SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0108/2014 Sucre, 10 de enero de 2014

SALA TERCERA Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños Acción de libertad Expediente: 04293-2013-09-AL Departamento: Beni

En revisión la Resolución 006/2013 de 17 de julio, cursante de fs. 62 a 65 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad, interpuesta por Guido Gustavo Melgar Ballerstaedt en representación sin mandato de Fernando Vargas Mosua, Adolfo Chávez Beyuma y Pedro Nuni Cayty contra Jesús Martínez Subirana, Juez Segundo de Instrucción en lo Penal del departamento de Beni y Carlos Pelaes Mariobo, Olga Julio Córdova y Carlos Aponte Balcázar, Fiscales de Materia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda Por memorial presentado el 16 de julio de 2013, cursante de fs. 12 a 14, el representante de los accionantes señala que: I.1.1. Hechos que motivan la acción Dentro de la denuncia por la presunta comisión de tentativa de homicidio y otros, los accionantes fueron citados por el Ministerio Público el 10 de julio de 2013, en horas de la tarde, a fin de que presten su declaración informativa; pero en la mañana de la referida fecha aproximadamente a las 10:30 horas, los imputados presentaron memorial interponiendo excepción de incompetencia ante el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal, cuestionando que el hecho denunciado correspondía a la jurisdicción indígena originaria campesina; en el otrosí primero solicitaron la suspensión de las declaraciones, siendo que, se

cuestiona la competencia de la jurisdicción ordinaria. En la misma fecha, presentaron memorial al fiscal de materia, solicitando se suspendan las declaraciones al haberse interpuesto la excepción de incompetencia, pero llegada la hora de la primera declaración, el abogado acompaño al coaccionante Adolfo Chávez Beyumaa la Fiscalía, entrevistándose con el Fiscal Carlos Aponte Balcázar quien manifestó que el memorial era de su conocimiento y que se señalará nueva fecha. Indican que en horas de la tarde, el abogado ahora representante de los accionantes, se entrevistó con el Fiscal de Materia, Carlos Pelaes Mariobo a efectos de conocer si el memorial presentado fue o no providenciado, constatando en todo caso que no existía ningún decreto de respuesta; luego por la televisión de acuerdo por las declaraciones del abogado denunciante, tomaron conocimiento de la emisión de los mandamientos de aprehensión. Por la ilegalidad, referida supra, Código de Procedimiento Penal, se dirigieron ante el Juez cautelar, solicitando se dejen en suspenso los mandamientos, mereciendo respuesta de que acudan a la autoridad llamada por ley, lo que motivo que el 11 de julio de 2013, en base al art. 168 del CPP, soliciten al mismo Juez corrija su error y deje sin efecto los mandamientos de aprehensión emitidos por el Ministerio Público; petitorio que mereció el decreto de 12 de julio del mismo año, por el cual, el Juez codemandado indica que su competencia se encuentra suspendida hasta que se resuelva la excepción y que las investigaciones preliminares del Ministerio Publico no están sujetas a suspensión. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados El representante de los accionantes no expresa ningún derecho supuestamente vulnerado. I.1.3. Petitorio Solicitan dejar en suspenso los mandamientos de aprehensión. I.2. Audiencia Efectuada la audiencia pública el 17 de julio de 2013, cursante de fs. 54 a 61 vta., se produjeron los siguientes hechos: I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante, ratificó íntegramente el contenido de su demanda. I.2.2. Informe de las autoridades demandas Jesús Martínez Subirana, Juez codemandado, no presenta informe; y, Carlos Aponte Balcázar Fiscal, en audiencia pública, informo que, se cito a los imputados personalmente para que presten su declaración respectiva, advirtiéndoles conforme a la normativa las consecuencias en caso de desobediencia; pero no se hicieron presentes, argumentando que presentaron una excepción de incompetencia, razón por la cual, emitió los mandamientos de aprehensión a efectos de que sean conducidos ante el Ministerio Publico a prestar la referida declaración; no se constata ninguna ilegalidad y vulneración a derechos. La autoridad codemandada, Olga Lidia Julio Córdova, señalo que no firmo ningún mandamiento de aprehensión, pero por el principio de unidad se encuentra presente en la audiencia. Por su parte, Carlos Peláez Mariabo, se ratificó en los fundamentos de sus colegas. I.2.3. Intervención de los terceros interesados La parte querellante, manifestó que dentro del proceso penal seguido contra los ahora accionantes, existen varias víctimas a las cuales se les ha vulnerado sus derechos, y la excepción planteada no puede suspender la investigación por lo que solicitan la “improcedencia” de la presente acción. I.2.4. Resolución La Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 006/2013 de 17 de julio, cursante de fs. 62 a 65 vta., , denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes argumentos: a) El trámite de las excepciones por mandato del art. 314 del CPP, no suspende la investigación, menos la competencia del Juez; b) En el memorial que los imputados solicitan se deje sin efecto los mandamientos de aprehensión, no se constata que hayan denunciado vulneración a derechos fundamentales como tampoco existe ninguna impugnación sobre la decisión del Juez cautelar; y, c) Ante el incumplimiento de los accionantes a la cita realizada por el Ministerio Público a efectos de que presten su declaración informativa, las autoridades codemandadas actuaron de conformidad al art. 224 del CPP; no puede dejarse sin efecto las resoluciones emitidas por los fiscales, por el simple hecho de haber planteado una excepción de incompetencia.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional Habiéndose procedido al sorteo de la causa el 6 de noviembre de 2013, y en consideración que los datos contenidos en el expediente no eran suficientes para sustentar el fallo, por decreto de 2 de diciembre de 2013, se solicitó la remisión de documentación, así como la suspensión del plazo para dictar resolución; recibida la documentación requerida, por decreto de 20 del mes indicado y año, se dispuso el reinicio del cómputo, y de conformidad al Acuerdo Administrativo TCP-DGAJ-SP-086/2013 de 29 de noviembre, en el Resuelve Primero, dispone el receso de actividades del Tribunal Constitucional Plurinacional del 23 al 31 de diciembre de 2013, con suspensión de plazos procesales a cuyo efecto la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es pronunciada dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones: II.1. Dentro del proceso penal seguido contra los accionantes por la presunta

comisión de tentativa de homicidio y “otros”, estos presentaron el 10 de julio de 2013, excepción de incompetencia señalando que los hechos denunciados corresponden a la jurisdicción indígena, originario, campesino, por lo que solicitan al Juez Segundo de Instrucción en lo Penal decline competencia; en el otrosí 1°, solicitan dejar en suspenso el acto señalado para a declaración informativa, al estar cuestionado la competencia en razón de la materia de la jurisdicción ordinaria (fs. 2 a 5 vta. ); por decreto de 11 de julio de 2013, la autoridad jurisdiccional, en cumplimiento del art. 314 del CPP correó traslado a las partes; respecto al Otrosí primero, indico: “Acuda a la autoridad llamada por Ley”(sic) (fs. 6).

II.2. Por memorial presentado el 10 de julio de 2013, dirigido a Carlos Aponte

Balcázar, Fiscal de Materia, los accionantes solicitaron la suspensión de sus declaraciones hasta que el Juez cautelar resuelva la excepción de incompetencia (fs. 7).

II.3. Mediante memorial dirigido al Juez codemandado, los accionantes,

solicitaron la suspensión de sus declaraciones como la ejecución de los mandamiento de aprehensión; por decreto de 11 de julio de 2013, la autoridad jurisdiccional, señalo que de conformidad al art. 279 del CPP, “…el suscrito no realiza actos investigativos debiendo acudir a la autoridad llamada por Ley” (sic) (8 y vta.,).

II.4. Por memorial de 11 de julio de 2013, dirigido al Juez Segundo de

Instrucción en lo Penal, los accionantes, solicitaron -vía corrección- se dejen en suspenso la ejecución de los mandamientos de aprehensión, hasta se resuelva la excepción de incompetencia; por Auto de 12 de julio de 2013, la autoridad jurisdiccional, señalo que: “…si bien los actos realizados por el juez del control jurisdiccional se suspenden hasta que se resuelva la excepción de incompetencia así mismo se le hace conocer que las investigaciones preliminares realizadas por el MM.PP. no están sujetas a estar suspendidas, siendo que el suscrito no realiza acto investigativos…debiendo los impetrantes acudir ante la autoridad llamada por ley”(sic) (fs. 9 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL FALLO

El representante de los accionantes, señala que, el Fiscal de Materia demandado emitió mandamientos de aprehensión pese de haber justificado la causa de su incomparecencia a la declaración informativa programada, por lo que acudieron al Juez cautelar codemandado, denunciando dichos extremos y solicitando suspenda los mandamientos de aprehensión hasta que se resuelva la excepción de incompetencia interpuesta, mereciendo la respuesta de que acudan a la autoridad llamada por ley y que por la referida excepción su competencia se hubiese suspendido. Corresponde analizar, si en el presente caso, se debe conceder o denegar la tutela solicitada. III.1. La acción de libertad y su naturaleza jurídica

Según señaló la SCP 0003/2012 de 13 de mayo, entre otras, la acción de libertad, “…es un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando ésta se encuentra afectada o amenazada por la restricción o supresión de la libertad. Está consagrada por el art. art. 125 de la CPE, cuando dispone que: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada

de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”. (…) Teniendo presente la importancia de los derechos primarios protegidos como son la vida y la libertad física, de manera general no se encuentra regida por el principio de subsidiariedad; al contrario, se activa sin el previo agotamiento de las vías legales ordinarias, es de tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, sumariedad, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular y tampoco reconoce fueros ni privilegios, correspondiendo conocer y resolver dicha acción constitucional, al Juez en materia penal debido al principio de especialidad reconocido en la Ley Fundamental. De manera excepcional opera el principio de subsidiariedad ante la existencia de medios de impugnación específicos e idóneos para restituir de manera inmediata los derechos objeto de su protección, o bien cuando se activa de manera paralela un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico tanto en la vía constitucional como en la ordinaria” (las negrillas son nuestras).

III.2. Competencia de los fiscales de materia para emitir

mandamientos de aprehensión según lo previsto por el art. 224 del CPP, y el deber de comparecer del imputado

El Código de Procedimiento Penal, regula las situaciones excepcionales en las

que, el Estado a través de sus órganos represivos, está autorizado a perseguir legítima y legalmente a una persona, siempre y cuando ésta se encuentre denunciada de la comisión de un delito o hubiere sido descubierto en flagrancia, sin embargo de ello, necesariamente debe cumplir las condiciones de validez previstas por la Constitución y las leyes para el efecto.

En ese orden, se establecen los casos en los cuales, los directores funcionales de una investigación, pueden ordenar aprehensiones; limitándolos únicamente a dos posibilidades. Por una parte, la establecida por el art. 224 del CPP, el cual dispone que, si el imputado

citado no se presentara en el término programado, ni justificara un impedimento legítimo, la autoridad competente librará mandamiento de aprehensión.

En definitiva, la finalidad de la citación es poner en conocimiento del

interesado, sobre el inicio de una investigación ya sea de oficio, por denuncia o querella; no constituye una medida cautelar, sino que es simplemente una forma de comunicación procesal que asegura la comparecencia del procesado ante el órgano encargado de la investigación a efectos que preste su declaración informativa; el incumplimiento injustificado a dicha citación, da lugar a la aprehensión, la cual, puede o no, derivar en la aplicación de una medida cautelar.

Respecto a esta forma de aprehensión, la SC 1480/2004-R de 1 de septiembre,

reiterada por la SC 0027/2005-R de 7 de enero, señaló lo que el sistema procesal penal vigente, concretamente: “…El art. 97 del CPP, exige que en la etapa preparatoria el denunciado prestará declaración ante el Fiscal, previa citación formal, disposición legal que es de inexcusable cumplimiento, en cuya virtud, el Fiscal, como director de la investigación, debe disponer la citación personal del imputado a objeto de asegurar que éste tome conocimiento de la denuncia que pesa en su contra, a fin de garantizar su derecho a la defensa y sólo en caso de que el citado no se presentare en el término que se le fije, ni justificara un impedimento legítimo, el Fiscal podrá librar mandamiento de aprehensión, de acuerdo a los dispuesto por el art. 224 del CPP, caso contrario, la aprehensión ordenada resulta ilegal.

En cuanto a la procedencia de una orden de aprehensión por falta de

concurrencia a la citación de comparendo, (…) la SC 0112/2003-R de 27 de enero que:

(…) la Ley Orgánica del Ministerio Público en su art. 62, prevé las formas en que se deben realizar las notificaciones o citaciones dentro de la etapa preparatoria

“…la citada disposición guarda plena concordancia con la norma prevista por el

art. 224 CPP, pues ésta prevé que si el imputado no se presentare luego de ser citado legalmente, la autoridad competente podrá expedir mandamiento de aprehensión en su contra, esto implica, que la citación debe practicarse dentro del marco de las previsiones legales, esto es, que se deben realizar guardando todas las formas y asegurando la efectividad de la misma, pues para expedir el mandamiento no basta la simple representación de una citación, sino que aquel debe ser

ordenado cuando existe certeza de que la citación surtió sus efectos de comunicación, así ya se ha entendido por la jurisprudencia constitucional sentada a partir de la SC 0739/2001-R de 19 de julio (...)".

En el mismo sentido se han pronunciado las SSCC 0884/2004-R, 0993/2004-R,

1043/2004-R y 1332/2004, entre otras. En este sentido, si bien el Fiscal de Materia tiene la facultad de emitir el

mandamiento de aprehensión cuando el imputado no comparece -en este caso- a prestar su declaración informativa, en consonancia con ello, el imputado también tiene deberes procesales que inexcusablemente a lo largo de la investigación debe cumplir, el no hacerlo implica la activación de medios procesales coercitivos que ayudan a efectivizar la comparecencia del imputado con el objetivo de realizar un acto fundamental de defensa como se constituye la declaración informativa; así la SCP 0317/2012 de 18 de junio, señalo que: “Bajo el espíritu que contiene la referida Ley, se tiene que la declaración del imputado y su propio interrogatorio, ha dejado de ser un instrumento “privilegiado” de obtención de elementos de prueba, en todo caso, se constituye en un verdadero medio de defensa…”.

Consiguientemente, el legislador le ha otorgado la facultad -en

este caso- a los representantes del Ministerio Público, a librar el correspondiente mandamiento de aprehensión cuando el imputado no se presente a una citación en el término programado para el efecto o en su caso, no justifique un impedimento legítimo; en este sentido, es imperio exclusivo de los fiscales de materia determinar si considera válido y suficiente el justificativo presentado por el imputado respecto a su incomparecencia, claro está, dicha decisión debe obedecer a un análisis objetivo enmarcado en el principio de razonabilidad el cual debe primar en un Estado Constitucional de Derecho; así la SCP 0683/2013 de 3 de junio, señalo que: “…la garantía antes citada, a su vez, se configura como un principio esencial a partir del cual, es exigible en el Estado Plurinacional de Bolivia “la razonabilidad de toda decisión que emane del ejercicio del poder”, aspecto que en strictu sensu y a la luz del vivir bien, resguarda los valores de igualdad y justicia entre otros, asegurándose de esta manera la vigencia de una real democracia constitucional.

De acuerdo a lo mencionado, el canon antes referido, debe ser aplicable a decisiones legislativas, administrativas o judiciales, por lo que la ley,

el acto administrativo y la sentencia, para ser válidos a la luz del proceso de aplicación creadora del derecho, requieren en el marco de los postulados del Estado Constitucional de Derecho, la observancia de dos requisitos esenciales de validez constitucional: i) El cumplimiento de presupuestos normativo-formales; y, ii) El cumplimiento de presupuestos axiológico jurídicos de justicia, aspecto íntimamente vinculado al principio de razonabilidad y al principio de prohibición de ejercicio arbitrario de poder.

Así, el tratadista argentino Linares[3], indicó que un acto puede tener fundamento de existencia si se dictó y está vigente; fundamento de esencia si se apoya en normas jurídicas y fundamento de razonabilidad si es justo, contexto en el cual, debe señalarse que la razonabilidad, en el Estado Constitucional de Derecho, implica una redefinición de la estructura lógica de todo tipo de decisión, ya no sólo desde su estructura formal, sino esencialmente desde su sustento material, el cual debe estar irradiado del contenido del bloque de constitucionalidad imperante y en particular de los valores plurales y principios supremos rectores del orden constitucional como ser la justicia e igualdad entre otros, aspecto que consagra el principio de prohibición de ejercicio arbitrario del poder” (negrillas nuestras).

III.3. El control jurisdiccional durante todas las fases que forman la etapa preparatoria

El art. 54 inc. 1) del CPP, establece que el juez de instrucción es competente

para: “El control de la investigación, conforme a las facultades y deberes previstos…”; concordante con lo anotado el art. 279 de la misma norma, determina: “La Fiscalía y la Policía Nacional actuarán siempre bajo control jurisdiccional…”; por su parte el art. 289 igualmente del adjetivo penal, refiere: “El Fiscal, al recibir una denuncia o información fehaciente sobre la comisión de un delito, dirigirá la investigación conforme a las normas de este Código, requiriendo el auxilio de la policía y del Instituto de Investigaciones Forenses. En todos los casos informará al juez de instrucción el inicio de las investigaciones dentro de las veinticuatro horas”; finalmente, el art. 74.2 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), señala que los jueces de instrucción en lo penal tienen competencia para: “El control de la investigación, conforme a las facultades y deberes previstos en la ley”.

De la sistematización legislativa que antecede, se deduce claramente un

deber impuesto por mandato legal a la autoridad jurisdiccional del juez instructor en lo penal en su rol cautelar de derechos y garantías constitucionales, de cuidar que las fases de la etapa preparatoria se

desarrolle de acuerdo a lo determinado en la normativa procedimental penal, ejerciendo un verdadero control sobre las actuaciones tanto de la Policía como de los representantes del Ministerio Público, debiendo en su caso reencauzar y restablecer en el marco de los principios que rigen en el sistema penal, los actos por parte de las referidas autoridades cuando impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y en la propia ley especial.

En coherencia con lo manifestado, se tiene que, dentro de las facultades conferidas a los miembros de la policía como a los fiscales, en su labor investigativa y de persecución del delito, se encuentra entre otras figuras, la aprehensión, acto procesal que está bajo control jurisdiccional del juez cautelar, quien analizando el accionar de estas autoridades, calificará si el mandamiento o la aprehensión es legal o ilegal; razón por la cual, por la importancia teleológica del ejercicio del Juez cautelar en el control jurisdiccional tanto de las actuaciones de la Policía y del Ministerio Público, la misma debe ser permanente, continua y eficaz, más aún si el legislador exclusivamente le ha otorgado ésta facultad, por eso mismo, la actuación del Juez de instrucción en lo penal en nuestro ordenamiento jurídico, debe partir de la Constitución, atendiendo a las características del nuevo modelo de Estado garantista, por eso mismo, la función de ésta autoridad debe obedecer al nuevo ambiente constitucional ya que la Constitución asume y promueve como principios de carácter ético morales de la sociedad plural, el 'ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón)'; principios constitucionalizados que toda persona natural o jurídica debe ejercitar y aplicar, por eso mismo la esencia del ama qhilla como principio ético moral, debe reflejar una actitud y conducta eficiente y eficaz inspirada en el neoconstitucionalismo y la eficacia de los derechos fundamentales, con mayor razón, en el proceso penal donde la libertad puede ser limitada y restringida según cada caso concreto (las negrillas son nuestras). Así, la SCP 0112/2012 de 27 de abril, señalo que el razonamiento y actuación de los jueces, debe partir de la Constitución: “'Del art. 1 de la CPE, resulta que el Estado Unitario asumido, no puede concebirse sin lo social, sin lo plurinacional, comunitario e intercultural ni la característica de Estado Constitucional de Derecho. Lo anterior supone, entonces, que las formas clásicas para designar al Estado como 'Estado de Derecho', 'Estado Social y Democrático de Derecho', resultan insuficientes para caracterizar al nuevo modelo y clasificarlo, pues se nutre de diferentes principios y valores que vienen de la tradición del

constitucionalismo liberal (Estado de Derecho), del constitucionalismo social (Estado Social y Democrático de Derecho) y del Estado Constitucional de Derecho (neoconstitucionalismo), pero además, con una particularidad esencial que distingue y que marca el horizonte de este nuevo Estado: el carácter plurinacional e intercultural (Estado plurinacional e intercultural) que se asienta en el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas'”. En efecto, la verificación de las teorías y conceptos del neoconstitucionalismo, el Estado Constitucional o el constitucionalismo «fuerte», en su concepción como una nueva teoría general del derecho, hace que sea posible afirmar que la Constitución, lleva implícito en todo su texto «la característica de Estado Constitucional», pero además, «Plurinacional e intercultural» traspasado por la «Unidad de Estado o Estado Unitario». De ahí que la Constitución de 2009, inicia un constitucionalismo sin precedentes en su historia, que es preciso comprender para construir, hilar una nueva teoría jurídica del derecho boliviano, en una secuencia lógica que va desde la comprensión de este nuevo derecho hasta los criterios para su aplicación judicial. Esto debido al nuevo modelo de Estado ínsito en el texto constitucional. La transformación de este constitucionalismo, hasta tomar la forma de plurinacional e intercultural en este nuevo paradigma de Estado, si bien está en la Constitución, empero deberá construirse, con un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria cotidiana. Una mirada a la transformación del constitucionalismo boliviano en su historia, esto es, los hitos y características de los modelos de Estado de Derecho imperantes en cada periodo, demuestran la transfiguración del «constitucionalismo monocultural» al “constitucionalismo plurinacional e intercultural”, este último, traspasado por la “Unidad del Estado y de la Constitución”. El constitucionalismo en Bolivia nace como monocultural, caracterizado por el monoculturalismo y el monismo jurídico, puesto que parte de la “idea del Estado-nación”, “bajo la identificación del Estado con una sola nación y cultura, no obstante la realidad plural”. Para ello, baste mirar la estructura o sistemática interna de cada Constitución que se inscribe a este ciclo, donde se advierte que en su diseño únicamente se tomó como parámetros los valores culturales de un solo grupo, en una

evidente primacía de una cultura (la occidental) sobre las demás (de los pueblos indígenas, originario, campesinos) con relación negativa entre grupos culturales. En ese orden, siguiendo a Raquel Irigoyen Fajardo y su clasificación de los horizontes del constitucionalismo en Latinoamérica, es posible afirmar que la Constitución de 2009, se inscribe en el tercer horizonte de constitucionalismo pluralista que inicia desde finales del siglo XX a la fecha, en su tercer ciclo de constitucionalismo plurinacional, que se da en el contexto de la aprobación de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas aprobado el 13 de septiembre de 2007. En efecto, el carácter Plurinacional implica el quiebre de los fundamentos del Estado-nación basado en el monoculturalismo y el monismo jurídico, pues no sólo reconoce a los pueblos indígenas como culturas diferentes -en el marco de una noción multicultural- sino como 'naciones', entendiendo a éstas no únicamente como comunidades históricas con un territorio natal determinado que comparte lengua y cultura diferenciada, sino como pueblos con capacidad política para definir sus destinos (libre determinación) aunque en el marco de la unidad del Estado, de acuerdo a lo previsto por el art. 2 de la CPE. En ese entendido, como anota el profesor Alberto del Real Alcalá, la Constitución boliviana quiebra el modelo de Estado propio del “liberalismo homogeneizador decimonónico” y, por consiguiente, quiebra la nación jacobina, abstracta, uninacional, centralista y unicultural que ha sido altamente ineficaz desde todos los puntos de vista a la hora de gestionar una sociedad plural como la de Bolivia y que en la práctica ha fulminado e invisibilizado cualquier diferencia étnica, cultural o nacional e instaura en su lugar, un «Estado Constitucional de Derecho de carácter Plurinacional». Es, entonces, el carácter plurinacional, el cambio más trascendente en el modelo de Estado asumido en Bolivia y se constituye, en el “hecho fundante básico” del Estado y de la Constitución boliviana, como corolario del reconocimiento -de conformidad con la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas- de la igual dignidad de los pueblos y personas indígenas (art. 9.2, 14.II y II de la CPE) y, fundamentalmente, del derecho a la libre determinación en el marco de la unidad del Estado (art. 2 de la CPE)”( las negrillas nos pertenecen).

Bajo lo dicho, debe considerarse que la Constitución Política del Estado tiene una incuestionable fuerza normativa; pues es una norma jurídica auténtica, susceptible de invocación en la sustanciación de cualquier proceso o causa, de manera que los jueces y tribunales están compelidos a resolver los litigios a la luz de la Norma Suprema del Estado, entendimiento que supone la materialización del principio de eficacia y aplicación directa del texto constitucional.

Partiendo de la premisa anterior, la eficacia de los derechos fundamentales no se encuentra a merced de su desarrollo legislativo, sino que son directamente aplicables, lo cual significa: “…(1) que puede reivindicarse su tutela en cualquier actuación procesal con el solo fundamento de la norma constitucional, (2) que su falta de desarrollo legislativo no es obstáculo para su aplicación y (3) que debe interpretárselos a favor de su ejercicio”[1] (SCP 1617/2013 de 4 de octubre).

En consecuencia y bajo este horizonte, la actividad de los jueces de instrucción se centra y desarrolla en la etapa preparatoria y su función tiene igual o más importancia que la del Fiscal, porque se convierte precisamente en ese control y garantía constitucional que el sistema penal incorpora para garantizar el sistema de controles y de pesos y contrapesos y evitar cualquier abuso o atropello que puedan incurrir tanto el Ministerio Publico como la misma Policía; o sea, siendo la investigación la actividad principal de la etapa preparatoria, la misma debe estar sujeta a ciertos límites y parámetros de control, para evitar que en dicha etapa no se violen ni vulneren garantías constitucionales, pues el juez actúa como un tercero imparcial sin facultades investigativas y su actuación debe obedecer estrictamente a la aplicación directa de la Constitución.

En definitiva el Código de Procedimiento Penal, posibilita que tanto la investigación de delitos como la imposición de la sanción correspondiente se cumplan en estricto marco de las garantías previstas en la Constitución y en los Pactos y Tratados Internacionales de Derechos Humanos porque son estos instrumentos legales los que sientan las bases que ineludiblemente debe cumplir el Estado Plurinacional en la lucha contra la delincuencia.

III.4. La excepción de incompetencia no interrumpe la investigación ni suspende la competencia del juez para el control jurisdiccional de la investigación

La SCP 1876/2013 de 29 de octubre, respecto a la imposibilidad de que

se interrumpa la investigación y se suspenda la competencia del Juez cautelar por causa de la interposición de la excepción de incompetencia, señalo que:

“En este contexto, se concluye que la etapa preparatoria no puede ser suspendida por la interposición de medios de impugnación, pues de hacerlo, no sólo se estaría perjudicando la eficacia de la persecución penal pública, sino que también se estarían desprotegiendo los derechos y garantías de las partes dentro de una investigación, particularmente de quien se encuentra sometido a medidas cautelares; de reconocerse el efecto suspensivo del recurso de apelación durante la etapa preparatoria, la competencia del juez cautelar, como contralor de la investigación, también tendría que quedar en suspenso, lo cual no resulta coherente con el sistema.

Consiguientemente, la norma contenida en el art. 314 del CPP, respecto a que la tramitación de las excepciones en la etapa preparatoria no suspende la investigación, también tiene que ser aplicada a los efectos de los recursos de apelación planteados contra las resoluciones que resuelven esas excepciones; lo que significa que durante el trámite de apelación, la investigación debe continuar su curso, teniendo el juez cautelar competencia para pronunciar las Resoluciones pertinentes como contralor de la investigación y de los derechos y garantías de las partes, incluidas las resoluciones sobre medida cautelares aplicadas contra los imputados; entendimiento que ha sido expresado en la SC 0848/2006-R, de 29 de agosto. Por lo expuesto, en la etapa preparatoria es posible interponer recurso de apelación incidental contra las resoluciones que resuelven excepciones; aclarándose que, en virtud a la finalidad de esa etapa, la apelación no tiene efecto suspensivo”. Dicho entendimiento ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional contenida en las SSCC 0486/2007-R, 1306/2010-R, 0546/2011-R y SCP 0703/2012, entre otras. Así, la SC 0546/2011-R, señaló:“…la excepción de incompetencia interpuesta no se resolvió siquiera en primera instancia; es decir, que habiendo corrido en traslado al denunciante y a la representación del Ministerio Público, la autoridad jurisdiccional cuestionada no rechazó ni declaró probada la excepción, encontrándose, por ende, plenamente habilitada para conocer las emergencias de la investigación que, a pesar de encontrarse en la etapa preliminar, a partir del inicio de las investigaciones contó con el control jurisdiccional; en consecuencia, el accionante, debió acudir primero ante el Juez Noveno de Instrucción en lo Penal en procura de lograr un pronunciamiento de

fondo de los hechos hoy alegados como transgresores de sus derechos a la libertad y al debido proceso. En razón a ello, el Juez, mientras no resuelva la excepción planteada y ésta quede ejecutoriada como efecto del agotamiento del medio de impugnación previsto en el art. 403 inc. 2) del CPP, o la omisión de su impugnación dentro del plazo previsto por la norma especial, la autoridad cuestionada mantiene inalterables sus funciones debido a que la investigación no puede sustraerse de un control jurisdiccional, más aún si se toma en cuenta lo dispuesto por el art. 314 del CPP, que dispone: “Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas o requieran la producción de prueba, se tramitarán por la vía incidental, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito fundamentado en la etapa preparatoria y oralmente en el juicio, ofreciendo prueba y acompañando la documentación correspondiente”, en ese entendido, al no interrumpirse la investigación, tampoco puede interrumpirse el control de la autoridad jurisdiccional demandada, de lo contrario, las partes estarían expuestas a sufrir vulneraciones de sus derechos, ya sea de parte de los funcionarios policiales como de los representantes del Ministerio Público”. Por otra parte, debe mencionarse a la SCP 0203/2013 de 27 de febrero, que resolvió el problema jurídico vinculado a la falta de resolución de las excepciones de extinción de la acción penal por vencimiento de la etapa preparatoria, incompetencia en razón de la materia, cosa juzgada, prescripción del delito y extinción por desistimiento, que fueron presentadas el 10 de agosto de 2010, y que no merecieron respuesta por más de un año. La indicada Sentencia, concluyó: “Dicha omisión de la autoridad judicial demandada, traducida en una falta de resolución de las excepciones que opuso la accionante, implica una indiscutible vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la celeridad; toda vez que el demandado actúo con desidia y falta de diligencia, sin considerar que las excepciones son medios intra procesales de previo y especial pronunciamiento que merecen una respuesta oportuna y célere por las implicaciones que conllevan en el proceso; no siendo fundamento valedero que no resolvió por no constar las notificaciones -cuestión que se advirtió no es cierta-, por cuanto no puede justificarse bajo ningún parámetro que durante más de un año, no se le haya dado respuesta a la justiciable, que detenida preventivamente, esperaba lógicamente cambiar su situación jurídica a través de la defensa planteada por su parte. Siendo la autoridad judicial como director funcional del proceso quien debe supervisar las funciones de sus dependientes y las diligencias que éstos efectúan, compeliéndole hacer

seguimiento de la causa a objeto de llevarla en el marco de un debido proceso que no transgreda los derechos fundamentales de los imputados”. Conforme a las normas y la jurisprudencia glosada, se concluye que la tramitación de las excepciones y sus efectos en la etapa preparatoria, se rige por las siguientes reglas: 1. La interposición de excepciones, de cualquier naturaleza,

incluida la excepción de incompetencia, no suspende la investigación, y tampoco la competencia del juez para el ejercicio del control jurisdiccional de la investigación, incluido el conocimiento y resolución de la consideración de medidas cautelares.

2. Una vez resueltas las excepciones, incluida la de incompetencia, el

juez cautelar mantiene su competencia para el control de la investigación mientras su resolución se encuentre apelada y la misma no quede ejecutoriada.

3. Las excepciones deben ser resueltas por el juez cautelar sin dilaciones,

en los plazos y conforme al procedimiento previsto por el Código de procedimiento penal, con independencia de las solicitudes vinculadas a la aplicación, modificación o cesación de las medidas cautelares, cuyo trámite no depende de la resolución de las excepciones formuladas; entendimiento que implica una modulación a la SCP 1949/2012 de 12 de octubre, en la que se sostuvo que si bien la presentación de las excepciones no suspende la investigación y, tampoco la competencia de la autoridad judicial; empero, antes de ingresar al análisis de las medidas cautelares, se deben resolver las excepciones formuladas.

Consiguientemente, se tiene que la interposición de la excepción de incompetencia en la etapa preparatoria, no interrumpe la investigación, por ende la misma debe proseguir con todos los actos y solemnidades, claro está sometidos a control jurisdiccional efectivo e ininterrumpido, pues la referida excepción, menos puede suspender la competencia del juez de instrucción en lo penal, quien su función debe obedecer y partir de la propia Constitución.

III.5. Análisis del caso concreto

El representante de los accionantes, alega que, el Fiscal de Materia emitió mandamientos de aprehensión pese de haber justificado la causa de su incomparecencia a la declaración informativa programada, aspecto

que fue denunciado ante el Juez cautelar, quien señalo que se acuda a la autoridad llamada por ley y que por la interposición de la excepción de incompetencia se hubiese suspendido su actuación hasta la resolución de la misma. III.5.1. Sobre la actuación de los Fiscales de materia

Según informan los datos del proceso, dentro del proceso penal

seguido contra los accionantes por la presunta comisión de tentativa de homicidio y otros, estos interpusieron el 10 de julio de 2013, excepción de incompetencia señalando que los hechos denunciados corresponden a la jurisdicción indígena, originario, campesino; razón por la cual, en la misma fecha, presentaron memorial dirigido a Carlos Aponte Balcázar, Fiscal de Materia, solicitando la suspensión de las declaración informativas programadas hasta que el Juez cautelar resuelva la excepción de incompetencia, situación que no fue aceptada por el director funcional de la investigación quien emitió los mandamientos de aprehensión con la finalidad de que los imputados sean conducidos a dependencias del Ministerio Público a efectos de que presten sus declaraciones informativas.

En este sentido y contrastando con lo manifestado por el propio

representante de los accionantes, los imputados se encontraban citados legalmente para una actuación fundamental como así se constituye la declaración informativa ante las autoridades ahora demandadas, sin embargo, pretendieron justificar su incomparecencia con el argumento de que previamente debe resolverse la excepción de incompetencia interpuesta, pese que conforme se ha establecido en la jurisprudencia citada en la Fundamentos Jurídicos III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la competencia del Juez no se suspende por la interposición de la referida excepción, razón por la cual, la determinación de los Fiscales codemandados al verificar la inasistencia de los imputados a una citación legalmente emitida emitiendo por el efecto mandamientos de aprehensión, no vulnera el derecho a la libertad de los imputados, además, se entiende que los Fiscales mencionados al no considerar la excepción de incompetencia como un justificativo valedero para suspender las declaraciones y el mandamiento de aprehensión, dicha actitud se enmarca en los parámetros de razonabilidad señalado en los Fundamentos Jurídicos III. 2, y su actuación obedece más bien, a un criterio

de objetividad al momento de aplicar el alcance de lo establecido por el art. 224 del CPP.

Consiguientemente, la emisión de los mandamientos de

aprehensión y la negativa de suspender las declaraciones informativas, no constituyen lesión a ningún derecho fundamental, pues la investigación no puede paralizarse o interrumpirse como pretenden los imputados ya que el art. 314 del CPP, es claro al establecer que la investigación no se interrumpe por la interposición de una excepción, en este caso el de incompetencia, por lo que corresponde denegar sobre este aspecto alegado.

III.5.2. Sobre la actuación del Juez cautelar

Como ya se ha manifestado y según informan los antecedentes del proceso, los imputados ahora accionantes, presentaron el 10 de julio de 2013, excepción de incompetencia señalando que los hechos denunciados corresponden a la jurisdicción indígena, originario, campesino, por lo que solicitaron al Juez Segundo de Instrucción en lo Penal ahora demandado decline competencia; en el otrosí primero, solicitan dejar en suspenso el acto señalado para la declaración informativa, al estar cuestionada la competencia; por decreto de 11 de julio de 2013, la autoridad jurisdiccional, indico: “…acuda a la autoridad llamada por ley”(sic); razón por la cual, nuevamente se presentaron en -dos oportunidades- ante la misma autoridad, solicitudes de suspensión de declaraciones informativas y de los mandamientos de aprehensión, hasta que se resuelva la excepción de incompetencia; por Auto de 12 de julio de 2013, la autoridad jurisdiccional, señalo que: “…si bien los actos realizados por el juez del control jurisdiccional se suspenden hasta que se resuelva la excepción de incompetencia así mismo se le hace conocer que las investigaciones preliminares realizadas por el MP no están sujetas a estar suspendidas, siendo que el suscrito no realiza actos investigativos…debiendo los impetrantes acudir ante la autoridad llamada por ley” (sic).

Ahora bien, se constata que los ahora accionantes, al

encontrarse amenazados en su derecho a la libertad por la emisión de los mandamientos de aprehensión, es que activaron un reclamo procesal ante una autoridad prevista por la Ley,

quien ejerce el control jurisdiccional en la etapa preparatoria sobre los actos desarrollados por los representantes del Ministerio Público como de la propia Policía conforme se ha desarrollado en la jurisprudencia citada en los Fundamento Jurídico III.3, sin embargo, alejándose de su mandato y desconociendo que el razonamiento de los jueces debe partir de la Constitución, de manera muy subjetiva el Juez cautelar responde que se “acuda ante la autoridad competente” sin especificar cuál sería la autoridad a quien tendrían que acudir, más aún, olvidando que el art. 54.1 del CPP y el 74.1 de la LOJ son claros al establecer que el juez de instrucción en lo penal es el competente para realizar el control de la investigación; demostrando así una ineficaz función respecto a su verdadero rol de contralor de derechos y garantías constitucionales en el desarrollo de la etapa preparatoria; en todo caso, debió verificar la denuncia realizada y analizar si efectivamente los mandamientos de aprehensión cumplen los parámetros formales y materiales de validez, pronunciándose así al respecto.

Por otra parte, se constata también que la autoridad

jurisdiccional demandada, respondiendo a la solicitud de suspensión de los mandamientos de aprehensión, señalo que su competencia se encuentra suspendida “hasta que se resuelva la excepción de incompetencia”, afirmación contraria a la norma y a las reglas establecidas en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la interposición de la excepción de incompetencia, no interrumpe la investigación debiendo proseguirse en el marco del principio de continuidad que caracteriza al sistema procesal penal, por eso mismo el control jurisdiccional no puede suspenderse por dicha excepción, pues se dejaría a las partes en una clara incertidumbre e inseguridad en caso de que su derecho a la libertad entre otros, se encuentre comprometida o expuesta sin ningún límite -a las decisiones y actos tanto del Ministerio Público como de la Policía- aspecto que sucedió en el presente caso, siendo que los imputados ahora accionantes, ya no tenían medio ordinario alguno para reclamar o autoridad a quien acudir, justamente porque el Juez demandado dejó sin ningún control jurisdiccional la investigación, pese de ser la autoridad llamada por Ley diseñada para garantizar seguridad y protección efectiva en los actos realizados en la atapa preparatoria.

En este sentido, la actuación del Juez cautelar en dejar sin

control jurisdiccional la investigación, amenaza inminentemente los derechos de los accionantes quien en una eventual, futura y presunta lesión por parte de los representantes del Ministerio Publico o de la Policía Boliviana en el transcurso de la investigación, se encuentren en la imposibilidad de acudir y denunciar irregularidades ante la autoridad creada por el legislador para el efecto; correspondiendo en consecuencia conceder la tutela respecto a esta autoridad.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la acción de libertad, no ha evaluado en forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la

autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, de conformidad con el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 006/2013 de 17 de julio de 2013, cursante de fs. 62 a 65 vta., pronunciada por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; en consecuencia,

1° CONCEDER la tutela solicitada, respecto al Juez Segundo de Instrucción

en lo Penal, disponiendo que la autoridad demandada, una vez sea notificada con la presente Sentencia, ejerza el control jurisdiccional inmediato de la investigación, en los marcos previstos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; a no ser que la situación del proceso y de la investigación se encuentre suspendida por alguna determinación judicial o extraordinaria; y,

2° DENEGAR respecto a los Fiscales de Materia codemandados.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños MAGISTRADA

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani MAGISTRADO