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Séance 5
Les
procédures
formalisées
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1 - Fiche « résumé » (format pdf / 2 pages maximum)
CNFPT- septembre 2016
MOOC : Les fondamentaux des marchés publics
Séquence 5 : Les procédures formalisées
Synthèse
1. Les seuils de procédure
Rappel des règles définie aux articles 20 et 21 du décret précisant comment se calcule les
seuils. En fonction du seuil, l’acheteur déterminera la procédure applicable. Les procédures
formalisées sont passées au-delà des seuils européens en fournitures et services et en travaux.
L’article 42 de l’ordonnance et l’article 25 du décret listent les 3 cas de procédures
formalisées pour les pouvoirs adjudicateurs.
2. L’appel d’offres ouvert
C’est une procédure non négociée qui permet une concurrence élargie car toute entreprise
intéressée peut remettre sa candidature et son offre.
Les différentes étapes de la procédure sont détaillées pas à pas pour permettre
d’appréhender les nouveautés induites par la nouvelle réglementation, notamment sur les
délais de procédure, sur la vérification des candidatures, l’analyse des offres et les étapes de
fin de procédure.
3. L’appel d’offres restreint
Cette procédure permet de présélectionner des candidats dans un premier temps et de leur
envoyer le dossier de consultation dans un second temps. Elle réduit la concurrence par une
pré-sélection dont le nombre ne peut être inférieur à 5.
C’est la procédure à retenir si la concurrence est nombreuse ou si le domaine de la
consultation suppose des capacités spécifiques.
Les différentes étapes de la procédure sont détaillées pas à pas pour permettre
d’appréhender les nouveautés induites par la nouvelle réglementation, notamment sur les
délais de procédure et sur la vérification des candidatures. L’analyse des offres et les étapes
de fin de procédure sont similaires à celles de l’appel d’offres ouvert.
4. Différencier le dialogue compétitif et la procédure concurrentielle avec
négociation
L’article 25 du décret prévoit que l’acheteur peut avoir recours à la procédure
concurrentielle avec négociation et au dialogue compétitif dans des cas similaires.
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Cependant, il convient de déterminer l’intérêt de recourir à l’une ou l’autre des deux
procédures au cas par cas.
5. Quelques nouveautés depuis le 1er avril 2016
Depuis l’entrée en vigueur des nouveaux textes réglementant les marchés publics, il faut
noter quelques modifications importantes dans la passation des procédures notamment les
procédures formalisées. Sont présentées les plus significatives :
5.1 Documents de candidatures et vérifications des candidatures
La vérification des candidatures est multiple et suppose une bonne information de l’acheteur
sur les modalités de celle-ci. Elle porte sur plusieurs points. L’acheteur doit vérifier la capacité
à soumissionner, que le candidat ne relève pas d’une interdiction de soumissionner et il doit
vérifier qu’il est en capacité de faire les prestations objet du marché pour lequel il postule. Les
vérifications induites par la nouvelle réglementation sont plus nombreuses comme les
documents à fournir ou à récupérer par l’administration.
5.2 Signature et engagement de l’entreprise
La signature des offres et des candidatures n’est pas obligatoire et ce pour simplifier la
démarche pour l’entreprise notamment pour les procédures dématérialisées. Seule l’offre
retenue devra être signée. Cela pose quelques questions sur l’engagement de la société, le
délai de validité des offres et risque de générer des contentieux.
5.3 Régularisation des offres
La régularisation des offres en procédure formalisée est maintenant possible alors que c’était
un motif de nombreux infructueux sous le code 2006. Cependant, les cas de régularisation
sont limitativement énumérés et tous les cas de non-conformité ne pourront être régularisés.
5.4 Offres anormalement basses
L’acheteur doit vérifier que le soumissionnaire ne propose pas une offre anormalement
basse. En cas de doute, le candidat doit justifier son prix ou les coûts proposés dans son offre.
Certains cas justifient un prix bas. L’acheteur devra cependant bien connaitre le droit de
l’environnement, social et du travail au niveau national, européen et international afin d’être
certain que l’offre ne contrevient pas aux conventions listées par l’avis publié le 27 mars 2016
ou que l’aide de l’Etat perçue, et justifiant son prix bas, respecte la réglementation
européenne.
6. Procédure infructueuse ou sans suite
Si l’acheteur n’a reçu aucune offre ou aucune candidature ou si elles sont toutes irrégulières,
inacceptables ou inappropriées, il peut déclarer la procédure infructueuse. Suivant les cas, il
existe différentes possibilités de relances.
La déclaration sans suite peut se faire à tout moment pour des motifs d’intérêt général.
2 - Fiche de contenu détaillé (format pdf)
CNFPT- septembre 2016
MOOC : Les fondamentaux des marchés publics
Séquence 5 : Les procédures formalisées
Support de cours détaillé
1. Les seuils de procédure
Rappel des seuils de procédures
Les seuils sont fixés aux articles 20 et 21 du décret :
L’article 20 stipule : « La valeur estimée du besoin est calculée sur la base du montant total
hors taxe du ou des marchés publics envisagés, y compris les options et les reconductions.
Lorsque l’acheteur prévoit des primes au profit des candidats ou soumissionnaires, il en tient
compte pour ce calcul. Lorsqu’un acheteur est composé d’unités opérationnelles distinctes,
la valeur totale estimée des marchés publics passés pour les besoins des différentes unités
opérationnelles est prise en compte. Toutefois, lorsqu’une unité opérationnelle est
responsable de manière autonome de ses marchés publics ou de certaines catégories
d’entre eux, la valeur du besoin peut être estimée au niveau de l’unité en question.
L’acheteur ne peut se soustraire à l’application du présent décret en scindant ses achats ou
en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée du besoin autres que celles prévues
ci-après. »
Et l’article 21 précise les modalités de calculs des seuils en fournitures, services et travaux.
(Voir module « les différentes procédures »)
Visualisation du tableau des seuils et obligation de publicité (cf. annexe jointe).
Allotissement :
Si un marché comporte des prestations distinctes, il se décompose en LOTS. C’est un principe
pour les marchés formalisés (hors marchés globaux – section 4 de l’ordonnance).
Un marché public peut comprendre un ou plusieurs lots : les seuils de procédures se
déterminent en prenant en compte l’ensemble des lots.
L’article 42 de l’ordonnance liste les procédures formalisées et celles-ci sont supérieures aux
seuils européens :
« Le marché public est passé, dans les conditions et selon les modalités fixées par voie
réglementaire : 1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux
seuils européens publiés au Journal officiel de la République française, selon l’une des
procédures formalisées suivantes :
a) La procédure d’appel d’offres, ouvert ou restreint, par laquelle l’acheteur choisit
l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de
critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ;
b) La procédure concurrentielle avec négociation, par laquelle un pouvoir adjudicateur
négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs
économiques ;
c) La procédure négociée avec mise en concurrence préalable, par laquelle une entité
adjudicatrice négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs
opérateurs économiques ;
d) La procédure de dialogue compétitif dans laquelle l’acheteur dialogue avec les
candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer les
solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats
sont invités à remettre une offre ».
L’article 25 du décret reprend cette liste :
« Sous réserve des articles 28 et 29, lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou
supérieure aux seuils européens mentionnés à l’article 42 de l’ordonnance du 23 juillet 2015
susvisée, les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés publics selon l’une des procédures
formalisées suivantes :
1° L’appel d’offres ;
2° La procédure concurrentielle avec négociation ;
3° Le dialogue compétitif. »
Ce module porte sur ces procédures limitativement énumérées et supérieures aux seuils
européens.
2. L’appel d’offres ouvert :
Quelles procédures pour quel cas ?
- L’appel d’offres est la procédure de droit commun ;
- La procédure concurrentielle avec négociation correspond à des cas spécifiques
énumérés par le code ;
- Le recours au dialogue compétitif doit répondre à des caractéristiques listées.
L’appel d’offres ouvert
- L’article 67 du décret définit les règles de passation de l’appel d’offres ouvert pour les
travaux, fournitures et services ;
- L’appel d’offres ouvert est considéré comme la procédure de droit commun, la plus utilisée
au-dessus du seuil.
C’est une procédure non négociée qui permet une concurrence élargie car toute entreprise
intéressée peut remettre sa candidature et son offre.
Logigramme de procédure commenté (cf. document annexé)
Publicité :
Un avis de pré information est obligatoire si l’acheteur souhaite réduire les délais de publicité
à 15 jours mais cet avis doit respecter les deux conditions cumulatives suivantes :
- Il doit avoir été envoyé pour publication trente-cinq jours au moins à douze mois au plus
avant la date d’envoi de l’avis de marché ;
- Cet avis contient les mêmes renseignements que ceux qui figurent dans l’avis de marché,
pour autant que ces renseignements soient disponibles au moment de son envoi pour
publication ;
- Il doit également être conforme au modèle du règlement CE -règlement 2015/1986 publie
25 formulaires standards.
Avis de marché :
- L’acheteur doit remplir le formulaire européen
- L’avis de marché est publié au BOAMP et au JOUE.
Délai de remise des candidatures et offres :
Le délai minimal est de 35 jours mais des réductions de délai sont possibles :
- 15 jours si avis de pré information
- Si envoi de l’Avis d’Appel Public à la Concurrence par voie électronique: -5 jours (30 jours)
- Si urgence = 15 jours (pour rappel : l’urgence ne doit pas être motivée par une négligence
de l’acheteur mais relever de faits extérieurs. Il ne s’agit pas de l’urgence impérieuse
relevant de l’article 30 du décret)
- Attention, si tous les documents ne sont pas en ligne (sauf en cas d’urgence) le délai doit
être augmenté de 5 jours. Ce sera le cas si des pièces volumineuses ne peuvent être
consultées que sur site.
- Si le délai de réception est prolongé pour un complément d’information qui n’est pas fourni
dans les 6 jours avant la date d’expiration de la remise des offres ou si des modifications
importantes ont été apportées aux documents de consultation, la durée de la prolongation
est proportionnée à l’importance des informations ou modifications effectuées.
Réception des candidatures et des offres : Les plis doivent respecter les dates et heures
limites indiquées dans l’avis de marché, en conséquence, toutes les offres arrivées hors délai
sont éliminées.
Ouverture des candidatures et offres : cette étape n’est pas soumise à un formalisme
particulier, elle dépend de l’organisation interne de l’acheteur.
Vérification des documents demandés en candidatures : Le candidat devra remettre sa
déclaration sur l’honneur (DC1 ou DUME) attestant de sa capacité à soumissionner (nous
reviendrons plus avant sur ce point). Conformément à l’article 45 du décret et l’arrêté du 29
mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux
candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs, il remettra le DC2 et les
documents annexés. Les acheteurs vont vérifier que les pièces demandées sont bien fournies
et que les candidats sont compétents, aptes à réaliser les prestations objets du marché.
Projeter la liste des renseignements et documents (arrêté du 29 mars 2016).
L’acheteur ne peut demander que les documents listés dans l’arrêté.
Régularisation des candidatures : Si une candidature est incomplète, elle peut toujours être
complétée à la demande de l’acheteur mais ce n’est pas une obligation, l’article 55 du
décret prévoit la possibilité de demander les pièces manquantes ou complément à tous
dans un délai approprié, l’acheteur dans sa demande va indiquer un même délai de
réponse pour tous.
Après la vérification des candidatures, il convient d’analyser les offres.
Analyse des offres retenues : Il est opportun d’adopter une méthodologie permettant
d’identifier les offres qui ne seront pas analysées.
Elimination des offres irrégulières, inacceptables et inappropriées.
Analyse des offres conformes au vu des critères de choix et des documents fournis.
L’article 59 définit les notions d’offres irrégulières, inacceptables et inappropriées :
- si un élément demandé manque (il peut s’agir par exemple d’un planning, si celui-ci n’est
pas fourni, l’offre est irrégulière, s’il est fourni mais peu détaillé l’offre sera mal notée mais ne
sera pas irrégulière) , ou en cas de non-respect des exigences du dossier de consultation (si
par exemple, l’offre modifie le cahier des charges sur des aspects invariants) ou si l’offre est
non conforme à la législation, l’offre est qualifiée d’irrégulière ;
- si l’offre de prix dépasse les crédits budgétaires, l’offre est qualifiée d’inacceptable.
Attention cependant, pour être inacceptable l’offre ne doit pas uniquement dépasser
l’estimation de l’acheteur. Celui-ci doit être en mesure de prouver qu’il ne peut financer
budgétairement celle-ci ;
- si l’offre est sans rapport avec le marché public en question, l’offre est qualifiée
d’inappropriée (le cas le plus classique est le mauvais copié-collé).
La commission d’appel d’offres est convoquée 5 jours francs avant la date de la réunion (Il
faut penser à vérifier le quorum !).
Pour les procédures formalisées le choix de l’attributaire est fait par la CAO : L’article L.1414-2
du CGCT, résultant de l’article 101 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, dispose
que : « Pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux
seuils européens mentionnés à l’article 42 de l’ordonnance susmentionnées, à l’exception
des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le
titulaire est choisi par une commission d’appel d’offres composée conformément aux
disposition de l’article L.1411-5. »
La commission d’appel d’offres n’agréée plus les candidatures, cela ne fait plus partie de ses
compétences qui sont limitées au choix du titulaire.
Pour un appel d’offres ouvert la vérification de la capacité à soumissionner du candidat
retenu, c’est-à-dire la demande des documents permettant de prouver les déclarations sur
l’honneur remises dans le cadre de la candidature, se fait avant la signature du marché
après que la CAO ait classé les offres. Ces dispositions figurent à l’article 55 du décret : si le
candidat est interdit de soumissionner, le choix se porte sur le deuxième du classement.
Mise au point éventuelle du marché : la mise au point porte sur des éléments non substantiels
et non discriminants (article 65 du décret), il peut s’agir de précisions sur des éléments
techniques ou financiers mais qui ne remettent pas en cause le montant ou la qualité de
l’offre.
Information des candidats rejetés : L’article 99 rend obligatoire un rejet MOTIVE de l’offre ou
de la candidature, la réponse doit également contenir le nom de l’attributaire et la date de
signature à venir.
Un délai de stand still de 16 jours ou 11 jours si l’information est transmise par voie électronique
(fax) doit être respecté entre l’information des candidats et la signature du marché.
Le marché est signé par l’autorité habilitée (et signature du titulaire pressenti si l’offre n’est
pas signée). Ensuite, les documents de procédure sont envoyés avec le rapport de
présentation visé à l’article 105 du décret au contrôle de légalité.
Notification au titulaire : Article 103 : La notification est préalable à l’exécution du marché et
pour les collectivités territoriales postérieure à la transmission des pièces du marché au
contrôle de légalité lorsque celui-ci est obligatoire.
Les modalités de la notification doivent permettre de donner une date certaine à celle-ci.
Elle se fait soit en main propres contre récépissé soit par envoi recommandé avec accusé de
réception. La date de notification est la date de réception de l’avis de notification par le
titulaire. Elle peut se faire par voie dématérialisée, si le marché est dématérialisé.
Avis d’attribution : Article 104 du décret : Obligatoire pour les marchés d’un montant
supérieur aux seuils européens : obligation de transmettre sous 30 jours à compter de la
signature du marché un avis d’attribution au BOAMP + JOUE. L’avis d’attribution fait courir les
délais de recours contentieux
3. L’appel d’offres restreint :
L’article 69 définit les règles de passation de l’appel d’offres restreint pour les travaux et les
fournitures et services.
Cette procédure permet de présélectionner des candidats dans un premier temps et de leur
envoyer le dossier de consultation dans un second temps. Elle réduit la concurrence par une
pré-sélection dont le nombre ne peut être inférieur à 5.
C’est la procédure à retenir si la concurrence est nombreuse ou si le domaine de la
consultation suppose des capacités spécifiques.
Logigramme de procédure commenté
Publicité :
En procédure d’appel d’offres restreint (ou d’une procédure concurrentielle avec
négociation), un avis de pré information peut être utilisé à la place de AAPC si :
- 1° Il fait référence spécifiquement aux travaux, aux fournitures ou aux services qui feront
l’objet du marché public à passer ;
- 2° Il mentionne que ce marché public sera passé selon une procédure d’appel d’offres
restreint (ou une procédure concurrentielle avec négociation) sans publication ultérieure
d’un avis d’appel public à la concurrence et invite les opérateurs économiques intéressés à
manifester leur intérêt.
- 3° Il a été envoyé pour publication entre trente-cinq jours et douze mois avant la date
d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt
L’avis de marché doit être publié au BOAMP et au JOUE
Délai de remise des candidatures (article 69) :
Le délai minimal est de 30 jours mais il est également possible de le réduire sous certaines
conditions :
- si les candidatures sont ou peuvent être transmises par voie électronique : 25 jours ;
- dans le cas d’une urgence (comme pour l’appel d’offres ouvert) : 15 jours.
Délai de remise des offres (article 70) :
Le délai minimal de remise des offres est de 30 jours mais il est également possible de le
réduire sous certaines conditions :
- si les offres sont ou peuvent être transmises par voie électronique : 25 jours ;
- dans le cas d’une urgence : 10 jours ;
- si les entreprises sont d’accord : un même délai fixé pour tous et sans accord le délai fixé
par l’acheteur ne peut être inférieur à10 jours ;
- attention, si tous les documents ne sont pas en ligne (sauf en cas d’urgence) le délai doit
être augmenté de 5 jours.
- sur l’analyse des candidatures : deux cas de figure ; soit limitation du nombre de candidats
(5 mini) ; soit pas de limitation.
Limitation du nombre de candidats admis à présenter une offre : l’acheteur élimine les
candidats qui ne disposent pas des capacités professionnelles, techniques et financières
suffisantes, ou n’atteignant pas le niveau de capacité fixé et fait une sélection du nombre de
candidats à retenir (par exemple 5) en fonction des critères définis (il fait un classement et
n’en retient que 5).
Pas de limite : l’acheteur élimine les candidats qui ne disposent pas des capacités
professionnelles, techniques et financières suffisantes, ou n’atteignant pas le niveau de
capacité fixé et ne sont retenus que les candidats compétents restants (si tous les candidats
présentent des niveaux de capacités satisfaisants, tous seront retenus).
Lorsque l’acheteur limite le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, ces
vérifications concernant l’interdiction de soumissionner interviennent au plus tard avant
l’envoi de l’invitation à soumissionner. Cela suppose que l’acheteur vérifie à la fois la
capacité à soumissionner et la capacité à faire des candidats (article 55 du décret).
Information des candidats non retenus : Les candidats non retenus seront à ce stade informés
de la décision de l’administration, et ne pourront pas remettre d’offre.
Les autres étapes sont similaires à l’AOO.
Questions comparatives :
- Si je veux limiter le nombre de candidats je passerai un …appel d’offres restreint ;
- Si au contraire je veux le plus de concurrence possible je passerai un…appel d’offres ouvert.
4. Différencier le dialogue compétitif de la procédure concurrentielle
avec négociation.
Recours à ces procédures :
L’article 25 prévoit que l’acheteur peut avoir recours à la procédure concurrentielle avec
négociation et au dialogue compétitif si :
- le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
- le besoin consiste en une solution innovante ;
- le marché public comporte des prestations de conception ;
- le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances
particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en
raison des risques qui s'y rattachent ;
- le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec
une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne,
une spécification technique commune ou un référentiel technique ;
- dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens
de l’article 59, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché public
ne soient pas substantiellement modifiées. Sans publicité, s’il ne fait participer que le ou les
soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et
modalités formelles de l’appel d’offres.
Objectifs de la PCN :
- Négocier les conditions du marché avec des opérateurs économiques présélectionnés ;
- Rédiger un cahier des charges avec des exigences minimales que doivent respecter les
offres, ces points ne sont pas négociables ;
- Par le biais de phases successives de négociation, aboutir à une offre finale qui, elle, ne
sera pas négociée.
Objectifs de la procédure de DC :
- L’article 75 du décret précise qu’il s’agit d’une procédure en vue de définir ou développer
une ou plusieurs solutions de nature à répondre aux besoins et sur la base de laquelle ou
desquelles les participants au dialogue sont invités à remettre une offre ;
- L’acheteur définit ses besoins et ses exigences dans l’avis d’appel public à la concurrence
et, le cas échéant, dans un programme fonctionnel ou un projet partiellement défini ;
- C’est une procédure adaptée à des projets d’aménagement urbain.
Conclusion : l’acheteur va recourir à l’une ou l’autre de ces procédures lorsqu’il n’est pas en
mesure de rédiger un cahier des charges figé en totalité (PCN) ou qu’il n’est en mesure de le
rédiger qu’après un dialogue pour connaitre les solutions possibles à son besoin (DC)
Logigramme des procédures :
Publicité : voir délais dans le module « procédure »
Ces sont des procédures restreintes.
La négociation n’est pas obligatoire en PCN, ce qui peut sembler étrange compte tenu de
l’intérêt que représente la négociation dans cette procédure…
Dans les deux cas, des négociations ou dialogues successifs sont organisés de manière à
réduire le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution.
Les négociations ou le dialogue sont réalisés dans le respect de l’égalité de traitement des
candidats ; une information des offres restant en lice et des modifications des spécifications
techniques sont transmises aux candidats.
Le pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de candidats admis à négocier ou au
dialogue qui ne peut être inférieur à 3 (article 47)
Choix par la CAO
Cas pratique : si le maire veut concevoir l’aménagement d’un square quelle serait la
procédure la plus appropriée ?
Réponse : en matière de conception, l’une ou l’autre des deux procédures pourrait
s’envisager. Cependant, un programme va dans la plupart des cas définir les objectifs à
atteindre en termes d’aménagement floral, ludique ou autre, ou le concept souhaité par le
pouvoir adjudicateur. C’est sur cette base que les candidats vont faire des propositions de
solutions, un projet qui permettra de répondre aux attentes.
5. Quelques nouveautés depuis le 1er avril 2016
Depuis l’entrée en vigueur des nouveaux textes réglementant les marchés publics, il faut
noter quelques modifications importantes dans la passation des procédures :
Documents de candidatures et vérifications des candidatures :
La vérification des candidatures est multiple et suppose une bonne information de l’acheteur
sur les modalités de celle-ci. Elle porte sur plusieurs points. L’acheteur doit vérifier la capacité
à soumissionner et que le candidat ne relève pas d’une interdiction de soumissionner et il doit
vérifier qu’il est en capacité de faire les prestations objets du marché pour lequel il postule.
Nous avons vu, dans le cadre de l’appel d’offres ouvert les vérifications sur la capacité à
faire.
Vérification de la capacité à soumissionner :
Lorsque que le candidat fait acte de candidature il se contentera d’une déclaration sur
l’honneur mais s’il est pressenti dans le cadre d’un appel d’offres ouvert ou retenu dans un
restreint ou dans le cadre des négociations dans une PCN ou un dialogue, il devra fournir à
l’administration les documents prouvant ses dires.
L’article 48 de l’ordonnance prévoit que le candidat produit à l’appui de sa candidature
une déclaration sur l’honneur pour justifier qu’il n’entre dans aucun des cas mentionnés aux
articles 45 et 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée et notamment qu’il est en règle au
regard des articles L. 5212-1 à L. 5212-11 du code du travail concernant l’emploi des
travailleurs handicapés. Le candidat devra attester de sa capacité à soumissionner via le
DC1 ou le document unique de marché européen ; le DUME.
DUME: Le règlement de la commission du 5 janvier 2016 établit le formulaire type du DUME =
document unique de marché européen pour remplacer les documents de candidatures – il
ne sera obligatoire qu’à partir du 1er avril 2018 en dématérialisé. Son acceptation doit être
précisée dans les documents de la consultation.
L’acheteur doit procéder à une vérification obligatoire et générale de la capacité de
soumissionner du candidat retenu (ou des candidats en cas de restreint) :
Tableau sur interdictions obligatoires (cf. document annexé)
L’article 51: l’acheteur doit vérifier par des preuves suffisantes pour attester qu’un candidat
n’est pas dans un cas d’interdiction de soumissionner (ou extrait de registre ou doc
équivalent pour candidat étranger), il doit disposer :
- Extrait de casier judiciaire (seule l’administration peut en faire la demande) ;
- Certificats délivrés par administration ou organismes compétents (fixés par arrêté) ;
- Pièces prévues aux articles R 1263-12, D 8222-5 ou D 8222-7 ou D 8254-2 à D 8254-5 du code
du travail ;
- Extrait K ou K bis, D1 ou doc équivalent ;
- Si redressement judiciaire une copie du jugement ;
- Une traduction en français peut être exigée.
L’article 53 du décret précise que ces documents ne sont pas fournis si :
- Les documents justificatifs peuvent être obtenus par le biais d’un système électronique de
mise à disposition d’information administré par un organisme officiel ou un espace de
stockage numérique gratuit ;
- Si ces documents ont été produits dans une précédente procédure, et s’ils sont toujours
valables.
Ces modalités doivent avoir été prévues par l’acheteur dans AAPC ou document de la
consultation jusqu’au 1er octobre 2018, après cette date ce sera obligatoire.
Outre ces premières vérifications obligatoires, s’y ajoutent 5 cas d’interdiction facultative à
vérifier dans le respect du principe du contradictoire :
Tableau sur interdictions facultatives
1° Mauvaise exécution d’un marché public sanctionnée : « Les personnes qui, au cours des
trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées
par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un
manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution
d’un contrat de concession antérieur ou d’un marché public antérieur ; » l’entreprise doit
disposer dans ce cas d’un droit de réponse et sur son professionnalisme et sa fiabilité.
2° Exercice de manipulations frauduleuses susceptibles de leur accorder un avantage
dans le cadre d’une procédure : « Les personnes qui ont entrepris d’influer indûment sur le
processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles
susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du
marché public, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une
influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution »
3° Recueil d’informations créant une distorsion de concurrence dans le cadre d’un
sourçage ou d’études préalables : « Les personnes qui, par leur participation préalable
directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont
eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par
rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres
moyens.
4° Ententes : « Les personnes à l’égard desquelles l’acheteur dispose d’éléments
suffisamment probants ou constituant un faisceau d’indices graves, sérieux et
concordants pour en déduire qu’elles ont conclu une entente avec d’autres opérateurs
économiques en vue de fausser la concurrence. »
5° Conflits d’intérêts : « Les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de
conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens et si l'article 2 de loi
n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique n'est pas
applicable. Constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation d'interférence entre
un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à
paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction. »
Les vérifications portant sur la capacité à soumissionner sont plus importantes et longues que
dans le code 2006.
Signature et engagement de l’entreprise :
Ni l’ordonnance, ni le décret ne précise que le candidat doit fournir des documents signés ;
la signature des offres et des candidatures n’est pas obligatoire. Il s’agit d’une mesure de
simplification pour les PME (pas de signature manuscrite, ni électronique).
Seul le marché doit être signé (articles 101,102,104 du décret).
Ainsi, le candidat peut remettre une offre non signée et cela pose question sur l’engagement
de l’entreprise :
- Qui fait l’offre ? Est-ce une personne habilitée ? Et si tel n’est pas le cas l’entreprise pourra
retirer son offre à tout moment, celle-ci n’est donc pas certaine pour l’acheteur.
- Quelle est la durée de validité des offres si l’entreprise n’est pas engagée ?
Les nouveaux formulaires DC1 et DC2 mis à jour par la Direction des Affaires Juridiques ne
comporte plus d’emplacement pour y apposer une signature (déclaration sur l’honneur non
signée …) alors que le DUME, lui, est signé.
Afin de résoudre ce souci, une réponse ministérielle (n°21405 publiée le 16 juin 2016) a précisé
que le règlement de la consultation peut exiger la signature de la candidature (déclaration
sur l’honneur) et de l’offre.
Régularisation des offres :
Avant en procédures formalisées : les offres irrégulières n’étaient ni analysées, ni notées ; elles
étaient éliminées. Cependant, avec la nouvelle réglementation, en AO (ou MAPA sans
négociation): les offres non conformes sont également éliminées sauf si elles sont irrégulières
et pas anormalement basses ; dans ce cas elles peuvent être régularisées. Il convient
cependant de vérifier au préalable si elles ne sont pas anormalement basses.
Cela suppose que, pour les procédures formalisées, seules les procédures d’appel d’offres
(ouvert et restreint) peuvent bénéficier de cette possibilité de régularisation.
Les offres inacceptables ou inappropriées ne peuvent être régularisées.
L’offre irrégulière ne doit pas être anormalement basse donc le document manquant ne
peut être un élément de prix ne permettant pas de vérifier au préalable cette condition. (Par
ex s’il manque le bordereau des prix ou des lignes majeures non renseignées).
Offres anormalement basses
L’article 60 du décret précise que l’acheteur exige du soumissionnaire qu’il justifie le prix ou
les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse. Cela vaut
également pour les sous-traitants.
Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants
:
1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le
procédé de construction.
Par ex : achat en gros ou producteur.
2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables
dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les
travaux.
Par ex : déjà présent sur le site, mutualisation de moyens.
3° L’originalité de l’offre ;
Par ex : Offre innovante
4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en
vigueur sur le lieu d’exécution des prestations.
Par ex : Délocalisation de la production
5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire.
Par ex : Association.
L’acheteur rejette l’offre :
1° Si candidats ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts
proposés.
2° Si offre contrevient aux obligations applicables dans les domaines du droit de
l’environnement, social et du travail établies par le droit français, le droit de l’Union
européenne, la ou les conventions collectives ou par les dispositions internationales en
matière de droit de l’environnement, social et du travail figurant sur une liste publiée au
Journal officiel de la République française. Un avis a été publié le 27 mars 2016 : Avis relatif
à la liste des dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du
travail permettant de rejeter une offre comme anormalement basse en matière de
marchés publics : y sont listées 12 conventions ! Ces vérifications seront fort complexes
pour les acheteurs…
Enfin, si l’offre est anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’Etat, cette offre
ne peut être rejetée pour ce seul motif que si le soumissionnaire n’est pas en mesure de
démontrer, dans un délai suffisant fixé par l’acheteur, que l’aide en question était
compatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107 du traité sur le fonct ionnement
de l’Union européenne : qu’elle ne créée pas de distorsion de concurrence.
L’acheteur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission européenne.
L’acheteur qui aura une suspicion sur une offre estimée anormalement basse aura fort à faire
pour le démontrer !
A l’inverse, une offre basse qui n’aurait pas été éliminée et qui conviendrait à une des
dispositions ci-dessus pourrait faire l’objet d’un recours par un candidat évincé mieux
renseigné des prix et des pratiques que l’administration !
6. Procédure infructueuse ou sans suite
Si l’acheteur n’a reçu aucune offre ou aucune candidature ou si elles sont toutes irrégulières,
inacceptables ou inappropriées, il peut déclarer la procédure infructueuse.
Celle-ci n’est plus déclarée par la CAO qui a des compétences réduites (cf. ci-dessus).
Les candidats sont informés de cette décision et du lancement éventuel d’une nouvelle
procédure. Il s’agira :
Soit d’une nouvelle procédure similaire (si offres irrégulières ou inacceptables).
Soit d’un marché négocié sans mise en concurrence pour les procédures formalisées pour
lesquelles aucune offre, ou que des candidatures irrecevables ou que des offres
inappropriées ont été reçues (article 30 du décret).
Il n’est plus de possible de passer par la procédure des petits lots comme dans l’ancien code
(article 27-II-2 code 2006).
Attention : si une offre est conforme il n’est pas possible de déclarer infructueux sans le justifier
!
Attention : ne pas confondre avec la déclaration sans suite pour des motifs économique,
juridique ou technique.
Tableau : Le différents cas de relance
APPEL D’OFFRES
OFFRES IRREGULIERES PCN
SANS PUB SI QUE SOUMISSIONNAIRES
CONFORMES
AO SI CONDITIONS DU MARCHE
SUBTANTIELLEMENT MODIFIEES
OFFRES INACCEPTABLES PCN
SANS PUB SI QUE SOUMISSIONNAIRES
CONFORMES
AO SI CONDITIONS DU MARCHE
SUBTANTIELLEMENT MODIFIEES
OFFRES INAPPROPRIEES MN
AO SI CONDITIONS DU MARCHE
SUBTANTIELLEMENT MODIFIEES
CANDIDATURES
IRRECEVABLES
MN
AO SI CONDITIONS DU MARCHE
SUBTANTIELLEMENT MODIFIEES
0 PLIS MN
AO SI CONDITIONS DU MARCHE
SUBTANTIELLEMENT MODIFIEES
La déclaration sans suite est définie à l’article 98 du décret :
- Elle peut se déclarer à tout moment ;
- La décision doit être motivée ;
- Il n’est également plus possible de passer par la procédure des petits lots (article 27-II-2
code 2006) en fin de procédure ;
- Plus déclaré par le CAO.
