→ Tem futuro o Direito Penal?

I – Introdução

Outras conquistas culturais são valiosas em si mesmas. O direito penal carece de uma justificação. A justiça criminal é um mal talvez necessário, deve ser promovida, mas continua sendo um mal: submete os indivíduos a medidas persecutórias extremamente graves do ponto de vista social e psíquico. Estigmatiza e promove a exclusão social do condenado, enquanto o Estado Social de Direito visa a redução das discriminações e a integração.

O Direito Penal, portanto, teria um passado mas não um grande futuro. Essa idéia não é isolada. Gustav Radruch → o direito penal iria deixar pra trás o próprio direito penal transformando-se num direito de ressocialização e tutela.

II – Pode o direito penal ser abolido?

1. Conciliar, ao invés de julgar: correntes abolicionistas

Movimento abolicionista → as desvantagens do direito penal superam seus benefícios. Não se deve combater o crime mas sim às causas sociais da delinquência.

Roxin afirma que essas idéias não podem ser seguidas pois seria necessária uma sociedade capaz de eliminar totalmente as causas do crime. O autor acredita que o crime , como espécie do chamado “comportamento desviante” se encontra dentro das ações típicas humanas, e qua vai existir pra sempre. Nesse sentido, as condições sociais determinam mas o “como” do que o “se” da criminalidade. Ex: criminalização da pobreza (para pobres) e criminalização do bem estar (para ricos).

Roxin acredita que liberar o crime dos padrões garantidos estatalmente iria nublar as fronteiras entre o lícito e o ilícito, levar a justiça pelas próprias mãos e destruir a paz social. Assim, para ele, mesmo no Estado Social de Direito, o abolicionismo não conseguirá acabar com o futuro do direito penal.

2. Previnir, ao invés de punir: controle mais intensivo do crime pelo Estado.

A idéia seria não eliminar, mas sim fortalecer o controle estatal com uma abrangente vigilância de todos os cidadãos visando levar a criminalidade ao desaparecimento. O direito penal atuaria apenas nos casos que não fossem resolvidos nesse primeiro momento.

Em sua variante totalitária, Roxin afirma que esse modelo de vigilância não prosperaria. Além de ter concepções contrarias ao Estado de Direito, regimes autoritários constumam punir com ainda mais severidade os fatos que não pode previnir.

A idéia de uma prevenção de delitos assecuratória da paz merece considerações. A tecnologia ampliou muito as formas de controle e a probabilidade de punir os responsáveis pelos crimes. Assim, ao lado desse efeito impeditivo, poderia surgir um efeito intimidador, tornando supérflua a necessidade da pena.

Roxin afirma que sua eficiência é limitada, pois há delitos que não se podem evitar mesmo com as mais avançadas técnicas de controle. Ex: delitos econômicos e delitos passionais. Além disso, bastaria cometer os delitos em locais onde não houvesse a vigilância ou adotar medidas técnicas para superar o controle. Além disso, a limitação à vida privada trazida por um sistema de controle não é permitida num Estado de Direito Liberal, pois cercearia a liberdade e impediria o

desenvolvimento do núcleo da personalidade do indivíduo. Assim, o método de vigilância abrangente, segundo o autor, não bastaria pra extinguir o Direito Penal, no entanto, integrar a vigilância ao direito penal de modo adequado no futuro, pode sim reduzir a criminalidade sem violar os direitos à personalidade.

3. Curar ao invés de punir: a substituição do direito penal por um sistema de medidas de segurança.

Essa idéia baseia-se na concepção de que o criminoso é um doente psiquico, que deve ser tratado ao invés de punido. É bem verdade que elevada gama de criminosos necessitam de eficaz terapia que ainda não dispomos. As medidas terapêuticas tem avançado muito e atuado em conjunto com a pena.

Porém, não se pode esperar que no futuro o direito penal seja substituído por medidas de segurança terapêuticas. Muitos dos perturbados permanecerão insensíveis ao tratamento, somendo restando a sanção penal. Além disso, apenas uma pequena parte dos detentos necessita de terapia, sendo portanto, erroneo afirmar de forma genérica que o criminoso é um doente psiquico. Além disso, as medidas de segurança permitem intervenções mais duras na liberdade do indivíduo que a pena, que é delimitada pelo princípio da culpabilidade.

Assim, Roxin afirma que pode-se estender o campo da aplicação das medidas de segurança, mas uma substituição do direito penal por um direito de medidas de segurança não é possível e, em muitos casos, nem mesmo desejado.

III. Poder-se-à, futuramente, evitar sanções penais de modo considerável através da descriminalização e da diversificação?

Com esses dois instrumentos, reduz-se as cominações penais. Eles se inter-relacionam. Só há diversificação na hipótese de não ser possível a descriminalização.

1. Descriminalização

Dois sentidos:

a) eliminação de dispositivos penais que não sejam considerados necessários à manutenção da paz social.

b) se baseia no principio da subsdiariedade: o direito penal deve ser aplicado como ulima ratio, quando não puder ser resolvida a questão por meios extrapenais menos gravosos.

2. Diversificação

Quando não for possível a descriminalização, poder-se-a, por meio de alternativas, evitar os efeitos da condenação formal por um juiz. A diversificação é um meio de combate ao crime mais humano do que a pena, devendo ser preferida a esta. No entanto, a diversificação só é possível dentro de certos limites, sob a vigilância estatal.

Assim, Roxin conclui que a descriminalização e a diversificação não vão tornar a pena supérflua, mas podem e devem reduiz as punições.

IV) A quantidade de dispositivos penais e de violações contra eles cometidas diminuirá ou aumentará?

Concluímos então, que o direito penal tem futuro. O autor entende que a quantidade de dispositivos aumentará devido a complexidade crescente das estruturas sociais. O número de delitos, mesmo que em menor quantidade se comparado com o passado, também aumentará. Isso não decorre de um fracasso do direito penal, mas sim de mudanças sociais, técnicas e econômicas a ele anteriores.

V) O direito penal do futuro será mais suave ou mais severo?

Apesar do aumento da criminalidade, as penas serão mais suaves. Isso pode parecer um paradoxo para aqueles que acham que quanto maior a criminalidade, maior a necessidade de penas mais duras, mas esse paradoxo não existe.

Quando maior o número de delitos, mais difícil será combater todos com a pena privativa de liberdade (que é a pena mais severa atualmente). Além da falta de estrutura e de recursos econômicos, o encarceramento em massa não é político-criminalmente desejável. O desenvolvimento político-criminal deve, portanto, afastar-se ainda mais da pena privativa de liberdade. O autor afirma que teremos em seu lugar, primeiramente a pena de multa, e a diversificação, e é aí que está a suavização. Isso já ocorre na Alemanha e segundo o autor, se espalhará. O conhecimento da criminologia evidencia que a força preventiva do direito penal não está na dureza da sanção, mas sim no fato do Estado reagir ou não de modo reprovador.

Assim, conlui que a multa e a diversificação são meios mais baratos e , na esfera inferior da criminalidade, mais propicios à ressocialização, não menos eficientes que a pena privativa de liberdade.

VI. Como será o sistema de sanções do direito penal do futuro?

1. Novas penas ou medidas de segurança?

Segundo Roxin, a multa não será suficiente para todos os delitos. Mas afirma que novas penas, no sentido de medidas prejudiciais impostas coativamente, quase não surgirão. No entanto, surgirão penas suaves. Como pena nova, mas suave em relação a privação de liberdade, tem-se, por exemplo, a prisão domiciliar. Esta sanção será possível graças às novas tecnologias, evita os perigos da infecção criminal e fornece um caráter mais humano à privação de liberdade. Outra pena que poderia ser adotada é a proibição de dirigir, mesmo para crimes que não fossem de trânsito. Tal pena não teria custo algum, seria benéfica ao meio ambiente e menos danosa que a prisão. Como nova medida de segurança, o autor recomenda a construção/ conclusão da instituição social terapêutica.

2. Sanções orientadas pela voluntariedade

Roxin, afirma outras formas similares a pena, mas que não seriam penas justamente por não possuirem o caráter coativo: a) o trabalho de utilidade comum e b) a reparação voluntária.

a) O trabalho de utilidade comum → são prestações de serviços a hospitais, lares de assistência, e instituições estatais de diversos tipos. Essa pena substituiria a de multa se o autor se oferecer voluntariamente. Tem a vantagem de ser um trabalho construtivo, que exige engajamento do autor e disperta o sentimento de que está fazendo algo útil. Os argumentos contra esta forma de sanção hoje são os de que ela seria de dificil organização e furtaria postos de trabalho da população honesta. Mas essas críticas não convencem. Na Alemanha, já se utiliza esta sanção para aqueles que se negam a prestar serviço militar sem maiores problemas. Além disso, ela seria aplciada durante fins de semana e férias, momentos onde há notória falta de força de trabalho. Também consistiriam justamente nas atividades indesejáveis e mal pagas, onde faltaria mão de obra.

b) a reparação voluntária →é uma aproximação do direito civil com o direito penal, que, segundo o autor, ocorrerá no futuro. A idéia aqui é uma reparação voluntária antes mesmo da abertura do procedimento criminal que levaria a uma obrigatória diminuição da pena ou até mesmo a dispensa da pena. Essa medida similar à pena tem a vantagem de fornecer ao autor grande estímulo na reparação do dano causado e à vítima a reparação rápida e não burocratica. A vitimilogia conseguiria uma decisiva vitória. Também haveria contato direito entre autor e vítima, o que por si só já influenciaria no processo de ressocialização., tendo efeito preventivo especial.

Tamém teria efeito preventivo-geral (em relação à generalidade de pessoas), pos o distúrbio social só é de fato eliminado se restaurado o status quo ante. Só a partir desse momento que lesado e sociedade vêm o caso como resolvido. Investigações empíricas em vários países conluíram que a população pensa que crimes menores e médios poderiam ter suas penas reduzidas ou eliminadas com a reparação voluntária.

3. Sanções a pessoas jurídicas

Já existem em diversos ordenamentos mas são estranhas ao direito penal pela ideia de culpabilidade individual de um homem. Porém, as sanções a pessoas jurídicas desempenharão um papel muito importante no futuro. As formas mais lesivas ao meio ambiente e os produtos mais lesivos vêm de poderosas empresas. Atualmente, quando isso ocorre, a responsabilidade é distribuida a diversas pessoas e a culpabilidade de uma delas é dificilmente provada. Além disso, a punição de um indivíduo substituivel é ineficaz para fazer cessar os perigos que emanam de uma grande empresa.

Punir diretamente a empresa pode ter intensos efeitos preventivos. A punição deve incluir o pagamento de quantia considerável de dinheiro podendo chegar até mesmo no fechamento da empresa. Será necessário desenvolver regras especiais de imputação para as pessoas jurídicas.

Assim, Roxin conlui que a punição das empresas paralela a dos autores individuais desempenhará grande papel no futuro, no combate a criminalidade de empresas.

VII. Resultado

O direito penal tem futuro. A descriminalização e a diversificação devem ser levadas a sério e aplicadas nesse futuro. O número de infrações penais e de dispositivos deve crescer, mas o direito penal se tornará mais suave do que é hoje por meio da diversificação, substituição da pena privativa de liberdade pela de multa, utilização de novas sanções menos limitadoras da liberdade e especialmente na macrocriminalidade economica e ambiental as indispensáveis sanções a pessoas jurídicas.

O direito penal do futuro, pautado nos ideais iluministas, tornar-se-a um instrumento de direcionamento social com o fim de chegar a uma síntese entre a garantia e a paz, o sustento da existência e a defesa dos direitos do cidadão.

Que comportamentos pode o estado proibir sob ameaça de pena? Sobre a legitimação das proibições penais.

I. Colocação do problema

O legislador não pode penalizar um comportamento pela simples razao de ser ele indesejado. Devem existir limites a atividade estatal de punir.

II. Os limites à faculdade de punir devem ser deduzidos das finalidades do direito penal.

Segundo Roxin, o direito penal deve garantir os pressupostos de um convivência pacífica, livre e igualitária entre os homens, na medida em que isso não seja possível através de outras medidas de controle sócio-políticas menos gravosas.

Essa idéia advem do iluminismo onde o Estado é concebido a partir de um modelo ideal de contrato. Os habitantes de determinado território delegam a certos órgãos a garantia de sua convivcência. O direito penal não pode proibir mais do que seja necessário. Além disso, a ideia de dignidade humana e igualdade é também iluminista, conssitindo condições essenciais da lierdade individual.

A finalidade do direito penal estaria então condicionada a um pressuposto limitador: a pena só pode ser cominada se for impossível fazer isso por meio de medidas menos gravosas. Esse recuo do direito penal também pode ser explicado pelo modelo iluminista de contrato social: por ser a pena a medida mais grave de intervenção do Estado na liberdade individual, só pode ser cominada na falta de outros meios mais suaves para a lcançar a situação desejada.

Não se pode deduzir as proibições do direito penal de uma certa ética, pois nem tudo que é éticamente reprovavel causa uma perturbação na convivência entre os homens, e também, muitos princípios éticos são questão de uma crença que não pode ser imposta ao indivíduo. Por motivos similares, não é possível querer impor premissas ideológicas ou religiosas por meio do direito penal, embora alguns Estados assim o façam.

Assim, o direito penal atua justamente na manutenção dessa pacífica convivência, tutelando bens jurídicos individuais e coletivos.

No que se refereà idéia do contrato social, nem toda violação desse contrato deve ser punida pelo direito penal, daí a idéia da subsidiariedade dessa area do direito. Na Alemanha se fala da “proteção subsidiária dos bens jurídicos” sendo bens juridicos os elementos necessarios os elementos pressupostos de um convívio pacífico entre os homens fundado na liberdade e igualdade; e subsidiariedade a preferência por medidas sócio-políticas menos gravosas. Proteger bens jurídicos significa, assim, impedir danos sociais. Aqui no Brasil, Juarez Tavares e Cezar Bitencourt trabalham com o tema.

III. Consequências Concretas para a legislação penal

1. A descrição da finalidade da lei não basta para fundamentar um bem jurídico que legitime um tipo.

Ex: proibir o homossexualismo alegando a estrutura heterossexual das relações sexuais como bem jurídico protegio.

Os defensores do chamado conceito metodológico do bem jurídico de fato consideram que o bem

jurídico é idêntico à ratio legis. Roxin não coaduna com esse entendimento e afirma que tal ponto de partida pode ser util na interpretação mas não tem qualquer função delimitadora da pena. O que deve ser analisado é a violação dos pressupostos para uma convivência pacífica.

2. Imoralidade, contrariedade à ética e mera reprovabilidade de um comportamento não bastam para legitimar uma proibição penal.

Novamente, se presentes os pressupostos para uma convivência pacífica não se pode proibir penalmente.

3. A violação da própria dignidade humana ou da “natureza do homem” não é razão suficiente para a punição.

De acordo com a doutrina de Kant decorre da dignidade humana a proibição de que se instrumentalize o homem. Ex: experiências médicas, tortura, violência sexual. Roxin concorda com essa posição.

No entanto, se a pessoa quer se despojar da própria dignidade, não cabe ao direito penal proibir. Pois o direito penal proíbe lesões a outros, e não a si próprio. Assim, Roxin considera errônea a punição da tentativa de suicídio e se posiciona a favor da utilização de celulas tronco e transplantes por entender que a dignidade violada seria da própria pessoa que permite voluntariamente, não sendo justificada portanto a punição do direito penal.

4. A auto-lesão consciênte, sua possibilitação e promoção não legitimam uma proibição penal.

Diariamente nos expomos a perigos: má alimentação, tabaco, alcool. O que ocorre de acordo com a vontade do lesionado é um componente de sua auto-realização, que em nada interessa ao Estado. O paternalismo estatal (proteção do indivíduo contra si próprio), na visão de Roxin, só se justifica nos casos de déficit de autonomia do afetado (coação, erro, perturbação anímica ou espiritual etc) ou para fins de proteção a jovens.

O problema mais dificil e internacionalmente controvertido se refere às drogas. O autor entende que o trato de drogas pesdas deve ser punido, pois a dependência por elas causada, destrói, em regra, contra a vontade do consumidor, a autonomia de sua personalidade, algo que o direito penal deve proteger.

A questão se torna controvertida quando se trata da obtenção de drogas leves para consumo pessoal por um adulto responsável, excetuando-se aqui o trafico incontrolado dessas substâncias e sua entrega a jovens , condutas que devem, obviamente, serem punidas. O consumo de drogas, no primeiro caso, só lesiona aquele que consome, e a ninguém mais, podendo-se questionar, com razão, que haja um direito de punir. Roxin admite que na Alemanha o consumo é proibido mas se posiciona contrariamente a tal proibição, uma vez que não haveria fundamento para ela pois pesquisas apontam que as lesões não são superiores a elementos permitidos como o alcool, além de fazer com que o consumidor cometa outros crimes para adquirir a droga.

5. Normas jurídico-penais preponderantemente simbólicas devem ser recusadas

Comumente, as normas impedem e punem delitos mas também atuam na consciência jurídica da população fortalecendo o respeito aos valores protegidos. Essa prevenção geral positiva é uma das finalidades reconhecidas do direito penal.

No entanto, há normas penais simbólicas que atuam somente nessa consciência jurídica da população e, quanto a elas, deve-se perguntar se seus efeitos são realmente necessários a uma convicência pacífica. O autor cita como exemplo reprovável, o dispositivo legal do CP Alemão que pune quem alega serem falsas as mortes promovidas pelos nazistas. Roxin afirma que a verdade histórica, nesse caso, deve conseguir se impor, sem a ajuda do direito penal.

6. Tipos penais não podem ser fundados sobre bens jurídicos de abstração impalpável

Não se pode fundamentar a proibição penal na proteção de um bem jurídico fictício. Como exemplo desses bens jurídicos fictícios Roxin destaca: a saúde pública, a paz pública.

Quanto à saúde público, Roxin afirma que o público não possui um corpo em concreto, sendo impossível se fundamentar tipos penais com base nesse bem jurídico.

No que se refere à paz pública, Roxin afirma que ou existe um perigo para a oexistência pacífica entre os cidadãos já sem a menção do critério paz pública (ex: incitaçao contra minorias) ou este perigo inxiste ( ex: a “mentira de Auschwitz”

IV – Algumas palavras sobre o princípio da subsidiariedade

Como dito no início, a pena só será justificada na ausência de meios menos gravosos. Roxin cita três alternativas para a pena: indenizações de direito civil – que especialmente em violações de contrato, regulam prejuízos; medidas de direito público capazes de garantir mais segurança que o direito penal: controles, determinações de segurança, revogações de autorizações e permissões, proiições emesmo fechamento de empresas; e como terceira possibilidade de descriminalização está em atribuir ações de lesividade social relativamente reduzida a um direito de contravenções especial, que rpeveja sanções pecuniárias ao invés de pena (é o que o direito alemão tem feito)

Normativismo, política criminal e dados empíricos na dogmática do direito penal

1. Sobre a fundamentação ontológica do sistema jurídico-penal pelo finalismo

A posição de Roxin é considerada normativista por Moreno Hérnandez. Há muitas criticas a essa posição. No entanto, a idéia de que um sistema fundado em leis ontológicas seria isento de ideologias, resistente em face do arbítrio legal e judicial e , em razão disso, garantidor da liberdade, atrai e sobrevive a todas as críticas. No Brasil, Cezar Bitencourt defende o finalismo.

Roxin acredita que a estrutura da açao, único dado lógico-real descoberto pelo finalismo em nada contribui para que se evite infiltraçoes ideológicas no âmito da dogmática penal. A exclusão da puniilidade de acontecimentos imprevisíveis e incontroláveis (as chamadas não ações) é defendida por todos os outros conceitos da ação. A ênfase no elemento volitivo do finalismo pode, inclusive, trazer perigos para o estado de direito punindo tentativas inofensivas e atos preparatórios distantes do resultado.O autor acredita que a teoria é ideologicamente neutra mas não faz oposiçao a essas tendencias.

Como segundo aspecto, acredita que tomar a ação final como fundamento ontológico-empírico do direito penal e oposta aos pontos de partida normativos compreende apenas um aspecto limitado da realidade e abrange de modo incompleto o substrato de acontecimentos jurídicos penalmente relevantes.

Em terceiro lugar, a teoria finalista da açao gerou consequências para a estrutura do delito. A chamada teoria da culpabilidade, por exemplo, não atribui ao erro de proibiçao qualquer relevância para o dolo. Posição hoje amplamente defendida como errônea. Afinal, não é razoável fazer alguém carregar o estigma de criminoso doloso pela prática de uma ação que acreditava ser legal.

A teoria finalista da ação chega assim a resultados práticos, mas esses as vezes são errôneos, e isso refuta a pretensão quase jusnaturalista dos resultados obtidos.

Outra dedução da teoria finalista é que a participação em fato doloso sempre pressupõe um dolo efeitivo do autor principal. Roxin entende que pode haver participação mesmo quando o autor principal está, por exemplo em erro de tipo.

A alegação de tais problemas não pode ser bloqueada pela alegação de dados ontológicos.

II. Méritos do finalismo

O finalismo contribuiu de modo decisivo para o descorimento do desvalor da açao enquanto um elemento constitutivo do injusto penal, e para a delimitação da culpailidadde e de outros pressupostos da responsabilidade penal. Além disso, o finalismo possibilitou uma concepção adequada dos diversos tipos de delito. Também uma distinção entre autor e partícipe, pela teoria do domínio do fato, só é possível se considerar o dolo como um componente do tipo.

III. O próprio posicionamento como combinação entre normativismo e referência empírica

Roxin, assim como Schunemann entende que normativismo e referência empírica não se excluem, mas sim se complementam. No entanto, o ponto de partida tem que ser normativo . Segundo Schunemann “ o ponto de partida indubitavelmente normativo decide, por um lado, quais estruturas da realidade têm relevância jurídica”.

IV. Objeções contra uma concepção político-criminal no pensamento sistemático jurídico-penal

Antes de mais nada vamos estudar as críticas que levaram a rejeição da teoria de Roxin:

a) ela é muito indeterminada. É evidente que o interprete não pode impor a sua prorpia politica criminal àquela que subjaz ao direito vigente. Sua tarefa é trazer a tona as intrnções politico criminais do legislador e aproveitá-las no traalho interpretativo. Assim, Roxin entende que o pensamento político-criminal na dogmática do direito penal deve ser legitimado comase na lei, mas também pode expandir nosso conhecimento.

b) possibilita o arbítrio estatal. Essa crítica é feita por Moreno Hérnandez para quem as decisões político-criminais do legislador podem desprezar as garantias fundamentais do direito penal em um estado de direito. Roxin entende que o único modo de evitar isso é a insistencia em direitos humanos e liberdades invioláveis.

c) o direito penal e a política criminal seriam disciplinas diversas, que nada têm a ver uma com a outra. Liszt → o direito penal é a barreira intransponível da política criminal. Para Roxin, fidelidade à lei e criatividade dogmática e político-criminal não se excluem de modo algum.

V. Controle de comportamentos e decisão a respeito da necessidade de pena como as tarefas político criminais do injusto e da responsabilidade.

O injusto determina o que é proibido sobre ameaça de pena, ou seja, o que é legal e o que não é. Já a responsabilidade determina dentre os comportamentos ilíticos quais necessitam de pena. O primeiro nível valorativo (injusto) tem por tarefa o controle de comportamentos. Já o segundo nível (responsabilidade) decide a respeito da consequência jurídica da punibilidadeou não-punibilidade.

Roxin afirma que do sistema clássico só utiliza a nomenclatura. Mas que o sistema finalista encontra-se mais próximo da posição que ele defende, embora tenho confundido a diferença de aspectos valorativos com a oposição entre o objeto da valoração e a valoração do objeto. A culpabilidade, entende Roxin, enquanto reprovabilidade deveria ser puramente normativa, mera valoração, cujo objeto seria o injusto.

VI. A concretização das decisões fundamentais político-criminais como ponderação entre necessidade interventiva estatal e liberdade individual.

Roxin entende que entre o o injusto e a responsabilidade, deve-se balancear a nacessidade interventiva estatal e a liberdade individual.

A teoria da imputação objetiva compreende a ação típica de modo consequente como a realização de um risco não permitido, delimitando-se os diversos âmbitos de responsabilidade. Com isso, permissão e não permissão de um risco designam os limites entre a liberdade dos cidadãos e a faculdade interventiva estatal. A distinção entre risco permitido e não-permitido é, em ultima instância, uma decisão normativa. Mas ela só pode ser realizada com base em amplos conhecimentos empíricos a respeito da situação, por exemplo, trânsito.

Quanto à responsabilidade, ela também fundamenta-se em uma ponderação. Agora, não mais sobre o que é lícito ou ilícito, mas sim até que ponto se pode manter o interesse estatal de punir. Na Alemanha, desde Kant e Hegel, o critério delimitador é o princípio da culpabilidade. Temos aqui um critério empirico delimitador do arbítrio.

No sistema de Roxin, a culpabilidade não é a única limitação do direito estatal de punir, e nesse ponto, ele se afasta da posição dominante. Roxin defende que há casos onde a culpabilidade existe,

mas é tão reduzida, que não existiria necessidade preventiva de punição. Nesses casos, o que seria excluido não seria a culpabilidade, mas sim a responsabilidade penal. Ex: excesso de legítima defesa, culpa levíssima, estado de necessidade legal e supralegal etc.

Assim, com a categoria sistemática de responsabilidade por Roxin desenvolvida, haveria dupla limitação do direito penal de punir: através da culpabilidade e das necessidades preventivas de punir. Faltando um desses pressupostos, fica excluída a punibilidade. Essa conclusão decorre decorre da teoria dos fins da pena, segundo a qual para ser legítima, a pena deve combinar a necessidade social (preventiva) com a reprovação pessoal do agente pela existência da culpabilidade.

Também a categoria sistemática da responsabilidade transforma política criminal em dogmática penal pois, apesar de presente a culpabilidade devem-se levar não só em consideração os parâmetros legais da decisao mas tamém uma análise exata dos dados reais.

Roxin entende que esta posição intermediária á mais correta e fecunda que o mero ontologismo de demosntrar ao legislador o que “deve ser”.

Sobre a fundamentação político-criminal do sistema jurídico-penal

I. Sobre a teoria do ilicito

1. O caráter avalorado da construção sistemática causal e final no ambito do ilicito.

Ambas fundamentam o sistema jurídico penal em categorias ônticas, avaloradas, imunizadas de antemão contra objetivos sociais e político-criminais. Por isso, têm caído em desuso e hoje, na Alemanha, possuem poucos seguidores.

2. A teoria funcional do ilícito como uma teoria de imputação derivada da tarefa do direito penal, político-criminalmente fundada, e aberta para a dimensão empírica

Em face a essas teorias, a proposta sistemeática teleológica/ político-criminal (funcionalista) realiza uma verdadeira revolução copernicana. A imputação objetiva, ao considerar a ação típica uma realização de um risco não permitido dentro do alcance do tipo, estrutura o ilícito à luz da função do direito penal. Essa teoria utiliza-se de valorações constitutivas da ação típica (risco não permitido, alcance do tipo), abstraindo de suas variadas manifestações ônticas.

A causalidade e a finalidade não bastam para caracterizar o que há de juridicamente relevante em uma ação típica. A idéia de risco vai bem além da esfera dogmática jurídico-penal e tematiza problemas fundamentais da sociedade moderna e do seu direcionamento, permitindo que o sistema se abra para a realidade. Aqui, as ciências empíricas são necessárias mesmo para o trabalho dogmático.

Esse sistema jurídico-penal teleológico-racional se difere dos projetos causal e final não apenas por permitir a abertura para o empírico e para a política criminal mas tamém por não reconhecer a ação típica como um dado prévio ontológico e sim como produto de uma valoração legislativa.

3. Objeções

São feitas por Hirsch → nos delitos dolosos, considera ele os problemas da imputação objetiva uma questão de dolo. Quanto aos delitos culposos, admite o autor existir uma “essência do delito culposo”, o que, no ver de Roxin, não passa da regra central da imputação objetiva, o que deixa claro que não é possível sistematizar a culpa por meio da finalidade, mas apenas através das regras de imputação objetiva.

Outra crítica feita (não por Hirsch) é sobre a indeterminação dos conceitos do sistema teleológico-racional. Como se trata de uma teoria, todas as críticas são aceitas. No entanto, trabalhos recentes demonstram que a teoria ultrapassou consideravelmente em relação a fecundidade e aceitabilidade, todas as anteriores.

II. Sobre a teoria da responsabilidade

1. Sua dedução da teoria dos fins da pena e a introdução da idéia de prevenção

Roxin entende que as teorias que aplicam a pena tendo como único parâmetro a culpabilidade servindo como uma retriuição ao delito praticado estão superadas. Aqui no Brasil, ainda são utilizadas essas teorias. A tendencia bilateral da culpabilidade (que teria função de limitar e tamém fundamentar a pena) vem sendo abandonada e substituida por uma tendencia unilateral (onde a culpabilidade passa a ser apenas o limite da pena, podendo ela ser inferior por motivos de prevenção.

2. Consequências práticas e sua consonância com o ordenamento jurídico.

3. Objeções

Hirsch: diz que a proposta de culpabilidade através da prevenção aqui defendida faz com que o conceito de culpabilidade não possa desempenhar a função dele esperada, que é delimitar a pena em especial também face a necessidades de prevenção, eis que ele já está determinado pelas exisgências de prevenção.

Argumento contrário: De acordo com a teoria defendida por Roxin a punibilidade sempre exige uma culpabilidade. A ausência de uma necessidade preventiva pode excluir a responsabilidade, não a culpabilidade.

Jescheck: a culpabilidade na teoria de Roxin seria para este autor um pressuposto, e não uma limitação da pena.

Argumento contrário: aquilo que limita a pena é também seu pressuposto. Além disso, Roxin deixa claro que a pena sempre pressupõe culpabilidade. Declarar de modo diverso é mostrar desconhecer a doutrina.

Lenckner: imprecisão e infecundidade são as palavras chaves da crítica desse autor. No entanto, considerações preventivas sem as quais ninguém consegue proceder a a uma apreciação da necessidade da pena de um comportamento não oferecem menos precisão que a tentativa de uma exata determinação da culpabilidade e de sua medida. Também não há que se falar em infecundidade pois a idéia da teoria é justamente verificar no caso concreto se a pena é necessária. O autor fala ainda na diluição do conceito de culpabilidade por elementos utilitaristas. Roxin acredita que não há que se falar em diluição, pois a prevenção deve ser verificada após o reconhecimento da culpabilidade não diluindo em nada o conceito. Reunir culpabilidade e prevenção dentro de responsabilidade não dilui em nada o conceito mas ainda reafirma seu caráter de limitador da pena, pois sem culpabilidade não se poderia falar em responsabilidade.

A teoria da imputação objetiva

I. Problemas do tipo na teoria causal e final da ação

O sistema jurídico-penal clássico desenvolvido por Liszt e Beling fundamentava o tipo no conceito de causalidade. Todos que concorriam para a realização do tipo deveriam responder por ele. Preponderava a teoria da equivalência dos antecedentes. As restrições deveriam ser feitas em outros níveis do sistema: antijuridicidade ou culpabilidade (onde se localizavam os elementos subjetivos do delito).

Contra esse sistema, levantou-se em 1930 a teoria finalista da ação, desenvolvida por Welzel que vê a essencia da ação humana não na causação e sim no direcionamento guiado pela vontade humana, de um curso causal no sentido de um determinado fim antes tomado em vista. Esta compreensão evita o regressus ad infinitum. Aqui, o dolo é analisado no tipo, como parte sujetiva deste, posicionamento aceito unanimemente pela ciência juridica alemã. O grande progresso trazido pela teoria limita-se ao tipo subjetivo. Para a realização do tipo objetivo, considera ela eficiente a mera relaçao de causalidade, no sentido da teoria da equivalência.

II. Linhas mestras da teoria da imputação objetiva

Em sua forma mais simplificada, diz a teoria: um resultado causado pelo agente só deve ser imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando o comportamento do autor cria um risco não permitido para o objeto da ação (1), quando o risco se realiza no resultado concreto (2) e este resultado se encontra dentro do alcance do tipo (3).

1. A criação de um risco não permitido

Na identificação do risco não permitido temos que nos atentar aqui ao princípio da confiança: pode-se confiar que os outros se comportarão conforme ao direito, enquanto não existirem pontos de apoio concreto no sentido contrário, os quais não podem afirmar diante de uma suspeita mas só diante de reconhecível inclinação para o fato.

2. A realização do risco não permitido

Além da criação do risco não permitido, para que quem o criou seja punido é necessário que esse risco se realize. Ou seja, é necessário que esse risco corrobore efetivamente para o resultado. Uma teoria antiga na Alemanha analisava o caso na tese de que o dolo deveria abranger o curso causal em suas “linhas gerais”. Em se tratando de um “desvio essencial” dever-se-ia excluir o dolo. A diferença para a teoria objetiva é que aqui entende-se que o tipo não foi preenchido enquanto na teoria antiga exclui-se somente o dolo.

3. O alcance do tipo e o princípio da auto-responsabilidade

Autocolocações em perigo, desejadas e realizadas de modo responsável, não estão comrpeendidas no tipo dos delitos de homicídio ou lesões corporais, ainda que o risco que se assumiu conscientemente se realize. Aquele que instigou, possibilita ou auxilia tal autocolocação em perigo não é punível por homicidio ou por lersões corporais. Essa vitória para a teoria objetiva só foi possível em 1984 na Alemanha sob a imediata influencia de um estudo de Schunemann. Antes se punia, por exemplo, a participação em um suicídio.

Obs: Aqui no Brasil ainda se pune a participação em suicídio.

III. Outras consequencias da teoria da imputação objetiva

1. A diminuição do risco

Ações que diminuam o risco não são imputáveis ao tipo objetivo, apesar de serem causa do resultado em sua forma concreta e de estarem abrangidas pela consciência do sujeito. Assim, quem convence um ladrão a roubar 100 ao invés de 1000 reais não é punível por participação no furto pois sua conduta não elevou, mas diminuiu o risco da lesão.

2. O risco permitido

Sempre que ações perigosas forem permitidas pelo legislador e mesmo assim ocorra um resultado de dano, essa causação não deve ser imputada ao tipo objetivo. Esse critério possui grande relevância para os crimes de trânsito e para os riscos advindos dos modernos complexos industriais. É o legislador que suporta os riscos. No entanto, se o risco permitido for ultrapassado, responde-se a título de dolo ou culpa, a depender da disposição psíquica do responsável.

3. O fim de proteção da norma de cuidado em seu significado para critério da realização do perigo

Para a teoria da imputaçao objetiva, não basta haver um nexo entre o resultado e o risco não permitido criado pelo causador. É preciso, além disso, que o resultado esteja abrangido pelo fim de proteção da norma de cuidado.

Ex: um motorista faz uma ultrapassagem perigosa, e o morotista do carro ultrapassado morre com o susto. Não há culpa aqui. A ultrapassagem visava a proteção no trânsito, não tendo culpa quem ultrapassou se o ultrapassado morreu com um susto pois a norma de cuidado “não ultrapasse” tinha outro fim de proteção.

4. A atribuição ao âmito de responsabilidade de terceiros

Ex: se num acidente um ferido vai ao médico e morre por erro do anestesista, aquele que causou o acidente não responderá por homicidio culposo. O alcance do tipo não compreende uma imputação tão extensa. Tais erros, mesmo que previsíveis, já não se encontram no âmbito de responsabilidade do primeiro causador, não sendo, portanto, alcançados pelo tipo.

IV. A importância da imputação objetiva para a moderna teoria do tipo. Sobre a “confusão entre o objetivo e o sujeito”

1. O deslocamento do centro de gravidade para o tipo objetivo

Na teoria da imputação objetiva, o tipo objetivo ganha uma importância muito maior que a que ele tinha nas concepções causal e final.

a) a teoria causal reduziu o ilícito dos delitos de resultado ao nexo de causalidade. Constitui assim o chamado regressus ad infinitum. A teoria causal da ação e do tipo falha por completo diante do problema de delimitar o tipo de delito do respectivo crime. É exatamente essa tarefa que a teoria da imputação objetiva visa resolver, fornecendo regras genéricas para se verificar quais são as causas do delito e quais não são.

b) O posicionamento do dolo no tipo subjetivo é plenamente compativel com a teoria da imputação objetiva. Mas a concepção de ação típica é bem diferente. Enquanto os finalistas consideram ação

de matar unicamente o direcionamento consciente do curso causal no sentido da morte, de acordo com a teoria da imputação objetiva, toda causação objetivamente imputável de uma morte será uma ação de matar, ainda que nãos eja dolosa. O dolo não é algo que cria a ação de matar, ele pode estar nela rpesente ou ausente. Enquanto os finalistas não consideram o homicidio culposo uma acao de matar é justamente ele na teoria da imputação objetiva que constitui o protótipo da ação de matar.

2. A reestruturação do ilícito culposo

A teoria da imputação objetiva cria uma dogmática do ilicito culposo completamente nova e abandona as antigas definições de “violação de dever de cuidado, previsibilidade, reconhecibilidade, evitabilidade e omissão do cuidado devido”. No entanto, essas terminologias continuam sendo regularmente utilizadas nos manuais.

3. A importância da imputação objetiva para os delitos dolosos

Também nos delitos dolosos não se pode tornar a teoria da imputação objetiva supérflua, través da negação do dolo em casos que sejam intuídos como não merecedores de pena. A teoria da imputação objetiva provoca um deslocamento do ponto de gravidade para o tipo objetivo também nos crimes dolosos.

4. O subjetivo na imputação objetiva

A imputação objetiva depende não só de fatores objetivos mas também dos subjetivos. No exame da pergunta se existe uma criação não permitida de risco, é decisivo o ponto de vista que teria tomado um observador prudente antes da prática do ato, mas a este observador devem-se acrescentar os conhecimentos especiais do autor concreto. O conhecimento especial do autor, ou seja, um dado subjetivo, fundamenta aqui a criação do perigo e, assim, a imputação ao tipo objetivo. A teoria se chama de imputação subjetiva não pelo fato de circunstancias subjetivas serem irrelevantes mas sim porque a ação típica é objetiva, só depois se faz a análise se há dolo ou não, no tipo subjetivo. Ao tipo subjetivo pertencem somente elementos subjetivos do tipo, como o dolo. Conteúdos de consciência que não são elementares do tipo, mas que tem importância unicamente para o juizo de perigo ou para a distribuição da responsabilidade entre os diversos participantes, dizem respeito à imputação ao tipo objetivo.

V. O desenvolvimento da teoria da imputação objetiva e seus atuais opositores

1. O surgimento e a consolidação da moderna teoria da imputação

A teoria como conhecemos hoje surgiu em 1970. A idéia de risco foi desenvolvida por Roxin com contribuições essenciais de seus alunos Rudolphi e Schunemann para a fundamentaçao da ideia do fim de proteção e para a definição do alcance do tipo. A teoria consolidou-se na literatura alemã e hoje é aceita quase de modo geral na literatura de manuais e comentários.

2. Sobre a antiga história dogmática da teoria da imputação

Hegel, Larenz e Honig inspiraram a criação da teoria, mas hoje ela é bem mais extensa que em seus primórdios. Os resultados da teoria antiga limitavam-se, em essencia, àquilo que já à época se podia obter através da teoria da adequação ou da relevância.

3. Opositores atuais da teoria da imputação objetiva

A jurisprudência alemão ainda nãoa colheu de modo expresso a teoria da imputação objetiva mas

dela se aproxima reiteradamente. Dentre alguns opositores, temos Struensee e Armin Kaufmann. Além deles, Hirsch e seu discípulo Küpper.

a) Sobre o problema da criação do perigo

Hirsch ocupa-se das hipóteses em que falta a criação de um risco. Aqueles casos , por exemplo, que se quer que a vítima morra num acidente de avião que pode ocorrer ou não. Ele deseja considerar preenchido o tipo objetivo, negando, porém, o dolo, pois não haver vontade direcionadora. Isso que ele fala do dolo é possível e acaba afirmando a teoria da imputação objetiva. No entanto, falta o dolo justamente por faltar qualquer ponto de referência objetivo

Kupper argumenta de outra maneira, negando o “domínio do fato” do causador em todos os casos de ausência de criação de perigo. Também este argumento acaba por apoiar a teoria da imputação objetiva, que se empenha exatamente em determinar aquilo que o autor “realiza como obra sua”. Claro que é correto que aquele que não cria o perigo não domine o curso causal objetivamente causador do resultado. Mas a falta de dominabilidade é um critério objetivo, para a qual fins e representações subjetivos do autor são completamente irrelevantes. Mas nada disso tem a ver com finalidade.

b)Sobre o problema dos desvios causais

Hirsch pensa que em um caso em que o resultado ocorre de maneira diversa da representada pelo autor, o deslocamento da questão para o tipo objetivo parece errôneo. No entanto, já foi colocado que o que é decisivo não é que o curso causal desvie da representação do autor (pois desvios que permanecem no âmbito do risco criado não impedem a impuação), importa saber se o desvio é essencial, e isso só é possível saber por meio de critérios da imputação objetiva.

Kupper, diferente de Hirsch reconhece o elemento objetivizante na apreciação do lado subjetivo: o juizo de adequação. Mas insiste em sustentar que se trata de um problema de finalidade. Segundo ele, o juizo objetivo da adequaçao da causa ao resultado é feito psicologicamente. Aquilo que o ultrapassa não é finalmente direcionável e por isso, não pode ser objetivamente impunível.

Roxin afirma que aqui, a imputaçao fracassa unicamente por uma falta na realização objetiva do perigo ( por inexistir adequação do curso causal) sendo irrelevante o que o autor realiza psciologicamente com isso. Não há homicidio consumando mesmo se quem mandou o parente em uma viagem querendo que o avião caia, tem sua pretensão atendida.

c) Sobre a unidade temática da imputação objetiva

Hirsch pensa que por baixo da etiqueta de teoria da imputação objetiva são reunidos problemas das mais diversas espécies, que podem ser levados em consideração sem esta teoria e de maneira mais precisa. Apesar de falar isso, não aponta quais são esses problemas.

Kupper diz que nos delitos culposos qualificados pelo resultado sua natureza peculiar já exige critérios especiais, que posteriormente serão posicionados sob o largo teto da assim chamada imputação.

A teoria da imputação objetiva possui uma vasta base teórica de conceitos entrelaçados e satisfaz perfeitamente as exigências de uma sistemática fundada sobre as finalidades político-criminais. A teoria está longe de constituir meramente uma etiqueta par auma série de problemas desconexos como pensa Hirsch. Pelo contrário, ela demonstra que a dogmática jurídico-penal não pode ficar parada nos conhecimentos obtidos por Welzel e pelo finalismo.

A culpabilidade e sua exclusão no direito penal

I. O princípio da culpabilidade como espinha dorsal da imputação objetiva e subjetiva

II. O aspecto externo do princípio da culpabilidade: exclusão do acaso

Essa exclusão do acaso é feita por meio da teoria da imputação objetiva. Cursos causais só serão imputados na medida que representarem a realização de um risco não permitido criado pelo autor. Se tal não for o caso, o resultado é atribuído ao acaso, isentando-se de responsabilidade por sua provocação. A teoria da imputação objetiva de maneira alguma se esgota em sua função como aspecto externo do princípio da culpabilidade. Muito além disso, ela abrange numa estruturaçao sistemática, outros princípios de imputação objetiva, entre os quais, além da culpabilidade, a autonomia da vvítima e da atribuição de um âmbito de responsabilidade de terceiros.

III. A culpabilidade como realização do injusto apesar de idoneidade para ser destinatário de normas

A culpabilidade, para o direito penal, é a realização do injusto apesar da idoneidade para ser destinatário de normas e da capacidade de autodeterminação que daí deve decorrer.

Ex onde não há culpabilidade: crianças (geralmente não são idoneas a serem destinatárias de normas por seu carater pouco desenvolvido) e erro de proibição inevitável (onde o autor age achando que pode agir daquela forma)

IV. Outras concepções de culpabilidade

1. A culpabilidade como sinônimo merecedor de repreensão

Roxin cita três características:

a) essa concepção não possui qualquer parâmetro de conteúdo para que se possa avaliar o alegado déficit de ânimo. Aquilo que existe de reprovável no ânimo do autor e os motivos para tal reprovação, nada disso está contido no conceito de merecimento e repreensão.

b) essa concepção não se adequa à culpa inconciente. Se o autor sequer percebe que realiza um tipo, o fato não apresenta nenhum acontecimento psíquico, não havendo ânimo que pudesse ser objeto de provação.

c) a concepção não convence Roxin quanto aos delitos dolosos. Um assassino doente mental é absolvido não por seu ânimo leal ao direito mas pela falta de idoneidade para serem destinatários de normas.

2. A culpabilidade como ter de responder pelo próprio caráter

Remonta a Schopenhauer. Todos são responsáveis pela própria personalidade expressada no delito, pouco importando que circunstancias levaram o autor a tornar-se aquilo que ele é. São defensores dessa posiçao: Dohna, Heinitz e Figueiredo Dias.

Críticas: se as anomalias físicas são respeitadas, porque não se teria o mesmo respeito para anomalias psiquicas? Pois de igual modo, a pessoa portadora de tais faltas não é culpada por isso. O segundo argumento contrário à teoria diz respeito à sua incapacidade de explicar satisfatoriamente o caso mais incontroverso de ausência de culpabilidade: a inimputabilidade. Segundo essa

concepção, havendo lesões cerebrais, estranhas à personalidade do agente, ele será inculpável. Mas em regra, a ação de um inimputável externa sua personalidade, mesmo que ela seja psicotica, assassina etc , o que não justifica portanto a exculpação do autor em um caso e não em outro.

3. A culpabilidade como atribuição segundo necessidades preventivas gerais

É o conceito funcional de Jakobs. Para essa concepção, a culpabilidade de um autor não depende de suas qualidades psíquicas, mas de ser a sua punição indicada ou não para estabilizar a confiança na ordem social. Assim, se o indivíduo puder ser tratado, assim o será. No entanto, se impossível, deverá ser punido. Essa concepção deve ser rechaçada, pois do conceito de culpabilidade já abandonou até mesmo o nome, fundamentando a imputação subjetiva unicamente nas necessidades de prevenção geral. Roxin afirma que a imputação subjetiva seja influenciada também por exigências de prevenção geral mas declara ser inaceitável reduzi-la a esta dimensão, pois o indivíduo não é mais tratado segundo a medida de sua personalidade mas enquanto instrumento dos interesses sociais, e tal instrumentalização já viola o conceito de dignidade humana.

V. Idoneidade para ser destinatário de normas, poder-agir-diversamente e livre-arbítrio

Roxin insiste: a culpabilidade consiste no agir ilícito apesar da idoneidade para ser destinatário de normas.

A falta de capacidade de comrpeensão, bem como de autocontrole e orientação podem ser tidos como casos em que o autor não pode ser alcançado pela mensagem da norma.

A jurisprudencia alemã vê no poder-agir-diversamente o elemento essencial da culpabilidade, fundando-o na capacidade de o homem autodeterminar-se livre e eticamente, ou seja, no livre-arbíttrio. Grande parte da ciência segue este posicionamento.

A concepção justificada por Roxin pode harmonizar-se com essa teoria mas não depende dela. A idoneidade para ser destinatário pode ser verificada empiricamente. No entanto, o poder-agir-diversamente e o livre-arbítrio são impassíveis de comprovação. Este reconhecimento recíproco de liberdade de decisão, que domina não só o ordenamento jurídico como também nossa vida social e privada, é, nas palavras de Roxin, uma “regra de jogo social”, uma “postualação normativa” ainda que fundada sócio-psicologicamente, mas não um fato comprovável.

No entanto, essa discussão não nos importa muito. A base real da culpabilidade continua sendo, assim, sempre a idoneidade para ser destinatário de normas, não a liberdade de ação humana. Tal se trata de um princípio juridicamente aceito, não sendo necessária ulterio prolematização.

VI. Matizes preventivos na exculpação

Nosso problema agora transcende o conceito de culpabilidade. Pois em dois casos do CP Alemão (legitima defesa excessiva e estado de necessidade exculpante) a idoneidade pra ser destinatário está, em regra, presente. Se em tais situações o legislador renuncia à pena, tal ocorre porque ele a considera desnecessária, ou mesmo nociva, de um ponto de vista preventivo geral e especial.

VII. A culpabilidade e a necessidade de pena como pressupostos conjuntos da responsabilidade

Do exposto, decorre que aquilo que normalmente chamamos de exclusão da culpabilidade se funda em parte na ausência ou redução da culpabilidade, mas em parte também em considerações preventivo-gerais e especiais sobre a isenção de pena. Dito positivamente: para a imputação subjetiva de ação injusta devem concorrer a culpabilidade do autor e a necessidade preventiva de

pena. Por isso, proponho chamar a categoria do delito que sucede ao conjunto não de culpabilidade mas responsabilidade. Afinal, na teoria da imputação subjetiva devem ser integradas, ao lado da culpabilidade, aspectos preventivos, de maneira que a culpabilidade representa somente um aspecto – de qualquer maneira essencial – daquilo que denomino responsabilidade.

1. Consequencias dogmáticas desta concepção

Segundo a teoria dos fins da pena defendida por Roxin, só se pode justificar a pena pela concorrência da culpabilidade e da necessidade preventiva da pena. A culpabilidade estabelece o limite da pena mas a pena também deve ser preventivamente indispensável.

O autor transporta a concepção sobre os fins da pena à teoria da responsabilidadde, de maneira que aqui também se exige, ao lado da culpabilidade, uma necessidade preventiva da pena, que, regra geral, já decorre da cominação penal.

Roxin afirma que seguindo-se sua construção, se esta defendendo uma posição liberal-garantistica, que impoe ao poder punitivo estatal limites tão estreitos quanto socialmente sustentaveis. É errado, portanto, afirmar que a sua teoria da responsabilidade reduz a proteção prestada pelo princípio da culpabilidade ao indivíduo contra intervenções estatais. Pelo contrario, ela fortalece, ao utilizar a indispensabilidade preventiva como ulterior limitação. Assim: havendo culpabilidade mas não havendo necessidade preventiva, não deve haver pena. Nao deve haver pena também não ausencia de culpabilidade, mesmo havendo necessidade preventiva. A pena, no entendimento de Roxin, só poderá incidir quando houver responsabilidade, que para ele é a cominação de culpabilidade + indispensabilidade preventiva.

2. As consequências jurídicas práticasRoxin aponta que:

a) Só se pode tornar plausível a maior parte dos casos de ações pretensamente sem culpabilidade se se reconhecem os matizes preventivos que ali se encontram.

b)A concorrência da culpabilidade e das necessidades preventivas permite uma cuidadosa extensão da isenção da pena nas pretensas puras causas de exclusão de culpabilidade como o erro de proibição ou a imputabilidade.

c) somente através da introdução de pontos de vista preventivos na exclusão da responsabilidade se torna possível explicar os casos de hoje assim chamado estado de necessidade exculpante supralegal como o caso da eutanásia onde médicos participando de um programa nacional-socialista de elminação de doentes mentais selecionou um número de doentes. Os médicos alegaram que fizeram isso para salvar os demais doentes mentais, pois se não apontassem alguns, todos seriam mortos. Nesse caso, entendeu-se não haver necessidade preventida, pois tratou-se de um evento histórico único, que não irá se repetir em suas vidas. E à época ninguém avisou aos médicos o que sabemos hoje: que aquele que pactua com o criminoso, mesmo que para evitar algo pior, também faz recair sobre si culpabilidade. Nesse caso, é apenas a responsabilidade, mas não a culpabilidade que está excluida.

VII. ConclusãoO princípio da culpabilidade é eficaz tanto na imputação objetiva quanto na subjetiva. No campo da imputação subjetiva, a culpabilidade é o agir ilícito apesar da idoneidade para ser destinatário de normas. A exclusão da culpabilidade no entanto, em muitos casos, se refere à exclusão do que o autor chama de responsabilidade, pois há culpabilidade, o que falta são as necessidades preventivas da punição.

A proteção da vida humana através do direito penal

I. Introdução

Na Alemanha, cinco perguntar geram prolemas sobre o assunto:

a) O embrião é objeto de tutela penal já antes da nidação, isto ém de sua implantação no útero?b) Em que medida o embrião que se encontra no corpo materno, isto é, desde a nidação até o nascimento, é protegido no direito penal?c) Em que momento nasce o homem?d) Que formas de eutanásia são permitidas?e) A partir de que instante ocorre a morte

II. A proteção do embrião

A produção de emriões extracorporeamente é prática legal e comum na Alemanha para satisfazer o desejo de casais impossibilitados de terem filhos. O que se discute é se, em determinadas circunstancias, é permitido matar esses embriões extracorporalmente produzidos. Ou seja, antes de serem implantados os embriões podem ser analisados e se tiverem problemas, descartados? E deve-se autorizar a produção e utilização de embriões em pesquisas para a cura de doenças?

Na Alemanha, a lei de proteção ao embrião proibe ambas as praticas. Roxin entende que a produção de embriões para pesquisa deve ser vetada, por constituir ele, em parte, na proteção da dignidade do homem já nascido. Ou seja, Roxin nega ao embrião ser um fim em si mesmo e portanto nega que ele possa ser usado como objeto, elemento que compõe o nucleo da dignidade humana. Assim, pela mesma fundamentação, nega a possibilidade de autorizar a importação de células-tronco embrionárias para utilização em pesquisas.

No entanto, admite que o embrião fora do corpo é uma parte muito pequena do homem e não merece gozar da mesma proteção do homem nascido. O impedimento intencional da nidação por meio de píluas é impune no direito Alemão, de forma que antes da implantação no útero, o embrião carece de qualquer tutela. (Em relação à tutela penal iniciar com a fecundação, temos no mesmo sentido doutrinadores brasileiros: Hungria, Bitencourt, Damasio de Jesus, Mirabete).

Na Alemanha, após a implantação, é permitido o aborto em medida relativamente extensa. Entende-se que a vida do embrião não é disponível por qualquer motivo, mas, de que, por outro lado, ela se mostra passível de uma ponderação com outros valores jurídicos de alta hierarquia.

Diferente do direito brasileiro, o direito alemão permite o aborto de fetos que apresentem severas lesões hereditárias. O peso que essa criança trará na vida da mãe deve poder ser escolhido voluntariamente e não coativamente. No mesmo sentido, deve ser igualmente permitido não implantar um embrião defeituoso.

Embora seja contra a produção de embriões para pesquisa, Roxin é a favor da pesquisa em embriões produzidos legalmente que não fossem por um motivo ou outro, utilizado. Assim, antes de sua destruição seria possível e viável sua utilização em pesquisas. A partir de ponderação, quem renuncia a essa possibilidade, não serve a vida, mas a lesiona.

Em 2002, a Alemanha permitiu a importação de celulas tronco embrionarias para fins de pesquisa devendo ela estar presente no exterior por determinado tempo e com o consentimento dos pais. O embrião deve ter sido criado unicamente para uma gravidez e por algum motivo não tenha sido utilizado. Os pressupostos são muito restritivos.

III. A proteção da vida humana durante a gravidez

O assunto é muito controvertido. Os ordenamentos jurídicos atuam basicamente em dois modelos: o da solução de indicações e o da solução de prazo.

Segundo a solução de indicações o aborto é, em princípio, punível. Entretanto, ele será impunível se for realizado por um médico, a desejo da gestante e com indicação.

Segundo a solução do prazo pode-se, em geralmente três meses, interromper a gravidez a desejo da mãe, sem que se mencionem motivos. Após o decurso do prazo, apenas com indicação médica posteriormente surgida pode levar ao aborto.

Na Alemanh,a após tortuosos conflitos, em 1995 criou-se o modelo de aconselhamento, que representa um compromisso entre ambos os modelos. Assim, é impunível o aborto feito por médico, a pedido da gestante, nas primeiras 12 semanas da concepção, se a gestante, pelo menos três dias antes da cirurgia, tiver se submetido à orientação da repartição de aconselhamento em casos conflitos na gravidez.

A decisão final incumbe à mulher. Até 3 meses não é punido mesmo se feito sem qualquer indicação específica (isso se aproxima da solução de prazo). Mas se aproxima da solução de indicações uma vez que a orientação dada é no sentido de abortar apenas excepcionalmente. Além disso, feito nos três primeiros meses sem indicação médica (que é feita no caso de delitos sexuais), o aborto não é punido mas continua sendo antijuridico.

No Brasil, utiliza-se o sistema de indicações relativamente rígido o aborto é permitido se feito por médico não havendo outro meio pra salvar a vida da gestante ou se a gravidez resultar de estupro, com o consentimento da gestante.

Roxin acredita ser o certo uma solução de indicações generosa por entender que na ponderação, os interesses vitais da gestante devam prevalecer sobre os do embrião. O autor afirma que deixar o aborto nos três primeiros meses impune mas antijuridico protege o embrião nos conceitos jurídicos mas não na realidade. Mas reconhece a sabedoria do aconselhamento do direito alemão pois ele evita que as mulheres abortem clandestinamente e lhes dá possibilidade de pensar com calma a respeito da situação. Roxin foi co-autor de um projeto em 1970 que beneficiava a mulher que não abortasse com inumeros auxilios financeiros, sociais e familiares.

IV. O instante do nascimentoSaber o instante do nascimento é importante para o direito para proteger o homem vivo contra o homicidio doloso, culposo e lesões corporais.O embrião no direito penal alemão e brasileiro só é protegido a titulo de homicidio doloso. Matar culposamente um embriao é tão impune quanto lesioná-lo.

No direito alemão e brasileiro entende-se que a capacidade jurídica do homem se dá com a “conlusão do nascimento” (alemão) / o “nascimento com vida” (brasileiro).

A jurisprudencia alemã fixa o inicio do nascimento com o inicio das dores de abertura. Assim, ainda que dentro do corpo da mãe, iniciadas as dores de abertura, tem-se ali uma pessoa. Roxin diz que o entendimento é correto, pois há muitos riscos no parto, sendo necessária conceder à pessoa proteção penal mais extensa possível. O direito penal ainda não pune homicidios e lesoes culposas quando a na fase de embrião. Roxin entende que tal postura é acertada pois , do contrário, causaria stress psíquico pra mãe e pra criança além de retirar da mulher a vontade de ser mãe. No entanto, o autor

entende ser sensato proteger o embriao contra esses danos quando inflingidos por terceiros.

V. A eutanásia

Roxin entende por eutanásia a ajuda que se presta a uma pessoa gravemente doente, a seu pedido ou ao menos levando em conta sua vontade presumida, no sentido de proporcionar-lhe uma morte em consonância com a noção de dignidade humana.

A eutanásia pura consiste na redução da dor a pedido do paciente e é perfeitamente autorizada. No direito alemão essa mitigação da dor é inclusive obrigatória.

A eutanásia indireta, que consiste em dar ao paciente uma substancia anestésica que possa, eventualmente, acelerar a sua morte, não só é permitida como também obrigatória. O paciente aqui não pede sua morte mas assume que ela possa ocorrer. Isso é permitido não só pela vontade real ou presumida do paciente mas também por uma ponderação objetiva: uma vida curta sem dor vale mais que uma longa vida com dor.

No direito brasileiro, a eutanásia é tratada como homicidio.

A eutanásia passiva, que consiste na supressão do tratamento do paciente, da quald ecorre a morte, também é permitida. O médico deve dobrar-se à vontade do paciente. Esta solução é deduzida, corretamente, da autonomia da vontade do paciente, que pode decidir a respeito do alcance e duração do seu tratamento.

Os pacientes suicidas, no entantom, devem ser levados ao médico. A literatura alemã, no entanto, recusa esta limitação.

A chamada eutanásia tecnica (parar os aparelhos) também é vista como forma de eutanasia passiva. O caso é visto como interrupção do tratamento e não como homicidio a pedido da vitima.

Os casos em que o paciente não pode demonstrar vontade dificultam a questão. O código alemão prevê então a chamada vontade presumida, podendo ser esta identificada pelas disposições anteriores do paciente em declarações escritas.

O caso de eutanasia mais dificil e controvertido internacionalmente refere-se à eutanasia ativa, na qual o médico mata o paciente a seu pedido. Por exemplo, com uma injeção. Na alemanha pune-se como homicidio a pedido da vitima, no Brasil, o caso é tratado como homicidio privilegiado. No entanto, na Alemanha, há uma saída visto que nãos e pune a participação em suicídio, como se faz no Brasil. Assim, se o médico entregar a substancia ao paciente e ele ingeri-la por conta própria, o médico por nada responderá.

Uma lei holandesa de 2001 legalizou a eutanásia ativa. Norma similar foi expedida na Bélgica.Roxin entende que isso é um pouco demais, pois nos hospitais se mataria e curaria. Alémd e surgir uma pressão social para que os doentes sem esperança renunciem da vida. O autor defende que uma morte natural com a mitigação de mazelas lhe parece mais humano que um homicídio regulado pelo Estado. Além disso, o homicídio a pedido da vítima é uma cômoda saída, o que não é desejável pois faz com que a morte de outrem seja um principio aceitável de terminar uma vida.

VI. Momento da morte e transplante de órgãos.

O momento da morte é relevante pois com ela termina a proteção da vida. Isso não significa que o corpo do falecido não tenha proteção. Existem dispositivos tanto no código alemão quanto no

brasileiro a respeito disso. Além disso, é entendimento internacional que só com a morte se pode proceder à extração de um órgão para fins de transplantação. A morte, na maioria dos países , é entendida a partir dos fins das atividades cerebrais. ( a lei de trtransplantes brasileira prevê isso expressamente). A pessoa com morte encefálica carece, de antemão, de qualquer possibilidade de pensar ou sentir, a morte encefálica é um dado prévio antropológico e não uma construção para possibilitar transplantes.

Assim, a corrente que advoga pela morte total não é realizável de modo consequente.

Na discussão internacional sobre transplantes, são definidos três modelos.

EUA, Canadá, Austrália, Nova Zelândia e Grã Bretanha → o transplante só é permitido se o doador, antes de morrer, tiver manifestado expressamente sua concordância.

Japão → deve haver concordância do doador falecido e de seus parentes.

Alemanha → concordância do doador e na ausência dela, do parente mais próximo.

França, Bélgica, Espanha, Áustria, Dinamarca, Polônica, Suécia → se o doador não tiver expressamente recusado, é possível a doação. Segundo opinião difundida, esse modelo viola o direito de autodeterminação do doador de órgãos.

Roxin considera a solução de recusa bastante defensável do ponto de vista ético, senão obrigatória. Os órgãos para o falecido de nada servirão, mas para os vivos, pode significar a cura de doenças e salvar outras vidas, efetivando o mandamento mais básico de amor ao próximo. Ainda assim, se a pessoal realmente não quiser, pode deixar expressamente seu desejo.

A apreciação juridico-penal da eutanasia

i. Introdução

Tem-se eutanásia em sentido estrido quando a ajuda é prestada após o inicio do processo da morte. A morte, como ou sem a eutanásia, nesses casos, já é iminente.

Em sentido amplo, consiste em contribuir para a morte de outra pessoa que, apesar de poder viver mais tempo, pretende – real ou presumidamente – pôr fim à sua vida já tida como insuportável por causa do sofrimento causado pela doença.

Problemas levantados por Roxin:

a) Nao há no código penal alemão dispositivo legal que trate expressamente da eutanásia. Tem-se homicidio simples, privilegiado e qualificado e ainda o homicidio a pedido da vitima.

b) Questões que tratem de vida e morte dificilmente podem ser solucionadas a partir somente de normas em abstrato.

c) O consenso sobre a permissão ou não da eutanásia não é questão só da seara penal.

II. A eutanásia pura

1. Anestesia desejada e sem diminuição de vida

Consiste em ministrar ao moribundo meios lenitivos que não possuam efeitos de diminuir-lhe a vida.Tal conduta se praticada por desejo ou consentimento real ou presumido do paciente é impunível. A eutanásia pura é punida nas hipóteses em que é prestada ou omitida, após vontade do paciente em contrário num sentido ou em outro.

2. Anestesia em oposição á vontade do paciente.

O paciente é que escolhe se quer ou não sofrer. Se o médico aplica a anestesia contra a vontade do paciente incorre em lesão corporal. Segundo forte opinião nãoa colhida pela jurisprudência, se exclui o dolo das lesões corporais nas intervernções cirurgicas curativas contrárias à vontade do paciente. Mas não é disso que aqui se trata, estando clara a punibilidade.

3. Anestesia omitida contra vontade do paciente

É o caso onde o paciente quer a anestesia e a ele lhe é negada ou ministrada em dose insuficiente. Quando isso ocorre, Inflinge-se o deve de evitar o sofrimento desnecessário e a não diminuição das dores constitui lesões corporais. Se inexistir a figura do garantidor, pode se configurar omissão de socorro. Na Alemanha a terapia para dores está aquém dos padrões internacionais e essa consciência de atenuar a dor sob possível pena pode contribuir para modificar a situação.

III. Eutanásia indireta

1. Em princípio, permitida

Aplica-se medidas lenitivas ao moribundo que podem diminuir-lhe o tempo de vida. É permitida novamente com a manifestação de vontade real ou presumida. Apesar de impunível, permanecem controversos os fundamentos desta solução, bem como seu alcance concreto.

2. Exclusão do tipo ou estado de necessidade justificante?

A fundamentação traz dificuldade porque a diminuição da vida provocada comissiva e dolosamente (ao menos com dolo eventual) em todos os demais casos configura um homicídio ou homicidio a pedido da vítima. Por que ocorre diferente na eutanásia indireta? Uma opinião diz que a eutanásia indireta permitida exclui o tipo por ser socialmente adequada e não estar compreendida pelo sentido dos dispositivos incriminadores. Outra opinião, que hoje prepondera, é a de que há sim um homicidio, mas ele não é punido haja vista o consentimento do ofendido real ou presumido. Uma terceira opinião diz haver um homicídio punível.

O BGH não se posiciona sobre o assunto mas Roxin considera correto o posicionamento hoje dominante por entender que a primeira posição apresenta conceitos vagos para fundamentar a impunibilidade de homicídios. Pondera-se se uma vida curta sem dores é mais ou menos valiosa que uma longa vida com dores. No entanto, a manifestação de vontade do paciente é decisiva. Se ele não puder exprimir sua vontade, ela pode ser presumida de suas declarações anteriores, como também o grau de proximidade da morte, a probabilidade e a medida da redução da vida, bem como a intensidade dos sofrimentos a serem suportados.

Herzberg parte da consideração que inexiste uma colisão de interesses, tal como necessário às causas de justificação. Inexistem portanto o interesse de viver do atingido e o interesse de outras pessoas pelo respeito ao tabu. Ainda assim, entendemos que uma vida com dor ainda é vida e o atingido está numa posição de ponderação. Permanecem ainda três questões controversas sobre o alcance da eutanásia indireta.

3. Dimensão temporal da eutanásia indireta

Fala-se apenas em “moribundo” mas o projeto alternativo sobre a eutanásia fala de “mortalmente doentes” devendo ser entendida como doença mortal aquela “ em cujo desenvolvimento mortífero a atividade médica já não consegue intervir de modo decisivo.”

4. Só dores ou também estados de grave sofrimento como pressuposto da eutanásia indireta?

Deve-se entender que a eutanásia indireta se estende aos casos de “sofrimentos graves e não de outra forma remediáveis”.

5. A forma do dolo na eutanásia indireta

Em regra, existirá somente solo eventual. Mas mesmo quando a diminuição da vida é segura, não deveria tornar-se impossível a terapia contra as dores. Uma vez assumido o risco de aceleração da morte, não deveria haver diferença se a existência de talc aso já é de antemao segura ou se se revela posteriormente.

A eutanásia , no entanto, permanece punível quando a intenção é matar e não atenuar o sofrimento. Nesses casos, mesmo que a pedidos, haverá um homicidio a pedido da vítima. O motivo de liberar a vítima de sua dor não se justifica aqui.

IV. A eutanásia passiva

É o caso em que uma pessoa de confiança (médico, ajudante, parente) se omite em prolongar a vida que se aproxima de seu fim. É o caso de se renunciar a uma operação ou tratamento intensivo, capaz de possibilitar ao paciente uma vida mais longa.

1. A omissão ou a suspensão de medidas prolongadoras da vida, por desejo do paciente

a) O princípio: quem decide é só o paciente

A vontade do paciente é decisiva e deve ser respeitada seja ela qual for mesmo que um juízo objetivo a considere errônea.

b) Existe alguma exceção para o caso de pacientes suicidas?

Sim, o BGH abriu uma única exceção para os pacientes suicidas. Em regra, seria um principio proibido ao médico curvar-se diante do desejo de morte do suicida. Os fundamentos da decisão foram largamente repudiados pela literaturae a, ao ver de Roxin, com acerto. Se o suicida esta plenamente consciente, não haveria porque desrespeitar sua decisão. A relevância moral religiosa do BGH não pode ter relevância na ordem jurídica.

c) A interrupção técnica do tratamento como omissão

O posicionamento que considera a chamada interrupção técnica do tratamento ( o clássico desligar os aparelhos) uma omissão é hoje dominante. Mas também os autores que vêm aqui um comportamento ativo acabam por enxergar a não punibilidade, por considerarem, não se enquadrar a postura no tipo de homicídio. No fim de contas, existe , portanto, acordo. Segundo Eser: nos casos em que é permitido interromper o tratamento com base em remédios, também há de ser permitido interromper o tratamento com base em aparelhos. No fim das contas existe, portanto, acordo.

d) A interrupção técnica do tratamento por um não médico

Geralmente é o médico que faz, mas ela também pode ser feita por particulares se expressamente exigida.

2. A omissão das medidas mantenedoras da vida contra a vontade do paciente

a) Em princípio, há um dever de prolongar a vida

Se o paciente desejar, ele deve ser levado para uma unidade de tratamento intensivo mesmo que saiba que morrerá mas apenas para prolongar sua vida. Não importa que o médico considere essa psotura insensata. Se o médico não fizer, ocorrerá um homicídio por omissão, se não for um médico mas um garantidor, se confuigura omissão de socorro.

Pode, no entanto, o médico recusar os desejos cujo atendimento nada contribuirá para o aumento da vida e, tampouco melhorar a sorte do paciente.

b) O limite do dever médico de tratamento

O BGH entende que mesmo havendo meios disponíveis e o paciente queira, o médico não é obrigado a utilizar de todos os recursos disponíveis para salvar a vida , pois os recursos técnicos e financeiros não são inesgotáveis. Além disso, procrastinar uma morte iminente não corresponde à nossa concepção de dignidade da pessoa humana.

3. A omissão de medidas mantenedoras da vida em pacientes incapazes de exteriorizar sua vontade no momento da decisão

a) A dispensa de medidas prolongadoras da vida durante o processo da morte

Mesmo incapaz de decidir, o BGH permite se fazerem cessar as medidas prolongadoras de vida do paciente pelos mesmo motivos do item anterior

b) Interrupção do tratamento de pacientes não-moribundos, principalmente nos casos da chamada síndrome de desaceleração

b.1) A jurisprudencia mais recente e suas consequencias

É possível desde que presente a vontade presumida. O BGH aplica critérios severos para verificar essa vontade presumida: declarações anteriores da vítima orais ou escritas, sendo essas ultimas os indicios mais importantes, convicções religiosas e ulteriores opinioes, expectativa de vida quanto a idade e ainda a existência ou não de dor. Na dúvida, deve a proteção à vida prevalecer sobre as convicções do médico e dos pacientes. É o Juízo de Tutela que analisa a vontade presumida do doente e define se o tratamento continua ou não.

b.2) A mais recente jurisprudencia em meio às controvérsias.

Roxin discorda tanto do BGH quanto de Merkel e Hoerster pois em caso de dúvida quanto a vontade presumida do moribundo não se deve seguir ao dágio in dubio pro vita prolongando o tratamento ad infinitum, tampouco interrompê-lo sempre, de acordo com o in dubio contra vitam. Segundo Roxin, deve-se decidir de acordo com os indicios mais fortes.

V. A eutanásia ativa

É proibida e punivel de acordo com o direito vigente. Essa eutanasia é punida a tiulo de homicidio a pedido da vitima, que tem a pena atenuada. No entanto, quando essa eutanásia caracterizar um auxílio ao suicídio, não será punida.

1. A impunidade do auxilio ao suicídio

No direito alemão não é punido o auxilio a suicídio.

a) A limitação da hipótese do suicídio responsável

É incontroverso, desde já, que só há isenção de pena para o homem de trás no caso de suicídios responsáveis. No entanto, é controvertido sobre que pressupostos ainda se pode falar de um suicídio responsável. Enquanto uma corrente recorre às regras juridico-penais da inimputabilidade, outra prefere valer-se dos principios que orientam a eficacia do consentimento ou de um pedido sério. Ela considera irresponsavel o suicídio quando cometido de modo apressado, irrefletido, ou em consequencias de humor momentâneo, levando a uma extensa punibilidade do partícipe.

Roxin defende a opinião restrita, que faz uso das regras de imputabilidade, pois o recurso a juízo e à prudência do suicida leva à insegurança jurídica, que é especialmente insuportável neste âmbito limite entre punibilidade do homicídio e total isenção de pena.

b) A delimitação entre a participação em suicídio e o homicidio a pedido da vitima

De acordo com a opinião preponderante, o que interessa é saber quem tem o domínio sobre o últivo e irrevogável ato que leve à morte. Se for do suicida será participação, se for da vítima, será homicidio.

c) Punibilidade pela omissão de salvar suicida

A jurisprudencia pune quem nãos alva o suicida. Se for garantidor, responde por omissão de socorro

2. O homicídio a pedido da vítima

a) A opinião dominante: punibilidade irrestrita

Ainda que o paciente sofra dores horríveis, esteja próximo a morte e peça a injeção libertadora, quem a injetar responderá por homicídio a pedido da vítima.

b) Restrições à punibilidade e propostas divergentes da lei feitas pela literatura

Jakobs → entendeu pela interpretação restritiva do artigo, comrpeendendo apenas os homicidios irracionais. Se for racional, nãod eve ser punido pelo principio da autodeterminação.

Herzberg e Merkel → consideram preenchido o artigo noc aso de uma morte direta que padece de graves sofrimentos, mas querem aplicar, se for o caso, o estado de necessidade justificante. Ou seja, eles ampliam o modelo da eutanásia indireta para abrenger eutanásia direta ativa e vêm nesta, sem que haja terapia contra a dor, uma forma de eliminação do sofrimento. Herzberg é cauteloso e justifica como estado de necessidade justificante os casos considerados como auxílio ao suicídio. Merkel vai além e declara de forma genérica que se aplica os casos de estado de necessidade justifiante quando o interesse da vitima em morrer supera o de viver, mas admite que tais critérios são de dificil identificação.

Hans King →numa linha parecida, situa-se este teologo que afirma que é em primeira linha tarefa dos médicos e dos juristas construir as concretas diretivas para a superação da manifesta insegurança juridica.

c) Posicionamento

Hoje, na Alemanha, se considera a eutanásia ativa simplesmente indiscutível. Roxin, se posiciona no sentido de que se quisessemos como propõe os referidos autores, fazer a solução já de lege data depender da racionalidade do desejo de morrer ou de uma ponderação de interesses, acabaríamos criando uma insegurança jurídica insuportável para qualquer paciente ou médico. Os médicos atuariam curando e matando

Roxin defende um tratamento das dores para melhorar as qualidade sde vida do paciente sem ter que se chegar à eutanasia. Na visão de Roxin, a não punibilidade da participação no homicídio parece mais suportável que um homicídio legalmente institucionalizado e preocessualmente negado. Com a não punibilidade na participação do suicídio, abre-se uma porta para que se alcance os mesmos efeitos da eutanasia direta, a não ser em rarissimos casos onde a pessoa queira morre e não possa nem pedir ajuda para isso.

Aceitou-se como possibilidade ultima a isenção da pena para o homicidio a pedido da vitima deixando ao mesmo tempo claro que todos os demais meios devem ser esgotados antes dessa medida para ajudar o martalmente doente. Roxin prefere esta decisão a uma ampla isenção do homicidio a pedido da vitima. Em tais casos pode igualmente ocorrer uma exclusão da responsabilidade tendo em vista a decisão de consciência do autor.

VI. Eutanásia precoce

Significa deixar morrer os recém-nascidos gravemente deformados. Nesses casos não é possível encontrar vontade real ou presumida. A única possibilidade de permitir interrupção do tartamento será através do estado de necessidade justificante, naquelas hipóteses em que o recém nascido gravemente lesado jamais adquirirá consciência., ou quando, segundo apreciação objetiva, as dores e aleijões aos quais tal pessoa está submetida superarem claramente seu interesse de viver. Deve-se atentar para a opinião dos pais, uma vez que manter a vida de alguém nesses casos pode significar um vida dificil.

VII. A eliminação de vidas indignas de viver

Trata-se aqui de matar, no interesse da coletividade, pessoas capazes e com vontade de viver que apresentem doenças mentais incuráveis. Embora isso já tenha ocorrido no programa chamado programa de eutanásia do Estado nacional-socialista, hoje, uma lei que tivesse por finalidade autorizar tais homicidios seria inconstitucional e nula por violar a garantia à vida e não é, obviamente, sugerida em lugar algum.