, este obligat să restituie societăŃii beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate.

Nici un asociat nu poate lua din fondurile societăŃii mai mult decât i s-a fixat pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să le facă în interesul societăŃii. El va răspunde de sumele luate şi de daune.

Pentru aprobarea bilanŃului contabil şi pentru deciziile referitoare la răspunderea administratorilor este necesar votul asociaŃilor reprezentând majoritatea capitalului social.

Controlul gestiunii societăŃii se va face de fiecare dintre asociaŃii care nu sunt administratori, aceasta datorită volumului redus al activităŃii societăŃii.

6.5. Societatea în comandită simplă

Societatea în comandită simplă reuneşte două categorii de asociaŃi: comanditarii (împrumutătorii) şi comanditaŃii (comercianŃii). ComanditaŃii au aceeaşi poziŃie în societate ca şi asociaŃii în nume colectiv, ei răspund nelimitat şi solidar pentru întregul pasiv. Comanditarii, dimpotrivă, se asociază doar pentru o sumă limitată. Ei formează patrimoniul iniŃial al societăŃii, mărginindu-şi riscurile la nivelul aporturilor lor. Asocierea se realizează având la bază încrederea deplină între asociaŃi.

Deoarece societatea în comandită simplă se apropie de societatea în nume colectiv, Legea nr. 31/1990 face trimitere la norme valabile pentru ambele tipuri de societăŃi sau numai pentru asociaŃii comanditaŃi.

În ceea ce priveşte problemele societăŃii, toŃi asociaŃii, comanditari şi comanditaŃi, deliberează şi decid, proporŃional cu participarea la capitalul social, cu excepŃia cazului când prin contractul de asociere s-a prevăzut altfel.

Calitatea de administrator o pot avea numai asociaŃii comanditaŃi, deoarece ei sunt comercianŃi.

Comanditarul poate încheia operaŃiuni în contul societăŃii numai pe baza unei procuri speciale pentru operaŃiuni determinate, dată de reprezentanŃii societăŃii şi înscrisă în registrul comerŃului. În caz contrar, comanditarul devine răspunzător faŃă de terŃi, nelimitat şi solidar, pentru toate obligaŃiile societăŃii contractate de la data operaŃiunii încheiate de ei.

Comanditarul are dreptul la control şi la supravegherea activităŃii societăŃii. El poate participa la numirea şi la revocarea administratorilor, în cazuri prevăzute de lege. De asemenea, comanditarul are dreptul de a cere o copie de pe bilanŃul contabil şi de pe contul de profituri şi

47

pierderi şi de a contesta exactitatea lor prin cercetarea registrelor comerciale şi a celorlalte documente justificative.

Decesul unicului asociat comanditar atrage dizolvarea societăŃii, dacă nu există o clauză de continuitate cu moştenitorii.

Societatea în comandită simplă este o formă de societate cu puŃini asociaŃi şi este rar utilizată în prezent. Lipsa de atractivitate se datorează, în principiu, complicaŃiilor provocate de existenŃa celor două categorii de asociaŃi.

6.6. Societatea pe acŃiuni Societatea pe acŃiuni este cea mai complexă şi mai evoluată formă de societate.

Societatea pe acŃiuni este acea societate constituită prin asocierea mai multor persoane, care contribuie la formarea capitalului social prin anumite cote de participare reprezentate prin titluri, numite acŃiuni, pentru desfăşurarea unei activităŃi comerciale, în scopul împărŃirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaŃiile sociale numai în limita acŃiunilor lor.

AcŃionarii nu au calitate de comercianŃi şi răspund numai până la concurenŃa acŃiunilor pe care le deŃin.

Numărul minim de acŃionari trebuie să fie de 2, iar capitalul social minim trebuie să fie de 90.000 lei. Nerespectarea acestor cerinŃe duce la dizolvarea societăŃii.

Capitalul social al societăŃilor pe acŃiuni este împărŃit în părŃi egale, numite acŃiuni. AcŃiunile sunt înscrisuri de valoare care constituie titluri ce atestă participarea la capitalul social al unei societăŃi. AcŃiunile dau dreptul deŃinătorilor să primească un dividend. Dividendul este partea din profitul societăŃii pe acŃiuni care se repartizează pentru fiecare acŃiune.

AcŃionarii deŃin un număr diferit de acŃiuni. AcŃiunile pot circula cu uşurinŃă de la un deŃinător la altul fără să fie nevoie de întocmirea unui act juridic. Prin urmare, persoana acŃionarului nu contează şi, din această cauză, societatea pe acŃiuni are un caracter anonim.

Societatea pe acŃiuni poate emite obligaŃiuni care au ca scop obŃinerea unui capital suplimentar care să acopere nevoile financiare ale acesteia. ObligaŃiunile pot fi nominative sau la purtător. DeŃinătorii de obligaŃiuni au calitate de creditori ai societăŃii.

Organul decizional cel mai important îl constituie adunarea generală a acŃionarilor. Ea funcŃionează după principiul majorităŃii. Ca regulă, dreptul de vot este ataşat unei acŃiuni, toŃi acŃionarii având drept de vot. Dar, majoritatea nu se calculează după numărul acŃionarilor, ci în funcŃie de capitalul deŃinut de acŃionari. AcŃionarul sau grupul de acŃionari care va poseda aproximativ jumătate din acŃiuni va putea să-şi impună voinŃa masei de acŃionari, între care este împărŃit restul de capital.

Adunarea generală desemnează celelalte organe de conducere: administratorii sau consiliul de administraŃie, organ de conducere permanent şi cenzorii, organ de control.

Administratorii şi cenzorii pot fi persoane fizice şi persoane juridice care desemnează persoane fizice.

Legea nr. 99/1999, privind unele măsuri de accelerare a reformei economice, modificată şi completată prin Legea nr. 161/2003 a introdus prin titlul III câteva modificări la Legea nr. 31/1990. Astfel, între şedinŃele adunării generale, acŃionarii au dreptul de a se informa asupra gestiunii societăŃii. Ei pot consulta documentele prevăzute în actul constitutiv, în conformitate cu legea. AcŃionarii vor putea cere, pe cheltuiala lor, copii legalizate după documentele societăŃii. În urma consultării documentelor, acŃionarii vor putea sesiza, în scris, consiliul de administraŃie, despre eventualele nereguli constatate. Consiliul de administraŃie va trebui să răspundă tot în scris. Dacă nu se răspunde în termenul de 15 zile de la înregistrarea sesizării, acŃionarii se vor putea adresa instanŃei competente care va putea obliga societatea la plata unei sume de bani pentru fiecare zi de întârziere.

Societatea pe acŃiuni este destinată întreprinderilor care reclamă capitaluri gigantice, deŃinute de un număr mare de oameni. De aceea, societatea pe acŃiuni utilizează, de cele mai multe ori, economiile marelui public.

48

6.7. Societatea în comandită pe acŃiuni Societatea în comandită pe acŃiuni împrumută reguli de funcŃionare atât de la societatea

în comandită simplă cât şi, mai ales, de la societatea pe acŃiuni. Ca şi societatea în comandită simplă, ea are două categorii de asociaŃi: comanditaŃii, care

răspund nemărginit şi solidar pentru datoriile societăŃii şi comanditarii, care răspund numai cu aportul lor. Întregul capital social este împărŃit pe acŃiuni al căror regim juridic este acelaşi ca şi în cazul societăŃilor pe acŃiuni.

ToŃi asociaŃii, atât cei comanditaŃi cât şi comanditarii, sunt acŃionari. Conform Legii nr. 31/1990, societatea în comandită pe acŃiuni este reglementată de

dispoziŃiile referitoare la societatea pe acŃiuni, cu excepŃia acelora care privesc administrarea societăŃii.

Administrarea societăŃii poate fi încredinŃată numai acŃionarilor comanditaŃi, cărora li se vor aplica dispoziŃiile din Legea nr. 31/1990 privind asociaŃii societăŃii în nume colectiv. Revocarea administratorilor comanditaŃi este de competenŃa adunării generale extraordinare. Dacă există mai mulŃi administratori comanditaŃi, numirea unui nou administrator trebuie să fie aprobată şi de ceilalŃi administratori. Noul administrator devine acŃionar comanditat.

În practică această formă de societate este rar întâlnită.

6.8. Societatea cu răspundere limitată Societatea cu răspundere limitată este societatea constituită, pe baza deplinei încrederi, de

două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărŃirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaŃiile sociale în limita aporturilor lor.

Cronologic această formă de societate este ultima venită, atât în Ńara noastră cât şi în alte Ńări.

Societatea cu răspundere limitată este un tip hibrid de societate, care împrumută unele trăsături, atât de la societatea în nume colectiv, cât şi de la societatea pe acŃiuni. Societatea cu răspundere limitată este, în acelaşi timp, o societate de persoane şi de capitaluri. Constituie o societate de persoane pentru că părŃile sociale nu sunt reprezentate prin titluri negociabile (cum sunt acŃiunile) şi nu pot fi cedate unor neasociaŃi decât dacă aceştia sunt primiŃi de majoritatea celorlalŃi asociaŃi. Societatea cu răspundere limitată este şi o societate de capitaluri, deoarece asociatul aduce o sumă de bani în cadrul societăŃii, în raport cu care îşi limitează riscul (de unde şi denumirea de societate cu răspundere limitată). Ca urmare, fiecare asociat va fi Ńinut pentru datoriile societăŃii numai până la limita capitalului subscris personal.

Legea stabileşte condiŃia ca societatea cu răspundere limitată să nu poată depăşi 50 de asociaŃi. În schimb, poate fi constituită şi de o singură persoană. Capitalul social nu poate fi mai mic de 200 lei şi este divizat în fracŃiuni egale, numite părŃi sociale. Toate părŃile sociale se distribuie asociaŃilor şi trebuie să fie acoperite cu vărsăminte, în bunuri sau în numerar. PărŃile sociale pot fi transmise liber şi necondiŃionat numai între asociaŃi.

Hotărârile asociaŃilor se iau în adunarea generală, care decide prin votul majorităŃii absolute a asociaŃilor şi a părŃilor sociale. Pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaŃilor, în afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel.

Societatea cu răspundere limitată este administrată de unul sau mai mulŃi administratori, asociaŃi sau neasociaŃi, numiŃi prin contractul de societate ori prin hotărârea adunării generale. În ambele situaŃii sunt aplicabile dispoziŃiile legale privind numirea şi revocarea administratorului societăŃii în nume colectiv.

Administratorul nu poate primi, fără autorizaŃia adunării asociaŃilor, mandat de administrare la alte societăŃi concurente sau având acelaşi obiect de activitate. Nu au voie nici să

49

facă acelaşi fel de comerŃ ori altul concurent, pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice. SancŃiunea este revocarea administratorului şi plata de daune.

Controlul gestiunii societăŃii se realizează prin cenzori ori chiar de către asociaŃi. Dacă numărul asociaŃilor este mai mare de 15, alegerea cenzorilor este obligatorie.

Beneficiile societăŃii se împart între asociaŃi, sub formă de dividende. Societatea este obligată să constituie un fond de rezervă.

Societatea cu răspundere limitată prezintă numeroase avantaje şi, din acest motiv, este foarte răspândită.

6.9. Societatea comercială bancară

Băncile au calitatea de intermediar principal în circulaŃia bunurilor. Ele transformă

activele nemonetare în monedă. Societatea bancară este societatea comercială cu personalitate juridică, având un statut

special, diferit de al altor societăŃi comerciale. Particularitatea decurge din două aspecte: din obiectul specific al actelor de comerŃ pe care le îndeplinesc, denumite „comerŃul de bancă” şi din supravegherea care se exercită asupra lor de către autoritatea centrală de profil, Banca NaŃională a României.

SocietăŃile bancare sunt reglementate de Legea nr. 26/1990, completată şi modificată, Legea nr. 31/1990, privind societăŃile comerciale, OUG 99/2006 privind instituŃiile de credit şi adecvarea capitalului, modificată şi completată şi Legea nr. 312/2004 privind statutul Băncii NaŃionale a României, modificată şi completatǎ.

Societatea bancară are ca obiect de activitate: atragerea de mijloace disponibile de la persoanele fizice şi juridice, sub formă de depozite, în conturile acestora; acordarea de credite pe diferite termene; emiterea de instrumente de credit şi efectuarea de tranzacŃii cu asemenea instrumente; efectuarea de plăŃi prin viramente între conturile clienŃilor; vânzarea-cumpărarea de valută şi alte operaŃiuni valutare.

SocietăŃile bancare se pot constitui sub forma societăŃilor pe acŃiuni sau comandită pe acŃiuni. Este interzisă expres constituirea lor sub forma societăŃilor cu răspundere limitată.

Legea în vigoare stabileşte pentru societăŃile bancare unele condiŃii suplimentare privind constituirea lor: autorizaŃia prealabilă a Băncii NaŃionale; capitalul minim subscris să fie de minim 5 milioane Euro, neputând fi depus sub forma aportului în natură sau în muncă etc.

În activitatea lor, băncile au obligaŃia să aplice reglementările emise de Banca NaŃională a României. În rest, societatea bancară îşi desfăşoară activitatea în mod asemănător cu celelalte societăŃi pe acŃiuni.

6.10. Societatea comercială de asigurare SocietăŃile comerciale în domeniul asigurărilor au, potrivit legii, trăsături care le

diferenŃiază de alte societăŃi comerciale, atât în ceea ce priveşte constituirea, cât şi în ceea ce priveşte funcŃionarea şi controlul societăŃii.

Formele asociative admise de lege pentru societăŃile de asigurare sunt societăŃile pe acŃiuni şi societăŃile cu răspundere limitată.

Capitalul social minim care urmează să fie subscris la constituirea societăŃii este în funcŃie de felul acesteia.

În vederea constituirii societăŃii comerciale, fondatorii trebuie să obŃină avizul oficiului de supraveghere a activităŃii de asigurare şi de reasigurare din Ministerul FinanŃelor Publice.

După obŃinerea avizului favorabil, fondatorii vor parcurge fazele obişnuite pentru constituirea societăŃilor comerciale.

SocietăŃile comerciale se pot asocia şi forma uniuni naŃionale ori pot adera la organizaŃiile internaŃionale cu caracter profesional.

50

În România pot desfăşura activităŃi de asigurare şi societăŃile străine de asigurare dacă îndeplinesc anumite condiŃii cum ar fi asocierea cu persoane fizice sau juridice române în vederea constituirii de societăŃi de asigurare.

Clasificarea societăŃilor comerciale cu personalitate juridică

SocietăŃile comerciale se clasifică după mai multe criterii: natura societăŃii, număr de

persoane, întinderea răspunderii, structura capitalului social, posibilitatea emiterii unor titluri de valoare.

Clasificarea are importanŃă pentru a înŃelege regimul juridic al societăŃilor comerciale. a) SocietăŃi de persoane şi societăŃi de capitaluri După natura lor societăŃile se împart în: societăŃi de persoane, societăŃi de capitaluri şi

societăŃi mixte. SocietăŃile de persoane se constituie dintr-un număr relativ mic de persoane şi se

grupează pe baza încrederii şi a calităŃilor personale ale asociaŃilor. Sunt asemenea societăŃi: societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă. Datorită caracterului personal, societăŃile de persoane sunt „închise”. Orice asociat trebuie să fie acceptat de ceilalŃi asociaŃi.

Aportul asociaŃilor poate fi în numerar, în natură şi în muncă (cunoştinŃe). SocietăŃile de capitaluri sunt societăŃi al căror regim este fondat pe capitalul care

reprezintă aportul în societate. Pentru sporirea capitalului, societatea se constituie dintr-un număr mare de persoane. Nu prezintă interes calităŃile personale ale asociaŃilor, ci numai cota de capital investită.

SocietăŃile de capital sunt „deschise” întrucât oricine poate face parte din ele. AsociaŃii nu se cunosc între ei. Capitalul societăŃii este împărŃit în acŃiuni care sunt titluri de valoare negociabile. AcŃiunile deŃinute acordă drepturi şi obligaŃii posesorului. Prototipul societăŃii de capitaluri este considerată societatea pe acŃiuni.

Societatea mixtă. Societatea cu răspundere limitată împrumută unele caractere, atât de la societatea de capitaluri, cât şi de la societatea de persoane.

Societatea cu răspundere limitată se aseamănă cu societatea de capital, sub aspectul răspunderii limitate a asociaŃilor, şi cu societatea de persoane, prin faptul că se bazează pe încrederea şi calităŃile asociaŃilor. Acest ultim aspect determină limitarea numărului asociaŃilor la maximum 50, precum şi condiŃii restrictive privind transmiterea părŃilor sociale.

b) După întinderea răspunderii asociaŃilor pentru datoriile sociale distingem trei tipuri de societăŃi:

� Societatea cu răspundere nelimitată. În societatea în nume colectiv asociaŃii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaŃiile sociale. Aceasta înseamnă că răspund cu patrimoniul societăŃii şi în caz de neîndestulare a creditorilor se pot îndrepta şi spre patrimoniul propriu al asociaŃilor.

� Societatea cu răspundere limitată. În societatea pe acŃiuni şi în societatea cu răspundere limitată, asociaŃii răspund până la concurenŃa aportului lor la capitalul social.

� Societatea cu răspundere diferenŃiată. La societatea în comandită simplă şi la societatea în comandită pe acŃiuni, comanditaŃii răspund nemărginit şi solidar pentru obligaŃiile sociale, la fel ca şi asociaŃii în societatea în nume colectiv. Comanditarii răspund în limita aportului lor la capitalul social.

c) După numărul de persoane, societăŃile comerciale sunt pluripersonale şi unipersonale. Societatea cu răspundere limitată poate avea un asociat unic.

d) După structura capitalului social, societăŃile se împart în: societăŃi pe acŃiuni (societatea anonimă pe acŃiuni şi societatea în comandită pe acŃiuni); societăŃi cu părŃi de interes (societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă); societăŃi cu părŃi sociale (societatea cu răspundere limitată).

51

Deosebirea principală între cele trei feluri de societăŃi constă în regimul juridic al înstrăinării părŃilor de capital social. Astfel, părŃile sociale pot fi transmise între asociaŃi fără nici o restricŃie, dar transmiterea lor către persoane din afara societăŃii este permisă numai dacă a fost aprobată de asociaŃii reprezentând 3/4 din capitalul social. În schimb, acŃiunile sunt transmisibile şi către alte persoane din afara societăŃii, fără restricŃie.

Norme comune privind constituirea societăŃilor comerciale42

Constituirea societăŃilor comerciale prezintă o serie de caracteristici comune, precum şi particularităŃi dependente de forma juridică a societăŃii.

Indiferent de forma juridică adoptată de societatea comercială, aceasta dobândeşte o existenŃă de fapt şi de drept printr-un înscris denumit act constitutiv. Potrivit Legii nr. 31/1990, actul constitutiv desemnează atât un înscris unic, cât şi contractul de societate sau/şi statutul. Precizarea este necesară pentru că unele societăŃi se pot constitui numai printr-un contract (societatea în nume colectiv şi în comandită simplă), în timp ce altele se constituie printr-un contract şi statut (societatea pe acŃiuni şi în comandită pe acŃiuni), iar societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat se constituie numai prin statut. Persoana care participă, ca parte într-o societate, se numeşte asociat. La societatea pe acŃiuni persoana asociată se mai numeşte şi acŃionar.

Dobândirea calităŃii de asociat este condiŃionată de semnarea contractului de societate şi de depunerea în patrimoniul societăŃii a aporturilor la care s-a angajat.

Din dispoziŃiile Legii nr. 31/1990, rezultă că procesul constituirii societăŃilor comerciale implică îndeplinirea a două formalităŃi: întocmirea actului constitutiv sau al statutului în forma cerută de lege şi înregistrarea şi autorizarea funcŃionării societăŃii.

Întocmirea actului constitutiv se realizează de către părŃile care urmează să se asocieze. Viitorii asociaŃi analizează şi întreprind următoarele activităŃi: utilitatea socială şi obiectul de activitate al viitoarei societăŃi; vadul şi mărimea societăŃii care urmează să se înfiinŃeze; capitalul social necesar; sediul şi spaŃiul necesar realizării obiectului de activitate; stabilirea numelui şi a emblemei, în care scop, se verifică la registrul comerŃului dacă acestea nu aparŃin deja altei societăŃi.

În cazul în care legea impune forma autentică, înscrisul actului constitutiv este prezentat notarului public, pentru autentificare.

În vederea autentificării înscrisului, legea impune prezenŃa tuturor asociaŃilor, personal sau prin mandatar cu procură specială în formă autentică.

Potrivit Legii 359/2004, completată şi modificată, procedura înregistrării şi autorizării este o procedură unică realizată de Biroul unic din cadrul Oficiului Registrului ComerŃului de pe lângă tribunalul din raza judeŃului unde-şi va avea sediul societatea comercială. Biroul unic realizează toate operaŃiunile necesare pentru înregistrarea şi autorizarea funcŃionării societăŃii comerciale. În plus, el are obligaŃia să presteze anumite servicii, care privesc înregistrarea şi autorizarea funcŃionării societăŃii, la cererea şi pe cheltuiala solicitantului. Pentru înregistrarea, ca şi pentru autorizarea funcŃionării societăŃii comerciale, legea impune anumite avize, autorizaŃii şi/sau acorduri emise de organele competente. ObŃinerea acestor avize poate fi solicitată Oficiului Registrului ComerŃului.

După procedura obŃinerii avizelor necesare, potrivit Legii 359/2004, completată şi modificată, societăŃii comerciale i se eliberează certificatul de înregistrare. Acesta îi dă dreptul să îşi înceapă activitatea, având personalitate juridică.

42 Idem, p. 82 şi urm.

52

Constituirea societăŃii comerciale trebuie adusă la cunoştinŃa celor interesaŃi. O dată cu efectuarea înregistrării societăŃii, un extras în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat se publică, din oficiu, în Monitorul Oficial al României.

Potrivit legii, o dată cu înregistrarea societăŃii, extrasul în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat se comunică, din oficiu, direcŃiei generale a finanŃelor publice teritoriale. Această comunicare se face în scopul cuprinderii societăŃii în rândul plătitorilor de impozite şi taxe, în condiŃiile legii.

Legea prevede că orice contract de societate, care stă la baza constituirii unei societăŃi, trebuie să îndeplinească anumite condiŃii de fond, generale şi specifice şi condiŃii de formă.

CondiŃiile de fond generale, comune actelor constitutive. Actul constitutiv trebuie să îndeplinească anumite condiŃii generale. Ele se referă la condiŃiile esenŃiale de existenŃă şi valabilitate a contractelor: capacitatea de a contracta, consimŃământul, un obiect determinat şi o cauză licită.

a) Capacitatea asociaŃilor . Pot avea calitate de asociaŃi atât persoanele fizice cât şi persoanele juridice, române şi străine. În materie de societate, capacitatea juridică trebuie să fie de natură specială. Asocierea implică un act de dispoziŃie asupra patrimoniului propriu, ceea ce impune capacitatea de exerciŃiu deplină a persoanei fizice sau juridice contractante. Calitatea de asociat într-o societate în nume colectiv sau în comandită simplă poate constitui un obstacol la asocierea aceleiaşi persoane într-o altă societate comercială concurentă sau având acelaşi obiect.

În ceea ce priveşte societăŃile comerciale, ca persoană juridică, ele pot dobândi, în principiu, calitatea de asociat în alte societăŃi comerciale, cu unele restricŃii. Astfel, una şi aceeaşi persoană juridică nu poate dobândi calitatea de asociat în două sau mai multe societăŃi cu răspundere limitată unipersonală.

b)ConsimŃământul. ConsimŃământul trebuie să fie liber şi neviciat. Este necesar ca voinŃa juridică a părŃilor să fie o voinŃă specifică de cooperare pentru constituirea şi funcŃionarea societăŃii. Astfel, consimŃământul nu trebuie denaturat de simulaŃie. SimulaŃia poate fi utilizată pentru a masca o altă operaŃiune juridică sub paravanul unei societăŃi comerciale, în scopul de a eluda drepturile terŃilor sau obligaŃiile fiscale. SimulaŃia se poate manifesta în mai multe feluri: disimularea unui contract de muncă sub forma unui contract de societate pentru a eluda obligaŃia de plată a cotizaŃiilor pentru asigurări sociale; disimularea unui contract de împrumut de fonduri sub forma unei societăŃi în comandită simplă, atunci când comanditarul îşi stipulează un dividend minim, indiferent de beneficiile sau pierderile societăŃii etc.

c) Obiectul actului constitutiv. Este un ansamblu de acte de comerŃ pe care societatea urmează să le îndeplinească în vederea realizării de beneficii. Prin urmare, comercialitatea obiectului este dată de operaŃiunile pentru care este constituită societatea, cu scopul ce şi-l propune a-l realiza prin acele operaŃiuni.

Obiectul activităŃii unei societăŃi comerciale se raportează la unul sau mai multe domenii: comerŃ (interpunere), producŃie şi servicii.

În obiectul activităŃii unei societăŃi comerciale pot fi incluse numai acte de comerŃ. Nu constituie obiect de activitate „bunuri imobile” întrucât acestea constituie obiectul activităŃii civile. De asemenea, nu sunt acte de comerŃ: „asistenŃa juridică”, „educaŃia şi învăŃământul”, „activităŃile medicale”, „întrajutorarea materială” etc.

Anumite activităŃi comerciale pot fi efectuate numai de unele forme de societăŃi comerciale (de exemplu, activitatea bancară nu poate fi efectuată de societatea în nume colectiv). Obiectul activităŃii societăŃii trebuie să fie determinat, adică în contract să se prevadă clar actele de comerŃ pe care asociaŃii înŃeleg să le realizeze. Legea nr. 31/1990 prevede clar că obiectul de activitate trebuie arătat prin precizarea domeniului şi a activităŃii principale. Stabilirea domeniului exclude formulări vagi cum ar fi „alte activităŃi”, „import-export de produse din lemn”.

53

Obiectul activităŃii trebuie să fie licit, adică să nu fie contrar ordinii publice şi legalităŃii, cum ar fi contrabanda, vânzarea de droguri etc., să fie posibil, iar în societăŃile de persoane, care se constituie în consideraŃia persoanei, să fie personal al celor care se asociază.

SancŃiunea încălcării reglementărilor legale privind obiectul societăŃilor comerciale poate fi nulitatea constituirii lor, dacă obiectul este ilicit sau imposibil de realizat. De altfel, dacă obiectul societăŃii nu este determinat sau conŃine prevederi contrare legii, judecătorul delegat nu va autoriza funcŃionarea societăŃii. Uneori, executarea unei activităŃi ilicite de către societate poate constitui infracŃiune pentru persoana care reprezintă societatea.

d)Cauza. Cauza contractului este scopul urmărit de asociaŃi prin acel contract. Este un element de natură psihologică, spre deosebire de obiectul contractului care este un element de natură materială. Cauza, ca şi obiectul contractului, trebuie să fie licită, adică să nu fie prohibită de lege şi să contravină ordinii publice (de exemplu, scopul să fie contrabanda).

CondiŃiile de fond specifice actelor constitutive. CondiŃiile de fond specifice sunt impuse de raŃiunea constituirii societăŃii comerciale şi sunt următoarele:

� obligaŃia asociaŃilor de a contribui la constituirea unui fond special din aporturile lor;

� participarea tuturor asociaŃilor la beneficii şi pierderi ce ar rezulta din activitatea ce face obiectul societăŃii comerciale;

� voinŃa de a colabora cu ceilalŃi asociaŃi pentru obŃinerea de beneficii şi împărŃirea acestora.

A) Constituirea unui fond social prin aporturile asociaŃilor Societatea comercială trebuie să aibă un patrimoniu iniŃial, adică un fond social care să

stea la baza activităŃii comerciale. De mărimea fondului comun depinde puterea economică cu care demarează societatea comercială. Fondul social sau miza socială se constituie din aporturile individuale ale asociaŃilor. El va aparŃine exclusiv societăŃii.

Prin aport se înŃelege valoarea patrimonială cu care fiecare asociat convine să contribuie la înfiinŃarea societăŃii sau prin subscripŃie ulterioară, la majorarea fondului social, în condiŃiile şi termenele stipulate.

Aportul individual poate fi orice bun al asociatului, cu valoare economică, care prezintă interes pentru activitatea lucrativă a societăŃii comerciale. Aportul poate fi în bani, în natură sau în muncă.

Aportul în bani. Acest fel de aport este obligatoriu la constituirea oricărei forme de societate. La unele societăŃi, cum sunt societăŃile bancare sau de investiŃii, aportul poate fi numai în bani.

În caz de neexecutare a obligaŃiei promise sau dacă asociatul întârzie să verse partea sa de aport, el va putea fi obligat, pe lângă dobânzile legale, şi la plata de daune-interese. Aportul în numerar nu se confundă cu suma depusă de fondatori în cont, în vederea acoperirii cheltuielilor de înfiinŃare a societăŃii şi nici cu un împrumut acordat societăŃii.

Aportul în natură. Are ca obiect bunuri imobile, bunuri mobile corporale sau incorporale (fond de comerŃ, creanŃe etc.). Aportul în natură se referă la aducerea în societate a oricărui bun în afară de bani.

Aportul în natură este admis la toate formele de societate. De regulă, asociaŃii prevăd în contractul de societate, dacă înŃeleg să aducă numai folosinŃa bunului sau chiar proprietatea lui. În lipsa unei asemenea clauze, prezumŃia este că bunurile au fost vărsate în deplina proprietate a societăŃii şi devin proprietatea ei.

Aportul în muncă. Aportul în muncă sau activitate, de natură specială (cunoştinŃe) este permis în cazul societăŃii în nume colectiv şi în comandită simplă, de către asociaŃii comanditaŃi.

Executarea aportului. Legea nr. 31/1990 face distincŃie între aportul promis ca obligaŃie şi executarea aportului. Aportul promis se numeşte aportsubs cr is iar aportul executat efectiv se numeşte aport vărsat(predat).

54

ObligaŃia de a aduce un anumit aport se naşte la încheierea contractului de societate, pe când executarea poate fi făcută la constituirea societăŃii sau chiar la o dată ulterioară, prevăzută în actul constitutiv.

Capitalul social. Totalitatea valorilor aporturilor individuale subscrise de asociaŃi formează capitalul social.

Capitalul social său nominal este, la constituirea societăŃii, suma aporturilor făcute de asociaŃi, cu excluderea aporturilor în muncă.

Capitalul social este fix, intangibil, el nu va putea fi modificat decât prin hotărârea adunării generale a asociaŃilor, în sensul majorării cu noi aporturi, ori reducerii ca urmare a pierderilor suferite de societate.

Capitalul social are o pondere diferită în funcŃie de natura societăŃii şi plafonul minim este stabilit prin lege.

Deosebirea dintre capitalul social şi patrimoniul social. Capitalul social nu poate fi confundat cu patrimoniul social.

Patrimoniul societăŃii se compune din aportul fiecărui asociat la constituirea capitalului social şi din profiturile realizate de societate în activitatea sa comercială.

Capitalul social este expresia valorică a aporturilor asociaŃilor. Patrimoniul este o universalitate juridică în care sunt cuprinse toate drepturile şi obligaŃiile societăŃii, inclusiv bunurile societăŃii care se constituie în timpul funcŃionării ei.

Patrimoniul societăŃii, ca şi al persoanei fizice, are o latură activă, cuprinzând drepturile patrimoniale (reale sau de creanŃă) şi o latură pasivă, cuprinzând obligaŃiile patrimoniale ale societăŃii.Patrimoniul este gajul general al creditorilor societăŃii dar nu şi al celor personali ai asociaŃilor. Patrimoniul se măreşte, când societatea realizează profituri şi se diminuează, în cazul creşterii pasivului. Prin urmare, patrimoniul este fluctuant, variabil, el confundându-se cu capitalul social, numai în momentul constituirii societăŃii.

Dacă societatea îşi diminuează patrimoniul sub nivelul capitalului social fix, aceasta arată că societatea funcŃionează rău. Se poate ajunge la dizolvarea ei în situaŃia în care capitalul real se diminuează sub jumătate din capitalul social.

Divizarea capitalului social. Capitalul social se divizează în anumite fracŃiuni, denumite diferit după forma juridică a societăŃii: părŃi de interes, în societatea în nume colectiv şi în comandită simplă; părŃi sociale, în societatea cu răspundere limitată; acŃiuni, în societatea pe acŃiuni şi în societatea în comandită pe acŃiuni.

Capitalul social este sursa repartiŃiei puterii între asociaŃi. Puterea în societatea de capitaluri aparŃine celor care controlează capitalul, de unde rezultă supremaŃia asociaŃilor care deŃin capitalul cel mai mare (aproximativ jumătate) şi implicit au cele mai multe voturi în adunarea generală. Ei hotărăsc modul de conducere al societăŃii.

Aportul de capital sub orice formă conferă asociaŃilor drepturi în cadrul societăŃii comerciale şi anume:

� dreptul la egalitate de tratament, ceea ce constituie premisa tuturor celorlalte drepturi şi obligaŃii ale asociaŃilor;

� dreptul la dividende, adică de a obŃine o cotă-parte din beneficiul societăŃii. Manifestarea acestui drept este diferită după: forma societăŃii, rezultatele activităŃii economice, voinŃa părŃilor şi în raport cu cota de participare la capitalul social. Distribuirea de dividende este decisă de adunarea generală a asociaŃilor şi, din momentul respectiv, dividendele devin drepturi de creanŃă exigibile ale asociaŃilor;

� dreptul de a participa la elaborarea voinŃei sociale, adică la adoptarea deciziilor societăŃii;

� dreptul de a se împotrivi hotărârilor adunării generale, când acestea ar fi contrare actului constitutiv ori dispoziŃiilor imperative ale legii. Acest drept aparŃine

55

numai asociatului care n-a fost prezent la adunarea generală sau a votat contra şi a cerut înscrierea opiniei şi a votului său în procesul-verbal al şedinŃei;

� dreptul de informare şi control asupra gestiunii societăŃii. AcŃionarii îşi pot exercita acest drept, între şedinŃele adunării generale, cel mult de două ori în cursul unui exerciŃiu financiar;

� dreptul la transmitere, cedare şi donare a părŃilor sociale când se execută în condiŃiile legii şi fără să aducă atingere celorlalŃi asociaŃi;

� dreptul de a participa la împărŃirea finală a patrimoniului, adică de a obŃine o cotă proporŃională cu aportul fiecăruia, în caz de lichidare a societăŃii. Unele drepturi speciale sunt conferite membrilor fondatori.

ObligaŃiile asociaŃilor: � depunerea şi completarea aportului la care s-au angajat; � obligaŃia de a participa la suportarea pierderilor; � obligaŃia de a nu se folosi de bunurile societăŃii în interes propriu; � obligaŃia de a nu comite fapte nedemne care să compromită onorabilitatea firmei

(la societăŃile de persoane); � obligaŃia de a nu face concurenŃă neloială; � obligaŃia de a nu se amesteca, fără drept, în administrarea societăŃii.

B) Participarea la beneficii şi pierderi Un al doilea element specific al societăŃilor comerciale, pe lângă aport, este participarea

la beneficii şi pierderi. Prin beneficii se înŃelege o valoare evaluabilă în bani. În noŃiunea de beneficii intră şi

serviciile sau bunurile procurate de asociaŃi de la societate, în condiŃii avantajoase. AsociaŃii participă nu numai la împărŃirea beneficiilor dar şi la pierderi. Regula este că toŃi asociaŃii trebuie să participe, în funcŃie de aportul lor, la beneficii şi pierderi. Clauza contractuală prin care se stipulează că un asociat va culege totalitatea beneficiilor iar pagubele sunt suportate numai de unii din asociaŃi este nulă. CondiŃiile de repartizare a beneficiilor. Pentru ca plata dividendelor să se poată realiza este necesară îndeplinirea mai multor condiŃii:

� să existe beneficii reale, adică să se fi înregistrat un excedent al activului asupra pasivului;

� beneficiul net să fie constatat prin bilanŃul întocmit de administrator şi aprobat de adunarea generală. Prin beneficiu net, susceptibil de a fi împărŃit asociaŃilor, se înŃelege excedentul activului asupra pasivului, după scăderea cheltuielilor şi a cotelor destinate fondului de rezervă şi amortizare;

� adunarea generală să stabilească modul folosirii şi distribuirii dividendelor. Distribuirea de dividende, în absenŃa unui beneficiu real, constituie o faptă ilicit ă şi atrage răspunderea juridică a celor vinovaŃi.

C) Executarea în comun a unor activităŃi comerciale (affectio societatis) VoinŃa de conlucrare, intenŃia de a colabora în desfăşurarea activităŃii comerciale,

suportând toate riscurile, poartă numele de affectio societatis. Ea este motorul societăŃii comerciale. Este firesc ca în societăŃile comerciale să existe o convergenŃă de interese pentru asigurarea prosperităŃii societăŃii, fără de care societatea nu ar putea asigura dividende. La alte contracte părŃile nu se călăuzesc după acest principiu.

Affectio societatis explică de ce toŃi asociaŃii acceptă deciziile adoptate de adunarea societăŃii, prin votul majorităŃii.

Grade diferite de manifestare. Affectio societatis are o intensitate diferită în funcŃie de forma de societate adoptată. În cazul societăŃilor de persoane participarea colectivă la activitatea comercială capătă o importanŃă deosebită. La societăŃile de capitaluri participarea este de o intensitate redusă sau foarte redusă, la masa de acŃionari, şi de o intensitate puternică, la organele de conducere.

56

CondiŃiile de formă obligatorii ale actului constitutiv. Pentru ca actul constitutiv să producă efectele, în vederea cărora a fost încheiat, este necesar să îndeplinească mai multe condiŃii de formă.

IniŃial, Legea nr. 31/1990 a prevăzut ca actul constitutiv al societăŃii comerciale să se încheie în formă autentică. Ulterior, Legea 359/2004 completată şi modificată dispune: „actul constitutiv nu este supus obligativităŃii încheierii în formă autentică, putând avea forma unui înscris sub semnătură privată, cu excepŃia următoarelor situaŃii:

� când printre bunurile subscrise ca aport în natură la capital se află un teren; � când forma juridică a societăŃii comerciale implică răspunderea nelimitată a

asociaŃilor sau a unora dintre ei, pentru obligaŃiile sociale; � când societatea comercială se constituie prin subscripŃie publică.”

Din dispoziŃiile Legii 359/2004 rezultă că forma înscrisului sub semnătură privată a actului constitutiv poate fi folosită numai în cazul societăŃilor pe acŃiuni, constituite simultan, şi societăŃilor cu răspundere limitată, dar cu condiŃia să nu fie adus, ca aport în natură, un teren.

Indiferent de forma cerută de lege, actul constitutiv se semnează de toŃi asociaŃii sau, în caz de subscripŃie publică, de către fondatori.

După încheierea actului constitutiv, fondatorii sau administratorii, ori împuterniciŃii acestora, vor cere înmatricularea societăŃii în registrul comerŃului. Societatea comercială este persoană juridică din ziua înmatriculării.

Statutul societăŃii. Statutul societăŃii este un document menit să întregească prevederile contractului de societate la societăŃile complexe cum sunt societatea pe acŃiuni şi societatea în comandită pe acŃiuni. La societatea cu răspundere limitată cu unic asociat şi la societatea pe acŃiuni al cărui capital este deŃinut în întregime de stat, statutul este singurul act constitutiv posibil.

Statutul, cu excepŃia celui al societăŃii cu răspundere limitată cu unic asociat, este o înŃelegere a asociaŃilor, deci are o natură contractuală. De altfel, contractul şi statutul pot fi încheiate şi sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.

Legea nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale nu precizează ce clauze vor fi cuprinse în contractul de societate şi ce clauze în statut.

Obiectul statutului, atunci când este elaborat separat, îl constituie stabilirea regulilor de organizare, funcŃionare şi conducere a societăŃii.

Statutul, ca act constitutiv trebuie prezentat notarului public pentru a fi autentificat. Constituirea structurilor societare. Societatea comercială simplă dispune de posibilităŃi

limitate în ceea ce priveşte expansiunea propriilor afaceri. Practica a impus constituirea unor entităŃi economice, ce pot fi înfiinŃate de o societate comercială şi distribuite în zone noi. Aceste entităŃi pot avea sau nu personalitate juridică. În felul acesta se formează ansambluri economice, sisteme alcătuite din societăŃile comerciale primare şi entităŃile care le compun.

O societate care îşi extinde activitatea poate avea două posibilităŃi: a) asigurarea unităŃii juridice şi patrimoniale a sistemului. În acest scop, va înfiinŃa entităŃi lipsite de personalitate juridică, pe care le va subordona total (sucursale, agenŃii, reprezentanŃe); b) încredinŃarea afacerilor sale într-o zonă nouă, unei entităŃi dotate cu personalitate juridică pe care o înfiinŃează (filiala). În acest caz, entitatea este subordonată în anumite limite, indirect.

Entitatea utilizată ca instrument de expansiune este numită structură societară. Ea poate fi definită ca fiind unitatea economică-juridică mai mult sau mai puŃin autonornă, reglementată de lege şi utilizată de un comerciant în vederea expansiunii activităŃii sale.

Filiala. Este o societate componentă a unei structuri societare asupra căreia se exercită influenŃa şi controlul societăŃii primare sau „societatea-mamă”. Filiala are personalitate juridică, distinctă de societatea primară, prin aceea că posedă un patrimoniu propriu şi încheie contracte cu terŃii, în nume şi pe cont propriu.

57

Capitalul social al filialei se constituie sau se completează cu aportul semnificativ al societăŃii-mamă. Nu este necesar ca acest aport să fie majoritar, este suficient ca el să asigure deŃinerea de fracŃiuni de drepturi de vot necesare exercitării unei anumite dominaŃii.

Filiala este constituită din iniŃiativa societăŃii-mamă în scopul dezvoltării afacerilor sale. Ea se bucură de autonomie gestionară, dispune de un sediu propriu şi de un nume propriu. Înfiin Ńarea, modificarea şi încetarea filialei reprezintă un drept al asociaŃilor ce o compun, asupra cărora se exercită influenŃa şi controlul din partea societăŃii-mamă.

Filialele se înfiinŃează într-una din formele de societate prevăzute de Legea nr. 31/1990. Sucursala. Este o structură societară instituŃionalizată lipsită de personalitate juridică,

care funcŃionează relativ independent, într-un sediu propriu. Sucursalei i se încredinŃează, de către societatea-mamă, printr-un mandat general, putere

de reprezentare, negociere şi executare de operaŃiuni comerciale în raza ei de activitate. Sucursala are denumirea şi forma societăŃii-mamă, cu menŃiunea: sucursală.

Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui, căruia societatea care-l înfiinŃează îi atribuie statutul de sucursală (art. 43 alin. 3 din lege).

ReprezentanŃa (agenŃia). ReprezentanŃa nu are personalitate juridică proprie, ea aparŃine exclusiv societăŃii comerciale primare care a organizat-o şi i-a acordat atribute de mandatar şi comisionar.

Cuprinsul actul constitutiv. Actul constitutiv cuprinde anumite clauze care reglementează relaŃia dintre asociaŃi, drepturile şi obligaŃiile lor.

Clauzele contractuale materializează voinŃa asociaŃilor privind constituirea societăŃii. PărŃile nu pot însă deroga de la dispoziŃiile legale prin care se reglementează cuprinsul actului constitutiv decât atunci când legea permite acest lucru. Astfel, art. 16 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 arată că aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate. Prin urmare, nu se permite nici o derogare. În schimb, art. 16 alin. 2 arată că aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate. Aceasta înseamnă că părŃile pot stabili ele însele în contract dacă se admit sau nu aporturile în natură.

Clauzele pot fi comune tuturor societăŃilor comerciale sau numai pentru o anumită formă de societate.

Clauzele pot fi obligatorii sau facultative. Clauzele comune, obligatorii se referă la următoarele aspecte: identificarea părŃilor;

individualizarea viitoarei societăŃi; caracteristicile societăŃii; conducerea şi gestiunea; drepturile şi obligaŃiile asociaŃilor.

Clauze privind identificarea părŃilor contractante. În cazul persoanelor fizice în contract se menŃionează: numele, prenumele şi domiciliul; locul şi data naşterii; cetăŃenia asociaŃilor. Pentru persoanele juridice în contract se menŃionează denumirea societăŃii, sediul şi naŃionalitatea. Societatea va avea cel puŃin doi asociaŃi, afară de cazul în care legea prevede altfel (societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat sau societatea cu capital integral de stat).

Clauze privind îndividualizarea viitoarei societăŃi comerciale. Ele se referă la: denumirea sau firma societăŃii şi, dacă este cazul, la emblema societăŃii; forma juridică a societăŃii; sediul societăŃii, adică locul în spaŃiu unde se va afla conducerea societăŃii.

Clauze privind caracteristicile societăŃii . Se referă la obiectul de activitate, durata societăŃii şi capitalul social. a) În ceea ce priveşte obiectul de activitate se precizează faptele de comerŃ pe care le va săvârşi societatea. Obiectul nu trebuie formulat generic, ci stabilit concret, prin fixarea activităŃii ce urmează a fi desfăşurată de către societate. b) Referitor la durata societăŃii, prin contract asociaŃii urmează să hotărască asupra acestui eveniment. Ei se pot înŃelege asupra unui termen în cadrul căruia să existe societatea sau pot conveni ca durata să fie nelimitată. Precizarea duratei societăŃii prezintă interes practic deoarece la expirarea termenului societatea se dizolvă de drept.

58

c) În ceea ce priveşte capitalul social, în contract se arată care este capitalul social subscris şi vărsat. Desigur, asociaŃii trebuie să respecte plafoanele minime prevăzute de lege pentru societatea respectivă. Se va arăta contribuŃia fiecărui asociat, ca aport, în numerar sau în natură. Dacă este în natură se precizează valoarea bunului şi modul de evaluare. Se va arăta data fixată pentru efectuarea integrală a vărsămintelor capitalului subscris. La societatea pe acŃiuni se va arăta modul cum a fost divizat capitalul social, numărul şi valoarea acŃiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător şi numărul pentru fiecare categorie. Se arată, dacă este vorba de societatea cu răspundere limitată, valoarea părŃilor sociale.

Clauze privind conducerea, administrarea, funcŃionarea şi controlul gestiunii societăŃii de către organele statutare. În societăŃile de persoane şi societăŃile cu răspundere limitată se va indica în actul constitutiv: numărul, numele şi prenumele administratorului sau administratorilor societăŃii şi limita puterilor lor. La societăŃile pe acŃiuni şi societăŃile în comandită pe acŃiuni se va menŃiona şi cetăŃenia administratorilor, garanŃia pe care sunt obligaŃi s-o depună, puterile şi drepturile lor. În continuare se va menŃiona numărul, numele şi cetăŃenia cenzorilor sau felul cum se va face controlul activităŃii societăŃii în interiorul ei.

La societăŃile pe acŃiuni se vor menŃiona documentele la care acŃionarii vor putea să aibă acces pentru a se informa şi a-şi exercita controlul.

Clauze privind drepturile şi obligaŃiile asociaŃilor . La societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată se prevede modul de repartizare a părŃilor sociale şi cota fiecăruia la beneficii şi pierderi.

La societatea pe acŃiuni şi în comandită pe acŃiuni se arată numărul de acŃiuni acordate fiecărui acŃionar în schimbul aportului subscris. AsociaŃii îşi asumă obligaŃia de a efectua vărsămintele în termene precise.

Clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăŃii comerciale. Cel mai adesea asociaŃii reproduc dispoziŃiile legale ori fac trimitere la ele.

Clauze facultative. ConŃinutul actelor constitutive poate fi întregit cu clauze facultative, cum ar fi cele privind înfiinŃarea de filiale sau sucursale, dacă se are în vedere o atare înfiinŃare. Alte prevederi facultative se pot referi la: modificarea contractului prin acordul scris al tuturor părŃilor; menŃiunea că respectivul contract, împreună cu anexele, înlătură orice altă înŃelegere anterioară; prevederea privind confidenŃialitatea contractului etc. De asemenea, părŃile pot stipula situaŃiile în care contractul încetează de plin drept (fără intervenŃia instanŃei de judecată). SocietăŃile pe acŃiuni pot oferi avantaje fondatorilor. Actele constitutive pot, în unele cazuri, să facă trimitere la textele de lege sau să menŃioneze textul de lege în contract.

Clauze specifice unei anumite forme de societate. Unele clauze diferă de la o formă de societate la alta. De exemplu, la societăŃile pe acŃiuni se menŃionează valoarea acŃiunilor iar la societăŃile cu răspundere limitată valoarea părŃilor sociale.

Organele de conducere şi control

VoinŃa societăŃii comerciale se manifestă prin organele sale de conducere şi control care sunt: adunarea generală a asociaŃilor, administratorii societăŃii, cenzorii.

Adunarea generală a asociaŃilor este organul cel mai important de conducere şi este formată din totalitatea asociaŃilor.

Administrarea societăŃii este o formă de executare a voinŃei adunării generale, prin săvârşirea de acte de gestiune, în vederea atingerii obiectului şi scopului social.Conducerea problemelor curente este încredinŃată unuia sau mai multor administratori. Controlul gestiunii administratorilor se realizează de către asociaŃi, în anumite cazuri, sau de un organ specializat format din cenzori.

Organele de conducere şi control apar mai mult sau mai puŃin conturate, în funcŃie de forma juridică a societăŃii comerciale.

59

În cazul societăŃii în nume colectiv şi al societăŃii în comandită simplă, datorită numărului mic de asociaŃi, nu există instituŃionalizată adunarea generală şi cenzorii. La aceste forme de societate, adunarea generală se constituie de fapt, nu şi de drept. În ceea ce priveşte controlul, el se realizează de către asociaŃi, nu de cenzori.

În cazul societăŃii pe acŃiuni şi al societăŃii în comandită pe acŃiuni, există toate cele trei organe de conducere menŃionate.

În ceea ce priveşte societatea cu răspundere limitată organele societăŃii sunt aceleaşi ca şi la societăŃile pe acŃiuni, dar cu unele particularităŃi. De exemplu, cenzorii sunt numiŃi în mod obligatoriu numai la societatea cu răspundere limitată constituită într-un număr mai mare de 15 asociaŃi.

Adunarea generală a asociaŃilor. Adunarea asociaŃilor permite elaborarea şi exprimarea prin decizii a voinŃei societăŃii. Adunarea asociaŃilor este cel mai important organ de conducere din următoarele motive: are plenitudinea de competenŃă şi atribuŃii în toate domeniile activităŃii societăŃii comerciale; numeşte sau revocă celelalte organe ale societăŃii; fixează limitele de competenŃă ale organelor numite de ea; exercită controlul asupra activităŃii acestor organe; decide modificarea actului constitutiv.

Legea nr. 31/1990 reglementează adunarea generală ca atare numai în cazul societăŃilor pe acŃiuni, comandită pe acŃiuni şi societatea cu răspundere limitată. Totuşi, şi la celelalte forme de societate, deciziile se iau de către totalitatea asociaŃilor, pe baza regulilor care guvernează adunarea generală.

Datorită diversităŃii problemelor există diferenŃe considerabile între gradul de importanŃă al celor două feluri de adunări: ordinară şi extraordinară. Criteriul distinctiv între cele două feluri de adunări este obiectul sau materia supusă deliberării şi nu timpul când adunarea este convocată.

Adunarea ordinară. Se întruneşte cel puŃin o dată pe an, la cel mult 5 luni de la încheierea exerciŃiului bugetar.

Adunarea ordinară discută şi decide asupra oricărei probleme ce Ńine de activitatea curentă a societăŃii comerciale. Potrivit art. 111 din Legea nr. 31/1990 adunarea generală este obligată: să voteze bilanŃul, inclusiv sub aspectul dividendelor; să aleagă şi, dacă este cazul, să revoce administratorii şi cenzorii, precum şi să le dea descărcare de gestiune; să stabilească remuneraŃia administratorilor şi cenzorilor; să voteze bugetul de venituri şi cheltuieli şi programul de activitate etc.

Adunarea extraordinară. Se întruneşte ori de câte ori este necesar pentru a se lua o hotărăre în probleme care presupun modificarea actului constitutiv, şi anume: schimbarea formei societăŃii; schimbarea obiectului de activitate; prelungirea duratei de funcŃionare a societăŃii; fuziunea cu alte societăŃi sau divizarea ei etc. CondiŃiile de cvorum şi majoritate sunt mai riguroase.

Convocarea adunării generale este în sarcina administratorilor dar iniŃiativa poate aparŃine şi asociaŃilor, în cazul pasivităŃii administratorilor.

Ordinea de zi trebuie să fie explicită. Dacă se discută în adunare probleme care nu au fost fixate iniŃial pe ordinea de zi, adunarea nu este legală, întrucât asociaŃii nu au avut timp de reflecŃie.

La şedinŃele adunării generale au dreptul să participe toŃi asociaŃii. Dreptul de vot este strâns legat de participarea la capitalul social. În societăŃile de capitaluri, orice acŃiune dă drept la un vot, astfel că acŃionarii îşi vor exercita dreptul de vot proporŃional cu numărul de acŃiuni. Prin excepŃie actele constitutive pot să limiteze numărul voturilor aparŃinând acŃionarilor care posedă mai mult de o acŃiune.

În cazul societăŃii cu răspundere limitată nu sunt îngăduite derogări, fiecare parte socială dă dreptul la un vot.

Administratorii nu pot vota, în baza acŃiunilor pe care le posedă, nici personal, nici prin mandatar, la descărcarea gestiunii lor sau la problemele în care persoana sau funcŃia lor este în discuŃie.

60

AcŃionarul care, într-o anumită operaŃiune, are, fie personal, fie ca mandatar al unei alte persoane, un interes contrar aceluia al societăŃii, va trebui să se abŃină de la deliberarea privind acea operaŃiune. În caz contrar, el va răspunde faŃă de societate pentru daunele rezultate în urma votului său, când, fără acest vot, nu s-ar fi obŃinut majoritatea necesară.

Dreptul de vot nu poate fi ridicat, dar poate fi suspendat ca sancŃiune a neefectuării vărsămintelor la scadenŃă.

Legea permite reprezentarea asociaŃilor la adunarea generală prin alŃi acŃionari, în baza unei procuri speciale. Administratorii şi funcŃionarii societăŃii nu îi pot reprezenta pe acŃionari.

Hotărările adunării generale se iau prin vot deschis. În mod excepŃional, votul secret este obligatoriu, pentru alegerea sau revocarea membrilor consiliului de administraŃie şi a cenzorilor sau pentru hotărâri referitoare la răspunderea administratorilor.

În cazul societăŃii cu răspundere limitată, votarea se face şi prin corespondenŃă, dacă prin statutul societăŃii s-a prevăzut o atare modalitate.

Hotărârile luate de adunarea generală, cu respectarea legii şi a actului constitutiv sunt obligatorii pentru toŃi acŃionarii, chiar şi pentru cei care nu au luat parte la adunare sau au votat contra. Hotărârile adoptate cu încălcarea legii ori a actului constitutiv pot fi anulate pe cale judecătorească.

Hotărârile adunării generale trebuie să fie publicate, în condiŃiile legii, altfel nu sunt opozabile terŃilor.

Administrarea societăŃii. Prin administrarea societăŃii comerciale se înŃelege conducerea şi gestiunea societăŃii, potrivit normelor legale şi actului constitutiv, pentru obŃinerea rezultatelor urmărite. Administrarea este realizată de un organ distinct de gestiune permanentă, compus din administratori. Ei au rolul să transpună în practică hotărârile adunării generale. În raport de forma juridică a societăŃii comerciale şi de mărimea ei, pot fi numiŃi unul sau mai mulŃi administratori, temporari şi revocabili.

Administratorii sunt desemnaŃi prin contractul de societate, la constituirea societăŃii, sau aleşi ulterior, de adunarea generală.

Pentru a fi administrator se cer a fi întrunite anumite condiŃii: � să fie capabil sub aspect juridic; � să aibă o moralitate neştirbită. Astfel, nu poate fi administrator o persoană care a

fostcondamnată pentru gestiune frauduloasă sau pentru alte infracŃiuni (la fel ca şi în cazul fondatorilor);

� în orice formă de societate comercială administratorul poate fi asociat sau neasociat. În varianta în care o persoană juridică este numită sau aleasă administrator, drepturile şi obligaŃiile părŃilor se stabilesc printr-un contract de administrare. În contract se va stipula, printre altele, că persoana juridică este obligată să-şi desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică. Acesta este supus aceloraşi condiŃii şi are aceeaşi răspundere civilă şi penală ca şi un administrator persoană fizică care acŃionează în nume propriu. Când persoana juridică îşi revocă reprezentantul, ea are obligaŃia să numească, în acelaşi timp, un înlocuitor;

� dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel, la societăŃile pe acŃiuni sau în comandită pe acŃiuni unicul administrator sau preşedintele consiliului de administraŃie şi cel puŃin jumătate din numărul administratorilor vor fi cetăŃeni români. Astfel, interesele naŃionale vor fi mai bine apărate;

� limitarea cumulului. Legea nr. 31/1990 limitează, la societăŃile pe acŃiuni şi comandită pe acŃiuni, cumularea la mai multe societăŃi comerciale a calităŃii de administrator. Acest lucru poate fi extins şi la celelalte tipuri de societăŃi.

În societăŃile de persoane şi în societăŃile cu răspundere limitată asociaŃii sunt liberi să stabilească durata mandatului administratorilor. În societăŃile de capital administratorul, numit prin contract de societate, poate îndeplini această funcŃie pe durata stabilită de asociaŃi, fără să

61

depăşească patru ani. În cazul în care prin contractul de societate nu s-a stabilit perioada mandatului, durata va fi de doi ani.

Legea nr. 26/1990, republicată, modificată şi completată instituie obligaŃia publicării numirii administratorilor. Numele va fi publicat în Monitorul Oficial, în încheierea judecătorului delegat sau în textul actului constitutiv, dacă se publică şi acest act. În cererea de înmatriculare a societăŃii comerciale trebuie să se menŃioneze: administratorii societăŃii, puterile lor şi care din ei au împuternicirea să reprezinte societatea.

Semnăturile administratorilor vor fi depuse la registrul comerŃului, o dată cu prezentarea certificatului privind depunerea de garanŃie.

Administratorii au drept de informare nelimitat. Ei pot să consulte toate documentele privind operaŃiunile comerciale ale societăŃii. Raportul juridic dintre administrator şi societate îmbracă forma unui contract de mandat comercial.

Administratorul poate face toate operaŃiile juridice cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societăŃii. Administratorul are dreptul să încheie acte de conservare, administrare şi dispoziŃie pe care le cere gestiunea societăŃii, în limitele cerute de actele de comerŃ.

Principalele obligaŃii ale administratorilor sunt: îndeplinirea formalităŃilor de publicitate necesare constituirii societăŃii; realizarea vărsămintelor subscrise de asociaŃi; existenŃa reală a beneficiilor pentru acordarea dividendelor; existenŃa registrelor cerute de lege şi Ńinerea lor corectă; exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale etc. Administratorii răspund civil şi penal.

FuncŃia de administrator încetează prin revocare, renunŃare, deces sau incapacitate. În societăŃile comerciale în care există mai mulŃi administratori, aceştia se constituie în

structuri care trebuie să asigure administrarea şi gestiunea curentă. În societăŃile pe acŃiuni şi în societăŃile în comandită pe acŃiuni, în mod obligatoriu, va funcŃiona un consiliu de administraŃie şi, facultativ, un comitet de direcŃie al acestuia. Executarea operaŃiunilor curente ale societăŃii poate fi încredinŃată unuia sau mai multor directori executivi.

Controlul activităŃii societăŃii. Cenzorii. Buna funcŃionare a unei societăŃi comerciale implică necesitatea asigurării unui control asupra actelor şi operaŃiunilor juridice efectuate de administratori.

În societăŃile pe acŃiuni şi societăŃile în comandită pe acŃiuni, datorită complexităŃii societăŃii, controlul gestiunii este încredinŃat unor persoane anume, investite cu această activitate, denumite cenzori. Cenzorii sunt investiŃi prin actele constitutive sau de adunarea generală. Revocarea lor este atribuită exclusiv adunării generale. La societăŃile cu răspundere limitată numirea cenzorilor este obligatorie numai dacă există mai mult de 15 asociaŃi. În lipsa cenzorilor, fiecare dintre asociaŃii care nu are calitatea de administrator, va exercita dreptul de control pe care asociaŃii îl au în societatea în nume colectiv.

Fiecare societate pe acŃiuni trebuie să aibă cel puŃin trei cenzori în funcŃiune şi un număr egal de supleanŃi.

Durata mandatului cenzorilor este de trei ani, putând fi realeşi. Legea cere ca unul din cenzori să fie contabil autorizat sau expert contabil. Cenzorii trebuie desemnaŃi din rândul asociaŃilor. Fac excepŃie: cenzorii contabili,

cenzorii externi independenŃi, cenzorii recomandaŃi de Ministerul FinanŃelor Publice, în cazul societăŃilor în care statul deŃine cel puŃin 20% din capitalul social. Un cenzor extern independent, persoană fizică sau juridică, poate fi numit sau ales în această funcŃie. Cenzorii externi independenŃi sunt obligaŃi să se înregistreze la Camera NaŃională a Valorilor Imobiliare.

Potrivit legii, nu pot fi cenzori persoanele care nu pot fi administratori, rudele, afinii, soŃii administratorilor şi persoanele care primesc sub orice formă o remuneraŃie de la societate.

Cenzorii au anumite drepturi, care sunt menite să asigure informarea lor privind activitatea societăŃii, şi anume: să participe la adunările administratorilor, fără să aibă drept de vot; să obŃină în fiecare lună de la administratori o situaŃie despre mersul operaŃiunilor comerciale etc.

62

ObligaŃiile cenzorilor se referă la supravegherea gestiunii societăŃii în toate aspectele ei: să verifice dacă bilanŃul şi contul de profituri şi pierderi este legal întocmit şi în concordanŃă cu registrele; să verifice dacă registrele sunt regulat şi corect Ńinute; să verifice dacă evaluarea patrimoniului s-a făcut corect etc.

Cenzorii răspund solidar pentru nerespectarea obligaŃiilor pe care le au. Modificarea actului constitutiv

În anumite cazuri, pentru a face mai eficientă societatea comercială se impune

modificarea ei, potrivit legii. Întrucât elementele care reclamă schimbarea au fost stabilite prin actul constitutiv al

societăŃii, modificarea se referă la acest document. Modificarea societăŃii include astfel toate acele fapte care atrag „schimbarea” elementelor primare, componente ale actului constitutiv.

Principalele cauze de modificare pot fi grupate astfel: � cauze care afectează capitalul social; � cauze care afectează existenŃa şi durata societăŃii; � cauze care afectează persoana asociaŃilor.

Modificarea actului constitutiv se face cu acordul asociaŃilor în cadrul adunării generale extraordinare. Acordul se exprimă într-un înscris denumit act adiŃional.

Adunarea generală extraordinară va putea delega consiliului de administraŃie sau, după caz, administratorului unic, exerciŃiul atribuŃiilor de modificare a actului constitutiv sub anumite aspecte, printre care schimbarea obiectului de activitate, modificarea capitalului social sau transferarea acŃiunilor dintr-o categorie în alta.

Modificarea societăŃii comerciale implică parcurgerea aceloraşi formalităŃi ca şi constituirea societăŃii: redactarea şi autentificarea înscrisului, după caz; controlul din partea judecătorului delegat; înregistrarea şi publicitatea modificării societăŃii.

Modificarea actului constitutiv al societăŃii păstrează existenŃa acestuia şi nu atrage crearea unei noi personalităŃi juridice. În lipsa formalităŃilor legal îndeplinite, modificările nu pot fi opuse terŃilor şi cei vinovaŃi răspund.

Hotărârea asociaŃilor privind modificarea actului constitutiv poate fi atacată de creditorii sociali pe calea opoziŃiei. OpoziŃia suspendă, faŃă de oponenŃi, executarea hotărârii atacate până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, în afară de cazul în care legea prevede altfel.

Cauze de modificare care afectează existenŃa şi durata societăŃii A. Prelungirea duratei societăŃii În actele constitutive se prevede durata societăŃii. Dacă se constată că societatea

desfăşoară o activitate profitabilă asociaŃii pot fi interesaŃi în prelungirea duratei prevăzute în actul constitutiv. Acest lucru este posibil prin modificarea actului constitutiv.

Hotărârea privind prelungirea se ia de către adunarea generală extraordinară. Noua durată este lăsată la aprecierea adunării asociaŃilor.

Creditorii particulari ai asociaŃilor unei societăŃi în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată pot face opoziŃie împotriva hotărârii asociaŃilor de prelungire a duratei societăŃii. Ei fac acest lucru pentru că îşi văd amânată posibilitatea de a urmării, după lichidarea societăŃii, partea ce a revenit debitorului.

Dacă opoziŃia a fost admisă, printr-o hotărâre rămasă definitivă, asociaŃii trebuie să decidă fie să renunŃe la prelungirea duratei sau să-l excludă din societate pe asociatul debitor al oponentului. Desigur, într-o asemenea situaŃie, este posibilă şi retragerea asociatului debitor.

B. Schimbarea formei AsociaŃii unei societăŃi, datorită unor interese, pot decide transformarea societăŃii

constituite într-o altă formă de societate. Prin transformare, societatea iniŃială îşi continuă

63

activitatea, dar într-un cadru juridic în care au loc schimbări ale raporturilor asociaŃilor cu societatea.

Transformarea unei societăŃi cu răspundere limitată cu doi asociaŃi în societate unipersonală prezintă interes practic în situaŃia retragerii unuia dintre asociaŃi. JurisprudenŃa a admis că o asemenea transformare este posibilă atunci când a existat un consens între asociaŃi cu privire la retragerea unuia dintre ei şi continuarea societăŃii cu un singur asociat.

Transformarea societăŃii în nume colectiv în societate cu răspundere limitată este posibilă şi se practică. Invers, transformarea unei societăŃi cu răspundere limitată în societate în nume colectiv este mai rar întâlnită. Există şi alte posibilităŃi de transformare. C. Fuziunea şi divizarea societăŃii comerciale

Fuziunea este operaŃiunea prin care două sau mai multe societăŃi se reunesc pentru a forma una singură, în scopul de a face faŃă unor exigenŃe noi, sporite ale activităŃii comerciale.

Divizarea se face prin împărŃirea întregului patrimoniu al unei societăŃi, care-şi încetează existenŃa, între două sau mai multe societăŃi existente sau care iau astfel fiinŃă.

Fuziunea se realizează prin absorbŃie şi contopire. AbsorbŃia constă în reunirea a două sau mai multe societăŃi comerciale într-una existentă,

care rămâne în funcŃiune, iar societatea absorbită îşi încetează existenŃa. Contopirea se defineşte ca fiind reunirea a două sau mai multe societăŃi care îşi încetează

existenŃa, pentru a constitui o societate nouă. De reŃinut că o societate nu-şi încetează existenŃa în cazul în care o parte din patrimoniul

ei se desprinde şi se transmite către una sau mai multe societăŃi existente sau care iau, astfel, fiin Ńă.

Fuziunea şi divizarea sunt posibile numai între două societăŃi comerciale. O atare operaŃie nu este posibilă între sucursale sau cu un comerciant - persoană fizică.

Fuziunea şi divizarea se pot realiza şi între societăŃi de forme diferite. SocietăŃile în lichidare pot fuziona sau se pot diviza numai dacă nu a început repartiŃia

între asociaŃi a părŃilor ce li s-ar cuveni din lichidare. Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în condiŃiile stabilite

pentru modificarea actului constitutiv al societăŃii. Dacă prin fuziune sau divizare se înfiinŃează o nouă societate, aceasta se constituie în

condiŃiile prevăzute de lege pentru diferitele forme de societate comercială. Fuziunea sau divizarea are ca efect principal dizolvarea fără lichidare a societăŃii care-şi

încetează existenŃa. AsociaŃii societăŃii care-şi încetează existenŃa primesc acŃiuni sau, după caz, părŃi sociale de la societatea sau societăŃile nou înfiinŃate.

Administratorii societăŃii care participă la fuziune sau la divizare întocmesc un proiect. Proiectul, semnat de reprezentanŃii societăŃilor participante, se depune la Oficiul Registrului ComerŃului unde este înmatriculată fiecare societate. Dreptul la opoziŃie Oricare creditor al societăŃii care fuzionează sau se divizează, având o creanŃă anterioară publicării proiectului de fuziune sau de divizare, poate face opoziŃie.

Cauze de modificare a capitalului social A. Reducerea capitalului social Cauzele care sunt de natură să atragă reducerea capitalului social pot avea origini total

deosebite. Astfel, reducerea poate fi cauzată de pierderile provocate de activitatea comercială. AsociaŃii fac reducerea în scopul însănătoşirii bilanŃului de activitate. Reducerea capitalului social mai poate fi determinată şi de o apreciere greşită a acŃionarilor asupra perspectivelor comerciale ale societăŃii. Deşi în acest caz societatea nu are pierderi, ea nu este în măsură să acorde dividendele scontate, astfel încât reducerea capitalului social devine necesară.

Articolul 207 din Legea nr. 31/1990 arată modalităŃile de realizare a reducerii de capital: micşorarea numărului de acŃiuni sau părŃi sociale; reducerea valorii nominale a acŃiunilor sau a părŃilor sociale; dobândirea propriilor acŃiuni urmată de anularea lor.

64

Hotărărea privind reducerea capitalului trebuie luată de adunarea generală extraordinară. Hotărârea va arăta motivele pentru care se face reducerea şi procedeul ce va fi folosit pentru efectuarea ei.

B. Mărirea capitalului social Principala cauză de mărire a capitalului social poate proveni din dorinŃa asociaŃilor de a

dezvolta obiectul activităŃii, propus în actul constitutiv. Mărirea capitalului social se face în condiŃiile Legii nr. 31/1990 şi ale Legii 359/2004.

Pentru înfăptuirea acestui obiectiv societatea va putea contracta un împrumut bancar sau va proceda la modificarea actului constitutiv.

Majorarea capitalului social se poate realiza prin aporturi ale asociaŃilor (autofinaŃare) sau ale unor terŃe persoane (finanŃare exterioară). Atunci când se emit noi acŃiuni, oferite spre subscripŃie publică, se vor respecta atât dispoziŃiile art. 212 din Legea nr. 31/1990, privind prospectul de emisiune, cât şi dispoziŃiile Legii nr.297/2004 privind piaŃa de capital. AcŃiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând celorlalŃi acŃionari, în proporŃie cu numărul acŃiunilor pe care le posedă. Dreptul la preferinŃă se va exercita în termenul stabilit de adunarea generală.

Cauze de modificare a societăŃii comerciale care se referă la persoana asociaŃilor A. Retragerea din societate Ocrotirea libertăŃii manifestării de voinŃă implică şi recunoaşterea dreptului asociaŃilor de

a se retrage dintr-o societate, mai ales atunci când durata societăŃii este nedeterminată. Acest drept trebuie exercitat cu bună-credinŃă. Conform legii, asociatul unei societăŃi în

nume colectiv, al societăŃii în comandită simplă şi al societăŃii cu răspundere limitată, se poate retrage în următoarele situaŃii: în cazurile prevăzute de actul constitutiv; cu acordul celorlalŃi asociaŃi; din motive temeinice, în baza sentinŃei tribunalului.

În cazul societăŃii pe acŃiuni, retragerea acŃionarului este reglementată prin dispoziŃiile art. 134 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 care arată: „acŃionarii care nu au votat în favoarea unei hotărâri a adunării generale, au dreptul de a se retrage din societate ...”.

B. Excluderea asociaŃilor Excluderea poate avea loc în societăŃile de persoane şi în cele cu răspundere limitată. În

societăŃile de capitaluri excluderea nu este posibilă, datorită absenŃei unor raporturi personale de încredere reciprocă între asociaŃi.

Excluderea este o măsură destinată apărării societăŃii comerciale împotriva asociaŃilor care au săvârşit acte ce pun în pericol supravieŃuirea societăŃii. Excluderea constituie şi o sancŃiune pentru încălcarea îndatoririlor şi înşelarea încrederii celorlalŃi asociaŃi.

Excluderea, ca sancŃiune, este reglementată de art. 222 alin. 1 lit. a)-d) din Legea nr. 31/1990. Se arată că trebuie exclus:

� asociatul care, pus in intarziere, nu aduce aportul la care s-a obligat; � asociatul cu raspundere nelimitata in stare de faliment sau care a devenit

legalmente incapabil; � asociatul cu raspundere nelimitata care se amesteca fara drept in administratie ori

contravine dispozitiilor art. 80 şi 82; � asociatul administrator care comite frauda in dauna societatii sau se serveste de

semnatura sociala sau de capitalul social in folosul lui sau al altora. Uneori excluderea unui asociat are drept consecinŃă nu numai modificarea actului

constitutiv, ci chiar dizolvarea societăŃii. Astfel, în cazul societăŃilor în nume colectiv şi al societăŃilor cu răspundere limitată excluderea unuia dintre asociaŃi produce dizolvarea societăŃii dacă, în urma excluderii numărul asociaŃilor s-a redus la unul singur şi nu există clauză de continuare cu un singur asociat (la societăŃile cu răspundere limitată).

65

6.11.Dizolvarea şi lichidarea societăŃii comerciale43

Societatea comercială se constituie pentru a desfăşura o activitate comercială pe o durată stabilită în actele constitutive. Uneori durata se prelungeşte. Totuşi, societăŃile comerciale pot să dispară fie dorit, fie silit, prin faliment.

Încetarea existenŃei societăŃii comerciale reclamă realizarea unor operaŃiuni juridice care să aibă drept rezultat încetarea societăŃii ca persoană juridică şi lichidarea patrimoniului ei. În consecinŃă, societatea comercială parcurge, pentru realizarea acestui scop, două faze: dizolvarea şi lichidarea.

Faza dizolvării societăŃii cuprinde anumite operaŃiuni juridice care declanşează şi pregătesc încetarea existenŃei societăŃii.

Faza lichidării societăŃii cuprinde operaŃiunile de: lichidare a patrimoniului; plata creditorilor; împărŃirea soldului între asociaŃi.

Dizolvarea societăŃii comerciale. Dizolvarea societăŃii se referă la acele operaŃiuni care declanşează acest proces şi asigură premisele lichidării patrimoniului social.

Aceste operaŃiuni implică hotărârea de dizolvare şi aducerea ei la cunoştinŃa celor interesaŃi. Potrivit legii, hotărârea privind dizolvarea este luată, după caz, de adunarea asociaŃilor (voluntară) sau de instanŃa de judecată. OperaŃiunea de dizolvare are numai rolul de a declanşa procesul de încetare a existenŃei societăŃii prin lichidare.

Cauzele care duc la dizolvare sunt prevăzute de art. 227 din Legea nr. 31/1990 şi anume: � trecerea timpului stabilit pentru durata societatii; � imposibilitatea realizarii obiectului de activitate al societatii sau realizarea

acestuia; � declararea nulitatii societatii; � hotararea adunarii generale; � hotararea tribunalului, la cererea oricarui asociat, pentru motive temeinice,

precum neintelegerile grave dintre asociati, care impiedica funcŃionarea societatii;

� falimentul societatii (insolvenŃa); � alte cauze prevazute de lege sau de actul constitutiv al societatii.

Dizolvarea societăŃii comerciale trebuie să fie înscrisă în registrul comerŃului şi publicată în Monitorul Oficial, afară de cazul trecerii timpului stabilit pentru durata societăŃii (art. 232 din lege). Din momentul dizolvării, societatea nu poate decât să continue realizarea operaŃiunilor comerciale aflate în curs, fără să mai poată începe alte operaŃiuni. Activitatea societăŃii nu mai este normală pentru că nu se mai urmăreşte realizarea de beneficii, ci desfăşurarea unei activităŃi orientată spre lichidare. Administratorii au obligaŃia să înceapă procedura de lichidare dacă legea, actul constitutiv sau autoritatea judecătorească nu hotărăşte altfel.

Dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a societăŃii, dar numai dacă nu a început repartiŃia între asociaŃi a părŃilor ce li s-ar cuveni prin lichidare. De asemenea, dizolvarea nu va merge spre lichidare în cazul dizolvării societăŃii cu răspundere limitată cu asociat unic, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege.

În societăŃile în nume colectiv, în comandită simplă şi în cele cu răspundere limitată cu un număr redus de asociaŃi, se poate manifesta o contopire între dizolvare şi lichidare, în anumite condiŃii.

Dacă se merge spre lichidare, administratorii au obligaŃia să răspundă pentru noile operaŃiuni pe care le-au întreprins din ziua expirării termenului fixat pentru durata societăŃii ori de la data la care dizolvarea a fost hotărătă de adunarea generală sau instanŃa de judecată.

43 Idem, p. 104 şi urm.

66

Lichidarea societăŃii comerciale. Încetarea existenŃei societăŃii reclamă îndeplinirea unor operaŃiuni care să pună capăt activităŃii ei. În final, lichidarea trebuie să ducă la încetarea statutului de persoană juridică al societăŃii. Ca rezultat al dizolvării, societatea nu mai poate angaja noi operaŃiuni comerciale. Prin urmare, lichidarea societăŃii comerciale este un ansamblu de operaŃiuni care au ca scop:

� finalizarea operaŃiunilor comerciale aflate în curs la data dizolvării societăŃii; � încasarea creanŃelor societăŃii; � transformarea bunurilor societăŃii în bani; � plata datoriilor societăŃii; � împărŃirea activului net între asociaŃi, dacă există.

Modificările produse de trecerea la faza de lichidare a societăŃii sunt următoarele: � modificarea obiectului şi scopului societăŃii. Activitatea societăŃii va fi

subordonată exigenŃelor lichidării; � înlocuirea administratorilor cu lichidatorii societăŃii; � predarea gestiunii societăŃii de la administratori către lichidatori.

Activitatea de lichidare este de competenŃa lichidatorilor şi nu a instanŃei judecătoreşti. CompetenŃa tribunalului în această fază se limitează la: numirea lichidatorilor, dacă nu o face adunarea generală; soluŃionarea opoziŃiilor creditorilor sau asociaŃilor, în cazurile prevăzute de lege. Lichidatorii societăŃii vor putea fi persoane fizice sau juridice, care au calitatea de practicieni în reorganizare şi lichidare, în condiŃiile prevăzute de OrdonanŃa Guvernului nr. 86/2006.

Actul de numire a lichidatorilor sau sentinŃa judecătorească care-i Ńine locul se va înscrie, prin grija lichidatorilor, în registrul comerŃului marcând momentul intrării lor în funcŃiune. Din acest moment, orice acŃiune pentru societate sau în favoarea ei se poate exercita numai în numele sau împotriva lichidatorilor. Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii şi îşi îndeplinesc mandatul sub controlul cenzorilor.

ConŃinutul mandatului lichidatorilor este legal şi convenŃional. Cu aceeaşi majoritate din adunarea generală cerută pentru numirea lor, asociaŃii pot determina puterile lichidatorilor. Lichidatorii au şi puteri fixate prin lege. Preluarea gestiunii de către lichidatori de la administratori, se face pe bază de inventar şi bilanŃ. Împotriva deciziilor lichidatorilor, creditorii societăŃii pot face opoziŃie conform art. 62 din Legea nr. 31/1990.

O dată cu primirea inventarului şi a bilanŃului, lichidatorii sunt obligaŃi să primească şi să păstreze patrimoniul societăŃii, împreună cu registrele şi actele acesteia. Ei trebuie să Ńină un registru cu toate operaŃiunile lichidării, înscrise cronologic.

Lichidatorii mai au următoarele obligaŃii: reprezintă societatea în litigiile aflate pe rolul instanŃelor; urmăresc silit pe debitorii societăŃii şi încasează creanŃele de la aceştia; vând prin licitaŃie publică bunurile mobile şi imobile aparŃinând societăŃii.

Lichidarea societăŃii comerciale impune efectuarea unor operaŃiuni care au drept rezultat lichidarea activului şi pasivului patrimonial.

OperaŃiunile de lichidare a activului societăŃii cuprind transformarea bunurilor societăŃii în bani şi încasarea creanŃelor pe care societatea le are de primit.

Lichidarea pasivului se realizează prin plata datoriilor societăŃii faŃă de creditorii săi. Plata datoriilor se face cu sumele rezultate din activ. Creditorii societăŃii, care nu au fost satisfăcuŃi în drepturile lor, pot acŃiona societatea în judecată, prin lichidatori, pentru a urmări bunurile existente în patrimoniul social.

La încetarea existenŃei societăŃii, asociaŃii sunt îndreptăŃiŃi să li se restituie valoarea aporturilor efectuate la constituirea societăŃii sau cu ocazia majorării capitalului social. De asemenea, au dreptul să primească partea ce li se cuvine din eventualele beneficii rămase nedistribuite. Dar, asemenea drepturi pot fi valorificate numai după ce au fost lichidate toate datoriile faŃă de creditorii societăŃii şi a rămas un sold activ. În acest scop lichidatorii încheie un bilanŃ final.

67

Lichidarea societăŃii trebuie să se facă în cel mult 3 ani de la data dizolvării. Registrele şi actele societăŃii se depun la unul dintre asociaŃi ori la registrul comerŃului. După terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăŃii din registrul comerŃului. Radierea se poate face şi din oficiu. Din acest moment societatea comercială nu mai există.

Întrebări de control şi teme de dezbatere

Teste de evaluare/autoevaluare

1. Ce se transferă în cazul unei divizări sau fuziuni? a. acŃiunile; b. patrimoniul; c. salariaŃii.

2. Adunarea generală este: a.organ executiv; b.organ deliberativ; c.organ executiv şi organ de control al gestiunii. 3. Hotărârile adunării generale au: a. caracter obligatoriu; b. caracter secret; c. facultativ.

1. Care este rolul cenzorilor? 2. DefiniŃi noŃiunea de societate comercială. 3. Ce este aportul social?

68

Unitatea de învăŃare 7

CONTRACTUL

7.1. Introducere

Contractul este definit ca fiind acordul între două sau mai multe persoane cu intenŃia de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic (art.1166 din NCC) 7.2. NoŃiuni introductive referitoare la contract

Doctrina a definit contractul ca fiind „acordul de voinŃă între două sau mai multe persoane, prin care se nasc, se modifică sau se sting drepturi şi obligaŃii, adică un raport juridic de obligaŃii” 44 şi , în sfârşit , potrivit altor autori45, „contractul este acordul de voinŃă care dă naştere, modifică sau stinge drepturi şi obligaŃii”.

Elementul specific al contractului, astfel cum rezultă şi din definiŃii, este acordul de voinŃă al părŃilor, adică întâlnirea concordantă a două sau mai multe voinŃe individuale, cu intenŃia părŃilor de a produce efecte juridice.

Acordul de voinŃă intervenit între subiecŃii de drept civil este considerat ca având putere de lege între părŃile contractante (pacta sunt servanda), iar litigiul ivit între părŃile contractante trebuie soluŃionat avându-se în vedere intenŃia comună a părŃilor.

Dreptul de a încheia acte juridice, desemnat prin expresia „libertate contractuală”, face parte, consideră unii autori, din conŃinutul capacităŃii civile a persoanei fizice şi juridice, fiind considerat un drept fundamental al omului46.

Libertatea contractuală este recunoscută tuturor subiectelor de drept civil cu respectarea limitelor generale privind ordinea publică şi bunele moravuri (art.1169 NCC).

PărŃile trebuie să acŃioneze cu bună credinŃă atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi pe tot timpul executării sale. Ele nu pot înlătura sau limita această obligaŃie (art.1170 NCC).

7.3. Clasificarea contractelor

44 L.Pop, Teoria generală a obligaŃiilor , Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 29. 45 C. Stătescu, C. Bârsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaŃiei, Editura All, Bucureşti, 1998, p. 25 ; Ion Dogaru, ValenŃele juridice ale voinŃei, Editura ŞtiinŃifică şi Enciclopedică, Bucureşti,1986, p. 16. 46 V.Babiuc, V.Stoica, Libertatea contractuală şi Dreptul constituŃional, în Revista “Dreptul”, nr.7/1995, p.8-12

69

După modul de formare distingem:

� contracte consensuale - sunt acele contracte care se încheie prin simplul acord de voinŃă al părŃilor (solo consensu) , fără nici o formalitate;

� contracte solemne - sunt acele contracte pentru a căror încheiere şi valabilitate se cere nu numai acordul de voinŃă ci şi respectarea unei anumite forme cerute de lege, care, de regulă, este forma autentică;

� contracte reale - sunt acele contracte pentru a căror formare, pe lângă acordul de voinŃă al părŃilor, este necesară şi remiterea materială a obiectului prestaŃiei uneia dintre părŃi.

După conŃinutul lor distingem: � contracte unilaterale - sunt acele contracte care dau naştere la obligaŃii numai în

sarcina unei părŃi; � contracte bilaterale (sinalagmatice) - sunt acele contracte în care părŃile se

obligă reciproc una către alta. După scopul urmărit de părŃi distingem:

� contracte cu titlu oneros sunt acele contracte prin care, în schimbul folosului patrimonial procurat de o parte celeilalte părŃi, se urmăreşte obŃinerea altui folos patrimonial;

� contractul comutativ - acel contract, cu titlu oneros, la a cărui încheiere, părŃile cunosc existenŃa şi întinderea obligaŃiilor;

� contractul aleatoriu - acel contract, cu titlu oneros, la a cărui încheiere părŃile cunosc numai existenŃa obligaŃiilor, nu şi întinderea acestora, existând şansa unui câştig sau riscul unei pierderi, datorită unei împrejurări viitoare, incerte.

� cu titlu gratuit - este acel contract prin care se procură un folos patrimonial, fără a se urmări obŃinerea altui folos patrimonial în schimb.

� contracte dezinteresate - sunt acele contracte cu titlu gratuit, prin care una din părŃi procură celeilalte părŃi un folos patrimonial, fără să-şi micşoreze patrimoniul;

� liberalităŃile - sunt contracte cu titlu gratuit, prin care una dintre părŃi îşi micşorează patrimoniul prin folosul patrimonial procurat celeilalte părŃi.

După efectele produse se clasifică în două grupe: � prima grupă cuprinde:

� contractele constitutive sau translative de drepturi reale - sunt acele contracte prin care se constituie sau se transmite un drept real (dreptul de proprietate, dreptul de uzufruct, dreptul de uz, dreptul de servitute, dreptul de superficie).

� contractele generatoare de drepturi de creanŃă - sunt acele contracte prin care iau naştere raporturile juridice obligaŃionale.

� cea de-a doua grupă cuprinde: � contracte constitutive sau translative de drepturi - sunt acele

contracte care produc efecte ex nunc (pentru viitor) din momentul încheierii lor;

� contracte declarative de drepturi - sunt acele contracte care au ca efect consolidarea sau definitivarea unui drept preexistent.

După modul de executare distingem: � contracte cu executare imediată - sunt acele contracte care presupun

o executare instantanee, care se produce la un singur moment;

70

� contracte cu executare succesivă - sunt contractele a căror executare presupune mai multe prestaŃii eşalonate în timp.

După nominalizarea în legislaŃie distingem: � contracte numite - sunt acele contracte care au o denumire stabilită

de legea civilă şi o reglementare proprie; � contracte nenumite - sunt acele contracte care nu au o denumire şi o

reglementare proprie. După corelaŃia dintre ele distingem:

� contracte principale - sunt acele contracte care au o existenŃă de sine stătătoare şi a căror soartă nu depinde de aceea a altor contracte încheiate între părŃi;

� contracte accesorii - sunt acele contracte care însoŃesc unele contracte principale şi depind de soarta acestora.

7.4. Încheierea contractelor Prin încheierea contractelor înŃelegem realizarea acordului de voinŃă a părŃilor asupra

clauzelor contractuale47. Art.1178 NCC dispune că contractul se încheie prin simplul acord de voinŃă al părŃilor dacă legea nu impune o anumită formalitate pentru încheierea sa valabilă. În măsura în care legea specială prevede o anumită formă a contractului, aceasta trebuie respectată sub sancŃiunea prevăzută de dispoziŃiile legale aplicabile.

Pentru întâlnirea voinŃei părŃilor este nevoie de o propunere de a încheia un contract (oferta) şi de o acceptare, fără rezervă, de destinatarul ofertei a acesteia (acceptarea ofertei).

Potrivit art.1182 din CC contractul se încheie prin negocierea lui de către părŃi sau prin acceptarea fără rezerve a unei oferte de a contracta.

Oferta este propunerea pe care o persoană o face altei persoane sau publicului în general de a încheia un contract în anumite condiŃii. Oferta poate fi făcută în scris sau verbală, poate fi expresă sau tacită.

Pentru a produce efecte juridice oferta trebuie să fie fermă şi neechivocă dar şi precisă şi completă, fiind făcută cu intenŃia de a se angaja din punct de vedere juridic.

Acceptarea ofertei constă în manifestarea de voinŃă a unei persoane de a încheia un contract în condiŃiile stabilite de oferta ce i-a fost adresată în acest scop48.

Acceptarea, care presupune exteriorizarea manifestării de voinŃă a acceptantului adresată ofertantului, poate fi expresă (în scris sau verbală) sau tacită, aceasta trebuind să îndeplinească toate condiŃiile de valabilitate prevăzute de lege pentru voinŃa juridică în general.

În ceea ce priveşte acceptarea tacită s-a pus problema dacă tăcerea are sau nu valoare de acceptare, în acest sens în doctrină considerându-se că, de regulă, prin ea însăşi tăcerea nu constituie o modalitate de exprimare a consimŃământului49, dar există şi situaŃii de excepŃie când legea sau practica judiciară acordă tăcerii valoare de acceptare (tacita relocaŃiune, oferta făcută exclusiv în favoarea destinatarului).

Problema încheierii contractelor, atunci când ambele părŃi sunt prezente, este relativ simplă deoarece, odată făcută oferta, dacă ea este acceptată imediat, integral şi fără rezerve, acordul de voinŃă fiind realizat, contractul se poate considera încheiat (dacă nu sunt necesare şi respectarea unor aspecte de formă).

Dacă însă oferta este făcută în absenŃa destinatarului ei (trimisă prin poştă, fax, mail, etc.), întâlnirea acordului de voinŃă este mai dificilă.

47 C. Stătescu, C. Bârsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaŃiei, Editura All, Bucureşti, 1998, p.42 48 Liviu Pop, op.cit., p. 51. 49 C. Stătescu, C. Bârsan, „Tratat de drept civil. Teoria generală a obligaŃiei”, Ed.All, Bucureşti, 1998, p. 49

71

Contractul se încheie în momentul şi în locul în care acceptarea ajunge la ofertant, chiar dacă acesta nu ia cunoştinŃă de ea din motive care nu îi sunt imputabile.

Contractul se mai consideră încheiat şi în momentul în care destinatarul ofertei săvârşeşte un act sau un fapt concludent, fără a îl înştiinŃa pe ofertant, dacă, în temeiul ofertei, al practicilor statornicite între părŃi, al uzanŃelor sau potrivit naturii afacerii, acceptarea se poate face în acest mod.

În primul rând, ofertantul poate să-şi revoce oferta atât timp cât aceasta nu a ajuns la destinatar respectând condiŃia ca revocarea să ajungă la cel din urmă cel mai târziu odată cu oferta.

Dacă oferta a ajuns la destinatarul ei, ofertantul poate să o revoce după expirarea termenului (dacă există un astfel de termen) sau după trecerea unui termen rezonabil (dacă nu există un altfel de termen stipulat). Dacă revocarea ofertei se face fără respectarea acestor termene, este declanşată răspunderea ofertantului pentru prejudiciile produse ca urmare a revocării intempestive a acesteia.

Momentul încheierii contractului (momentul realizării acordului de voinŃă) diferă după cum subiecŃii se află sau nu în acelaşi loc.

Dacă persoanele contractante se află faŃă în faŃă, momentul încheierii contractului coincide cu cel al acceptării ofertei dacă aceasta a fost acceptată integral şi fără rezerve.

Dacă persoanele nu sunt prezente faŃă în faŃă apar dificultăŃi deoarece momentul manifestării voinŃei de acceptare a destinatarului ofertei nu coincide cu acela al cunoaşterii acceptării de către ofertant50.

Doctrina şi jurisprudenŃa noastră acceptă ca moment al încheierii unui contract sinalagmatic cel în care acceptarea ofertei a ajuns la ofertant şi acesta a recepŃionat-o (se instituie o prezumŃie simplă potrivit căreia odată recepŃionată acceptarea, ofertantul ia cunoştinŃă imediat de conŃinutul ei).

În ceea ce priveşte contractele unilaterale, pentru majoritate (printre excepŃii este şi donaŃia deoarece se încheie printr-un act autentic), se consideră ca moment al încheierii contractului momentul în care destinatarul ofertei s-a hotărât să o accepte, chiar dacă voinŃa de acceptare nu a fost expediată ofertantului51.

7.5. Interpretarea contractelor

Interpretarea contractelor reprezintă operaŃia prin care se determină sensul exact al

clauzelor contractuale prin cercetarea voinŃei manifestată de părŃi în strânsă corelaŃie cu voinŃa lor internă52.

Dintre regulile de interpretare a clauzelor contractuale enumerăm: • contractul se interpretează nu după sensul literar al termenilor folosiŃi ci după

voinŃa părŃilor; • clauzele se interpretează în sensul în care pot produce efecte, nu în sensul în care

n-ar putea să o facă; • clauzele se interpretează în sensul în care se potriveşte mai bine cu natura

contractului; • clauzele se interpretează după obiceiul locului în care s-a încheiat contractul; • clauzele se interpretează în favoarea celui care se obligă, a debitorului; • StipulaŃiile înscrise în contractele de adeziune se interpretează împotriva celul

care le-a propus.

50 Idem, p. 50. 51 Liviu Pop, op.cit., p. 55. 52 I.P. Filipescu, Drept civil. Teoria generală a obligaŃiilor , Editura Actami, Bucureşti, 1998, p.62

72

Efectele contractului

Codul civil distinge între efectele contractelor, care constau în a da naştere unor obligaŃii şi efectele obligaŃiilor.

Când ne referim la efectele contractului trebuie să avem în vedere: � interpretarea contractului în vederea stabilirii cuprinsului său; � puterea obligatorie a contractului stabilită atât între părŃile contractante cât şi

faŃă de alte persoane care nu au calitatea de părŃi; � efectele specifice contractelor sinalagmatice.

Obligativitatea contractului. Conform art. 1270 alin. 1 din NCC: „contractul valabil încheiat are putere de lege între părŃile contractante”, acest text de lege instituie principiul obligativităŃii contractului între părŃi – pacta sunt servanda.

ForŃa obligatorie a contractului pentru părŃile contractante constă în următoarele consecinŃe:

� părŃile contractante sunt Ńinute să execute întocmai, una faŃă de cealaltă, obligaŃiile la care s-au îndatorat. Dacă debitorul nu îşi execută obligaŃiile, creditorul are dreptul de a utiliza toate mijloacele juridice oferite de lege pentru a obŃine executarea în natură a prestaŃiilor datorate. În cazul în care executarea în natură este nerealizabilă, obligaŃia debitorului se transformă, prin angajarea răspunderii contractuale, în daune interese;

� contractul nu poate fi revocat doar prin voinŃa uneia dintre părŃi. Art. 1270 alin. 2 din NCC consacră regula simetriei în contracte, ceea ce înseamnă că un contract, fiind rezultat al acordului de voinŃă a părŃilor (mutuus consensus) poate fi revocat sau modificat în principiu, în acelaşi fel adică prin acordul ambelor părŃi (mutuus dissensus). În materie contractuală, regula este că în afară de cazurile expres prevăzute de lege, revocarea contractelor nu se poate face prin voinŃa exclusivă a uneia din părŃile contractante;

� executarea contractelor trebuie realizată cu bună credinŃă. Noul cod civil introduce prin art.1271 o noŃiune nouă, impreviziunea. Această noŃiune a a

stârnit în doctrină comentarii aprinse. Acest articol din Noul Cod Civil consacră o regulă, dar şi o excepŃie de la aceasta, aplicabilă în domeniul executării contractului atunci când împrejurările pe care părŃile le-au luat în considerare la încheierea contractului s-au modificat şi astfel contractul a dobândit valenŃă de sarcină excesivă pentru una dintre părŃi.

În această situaŃie instanŃa de judecată intervine în contract. PărŃile sunt Ńinute să îşi execute obligaŃiile, chiar dacă executarea lor a devenit mai

oneroasă, fie datorită creşterii costurilor executării propriei obligaŃii, fie datorită scăderii valorii contraprestatiei (art.1271alin 1). Potrivit acestui prim alineat, fiecare în parte trebuie să îşi execute obligaŃia sa conform clauzelor contractului, chiar şi atunci când obligaŃia proprie a devenit mai oneroasă decat părea să fie la data încheierii contractului, afectând echilibrul ini Ńial, prezumat, dintre prestaŃiile reciproce.

Daca executarea a devenit excesiv de oneroasă datorită unei schimbari excepŃionale a împrejurărilor care ar face vădit injustă obligarea debitorului la executarea obligaŃiei, există posibilitatea intervenŃiei instanŃei în contract. Aceasta poate să dispună:

a) adaptarea contractului pentru a distribui în mod echitabil între părŃi pierderile şi beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor;

b) încetarea contractului la momentul şi în condiŃiile pe care le stabileşte. InstanŃa nu poate interveni în contract în orice situaŃie ci numai atunci când sunt

îndeplinite mai, multe condiŃii cumulative: a) elementul care provoacă un caracter excesiv al sarcinii debitorului să nu fi existat la

data încheierii contractului, ci să fi apărut după acest moment;

73

b) schimbarea împrejurărilor, precum şi întinderea acesteia să nu fi fost avute în vedere şi nici sa nu fi fost posibil să fie avute în vedere de către debitor, în mod rezonabil, în momentul încheierii contractului;

c) partea pusă în dificultate să nu-şi fi asumat (expres sau prin natura contractului) să suporte riscul producerii evenimentului perturbator şi nici să nu se poată în mod rezonabil considera că şi-ar fi asumat acest risc;

d) debitorul să fi încercat, într-un termen rezonabil şi cu bună-credinŃă, negocierea adaptării rezonabile şi echitabile a contractului.

Sesizarea instanŃei este abia a doua etapă a demersului debitorului obligaŃiei devenită excesiv de oneroasă, acesta fiind Ńinut, ca şi condiŃie prealabilă sesizarii instanŃei, să încerce negocierea cu cealaltă parte, în scopul de a obŃine adaptarea contractului.

Principiul relativităŃii efectelor contractului şi opozabilităŃii acestuia. Acest principiu este instituit prin prevederile art. 1280 C.civ.: “ConvenŃiile nu au efect decât între părŃile contractante, dacă prin lege nu se prevede altfel”. Aşadar potrivit principiului relativităŃii efectelor contractului puterea obligatorie a contractului priveşte numai părŃile contractante, nimeni neputând fi obligat prin voinŃa altei persoane, iar drepturile care rezultă dintr-un contract aparŃin şi profită părŃilor contractante53. Acest principiu dă expresie adagiului res inter alios acta alus neque nocere, neque prodesse potest (actul juridic încheiat între anumite persoane nu poate nici să vatăme nici să profite altor persoane).

În opoziŃie cu părŃile contractante, care sunt acele persoane care au încheiat contractul fie direct fie prin reprezentare, sunt terŃii adică persoanele străine de contract, cele care n-au participat la încheierea lui nici direct şi nici prin reprezentare.

Între părŃi şi terŃi există o a treia categorie de persoane care nu au participat la încheierea contractului dar faŃă de care contractul produce efecte. Această a treia categorie este formată din succesorii în drepturi ai părŃilor sau avânzii cauză: moştenitorii universali sau cu titlu universal, succesorii cu titlu particular şi creditorii chirografari.

Succesorii universali sunt acele persoane care dobândesc patrimoniul unei părŃi contractante. Din această categorie fac parte: moştenitorii legali, legatarii universali, persoanele juridice care dobândesc prin reorganizare un patrimoniu care a aparŃinut persoanei juridice reorganizate.

Succesorii cu titlu universal sunt acele persoane care dobândesc o parte din patrimoniul unei părŃi contractante. Aceştia sunt: moştenitorii legali (dacă sunt mai mulŃi), legatarii cu titlu universal, persoanele juridice care dobândesc prin reorganizare o parte din patrimoniul care a aparŃinut persoanei juridice reorganizate.

Succesorii universali şi cei cu titlu universal alcătuiesc aceeaşi categorie de avânzi cauză, diferenŃa fiind doar cantitativă.

Succesorii cu titlu particular sunt acele persoane care dobândesc de la altă persoană unul sau mai multe drepturi determinate, privite în individualitatea lor şi nu ca un element component al unui patrimoniu54.

În ceea ce priveşte calitatea de avânzi cauză a succesorilor cu titlu particular, ea diferă în funcŃie de tipul de drepturi şi obligaŃii asumate de autorul său.

Succesorul cu titlu particular profită de drepturile reale şi este Ńinut de obligaŃiile sau sarcinile reale născute din contracte încheiate de autorul său – în această situaŃie fiind avânz cauză.

FaŃă de drepturile şi obligaŃiile personale născute din contracte încheiate de autorul său, succesorul cu titlu particular are, în principiu, calitatea de terŃ. De la această regulă există următoarele excepŃii: cazul în care aceste drepturi şi obligaŃii personale ale autorului se transmit

53 Idem, p.67. 54 L.Pop, op.cit., p. 100.

74

în urma faptului că în contract există expres sau implicit prevăzut acest lucru; în situaŃia în care legea prevede - pentru motive de interes public - transmiterea obligaŃiilor personale ale autorului către succesorii cu titlu particular.

Creditorii chirografari sunt acei creditori care au ca singură garanŃie comună şi proporŃională a realizării dreptului lor de creanŃă, întregul patrimoniu al debitorului, ceea ce constituie gajul lor general55. Creditorii chirografari sun consideraŃi a fi avânzi cauză deoarece având un drept de gaj general asupra patrimoniul debitorului înseamnă că acest drept de gaj va suferi toate fluctuaŃiile pe care le va suferi şi patrimoniul debitorului datorită contractelor pe care le încheie. Cu toate acestea, creditorii chirografari, nu devin debitori sau creditori în contractele încheiate de autorul lor (debitorul).

Datorită existenŃei acestor raporturi întemeiate pe ideea de gaj general, creditorii chirografari pot exercita anumite drepturi şi acŃiuni, ca de exemplu: dreptul de a cere, la moartea debitorului, separaŃia de patrimonii; posibilitatea de a interveni într-un proces de ieşire din indiviziune dacă debitorul său este parte; alte drepturi şi acŃiuni aparŃinând debitorului lor.

ExcepŃii de la principiul relativităŃii efectelor contractului şi opozabilităŃii acestuia. Suntem în prezenŃa unei excepŃii de la principiul relativităŃii efectelor contractului şi opozabilităŃii acestuia atunci când un contract dă naştere la drepturi sau creează obligaŃii în favoarea respectiv sarcina altor persoane decât părŃile contractante şi succesorii în drepturi ai acestora. ExcepŃiile de la acest principiu sunt de două feluri: excepŃii aparente şi excepŃii reale.

Din categoria excepŃiilor aparente fac parte: • promisiunea pentru altul sau promisiunea faptei altuia (convenŃia de porte fort) este acel

act juridic prin care o parte promitentul - se angajează faŃă de cealaltă parte - creditorul promisiunii – să determine o a treia persoană - un terŃ - să ratifice actul încheiat în absenŃa sa;

• simulaŃia este acea operaŃiune juridică în care, printr-un act aparent public dar mincinos, nereal, se creează o altă situaŃie juridică decât cea stabilită printr-un alt act, ascuns, dar adevărat;

• reprezentarea este procedeul tehnico - juridic prin care o persoană numită reprezentant, încheie un act juridic civil, în numele şi pe seama altei persoane numită reprezentat, în aşa fel încât efectele actului încheiat se produc direct în persoana celui reprezentat. În doctrină56 este considerată a fi o excepŃie reală de la principiul relativităŃii stipulaŃia

pentru altul sau contractul în favoarea unei a treia persoane. StipulaŃia pentru altul este actul bilateral prin care o parte, numită stipulant, convine cu o

altă persoană, numită promitent, ca aceasta din urmă să efectueze o prestaŃie în favoarea unei terŃe persoane, terŃ beneficiar, care nu ia parte la încheierea actului juridic civil nici direct, nici prin reprezentare. Este o excepŃie reală, şi nu aparentă, deoarece, deşi terŃul beneficiar nu participă la încheierea actului juridic civil, nici personal, nici prin reprezentare, drepturile sale izvorăsc în mod direct din convenŃia încheiată între stipulant şi promitent.

Sunt aplicaŃii ale contractului în favoarea unei terŃe persoane: donaŃia cu sarcini, vânzarea-cumpărarea cu obligaŃia plăŃii unei părŃi din preŃ către o altă persoană, asigurările facultative în favoarea unei terŃe persoane.

Întrebări de control şi teme de dezbatere

55 Idem, p. 101. 56 Gh. Beleiu, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de editură şi presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1995, p.160.

75

Teste de evaluare/autoevaluare AlegeŃi varianta corectă!

1. După modul de formare distingem:

a. contracte consensuale, solemne şi reale; b. contracte numite şi nenumite; c. contracte comutative şi aleatorii.

2. După conŃinutul lor distingem:

a. contracte unilaterale şi bilaterale; b. contracte numite şi nenumite; c. contracte principale şi accesorii.

3. După corelaŃia dintre ele distingem:

a. contracte consensuale, solemne şi reale; b. contracte unilaterale şi bilaterale; c. contracte principale şi accesorii.

1. DefiniŃi noŃiunea de contract. 2. Care sunt efectele contractului? 3. EnumeraŃi 3 reguli de interpretare a clauzelor contractuale.

76

Unitatea de învăŃare 8

CONTRACTUL DE VÂNZARE-CUMP ĂRARE 8.1.Introducere

Sediul materiei: regulile generale ale vânzării-cumpărării comerciale sunt aceleaşi cu cele ale

vânzării - cumpărării civile, fiind reglementate de Codul Civil în art 1650-1762. Conform art. 1650 C. Civ.:“vânzarea este contractul prin care vânzătorul transmite sau după

caz, se obligă să transmită cumpărătorului proprietatea unui bun în schimbul unui preț pe care cumpărătorul se obligă să îl plătească. Poate fi transmis prin vânzare un dezmembrământ al dreptului de proprietate sau orice fel de alt drept”.

Contractul comercial de vânzare-cumpărare are următoarele caracteristici: � contract legat de producŃia de mărfuri, constituie instrumentul juridic prin care se

realizează circulaŃia mărfurilor; � este utilizat pentru aprovizionarea cu materii prime, materiale necesare producŃiei

şi pentru desfăşurarea mărfurilor realizate; � prin mijlocirea acestui contract, mărfurile ajung de la producător la consumator; � activitatea comercială se realizează direct prin contractul de vânzare –

cumpărare, şi indirect, prin intermediari, prin contracte de intermediere: contract de mandat, de comision şi de consignaŃie.

8.2.NoŃiunea şi caracterele juridice ale contractului de vânzare-cumpărare

Contractul de vânzare-cumpărare este contractul în baza căruia o persoană, numită vânzător, transferă şi garantează altei persoane, numită cumpărător, dreptul sau de proprietate asupra unui bun sau alt drept real ori drept de creanŃă, sau dreptul asupra unei universalităŃi juridice, cumpărătorul obligându-se în schimb a plăti vânzătorului o sumă de bani, numită preŃ. Contractul de vânzare-cumpărare nu poate avea ca obiect drepturi personale nepatrimoniale şi nici drepturi patrimoniale care au caracter strict personal, precum nici alte drepturi prevăzute de lege ori rezultate din acte unilaterale sau convenite prin contracte „intuitu personae”. Din definiŃia dată contractului de vânzare-cumpărare rezultă caracterele juridice ale acestuia, şi anume:

� bilateral (sinalagmatic); � cu titlu oneros;

77

� comutativ; � este un contract consensual; � translativ de proprietate.

Contractul de vânzare-cumpărare este un contract sinalagmatic (bilateral) deoarece prin încheierea sa dă naştere la obligaŃii reciproce între părŃile contractante. Astfel, vânzătorul are obligaŃia să predea lucrul vândut şi să-l garanteze pe cumpărător contra evicŃiunii şi pentru viciile ascunse ale bunului vândut, iar cumparatorul are obligaŃia să plătească preŃul convenit şi să preia lucrul.

Contractul de vânzare-cumpărare este prin esenŃa sa un contract cu titlu oneros, deoarece ambele părŃi urmăresc anumite interese patrimoniale, adică primirea unui echivalent (contraprestaŃie) în schimbul prestaŃiei la care se obligă. Astfel, vânzătorul urmăreşte să primească preŃul contra echivalent al prestaŃiei sale, iar cumpărătorul urmăreşte să primească bunul cumpărat în schimbul preŃului convenit.

Contractul de vânzare-cumpărare este un contract comutativ, deoarece existenŃa şi întinderea drepturilor şi obligaŃiilor reciproce sunt cunoscute de părŃi la încheierea contractului şi nu depind, ca în cazul contractelor aleatorii, de un eveniment viitor şi incert, care ar face să existe şanse de câştig şi pierdere pentru oricare dintre părŃile contractante.

Contractul de vânzare-cumpărare este un contract consensual - deoarece se încheie valabil prin simplul consimŃământ al părŃilor (solo consensu). Există și unele excepții de la această regulă și acestea privesc fie situație în care se înstrăinează un imobil – teren (atunci devin aplicabile dispozițiile referitoare la înscrierea în cartea funciară) fie situația în care vânzarea nu poate fi opusă terților decât după îndeplinirea anumitor formalități de publicitate (art. 1675 NCC).

Contractul de vânzare-cumpărare este un contract translativ de proprietate. În principiu, orice contract are ca efect naşterea de drepturi şi obligaŃii în sarcina părŃilor dacă este vorba de contracte sinalagmatice, sau doar a uneia dintre părŃi, în contractele unilaterale.

Cât priveşte transmiterea dreptului de proprietate sau al altui drept (real sau de creanŃă), aceasta prezintă un aspect particular al contractului de vânzare-cumpărare. Deosebit de generarea de drepturi pentru vânzător şi cumpărător, se produce şi un efect excepŃional constând în transmiterea unui drept, astfel încât încheierea contractului are drept consecinŃă transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor de la vânzător la cumpărător, dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiŃii:

� vânzătorul trebuie să fie proprietarul bunului vândut cu excepŃia vânzării lucrului celuilalt, iar contractul valabil încheiat;

� obiectul contractului trebuie să fie format numai din bunuri determinate individual, deoarece în cazul bunurilor determinate generic transferul proprietăŃii nu poate avea loc în momentul încheierii contractului, întrucât nu se cunosc bunurile care urmează a fi efectiv dobândite de cumpărător. În situaŃia bunurilor determinate generic efectul translativ se produce numai în momentul individualizării lor, operaŃiune care se realizează, de regulă, prin predarea lucrului vândut cumpărătorului. În cazul bunurilor viitoare, efectul translativ se produce, în general, la o altă dată decât cea a încheierii contractului;

� este necesar ca părŃile să nu fi amânat transferul proprietăŃii dreptului real ori de creanŃă printr-o clauză specială, până la predarea bunului sau la împlinirea unui termen sau a unei condiŃii. Asemenea clauze sunt permise şi pot fi inserate în contract, întruncât regula stabilită în art. 1295 alin. 1 C. civ. nu este imperativă, ci supletivă putând fi înlăturată chiar dacă lucrul vândut este individual determinat.

Formele vânzării interna Ńionale

Vânzarea internaŃională cuprinde:

� Contractul de vânzare-cumpărare internaŃională;

78

� Vânzarea prin burse internaŃionale; � Vânzarea prin licitaŃii internaŃionale.

Contractul de vânzare-cumpărare internaŃională. Contractul de vânzare-cumpărare

internaŃională constituie principalul instrument juridic prin care se desfăşoară comerŃul internaŃional şi implicit relaŃiile de afaceri internaŃionale. Pe lângă forma clasică el cunoaşte şi forme noi, moderne. De aceea, acest tip de contract poate fi considerat "universal", deoarece schimburile comerciale internaŃionale au cunoscut o dezvoltare fără precedent, prin intermendiul vânzării asigurându-se circulaŃia mărfurilor de la producător la consumator în cadrul relaŃiilor comerciale şi de afaceri internaŃionale. Contractul este caracterizat în principal de două elemente: existenŃa unui element de extraneitate şi caracterul comercial (faptul ca în joc sunt interese legate strict de comerŃul internaŃional). În privinŃa elementelor de extraneitate, acestea nu pot fi decât cele care prezintă o semnificaŃie sau sunt de o natură deosebită. Sunt considerate astfel criterii proprii: sediul părŃilor, mişcarea obiectelor vândute, locul încheierii contractului, locul predării lucrului vândut.

Contractul de vânzare-cumpărare în comerŃul internaŃional este actul juridic prin care părŃile vânzător şi cumpărător, având sediile în state diferite, se obligă ca primul să transfere proprietatea unui bun, iar cel de al doilea să achite preŃul convenit.

Denumire: contract de vânzare-cumpărare, contract de vănzare, contract de cumpărare, contract de import, contract de export, contract de export-import, etc. Contractul de vânzare-cumpărare internaŃională se diferenŃiază de contractul de vânzare intern prin aceea că pe lângă elementul comercial ce caracterizează contractele comerciale, apare caracterul internaŃional dat de elementul de extraneitate (cetăŃenia părŃilor, sediul, locul încheierii contractului, locul executării). Din această cauză contractul de vânzare-cumpărare internaŃională este susceptibil de a fi guvernat de două sau mai multe sisteme de drept, ridicându-se astfel problemele legii aplicabile. ConvenŃia NaŃiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaŃională de mărfuri de la Viena din 1980 precizează că "se aplică contractelor de vânzare de mărfuri între părŃi care îşi au sediul în state diferite", iar "naŃionalitatea părŃilor" este luată în considerare pentru aplicarea convenŃiei (art.l). Dacă o parte nu are sediu, reşedinŃa sa obişnuită îi Ńine locul (art. 10 lit.b). Opinia general acceptată în doctrină cu privire la conŃinutul noŃiunii de vânzare a fost aceea că prin vânzare se înŃelege contractul prin care o parte numit vânzător se obligă să livreze un bun, iar cealaltă parte numită cumpărător, să plătească preŃul. ConvenŃia de la Viena stabileşte în art.30 şi art. 53 care sunt obligaŃiile vânzătorului şi respectiv ale cumpărătorului. Deci, textele convenŃiilor internaŃionale multilaterale întăresc convingerea că definiŃia dată este corectă şi cuprinde aspectele esenŃiale. Pe baza acestor texte, ajungem la aceeaşi concluzie, că vânzarea este un contract încheiat între două părŃi prin care una din ele numită vănzător se obligă să predea celeilalte o marfă şi să-i transmită proprietatea, în schimbul unui preŃ plătit de cealaltă parte numită cumpărător. În privinŃa legii aplicabile contractului de vânzare internaŃională, lex contractus va cârmui: interpretarea contactului, drepturile şi obligaŃiile părŃilor, existenŃa şi validitatea contractului şi elementele sale, inclusiv formarea contractului (oferta şi acceptarea) condiŃiile de validitate, legalitatea plăŃii, a mijloacelor şi modalităŃilor de plată. Lex contractus poate fi stabilită de părŃi conform lex voluntatis sau va fi determinată pe baza regulilor dreptului internaŃional, iar în cazul statelor Uniunii Europene semnatare ale convenŃiei comunitare, va fi aplicat art.4 din ConvenŃia de la Roma din 1980 privitoare la legea aplicabilă obligaŃiilor contractuale. Obiectul contractului de vânzare-cumpărare îl constituie marfa vândută. ConvenŃia de la Viena din 1980 utilizează noŃiunea de marfă începând chiar cu titlul ei. Acest fapt a fost criticat în literatura de specialitate pe motiv că noŃiunea de marfă este nejuridică şi nu permite realizarea distincŃiilor necesare între bunurile mobile corporale şi bunurile imobile, respectiv între bunurile mobile corporale şi bunurile mobile incorporale.

79

În comentariul asupra textului ConvenŃiei de la Viena, Secretariatul ONU a arătat, în termeni neechivoci, că art.l se aplică vânzărilor de bunuri corporale. În dreptul afacerilor, prin marfă se înŃelege un bun mobil, evaluabil în bani, susceptibil să formeze obiectul unor tranzacŃii comerciale. Determinarea obiectului contractului este importantă fiind legată strict de natura mărfurilor şi în funcŃie de aceasta stabilirea parametrilor calitativi. Astfel la mărfurile fungibile obiectul se stabileşte prin parametri calitativi şi cantitativi, iar la bunurile nefungibile se determină prin elemente precise şi amănunŃite.

Efectele contractului de vânzare internaŃională de mărfuri. În practica comercială pentru această noŃiune se mai foloseşte şi denumirea de executare sau derulare a contractului. Este posibil să se aplice dreptul român, sau dispoziŃiile uniforme, cum ar fi cele din ConvenŃia de la Viena din 1980 care reprezintă un cadru legal al vânzărilor internaŃionale, dacă ambele părŃi sunt parte la convenŃie, şi de altfel este şi situaŃia multora din statele lumii, inclusiv a României care a ratificat această convenŃie. Mai sunt aplicabile normele legii române de drept internaŃional privat şi legile altor state sub aspectul dreptului aplicabil potrivit normelor de drept internaŃional privat. Dar multe din contractele de vânzare se încheie pe baza de condiŃii generale, iar în privinŃa efectelor contractului se indică tipul de vânzare pe care-1 încheie, referindu-se la clauzele Incoterms (Vânzarea GIF, FOB,etc).

Transmiterea proprietăŃii şi a riscului. Cu privire la acest aspect există mai multe sisteme (reglementări diferite de la stat la stat). Momentul încheierii contractului constituie punctul de plecare al tuturor efectelor pe care acesta urmează să le producă. Astfel în unele sisteme de drept efectele reale ale contractului se realizează în momentul acordului dintre părŃi, în contractele care au ca obiect transmiterea proprietăŃii, constituirea sau transmiterea unui drept real, proprietatea sau dreptul real respectiv se transmite şi se dobândeşte ca efect al consimŃământului părŃilor, deşi remiterea bunurilor nu a avut loc. Tot din acest moment riscurile pierderii fortuite a lucrului (obiect al contractului), trece la dobânditor, fiindu-i aplicabilă regula res perit domino. Deşi reglementăril din internaționale diferă le putem grupa (după momentul în care se transmite proprietatea şi implicit riscurile) în două situaŃii:

� proprietatea se transmite în momentul realizării acordului de voinŃă (în acest sens a se vedea codul civil francez, italian, polonez, etc.);

� proprietatea se transmite în momentul predării mărfii vândute (codul civil german B.G.B., austriac, spaniol, grec, olandez, etc.).

În practica comercială internaŃională, prin recurgerea la contractele tip şi la clauzele Incoterms, se simplifică foarte mult situaŃia, în sensul că momentul transmiterii riscului şi al proprietăŃii va fi stabilit prin acord, de către părŃi. Transmiterea proprietăŃii şi transmiterea riscurilor pot reprezenta momente diferite, nu este obligatoriu ca ele să fie tratate în bloc, dar pentru aceasta părŃile trebuie să stipuleze în mod clar în contractul lor, intenŃia pe care o au privind considerarea a două momente distincte, independente. De aceea în absenŃa unei clauze exprese, transferul riscurilor este supus lui lex contractus. În argumentarea acestui punct de vedere se poate invoca Legea aplicabilă vânzărilor cu caracter internaŃional de bunuri mobile corporale (art.5 pct.3) şi Legea aplicabilă transmiterii proprietăŃii în cazul vânzării cu caracter internaŃional de bunuri mobile corporale, semnată la Haga în 1958 (15 aprilie). Vânzarea va fi supusă legii statului în care vânzătorul are la data încheierii contractului, după caz, domiciliul, sau în lipsă reşedinŃa, ori fondul de comerŃ, sau sediul social. Prin excepŃie vânzarea comercială va fi supusă legii statului în care cumpărătorul are fondul de comerŃ sau sediul social, dacă:

� negocierile au fost purtate şi contractul a fost încheiat de către părŃi prezente în acel stat; � contractul prevede în mod expres că vânzătorul trebuie să execute obligaŃia de livrare a

mărfii în acel stat. În cazul licitaŃiilor şi vânzărilor la bursă sau târguri contractul este supus legii statului unde are loc încheierea contractului. Dacă legea statului pe teritoriul căruia se organizează licitaŃia, bursa sau târgul

80

permite părŃilor să-şi desemneze o lege aplicabilă atunci aceştia vor desemna legea pe care o doresc să le guverneze contactul.

ObligaŃiile vânzătorului. În temeiul contractului de vânzare internaŃională, vânzătorul are următoarele obligaŃii principale:

� predarea mărfii; � transmiterea proprietăŃii asupra acesteia; � remiterea documentelor referitoare la marfă (documentaŃia tehnică); � conformitatea mărfurilor cu stipulaŃiile clauzelor contractului.

Referitor la prima şi cea mai importantă obligaŃie, predarea mărfii vândute, important este termenul livrării care trebuie să fie determinat sau cert ori determinabil sau indicativ, locul predării care de obicei este locul convenit prin contract, în raport de condiŃia de livrare şi desigur răspunderea pentru neexecutarea obligaŃiei de predare, situaŃie în care cumpărătorul are două posibilităŃi legale:

� să ceară executarea în continuare a contractului; � să declare rezoluŃia contractului.

Exonerarea de răspundere are loc în situaŃia în care neexecutarea obligaŃiei de predare se datorează unui caz de forŃă majoră. Referitor la obligaŃia vânzătorului privind conformitatea mărfurilor cu stipulaŃiile clauzelor contractului, marfa livrată trebuie să posede calităŃile şi particularităŃile prevăzute expres sau tacit în contract (conformitatea mărfii), f ără defecte sau vicii. Desigur marfa trebuie livrată în cantitatea stabilită în contract.

ObligaŃiile cumpărătorului. Cumpărătorul are două obligaŃii principale: � plata preŃului; � luarea în primire a bunurilor.

Plata preŃului. ObligaŃia cumpărătorului de a plăti preŃul cuprinde pe aceea de a lua toate măsurile şi a îndeplini formalităŃile necesare prevăzute în contract şi lege spre a permite plata preŃului. PreŃul este cel contractual, determinat direct sau implicit prin referire sau prin dispoziŃie care să permită determinarea lui. În situaŃia în care contractul de vânzare a fost valabil încheiat, fără însă ca preŃul mărfurilor să fi fost fixat în contract, în mod expres ori implicit printr-o dispoziŃie care să permită determinarea lui, se consideră că părŃile s-au referit (fără a exista o altă stipulaŃie contrară) la preŃul din momentul încheierii contractului; dacă preŃul a fost stabilit în funcŃie de greutatea mărfurilor, atunci preŃul va fi determinat după greutatea netă. ConvenŃia NaŃiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaŃională de mărfuri de la Viena din 1980, la care şi România este parte şi care constituie dreptul comun în materie, precizează în art. 53 obligaŃiile cumpărătorului: "cumpărătorul trebuie să plătească preŃul pentru mărfuri şi să le preia aşa după cum a fost stabilit în contract sau prezenta convenŃie”. Art 54 prevede: "obligaŃia cumpărătorului de a plăti preŃul include îndeplinirea tuturor formalităŃilor care sunt cerute de contract sau de lege şi alte reglementări privind plata ce urmează a fi făcută." De asemenea vânzătorul va fi obligat să suporte orice cheltuială suplimentară determinată de schimbarea sediului ce a avut loc după încheierea contractului.

Vânzarea prin burse internaŃionale. Vânzarea prin burse – bursa este o piaŃă unde se întâlnesc comercianŃii pentru a încheia afaceri pe bază de cerere şi ofertă. OperaŃiunile la bursă se încheie fie pentru mărfurile care nu sunt prezente, fie pentru mărfurile viitoare. La bursă se vând de regulă produsele fungibile, hârtiile de valoare şi valutele. Astfel, bursele se împart în:

� burse de mărfuri (comerŃ); � burse de valori (de efecte şi de devize).

FuncŃiile bursei: � bursa constituie o piaŃă principală pentru unele mărfuri sau valori;

81

� facilitează încheierea rapidă a tranzacŃiilor; � asigură acoperirea din timp a nevoilor de materii prime; � permite transmiterea sau divizarea riscurilor; � înlesneşte realizarea operaŃiunilor speculative; � influenŃează nivelul preŃurilor care se formează în afara burselor; � reprezintă un izvor de informaŃii cu caracter economic şi juridic.

Clasificare burselor: În funcŃie de varietatea tranzacŃiilor sunt:

� burse generale; � burse de specializare.

Din punct de vedere al obiectului: � burse de mărfuri sau comerŃ; � burse de valori;

Din punct de vedere al formei de organizare sunt: � burse private; � burse organizate de stat.

În funcŃie de admiterea participanŃilor sunt: � burse la care participarea nu este limitată şi se face prin bilete; � burse la care participarea este permisă numai membrilor.

Bursele sunt conduse de către un comitet care exercită următoarele prerogative: � menŃinerea ordinei la bursă; � supravegherea respectării uzanŃelor şi regulamentului bursei; � reprezintă bursa faŃă de terŃi; � îndeplineşte sarcinile curente.

La bursă preŃurile se numesc cotaŃii sau cursuri. Mărfurile sau efectele de comerŃ trebuie înscrise oficial la bursă de un comitet special care stabileşte şi cotaŃia minimă a operaŃiunii. TranzacŃiile se încheie prin strigările publice de ofertă şi cerere ale agenŃilor oficiali şi sunt perfectate ulterior în formă scrisă.

În bursă există două tipuri de operaŃiuni: � de bani lichizi (cash); � operaŃiuni la termen.

Vânzarea prin licitaŃii naŃionale sau/şi internaŃionale.

În raport cu bursele, licitaŃiile prezintă unele caracteristici în sensul că:

� mărfurile sau mostrele se găsesc la locul unde se desfăşoară licitaŃia; � programul de funcŃionare a licitaŃiei nu este continuu.

Clasificarea licitaŃiilor se face pe mai multe criterii în funcŃie de: � posibilitatea de participare licitaŃiile pot fi:

� deschise; � închise.

� poziŃia sau calitatea organizatorilor licitaŃiile pot avea: � forma licitaŃiilor de mărfuri pentru vânzare sau cumpărarea de

produse, instalaŃii; � forma atribuirii de lucrări de construcŃii.

LicitaŃia pentru vânzarea de mărfuri sau produse pentru export – se instituie de către producători, vânzători sau persoane specializate. În unele state funcŃionarea licitaŃiilor este supravegheată de către stat participând la desfăşurarea licitaŃiei şi autorităŃi. Pregatirea licitaŃiei presupune efectuarea unei publicităŃi prin publicarea de anunŃuri în presă, prin trimiterea de cataloage, prospecte sau invitaŃii persoanelor interesate. Cumpărătorii pot participa la licitaŃii personal sau prin agenŃi. Înaintea începerii

82

licitaŃiei, participanŃii trebuie să depună o garanŃie bancară numită cauŃiune. Există două tehnici de licitare:

� tehnica preŃului crescător unde vânzarea are loc pe baza de strigări iar marfa se atribuie celui care oferă preŃul mai mare;

� tehnica preŃului descrescător care se realizează prin comunicarea preŃului maxim, care în mod treptat este redus, până se anunŃă o ofertă, marfa atribuindu-se celui care licitează primul.

LicitaŃia pentru cumpărarea de produse, instalaŃii şi atribuirea de lucrări de construcŃii – conferă o serie de avantaje:

� asigură obŃinerea unui număr mare de oferte; � facilitează luarea unor decizii obiective şi rentabile; � contribuie la cunoaşterea pieŃelor externe.

LicitaŃiile de import se pot desfaşura în două feluri: � licitaŃii obişnuite; � supralicitaŃiile.

Ofertele depuse se deschid la data fixată, printr-o procedură publică, în cadrul căreia se comunică numele participanŃilor şi valoarea ofertelor. Adjudecarea licitaŃiei se constată printr-un proces verbal în baza căruia comisia de adjudecare anunŃă participanŃilor hotărârea luată şi se comunică în scris firmei care a obŃinut comanda data până la care se va încheia contractul.

Întrebări de control şi teme de dezbatere

Teste de evaluare/autoevaluare AlegeŃi varianta corectă!

1. Vânzarea-cumpărarea comercială este un contract:

a. sinalagmatic, consensual; b. consensual, autentic; c. real, solemn, sinalagmatic, nenumit.

2. Vânzarea-cumpărarea comercială este un contract: a. aleatoriu; b. autentic; c. comutativ.

3. Vânzarea-cumpărarea comercială poate avea ca obiect:

1. DefiniŃi contractul de vânzare-cumpărare. 2. Care sunt caracteristicile contractului de vânzare-cumpărare? 3. DefiniŃi bursa.

83

a. doar bunuri mobile; b. doar bunuri immobile; c. doar bunuri generice şi bunuri mobile.

Unitatea de învăŃare 9

CONTRACTUL DE MADAT, CONTRACTUL DE COMISION ŞI CONTRACTUL DE CONT CURENT

9.1. Introducere

În vederea dezvoltării comerŃului sau, în condiŃiile unei pieŃe concurenŃiale deschise, şi în vederea optimizării randamentului factorilor de producŃie, comerciantul a simŃit nevoia creării şi dezvoltării unor relaŃii bazate pe încredere, ce implică participarea unui numar diversificat de persoane la realizarea activităŃii sale comerciale.

9.2. Contractul de mandat comercial

Contractul de mandat comercial – este contractul în temeiul căruia o persoană (mandatarul) se obligă să încheie în numele şi pe seama altei persoane care a dat împuternicirea (mandantul) anumite acte juridice care pentru mandant sunt acte de comerŃ. În legislația actuală contractul de mandat este reglementat de codul civil în articolele 2009-2071. Mandatul comercial poate fi definit ca fiind contractul prin care o persoană fizică sau juridică numită mandatar se obligă către o altă persoană numită mandant să îndeplinească însarcinarea primită în numele şi în contul acestuia. Iată deci că trăsătura esenŃială este faptul că mandatarul nu îndeplineşte operaŃiunile de comerŃ în numele său, deşi în cele mai frecvente cazuri, este un comerciant, ci în numele şi în contul mandantului.

9.3. Analiză comparativă între mandatul civil şi mandatul comercial

Contractul de mandat comercial a cunoscut o judicioasă reglementare în dreptul român, fiind preluat din dreptul civil al statelor moderne. Pe măsură ce relaŃiile comerciale şi de afaceri s-au intensificat reprezentarea în afaceri a devenit o necesitate vitală astfel că instituŃia mandatului din dreptul civil a fost împrumutată de dreptul comercial şi de dreptul afacerilor, care se deosebeşte de prima nu prin structura, ci prin funcŃia sa. Spre deosebire de mandatul civil, cel comercial se caracterizează printr-o serie de elemente proprii:

84

� daca în dreptul civil mandatul poate fi legal, juridic sau convenŃional, mandatul comercial, în toate cazurile, se naşte numai în urma unei convenŃii (contract), prin care se stabilesc limitele lui;

� mandatul comercial este întotdeauna un contract cu titlu oneros, mandantul având obligaŃia să retribuie, de regulă sub formă procentuală asupra volumului afacerilor încheiate, serviciile mandatarului;

� mandatul comercial dat pentru o anumită operaŃie comercială implică împuternicirea mandatarului de a face toate actele necesare executării ei (indiferent dacă părŃile au prevăzut sau nu expres această împuternicire în contractul încheiat); cu alte cuvinte, în cadrul activităŃii sale, mandatarul se bucură de independenŃă angajând pe mandant peste prevederile mandatului expres primit, dacă asemenea acte sunt necesare îndeplinirii în bune condiŃii a afacerii care i s-a încredinŃat;

� dacă potrivit dreptului civil revocarea mandatului se poate face de către mandant ad nutum, mandatul comercial fiind fundamentat pe un interes comun nu poate, potrivit practicii şi doctrinei, să fie revocat unilateral, decât dacă se dovedesc motive întemeiate; în caz contrar, revocarea este socotită ca un abuz de drept iar cel vinovat poate răspunde pentru daunele provocate părŃii lezate.

Drepturi şi obligaŃii mandatarului şi mandantului Mandatarul trebuie :

� să exercite mandatul; � să-şi îndeplinească obligaŃia cu bună credinŃă şi diligenŃa unui bun proprietar; � să aducă la cunoştinŃa terŃului împuternicirea sub care lucrează; � să Ńină mandantul la curent cu executarea mandatului.

Mandantul trebuie: � să pună la dispoziŃia mandatarului mijloacele necesare executării mandatului; � să plătească remuneraŃia datorată; � să restituie cheltuielile efectuate de mandatar pentru executarea mandatului.

Mandatarul poate fi un agent, un reprezentant sau un curier. Mandatul comercial încetează:

� prin revocarea mandatului de către mandant; � prin renunŃarea mandatarului la mandat; � prin moartea uneia dintre părŃi; � prin interdicŃia sau lichidarea judiciară a uneia dintre părŃi.

9.4.Contractul de agency - varianta anglo-saxonă a mandatului comercial În dreptul anglo-american, nu există o reglementare a contractului de mandat comercial sau a

contractului de comision, instituŃia intermedierii realizându-se pe baza contractului de agency atunci când are loc o înŃelegere numită agreement. În mod curent, prin agency se înŃelege raportul juridic care ia nastere şi în virtutea căruia o persoana numită the agent acŃionează, încheind anumite acte juridice sau îndeplinind prestaŃii materiale, din împuternicirea unei alte persoane numită the principal. Precizăm că reprezentarea nu este de esenŃa contractului de agenŃie, ci de natura lui. Prin acest contract o persoană numită agent, se obligă să acŃioneze în contul unei alte persoane, numită principal sau patron. Contractul de agency (agenŃie) se încheie prin acordul părŃilor sau poate fi rezultatul unei prezumŃii legale, stabilite în favoarea terŃilor. Agentul îndeplineşte acte juridice şi prestaŃii materiale sub controlul principalului. El acŃionează pe seama sau în interesul principalului, în baza unei împuterniciri numite authority. Aceasta împuternicire poate fi reală sau aparentă.

85

În funcŃie de controlul pe care-l are principalul, agentul poate fi agent-servant sau independent contractor-agent. În afară de câteva cazuri de speŃă, în care purtarea agentului lasă să se vadă că a lucrat pe contul lui, practica judiciară engleză admite însă întotdeauna dovada - chiar în lipsa oricărei menŃiuni în acest sens - că un contract a fost încheiat de către una din părŃi în calitate de agent al unei terŃe persoane, fie în numele şi pentru aceasta, fie numai în contul ei. InstituŃia agency se caracterizează prin următoarele trăsături proprii:

� poate lua naştere prin convenŃia părŃilor sau ca rezultat al unei prezumŃii legale, aşa cum se întâmplă în cazul în care comandantul unei nave vinde unele mărfuri perisabile pentru a salva valoarea lor, în contul proprietarului;

� în funcŃie de starea de dependenŃă a agentului faŃă de principal, respectiv al controlului pe care îl exercită acesta din urmă, primul poate fi agent-servant sau independent contractor agent;

� agentul se obligă să acŃioneze pentru principal, noŃiune în care se include atât efectuarea de acte juridice, cât şi prestarea unor servicii manuale (manual service);

� ca şi în cazul mandatului sau comisionului, agent poate fi atât o persoană fizică, cât şi una juridică, având facultatea ca prin acŃiunile sale să creeze în sarcina principalului răspunderi contractuale.

Raporturile juridice de agency au o mare răspândire în domeniul comerŃului internaŃional şi iau naştere, de regulă, din contracte de agenŃie, în care se regăsesc elemente ale mai multor instituŃii de drept printre care: reprezentarea, mandatul, contractul de muncă, contractul de antrepriză, gestiunea de afaceri, etc. În afara contractului, raportul de agency mai poate lua naştere şi dintr-o singură înŃelegere (agreement), fără „consideration” (contraprestatie), fapt care înseamnă că acŃiunea întreprinsă de agent este gratuită. Ca şi în cazul contractului de reprezentare, agenŃii pot fi: general-agent şi special-agent (care este împuternicit să efectueze numai anumite acte şi, de regulă, fără continuitate). În cadrul unui raport de agency împuternicirea pe care principalul o dă agentului de a-1 reprezenta poarta numele de authority, iar actul prin care se acordă această împuternicire se numeşte authorization, act care corespunde în dreptul nostru procurii. Contractul de agency (de agenŃie) îndeplineşte funcŃiile atât ale madatului, cât şi ale comisionului, principalele obligaŃii ale părŃilor fiind următoarele:

� agentul are obligaŃia să acŃioneze potrivit promisiunii făcute; � el trebuie să livreze numai în interesul principalului şi să respecte instrucŃiunile

primite; � în cazul în care este plătit, el are obligaŃia de a depune o anumită competenŃă şi

diligenŃă; � principalul este Ńinut să furnizeze agentului informaŃii necesare şi să plătească

suma stabilită pentru serviciile prestate; � pentru serviciile efectuate de agent, în limitele împuternicirii sale, principalul are o

răspundere atât contractuală, cât şi una delictuală. Referitor la delictele civile, principalul răspunde numai pentru actele comise de un agent-servant.

AgenŃii comerciali care lucrează pe baza contractului de agency sunt brokerii şi factorii. Brokerul este un agent comercial care îşi desfăşoară activitatea în numele principalului. Ca reprezentant al acestuia, el încheie tranzacŃii comerciale fără a avea posesia şi controlul bunurilor negociate. Firmele de brokeri asigură desfacerea mărfurilor, oferă garanŃia executării ordinelor primite, calitatea corespunzătoare a mărfurilor şi finanŃarea tranzacŃiilor efectuate şi în schimbul unei taxe suplimentare garantează şi realizarea tranzacŃiei.

86

Bursa57 are un local propriu în care se reunesc cu regularitate, la intervale de timp scurte, de obicei zilnic, reprezentanŃii comerŃului şi ai băncilor, precum şi alte persoane participate la afaceri - agenŃii de bursă - care potrivit dreptului anglo-american sunt numiti brokeri (cei care lucrează în contul unei firme, jobberi, numiŃi astfel cei ce lucrează pe cont propriu; potrivit dreptului francez asemenea agenŃi se numesc courtieri, iar la bursele germane borsenmakler) În Anglia şi Statele Unite brokerii formează asociaŃii comerciale după mărfurile pe care le intermediază; aceste firme asigură desfacerea de mărfuri (societăŃi comerciale pentru materii prime cum ar fi lemnul, cauciucul, etc.) Factorul este un intermediar care lucrează în nume propiu, la fel ca şi comisionarul. Activitatea sa constă în vânzarea bunurilor încredinŃate de principal; asupra acestor bunuri factorul are un drept de posesie şi control, iar vânzarea produce efecte asupra terŃilor de bună credinŃă, autorizarea proprietarului fiind prezumată.

9.5. Contractul de comision Contractul de comision este o formă de intermediere mult utilizată într-o serie de domenii comerciale, fiind reglementată de codurile comerciale ale statelor care au adoptat sistemul francez şi cel de common-law. Comisionul este un contract prin care o persoană numită comisionar, se obligă, din însărcinarea altei persoane numită comitent, să efectueze operaŃiuni comerciale încheind acte juridice. Contractul de comision reprezintă o formă comercială a reprezentării şi se poate încheia în două forme:

� comisionarul să lucreze în nume propriu, dar în contul comitentului; � comisionarul să acŃioneze în numele comitentului.

Comisionul comercial are următoarele trăsături: � existenŃa relaŃiilor de mandat în raporturile dintre comisionar şi comitent; � comisionarul care a lucrat în numele comitentului apare ca un adevărat mandatar

fără a stabili raporturi juridice între el şi terŃ; � comisionarul care a acŃionat în nume propriu, are calitatea de parte în raportul

perfectat cu terŃul, garantând executarea contractului; � privilegiul comisionarului asupra bunurilor încredinŃate ca o garanŃie a creanŃelor

împotriva comitentului. În practica comerŃului internaŃional, contractul de comision este folosit în vânzarea-cumpărarea de mărfuri, în domeniul transporturilor şi în operaŃiunile asupra valorilor imobiliare. Comisionarul este acea persoană care are sarcina de a vinde sau de a cumpăra anumite mărfuri. El poate avea sediul în Ńara exportatoare sau importatoare. Mărfurile nu pot fi valorificate de comisionar decât în condiŃiile stabilite prin contract. PărŃile prin acordul lor, fixează o limită de preŃ, conform intereselor lor. Ca măsură de siguranŃă împotriva eventualelor riscuri, comitentul poate înscrie în contract clauze privind garantarea stocului de mărfuri din depozitul din străinătate şi decontarea sumelor încasate din valorificarea mărfurilor. Dacă valorificarea mărfurilor se poate face şi pe credit, comisionarul va răspunde şi de achitarea ratelor de către cumpărător. În atare caz el are dreptul la o sumă suplimentară numită delcredere. Trăsătura esenŃială a contractului de comision, care îl deosebeşte de contractul de mandat, constă în faptul că acel comisionar efectuează operaŃiunile comerciale încheind actele juridice în numele său, dar în contul comitentului. Ca şi la contractul de mandat, contractul de comision prezumă existenŃa a două persoane: comitentul - persoana reprezentată; comisionarul - persoana care reprezintă pe comitent şi are calitatea de comerciant independent. OperaŃiunile de comision fac obiectul activităŃii comerciale a unor firme proprii comerciale. Comisionarul poate avea sediul său fie în Ńara exportatoare, fie în Ńara importatoare; el poate primi însărcinări din partea comitentului, fie ca să vândă, fie ca să cumpere anumite mărfuri.

57 A se vedea capitolul consacrat burselor de mărfuri şi valori

87

OperaŃiunile de vânzare-cumpărare nu constituie unicul obiect de activitate al comisionarului; aceasta formă de intermediere cunoaşte o răspândire deosebită şi în domeniul expediŃiilor şi transportului internaŃional. Complexitatea unor asemenea operaŃiuni a impus specializarea acestei activităŃi pe plan internaŃional funcŃionând redutabile firme de expediŃii şi transport care activează în baza contractului de comision încheiat, de regulă, cu expeditorii mărfurilor. Lucrând în nume propriu, operaŃiunile de intermediere, datorită reprezentării indirecte a comitentului, pot rămâne secrete; operaŃiunea poate fi perfect încheiată fără ca vânzătorul iniŃial şi cumpărătorul final să se cunoască. Această trăsătură proprie contractului de comision implică o răspundere mai mare a comisionarului, faŃă de cea a mandatarului; în cazul în care comisionarul se constituie printr-o clauză specială garant al terŃei persoane cu privire la executarea contractului perfectat, răspunderea din convenŃia de încredere, astfel încheiată, operează ca orice răspundere contractuală, comitentul fiind apărat de riscurile care pot decurge din executarea necorespunzătoare a tranzacŃiei respective. Din faptul că orice comisionar lucrează în nume propriu mai rezultă o caracteristică specifică acestui contract: comisionarul este parte în contractul încheiat cu terŃa persoană, având o garanŃie constituită din privilegiul pe care îl are asupra mărfurilor deŃinute în contul comitentului. Aşa cum se remarcă în literatura de specialitate, prin funcŃiile sale contractul de comision corespunde unor exigenŃe ale comerŃului internaŃional:

� prin privilegiul pe care îl are comisionarul asupra mărfurilor aparŃinând comitentului, se realizează o garanŃie a creanŃelor pe care le-ar putea avea asupra acestuia din urmă;

� prin menŃinerea comisionarului în contractul încheiat cu participarea lui ca intermediar, se garantează executarea acestuia; ambele funcŃii contribuie deci la întărirea creditului – element central al operaŃiunilor comerciale contemporane.

Contractul de consignaŃie - formă particulară a contractului de comision. Adeseori, condiŃiile pieŃei necesită ca, îndeosebi, comionarul din Ńara importatoare să dispună de un stoc din mărfurile cu vânzarea cărora este însărcinat. În acest caz, comisionarul devine consignatar, iar comitentul care-i trimite mărfurile se numeşte consignant. Prin crearea de depozite de consignaŃie se tinde la accelerarea desfacerii, deoarece comisionarii-consignatari din Ńara importatoare au o reŃea proprie de desfacere. Contractul de consignaŃie, ca formă particulară a contractului de comision, este reglementat de legislaŃia comercială cu scopul de a apăra interesele consignantului, de a-i asigura dreptul de proprietate asupra mărfurilor pe care le-a expediat, până în momentul vânzării lor, iar după aceea asupra contravalorii lor. În contractul de consignaŃie se stabileşte valoarea şi sortimentul mărfurilor, modul de comercializare şi, în funcŃie de vânzările efectuate, comisionul. Pentru a se apăra de pierderi, consignantul îşi rezervă dreptul de proprietate asupra mărfurilor, până în momentul vânzării lor şi chiar până la încasarea şi depunerea sumelor în contul său.

Concluzii privind consignaŃia ca formă specifică a comisionului: � uneori cerinŃele pieŃii impun ca în Ńara importatoare, comisionarul să primească

în depozit mărfuri în consignaŃie, devenind astfel consignatar, iar comitentul devenind consignant;

� contractul de consignaŃie este reglementat ca o formă particulară a contractului de comision;

� prin contractul de consignaŃie se urmăreşte accelerarea desfacerii şi apărarea intereselor consignatarului;

� consignatarul îşi rezervă întotdeauna dreptul de proprietate asupra mărfurilor trimise, până în momentul vânzării sau depunerii în cont a contravalorii mărfii.

DefiniŃie sintetică: comisionarul, se obligă pe baza împuternicirii celelalte părŃi, comitent, să încheie anumite acte de comerŃ, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraŃii, numită comision.

88

Caractere juridice ale contractului de comision sunt: � contract bilateral (sinalagmatic) - dă naştere la obligaŃii în sarcina

comisionarului şi comitentului; � contract cu titlu oneros - prin încheierea contractului, ambele părŃi urmăresc

realizarea unui folos patrimonial; � contract consensual - ia naştere prin simplul acord de voinŃă al părŃilor

semnatare. Sinteza contractului de comision :

� în relaŃiile comerciale mandatul apare, de multe ori, ca un procedeu tehnic prea riguros;

� presupune cunoaşterea de către terŃi a persoanei mandatului, precum şi limitele împuternicirii date de acesta mandatarului;

� este un contract de mandat fără reprezentare sau cu o reprezentare indirectă; � contractul de comision – este contractul prin care o parte (comisionarul) se

obligă în baza împuternicirii celeilalte părŃi (comitentul) să încheie acte de comerŃ în nume propriu, dar pe seama comitentului sau în numele comitentului, în schimbul unei remuneraŃii (comision). Comitentul pe lângă comisionul stabilit trebuie să-i restituie comisionarului şi cheltuielile făcute în îndeplinirea însărcinării primite.

Contractul de comision încetează: � prin revocarea împuternicirii; � prin renunŃarea la împuternicirea primită; � prin moartea uneia dintre părŃi; � interdicŃia sau lichidarea judiciară a uneia dintre părŃi.

9.6. Contractul de cont curent Conform acestui tip de contract, părŃile se înŃeleg ca în loc să achite separat şi imediat

creanŃele lor reciproce, izvorâte din prestaŃiile făcute de către una către cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare. PărŃile contractante se numesc corentişti, iar prestaŃiile pe care le fac se numesc remize sau rimese şi constau în operaŃiuni prin care o parte pune la dispoziŃia celeilalte părŃi o valoare patrimonială de orice fel, urmând ca suma cuvenită transmiŃătorului să fie depusă în cont curent. Rimesa poate consta în:

� sumă de bani efectiv plătită; � orice titlu de credit remis (cambie, bilet de ordin, CEC, ordin de plată, etc.); � orice credit concedat (ex: preŃul datorat ca urmare a unei vânzări de

mărfuri). Rimesele sunt facultative: un corentist nu poate obliga pe celălalt să-i facă rimese, dar este firesc ca rimesele reciproce să existe deoarece contractul de cont curent nu este un contract de împrumut (propriu-zis), ci un contract de rezultat, accesoriu, conex cu unul sau mai multe acte obiective de comerŃ. Contractul de cont curent poate fi încheiat:

� între un comerciant angrosist şi unul detailist pentru toată seria continuă de vânzări comerciale intervenite între ei;

� între un comerciant şi un comisionar; � între un comerciant şi reprezentantul său etc.

Contractul de cont curent este de drept desfiinŃat: � prin scadenŃa termenului convenit; � în lipsă de convenŃiune, prin retragerea uneia din părŃi; � prin falimentul uneia din părŃi.

89

DesfiinŃarea contractului de cont curent se poate cere în caz de moarte, de interdicŃiune sau incapacitate legală a uneia din părŃi. Contul curent este faptă de comerŃ dacă are o cauză comercială. Caracterele juridice ale contractului de cont curent sunt58:

� contract bilateral (sinalagmatic) - părŃile se obligă să se crediteze reciproc pentru prestaŃiile făcute;

� contract „intuitu personae”- identitatea persoanei cu care se încheie contractul de cont curent este determinată prin consimŃământul exprimat la naşterea convenŃiei;

� contract consensual - ia naştere prin simplul acord de voinŃă al părŃilor semnatare;

� contract cu titlu oneros - prin încheierea contractului, ambele părŃi urmăresc realizarea unui folos patrimonial, pentru sumele înscrise în contul curent curg dobânzi „în debitul primitorului, de la data înscrierii”;

� contract cu executare succesivă în timp, prin remiteri reciproce şi alternante; � contract accesoriu - se încheie în vederea executării altui contract sau a altor

contracte între aceleaşi părŃi. Poate fi conceput ca un contract autonom numai dacă este încheiat între două bănci.

Întrebări de control şi teme de dezbatere

Teste de evaluare/autoevaluare AlegeŃi varianta corectă!

1. Care sunt partile intr-un contract de mandat? a. mandatarul şi cesionarul; b. mandantul şi mandatarul; c. comitentul şi prepusul.

2. Contractul de consignaŃie are următoarele caractere juridice: a. este un contract unilateral; b. este un contract sinalagmatic; c. este un contract real.

3. Mandatul comercial:

58 Obligativitatea ca fiecare bancă să deschidă cont curent la BNR, este reglementată de art. 39 din Legea nr. 58/1998 -legea bancară, M. Of. 121/din 23 martie 1998, astfel: „art. 39-În vederea funcŃionării, în termen de 30 de zile de la data obŃinerii autorizaŃiei, fiecare bancă este obligată să deschidă cont curent la Banca NaŃională a României, conform reglementărilor emise de aceasta. Transferurile băneşti operate prin înscrieri în contul curent deschis în evidenŃele Băncii NaŃionale a României sunt irevocabile şi necondiŃionate. Băncile pot deschide la Banca NaŃională a României şi alte conturi, în condiŃiile stabilite de aceasta.”

1. DefiniŃi contractul de mandat comercial. 2. Care sunt efectele contractului de comision în raporturile dintre comitent şi comisionar? 3. Care sunt caracterele juridice ale contractului de cont curent?

90

a. are ca obiect afaceri comerciale; b. nu este un act cu titlu oneros; c. poate fi revocat în mod unilateral.

Unitatea de învăŃare 10

CONTRACTUL DE LEASING59

10.1. Introducere Leasing-ul constituie o expresie a tehnicilor moderne de contractare în acest domeniu.

InsistenŃa asupra acestui tip de contract este explicată de mai mulŃi autori prin pragmatismul şi eficacitatea lor. Leasing-ul a apărut pentru prima dată în Statele Unite ale Americii, ca mai apoi, treptat, să pătrundă şi în alte Ńări, îndeosebi în Europa60. În S.U.A., leasing-ul a fost reglementat prin United States Uniform Consumer Credit Code şi prin Uniform Commercial Code61. În Marea Britanie62, FranŃa63 şi Belgia64 s-au elaborat reglementări, care definesc relaŃiile contractuale pe bază de leasing şi precizează operaŃiunile pe care le include. Leasing-ul a fost determinat, în apariŃia sa de cauze obiective. Astfel, în S.U.A., în Marea Britanie şi în alte Ńări erau întâmpinate greutăŃi în finanŃarea afacerilor, ca urmare a rigidităŃii formelor şi procedeelor existente. Oamenii de afaceri simŃeau nevoia dotării societăŃilor lor comerciale cu echipamente moderne, în condiŃiile în care utilajele din dotare se învecheau, mai ales ca efect al uzurii lor morale. Formula cumpărării unor bunuri de la vânzător în scopul închirierii lor acelor clienŃi care aveau nevoie de ele a apărut ca o formulă salvatoare şi eficientă.

10.2. EvoluŃia cadrului legislativ în domeniul leasing-ului

� OrdonanŃa Nr. 51/28.08.1997 republicată privind operaŃiunile de leasing şi societăŃile de leasing;

� Legea Nr. 90/28.04.1998 pentru aprobarea OG nr. 51/1997 privind operaŃiunile de leasing şi societăŃile de leasing;

59 A se vedea O.G.nr. 51/1997, privind operaŃiunile de leasing şi societăŃile de leasing, republicată, M. Of. nr. 9 din 12 ianuarie 2000, cap2, (cu modificările şi completările ulterioare esenŃiale prin Legea nr.287/2006, pentru modificarea şi completarea OrdonanŃei Guvernului nr. 51/1997 privind operaŃiunile de leasing şi societăŃile de leasing, M. Of. nr. 606 din 13 iulie 2006),. 60 În Marea Britanie, Belgia, FranŃa etc. 61 Cartea a IX-a. 62 Sub forma “United Kingdom Consumer Credit Act 1974”. 63 Legea din 2 iulie 1966; OrdonanŃa de Guvern din 28 septembrie 1967. 64 Decretul nr. 55 din 10 ianuarie 1967; Decizia ministerială din 23 februarie 1968.

91

� Legea nr. 99 din 26 mai 1999 - Modificarea şi completarea OrdonanŃei de urgenŃă a Guvernului nr.51/1997 privind operaŃiunile de leasing şi societăŃile de leasing;

� Norme privind înregistrarea în contabilitate a operaŃiunilor de leasing � OrdonanŃa Nr. 51/1997 republicată privind operaŃiunile de leasing şi societăŃile

de leasing. Leasing-ul a fost definit ca fiind o operaŃiune juridică prin care o persoană cumpăra un bun spre a-l închiria unei alte persoane.

10.3. Obiectul contractului de leasing şi elementele definitorii

Obiectul contractului de leasing îl constituie închirierea temporară a bunurilor de investiŃii, a bunurilor imobiliare, a serviciilor. Cel mai frecvent se închiriază maşini şi utilaje. Elementele definitorii ale contractului de leasing sunt:

� cumpărarea unor bunuri în scopul închirierii lor; � închirierea acestor bunuri în scopul unei redevenŃe locative; � folosirea acestor bunuri de către client în scopuri profesionale; � latitudinea clientului să achiziŃioneze bunul respectiv la sfârşitul locaŃiunii.

În contractul de leasing sunt implicate mai multe părŃi, şi anume: � cumpărătorul – persoana care cumpără bunul pentru a-l închiria; � vânzătorul – persoana care vinde bunul şi care poate fi chiar producătorul acestui

bun; � clientul – persoana care are nevoie şi, deci, solicită maşina sau utilajul respectiv

în locaŃie. Prin intermediul acestui contract, cumpărătorul obŃine beneficii importante65, vânzătorul are o piaŃă asigurată pentru produsele sale66, iar clientul are posibilitatea să-şi procure maşinile şi utilajele fără investiŃii prea mari. Mai mult, el realizează reducerea cheltuielilor de producŃie şi de credite pentru plăŃi. Din cele prezentate mai sus reiese că putem defini leasing-ul67 ca fiind acea operaŃiune juridică prin care o persoană fizică sau juridică (o societate specializată) cumpără un anumit bun (de regulă maşini şi utilaje) în vederea închirierii unei alte persoane (o societate care utilizează bunul respectiv). Profesorul Tudor R. Popescu observa, în cadrul acestei operaŃiuni, că “ locatarul are iniŃiativa afacerii, vânzătorul o permite, creditorul o facilitează şi toŃi împreună, acŃionând în interes propriu, acŃionează în acelaşi timp şi în folosul celorlalŃi”. La rândul său, profesorul Ioan Macovei detaliază modul în care operaŃiunile de leasing “prezintă avantaje pentru toate părŃile interesate”.

ExperienŃa economiilor dezvoltate poate fi un exemplu de urmat. Nu întâmplător, boom-ul economic din Statele Unite, şi mai târziu din Europa de Vest s-a datorat în mare măsură încurajării leasing-ului. Stimulentele, mai ales de natură fiscală, acordate firmelor de leasing au determinat efervescenŃa fenomenului, astăzi vorbindu-se de o adevărată industrie a leasing-ului. Trebuie bine înŃeles faptul că de facilităŃile de orice natură acordate leasing-ului vor beneficia în cele din urmă utilizatorii.

65 Ca urmare a faptului că operaŃiunile pe care le efectuează nu sunt costisitoare. 66 El are o poziŃie tot mai sigură, făcând faŃă concurenŃei. Veniturile sunt stabile, totodată are şansa să obŃină câştiguri suplimentare. 67 Denumirea vine de la verbul to lease – a închiria.

92

Din nefericire, în România nu se poate vorbi de un cadru legal şi fiscal stimulativ în tratamentul leasing-ului68; în acest context, schimbarea acestei stări de fapt ar putea fi una din căile redresării economice. * leasingul este unul din cele mai răspândite mijloace de realizare a finanŃărilor, utilizat şi în plan internaŃional (legislaŃia comercială internaŃională) * este leasingul un contract comercial în sensul clasic al cuvântului sau este mai degrabă un ansamblu de contracte – de închiriere, de vânzare în rată, de locaŃie viageră? *opinia dominantă în privinŃa naturii juridice a contractului de leasing: modalitate contractuală de finanŃare la termen.

FinanŃările prin sistem leasing constituie în economia românească o adevărată gură de oxigen pentru agenŃii economici pentru care investiŃiile reprezintă o cerinŃă esenŃială pentru dezvoltarea activităŃii lor. Şi cum 99 % din activităŃile din economie necesită investiŃii pentru a se dezvolta, finanŃările în sistem leasing vor cunoaşte o creştere constantă.

Leasing-ul s-a impus şi în România, aşa cum a făcut-o peste tot în lume (poate mai puŃin în economiile Ńărilor din lumea a III-a) în primul rând prin simplitate. În condiŃiile în care mediul concurenŃial din Ńara noastră devine tot mai aspru, viteza de reacŃie a companiilor la schimbările din mediul extern este vitală. Leasing-ul, prin operativitatea sa, satisface în intervale de timp foarte scurte nevoia de fonduri pentru investiŃii a agenŃilor economici. De asemenea, prin leasing, agenŃii economici evită procedurile complicate ale contractării de credite bancare, proceduri care presupun imobilizarea unor elemente din patrimoniul societăŃii sau cel privat pentru constituirea de garanŃii.

Leasingul presupune existenŃa a trei terŃe persoane: furnizorul, societatea finanŃatoare (societatea de leasing) şi utilizatorul (beneficiarul finanŃării). Societatea de leasing cumpăra de la furnizor bunul solicitat de utilizator şi îl cedează acestuia din urmă pe o anumita perioadă de timp contra unor redevenŃe lunare. Aceasta reprezintă în esenŃă operaŃiunea de finanŃare prin leasing.

Pentru utilizator, această operaŃiune îi va aduce şi alte avantaje cum ar fi: � îi permite realizarea de investiŃii atunci când nu dispune de lichidităŃile

necesare. Şi cum investiŃiile contribuie de cele mai multe ori la sporirea cifrei de afaceri, surplusul de venit obŃinut poate acoperi redevenŃele lunare;

� îi permite să-şi folosească fondurile pentru sporirea capitalului de lucru (a activelor circulante), cele care sunt aducătoare de bani;

� îi permite să fie în pas cu noua tehnologie prin aceea că la sfârşitul contractului de leasing poate returna bunul societăŃii finanŃatoare şi să închirieze altul ale cărui caracteristici tehnice sporite îi pot oferi o eficienŃă mai mare în exploatare;

� îi permite să beneficieze de amânarea plaŃii taxelor vamale până la sfârşitul contractului pentru bunurile aduse din import. Plata taxelor vamale se va face doar la 20% din valoarea bunului;

� îi permite să beneficieze de facilităŃile fiscale; întreaga valoare a ratei de leasing este deductibilă fiscal pentru IMM.

Din punct de vedere legislativ, activităŃile de leasing se împart în leasing operaŃional şi leasing financiar. Procedural, este vorba de acelaşi lucru, însă există aspecte care diferenŃiază cele două tipuri de operaŃii, şi anume:

� în leasingul financiar, bunul finanŃat este evidenŃiat în contabilitatea utilizatorului (beneficiarul finanŃării);

� utilizatorul va înregistra amortizarea aferentă mijlocului fix intrat în patrimoniu, amortizare care este deductibilă din punct de vedere fiscal, potrivit legislaŃiei în vigoare;

68 Este opinia exprimată a multor specialişti ai domeniului, atât teoreticieni cât şi practicieni

93

� redevenŃa lunară este compusă din cota parte din valoarea de intrare a mijlocului fix şi din dobânda de leasing. Dobânda de leasing este o cheltuială deductibilă din punct de vedere fiscal pentru utilizator.

10.4. Analiză comparativă a leasing-ului financiar şi leasing-ului operaŃional

Conform IAS 17, “Leasing-ul financiar este operaŃiunea de leasing care transferă, în

mare măsură, toate riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate asupra bunului. Titlul de proprietate poate fi, sau nu, transferat, în cele din urma”. IAS furnizează unele exemple de indicaŃii care pot sugera clasificarea unui leasing ca fiind leasing financiar.

De exemplu, un vehicul are o durată de exploatare determinată de numărul de kilometrii parcurşi. Valoarea justă a vehiculului este de 40.000 milioane lei. El parcurge, în mod obişnuit, 100.000 km înainte de a fi casat. Se ia în considerare un anumit aspect al contractului, şi anume cumulul de km pentru care vehiculul a fost închiriat de locatar, care este:

a) 30.000 km; b) 50.000 km; c) 75.000 km.

La punctele a) şi b) se poate spune ca nu au fost transferate în mod substanŃial beneficiile. În cazul c), acest lucru este mai puŃin evident, dar se poate argumenta că procentul de 75% poate fi considerat substanŃial.

Contractul mai prevede, de asemenea, că în cazul a) avem un leasing financiar, iar în cazul c) un leasing operaŃional. Aceste declaraŃii sunt nerelevante deoarece au doar formă legală şi nu substanŃă economică.

Ambele contracte de la cazurile a) şi b) au opŃiuni de cumpărare exercitabile de către locatar. Acest lucru pare să satisfacă problema transferării riscurilor şi beneficiilor. Cazul a) stabileşte un preŃ de 20.000 milioane lei, iar cazul b) un preŃ de 30 milioane lei. Este foarte probabil ca în cazul a) societatea să achiziŃioneze activul la sfârşitul termenului de leasing, probabilitate neexistentă în cazul b). Cazul a) poate fi considerat un leasing financiar.

În fine, în cazul c), locatorul acceptă să repare, să întreŃină şi să furnizeze un alt vehicul în cazul în care cel existent se va defecta. Locatorul are, de asemenea, dreptul ca în orice moment să înlocuiască activul cu unul similar, dacă oferă indicaŃii stricte ca va face acest lucru. Acest lucru face mai puŃin probabilă clasificarea cazului c) în categoria leasing–ului financiar.

Concluzia exemplului de mai sus este aceea că toŃi termenii unui contract de leasing trebuie luaŃi în considerare împreună. Este, prin urmare, o problemă de raŃionament profesional atât pentru administratorii locatarului, cât şi pentru cei ai locatorului. Trebuie reŃinut că este posibilă contabilizarea operaŃiunii de leasing drept leasing operaŃional de către una din părŃile contractante, respectiv drept leasing financiar de cealaltă parte contractantă. Paleta definiŃiilor pe care le putem întâlni este foarte largă. Chiar şi cărŃile de specialitate accesibile în mod curent definesc leasing-ul unilateral sau chiar greşit, fără a surprinde în fapt esenŃa fenomenului. Există păreri potrivit cărora leasing-ul este o operaŃiune de finanŃare, alŃii o

94

asimilează cu o vânzare în rate sau cu un contract de locaŃie pură. Ei bine, leasing-ul nu este nici una dintre aceste operaŃiuni, dar poate avea forme foarte apropiate de oricare dintre ele.

DefiniŃia corectă a leasingului este următoarea: „Leasingul este operaŃiunea prin care o parte, denumită locator, transmite celeilalte părŃi denumită utilizator, contra unei plăŃi periodice, denumită rată de leasing, dreptul de posesie şi folosinŃă al unui bun al cărui proprietar este, pentru o perioadă determinată de timp”.

Elementele cele mai importante care decurg din această definiŃie şi care delimitează leasing-ul de alte operaŃiuni înrudite, sunt următoarele:

� locatorul rămâne proprietarul bunului ce constituie obiectul contractului de leasing, pe toată perioada de derulare a contractului; aceasta implică şi faptul că, în cazul neachitării ratelor de leasing locatorul are dreptul de a-şi retrage bunul;

� utilizatorul are dreptul să beneficieze, pe perioada contractului, de toate avantajele folosirii bunului, asumându-şi în acelaşi timp şi riscurile exploatării acestuia.

Pornind de la aceste principii generale, menŃionăm o altă caracteristică importantă a leasing-ului, şi anume flexibilitatea. În general, contractele care se încheie sunt croite pe obiectul de leasing şi pe utilizator. Perioada de derulare a contractului, cadenŃa ratelor, valoarea reziduală pot fi liber negociate de cele două părŃi, astfel încât termenii contractului să corespundă cel mai bine intereselor şi mai ales posibilităŃilor acestora. Prezentăm în continuare câteva situaŃii mai des întâlnite.

Există forme de leasing în care, la sfârşitul perioadei, utilizatorul are dreptul de a opta fie pentru achiziŃionarea bunului la o valoare reziduală, fie pentru prelungirea contractului, fie pentru renunŃarea la bunul respectiv. Aceste forme de leasing fac parte din categoria operaŃiunilor de leasing financiar.

Probabil că aceste forme de leasing sunt cele mai populare. În esenŃă, locatorul apare ca finanŃator al utilizatorului, datorită faptului că este foarte probabil - încă de la începutul contractului - că utilizatorul va opta pentru achiziŃionarea definitivă a obiectului de leasing. În această situaŃie, locatorul nu are interesul ca la sfârşitul contractului să rămână în posesia bunului şi ne putem aştepta ca şi ratele de leasing să reflecte acest lucru. Locatorul îşi va acoperi în timpul perioadei de leasing toate cheltuielile generate de operaŃiune, iar valoarea reziduală va fi mult mai mică decât valoarea de piaŃă a bunului la sfârşitul contractului.

Există şi situaŃii în care existenŃa unei pieŃe second-hand sau faptul că locatorul este specializat pe leasing-ul anumitor categorii de bunuri, va putea determina o diminuare a ratelor şi o creştere a valorii reziduale, deci un risc suplimentar asumat de locator.

În oricare dintre situaŃii, locatorul va trebui să analizeze foarte bine afacerea şi clientul cu care operează.

Un alt factor important în derularea operaŃiunii de leasing este furnizorul. În general, şi acesta îşi asumă responsabilităŃi legate de derularea contractului, mai ales în ceea ce priveşte exploatarea (asistenŃa tehnică, instruirea personalului etc., contract de buy-back). Contractul devine astfel tripartit, dar subliniem faptul că este posibil ca furnizorul să-şi asume şi rolul de locator. Această situaŃie poate fi interesantă pentru producătorii sau distribuitorii care pot să-şi asigure ei înşişi finanŃarea, facilitându-şi astfel desfacerea produselor.

Exemple în acest sens, chiar pe piaŃa românească, sunt distribuitorii de autoturisme sau de utilaje şi echipamente specializate - pornind de la computere până la tractoare. În principiu, această formă de leasing este cea mai ieftină pentru utilizator, întrucât producătorii sau distribuitorii sunt cei care cunosc cel mai bine produsul şi piaŃa de desfacere, ceea ce diminuează în mare măsură riscurile asumate de locator. Nu este exclus ca în viitorul foarte apropiat, sub presiunea pieŃei, şi producătorii sau distribuitorii români de instalaŃii sau echipamente pentru industria alimentară să-şi desfacă produsele sub formă de leasing.

10.3.4. Avantajele şi impactul economic al leasing-ului

95

Din punctul de vedere al locatorului, este esenŃial faptul că contractul de leasing îi

protejează dreptul de proprietate şi deci poate acŃiona direct asupra bunului în cazul în care utilizatorul nu se achită de obligaŃiile contractuale. De asemenea, obiectul finanŃării fiind legat direct de contract şi fiind personalizat, există posibilitatea urmăririi afacerii în intimitatea ei şi este mult mai uşor de luat o decizie în caz de insolvabilitate temporară a utilizatorului.

Efectele cele mai importante din punct de vedere economic se regăsesc la utilizator. Acesta poate să plătească dreptul de folosinŃă şi, în cele din urmă, să achiziŃioneze un bun investiŃional pe măsură ce produce. Ratele pot fi astfel dimensionate şi cadenŃate încât să permită plata ratelor şi chiar obŃinerea unui profit fără a supune utilizatorul la sarcini împovărătoare.

De exemplu, pentru activităŃi sezoniere - cum ar fi industria zahărului - ratele pot fi orientate spre sfârşitul perioadei de producŃie, când veniturile înregistrate din vânzarea produselor vor permite achitarea obligaŃiilor de plată. În aceste cazuri, ratele sunt de cele mai multe ori anuale sau semestriale; dimpotrivă, pentru activităŃi unde încasările sunt ritmice şi se întind pe tot parcursul anului - cum ar fi panificaŃia, industria laptelui - ratele pot fi lunare.

Contractul de leasing se încheie pe o perioadă de cel puŃin un an. Nu există o cerinŃă expresă ca contractul să fie încheiat în formă scrisă, dar OrdonanŃa nr. 51 reglementează clauzele obligatorii într-un contract de leasing, astfel că forma scrisă trebuie subînŃeleasă.

Contractul de leasing constituie titlu executoriu (adică poate fi pus în executare contra utilizatorului fără nevoia parcurgerii vreunei proceduri judiciare) dacă utilizatorul refuză să înapoieze bunul, în următoarele situaŃii:

� la sfârşitul perioadei de leasing, dacă acesta nu a formulat opŃiunea cumpărării bunului sau a prelungirii contractului;

� în cazul rezilierii contractului din vina exclusivă a utilizatorului. Contractele de leasing referitoare la bunuri mobile sunt supuse înregistrării în Arhiva

Electronică de GaranŃii Reale Mobiliare, în condiŃiile Legii nr. 99/1999, pentru opozabilitate faŃă de terŃi, dar interesul unei astfel de înregistrări este al locatorului, iar nu al utilizatorului (ca în cazul leasing-ului imobiliar).69

AchiziŃionarea de mijloace fixe (între care se includ echipamentele TI) prin leasing financiar intră sub incidenŃa legislaŃiei referitoare la amortizare (în principal, Legea nr. 15/1994 privind amortizarea capitalului imobilizat în active corporale şi necorporale, astfel cum a fost modificată şi republicată), astfel încât deductibilitatea ratelor de leasing va fi tratată diferenŃiat. Astfel, o parte a ratei este deductibilă ca dobândă, o altă parte ca primă de asigurare şi o altă parte ca preŃul de achiziŃionare a bunului, acesta din urmă fiind determinat conform legislaŃiei referitoare la amortizare.

OrdonanŃa nr. 51 conŃine şi unele reguli speciale privind taxele vamale. Astfel, bunurile care sunt introduse în Ńară de către utilizatori, persoane fizice sau juridice române, în baza unor contracte de leasing încheiate cu societăŃi de leasing, persoane juridice străine, sau de societăŃi de leasing persoane juridice române, în baza unor contracte de leasing încheiate cu utilizatori, persoane fizice sau juridice române, bunul se încadrează în regimul vamal de admitere temporară, pe toată durata contractului de leasing, cu exonerarea totală de la obligaŃia de plată a sumelor aferente drepturilor de import. Dacă utilizatorul optează pentru cumpărarea bunului la sfârşitul

69 ART. 29 Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, M. Of. nr. 236 din 27 mai 1999: (1) GaranŃiile reale şi sarcinile constituite pe bunuri mobile, care cad sub incidenŃa prezentului titlu, îndeplinesc condiŃia de publicitate din momentul înscrierii avizului de garanŃie reală la Arhiva Electronică de GaranŃii Reale Mobiliare, denumită în continuare arhivă. (2) Înscrierea la arhivă nu conferă validitate unei garanŃii reale lovite de nulitate. (3) Prin înscrierea garanŃiei reale creditorii pentru care se înscrie ulterior o garanŃie reală asupra aceluiaşi bun sunt prezumaŃi că au cunoştinŃă despre existenŃa garanŃiei reale, proba contrarie nefiind admisibilă.

96

perioadei de leasing, el va fi obligat să achite taxa vamală calculată la valoarea reziduală a bunului din momentul încheierii contractului de vânzare-cumpărare, care nu poate fi mai mică de 20% din valoarea de intrare a bunului (preŃul plătit de locator furnizorului). Cu toate acestea, din punctul de vedere al regulamentelor vamale, utilizatorul trebuie să cumpere bunul într-o perioadă de 7 ani de la data încheierii contractului.

Caractere juridice ale contractului de leasing ca un complex de contracte: 1. contract de vânzare-cumpărare - prin care se achiziŃionează bunul solicitat de utilizator; 2. contract de mandat - prin care sunt stabilite elementele vânzării şi concomitent se realizează operaŃiunile tehnice şi formalităŃile administrative necesare; 3. contract de locaŃie - cu durata şi ratele determinate din cota parte din valoarea de intrare a bunului şi a dobânzii de leasing (leasing-ul financiar) şi din cota de amortizare calculată conform reglementărilor în vigoare, şi un beneficiu stabilit de către părŃile contractante (leasing-ul operaŃional); 4. o promisiune unilaterală de vânzare în favoarea utilizatorului.

Concluzie: leasing-ul este un contract propriu de finanŃare, fiind o fuziune de tehnici juridice.

Teminologia corectă: � pentru operaŃiuni de leasing: - totalitatea raporturilor tripartite implicate; � pentru contractul de leasing: -actul încheiat între finanŃator şi utilizator.

10.5. Etapele detaliate ale procedurii de leasing

În general, în derularea unui contract de leasing, sunt implicate, în diverse etape ale procesului de finanŃare, cel puŃin cinci părŃi: societatea de leasing, clientul sau utilizatorul final, furnizorul bunului achiziŃionat, banca finanŃatoare şi, nu în ultimul rând, societate de asigurare. Alegerea bunului şi a furnizorului. În funcŃie de necesităŃile clientului, acesta decide atât asupra caracteristicilor bunului cat şi asupra furnizorului. Toate detaliile legate de natura bunului (preŃ, caracteristici tehnice, amănunte privind livrarea, condiŃii de instalare şi punere în funcŃiune, în cazul echipamentelor) vor fi negociate de utilizator direct cu furnizorul ales, urmând a respecta în contractul de vânzare cumpărare şi în contractul de leasing, toate aspectele negociate. ObŃinerea ofertei şi solicitarea de leasing. Pe baza preŃurilor negociate cu furnizorul întocmeşte o ofertă generală de finanŃare, în care vor fi calculate, avansul, rata de leasing, valoarea asigurării, etc. În urma transmiterii solicitării de leasing, oferta transmisă iniŃial poate suferi modificări în funcŃie de clasa de risc în care se va încadra clientul. Analiza riscului are la bază atât documentele financiare puse la dispoziŃie de către client (bilanŃ, balanŃă, cont de profit şi pierderi) cât şi alte documente solicitate (chestionar de leasing, prezentarea activităŃii companiei, business-plan, etc.). Analiza şi aprobarea solicitării de leasing. Evaluarea solicitării de leasing se realizează de către specialişti într-un interval de timp ce nu depăşeşte 48 ore. În funcŃie de complexitatea proiectului supus finanŃării, societatea de leasing poate solicita clientului informaŃii suplimentare referitoare la unele aspecte analizate, răspunsul final al evaluării urmând a fi prelungit în funcŃie de furnizarea informaŃiilor solicitate. Încheierea contractului. În cazul unui răspuns afirmativ, se va încheia un contract de leasing, financiar sau operaŃional, ce va include atât clauzele negociate de utilizator cu furnizorul bunului, cât şi clauze specifice politicii societăŃii de leasing privitoare la modalitatea de plată a ratelor, asigurarea efectuării plăŃilor, etc. Asigurarea generală a bunului. Bunul ce urmează a fi achiziŃionat urmează a fi asigurat de către societatea de leasing, pe toată derularea contractului de leasing, în opŃiunea pentru toate riscurile, în condiŃiile stabilite cu societatea de asigurări şi banca finanŃatoare, iar prima de asigurare va fi achitată de către utilizator.

97

În cazul produselor provenite din import, prima de asigurare se va calcula la valoarea DDP a bunului. Livrarea bunurilor. ObligaŃia livrării bunurilor revine în întregime furnizorului, operaŃiunea fiind asistată de specialiştii societăŃii de leasing. CondiŃiile şi costurile finanŃării. Pot obŃine finanŃare pentru achiziŃionarea de bunuri în leasing atât persoane juridice, înfiinŃate în baza Legii 31/1990 republicată, cât şi persoane fizice sau persoane fizice autorizate. Pot fi finanŃate atât vehicule diverse (autoturisme, autoutilitare, microbuze) cât şi echipamente medicale, telecomunicaŃii, tehnica de calcul, etc. Valoare bunurilor achiziŃionate va fi cuprinsă între 3.000 euro şi 100.000 euro. Durata contractului de leasing poate varia între 12 şi 48 luni, în funcŃie de necesităŃile clientului şi rezultatul analizei financiare. Documentele necesare analizei. În funcŃie de personalitatea juridică a solicitantului (persoană juridică, persoană fizică autorizată, persoană fizică) sunt necesare diferite tipuri de documente menite să reliefeze bonitatea şi capacitatea de plata a acestuia.

În principal, documentele solicitate sunt: � Cererea de FinanŃare sau Formularul de Comandă, documente tipizate; � Documente financiare, care sa prezinte situaŃia financiară din ultimii doi ani de activitate; � Documente legale (certificat de înregistrare, cod fiscal, certificat constatator, act

constitutiv şi acte adiŃionale, etc.) � DeclaraŃie angajament a utilizatorului; � Factură proformă, cu o descriere detaliata a bunului şi a caracteristicilor tehnice, a

modalităŃilor de plată şi livrare, preŃul şi moneda de plată. 10..6. Caractere juridice ale contractului de leasing

Caractere juridice ale contractului de leasing sunt următoarele: � contract bilateral (sinalagmatic) - dă naştere la obligaŃii în sarcina ambelor

părŃi- locator- finanŃator şi utilizator (spre deosebire de operaŃia de leasing bazată pe o relaŃie trilaterală: furnizor-finanŃator, utilizator);

� contract cu titlu oneros - prin încheierea contractului, ambele părŃi urmăresc realizarea unui folos patrimonial;

� contract cu executare succesivă - obiectul contractului se consideră a fi îndeplinit, după parcurgerea etapelor prevăzute în contract, având ca finalitate achiziŃionarea bunului finanŃat prin contract şi transferarea dreptului de proprietate de la finanŃator la utilizator, care devine proprietar, odată cu achitarea ultimei rate din contract;

� contract “ intuitu personae”; � contract consensual- ia naştere prin simplul acord de voinŃă al părŃilor

semnatare.

10.7. Efectele contractului de leasing

În contractul de leasing, obligaŃiile vânzătorului sunt: � să livreze un echipament de calitate, adică în stare de funcŃionare; � să asigure asistenŃa tehnică a personalului care îl va exploata; � să asigure piesele de schimb necesare reparaŃiilor70; � să efectueze reparaŃiile echipamentului închiriat, în măsura în care defecŃiunile

nu sunt din culpa utilizatorului71.

70 Sau să achite contravaloarea lor.

98

Utilizatorul (beneficiarul) are obligaŃia: � să plătească ratele chiriei, la termenele şi condiŃiile stipulate în contract; � să exploateze bunul închiriat prin respectarea instrucŃiunilor tehnice; � să nu efectueze modificări în construcŃia echipamentului închiriat; în cazul în

care asemenea modificări sunt necesare, utilizatorul are obligaŃia să solicite acordul societăŃii de leasing;

� să conserve bunul în stare de funcŃionare72; � să asigure echipamentul închiriat în folosul societăŃii de

leasing. Societatea de leasing are, la rândul ei, câteva obligaŃii a căror aducere la îndeplinire se întemeiază pe clauzele stipulate în contract. Astfel, societatea de leasing are obligaŃia să înlocuiască bunul avariat. De asemenea, societatea de leasing poate înlocui echipamentul învechit, uzat sau depăşit. Această înlocuire implică perceperea unei chirii majorate. Societatea de leasing are dreptul să controleze modul în care este exploatat echipamentul de către beneficiar. În acelaşi timp, este îndrituită să vândă echipamentul locatarului în condiŃiile examinate anterior. Dacă beneficiarul nu plăteşte ratele la termenele şi în condiŃiile stipulate în contract societatea de leasing are dreptul să rezilieze de plin drept contractul, iar clientul are obligaŃia: să restituie echipamentul; să suporte cheltuielile aferente; să plătescă ratele restante ale chiriilor. Mai mult, beneficiarul este obligat să plătească o indemnizaŃie forfetară de reziliere, care reprezintă ratele restante viitoare. Toate acestea pun în evidenŃă existenŃa unor condiŃii severe impuse de instituŃia finanŃatoare beneficiarului. Toate aceste măsuri au caracter sancŃionator, de pedepsire a utilizatorului. FinanŃatorul primeşte bunul înapoi, având posibilitatea să-l reînchirieze unei alte persoane sau să-l vândă, în timp ce primeşte şi plata integrală a tuturor ratelor, calculate în raport cu viaŃa economică a echipamentului respectiv. Cu toată severitatea acestor măsuri în privinŃa beneficiarului, instanŃele arbitrale s-au pronunŃat constant în favoarea creditorului, argumentul evocat fiind că, în felul acesta utilizatorul, primul interesat în încheierea unui contract de leasing, trebuie să respecte cu scrupulozitate toate clauzele contractului, deoarece numai în cazul unui asemenea comportament, au de câştigat toate părŃile implicate, iar afacerea se derulează cu succes.

10.8. Sinteza distincŃiei între leasing-ul financiar şi cel operaŃional

Leasing financiar - este operaŃiunea de leasing care îndeplineşte una sau mai multe din următoarele condiŃii:

� riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing;

� părŃile au prevăzut expres că, la expirarea contractului de leasing, se transferă utilizatorului, dreptul de proprietate asupra bunului;

� utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului iar preŃul de cumpărare va reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare (piaŃă) pe care acesta o are, la data la care opŃiunea poate fi exprimată;

� perioada de folosire a bunului în sistem de leasing acoperă cel puŃin 75% din durata normală de utilizare a bunului, chiar dacă în final, dreptul de proprietate nu este transferat.

71 Aceste obligaŃii sunt stipulate în contractul de leasing, încă din momentul perfectării acestuia. 72 O asemenea obligaŃie se referă la toate formele de leasing.

99

Leasing operaŃional - este operaŃiunea de leasing care nu îndeplineşte nici una din condiŃiile enumerate mai sus (modificarea şi completarea OrdonanŃei de urgenŃă a Guvernului nr.51/1997 privind operaŃiunile de leasing şi societăŃile de leasing). Prin urmare, pentru leasing-ul financiar, deductibilitatea ratelor apare la nivelul amortizării bunului care se face de către client şi a dobânzii, iar valoarea reziduală este de 20%. În cazul leasing-ului operaŃional, avem deductibilitate integrală a ratei de leasing care apare în contabilitate sub forma chiriei, dar valoarea reziduală, dacă este prevăzută în contract trebuie să fie de minim 51%. Perioada minimă a unui contract de leasing este de 12 luni şi atât persoanele fizice cât şi juridice pot beneficia de aceste servicii. Pe toată durată contractului de leasing societatea de leasing este proprietarul bunului, clientul având doar drept de utilizare. Proprietatea va fi transmisă la sfârşitul contractului odată cu plata valorii reziduale, în cazul în care se optează pentru această variantă.

Paşii care trebuie parcurşi pentru încheierea unui contract de leasing sunt următorii: � alegerea unei societăŃi de leasing în funcŃie de seriozitatea firmei de leasing, de

conŃinutul ofertei (dacă include sau nu asigurare, franciză la asigurare, TVA, comision de administrare contract, taxa pentru analiza dosarului etc);

� formarea dosarului de leasing care cuprinde în general copii după actele juridice ale societăŃii şi ultimele balanŃe şi bilanŃuri, date despre furnizorul bunului, proforma etc.;

� depunerea dosarului la societatea de leasing şi aşteptarea răspunsului referitor la acceptarea sau respingerea finanŃării;

� plata avansului conform contractului de leasing; � livrarea bunului; � plata ratelor de leasing; � cumpărarea bunului ce face obiectul contractului de leasing la valoarea reziduală; � intrarea în posesia bunului dacă se optează pentru această variantă.

Întrebări de control şi teme de dezbatere

Teste de evaluare/autoevaluare AlegeŃi varianta corectă! 1. Precizati tipurile de leasing pe care le cunoaşteŃi:

a. mobiliar: b. financiar şi operaŃional; c. neoperaŃional şi mobiliar.

1. DefiniŃi contractul de leasing. 2. Care sunt efectele contractului de leasing? 3. Care sunt caracterele juridice ale contractului de leasing?

100

2. În contractele de leasing, obligaŃia de asigurare a bunurilor revine:

a. utilizatorului; b. finanŃatorului; c. viitorului cumpărător.

3. ObligaŃiile vânzatorului în contractul de leasing sunt:

a. exploatarea bunului prin respectarea instrucŃiunilor tehnice; b. livrarea echipamentului de calitate, în stare de funcŃionare; c. controlului modului în care este exploatat echipamentul.

Unitatea de învăŃare 11

CONTRACTUL DE FRANCIZ Ă

11.1. Introducere Sediul materiei în dreptul intern: O.G.nr.52/1997 privind regimul juridic al francizei,

aprobată prin Legea nr. 79/ din 9 aprilie 1998, pentru aprobarea OrdonanŃei Guvernului nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, M. Of. nr. 147 din 13 aprilie 1998.

Sediul materiei în dreptul comunitar: Regulamentul nr. 4087/88, care fără să stabilească un cadru juridic complet face referire la diferite forme ale francizei.

11.2. NoŃiunea, părŃile obiectul şi caractere juridice ale contractului de franciză O.G. nr. 52/1997 defineşte franciza ca fiind un sistem de comercializare bazat pe o

colaborare continuă între persoane fizice sau juridice, independente din punct de vedre financiar, prin care o persoană denumită francizor, acordă unei alte persoane, denumită beneficiar, dreptul de a exploata sau de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu.

După cum se poate observa din definiŃia dată de O.G. nr.52/1997 francizei, părŃile contractului sunt francizorul şi beneficiarul.

În concepŃia dispoziŃiilor art.l lit.b din O.G. nr.52/1997 francizorul este un comerciant care fiind titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate, conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs o tehnologie sau un serviciu. Aşadar francizorul este o persoană determinată care pe de o palie are calitatea de comerciant, iar pe de altă parte este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate cu privire la afacerea pe care o transmite beneficiarului spre expoatare sau dezvoltare.

Beneficiarul, potrivit art. 1 lit.c, este un comerciant persoană fizică sau juridică care aderă la principiul omogenităŃii reŃelei de franciză.

Se constată cu uşurinŃă că beneficiarul, în afară de faptul că este comerciant, nu trebuie să îndeplinească vreo altă condiŃie specială.

Obiectul contractului de franciză se desprinde din dispoziŃiile art.l şi cele ale art. 56 din O.G.52/1997.

101

În conformitatea cu textele de lege menŃionate obiectul contractului de franciză poate fi sintetizat sau rezumat la transmiterea dreptului de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu în schimbul plăŃii unei redevenŃe din partea beneficiarului.

Caracterele juridice ale contractului de franciză sunt următoarele: � consensual; � sinalagmatic; � cu executare succesivă; � „intuitu personae”; � de adeziune.

Caracterul consensual al francizei se exprimă prin faptul că părŃile nu trebuie să dea o anumită formă nici măcar scrisă contractului pentru ca acesta să fie valabil încheiat.

O consecinŃă importantă ce decurge din acest caracter este aceea că sub aspect probatoriu, contractul de franciză va putea fi probat cu orice mijloc de probă, inclusiv cu martori având în vedere că franciza este un contract eminamente de natură comercială.

Franciza este un contract sinalagmatic pentru că ambele părŃi se obligă şi urmăresc obŃinerea de avantaje reciproce:

� francizorul să-şi extindă reŃeaua de franciză şi obŃinerea redevenŃelor, � beneficiarul să exploateze concepul de afacere al francizorului.

Contractul de franciză este cu executare succesivă deoarece exploatarea elementelor ce se transmit în temeiul francizei are loc pe o anumită perioadă de timp.

Executarea în timp a contractului este reglementată de chiar alin. 1 din O.G. 52/1997 care definind franciza arată că aceasta este un sistem de comercializare bazat pe o colaborare "continuă" între partenerii acestei operaŃiuni.

Acest caracter atrage sancŃiunea rezilierii în cazul neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligaŃiilor de către părŃile contractante.

Caracterul “intuitu personae” al francizei se explică, încât priveşte alegea beneficiarului prin bonitatea şi condiŃiile manageriale de care dă dovadă acesta, iar în privinŃa francizorului prin omogenitatea reŃelei de franciză, succesul de care se bucură afacerea, obiectul fracizei, etc.

În sfârşit franciza este un contract de adeziune care constă în accea că dacă beneficiarul consimte la încheierea contractului va trebui să se supună regulilor impuse de francizor, acest caracter rezultă din prevederile art.l lit. c care stipulează că beneficiarul este selecŃionat de francizor şi aderă la principiul omogenităŃii reŃelei de franciză.

11.3. Categorii de francize Cele mai cunoscute forme de franciză sunt:

� franciza de producŃie sau industrială; � franciza de distribuŃie; � franciza de servicii; � „master franchise” sau franciza principală.

Franciza industrială vizează producŃia de bunuri şi constă în autorizarea francizatului de către francizor, prin mijlocirea unei licenŃe, să fabrice sub marca francizorului produsele acestuia. Francizorul acordă consultanŃă managerială pregăteşte personalul, oferă asistenŃă tehnică şi comercială, know-how-ul , dreptul de a folosi marca şi alte drepturi de proprietate industrială şi intelectuală.

Franciza de distribuŃie dă dreptul francizatului să vândă diferite produse sub marca, fie a producătorului, fie a angrosistului.

Franciza de servicii este cea mai răspândită şi este franciza prin care francizorul, care a pus la punct o metodă sau o tehnică specifică de prestare de servicii, autorizează pe francizat să utilizeze aceste metode şi tehnici în prestrarea aceluiaşi gen de servicii.

102

Franciza principală (master franchise) este franciza în care francizorul principal acordă altei persoane, subfrancizor, în schimbul unei compensaŃii financiare directe sau indirecte, dreptul de a exploata o franciză în vederea încheierii de contracte de franciză cu terŃi francizaŃi. Aflată într-o continuă expansiune şi în România, franciza se întrevede ca o reŃetă legală care permite „copierea” unei afaceri de succes. Franciza, în întelesul său larg, reprezintă reŃeaua care leagă titularul afacerii de succes de comercianŃii interesaŃi în dezvoltarea propriei afaceri. Mijlocul juridic care asigură legătura este contractul de franciză. Deşi clauzele sale sunt o combinaŃie de clauze specifice mai multor tipuri de contracte, cum sunt contractul de închiriere, contractul de asociere în participaŃiune, contractul de know-how sau contractul de muncă, contractul de franciză are un statut juridic autonom, bucurându-se de reglementări specifice proprii. În sistemul de drept românesc cadrul juridic care trebuie respectat la redactarea contractului de franciză este reprezentat de OrdonanŃa Guvernului nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, aprobată cu modificări prin Legea nr. 79 din 9 aprilie 1998, republicată în Monitorul Oficial nr. 180 din 14 mai 1998 („Legea”). Legea nu defineşte contractul de franciză, ci doar franciza ca tehnică de comercializare. Am putea defini contractul de franciză ca fiind acel contract prin care francizorul se obligă să pună la dispoziŃia francizatului un nume comercial, însemne comerciale şi un know-how verificat, asistenŃa tehnică şi comercială, pentru ca francizatul, în schimbul plăŃii unei redevenŃe, să poată exploata sau dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu sub marca francizorului. Este de reŃinut faptul ca francizorul transmite numai dreptul de folosinŃă asupra semnelor de atragere a clientelei (numele comercial, însemnele comerciale şi know-how-ul), iar nu dreptul de proprietate asupra acestora. Conform Legii, francizorul este un comerciant, titular al drepturilor asupra unei mărci înregistrate care asigură beneficiarului o pregătire iniŃială pentru exploatarea mărcii înregistrate, dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu, care utilizează personal şi mijloace financiare pentru promovarea mărcii sale, cercetării şi inovaŃiei, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea produsului, iar beneficiarul (sau francizatul) este acel comerciant, persoana fizică sau juridică, selecŃionat de către francizor, care aderă la reŃeaua de franciză. Urmărind structura legii, se poate distinge:

� o fază precontractuală; � o faza contractuală; � o faza postcontractuală.

Faza precontractuală este perioada primordială a procesului de francizare, când francizorul face publice anumite informaŃii despre afacere cu scopul selecŃiei de francizaŃi, iar francizaŃii „aleg” francizorul pe baza informaŃiilor care li se pun la dispoziŃie. CandidaŃii la franciză trebuie să acŃioneze dinamic şi să îşi creeze o imagine reală asupra capacităŃii proprii manageriale şi financiare de integrare în reŃeaua de franciză, informându-se asupra modalităŃilor practice de exploatare a unui fond de comerŃ în franciză. Pentru obŃinerea informaŃiei complete, francizorul este obligat să pună la dispoziŃia francizorului datele despre:

� experienŃa dobandită şi transferabilă; � condiŃiile financiare ale contractului; � elementele care permit francizatului să facă calculul rezultatului previzionat şi să-

şi întocmească planul financiar; � obiectivele şi aria exclusivităŃii acordate; � durata contractului, condiŃiile reînnoirii, rezilierii şi cesiunii drepturilor

contractuale.

103

Publicitatea relativă procesului de selecŃie trebuie să fie lipsită de ambiguitate şi să nu conŃină informaŃii eronate, iar documentele publicitare care prezintă rezultatele financiare previzionate ale unui francizat trebuie să fie obiective şi verificabile.

Faza contractuală. Contractul de franciză va fi astfel redactat încât să reflecte interesele membrilor reŃelei de franciză şi să protejeze drepturile de proprietate industrială sau intelectuală ale francizorului. Principalul interes al membrilor reŃelei este dezvoltarea reŃelei. Gradul de dezvoltare al acesteia este direct proporŃional cu bunăstarea membrilor săi. Legea prevede clauzele minimale care trebuie să se regăsească în orice contract de franciză şi anume: obiectul contractului, drepturile şi obligaŃiile părŃilor, condiŃiile financiare, durata contractului (care trebuie apreciată astfel încât francizatul să îşi poată amortiza investiŃiile efectuate şi care de regula este între 3 şi 10 ani), condiŃiile de modificare, prelungire şi reziliere a contractului, cu stabilirea clară a circumstanŃelor care pot determina rezilierea fără preaviz şi a unui termen de preaviz rezonabil pentru cazul în care francizorul nu doreşte reînnoirea contractului. În funcŃie de necesităŃile practice, următoarele clauze pot fi incluse în contractul de franciză:

� dreptul francizorului de a dezvolta conceptul de franciză; � condiŃiile recuperării de către francizor a elementelor corporale şi incorporale

care îi aparŃin în caz de cesiune a drepturilor francizatului decurgând din contract;

� condiŃiile de utilizare de către francizat a semnelor de atragere a clientelei apartinând francizorului;

� clauza de neconcurenŃă; � clauza de confidenŃialitate; � clauza de exclusivitate teritorială; � clauza de aprovizionare exclusivă; � clauza de preferinŃă în caz de înstrăinare a francizei.

Există anumite obligaŃii care, fiind prevăzute de Lege, revin părŃilor chiar dacă ele nu sunt indicate expres în contractul de franciză. În acest sens, francizorul este obligat:

� să deŃină şi să exploateze o activitate comercială anterior lansării reŃelei de franciză pe o durată cel puŃin egală cu durata contractului de franciză;

� să fie titularul drepturilor de proprietate intelectuală şi/sau industrială transferate; � să asigure francizaŃilor săi o pregătire iniŃială, precum şi asistenŃă comercială

şi/sau tehnică permanentă, pe toată durata existenŃei drepturilor contractuale. La rândul său, francizatul are obligaŃia:

� să dezvolte şi să menŃină identitatea reŃelei de franciză precum şi reputaŃia acesteia;

� să furnizeze francizorului orice informaŃie de natură a facilita cunoaşterea şi analiza performanŃelor şi a situaŃiei sale financiare reale;

� să nu divulge terŃilor know-how-ul furnizat de către francizor, atât pe toata durata contractului de franciză, cât şi ulterior.

Prin menŃinerea identităŃii reŃelei de franciză precum şi a reputaŃiei acesteia se înŃelege în primul rând respectarea standardelor de calitate ale afacerii transmise. Mai cu seamă în cazul francizei aşa-numite „business format”, principala obligaŃie a francizatului este aceea de a respecta în detaliu modelul transmis de către francizor. Exemplul clasic este acela al reŃelei de franciză Mc Donald’s al cărui succes s-a propagat în plan internaŃional tocmai datorită conceptului de activitate standardizat. În ceea ce priveşte preŃul contractului de franciză numit redevenŃă (royalty), acesta se plăteşte de către francizat periodic, iar cuantumul său diferă în funcŃie de criteriile alese de către părŃi (procent din cifra de afaceri/ marja comercială sau o taxă fixă în cazurile în care francizorul nu are un control eficient al volumului de vânzări).

104

RedevenŃa acoperă cheltuielile francizorului legate de asistenŃă continuă acordată francizaŃilor, cele legate de dezvoltarea şi eficientizarea sistemului, precum şi un profit. Sunt cazuri în care se prevede o redevenŃă periodică minimă pentru a garanta un prag minim de remunerare a francizorului. În afara de preŃul contractului, în costul francizei mai pot intra şi alte cheltuieli. Pentru dreptul de intrare în retea francizorul poate pretinde o taxă de intrare, iar în derularea contractului taxe de publicitate, precum şi, dacă este cazul, taxe de exclusivitate sau taxe de training. Taxa de intrare se plăteşte o singură dată şi este destinată să acopere cheltuielile făcute de francizor în cadrul procesului de recrutare, precum şi pentru asigurarea sprijinului francizatului până în ziua inaugurării afacerii. Taxa de intrare poate fi plătită distinct sau sub forma unei garanŃii ori prin remunerarea personalului francizorului pus la dispoziŃia francizatului. Taxa de publicitate nu este un venit al francizorului, ci este o sumă destinată promovării reŃelei de franciză. Potrivit legislaŃiei fiscale, taxa de publicitate reprezintă cheltuială deductibilă la impozitul pe profit. Aceasta poate fi inclusă în revedenŃă sau poate fi prevăzută distinct. Taxa de exclusivitate se datorează în cazul în care părŃile încheie un contract de exclusivitate în beneficiul francizatului pentru o anumită rază teritorială. Ca regulă, exclusivitatea este condiŃionată de o cifră de afaceri minimă, numărul consumatorilor şi perspectiva creşterii acestui număr. Legea prevede că taxa de exclusivitate trebuie să fie proporŃională cu taxa de intrare. Taxa de training a personalului francizatului acoperă costurile francizorului cu masa, cazarea, călătoria, precum şi costul pregătirii propriu-zise. În contracte părŃile cad de acord de regulă că francizatul să îşi înceapă activitatea numai după participarea la cursul de instruire organizat de către francizor. La încheierea contractului, francizatul trebuie să aiba în calcul şi acele cheltuieli necesar a fi făcute cu procurarea mijloacelor de care are nevoie în derularea afacerii, cum sunt cele cu achiziŃionarea/închirierea spaŃiului comercial, a echipamentelor sau cu salariul personalului propriu. Ca regulă, contractul de franciză încetează prin expirarea termenului pentru care a fost încheiat, prin rezilierea sau anularea acestuia. Pentru că este un contract care se încheie în considerarea anumitor calităŃi ale francizatului, în urma unui riguros proces de selecŃie, franciza va înceta şi la momentul decesului uneia dintre părŃi, al punerii acesteia sub interdicŃie judecătorescă (dacă este vorba de o persoană fizică) sau la momentul falimentului ori transformării persoanei juridice. Având în vedere ca francizatului i s-a transmis numai un drept de folosinŃă asupra semnelor de atragere a clientelei, iar nu dreptul de proprietate asupra acestora, la încetarea contractului, drepturile incorporale transmise francizatului vor reveni francizorului, iar francizatul nu le mai poate exploata.

Faza postcontractuală. La încetarea raporturilor contractuale, relaŃiile dintre părŃi trebuie să respecte regulile unei concurente loiale. În acest sens vor fi incidente obligaŃiile asumate prin clauza de confidenŃialitate sau clauza de neconcurenŃă. În ideea păstrării identităŃii comune şi reputaŃiei reŃelei de franciză, prin aceste clauze se urmăreşte nedivulgarea know-how-lui de către fostul francizor, precum şi împiedicarea acestuia de a se lansa într-o activitate concurentă sau susceptibilă de a fi concurentă cu activitatea francizorului. În acord cu legislaŃia concurenŃei, pentru a fi apreciate ca valabile, clauzele de neconcurenŃa trebuie să fie indispensabile protecŃiei know-how-lui tranferat de către francizor, limitate în timp, spaŃiu şi sub aspectul obiectului. În măsura în care pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenŃei pe o parte din piaŃa românească, acordurile de franciză încadrate în categoria înŃelegerilor verticale trebuie aduse la cunostinŃă Consiliul ConcurenŃei. Pentru a evita sancŃionarea, înainte de încheierea contractului, părŃile pot adresa Consiliului ConcurenŃei o cerere de certificare prealabilă a neintervenŃiei prin care să se confirme că nu există temei pentru intervenŃia

105

Consiliului ConcurenŃei în sensul interzicerii acordului. Dacă însă contractul a fost încheiat, precum şi în cazul în care nu este certificată neintervenŃia, părŃile pot face cerere de exceptare de la aplicarea legislaŃiei concurenŃei, prin încadrarea pe categorii. Atunci când Consiliul ConcurenŃei constată că acordul nu îndeplineşte condiŃiile de exceptare, va stabili un termen pentru modificarea acordului, în sensul încadrării pe categoriile exceptate. Dacă însă renegocierea acordului cu scopul încadrării pe categorii de exceptare nu are sau nu poate avea loc, ca ultima soluŃie, părŃile pot solicita Consiliului ConcurenŃei dispensa pentru acordarea beneficiului exceptării individuale. Deşi franciza nu este o reŃetă care să asigure succes garantat, avantajele acestui sistem pot fi imense atunci când există capacitatea financiară, managerială şi coordonare între părŃile la contract.

Efectele contractului de franciză Contractul de franciză generează drepturi şi obligaŃii în sarcina ambelor părŃi

contractante. ObligaŃiile francizorului. În literatura de specialitate în sarcina francizorului sunt puse umătoarele obligaŃii: transmiterea know-how-ului, transmiterea dreptului de utilizare a semnelor distinctive ale francizorului, asistenŃa tehnică şi/sau comercială, obligaŃia de aprovizionare, exclusivitatea şi publicitatea.

Transmiterea know-how-ului. Se sustine că transmiterea know-how-ului este o condiŃie esentială a contractului de franciză. Pentru a putea constitui obiect al francizei know-how-ul trebuie să aparŃină francizorului, să fie transmisibil şi să reprezinte un ansamblu de cunştinŃe noi.

Transmiterea dreptului de utilizare a semnelor distinctive ale francizorului este necesară pentru atragerea clientelei. Aceste semne distinctive aparŃin fondului de comerŃ şi pot consta din firmă, emblemă sau marcă.

AsistenŃa tehnică şi/sau comercială este obligaŃia în temeiul căreia francizorul trebuie să-i acorde asistenŃă permanentă beneficiarului, care poate consta din pregătirea personalului, instruierea în vederea exploatării know-how-ului, supravegherea pentru respectarea omogenităŃii reŃelei de franciză.

ObligaŃia de aprovizionare se realizează prin furnizarea de către francizor beneficiarului produselor comandate.

Francizorul se poate obliga la livrarea tuturor bunurilor necesare francizei sau doar la o parte din acestea.

Exclusivitatea teritorială este o obligaŃie a francizorului menită să-l protejeze pe beneficiar. În temeiul acestei obligaŃii francizorul nu va putea nici să desfăşoare el franciza în raza teritorială pentru care a acordat exclusivitate beneficiarului, şi nici să transmită dreptul de a exploata afacerea în regim de franciză altui beneficiar.

Publicitatea, în temeiul O.G. nr.52/1997 este obligaŃia francizorului care constă în promovarea imaginii şi a conceptului de franciză atât pe plan local cât şi naŃional. Chiar dacă publicitatea ca obligaŃie cade în sarcina francizorului costurile acesteia, în practică, sunt suportate de către beneficiar.

0bligaŃiile beneficiarului. În temeiul reglementărilor cuprinse în O.G. 52/1997 rezultă trei obligaŃii principale ale beneficiarului, şi anume: păstrarea secretului know-how-ului, plata taxelor şi redevenŃelor şi neconcurenŃa francizorului.

Păstrarea secretului know-how-ului. Contractul de franciză dă dreptul beneficiarului la folosinŃa know-how-ului în limitele convenite de către părŃile contractante. În lipsa unor stipulaŃii exprese, contrarii, contractul de franciză nu dă dreptul beneficiarului de a divulga know-how-ul ori de a-l folosi după încetarea contractului.

Know-how-ul nefiind protejat prin mijloace speciale, singurele măsuri de protecŃie sunt cele instituite prin clauzele contractuale.

106

Know-how-ul nu este cunoscut publicului, fiind un secret comercial al francizorului din care cauză păstrarea secretului este obligaŃie ce trebuie îndeplinită atât pe parcursul contractului cât şi după încetarea acestuia.

Plata taxelor şi redevenŃelor. Contractul de franciză fiind un contract sinalagmatic şi cu titlu oneros, în schimbul transmiterii know-how-ului beneficiarul are obligaŃia să plătească taxe şi redevenŃe.

Dintre taxele plătite de beneficiar cea mai frecventă este taxa de intrare care constă în plata unei sume de bani, care, de regulă, se plăteşte la data încheierii contractului ca efect al intrării beneficiarului în reŃeaua de franciză.

RedevenŃa reprezintă suma de bani pe care trebuie s-o plătească beneficiarul pe întreaga durată a existenŃei contractului.

În concret redevenŃa poate consta dintr-un procent din profitul beneficiarului (10%,20%, etc.) sau dintr-o sumă fixă.

Plata se face lunar sau pe o altă unitate de timp convenită de părŃi. ObligaŃia de neconcurenŃă. După cum am văzut în cele de mai sus, obligaŃia de

neconcurenŃă este instituită şi în sarcina francizorului, dar se exprimă sub alte forme decât cea a beneficiarului.

În concret, această obligaŃie se realizează prin aceea că beneficiarului îi este interzis să contracteze francize cu concurenŃi ai francizorului pe piaŃă. În acest sens prevederile art. IO dispun că francizorul poate să dispună o clauză de neconcurenŃă beneficiarului. ObligaŃia de neconcurenŃă a beneficiarului, spre deosebire de cea a francizorului, există atât pe durata contractului cât şi după expirarea acestuia.

Încetarea contractului de franciză Contractul de franciză încetează prin încetarea existenŃei uneia dintre părŃi, expirarea

termenului pentru care a fost încheiat şi prin anularea şi rezilierea acestuia. Încetarea contractului datorită încetării existenŃei uneia dintre părŃi operează atunci când,

în cazul persoanelor juridice, expiră durata pentru care s-au constituit, s-a hotărât lichidarea judiciară ori a intervenit falimentul.

În legătură cu expirarea duratei, ca mod de încetare a contractului de franciză, trebuie reŃinute regulile consacrate în art. 6 din O.G. nr.52/1997 potrivit cărora francizorul are obligaŃia de a-l înştiinŃa pe beneficiar cu un preaviz asupra intenŃiei de nu reînnoi contractul la data expirării sau de a nu semna un nou contract.

Un alt principiu ce cârmuieşte încetarea contractului ca efect a expirării duratei constă în dreptul de preemŃiune recunoscut în favoarea beneficiarului dacă interesul menŃinerii sau dezvoltării reŃelei de franciză reclamă acest drept.

În legătură cu anularea contractului de franciză O.G.nr.52/1997 nu cuprinde reguli speciale, fapt ce denotă că îşi vor găsi incidenŃă principiile dreptului comun relative la nulitate.

În sfârşit, rezilierea va interveni ca urmare a neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligaŃiilor specifice, dar trebuie reŃinut că, art.6 din O.G.nr.52/1997 obligă părŃile, în cadrul clauzelor de reziliere, să stabilească în mod clar circumstanŃele care pot să determine o rezilire fără preaviz. Potrivit art.5 contractul de franciză trebuie să cuprindă condiŃiile de reziliere al acestuia.

Prin urmare, din textele de lege reproduse se deduce că, pe de o parte, părŃile trebuie să prevadă în mod clar condiŃiile în care intervine rezilierea, iar pe de altă parte, această sancŃiune presupune efectuarea unui aviz.

Întrebări de control şi teme de dezbatere

107

Teste de evaluare/autoevaluare AlegeŃi varianta corectă!

1. Franciza este:

a. procentul din suma asigurată cu care se reduce suma acordată în caz de daună; b.dreptul de a exploata un produs, sau de a dezvolta o afacere, un produs, o

tehnologie sau un serviciu; c.dreptul de a utiliza un anume procedeu.

2. Caracterele juridice ale contractului de franciza sunt: a. cu executarea succesiva, sinalagmatic, consensual, cu titlu oneros b. contract consensual, sinalagmatic, cu executare succesivă, „intuitu personae”, de adeziune c) ambele variante

3. Sunt obligaŃii ale francizorului:

a. transmiterea know-hwo-ului, transmiterea dreptului de utilizare a semnelor distinctive ale francizorului, plata taxelor şi redevenŃelor; b. transmiterea know-how-ului, transmiterea dreptului de utilizare a semnelor distinctive ale francizorului, păstrarea secretului know-how-ului; c. transmiterea know-how-ului, transmiterea dreptului de utilizare a semnelor distinctive ale francizorului, asistenŃa tehnică şi/sau comercială, obligaŃia de aprovizionare, exclusivitatea şi publicitatea.

Unitatea de învăŃare 12

1. DefiniŃi franciza. 2. Care sunt efectele contractului de franciză? 3. Care sunt caracterele juridice ale contractului de franciză?

108

CONTRACTUL DE ASIGURARE 73

12.1. Introducere Contractul de asigurare este acel contract prin care asiguratul se obligă să plătească o

primă asigurătorului, iar acesta se obligă ca, la producerea unui anume risc, să plătească asiguratului sau beneficiarului despăgubirea sau suma asigurată, în limitele şi la termenele convenite (art.9, Legea nr. 136/1995).

12.2. Caractere juridice ale contractului de asigurare

Caractere juridice ale contractului de asigurare sunt: � caracter consensual (contractul de asigurare se formează prin simplul acord

de voinŃă al părŃilor, fără a fi nevoie de o formă solemnă de manifestare a voinŃei). CondiŃia formei scrise trebuie îndeplinită pentru a putea proba drepturile şi obligaŃiile ce decurg din contractul de asigurare, condiŃie prevăzută expres imperativ în art.10 din lg.136/1995. ExistenŃa şi conŃinutul contractului nu pot fi dovedite prin martori, chiar dacă există început de dovadă scrisă, în condiŃiile prevăzute de Codul Civil;

� contract sinalagmatic părŃile având obligaŃii reciproce şi interdependente una faŃă de cealaltă. În principal, asigurătorul se obligă ca, la producerea unui risc asumat prin contractul de asigurare, să plătească o despăgubire în cazul asigurării de bunuri sau de răspundere civilă, sau suma asigurată (indemnizaŃia de asigurare) în cazul asigurării de persoane. Asiguratul se obligă să plătească o primă de asigurare în schimbul protecŃiei oferite de asigurător pe o perioadă determinată. Fiecare parte este creditor şi debitor al celeilalte;

� contract unic, chiar dacă se presupune o împărŃire pe termene periodice. FracŃionarea are în vedere doar modul de plată a primei, neputându-se înŃelege că se divizează contractul în câte perioade de asigurare ar fi prevăzute;

� contract cu executare succesivă (presupune mai multe prestaŃii pe perioada de valabilitate a sa; asigurătorul continuă să acorde protecŃie asiguratului prin acoperirea riscului, iar asiguratul este obligat să plătească primele de asigurare la termenele prevăzute).

ConsecinŃele executării succesive a contractului de asigurare: � sunt aplicabile regulile rezilierii ce îşi produce efecte numai pentru viitor,

primele datorate şi încasate până în momentul rezilierii; � partea care şi-a îndeplinit obligaŃia are drept la contraprestaŃia

cocontractantului, până la desfiinŃarea contractului; � dispariŃia obiectului asigurat, prin efectul unui risc decât acela avut în vedere

la momentul încheierii asigurării, duce la rezilierea de drept a contractului de asigurare.

12.3. Elementele contractului de asigurare

73 Dan Anghel Constantinescu, Marinică Dobrin, Oana Oniciuc, Ruxandra Mitran, Gabriela Popescu, Contractul de asigurare, ColecŃia NaŃională, nr. 29, Bucureşti, 2000.

109

Elementele contractului de asigurare sunt următoarele:

� riscul asigurat; � prima de asigurare, ce reprezintă preŃul asigurării; � prestaŃia asigurătorului în cazul producerii evenimentului asigurat.

A. Riscul asigurat. Dintre cele trei elemente ale asigurării, riscul este cel mai important, determinându-le pe celelalte (calculul primei şi acordarea despăgubirii).

În literatura de specialitate, riscul are trei accepŃiuni: � riscul ca eventualitate a producerii unui eveniment aleatoriu. Această

accepŃiune este cea mai importantă, riscul fiind un eveniment incert, care va constitui faptul generator al unui caz de forŃă majoră (incendiu, catastrofă naturală, deces). Este un eveniment incert pentru că poate privi îndeplinirea sau neîndeplinirea evenimentului, referindu-se la apariŃia efectivă a sinistrului sau la data producerii acestuia ( în asigurările de deces, moartea asiguratului reprezintă un eveniment care se va produce cu certitudine, dar la o dată necunoscută). Riscul fiind un eveniment viitor, posibil şi incert, în cazul în care înainte de intrarea în vigoare a contractului, riscul s-a produs, contractul va fi reziliat. Riscul asumat de asigurător trebuie să existe la momentul încheierii contractului şi să fie precizat în contract, iar producerea riscului să nu fie la latitudinea asiguratului (în caz contrar dispare elementul aleatoriu);

� riscul ca eventualitate a producerii unei daune. Contractele de asigurare nu disting întotdeauna între conceptual de eveniment şi cel de daună. În jurisprudenŃa franceză se afirmă că evenimentul se produce înainte de încheierea contractului, există totuşi alea (element întâmplător), atâta timp cât întinderea pagubei este incertă;

� riscul ca obiect al asigurării. Determinarea riscurilor asigurate se face în funcŃie de obiectele asigurate în caz de forŃă majoră. La momentul încheierii contractului, este un angajament condiŃional al asigurătorului, sub influenŃa evenimentului incert şi abia la producerea sinistrului asigurarea reprezintă obligaŃia asigurătorului;

Caracterele riscului: � riscul trebuie să fie aleatoriu (caracterul aleatoriu al riscului rezultă în

principiu din incertitudinea evenimentului); � riscul trebuie să fie real (caracterul real al riscului condiŃionează existenŃa

contractului, astfel încât dacă riscul nu există, contractul de asigurare devine nul, neavând obiect;

� riscul trebuie să fie licit (caracterul licit al riscului face ca obiectul contractului să nu fie contrar ordinii publice neputând fi asigurate operaŃiuni de contrabandă, de trafic de droguri, vânzarea bunurilor furate).

B. Prima de asigurare. Prima de asigurare este reprezentată de suma de bani pe care trebuie să o achite asiguratul, ca preŃ al asigurării, către asigurător. Această sumă este alcătuită din prima netă (necesară formării fondului din care se vor achita despăgubirile sau suma asigurată) şi prima adaos (ce constă în acoperirea cheltuielilor realizate de asigurător, plătibilă pe unităŃi de timp, de regulă un an). În această perioadă îşi produce efectele principiul indivizibilit ăŃii primei, cuantumul ei nefiind recalculat chiar dacă contractul încetează pentru asigurat înainte de termenul avut în vedere la încheierea sa. Valoarea primei este calcultă în funcŃie de risc, fiind determinată pe bază de date statistice.

Din prima de asigurare se constituie fondul de rezervă, din care se achită despăgubirile sau sumele asigurate şi se acoperă cheltuielile legate de administrarea asigurărilor. Din primele percepute societatea trebuie să obŃină un profit. Potrivit art. 16 din Legea 47/1991, societăŃile de

110

asigurare şi reasigurare au obligaŃia să constituie, potrivit obiectului lor de activitate, rezeve de prime şi de daune pentru celelalte feluri de asigurări şi reasigurări. Rezerva de prime pentru asigurările se stabileşte în baza calculelor actuariale şi se administrează separat, iar rezervele de daune se constituie în baza estimărilor, a datelor statistice sau a calculelor actuariale privind plăŃile de efectuat în viitor.

C. PrestaŃia asigurătorului în cazul procedurii evenimentului asigurat. Asigurătorul va achita asiguratului sau beneficiarului contractului de asigurare o sumă de bani cu titlu de despăubire sau sumă asigurată la apariŃia cazului asigurat.

În cazul asigurărilor de daune, despăgubirea se plăteşte numai în limita daunei daunei de asigurare şi nu poate depăşi valoarea bunului din momentul producerii evenimentului asigurat.

Încheierea contractului de asigurare

Obiectul contractului. Determinarea bunului asigurat ca obiect al obligaŃiei contractuale se face în funcŃie de tipul asigurării, în conformitate cu condiŃiile generale sau speciale de asigurare, ce fac parte integrantă din contract.

În asigurările de bunuri, în principiu orice bun expus unui risc poate fi asigurat cu condiŃia să existe. Există o excepŃie de la acest principiu, în cazul asigurării “ sur bonnes au mauvaises nouvelles”, practicată în comerŃul maritim.

Bunul asigurat trebuie să fie identificat prin indicarea caracteristicilor proprii. În cazul asigurării de autovehiculelor, în contract trebuie să se menŃioneze felul, marca şi tipul autovehiculului, capacitatea cilindrică, indicativul şi numărul de înmatriculare. În ceea ce priveşte bunurile care nu mai prezintă importanŃă economică sau bunurile supuse unui risc excesiv, acestea nu pot fi asigurate. Constituie un risc excesiv asigurarea bunurilor inflamabile, explozive, precum şi lichidele acide pe timpul transportului.

Cauza. Art. 996 C. civil prevede că obligaŃia fără cauză sau fondată pe o cauză falsă sau nelicită, nu poate avea nici un efect. Contractul de asigurare va avea o cauză ilicită când este încheiat cu încălcarea ordinii publice şi a bunelor moravuri. De exemplu este cauză ilicit ă într-un contract de asigurare este asigurarea bunurilor ce fac obiectul contrabandei sau asigurarea bunurilor rezultate din săvârşirea unor infracŃiuni.

Momentul încheierii contractului. Contractul de asigurare se consideră a fi încheiat în momentul în care se întâlneşte cererea cu oferta. Acest moment se determină după cum ambele părŃi se află una în prezenŃa celeilalte, sau contractul se încheie prin telefon sau prin corespondenŃă. În raport de determinarea momentului în care s-a încheiat contractul se stabilesc viciile de consimŃământ şi cauzele de nulitate sau anulabilitate a contractului, se produc efectele contractului, se calculează termenele de prescripŃie şi se determină legea aplicabilă.

Locul încheierii contractului se determină tot în funcŃie de momentul încheierii contractului.

În cazul în care contractul de asigurare conŃine un element de extraneitate, în funcŃie de locul încheierii contractului se va afla legea aplicabilă în caz de conflict de legi în spaŃiu.

În cazul unor litigii izvorâte din executarea unui contract de asigurare, locul încheierii contractului poate indica instanŃa competentă din punct de vedere teritorial.

Durata contractului de asigurare. Contractul de asigurare este un contract de execuŃie succesivă, astfel încât trebuie să se precizeze perioada de timp la care se referă drepturile şi obligaŃiile părŃilor. Aceste precizări sunt cuprinse în poliŃa de asigurare emisă de asigurător (data la care asiguratul trebuie să plătească ratele de primă – dacă prima nu este unică – şi perioada de timp în care asiguratorul este obligat să acorde prima de asigurare).

Durata contractului de asigurare se stabileşte de comun acord de către părŃile contractante.

Proba contractului de asigurare- polita de asigurare

111

Înscrisul probant este reprezentant de poliŃa de asigurare, care constată angajamentul

reciproc al asigurătorului şi asiguratului. PoliŃa de asigurare este documentul semnat de părŃi, care atestă existenŃa contractului de

asigurare. Potrivit art.10 din legea nr.136/1995 poli Ńa de asigurare trebuie să cuprindă numele sau denumirea, domiciliul sau sediul părŃilor contractante, obiectul asigurării, riscurile ce se asigură, momentul începerii şi cel al încetării răspunderii, primele de asigurare, sumele de asigurare.

PoliŃa de asigurare este sub forma unui imprimat stabilit de asigurător la care se anexează un ansamblu de clauze comun tuturor contractelor de o anumită categorie şi care se numesc condiŃii generale.

Interpretarea contractului de asigurare se face pe baza următoarelor reguli: dacă prevederile sunt clare, precise, licite, ele trebuie aplicate întocmai. Dacă există contradicŃie între clauzele generale şi cele speciale, cele speciale sunt mai importante, Ńinându-se cont de acestea. Dacă unele clauze sunt echivoce, contradictorii, judecarea lor se va face interpredându-se în interesul asiguratului, conform principiului “in dubio pro reo”.

Executarea obligaŃiilor contractuale ObligaŃia de plată

Debitorul obligaŃiei de plată este semnatarul contractului de asigurare, adică asiguratul

sau solicitantul. Dacă contractul este semnat de un mandatar, mandantul este parte la contract, iar manadatarul are calitatea de solicitant. Asiguratul sau solicitantul este obligat să plătească primele la termenele stabilite în condiŃiile de asigurare. Când asiguratul nu este parte contractantă, cel care a solicitat încheierea contractului este obligat să achite primele de asigurare. Asigurătorul poate opune beneficiarului asigurării excepŃiile rezultând din neplata primei, pe care ar fi putut să le invoce şi solicitantului asigurării. În cazul producerii riscului, asigurătorul are dreptul să compenseze primele ce i se mai datorează până la sfârşitul anului de asigurare cu orice indemnizaŃie cuvenită asiguratului sau beneficiarului. Persoana debitorului poate fi modificată în cursul contractului în cazul transmiterii contractului, cu ocazia înstrăinării obiectului asigurat sau a decesului asiguratului, asigurarea continuând dacă achizitorul sau moştenitorul îşi exprimă acordul în acest sens. În cazul decesului debitorului primei de asigurare, iar bunul asigurat este cuprins în masa succesorală, obligaŃia de plată a primei revine moştenitorului. Atâta timp cât bunul se află în indiviziune, moştenitorii sunt ŃinuŃi în solidar la plata primei. În cazul în care a intervenit partajul, celui căruia i-a revenit bunul în deplină proprietate este debitorul primei de asigurare. ObligaŃia de plată a primei incumbă moştenitorilor din momentul deschiderii succesiunii şi în perioada termenului de opŃiune succesorală, achitatrea primei reprezentând un act de conservare. Moştenitorii care au renunŃat la moştenire nu vor mai fi obligaŃi să achite prima ci devin străini de moştenire, conform art. 969 C. Civil. În cazul achitării primei de asigurare de către succesibilul ce a renunŃat la moştenire actul de conservare este menŃinut fiind în interesul comoştenitorilor sau moştenitorilor subsecvenŃi. Schimbarea debitorului primei de asigurare intervine şi când bunul asigurat este înstrăinat. Contractul de asigurare continuă să îşi producă efectele faŃă de dobânditorul bunului, cu condiŃia ca prima de asigurare să fi fost achitată integral de către titularul contractului, sau cu condiŃia ca dobânditorul ulterior al bunului să plătească prima de asigurare aferentă. Pentru ratele de primă datorate înainte de înstrăinarea bunului, obligaŃia de plată rămâne în sarcina titularului contractului. Potrivit art.1096 C. Civil, „plata trebuie să se facă creditorului sau împuternicitului”, această dispoziŃie fiind aplicabilă şi în materia asigurătorilor. Plata primei de asigurare poate fi

112

făcută şi unui agent de asigurare, care lucrează în numele şi pe seama asigurătorului sau prin mandat poştal. Plata primei se face de regulă la începutul perioadei de asigurare. Prima este stipulată în contractele de asigurare ca fiind plătibilă pe perioade anuale cere corespund regulilor statistice. Se poate prevedea ca asigurarea cu primă unică plătibilă în avans, asigurătorul putând să-şi creeze fondul necesar pentru a suporta efectele producerii riscurilor asigurate. În materia asigurărilor se aplică regula portabilităŃii plăŃii. Plata primei de asigurare se face la sediul asigurătorului care nu are obligaŃia de a încasa prima de asigurare la domiciliul sau la locul de muncă al asiguratului. Plata primei de asigurare se face în numerar, în moneda stabilită prin contract sau poate opera compensaŃia. Dacă asiguratul este creditor al asiguratului cu o sumă exigibilă şi lichidă, intervine compensarea legală. ExcepŃia de compensare este opozabilă şi în cazul falimentului asiguratului. De asemenea se poate plăti şi prin ordin de plată şi se consideră a fi efectuată numai în momentul în care s-a operat de către bancă, în contul asigurătorului. Ordinul de plată poate fi retras oricând înainte de executarea de către bancă. Dacă omiterea operării este imputabilă băncii, s-a considerat că prima a fost plătită în ziua în care s-a înregistrat la bancă ordinul de plată, cu condiŃia ca asiguratul să aibă disponibil în cont.

ObligaŃiile asiguratului la producerea riscului

Asiguratul este obligat prin lege să declare asigurătorului cazul asigurat într-un termen. El poate fi obligat convenŃional prin clauzele contractului de asigurare să furnizeze în asigurările de bunuri un raport detaliat şi estimativ al pagubelor cu toate motivările sau de a depune o plângere, în caz de furt, de a permite medicului consultant al asigurătorului de a face toate constatările necesare, în caz de asigurare contra accidentelor corporale. Pentru nerespectarea acestei obligaŃii pot fi prevăzute în contract diverse sancŃiuni.

ObligaŃia de declarare a cazului asigurat. Asiguratul este obligat să avizeze asigurătorul despre producerea riscului din momentul producerii acestuia până în momentul stabilit în contractul de asigurare. În cazul nerespectarii acestei obligaŃii intervine ca sancŃiune refuzul asigurătorului de a plăti despăgubirea sau indemnizaŃia de asigurare. Această sancŃiune este aplicabilă în cazul întârzierii de asigurat de a declara evenimentul. Efectul refuzului este că asiguratul pierde dreptul la suma asigurată. Declararea tardivă privind agravarea riscului şi sinistrului nu poate fi opusă asiguratului cât timp asigurătorul a stabilit că întârzierea declarării a cauzat un prejudiciu.

ObligaŃia asigurătorului la apariŃia cazului asigurat. Obligatia principală a asigurătorului constă în plata prestaŃiei datorate în caz de sinistru. Asigurătorul poate să se angajeze prin clauzele contractuale la alte obligaŃii printre care şi acelea de a îndruma apărarea asiguratului de responsabilitate civilă în procesul intentat contra victimei. Din momentul încheierii contractului, eventualitatea realizării riscului este aleatorie, obligaŃia asigurătorului fiind un termen incert, executarea ei devenind certă prin producerea riscului. Realizarea evenimentului prevăzut în contract a fost certă (asigurarea în caz de deces), data este însă necunoscută iar obligaŃia asigurătorului fiind cu termen incert devine exigibilă prin apariŃia cazului asigurat. Creditorul obligaŃiei de plată a despagubirii sau a indemnizaŃiei de asigurare este asiguratul semnatar al contractului. În caz de stipulaŃie pentru altul, creditorul este asiguratul în contra căruia a fost încheiat contractul sau beneficiarul desemnat în asigurarea de persoane. În asigurarea de responsabilitate, victima are la îndemână o acŃiune directă contra asigurătorului debitor al indemnizaŃiei, cât timp asiguratul nu a fost în prealabil despăgubit.

113

Proba creanŃei împotriva asigurătorului incumbă creditorului sau beneficiarului asigurării. În acest caz există două aspecte: proba cazului asigurat şi proba obligaŃiei de asigurare a asigurătorului. Proba cazului asigurat este raportată la toate împrejurările exterioare, fiind uşor de demonstrat. Proba obligaŃiei de acoperire din partea asigurătorului presupune că evenimentul produs corespunde definiŃiei riscului asigurat, creditorului îi va reveni obligaŃia de a aduce proba asigurării (poliŃa de asigurare în original pentru a se evita falsurile fiind un instrument esenŃial) şi proba cazului de forŃă majoră care face parte din obiectul contractului. Stabilirea sumei datorate de asigurător este realizată într-un mod total diferit în asigurările de persoane şi în asigurările de bunuri. Asigurările de persoane sunt asigurări cu caracter forfetar, sumele asigurate fiind fixate prin contract. Asigurările de daune sunt supuse unei duble limitări: una indemnitară şi una contractuală. Principiul indemnităŃii presupune o evaluare corectă a producerii unei daune corporale, daune materiale sau pecuniare. Limitele contractuale sunt diverse, reprezentate de sume asigurate, plafoane de garantare, francize.

Într-o poliŃă de asigurare încheiată pentru evenimentele asigurate pe o perioadă clar determinată, prevederea privind facultatea asigurătorului de a rezilia contractul după cauza de forŃă majoră nu poate avea efect decât la expirarea termenului de o lună de la data notificării asiguratului. Asigurătorul care după o lună de zile a luat cunoştiinŃă de cazul de forŃă majoră, a acceptat plata unei prime de asigurare sau fracŃiuni de primă, corespunzătoare unei perioade de asigurare care a început posterior faŃă de sinistru, nu poate să se prevaleze de acest eveniment pentru a rezilia contractul. Rezilierea după evenimentul asigurat este convenŃională şi trebuie să fie expres prevăzută de clauzele contractuale. Rezilierea este facultativă pentru asigurător. Fiind prevăzută în contract, asigurătorul are opŃiunea de a exercita sau nu dreptul la reziliere în funcŃie de circumstanŃele date. Rezilierea intervine în cazul fraudei la asigurare şi a contractului evaluat greşit. În primul caz este vorba despre un caz de forŃă majoră care fiind analizat sub aspect circumstanŃial duce la formarea opiniei asigurătorului că asiguratul încerca să obŃină despăgubiri pe nedrept. În cel de-al doilea caz, circumstanŃele producerii cazului asigurat relevă că prin fraudă riscul asigurat este mult mai probabil că se va produce. Rezilierea poate fi prealabilă unei noi oferte de asigurare adaptate la condiŃii mai stricte: taxe de prime majorate, măsuri de prevenŃie exigente, francize ridicate.

Modificarea contractului de asigurare

Modificarea contractului de asigurare poate fi cerută de către asigurat şi de către asigurător astfel:

A. Cerută de asigurat. Dacă asiguratul face prin scrisoare recomandată o propunere asigurătorului de a prelungi sau modifica un contract, sau de a repune în vigoare un contract suspendat, această propunere este considerată ca acceptată de asigurător, dacă nu este refuzată într-un termen de asigurător, termen care este stabilit în contractul de asigurare.

Tăcerea asigurătorului echivalează cu o acceptare. CondiŃiile de modificare sunt următoarele:

� existenŃa unui contract de asigurare în curs de executare; � propunerea de modificare prezentată asigurătorului printr-o scrisoare

recomandată. Dacă contractul ia sfârşit el nu poate fi modificat. Un contract suspendat nu poate fi modificat până când nu îşi va relua valabilitatea pentru cel ce solicită modificarea. ConŃinutul modificării priveşte de multe ori durata contractului şi riscurile asigurate.

114

Propunerea referitoare la durata contractului pune probleme în privinŃa prelungirii unui contract pe durată determinată care nu conŃine clauza de tacită reconducŃiune sau de repunere în vigoare a unui contract suspendat. Propunerea referitoare la riscurile garantate este susceptibilă de a fi acceptată, dacă modificările se înscriu în cadrul acordului iniŃial: modificarea sumei asigurate, transferul asigurării automobilului asupra altui autovehicul de aceeaşi putere sau schimbarea folosirii unui autovehicul. Modificarea fără discuŃii între părŃi nu trebuie să fie substanŃială, dacă se înscrie în cadrul tarifului iniŃial al contractului. Efectele modificării privesc în special adaptarea primei de asigurare. Modificarea produce efecte juridice după expirarea unei perioade specificate de asigurător în contract sau propuse de asigurat şi acceptate de asigurător. Proba modificării contractului iniŃial de asigurare se face prin încheierea unui act adiŃional. Actul modificator presupune aceleaşi reguli de formă cu contractul iniŃial, făcând corp comun cu poliŃa de asigurare căreia i se aplică şi care rămâne aplicabilă sub toate aspectele asupra cărora nu au intervenit modificări.

B. Cerută de asigurător. În unele cazuri din motive juste, companiile de asigurare trimit spre semnare un contract nou care îl modifică pe celălalt.

Dacă se inserează în contractele noi de asigurare unele clauze ce prevăd o mărire corelativă a primei de asigurare, asigurătorul va trebui să aibă toate avizele autorităŃii de supraveghere a asigurărilor şi să obŃină acceptul asiguratului.

Dacă se propune reducerea acoperirii oferite prin asigurare, această propunere trebuie să aibă acordul părŃilor contractante, altfel mărirea excluderilor de la asigurare nu îi va fi opozabilă asiguratului.

Dacă contractul de asigurare cuprinde o clauză asupra termenelor de la care asigurătorul îşi rezervă dreptul de a le modifica unilateral tariful de primă aplicabil, mărirea de tarif este notificată de regulă prin avizul de modificare care corespunde datei de reînnoire a contractului prin tacita reconducŃiune. Asigurătorul plăteşte spontan prima de asigurare majorată, marcând consimŃămîntul la majorarea primei de asigurare.

Contractul poate să prevadă facultatea de reziliere pentru asigurat dacă nu este de acord cu propunerea asigurătorului, reziliere care va avea ca efecte după trecerea unui termen de preaviz de maxim de 30 de zile. Avizul de mărire a primei de asigurare va fi trimis cu o lună înaintea modificării, după care curge preavizul de maxim o lună până la modificare.

Încetarea contractului de asigurare

Contractul de asigurare încetează să-şi mai producă efecte urmare a: � expirării termenului de valabilitate; � imposibilităŃii de a fi derulat prin tacita reconducŃiune; � rezilierii de către asigurător pentru neplata primei de asigurare; � exercitării dreptului de reziliere al asiguratului; � rezilierii pentru neplata de către asigurat a modificărilor esenŃiale intervenite

pe parcursul contractului de asigurare în legătură cu riscul asigurat, în considerarea căruia s-a încheiat un anumit tip de contract de asigurare.

Rezilierea constă în desfiinŃarea pentru viitor a contractului de asigurare în cazul în care una din părŃile contractante nu îşi îndeplineşte obligaŃiile asumate în mod culpabil. Conform art. 1020 Cod civil: “CondiŃia rezolutorie este subînŃeleasă totdeauna în contractele sinalagmatice, în caz când una din părŃi nu îndeplineşte angajamentul său”. NoŃiunea de reziliere este utilizată în legea nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările din România în art 17, 21 şi 36 astfel:

115

� Art. 17: “ Dacă nu s-a convenit altfel, contractul de asigurare se reziliază în cazul în care sumele datorate de asigurat, cu titlu de primă, nu sunt plătite în termenul prevăzut în contractul de asigurare. Asigurătorul este obligat să îl informeze pe asigurat despre consecinŃele neplăŃii primei la termenul de plată pentru cazul prevăzut la alin. 1 şi să prevadă aceste consecinŃe în contractul de asigurare”.

� Art 21: “În cazul în care contractul de asigurare este modificat prin acordul părŃilor, denunŃat sau reziliat, plata ori, după caz, restituirea primelor se va face conform contractului de asigurare sau în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile”.

� Art. 36: “În asigurările la care se constituie rezerve de prime, asiguratul poate să înceteze plata primelor cu dreptul de a menŃine contractul la o sumă asigurată redusă sau de a-l rezilia, solicitând restituirea rezervei constituite, conform contractului de asigurare”.

CondiŃii generale intervenite în rezilierea contractului: � neexecutarea obligaŃiei de către una dintre părŃi; � vinovăŃia părŃii respective; � cauzarea unui prejudiciu prin neexecutare/executare; � inexistenŃa unei clauze de nerăspundere.

Clauze speciale cuprinse în contractul de asigurare

Clauza atestării : evidenŃiează faptul că poliŃa de asigurare maritimă a fost semnată de

către o persoană care are procură din partea societăŃii de asigurare în care se precizează limitele mandatului.

Clauza avariei: folosită în asigurările de transport, prin care se precizează că ori de căte ori paguba suferită este sub un anumit nivel stabilit contractual, asigurătorul este îndreptăŃit să acorde despăgubirea.

Clauza abandonului: utilizată în poliŃa de asigurare maritimă, prin care armatorul are posibilitatea să abandoneze nava avariată în favoarea societăŃii de asigurare în schimbul despăgubirilor.

Clauza americană: prin care asiguratul dispune de două poliŃe de la două societăŃi de asigurare, pentru aceleaşi riscuri. Cei doi asigurători răspund în ordinea datei prevăzute în poliŃă; cel de-al doilea va fi obligat la despăgubiri numai în cazul în care suma asigurată prevăzută în prima poliŃă nu acoperă întreaga sumă.

Clauza bonus-malus: are ca scop stimularea preocupărilor pentru conservarea bunurilor lor cuprinse în poliŃă; cei care au manifestat grijă şi în consecinŃă nu s-au produs riscurile, vor beneficia de scăderea primelor de asigurare pe care trebuie să le plătească (clauza bonus) şi invers în cazul clauzei malus.

Clauza cesiunii asigurării : este folosită în asigurările maritime, conform căreia asiguratul poate transfera interesul asigurat, în baza poliŃei, în favoarea unei alte persoane, prin andosarea şi predarea poliŃei noului beneficiar.

Clauza asigurării transbordării : este utilizată în asigurarea maritimă şi are în vedere răspunderea asigurătorului pentru transbordarea mărfii de la navă şi invers; pentru acoperirea riscurilor specifice transbordărilor repetate între două nave, se percepe o supraprimă pentru fiecare transbordare.

Clauza de depozit la depozit: conform acestei clauze, mărfurile sunt asigurate pe toată durata transportului, indiferent de numărul mijloacelor de transport folosite, dar numai în cazul în care termenul de transport să nu fie mai mare de 60 zile; este utilizată în tranzacŃiile comerciale internaŃionale.

Clauza exceptării uzurii normale: utilizată în asigurările maritime; conform acestei clauze, societatea de asigurări despăgubeşte valoarea navei, mai puŃin amortizarea.

116

Clauza salvării : utilizată tot în asigurările maritime, conform acestei clauze se prevede suma cu care asigurătorul contribuie la acoperirea cheltuielilor pentru salvarea bunurilor asigurate. Contractul de asigurare este reglementat şi de Codul Comercial în Titlul VI- “Despre asigurarea în contra riscurilor navigaŃiunei”- capitolul 1. “Despre contractul de asigurare şi despre obligaŃiunile asigurătorului şi asiguratului” care cuprinde în art. 618 obiectul asigurării astfel: “Asigurarea poate avea drept obiect: 1. Vasul, cu aburi sau pânze, gol sau încărcat, armat sau nearmat, singur sau acompaniat; 2. Maşinile, uneltele, instrumentele, armamentul, dotaŃiunea şi proviziunile; 3. Navlul călătorilor şi al lucrurilor încărcate, pe lângă care se poate prevedea şi salariile oamenilor din echipaj; 4. Lucrurile încărcate; 5. Sumele date cu împrumut maritim; 6. Sumele plătite sau datorate pentru avarii comune şi cheltuielile făcute sau datorate pentru avarii particulare, când nu ar fi acoperite printr-un împrumut; 7. Şi în general, orice lucruri care se pot preŃui în bani şi sunt supuse la riscurile navigaŃiunei. Asemenea poate fi făcută asupra totalităŃii sau a unei părŃi din sus-zisele lucruri împreună sau deosebit”. Articolul următor prevede că “Asigurarea e nulă dacă are de obiect: Sumele luate cu împrumut maritim. Lucrurile care servesc drept garanŃie împrumutului maritim nu pot fi asigurate decât pentru partea valorii ce trece peste suma împrumutată”. SocietăŃile de asigurarea şi reasigurare sunt reglementate de prevederile Legii nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările în România astfel: Asigurarea obligatorie se practică:

� de către societăŃile de asigurare din România autorizate de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor;

� de către societăŃile de asigurare autorizate de autorităŃile competente din statele membre ale Uniunii Europene care desfăşoară activitate în România conform dreptului de stabilire şi liberei circulaŃii a serviciilor.

SocietăŃile de asigurare care au dreptul să practice asigurarea obligatorie conform alin. 1, la cererea potenŃialului asigurat, încheie asigurarea eliberând un înscris doveditor. Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor publicat în M. Of. nr. 148/2000 reglementează în art. 3 activitatea de asigurare astfel: Activitatea de asigurare se grupează în:

� asigurări de viaŃă; � asigurări generale.

Aceeaşi lege reglementează şi activitatea Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, ca autoritate administrativă autonomă de specialitate, autofinanŃată, cu personalitate juridică şi cu sediul în municipiul Bucureşti, care îşi exercită atribuŃiile potrivit prevederilor acestei legi. Punerea în executare a legii nr. 32/2000, supravegherea şi controlul respectării dispoziŃiilor sale revin Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, în scopul apărării drepturilor asiguraŃilor şi al promovării stabilităŃii activităŃii de asigurare în România.

Întrebări de control şi teme de dezbatere

117

Teste de evaluare/autoevaluare AlegeŃi varianta corectă!

1. Modificarea contractului de asigurare poate fi ceruta de către: a. asigurat, asigurator b. prin lege, c. terte parti interesate 2. Activitatea de asigurare se grupeaza in: a. asigurari de viata; asigurari speciale b. asigurari generale, asigurari de bunuri c. asigurari de viata; asigurari generale

3. PărŃile contractului de asigurare sunt: a. agentul de asigurare şi asigurătorul; b. asigurătorul şi asiguratul; c. asigurătorul, agentul de asigurare şi asiguratul.

1. DefiniŃi contractul de asigurare. 2. Care sunt obligaŃiile asiguratului la producerea riscului? 3. Care sunt elementele contractului de asigurare?

118

Unitatea de învăŃare 13

TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE

13.1. Introducere Diversitatea bunurilor care fac obiectul circulaŃiei (bunuri mobile, imobile, corporale şi

incorporale) determină o varietate a formelor juridice prin care se realizează circulaŃia. O formă juridică modernă a circulaŃiei bunurilor o constituie circulaŃia înscrisurilor (titlurilor) care încorporează anumite valori patrimoniale. Aceste valori circulă prin transmiterea înscrisurilor (titlurilor) care le reprezintă: de exemplu, acŃiunile şi obligaŃiunile emise de societăŃile pe acŃiuni, cambia, cecul, conosamentul etc.

Pentru desemnarea titlurilor care încorporează anumite valori patrimoniale este folosită noŃiunea generică de „titluri de credit” sau „titluri de valoare”. Având în vedere că unele dintre aceste titluri nu implică o creditare, este mai corectă folosirea, ca noŃiune de gen, a denumirii de titluri comerciale de valoare.

13.2. NoŃiunea şi caracteristicile titlurilor comerciale de valoare74

Titlul comercial de valoare poate fi definit ca un înscris denumit şi titlu în temeiul căruia

posesorul său legitim este îndrituit să exercite, la o dată determinată, dreptul arătat în înscris. Titlul comercial de valoare are următoarele caracteristici:

� înscrisul are caracter constitutiv; dreptul este încorporat în titlu şi, în consecinŃă, dreptul poate fi exercitat numai în temeiul înscrisului. Cu alte cuvinte, înscrisul este constitutiv de drepturi, iar dreptul încorporat în titlu nu există fără înscrisul respectiv;

� înscrisul are caracter formal; el trebuie să îmbrace forma determinată de lege şi să cuprindă elementele care îi sunt proprii. Numai prin respectarea strictă a condiŃiilor de formă cerute de lege, înscrisul este valabil şi produce efecte.

� înscrisul are caracter literal, în sensul că întinderea şi natura dreptului, ca şi obligaŃia corelativă dreptului, sunt determinate exclusiv de menŃiunile cuprinse în înscris. În consecinŃă, elementele înscrisului nu pot fi nici completate şi nici interpretate cu ajutorul altor înscrisuri ori a unor împrejurări de fapt. Excluderea oricăror dovezi extrinseci este o consecinŃă a caracterului formal al înscrisului;

� înscrisul conferă un drept autonom. Caracterul autonom al dreptului trebuie înŃeles într-un dublu sens. În primul rând, dreptul şi obligaŃia corelativă născute din titlu sunt independente faŃă de actul juridic din care decurg (raportul juridic fundamental); de exemplu, un contract de vânzare-cumpărare. Deci, posesorul legitim al titlului îşi exercită dreptul şi emitentul titlului execută obligaŃia în temeiul titlului, iar nu în baza raportului juridic care a ocazionat emiterea titlului. În al doilea rând, în cazul transmiterii titlului, dobânditorul va deveni titularul unui drept propriu, care este un drept nou, originar, iar nu un drept derivat din cel al transmiŃătorului. Deci, dobânditorul are un drept autonom, adică un drept care este independent faŃă de dreptul transmiŃătorului.

13.3. Clasificarea titlurilor comerciale de valoare75

74 C. Ignătescu Drept comercial. Note de curs, Editura USV, Suceava, 2011, p. 24 şi urm.

119

Titlurile comerciale de valoare se pot clasifica în funcŃie de mai multe criterii: după

conŃinutul lor, după modul în care circulă şi în funcŃie de cauza lor. Cu ajutorul clasificărilor se poate determina regimul juridic al diferitelor categorii de

titluri de valoare. După conŃinutul lor, titlurile comerciale de valoare se clasifică în trei categorii:

� efectele de comerŃ; � valorile mobiliare; � titlurile reprezentative ale mărfurilor.

Efectele de comerŃ. Acestea sunt înscrisuri care dau posesorilor legitimi dreptul la plata unei sume de bani. Intră în această categorie:

� cambia; � biletul la ordin ; � cecul.

Cambia este un înscris prin care o persoană dă dispoziŃie altei persoane să plătească o sumă de bani, la scadenŃă, unei a treia persoane sau la ordinul acesteia.

Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană se obligă să plătească o sumă de bani la scadenŃă altei persoane sau la ordinul acesteia.

Cecul este un înscris prin care o persoană dă ordin unei bănci la care are un disponibil să plătească o sumă de bani unei persoane sau la ordinul acesteia.

Întrucât efectele de comerŃ sunt înscrisuri care exprimă în monedă valoarea pe care o încorporează, ele îndeplinesc funcŃia de numerar, de instrument de plată. De aceea, efectele de comerŃ sunt denumite figurativ şi „moneda comercianŃilor ”.

Efectele de comerŃ sunt şi titluri de credit; ele dau dreptul titularului de a încasa suma arătată în înscris, iar până la scadenŃă debitorul beneficiază de credit.

Datorită posibilităŃii transmiterii lor, prin mijloacele dreptului comercial, efectele de comerŃ sunt calificate ca titluri negociabile.

De remarcat că cecul este un mijloc de plată şi mai puŃin un instrument de credit. Cu toate acestea, datorită faptului că îi sunt aplicabile unele reguli proprii titlurilor de credit, cecul este enumerat şi el în categoria titlurilor de credit.

Valorile mobiliare. Acestea sunt înscrisuri care atribuie titularilor anumite drepturi complexe, patrimoniale şi personal nepatrimoniale. Fac parte din această categorie acŃiunile şi obligaŃiunile emise de societăŃile comerciale.

AcŃiunile sunt titluri reprezentative ale contribuŃiei asociaŃilor, constituind fracŃiuni ale capitalului social, care conferă posesorilor calitatea de acŃionar. Aceste înscrisuri dau titularului anumite drepturi: dreptul la dividende, dreptul la vot în adunarea generală, dreptul la restituirea valorii nominale, în caz de dizolvare şi lichidare a societăŃii etc. AcŃiunile sunt titluri de credit negociabile, care circulă în condiŃiile legii.

ObligaŃiunile sunt înscrisuri emise de o societate comercială în schimbul sumelor de bani împrumutate, care încorporează îndatorirea societăŃii de a rambursa aceste sume şi de a plăti dobânzile aferente.

Titularii înscrisurilor sunt creditori ai societăŃii şi, în această calitate, au dreptul la restituirea sumei datorate, la scadenŃă, şi la plata dobânzilor cuvenite. ObligaŃiunile sunt şi ele titluri de credit negociabile, care circulă în condiŃiile legii.

Titlurile reprezentative ale mărfurilor. Acestea sunt înscrisuri care conferă un drept real (de proprietate sau de garanŃie) asupra unor mărfuri aflate în depozit în docuri, antrepozite etc. sau încărcate pe nave, pentru a fi transportate. Posesorul titlului este titularul dreptului real asupra mărfurilor şi, în consecinŃă, dispune de ele. Din această categorie fac parte: conosamentul, recipisa de depozit şi warantul.

75 Idem, pp. 25-28.

120

Conosamentul este înscrisul eliberat de comandantul sau armatorul navei cu care se transportă mărfurile, care atestă încărcarea mărfurilor pentru a fi transportate. Posesorul legitim al înscrisului este considerat proprietarul mărfurilor.

Recipisa de depozit este un înscris care conferă titularului dreptul de proprietate asupra mărfurilor depozitate în magazii specializate (docuri, antrepozite etc.).

Warantul este înscrisul care conferă calitatea de titular al unui drept de garanŃie reală mobiliară asupra mărfurilor depozitate.

Aceste înscrisuri poartă denumirea de titluri reprezentative ale mărfurilor, deoarece ele înlocuiesc mărfurile şi pot circula în locul acestora, în condiŃiile legii.

După modul în care circulă, titlurile comerciale de valoare se împart în trei categorii: � titluri nominative; � titluri la ordin; � titluri la purtător.

Titlurile nominative. Sunt titluri nominative acele înscrisuri care individualizează pe titularul dreptului prin arătarea numelui acestuia. Determinarea persoanei care este titulara dreptului în chiar titlu, permite identificarea fără nici un fel de dubii a celui îndreptăŃit să exercite în mod legitim dreptul care decurge din titlu.

Potrivit legii, titlul nominativ se poate transmite prin cesiune. Aceasta se efectuează prin înscrierea unei menŃiuni pe titlu şi predarea titlului către cesionar. Deci, pentru această cesiune nu sunt necesare formalităŃile impuse pentru cesiunea reglementată de dreptul comun.

În privinŃa transmiterii acŃiunilor nominative, legea instituie formalităŃi speciale. Dreptul de proprietate asupra acŃiunilor nominative se transmite prin declaraŃia făcută în registrul acŃionarilor emitentului, subscrisă de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor, şi prin menŃiunea făcută pe acŃiune.

Titlurile la ordin. Sunt titluri la ordin acele înscrisuri care cuprind drepturi care pot fi exercitate numai de o persoană determinată (primul beneficiar) sau de o altă persoană căreia i-au fost transmise aceste drepturi printr-o formalitate numită gir. Dobânditorul exercită drepturile „la ordinul” beneficiarului.

OperaŃiunea girului, prin care se realizează transmiterea titlului, constă într-o menŃiune translativă de drepturi făcută de posesorul titlului, în chiar titlu, cu precizarea numelui dobânditorului.

Titlurile la purtător. Sunt titluri la purtător înscrisurile care încorporează anumite drepturi, fără să determine persoana titularului drepturilor. În consecinŃă, titularul drepturilor menŃionate în înscris este posesorul legitim al înscrisului. Transmiterea titlurilor la purtător se realizează prin simpla remitere materială a înscrisurilor.

După cum cauza obligaŃiei este sau nu menŃionată în înscris, titlurile comerciale de valoare se împart în două categorii:

� titluri cauzale; � titluri abstracte.

Titlurile cauzale. Sunt titluri cauzale înscrisurile care menŃionează cauza obligaŃiei (causa debendi). Fac parte din această categorie, de exemplu: acŃiunile societăŃilor comerciale, conosamentele etc. Pentru aceste titluri, cauza constituie un element intern al obligaŃiei. În consecinŃă, pentru exercitarea dreptului de către titular este necesară menŃiunea expresă a cauzei obligaŃiei.

Titlurile abstracte. Sunt considerate titluri abstracte înscrisurile care încorporează obligaŃia şi dreptul corelativ, fără a menŃiona cauza obligaŃiei. Intră în această categorie: cambia, biletul la ordin etc. În cazul acestor titluri, cauza obligaŃiei este un element extern şi, în consecinŃă, ea nu are nici o influenŃă asupa titlului.

Titlurile comerciale de valoare şi titlurile de legitimare. În activitatea comercială sunt folosite unele înscrisuri care împrumută anumite caracteristici ale titlurilor de valoare, fără a fi veritabile titluri comerciale de valoare. De aceea, ele sunt denumite titluri de valoare improprii.

121

Sunt avute în vedere: biletele de călătorie cu mijloacele de transport (tren, autobuz etc.), biletele de loterie, biletele pentru staŃiunea de odihnă, biletele de intrare la teatru etc.

Aceste înscrisuri probează existenŃa unor raporturi juridice şi servesc pentru legitimarea dreptului posesorului. Drept urmare, posesorul titlului este considerat legitimat să primească prestaŃia.

În doctrină se arată că aceste titluri nu încorporează drepturi, aşa cum este cazul titlurilor de credit. De aceea, ele sunt considerate contrasemne de legitimare.

Cambia, biletul la ordin şi cecul76

A. Cambia. Legea nr. 58/1934 – asupra cambiei şi biletului la ordin, modificată şi completată prin Legea 163/2009, nu dă o definiŃie a cambiei. Ea cuprinde însă anumite dispoziŃii privind cuprinsul cambiei pe baza cărora se poate defini acest titlu de credit.

Cambia este un înscris prin care o persoană, denumită trăgător sau emitent, dă dispoziŃie altei persoane, numită tras, să plătească la scadenŃă o sumă de bani unei a treia persoane numită beneficiar, sau la ordinul acesteia.

Subiectele raporturilor juridice cambiale. Aşa cum rezultă din definiŃie, cambia implică participarea a trei persoane:

� trăgătorul (emitentul) este persoana care emite titlul; el dă dispoziŃia să se plătească o sumă de bani. Prin semnătura sa, trăgătorul îşi asumă obligaŃia de a face să se plătească suma de bani beneficiarului de către tras. Emitentul înscrisului poartă denumirea de trăgător, deoarece „trage” titlul asupra debitorului care este obligat să efectueze plata;

� trasul este persoana căreia i se adresează dispoziŃia (ordinul) de a plăti o sumă de bani;

� beneficiarul este persoana căreia sau la ordinul căreia urmează să se facă plata de către tras.

ÎnŃelegerea mecanismului juridic al cambiei presupune răspunsuri la trei întrebări. Cum se explică dreptul trăgătorului de a da dispoziŃie trasului să facă o plată? De ce trasul trebuie să execute această dispoziŃie? În ce temei beneficiarul primeşte plata?

În mod obişnuit, emiterea unei cambii are la bază existenŃa unor raporturi juridice anterioare între persoanele în cauză, care au ca izvor anumite acte juridice. În temeiul acestor raporturi juridice, denumite raporturi fundamentale, fiecare persoană are calitatea de creditor sau debitor în raporturile juridice la care participă. Prin emiterea cambiei şi efectuarea plăŃii se execută obligaŃiile din raporturile juridice preexistente.

Raporturile juridice care preexistă cambiei (raporturile fundamentale) explică şi justifică emiterea cambiei. Dar, odată emisă cambia, ea trebuie privită prin ea însăşi, ca un titlu de sine-stătător. Totodată operaŃiile privind cambia fac abstracŃie de existenŃa raporturilor fundamentale. Aceste operaŃii sunt guvernate de reguli speciale, care sunt diferite de regulile care reglementează raporturile fundamentale. Regulile speciale privind crearea raporturilor juridice cambiale, circulaŃia, garantarea şi plata cambiei sunt cuprinse în Legea nr. 58/1934, modificată şi completată prin Legea nr. 163/2009.

Trebuie observat însă că emiterea cambiei nu duce la stingerea raporturilor juridice fundamentale. Aceste raporturi juridice subzistă, afară de cazul când părŃile au convenit o novaŃie, adică stingerea obligaŃiei vechi din raportul fundamental şi înlocuirea ei cu o obligaŃie nouă, rezultată din raportul cambial (art. 64 din Legea nr. 58/1934, modificată şi completată prin Legea nr. 163/2009).

Cambia are trei funcŃii: � de instrument de credit;

76 Idem, p. 28 şi urm.

122

� de instrument de plată; � de instrument de schimb valutar.

B. Biletul la ordin. Biletul la ordin este un titlu comercial de valoare asemănător cambiei. De aceea, reglementarea sa se află în aceeaşi lege care reglementează cambia, adică Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin, modificată şi completată prin Legea nr. 163/2009.

Deşi se aseamănă, între cele două titluri există şi anumite deosebiri. Aspectele particulare ale biletului la ordin sunt reglementate în Titlul II al legii (art. 104-107).

Pornind de la asemănările şi deosebirile care există între aceste titluri de valoare, art. 106 din lege stabileşte principiul potrivit căruia dispoziŃiile referitoare la cambie sunt aplicabile şi biletului la ordin, în măsura în care nu sunt incompatibile cu natura acestui titlu.

Legea nu dă o definiŃie a biletului la ordin. Ea cuprinde însă anumite dispoziŃii pe baza cărora se poate formula o definiŃie.

Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană, numită emitent ori subscriitor, se obligă să plătească o sumă de bani la scadenŃă unei alte persoane numită beneficiar, sau la ordinul acesteia.

Cum se poate observa, spre deosebire de cambie, care implică raporturi juridice între trei persoane (trăgător, tras şi beneficiar), biletul la ordin presupune raporturi juridice numai între două persoane: emitentul (subscriitorul) şi beneficiarul.

Biletul la ordin se aseamănă cu o recunoaştere de datorie de către debitor, faŃă de creditorul său.

Emitentul are calitatea de debitor: prin emiterea titlului, el se obligă să plătească o sumă de bani la scadenŃă.

Beneficiarul are calitatea de creditor; el este îndreptăŃit să primească plata ori plata se face la ordinul său.

Emiterea biletului la ordin este determinată, ca şi în cazul cambiei, de existenŃa între părŃi a unui raport juridic (raportul fundamental). Specificul raporturilor juridice care se nasc din emiterea biletului la ordin determină şi particularităŃile acestui titlu de credit.

Fiind un titlu comercial de valoare, biletul la ordin este un titlu de credit, la ordin, formal şi complet, care încorporează o obligaŃie abstractă, autonomă şi necondiŃionată, de plată a unei sume de bani de către semnatarii săi, ŃinuŃi solidar pentru executarea obligaŃiei.

C. Cecul. În mod obişnuit, cecul este considerat ca făcând parte din categoria titlurilor de credit, alături de cambie şi biletul la ordin. În realitate, cecul are numai funcŃia de instrument de plată, fiind lipsit de funcŃia de instrument de credit. Includerea cecului în categoria titlurilor de credit se explică prin aceea că unele principii care guvernează cambia şi biletul la ordin sunt aplicate şi cecului.

Ca instrument de plată, cecul creează posibilitatea unei persoane, care are la o bancă anumite fonduri, de a efectua plăŃi prin intermediul acestei bănci. Prin folosirea cecului, plătitorul evită plăŃile în numerar. Beneficiarul cecului poate să încaseze suma de bani menŃionată în titlu, de la banca desemnată, sau să gireze titlul pentru plata datoriilor sale.

Ca şi cambia şi biletul la ordin, cecul a făcut obiectul unei legi uniforme adoptată de ConferinŃa de la Geneva din 1931. România nu a aderat nici la această convenŃie, deşi principiile ei se află la baza reglementării noastre privind cecul. Într-adevăr, Legea nr. 59/1934 asupra cecului, modificată şi completată prin Legea 127/2009, cuprinde regulile adoptate prin convenŃie, cu unele completări inspirate de legea italiană a cecului.

Legea nr. 59/1934 modificată şi completată prin Legea nr. 127/2009 nu dă o definiŃie a cecului. Ea reglementează însă elementele cecului, care pot sta la baza unei definiŃii (art. 1 din lege).

Cecul este un înscris prin care o persoană, numită trăgător, dă ordin unei bănci la care are un disponibil bănesc, numită tras, să plătească, la prezentarea titlului, o sumă de bani altei persoane, numită beneficiar.

123

Din definiŃie rezultă că cecul implică, la fel ca şi cambia, trei persoane: trăgătorul, trasul şi beneficiarul. De remarcat că în calitate de tras poate fi desemnată numai o societatea bancară. Legea prevede însă că cecul tras şi plătibil în străinătate este valabil ca cec, chiar dacă trasul nu este o societate bancară (art. 3 din lege).

Cecul este un titlu la ordin, complet şi formal. El încorporează o obligaŃie abstractă de a plăti necondiŃionat „la vedere”(imediat) o sumă de bani menŃionată în titlu.

Emiterea cecului implică existenŃa unor premise juridice. Potrivit legii, cecul nu poate fi emis decât dacă trăgătorul are un disponibil la tras, iar între trăgător şi tras există o convenŃie privind emiterea de cecuri (art. 3 alin. 2 din lege).

ExistenŃa disponibilului la bancă. Trăgătorul poate emite cecul numai dacă are la bancă (tras) un disponibil bănesc pentru efectuarea plăŃii de către bancă. Acest disponibil (fonduri băneşti) poartă denumirea de provizion sau acoperire. El poate fi un depozit bancar al trăgătorului ori o deschidere de credit în favoarea acestuia.

Disponibilul trebuie să existe prealabil emiterii titlului şi să aibă cel puŃin valoarea cecului. Potrivit legii, disponibilul trebuie să reprezinte o sumă de bani lichidă, certă şi exigibilă asupra căreia trăgătorul are dreptul să dispună prin cec. Emiterea cecului fără acoperire constituie infracŃiune şi se sancŃionează în condiŃiile art. 84 pct. 2 din lege.

ExistenŃa convenŃiei privind emiterea cecurilor. Dreptul trăgătorului de a emite cecuri are ca temei convenŃia încheiată între client şi bancă. Această convenŃie reprezintă raportul fundamental care explică şi justifică emiterea titlului de către trăgător.

Prin convenŃie, banca autorizează pe client (trăgător) să tragă asupra ei cecuri, obligându-se să efectueze din disponibil plăŃile, la ordinul trăgătorului. ConvenŃia poate fi expresă sau tacită. Ea poate constitui o clauză a contractului privind serviciul de casă pentru client sau a unui credit în numerar acordat de bancă. Emiterea de cecuri fără autorizarea băncii reprezintă infracŃiune şi se sancŃionează în condiŃiile legii (art. 84 pct. 1).

Întrebări de control şi teme de dezbatere

Teste de evaluare/autoevaluare AlegeŃi varianta corectă!

1. Cambia se poate transmite: a. prin aval; b. prin gir şi cesiune de creanŃă; c. nu se poate transmite.

2. Biletul la ordin a cărui scadenŃă nu este aratată este socotit: a. platibil la vedere; b. neplatibil la vedere; c. emis nelegal. 3. În cazul cecului răspunzator pentru plată este: a. trasul; b. trăgătorul;

1. DefiniŃi titlul comercial de valoare. 2. Care sunt funcŃiile cambiei? 3. DefiniŃi cecul.

124

c. terŃa persoană căreia îi este adresat cecul.

Unitatea de învăŃare 14

125

RAPORTUL JURIDIC FISCAL

14.1. Introducere

Pornind de la recunoaşterea tezei filozofiei dreptului potrivit căreia statul trebuie să recunoască valoarea personalitaŃii şi să-şi limiteze acŃiunea sa acolo unde ar distruge această valoare, care e de asemenea un drept, statul modern, oarecum în mod paradoxal, în loc să-şi restrângă acŃiunea, tinde să-şi extindă acŃiunea, asumându-şi un număr tot mai mare de funcŃiuni. După cum activitatea individului se întinde şi se exercită în forme tot mai noi şi mai vaste, odata cu creşterea civilizaŃiei, la fel şi statul, suprem regulator al activitaŃilor individuale, trebuie să îmbrăŃişeze un domeniu tot mai vast.

În acest context al extinderii domeniului de intervenŃie a statului în economie trebuie înŃeleasă activitatea acestuia de reglementare a preŃurilor dar şi a măsurilor juridice de protecŃie a consumatorului, combaterea concurenŃei neloiale şi nu în ultimul rând, reglementarea contractelor de concesiune şi a celor privind achiziŃiile publice.

Considerând că această extindere a activitaŃii statului în economie poartă amprenta unei intruziuni a sferei dreptului privat în domeniul dreptului public, putem înŃelege tendinŃa doctrinei de a prelungi aplicabilitatea unor reguli de drept privat în ramuri de drept, până acum considerate exclusiv publice, cum este cazul dreptului fiscal. Ca orice raport juridic şi cel fiscal cuprinde: subiecte, obiecte şi conŃinut. În mod expres, Codul de procedură fiscală tratează doar subiectele şi conŃinutul. Obiectul raportului juridic, ca acŃiune sau ca inacŃiune la care este îndrituit subiectul activ sau la care este obligat subiectul pasiv, corespunde drepturilor şi obligaŃiilor enumerate în cadrul conŃinutului, iar obiectul derivat îl constituie materia impozabilă sau obiectul impunerii.

14.2. Subiectele raportului juridic fiscal

Subiectele raportului juridic fiscal sunt, conform art. 17 alin. 1 C pr.f.: statul, unităŃilor administrativ teritoriale, contribuabilul, precum şi alte persoane care dobândesc drepturi şi obligaŃii în cadrul acestui raport.

Statul este reprezentat de Ministerul Economiei şi FinanŃelor prin intermediul AgenŃiei NaŃionale de Administrare fiscală (A.N.A.F.) şi prin unitaŃile sale teritoriale. Tot din această categorie a organelor fiscale alaturi de AgenŃia NaŃională şi unitaŃile sale teritoriale, fac parte şi compartimentele de specialitate ale autoritaŃilor administrative publice locale, în limita atribuŃiilor delegate de autoritaŃile administrative publice locale, ce reprezintă unitaŃile administrativ-teritoriale (conform art.17 alin.4 şi 5 C. pr. f), respectiv pentru stabilirea, controlul şi colectarea impozitelor şi taxelor locale precum şi a amenzilor şi a penalizărilor aferente (conform art 291 C. fiscal). Contribuabilul este persoana fizică, juridică sau orice entitate fără personalitate juridică, în sarcina căreia sunt fixate obligaŃii de plată către bugetul general consolidat. Calitatea de subiect impozabil o au persoanele care realizează venituri sau posedă bunuri impozabile. Persoanele fizice sau juridice străine care obŃin venituri sau posedă bunuri impozabile pe teritoriul Ńării sunt obligate să plătească -în general- aceleaşi impozite şi taxe ca şi persoanele române, aplicându-se principiul egalităŃii. În acest sens putem înŃelege de ce trebuie considerate contribuabili şi persoanele care beneficiază în mod continuu de câştigurile sau de foloasele aduse de anumite bunuri, venituri sau alte valori fără a fi proprietari ai acestora, în măsura în care acestea refuză să arate cine este proprietarul respectivelor bunuri, venituri sau valori (conform art. 66 C. pr. fisc).

126

Includerea în enumerarea categoriilor de contribuabili a organizaŃiilor (entităŃilor ) asociative ce nu au personalitate juridică proprie nu poate fi decât salutară. Exemple: asociaŃiile familiale, asociaŃiile în participaŃie, etc.

Plătitorul de impozit este persoana obligată să efectueze calcularea şi plata impozitului, taxei sau altui venit public. Insistăm asupra acestei noŃiuni, deoarece în doctrina şi practica fiscală nu se făcea o deosebire între subiectul impunerii şi plătitorul impozitului, deşi consecinŃele sunt foarte importante. Abia cu intrarea în vigoare a Codului de procedură fiscală (art.26) această instituŃie a căpătat o reglementare proprie.

În primul rănd plătitorul poate fi însuşi subiectul impunerii (contribuabilul care, în general, are îndatorirea personală atât de a suporta propria obligaŃie fiscală cât şi de a plăti efectiv impozitul datorat.

Codul de procedură fiscală reglementează reprezentarea în materie fiscală. Astfel, contribuabilul, în relaŃiile cu organul fiscal poate fi reprezentat printr-un împuternicit, sau în lipsa acestuia, printr-un curator. Împuternicitul trebuie să-şi depună la organul fiscal actul de împuternicire în formă autentică (art.18 alin 2 C pr.f.).

Numirea unui împuternicit este obligatorie în cazul contribuabilului fără domiciliu fiscal în România, care are obligaŃia de a depune declaraŃia la organele fiscale din Ńară. Când împuternicitul este un avocat, forma şi conŃinutul împuternicirii rezultă din legea privind organizarea profesiei de avocat (art.18 alin 3 C pr.f.). Trebuie observat că împuternicitul nu dobândeşte obligaŃiile fiscale în nume propriu (exceptând înregistrarea la fisc), el asumându-şi obligaŃia în numele şi pe seama contribuabilului pe care îl reprezintă.

Împuternicitul poate fi un avocat. Nu trebuie să facem confuzie între împuternicire şi situaŃia relaŃiei dintre societatea-

mamă şi sucursala sa. În acest caz, datorită lipsei de personalitate juridică proprie, plătitoare este societatea mamă, ea fiind şi subiectul impozabil. Această ipoteză e reglementată de art.26 (alin 2) C.pr.f., pentru persoanele juridice cu sediul în România, care au sedii secundare.

Când nu există un împuternicit, organul fiscal va solicita instanŃei judecătoreşti competente numirea unui curator fiscal în următoarele cazuri, prevăzute de art. 19 C.pr.f.:

� contribuabilul este absent; � contribuabilul nu are domiciliul fiscal cunoscut; � contribuabilul din cauza bolii, unui infirmităŃi sau unui handicap de orice fel nu-

şi poate exercita personal drepturile şi obligaŃiile fiscale. Dacă statutul de terŃ al reprezentantului este recunoscut şi de art. 20 alin. 1 C.pr.f., în alin. 2 a aceluiaşi articol este reglementată răspunderea solidară a asociaŃilor în cazul asocierilor ce nu au personalitate juridică, ca urmare a neachitării obligaŃiilor fiscale de către asociaŃi.

În unele cazuri o altă persoană este obligată, împreună sau separat de subiectul impunerii, la calcularea, reŃinerea şi vărsarea la bugetul public vizat al impozitului datorat (operaŃiune denumită stopajul la sursă). Astfel, spre exemplu, subiectul impozabil este persoana care primeşte salariul pentru munca prestată, iar persoana juridică sau fizică care l-a angajat este răspunzătoare de calcularea, reŃinerea de la salariat şi plata impozitului pe venitul din salarii datorate la bugetul public respectiv. O altă persoană decât contribuabilul are o astfel de răspundere numai dacă legea o prevede expres. O a treia categorie de persoane ce răspunde solidar cu debitorul, dar numai în cazul în care este declarat insolvabil o reprezintă, conform art. 27 C pr.f.:

a) persoanele fizice sau juridice care, în cei 3 ani anteriori datei declarării insolvabilităŃii, cu rea-credinŃă, dobândesc în orice mod active de la debitorii care îşi provoacă astfel insolvabilitatea;

b) administratorii, asociaŃii, acŃionarii şi orice alte persoane care au provocat insolvabilitatea persoanei juridice debitoare prin înstrăinarea sau ascunderea cu rea-credinŃă, sub orice formă, a bunurilor mobile şi imobile proprietatea acesteia.

127

Răspunderea asociaŃilor sau acŃionarilor societaŃilor comerciale debitoare este reglementată de Legea 31/90 privind societaŃile comerciale, republicată, cu modificările şi completărilor ulterioare. Un element de noutate în ceea ce priveşte reglementarea răspunderii solidare este modalitatea specifică de angajare a răspunderii persoanei în cauză prin decizie, spre deosebire de procesul verbal prevăzut de OrdonanŃa Guvernamentală nr. 39/2003 sau de OrdonanŃa Guvernului nr 61/2002 – care constituie titlul de creanŃă privind obligaŃia de plată a persoanei răspunzătoare.

Modificarea se datorează unificării modalităŃilor de stabilire a taxelor şi impozitelor, reglementată de art. 82 C.pr.f., şi limitarea acestora la declaraŃia fiscală sau decizia emisă de organul fiscal. Decizia se va supune spre aprobare conducerii organului fiscal. Decizia aprobată va cuprinde, pe lângă elementele prevăzute la art.28 alin. 3 C.pr.f. pentru deciziile emise debitorilor şi:

� acodul de identificare fiscală a persoanei răspunzătoare, Ńinută la plata obligaŃiei debitorului principal, precum şi orice alte date de identificare;

� numele şi prenumele sau denumirea debitorului principal; codul de identificare fiscală; domiciliul sau sediul acestuia, precum şi orice alte date de identificare;

� cuantumul şi natura sumelor datorate; � termenul în care persoana răspunzătoare trebuie să plătească obligaŃia debitorului

principal; � temeiul legal şi motivele în fapt ale angajării răspunderii.

Răspunderea va fi stabilită atăt pentru obligaŃia fiscală principală, cât şi pentru accesoriile acesteia. Titlul de creanŃă prevăzut va fi comunicat persoanei obligate la plată, menŃionându-se că aceasta urmează să facă plata în termenul stabilit şi poate fi atacat în condiŃiile legii. Un alt element de noutate îl reprezintă reglementarea răspunderii solidare cu debitorul declarat insolvabil sau insolvent, a persoanei juridice care direct sau indirect, controlează este controlată sau se află sub control comun cu debitorul, cu condiŃia îndeplinirii cel puŃin a uneia din următoarele situaŃii:

� dobândeşte, cu orice titlu, dreptul de proprietate asupra unor active corporale de la debitor şi valoarea lor contabilă reprezintă cel puŃin 50% din valoarea contabilă netă a activelor debitorului;

� are raporturi contractuale cu clienŃii şi/ sau cu furnizorii care, în proporŃie de cel puŃin jumătate, au avut sau au raporturi contractuale cu debitorul;

� are raporturi de muncă sau civile de prestări de servicii cu cel puŃin jumătate din angajaŃii sau prestatorii de servicii ai debitorului.

O a patra categorie de persoane o reprezintă succesorii debitorului în condiŃiile dreptului comun. Este vorba de moştenitorul ce a acceptat succesiunea debitorului decedat sau a celui ce a preluat, în tot sau în parte, drepturile şi obligaŃiile persoanei juridice supuse reorganizării (conform art.29 C.pr.f). Succesorii devin contribuabili în locul persoanei fizice decedate sau a persoanei juridice supuse reorganizării, dobândind obligaŃii fiscale în numele propriu. A cincea categorie de persoane o reprezintă fidejusorii. Conform art.25 alin.2 lit.d din C.pr.fisc. există posibilitatea angajării răspunderii privind plata obligaŃiilor pentru contribuabilul debitor. Această obligaŃie are caracter subsidiar în raport cu obligaŃia contribuabilului debitor. În acest caz fidejusorul îşi asumă obligaŃia de plată printr-un act în formă autentică, fiind obligatorie constituirea unei garanŃii reale al cărei cuantum să corespundă nivelului obligaŃiilor de plată ale contribuabilului debitor. O a şasea categorie de persoane o constituie cesionarii. Reglementarea îşi are sediul în art.30 din C.pr.f., şi anume operaŃiunea de cesiune a creanŃelor principale sau accesorii privind drepturi de rambursare sau de restituire ale contribuabililor, precum şi privind sumele afectate garantării executării unei obligaŃii fiscale, după stabilirea lor potrivit legii.

128

Remarcăm reglementarea expresă a cesiunii creanŃelor fiscale pe care contribuabilii le au împotriva organelor fiscale. Apreciem că sumele afectate garantării executării unei obligaŃii fiscale se vor referi tot la eventualele creanŃe fiscale ale contribuabilor împotriva organelor fiscale ca sume care ar putea servi la compensarea obligaŃiilor fiscale ale contribuabilului şi în această modalitate la stingerea acestor obligaŃii. O altă interpretare a sumelor afectate garantării executării unei obligaŃii fiscale este mai puŃin probabilă fiind incomparabilă cu natura operaŃiunii reglementate de art.30 C.pr.f. – cesiunea. O interpretare în acelaşi sens este dată de Normele Metodologice, care la art. 30.2 precizează că din momentul modificării cesiunii, creanŃă fiscală se transferă către cesionar cu toate drepturile pe care i le conferă cedentului, respectiv contribuabilului cedent. Regulile aplicabile cesiunii fiind cele din dreptul comun şi în cazul cesiunii aceleiaşi creanŃe către mai mulŃi cesionari, primul care a notificat organului fiscal cesiunea va fi creditorul creanŃei cedate.

Articolul 30 alin.3 prevede că ,, nu este opozabilă organului fiscal’’ desfiinŃarea cesiunii sau constatarea nulitătii acestuia, ulterior stingerii obligaŃiei fiscale. Dar cum conform art.24 C.pr.f. ,,creanŃele fiscale se sting prin plată, compensare, executare silită, scutire, anulare...’’ înseamnă că organul fiscal nu va restitui suma încasată, deşi actul pe baza căruia a realizat-o este ,,desfiinŃat’’ sau ,,anulat’’. Credem că este o măsură contrară prevederilor dreptului comun, art.404(1)- 404(3) Cod procedură civilă, conform cărui operează ,,întoarcerea executării’’, adică suma încasată în temeiul unui act desfiinŃat sau declarat nul se restituie celui interesat, prin restabilirea situaŃiei anterioare acesteia. Ca atare, nu se justifică stabilirea unei măsuri de favoare pentru stat, contrară reglementărilor comune în materie.

De altfel, această măsură contravine principiilor Codului de procedură fiscală, mai ales celui de ,, bună credinŃă’’ – art.12 şi celui privind ,,obligaŃia de cooperare’’- art.10. În acelaşi timp, măsură prevazută de art.30 alin.(3) va împiedica utilizarea ,,cesiunii’’, din moment ce există riscul ca să nu se poată obŃine restituirea sumei încasate de stat, deşi actul de cesiune este ,,desfiinŃat’’ sau ,,anulat’’. În fine, prin măsura favorabilă (nedreaptă) pentru stat, se derogă de la principiul general al tratamentului uniform al părŃilor în raporturile juridice şi al respectului dreptului de proprietate al persoanelor fizice sau juridice în cauză.

Propunem a se renunŃa la prevederile art.30 alin.(3) din C.pr.f., urmănd a se aplica reglementărilor de drept comun în materie de ‚,desfiinŃare’’ sau ,,nulitate’’ a cesiunii, ca şi a oricărui act juridic. A şaptea categorie de persoane o reprezintă cei ce utilizează bunuri sau alte valori care constituie o bază impozabilă şi aceştia declară în scris că nu sunt proprietarii bunurilor, fără a indica cine sunt titularii dreptului de proprietate (conform art.66 alin.1 C.pr.fisc.). În această ipoteză organul fiscal stabileşte obligaŃia fiscală în sarcina celui ce utilizează bunurile în mod provizoriu. Când vor fi identificaŃi proprietarii bunurilor, obligaŃiile fiscale trec în sarcina lor, iar utilizatorii-platitori au drept de regres împotriva proprietrilor pentru sumele plătite. A opta categorie o reprezintă băncile, care , potrivit art.52 C.pr.fisc. au obligaŃia de a comunica lunar administraŃiei fiscale lista titularilor ce au deschis sau închis conturi în luna anterioară. Pe de altă parte, în temeiul art.118 C.pr.fisc., contribuabilul-plătitor are drept de regres împotriva unităŃii bancare pentru recuperarea sumelor datorate bugetului şi nedecontate de unităŃile bancare, precum şi a dobânzilor şi penalităŃilor de întărziere. Aşadar, nedecontarea de către bancă a sumelor cuvenite bugetului, nu-l exonerează pe contribuabil de obligaŃia plaŃii, ci, după 3 zile de la data debitării contului contribuabilului-plătitor, datorează şi dobânzi şi penalităŃi de întârziere.

14.3. ConŃinutul raportului juridic fiscal

129

Reglementarea raportului juridic fiscal, ca sumă a drepturilor şi obligaŃiilor ce revin părŃilor este dată prin C.pr.f. atăt în titlul I, cap. IV, respectiv în art.16, dar şi în titlul II, cap. I, respectiv în art.21,22 şi următoarele.

ExplicaŃia aceastei dedublări constă în aceea că legiuitorul distinge între: � conŃinutul raportului de drept procedural fiscal ce ar cuprinde drepturile şi

obligaŃiile ce revin părŃilor, potrivit legii, pentru îndeplinirea modalităŃilor prevăzute pentru stabilirea, exercitarea şi stingerea drepturilor şi obligaŃiilor părŃilor din raportul de drept material fiscal (art.16 C.pr.f.) şi

� conŃinutul raportului de drept material fiscal ce ar cuprinde creanŃele fiscale (art. 21 C.pt.f.) şi obligaŃiile fiscale (art.22 C.pr.f) ce revin creditorilor şi debitorilor în condiŃiile art.25 C.pr.f. Că aceşti creditori şi debitori nu sunt alŃii decât subiecŃii raportului juridic de drept procedural, analizate în secŃiunile anterioare ne dovedeşte chiar art.25 C.pr.f., care chiar dacă nu enumeră categoriile de creditori, la debitori reia cele cinci categorii (contribuabilul, plătitorul, cei ce răspund solitar, succesorii şi cesionarii), dar în altă ordine.

Considerăm că o definiŃie mai simplă a raportului de drept procedural fiscal este cea propusă de doctrină şi anume: totalitatea drepturilor şi obligaŃiilor care se nasc, se modifică şi se sting în legătură cu administrarea impozitelor şi taxelor datorate bugetului general consolidat.

Titlul de creanŃă fiscală CreanŃele şi obligaŃiile fiscale se nasc din titlul de creanŃă fiscală care constituie ,,actul juridic prin care se constată şi individualizează obligaŃia bănească a fiecărui plătitor de venituri bugetare’’. Ca atare, prin titlul de creanŃă fiscală se concretizează obligaŃia ce revine contribuabilului faŃă de bugetul general consolidat de a achita, într-o anumită sumă, impozitul pe profit, impozitul pe venit, taxa pe valoarea adăugată, accizele, contribuŃiile pentru securitatea socială şi alte venituri publice. Trăsaturile caracteristice ale acestui titlu:

� este un act juridic de natură declarativă de drepturi şi obligaŃii pentru că obligaŃiile fiscale izvorăsc exclusiv din normele fiscale, titlul de creanŃă fiind acela care constată (nu creează) obligaŃia fiscală ce revine unui anumit subiect de impunere (determinându-se şi cuantumul venitului public datorat);

� are caracterul unui ,,titlu de creanŃă’’ întrucăt constată existenŃa unei creanŃe a bugetului general consolidat, adică a dreptului statului sau a unităŃilor administrativ-teritoriale de a primi o anumită sumă de bani. Colectarea creanŃelor (conform art.108 alin 2) se face in temeiul unui titlu de creanŃă sau al unui titlu executoriu, după caz. Titlul de creanŃă este actual prin care potrivit legii se stabileşte şi se individualizează obligaŃia de plată privind creanŃele fiscale, întocmit de organele competente sau de alte persoane îndreptăŃite (conform art. 107.1 din Normele metodologice de aplicare a C.pr.f.).

� Titlul de creanŃă devine executoriu la data la care creanŃa fiscală este scadentă prin expirarea termenului de plată prevăzut de lege sau stabilit de organele competente sau în alt mod prevăzut de lege (art.137 alin 2 C.pr.f.). Aşadar titlul de creanŃă fiscală reprezintă un titlu executoriu, fără a avea nevoie de vreo investiŃie specială în acest scop, spre deosebire de titlul de creanŃă din dreptul civil, care devine executoriu numai prin investirea cu formulă executorie.

Domiciliul fiscal

130

Codul de procedură fiscală cuprinde şi dispoziŃiile referitoare la domiciluil sau sediul contribuabilului, noŃiunea cu relevanŃă fiscală procedurală (cu titulul de exemplu menŃionăm determinarea competenŃei teritoriale a organelor fiscale – art.33 c pr.f.).

Desigur, noŃiunea de domiciliu sau sediul al contribuabilului a fost prezentă şi în legislaŃia anterioară procedual fiscală. Elementele de noutate care sunt introduse în art. 31 C. pr.f. sunt introducrea noŃiunii de domeniu fiscal care acoperă atat domeniul, cat şi sediul contribuabilului, dar şi alte noŃiuni noi precum adresa unde persoana fizică locuieşte efectiv sau locul unde se află toate activele, precum şi definirea acestor noi noŃiuni cu împrumutarea unor termeni specifici regimului juridic de impunere a nerezidenŃilor. În sensul Codului de procedură fiscală, prin domiciliu fiscal se înŃelege pentru persoanele fizice, adresa unde îşi au domicilul, potrivit legii, sau adresa unde locuiesc efectiv, în cazul în care aceasta este diferită de domiciliu, iar pentru persoanele juridice, sediul social sau locul unde se exercită gestiunea administrativă şi conducerea efectivă a afacerilor, în cazul în care aceasta se realizează la sediul declarat, iar în cazul în care aceste elemente lipsesc, locul în care se află majoritatea activelor persoanei juridice. La definirea adresei unde persoana fizică locuieşte efectiv, ca alternativă la dominciliul clasic, legiuitorul foloseşte la alin.2 al aceluiaşi articol, termenul de 183 de zile în cadrul unui an calendaristic în care persoana respectivă locuieşte continuu la adresa respectivă, ca un criteriu de determinare a noŃiunii nou folosite. În acest sens se precizează că prin adresa unde locuieşte efectiv contribuabilul, se întelege adresa locuinŃei pe care o persoană o foloseşte în mod continuu peste 183 de zile într-un an calendalistic, întreprinderile de scurtă durată nefiind luate în considerare. Dacă şederea are ca scop exclusiv acela de vizită, concediu, tratament sau alte scopuri particulare asemănătoare şi nu depăşeşte perioada unui an, nu se consideră adresa unde locuieşte efectiv. Tot ca un aspect care se impune a fi semnalat, este acela că noua reglementare indică anumite criterii de determinare a domeniului fiscal pentru asocieri şi alte entitaŃi fără personalitate juridică. Aceasta este adresa persoanei care reprezintă asocirea sau entitatea, iar in lipsa unei asemenea persoane, adresa domicililui fiscal al oricăruia dintre asociaŃi.

Pentru alte entităŃi sau asocieri fără personalitate juridică, Codul de procedură fiscală prevede, de asemenea, încă o alternativă la posibilele domicilii fiscale indicate şi anume locul în care se află majoritatea activelor, (soluŃie preluată şi pentru persoanele juridice, ca ultimă alternativă). În ceea ce priveşte domiciliul fiscal, conŃinutul art.31 alin 4 C. pr.f. care se referă la creanŃele fiscale care nu sunt administrate de Ministerul FinaŃelor Publice prin AgenŃia NaŃională de Administrare Fiscală (în această categorie intrând creanŃele fiscale adiministrate de unităŃile administrativ-teritoriale locale prin compartimentele de specialitate). În acest caz domiciliul fiscal va fi cel reglementat potrivit dreptului comun sau sediul înregistrat potrivit legii. Organele fiscale pot modifica din oficiu domeniul fiscal al contribuabililor, în cazuri bine precizate, competenŃa aparŃine AgenŃiei NaŃionale de Administrare Fiscală, printr-o procedură reglementată prin Ordinul M.F.P. nr.526/2004. Procedura stabilesşte obligaŃiile ordinului financiar în această situaŃie, conŃinutul notificării şi modalitatea de înregistrare a noului sediu.

CreanŃele fiscale şi obligaŃiile fiscale În categoria drepturi intră creanŃele fiscale, definite de art. 21 alin. 1 C. pr.f. ca fiind drepturi patrimoniale care, potrivit legii, reprezintă din raporturile de drept material fiscal. Alin. 2 al aceluiaşi articol 21 enumeră drepturile determinate care alcătuiesc creanŃele fiscale precum:

� Dreptul la perceperea impozitelor şi taxelor, dreptul la rambursarea impozitelor şi taxelor, dreptul de restituirea impozitelor şi taxelor potrivit alin.4 ,denumite creanŃe fiscale principale.

131

� Dreptul la perceperea dobânzilor şi penalităŃilor de întărziere, în condiŃiile legii, denumite creanŃe fiscale accesorii.

NoŃiunea de creanŃă fiscală acoperă noŃiunea de creanŃă bugetată prezentă în legislaŃia procedurală fiscală anterioară adoptării Codului de procedură fiscală, dar şi creanŃele contribuabililor împotriva organelor fiscale rezultând din plata nedatorată a impozitelor şi taxelor. Restituirea impozitelor şi taxelor nedatorate de către organele fiscale a fost reglementată şi anterior, în OrdonanŃa Guvernului nr.61/2002 sau în OrdonanŃa Guvernului 39/2003, precum şi în actele normative speciale care reglementează impozitele şi taxele.

NoŃiunea de obligaŃii fiscale, ca element al raportului de drept material fiscal corelativă dreptului de creanŃă fiscală, nu este nouă în legislaŃia procedurală fiscală. Întalnim această noŃiune atât în art.3 din OrdonanŃa Guvernului nr. 70/1997 aşa cum a fost aprobată de Legea nr.64/1999 pentru obligaŃiile fiscale în general, cât şi în art. 167 din OrdonanŃa Guvernului nr.39/2003 raportat la obligaŃiile fiscale în cadrul bugetelor care enumeră obligaŃiile fiscale. Ce aduce nou art.22 C. pr.f. este includerea în categoria obligaŃiilor fiscale a obligaŃiei de a plăti dobânzi şi penalităŃi de plată accesorii. ObligaŃia de plată a dobânzilor şi penalităŃilor şi taxele datorate la buget nu este desigur una nouă, fiind specifică oricarei legislaŃii de colectare a creanŃelor fiscale. Codul de procedură fiscală unifică aceste obligaŃii de plată ale contribuabilului sub denumirea de obligaŃii fiscale. În ceea ce priveşte momentul naşterii creanŃelor şi obligaŃiilor fiscale, Codul de procedură fiscală introduce (art.23) un criteriu nou de determinare a acestui moment care stabileşte şi momentul naşterii dreptului organului fiscal de a stabili şi determina obligaŃia fiscală datorată, şi anume constituirea bazei de impunere care le generează potrivit legii. Stingerea creanŃelor fiscale nu diferă foarte mult în reglementarea Codului de procedură fiscală faŃă de legislaŃia procedurală fiscală anterioară. ModalităŃile de stingere sunt plata, compensarea, executarea silită, anularea, prescripŃia. Între modalităŃile de stingere a creanŃelor fiscale, art.24 C.pr.f enumeră şi scutirea şi ca un element de noutate, ,,alte modalităŃi prevăzute de lege’’.Dacă textele ce reglementau anterior stingerea creanŃelor fiscale precum OrdonanŃa Guvernului nr.39/2003, cu modificările ulterioare (art.21), sau OrdonanŃa Guvernului nr.61/2002 (art.20), cu modificările ulterioare prevedeau între modalităŃile de stingere ale creanŃelor fiscale ,,alte modalităŃi prevăzute de prezenta ordonanŃă’’, Codul de procedură fiscală introduce alte modalităŃi de stingere a creanŃelor fiscale prin raportare la lege în general. SemnificaŃia acestui text poate să fie una importantă, şi anume raportarea la modalităŃile de stingere a creanŃelor în general, precum cesiunea de creanŃă sau novaŃia. În sprijinul acestei interpretări vin şi prevederile paragrafului 2 lit.e din art.25 C.pr.f care stabilesc că devin debitori în cazul în care contribuabilul nu plăteşte, alte persoane, în condiŃiile legii.

14.4. Obiectul raporturilor de drept procedural Obiectul raporturilor de drept procedural constă, ca orice obiect al unui raport juridic, în acŃiunile sau inacŃiunile la care sunt îndreptăŃite părŃile sau pe care sunt Ńinute să le îndeplinească. Dacă în dreptul comun prin obiect derivat al raportului juridic înŃelegem bunurile asupra cărora se răsfrâng acŃiunile sau inacŃiunile părŃilor raportului juridic, în dreptul fiscal acesta îl constituie obiectul venitului public. Obiectul venitului public, denumit şi materia impozabilă sau obiectul impunerii, îl constituie fenomenul economic de a cărui existenŃă, legea face să depindă naşterea obligaŃiei fiscale. Pot forma obiect al venitului public: venitul realizat de o persoană, bunurile, anumite fapte sau acte juridice etc. Întrucăt în lege obiectul impunerii este indicat în general, impersonal, pentru a se naşte raportul fiscal este necesară determinarea lui concretă, cantitativ, în funcŃie de natura şi mărimea fenomenului generator al venitului bugetar.

132

Determinarea bazei impozabile se realizează prin două operaŃiuni: identificarea obiectului impunerii şi stabilirea acestuia (calitatea) şi evaluarea sau măsurarea, adică caracterizarea lui cantitativă, pe o perioadă, de obicei un an. Corecta determinare a obiectului venitului public prezintă o importanŃă deosebită din punct de vedere politic, economic, social, fiscal şi juridic, întrucăt de aceasta depinde însăşi mărimea venitului public pe care trebuie să-l plătească contribuabilul. În ceea ce priveşte obiectul venitului public este menŃionat un principiu important şi anume principiul unicităŃii impunerii, potrivit căruia un obiect impozabil nu se impune decăt o singură dată ( prin sistemul fiscal romăn înlăturată dubla impunere). Obiectul venitului este confundat de multe ori cu sursa (izvorul) impunerii. Este adevărat că uneori ele se suprapun, dar alteori sunt fenomene cu totul distincte. În doctrina fiscală prin sursa impozitului se înŃeleg mijloacele băneşti din care contribuabilul plăteşte venitul public. Suprapunerea există, spre exemplu, în cazul impozitelor pe venit, căci venitul este obiect impozabil şi, concomitent, sursa impunerii, fiind plătit din însuşi venitul care reprezintă obiectul impunerii. În privinŃa altor venituri publice, ca de pildă impozitul pe clădiri, obiectul impozabil este clădirea (valoarea acesteia), iar sursa (izvorul) plăŃii va fi venitul proprietarului clădirii respective. DistincŃia între obiectul impunerii şi sursa impozitului este importantă deoarece sursa defineşte, în general esenŃa impozitului. În mod obişnuit, legea precizează numai obiectul venitului public, sursa de plată a impozitului subînŃelegându-se. Cu privire la evaluarea sau măsurarea, cu alte cuvinte, caracterizarea cantitativă a obiectului impunerii (materiei impozabile), în practica fiscală s-au utilizat două căi principale de evaluare şi anume: evaluarea directă, bazată pe probe şi evaluarea indirectă, bazată pe prezumŃie. A. Evaluarea-directă se poate realiza prin unul din următoarele procedee:

� pe baza declaraŃiei contribuabililor. Aceasta înseamnă că subiecŃii impunerii au obligaŃia să Ńină o anumită evidenŃă, să întocmească un bilanŃ fiscal, să prezinte declaraŃii cu privire la veniturile şi averea lor, pe baza cărora organele fiscale evaluează materia impozabilă. Acest procedeu prezinta dezavantajul că facilitează sustragerea de la impunere a unei mari părŃi din materia impozabilă, datorită declaraŃiilor şi a imposibilităŃii de a controla justeŃea datelor înscrise în declaraŃii. Este procedeul ce se utilizează în Ńara noastră, spre exemplu, în materia impozitării veniturilor populaŃiei, taxei pe valoare adăugată, profitului, unor impozite şi taxe locale;

� pe baza declaraŃiei unei terŃe persoane. Este vorba de o persoană, fizică sau juridică, care cunoaşte marimea materiei impozabile şi este obligată să declare organelor fiscale datele necesare pentru evaluarea acesteia. Acest procedeu se aplică în cazul impozitului pe venitul din salarii, când persoana care angajează este obligată să declare salariul pe care îl plăteşte angajaŃilor săi şi să calculeze şi să reŃină impozitul datorat. Acelaşi procedeu este folosit în legislaŃia noastră, spre exemplu, în cazul impozitului pe dividende când societatea comercială este obligată să declare organelor fiscale, să calculeze, să reŃină şi să verse la bugetul de stat impozitul în cuantumul şi termenele legale. Această evaluare se poate aplica numai la anumite categorii fiscale.

B. Evaluarea indirectă se poate efectua prin mai multe procedee, cum sunt : � pe baza semnelor (indiciilor) exterioare ale obiectului impozabil. Acest procedeu

este utilizat în cazul impozitelor reale. El dă o imagine aproximativă asupra valorii obiectului supus impunerii-pământ, clădire, activitate industrială etc, şi nu Ńine seama de persoana care deŃine obiectul respectiv. Procedeul prezintă avantajul că este simplu şi puŃin costisitor, dar şi dezavantajul că el conduce la impunere inechitabilă. Este utilizat în Ńara noastră, spre exemplu, în cazul impozitului pe clădiri, pe teren etc.

� pe calea evaluării forfetare, când organele fiscale, de comun acord cu debitorii materiei impozabile, atribuie obiectului impunerii o anumită valoare, fără ca

133

aceasta să aibă pretenŃie de exactitate; procedeul se aplică mai ales în cazul verificărilor la faŃa locului efectuate de organele fiscale;

� pe calea evaluării administrative, denumită în C.pr.f., estimarea bazei de impunere, când organul fiscal stabileşte valoarea materiei impozabile, pe baza elementelor de care dispune în exercitarea dreptului de apreciere (art.6 C.pr.f), coroborat cu rolul activ (art.7 C.pr.f), dar şi cu dreptul organului fiscal de a stabili şi determina din oficiu obligaŃia fiscală datorată (conf.art.23 alin.2 C.pr.f.) sau chiar al efectuării compensării din oficiu (art.111 alin.4 C.pr.f.).

În art.66 C.pr.f., sunt stabilite criteriile generale ce trebuie avute în vedere când, din diferite motive, organul fiscal este cel ce trebuie să estimeze baza de impunere (de exemplu, conform art.81 C.pr.f., când contribuabilul nu a depus în termen declaraŃia fiscală). Punctul de pornire în această estimare îl constituie valoarea de piaŃă a tranzacŃiei care a generat venitul impozabil sau valoarea bunului supus impunerii. Mai mult, preluând reglementările O.C.D.E. ( OrganizaŃia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică), Codul fiscal român prevede că autorităŃile fiscale pot să nu ia în consideraŃie o tranzacŃie care nu are scop economic sau pot reîncadra forma unei tranzacŃii pentru a-i reflecta conŃinutul economic (art.11 alin.1 C.fiscal). Sunt reglementate trei metode pentru stabilirea preŃului de piaŃa al tranzacŃiilor ce au loc între persoane afiliate şi anume: metoda comparării preŃurilor, metoda cost-plus, metoda preŃurilor de revânzare, precum şi orice metodă recunoscută de O.C.D.E. 14.5. Cota de impunere

Cota de impunere arată suma sau procentul care se aplică asupra obiectului şi cu ajutorul căreia se calculează venitul public, deci cota-parte din baza impozabilă ce urmează a se prelua la bugetul public. Cuantumul concret al venitului public de plătit este determinat în funcŃie de volumul bazei impozabile şi de mărimea cotei de impozit sau taxă. Cotele de impunere utilizate în practica fiscală română sunt diferenŃiate după natura venitului sau bunului impozabil şi categoriile de plătitori. Sunt folosite două categorii de cote de impozit sau taxe: fixe şi procentuale.

� Cotele fixe sunt determinate în sumă (fixă) pe o anumită mărime a venitului sau bunului impozabil. Sunt folosite în special atunci când obiectul venitului public este exprimat în unităŃi naturale, ca de pildă la determinarea taxei pentru folosirea terenurilor proprietate de stat (sumă fixă pe m.p.), la aplicarea taxelor asupra mijloacelor de transport etc.

� Cotele procentuale reprezintă un anumit procent din venitul sau valoarea bunului impozabil. Se aplică numai la bazele impozabile exprimate valoric, în bani. Aceste cote sunt de 3 feluri: proporŃionale, progresive (simple şi compuse) şi regresive.

Cotele proporŃionale, sunt cele la care procentul rămâne nemodificat, indiferent de volumul materiei impozabile (impozitul pe profit, impozitul pe dividende etc.) Pentru populaŃie se folosesc numai în cazurile în care venitul public respectiv nu are drept scop regularizarea veniturilor acestor contribuabili (impozitul pe cladiri). Cotele progresive care în funcŃie de mărimea venitului, pot opera orizontal (cota de impozitare este diferită în funcŃie de natura venitului şi categoriilor de plătitori deşi veniturile impozabile au aceeaşi mărime) sau vertical (cota de impozit creşte pe măsura sporirii veniturilor şi în funcŃie de natura venitului impozabil şi de categoriile de plătitori). La un anumit nivel al veniturilor progresive se opreşte, iar cotele devin degresive (proporŃionale). Aplicarea degresivităŃii se justifică pentru a se evita situaŃia egalităŃii între nivelul venitului impozabil şi cuantumul impozitului sau depăşirea de către impozit a venitului. Cotele progresive verticale pot fi: simple (procentul de impunere aferent tranşei superioare a venitului impozabil se aplică la întregul venit impozabil realizat de către plătitori) şi compuse sau pe tranşe (cota de impozit se aplică fiecărei tranşe de venit impozabil). Cotele progresive simple sunt folosite rar, deoarece duc

134

la salturi mari în impunere, ca urmare a faptului că nu se ia în considerare trecerea de la o tranşa la alta. Cotele progresive compuse sunt elastice şi mai rezonabile, întrucât procentele aplicate tranşelor precedente Ńin seama, la calcularea impozitului, de veniturile intermediare din cadrul tranşei. Ca atare, în Romănia, au o utilizare largă cotele progresive compuse cu menŃiunea că, în funcŃie de natura venitului şi importanŃa socială a muncii, la aceleaşi venituri se aplică cote de impozit diferite. Cotele regresive, prezumă reducerea procentului şi, deci micşorarea impozitului pe măsura creşterii venitului impozabil. Spre exemplu, taxele de timbru pentru autentificarea actelor de înstrăinare a impozitelor şi taxelor asupra succesiunilor.

14.5. Înlesnirile Înlesnirile prevăzute de lege sunt măsuri de politică economică, fiscală şi socială luate de stat şi constau din: înlesniri acordate la stabilirea obligaŃiei de plată (reduceri sau scutiri) şi înlesniri în cursul realizării (pe parcursul executării) obligaŃiei fiscale (eşalonări, amănări la plată). În cazul impozitelor de la populaŃie, se practică reducerea sumelor de plată pentru achitarea anticipată a veniturilor la care sunt obligaŃi contribuabilii, ca un stimulent în realizarea mai rapidă a veniturilor publice. Plata sumelor datorate bugetelor publice poate fi amănată sau eşalonată, cu aprobarea organelor fiscale competente, în condiŃiile prevăzute de lege. De aceste înlesniri pot beneficia atăt persoanele juridice căt şi persoanele fizice dacă există motive temeinice care justifică neplata integrală şi la termen a veniturilor publice (conform art 122 C.pr.f.).

Întrebări de control şi teme de dezbatere

Teste de evaluare/autoevaluare AlegeŃi varianta corectă!

1. Subiectul impozitului (contribuabilul) este definit ca fiind:

a. obiectul impozitului (impozabil); b. persoana fizică sau juridică obligată de lege la plata impozitului; c. sursa impozitului.

2. Care sunt elementele raportului juridic fiscal?

a. obiectul, subiectul şi conŃinutul raportului juridic fiscal; b. forma şi conŃinutul raportului juridic fiscal; c. evaluarea directă şi cota de impunere.

3. IndicaŃi persoana care are calitatea de plătitor de impozit?

a. însuşi subiectul impunerii; b. numai o altă persoană decât contribuabilul în toate cazurile c. cumpărătorul bunurilor imobile.

1. DefiniŃi raportul juridic fiscal. 2. Care sunt subiectele raportului juridic fiscal? 3. Ce reprezintă creanŃele fiscale?

135

RĂSPUNSURI LA TESTELE DE EVALUARE/AUTOEVALUARE

Unitatea de învăŃare 1: 1. b; 2. c; 3. a; Unitatea de învăŃare 2: 1. a; 2. b; 3. c; Unitatea de învăŃare 3: 1.a; 2. b; 3. b.; Unitatea de învăŃare 4: 1. c; 2. a; 3. a; Unitatea de învăŃare 5: 1. c; 2. a; 3. c; Unitatea de învăŃare 6: 1. b; 2. b; 3. a; Unitatea de învăŃare 7: 1. a; 2. a; 3. c; Unitatea de învăŃare 8: 1. a; 2. c; 3. a; Unitatea de învăŃare 9: 1. b; 2. b; 3. a; Unitatea de învăŃare 10: 1. b; 2. b; 3. b; Unitatea de învăŃare 11: 1. b; 2. b; 3. c; Unitatea de învăŃare 12: 1. a; 2. c; 3. b; Unitatea de învăŃare 13: 1. b; 2. a; 3. b; Unitatea de învăŃare 14: 1. b; 2. a; 3. a;

136

Bibliografie

� Alfadari, Elie , Droit des affaires, les cadres generaux, Ed. Litec, Libraire de la Cour de cassation, 1993;

� Anghel, TanŃi; Br ăgaru, Mihai , Codul de procedură fiscală-adnotat, Editura Rosetti, Bucureşti, 2006;

� Angheni, Smaranda; Volonciu, Magda; Stoica, Camelia, Drept comercial, EdiŃia a -3 a, Editura All Beck, 2004;

� Babiuc, V.; Stoica, V., Libertatea contractuală şi Dreptul constituŃional, în Revista “Dreptul”, nr.7/1995;

� Beleiu, Gh., Drept civil român, Casa de Editură şi Presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1992;

� Bîrsan, C., Ticlea, A., Dobrinoiu, V., Toma, M., Tufan, C., SocietăŃile comerciale, Vol. I şi II, EdiŃie revăzută şi adăugită, Casa de editură şi presă “ŞANSA” S.R.L., Bucureşti, 1995;

� Boboş, Gheorghe, Teoria Generală a Dreptului, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1994;

� Boroi, G., Drept civil. Partea generală, Editura All Educational, Bucureşti, 1998;

� Bufan, Radu, Tratat de drept fiscal- partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005;

� CăpăŃână, O., SocietăŃile comerciale, EdiŃia a II-a, actualizată şi întregită, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996;

� Cărpenaru, Stanciu D., Drept comercial român, EdiŃia a IV-a, Editura All Beck, 2002;

� Cărpenaru, Stanciu D., Tratat de drept comercial roman. Conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012;

� Cărpenaru, S. D., David, S., Predoiu, C., Piperea, G., SocietăŃile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenŃă, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002;

� Cârcei, E., Constituirea societăŃilor comerciale pe acŃiuni, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1995;

� Cârcei, E., Drept comercial român. Curs pentru colegiile universitare, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000;

� Constantinescu, Dan-Anghel; Dobrin, Marinică; Oniciuc, Oana; Mitran, Ruxandra; Popescu, Gabriela, Contractul de asigurare, ColecŃia NaŃională, nr. 29, Bucureşti, 2000;

� Craiovan, Ion, Teoria generală a dreptului, Editura Militară, 1997; � Craiovan, Ion, Tratat elementar de teoria generală a dreptului, Editura All

Beck, Bucureşti, 2001; � Cristea, Silvia Lucia, Comentarii privind Codul de procedură fiscală, Editura

Dareco, Bucureşti 2007; � Dascălu, Daniel; Alexandru, Cătălin , ExplicaŃii teoretice şi practice ale Codul

procedura fiscală, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005; � David, René, Traite elementaire de droit civil compare, Dalloz, Paris;1950; � Deleanu, I., PărŃile şi terŃii. Relativitatea şi opozabilitatea efectelor juridice,

Ed. Rosetti, Bucureşti, 2002; � Djuvara, Mircea, Teoria generală a dreptului. Drept raŃional, izvoare şi drept

pozitiv, Editura ALL, 1995; � Dobrescu, A., Turcu, F., Modele de contracte de afaceri în română şi engleză,

Ed. Niculescu, Bucureşti, 2001;

137

� Dogaru, I., Elementele dreptului civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de Editură şi Presă ”Şansa” SRL, Bucureşti, 1993;

� Dogaru, I., Teoria generală a dreptului, Editura Europa, Craiova, 1996; � Dogaru, Ion; Dănişor, Dan-Claudiu; Dănişor, Gheorghe, Teoria generală a

dreptului, Editura StiinŃifică, Bucureşti, 1999; � Dogaru, Ion, ValenŃele juridice ale voinŃei, Editura ŞtiinŃifică şi

Enciclopedică, Bucureşti,1986; � Dogaru, LucreŃia, Teoria Generală a Dreptului, Editura Casa CărŃii de ŞtiinŃă,

Cluj-. Napoca, 2006; � Filipescu, I.P, Drept civil.Teoria generală a obligaŃiilor , Editura Actami,

Bucureşti, 1998; � Georgescu, I.L., Drept comercial român, vol. I, Ed. Socec & Co., SAR,

Bucureşti, 1946-1947; � Georgescu, I. L., Drept comercial român. Teoria generală a obligaŃiilor

comerciale. Probele. Contractul de vânzare-cumpărare comercială, Lucrare revăzută, completată şi adusă la zi de I. Băcanu, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1994;

� Hamangiu, Constantin; Nicolau, G. Matei, Drept roman, Editura Librăriei Socec&co S.A., Bucureşti, 1930;

� Hamangiu, Constantin; Ion Rosetti Bălănescu, Alexandru Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, Editura All, Bucureşti, 1996;

� Hanga Vladimir , Drept privat roman, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1978;

� Ionaşcu, S., Izvoarele istorice ale dreptului comercial român şi critica noilor tendinŃe de reformă, Ed. Imprimeria NaŃională, Bucureşti, 1943;

� Ignătescu C., Drept comercial. Note de curs, Editura USV, Suceava, 2011; � Murzea, Cristinel-Ioan, Drept civil. Note de curs, Universitatea Transilvania,

Braşov, 2009; � Murzea, Cristinel-Ioan, Drept civil. Teoria generală a obligaŃiilor, Universitatea

Transilvania, Braşov, 2009; � Pătulea, V.; Turianu, C., Curs rezumat de drept al afacerilor, Editura Scripta,

1994; � Păun, Roxana- Daniela, SpaŃiul Monetar European, Editura Expert, Bucureşti,

2004; � Păun, Roxana- Daniela, Dreptul afacerilor, Editura FundaŃiei România de

Mâine, Bucureşti, 2011; � Petrescu-Ercea, C., Curs de drept comercial, revăzut şi adăugit, vol. I, Ed. Lito

Schildkraut, Cluj, 1937; � Pop, Liviu, Teoria generală a obligaŃiilor , Lumina Lex, Bucureşti, 1998; � Popa, Nicolae, Teoria generală a dreptului, Editura All Beck, Bucureşti, 2002; � Popescu, D. A., Contractul de societate, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996; � Popescu, A., Teoria Dreptului, Editura FundaŃiei Români de Mâine, Bucureşti,

1999; � PoruŃiu, P., Tratat de drept comercial, vol. I, Ed. UniversităŃii, Cluj, 1946; � Ripert, G., Roblot, R., Traité de droit commercial, L.G.D.J., Paris, 17 e édition,

1998; � Sitaru, Dragoş-Alexandru, Dreptul comerŃului internaŃional. Tratat, Partea

generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004; � Turcu, Ion , Dreptul afacerilor, Editura FundaŃiei „Chemarea” Iaşi, 1993; � Turcu, I. , Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. I, Editura Lumina

Lex, 1998;

138

� Turcu, I. , OperaŃiuni şi contracte bancare. Tratat de Drept bancar, ed. a V-a, vol. I şi II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004 ;

� Voicu, Costică, Teoria generală a dreptului, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006.