9.4. TUTELA (CC, ARTS. 1728 A 1766) E CURATELA 137

(CC, ARTS. 1767 A 1783) ..: :::::::: ..:: :::: ..::::'.::::'.::: 13910. DIREITO DAS SUCESSOES 39............................... 110.1. SUCESSÃO EM GERAL :: 139

10.1.1. HERANÇA E SUA ADMINISTRAÇAO · · · · ·.. ·.. ·.. 39....................... 110.1.2. VOCAÇÃO HEREDITARIA · · · · · 40

10.1.3. ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA 142_ 110.1.4. EXCLUíDOS DA SUCESSAO · ·· · 43

NÇA VACANTE 110.1.5. HERANÇA JACENTE E HERA 44_ 110.2. SUCESSAO LEGITIMA 152

10.3. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA 56................................................ .110 3 2 LEGADO · · · · ·..• 7

... ENTRE HERDEIROS E LEGATARIOS 1510.3.3. DIREITO DE ACRESCER • 157

SUBSTlTU IÇÃO TEST AMENT ARIA ······ .. ·.. ·.. ··.. · ·..······ .. ···· ..··· ..10.3.4.

1/0 li 11/0 11/111111/11 O CIVil.

1. LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO".". DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

o dlrolto podo oxprlmir, dentre várias, duas significações diversas.

Direito objetivo - regra social obrigatória; expressão das necessidades dos gru­

pos sociais, sob a forma de preceitos coativos; norma posta a viger num determinado

momento, para reger as relações dos homens vivendo em sociedade - normas agendi.É a lei, a norma.

Direito subjetivo - prerrogativa que para o indivíduo decorre da norma objetiva,

quando ele é o titular do direito - facultas agendi. Quando se fala em facultas agendi

deve-se conceber um titular de tal prerrogativa, porque não há direito subjetivo que não

tenha um sujeito, pois o direito tem por escopo proteger interesses humanos .

FONTES

É a origem, meio pelo qual se forma a norma jurídica.

Fontes diretas (ou imediatas): lei ou costumes

Fontes indiretas (ou mediatas): analogia, princípios gerais do direito, doutrina e

jurisprudência.

1.2. Conteúdo e funçÕEs da L1CC

Apesar de a LlCC acompanhar o Código Civil, ela é autônoma, dele não fazendo

parte. A LlCC tem caráter universal, aplicando-se a todos os ramos do direito, salvo

naquilo que for regulado de forma diferente na legislação específica (Ex.: o direito penal

somente admite a analogia in bonan partem).

1.3. Aplicação das normas jurídicas

A norma somente se movimenta diante de um caso concreto, ou seja, as normas

existem, entretanto, apenas quando da existência de um fato é que elas deverão ser

aplicadas. Quando o fato individual se enquadra no preceito abstrato contido na norma,

há o fenômeno da subsunção. Entretanto, para tanto, faz-se necessária uma correta

Interpretação da norma jurídica.

Contudo, há situações que a lei não prevê, não encontrando o juiz norma que

seja aplicável ao caso em questão, não podendo subsumir o fato a nenhuma norma, ou

seja, depara-se com uma lacuna.

9

Anamaria Pratas ------------------------------------

1.4. Interpretação da lei

Interpretar é descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica. Não só as leis

obscuras e ambíguas estão sujeitas à interpretação, mas todas as leis devem ser in­

terpretadas, porque o direito objetivo exige seja entendido para ser aplicado e nesse

entendimento vem consignada a sua interpretação. (Hermenêutica é a teoria científica

da arte de interpretar).

Várias são as técnicas utilizadas para interpretar a lei, dentre elas, podem ser

destacadas:

• autêntica: quando o seu sentido é explicado por outra lei (lei interpretativa). Ela

realiza-se por via de um provimento legislativo. A lei interpretativa é tida como a própria

lei interpretada.

• jurisprudencial: é a realizada pelos tribunais.

• doutrinária: é aquela feita pelos juristas, ou seja, pelos estudiosos do direito.

• gramatical ou literal: é a que se realiza pela análise filológica do texto, sendo

baseada nas regras da lingüística. O intérprete precisa a significação dos vocábulos,

a sua colocação na frase, o uso de partículas e cláusulas, o emprego de expressões

sinônimas.

o lógica: é a interpretação que visa reconstituir o pensamento do legislador.

• sistemática: é a interpretação que valoriza a harmonização do texto em exame

com o sistema jurídico como um todo.

o histórica: é a interpretação que valoriza o estudo da relação com o momento

em que a lei foi editada .

• teleológica ou sociológica: é a interpretação segundo a qual o intérprete pro­

cura levar em consideração os fins para os quais a lei foi editada (art. 5º da LlCC).

o declarativa: o texto legal está de acordo com o pensamento do legislador.

o extensiva: é a interpretação segundo a qual o interprete procura ampliar o

sentido do texto, ou seja, o legislador disse menos do que queria dizer.

o restritiva: é a interpretação segundo a qual o intérprete busca conter o texto, para

não alcançar outras situações, ou seja, o legislador disse mais do que deveria dizer.

1.5. Integração

É o preenchimento de lacunas, mediante aplicação e criação de normas individu­

ais, atendendo ao espírito do sistema jurídico. Chama-se integração da norma jurídica

o recurso a certos critérios suplementares, para solução de eventuais dúvidas ou emis­

sões da lei. Assim sendo, o Juiz não pode eximir-se de decidir ou despachar alegando

lacuna ou obscuridade da lei.

10

__________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

São meios de integração:

o analogia - é a aplicação de um princípio jurídico regulador de certo fato a outro

fato não regulado, mas semelhante ao primeiro.

Legis - aplica-se uma outra norma geral ao caso sub judice

Juris - aplica-se um conjunto de normas ao caso sub judice

o costume - representa a reintegração constante de uma conduta, na convicção

de ser a mesma obrigatória ou em outras palavras, uma prática geral aceita como sendo

o direito. Tem como condições continuidade, uniformidade, diuturnidade (largo espaço

de tempo), moralidade e obrigatoriedade. Dois são os elementos que constituem o cos­

tume: externo (repetição dos mesmos atos) e interno (convicção).

Praeter legem - supre a lei

Secundum legem - a própria lei remete ao costume (ex.: arts. 596, 597, 615 do

Código Civil)

Contra legem - contra a lei (costume ab-rogatório) ou quando a lei fica apenas

Inutilizada (desuso). A admissão desse costume é um antigo debate, não sendo acolhi­

cio pela maior parte dos doutrinadores.

o princípios gerais do direito - normas de valor genérico que orientam a com­

preensão do sistema jurídico em sua aplicação e integração (p.ex.: a norma contida

no art. 3º da LlCC, a de que não admite escusa de não-cumprimento da lei por não

GOnllecê-la); são regras que se encontram na consciência dos povos e são universal­

monte aceitas, mesmo não escritas.

Eqüidade - em seu sentido lato, confunde-se com o ideal de justiça; já no seu

3(~ntido estrito, é empregada quando a própria lei dá oportunidade ao juiz para formular

fI l10rma mais adequada ao caso concreto. (Ex.: o art. 1586 do Código Civil que autoriza

() lulz a regular de maneira diferente a guarda dos filhos, a bem do menor, em havendo

rnntivos graves).

, .6. Vigência e Eficácia da lei

É a lei uma emanação estatal- advinda de órgãos competentes (art. 61 da CF). A

l/\tIo oxecutória compreende três momentos: sanção, promulgação e a publicação.

Sanção - ato pelo qual o Poder Executivo exerce a faculdade de dar o seu assen­

111111;)1110;é um ato unilateral do Presidente da República, podendo ser expressa (exerci­

drlol11 15 dias úteis) ou tácita (quando não exerce a sanção).

Promulgação - alo jurídico e obrigatório por força do qual o Presidente da Repú­

!>lIml (i(, forçA oxoculÓrln t't 101;Ó n or(lol1nç50 do cumprimento da lei.

'/1

Anamaria prates -------------------

publicação _meio oficial estabelecido para tornar possível o cont1Gcimento da lei

já formada e declarada em execução; finalidade de tornar a lei obrigatória.

De um modo geral, as próprias leis indicam a data em que entrarão em vigor,

porém se uma lei nada dispuser a respeito, entrará ela em vigor no território nacional, 45

(quarenta cinco) dias após a publicação e nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade

da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.

A esse período dá-se o nome de vacalio legis (período entre a publicação da lei e sua

vigência _o art. 1º da LlCC em seus parágrafos dispõe sobre os prazos de vigência da

lei). É com a entrada em vigor da lei que decorre o caráter de obrigatoriedade, pois nin­

guém pode escusar-se de cumpri-Ia alegando seu desconhecimento (art. 3° da LlCC) .

O art. 8° da Lei Complementar n. 95/98 assim dispõe:

A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a con­

templar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento,

reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para

as leis de pequena repercussão.

§ 1ª A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabe­

leçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publica­

ção e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente àsua consumação integral.

§ 2ª As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a

cláusula 'esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias

de sua publicação oficia/'.

Salvo casos excepcionais, a lei tem vigência permanente (art. 2º da LlCC). Para

que possa ter sua eficácia cessada, há necessidade que sobrevenha outra lei, revogan­

do a anterior. Pelo princípio da continuidade, podemos dizer que a lei só perde a eficá­

cia em razão de uma força contrária à sua vigência. E tal força é denominada revogação,

consiste na votação de outra lei, com força de cessar a sua obrigatoriedade.

• A revogação pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação)

Quando uma lei é ab-rogada, desaparece e é inteiramente substituída pela lei re­

vogadora ou apenas se anula, perdendo o vigor de norma jurídica a partir do momento

em que entra em vigor a lei que a ab-rogou.

Derrogada, a lei não desaparece, não sai de circulação jurídica, porém é ampu­

tada nas partes ou dispositivos atingidos, que apenas estes perdem a obrigatoriedade.

A revogação ainda pode ser expressa (compreende aquela em que existe uma de­

claração na própria lei pela qual o legislador, fulmina a lei velha, ao apontar os artigos que

tem em vista abolir) ou tácita (ocorre no momento em que entra em vigor a lei revogadora,

12

/lOJa/110 Da Dl/ll!nO CIVIL

C1IJ~1 fW:rI ul)ll\jnIÓIIIIIOIf1 (lIJII,III) 11 IdllotQ do cnncolm aquela que teve mira atingir).Salvo cllopo$lçAn 0111 cOlllr{u'lo, a loi rovogada não se restaura por ter a lei revo a-

(iom poreJldo a vloênda (t\ll~ §3~alJÇQ) Dessa f - h' .. ~ g

6 ' . _ • loIc • orma, nao a a reprlslrmaçao, isto• d ressurrelçao da lei abolida pela revogação da lei que a revog -

I ou, a nao ser quando10uver expresso pronunciamento do legislador nesse sentido.

, E~ prin:í~io,. a lei ~ãO deve ser retroativa, isto é, não deve alcançar fatos do pas-.lOdo, porem diSCiplinar situações presentes e futuras, a partir de sua vigência.

. Porém se, por exceção, uma lei nova pretender regular fatos passados deverárospeltar o direito adquirido t' 'd" . '

. . ' o a o Jurr ICOperfeito e a coisa julgada (aft. 6º da LlCC) .

. Direito adquirido - o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e à per­sonalidade de seu titular

. Ato jurídico perfeito - é o que se consumou segundo a norma vigente ao tempo(~mque se efetuou

Coisa julga da - decisão judiciária de que não caiba mais recurso

1.8. Conflito interespacial de Leis

... Qua~to. ao problema de conflito de lei no espaço, a lei tem aplicação dentro dolorntorro delimitado pelas fronteiras do Estado (princípio da territorialidade).

O Brasil adotou a doutrina da territorialidade moderada = territorialidade (arts. 8ºI:J 92 da LlCC) + extraterritorialidade (arts. 7º. 10. 12 e 17 da LlCC). --

Lei do domicílio (lei do país onde a pessoa é domiciliada) - Regra:

1. regras de casamento (impedimentos, regime de bens etc.)

2. sucessão causa mortis:

- lei do domicílio do de cujus que rege a sucessão' ,

- lei do domicílio do herdeiro que regula a capacidade para suceder;

- sucessão de bens estra' "

f .• , . ngelros no paiS, sera regulada pela lei brasileira maisnvoravel ao conJuge e aos filhos;

3. competência judiciária da justiça brasileira:

- réu domiciliado no Brasil ou obrigação a ser cumprida no Brasil;

- ações relativas a imóveis no Brasil;

Lei da situação da coisa - para qualificar e regular os bens.

Lei do domicílio do proprietário - quanto aos bens móveis que trouxer.

Lei do país em que se consrt ' ..I Ulrem - para qualificar e reger as obrigações.

13

- ---------------------

AlUlIlI/II/1I 1'/1111111

2. pessoas E SUJEITOS DE DIREITO2.1. PESSOA NATURAL

Pessoa natural ou física é todo ser humano, desde e enquanto vivo. A aptidão

para adquirir direitos e contrair obrigações é característica de todo ser humano, que a

adquire ao nascer com vida.

2.1.1. Personalidade

Enquanto a pessoa natural é o sujeito das relações jurídicas, a personalidade é

a possibilidade de ser sujeito. É uma aptidão reconhecida a todos os seres humanos,

bastando para tanto que nasça com vida. É a aptidão genérica para titularizar direitos e,contrair obrigações; é o atributo necessário para ser sujeito de direito.

Nascituro é o que já é concebido, mas não é nascido; é a pessoa que está

por nascer, já concebida; é o feto com possibilidade de nascer com vida e tornar-se

uma pessoa natural. São assegurados pela lei os direitos do nascituro, porém, estes

permanecem em estado potencial, de modo que tais direitos só efetivar-se-ão com o

nascimento com vida do nascituro. Se nascer com vida, adquire personalidade, e a

expectativa de direito transforma-se em titularidade de direitos. Mas, se tal não ocorrer,nenhum direito o nascituro terá.

Alguns direitos assegurados ao nascituro: 1. Pode ser reconhecido (CC, art.

1609); 2. Pode lhe ser nomeado um curador, se o pai falecer e a mãe não tiver o poder

familiar (CC, art. 1779); 3. Receber herança (CC, art. 1798); 4. Ser contemplado com

doação (CC, art. 542).

Tem também o nascituro, como direitos personalíssimos, o direito à vida e o

direito à integridade física.

O nascituro não tem personalidade (teoria natalista - adotada por maior parte

da doutrina)

INicIo DA PERSONALIDADE(CC, art. 2º) - terá início a personalidade com o nas­

cimento com vida (teoria natalista), ainda que o recém-nascido venha a falecer um

segundo depois, pois a lei não contemplou o requisito da viabilidade e forma huma­

na para tanto. O nascimento com vida é constatado pela respiração, ainda que não

cortado o cordão umbilical.

Adquirindo o homem a personalidade, surgem direitos que lhe são típicos (di­

reitos da personalidade), tais como os direitos à vida, à liberdade, à saúde, ao nome, à

imagem, à honra, etc.

14

110" 1110 I1I II/lUIII t I I IVII

Dll'ollo/l dI! pUrllOl1lllldllclQ

Sf.iü (1()11010:, dllolhH" (111U 11"') p' )dUII1 :301" dostacados da possoa, I ,rI<) I)IIIIIIIIIAIIIIIII

,', ()IdOI/1 patrhnonlal (oxtrr'l!mlrh 110nil'lll(lacJo),sendo inalienáveis, intranslnisslvulA, 11I1plU~

crlllvols, irronullciávois, Illclisponlvois, perpétuos (podem ser post mortem, subsistoln fltó

1\ (Iucomposição do cadáver e ad eternum, que subsistem para todo o sempre) não po·

dondo o seu exercício sofrer limitação voluntária (CC, art. 11). Além do que, pode haver

Ilxl~lôncia para que cesse a ameaça ou a lesão, o direito de personalidade, e reclamar

por'das e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei (lesado direto); se a

possoa já estiver morta, poderá requerer tais medidas o cônjuge sobrevivente, ou qual­

qllor parente seu em linha reta, ou colateral até 4º grau (lesados indiretos).

EXTINÇÃODAPERSONALIDADE(CC, art. 6º) é o fim da personalidade, coincide com o

IÓrrnino da pessoa natural - com a morte real. A prova da morte real se dá por meio do

~,tostado de óbito.

Ou, em caso de desastre (naufrágio, inundação, incêndio, terremoto) e não sen­

do encontrado o corpo e estando provada a presença da pessoa no local do desastre,

ror meio de justificação.

· Comoriência ou morte simultânea (CC, art. 8º) - é a morte real de duas ou mais

pessoas ao mesmo tempo, isto é, na mesma ocasião e em razão do mesmo sinistro. Não se

I~odendo averiguar quem faleceu primeiro, consideram-se falecidos ao mesmo tempo.

• A importância desta presunção legal tange aos direitos sucessórios, não haven­

do transferência de bens entre os comorientes.

· Morte presumida (CC, art. 6º, segunda parte) - poderá ser com ou sem a de­

claração da ausência.

• Ausente é o que desapareceu sem dar notícias por um lapso temporal

lIIuito grande.

A morte presun-1idapode ser declarada, sem a decretação da ausência, somente po­

(Iondo ser requerida depois de esgotadas todas as buscas e averiguações, fixando a sentença

Hdata provável do falecimento, nos seguintes casos (CC, art. 7º): 1) se a pessoa estava em risco

ciovida, e sua morte era extremamente provável; 2) se a pessoa desapareceu em campanha ou

foi feita prisioneira, não tendo sido encontrada nos dois anos posteriores ao término da guerra.

· Morte civil - tal espécie de morte era comum no Direito Romano, onde algumas

pessoas, apesar de vivas, eram consideradas como mortas, para efeitos legais (condena­

cios a penas perpétuas, religiosos professos). Em nosso direito, tal espécie de morte não é

mais reconhecida, apesar de a doutrina reconhecer alguns resquícios da mesma, como no

tlrt. 1816 do CC ao dispor que " ...os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se

ole morto fosse antes da abertura da sucessão".

/5

Anamaría Prates

2.1.2. Capacidade

É a medida da personalidade, dividindo-se em capacidade de fato e de direito;

é um dos atributos da personalidade; é a aptidão de ter ou adquirir direitos e contrair

obrigações. Pode ser de fato ou de direito.

· Capacidade de direito, de gozo ou de aquisição - é a aptidão, oriunda da per­

sonalidade, para adquirir direitos e contrair obrigações na vida civil; é a de ser titular de

direito ou de ter ou adquirir direito. Inerente a todo ser humano em virtude exclusiva da

sua condição de pessoa, tanto que o art. 1º, do CC, preceitua que "toda pessoa é capaz

de direitos e deveres na ordem civil". Este artigo refere-se à capacidade de direito, que

é a possibiliqade de ter direitos.

· Capacidade de fato ou de exercício - é aptidão para exercer, por si, atos da

vida civil; é a do exercício do direito; faculdade que tem a pessoa, por si mesma, de

levar a efeito o uso e gozo dos diversos direitos. Para ser pessoa e ter capacidade de

direito, basta nascer com vida, mas para ser capaz, é necessário o preenchimento de

determinados requisitos legais.

2.1.3. INCAPACIDADE

É a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil; inexistência, na pessoa, dos

requisitos que a lei entenda indispensáveis para que ela exerça seu direito. Se a capaci­

dade é a aptidão para adquirir direitos e obrigações, a incapacidade é a sua inaptidão.

A incapacidade tem relação com a capacidade de fato ou de exercício, e não com a de

direito ou de gozo.

· Incapacidade absoluta - impedimento total para o exercício dos atos da vida

civil; impedimento de exercício pessoal, porquanto, se devidamente representados, os

absolutamente incapazes podem adquirir direitos e contrair obrigações (o ato praticado

por absolutamente incapaz, sem estar representado, é nulo - CC, art. 166, I).

São absolutamente incapazes (CC, art. 3º):

1) os menores de 16 anos (menores impúberes) - por falta de discernimento para

a perfeita prática dos atos da vida civil;

2) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário dis­

cernimento para a prática desses atos - desde que assim declarados pelo juiz por meio

de um processo de interdição. Os intervalos de lucidez são desprezados, ou seja, decla­

rado incapaz, os atos praticados por ele quando lúcido continuam nulos;

3) os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade - aqui

estão incluídas as pessoas de condição psíquica normal, mas que no momento, não pos­

sam se expressar (pessoas com perda de memória, desde que não possam se expressar;

pessoas hipnotizadas). Tal incapacidade não se estende aos cegos e aos ausentes.

16

"0 /IJII/O IJJ, /J/lIl./rO C/VIL

, Incnpnolclndo rcllrlllvl'l • Mil) IIJlfltlvftl IUJllto incapazos aqueles que podem pra­

tl~/l1 j)OMOI'IIrIIUlllo Oil fllu~: </'1 vllirl civil, dosdo quo devidamente assistidos por repre­

"t,lIlnlllo IOg81. Caso 1)(10 SoJwn nssislidos e pratiquem atos da vida civil, estes serão/llIultlvois, so projudiciais ao incapaz (CC, art. 171, I).

Requisitos simultâneos: caráter temporário + impossibilidade total de expressãoIII J vontade.

São relativamente incapazes (CC, art. 6º):

1) os maiores de 16 e menores de 18 anos (menores púberes) _em determinados

mtc)8 eles podem agir sem a necessidade da assistência, como, p. ex., podem elaborar tes­

1IIIIIonlo (CC, art. 1860), ser mandatários (CC, art. 666), ser testemunhas (CC, art. 228, I).

Se o menor púbere omitir dolosamente a idade ou declarar-se maior,.não poderáMlllar a obrigação ou eximir-se de cumprí-Ia (CC, art. 180);

2) os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental

1()/Ilmm o discernimento reduzido - estarão sujeitos à interdição conforme preceitua ~nlrt. 1767, 111 do CC;

3) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo _ os que não se en­

qlll'ldrarem no art. 3º, li do CC são contemplados por esse dispositivo, estando sujeitos,talllbém, à interdição como preceitua o art. 1767, IV do CC;

4) os pródigos, assim declarados por sentença judicial após processo de inter­

r.llqi'\o (CC, art. 1767, V) . Pródigo é quem dilapida seu patrimônio, fazendo excessivos

CIMlos .de forma habitual, desordenada e notória. Os pródigos são impedidos apenas

Clu praticar atos de disposição de patrimônio, de modo que todos os demais atos da

vicia civil poderão ser por eles validamente praticados (ex: casar).

* índio - o Código Civil atual reservou à legislação especial a proteção dos índios.

Suprimento da incapacidade - o instituto da incapacidade constitui na verdade

urna forma de proteção legal aos incapazes. Eles poderão praticar os atos da vida civil

mas não pessoalmente. Desse modo, os relativamente são assistidos e os absoluta~1110ntesão representados.

Tutela - instituto destinado aos menores que não possuem genitores.

Curatela - instituto destinado aos maiores interditados.

Também se dá curador, mediante processo especial, ao nascituro e ao ausente.

Cessação da incapacidade - quando desaparecem as causas que a determina-

laln. Em relação à menoridade, a incapacidade cessa (CC, art. 5º):

1. quando o menor completa 18 anos;

2. ou com a emancipação, que poderá ser:

17

AIIIIIIIIIIIII PrnflM

2.1. voluntária: outorga dos pais, ou de um deles na falta do (Julio, por moio de

escritura pública, se o menor tiver 16 anos de idade;

2.2. judicial: concedida por sentença, ouvido o tutor, desde que o menor tenha

completado 16 anos (a sentença deverá ser registrada em cartório). O tutor não pode

conceder a tutela mediante outorga;

2.3. legal, que se dará por meio de:

- casamento - ocorrerá a emancipação automaticamente, não sendo necessária

a escritura pública. Se morrer um dos cônjuges ou se separarem, o emancipado não se

torna mais incapaz; em sendo anulado o casamento retoma à incapacidade o nubente

que contraiu o casamento de má-fé;

- exercício de função pública por funcionários nomeados em caráter efetivo.

- colação de grau em ensino superior, caso em que a emancipação também será

automática;

- estabelecimento civil ou comercial ou relação de emprego, ambos com econo­

mia própria, desde que o menor tenha 16 anos de idade completos.

2.1.4. DOMICiLIO

É conceito jurídico que significa o local de onde irradiam as atividades jurídicas

dos sujeitos de direito; local onde a pessoa responde, permanentemente, por seus ne­

gócios e atos jurídicos; sede da pessoa onde se presume presente para efeitos jurídicos.

Segundo o art. 70 do CC "o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece

sua residência com ânimo definitivo".

O domicílio possui dois elementos:

1. Elemento objetivo ou material - é a residência, o local em que a pessoa

habita com ânimo de permanecer, mesmo que dele se ausente temporariamente. A

residência abrange a idéia de habitação mais como uma relação de fato entre a pessoa

e a coisa.

2. Elemento subjetivo ou psicológico - ânimo definitivo. Na residência há ape­

nas um ânimo de permanecer, no domicílio o ânimo é de permanecer para sempre. Na

habitação, por outro lado, só há a relação de fato entre a pessoa e a coisa (o imóvel). É

o local em que a pessoa permanece, acidentalmente, sem o ânimo de ficar. Ex.: casa de

praia alugada para passar férias etc.

DOMiCíLIO = RESIDÊNCIA + ÂNIMO DEFINITIVO

. Uma pessoa pode ter várias residências e um só domicílio: ter vários imóveis

que eventualmente ocupe, mas só em apenas um apresenta-se o ânimo definitivo.

18

11011'1110 m, 01111./10 CIVIL

. A PU~ll'()~1j!otlll II!I vll/ 111/1111/1111 IÓIH:IM u vftrlos clornlcflios: quando vive alternada­

1II0llto nH:3 rIJSltlr.II1(~IIII'1,C(Jllil\lIlillo tluf/l1ll1vo • SOlá considerado domicílio qualquer um(lcJloD (CC, ar!. 71).

. A pessoa pode ainda ter domidlio sem ter residência (CC, art. 73). É o caso dos

(,Iunnos, circenses e andarilhos que não tem residência fixa. Considera-se domicílio o

11 Icul onde forem encontrados, pois o art. 73, do Código Civil estabelece que "ter-se-á

por ~omicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, ou empregue a vida

ClI1l viagens, sem ponto central de negócios, o lugar onde for encontrada",

. _Domicílio profissional - Art. 72: "É também domicílio da pessoa natural, quanto,!ttl rolaçoes concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida".

Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um

r.IHlosconstituirá domicílio para as relações que lhe correspondem",

MUDANÇA DE DOMiCíLIO:

Requisitos:

1º. a transferência para local diverso

+

2º. o ânimo definitivo de fixar a residência neste novo lugar, que será o novo(Jomlcílio

Espécies de domicílio:

1. Voluntário: é aquele livremente escolhido. Pode ser:

a) Comum: quando fixado livremente pelo critério de estabelecimento de resi­CI~llcia com ânimo definitivo.

b) Especial ou contratual: as partes fazem um contrato e nele estabelecem um

I"cnl para dirimir eventuais conflitos na execução daquele.

. 2. ~ecessário o'u legal: é o domicílio determinado pela lei em razão da condição

011i3ltuaçao de determinadas pessoas (CC, art. 76 parágrafo único):

· o domicílio dos incapazes é o de seus pais ou representantes;

· o domicílio do funcionário público é o local onde exerce sua função permanen­

tOrl1onte, não perdendo, contudo, seu domicílio voluntário, já que adotamos o sistemaQ(Jl'rnânico;

· o domicílio do militar em serviço ativo é o lugar onde servir, sendo da Marinha ou

"" Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado;

· o do marítimo, onde o navio estiver matriculado;

· o preso tem domicílio no local onde cumpre a sentença;

19

Anll"'nrlll Prnl"'lI

. o agente diplomático do Brasil, que citado no u~tlllllyulll>, I\hJ~JfH uxtraterrlto­

rialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, podorÓ sor demandado no

Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve (CC, art. 77).

. 3. De eleição: estabelecido, contratualmente, pelas partes (CC, art. 78). Há uma

forte corrente jurisprudencial não aplicando o foro de eleição nos contratos de adesão,

quando prejudicial ao consumidor.

. Características do domicílio:

- necessidade: toda pessoa tem domicílio, pois tal existência envolve também o

interesse de terceiros.

- fixidez: normalmente o domicílio é fixo.

2.2. AUSÊNCIA (CC, arts. 22 a 39)

Ausente - aquele que desaparece de seu domicílio sem deixar representante e

sem dar notícia de seu paradeiro. A declaração da ausência é composta de três fases:

1) curadoria; 2) sucessão provisória e 3) sucessão definitiva.

Pressupostos: 1. desaparecimento da pessoa de seu domicílio; 2. existência

de bens do desaparecido; 3. ausência de procurador para gerir esses bens, ou caso o

mandatário não queira ou não possa exercer o mandato, ou se seus bens forem insu­

ficientes .

Curadoria - quem pode exercer: a) cônjuge se não estiver separado judicial­

mente ou separado de fato por mais de dois anos; b) na falta do cônjuge, os pais ou os

descendentes, nesta ordem, desde que não haja impedimento que iniba o exercício da

curadoria; os descendentes mais próximos precedem os mais remotos; c) na falta das

pessoas acima mencionadas, a escolha do curador compete ao juiz.

Sucessão provisória - quem pode requerer: a) cônjuge não separado judicial­

mente; b) herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; c) os que tiverem sobre

os bens do ausente direito dependente de sua morte; d) os credores de obrigações

vencidas e não pagas.

Sucessão provisória - observações:

- Enquanto a sucessão for provisória, os herdeiros, para se imitirem na posse dos

bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhora ou hipotecas

equivalentes aos quinhões respectivos (CC, art. 30), com exceção dos ascendentes,

descendentes e o cônjuge, provando a qualidade de herdeiros, que poderão entrar na

posse dos bens, sem prestar garantia (CC, art. 30 §2º);

- Aparecendo o ausente, extingue-se a sucessão provisória (CC, art. 36);

20

1I0TI!1I/0 OU DIIII!/TO CIVIL

-I)OPO/tl <10OllIPOIHlfl<lI)b!llut' 1;0118 D9 SUCossores provisórios representarão ativa

1IIJIIB:llvIlIIIOII(O o fHIBOII!(J,~\Ollcloquu (~orrorllo contra eles as ações pendentes e as que1")lvonlum vlorarn [\ sor rnovlclflH (CC, art. 32);

• Se os sucessores provisórios forem descendente, ascendente ou cônjuge, os

IIIIJI~rnOSficarão com os frutos e rendimentos dos bens que lhe couberem, mas se ou­

1109forem os sucessores provisórios metade dos frutos deverá ser capitalizada, prestan­

rJII contas anualmente ao juiz competente (CC, art. 33);

- Se o ausente aparecer e provando que sua ausência foi voluntária e injusti­

, rleJllda, perderá em favor do sucessor sua parte nos frutos e rendimento (CC, art. 33,1~r.II'{lgrafoúnico).

Sucessão definitiva - observações:

- Se o ausente ou algum de seus descendentes ou ascendentes aparecer até dez

CtllOSapós o trânsito em julgado da sucessão definitiva, terá direito apenas aos bens que

1!I'"tfa existirem e os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais inte­

fl(JlJl:1f.1doshouverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo (CC, art. 39);

- Se não regressar nos dez anos seguintes e nenhum interessado promover a su­

COllIsãodefinitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito

I d/cloral ou da União (CC, art. 39, parágrafo único).

•3. PESSOA JURíDICA

.3. 1. Conceito, Requisitos, Natureza Jurídica e Domicílio

Conceito de pessoa jurídica - também chamada de pessoa moral ou coletiva,

n possoa jurídica é a entidade a que a lei atribui personalidade distinta dos membros

C1~I()a compõem, de modo que ela possa vir a ser sujeito de direitos e obrigações. É a

Ulllctade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins,

rtconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações.

Requisitos: 1) Vontade humana criadora: a pessoa jurídica tem sua gênese na

vOlltade humana, a qual, para ser eficaz, deve emitir-se na conformidade do que pres­

Or(bveo direito positivo; 2) Observância das prescrições legais: porque é a lei que con­

VIIII te, formalmente, um aglomerado de pessoas naturais em uma só pessoa jurídica;

O) Uceidade dos objetivos: pois não se pode conceber que o direito reconheça a exis­

I&ncia de um ente que seja a projeção da vontade humana para atuar e proceder em

duwcompasso com a ordem jurídica que lhe possibilitou o surgimento.

DOMiCíLIO (CC, ART. 75)

. União - Distrito Federal;

21

1I/lIIlIIlIrlll (>""08

· Estados e Territórios - respectivas capitais;

· Município - onde funcione a administração municipal;

· Demais pessoas jurídicas - lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e

administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitu­

tivos; se a pessoa jurídica tiver diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada

um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados; se a administração,

ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no

tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabe­

lecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

2.3.2. Classificação das pessoas jurídicas

I. Quanto à nacionalidade:

- nacional;

- estrangeira.

11.Quanto à estrutura interna

- corporação (reunião de pessoas - universitas personarum) - dá-se primazia aos

membros que a compõem, seus objetivos internos são voltados para o bem dos sujeitos

que a integram. As corpo rações se subdividem em associações e sociedades. O que

as difere é o intuito ou não de lucro, ou seja, as associações têm outros fins que não

lucrativos (religiosos, morais, assistenciais, etc.) e as sociedades possuem finalidade

lucrativa, podendo ser simples ou empresárias.

• Empresária é a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria

de empresário sujeito a registro; e simples as demais - art. 982 do Código Civil.

- fundação (reunião de bens - universitas bonorum) - possui objetivos externos,

sendo o patrimônio seu elemento essencial.

111. Quanto às funções e à capacidade:

- direito público:

- externo: Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito

internacional privado (CC, art. 42).

- interno:

· administração direta: União, Estados, Distrito Federal, Municípios.

· administração indireta: autarquias, fundações públicas, agências reguladoras

(natureza de autarquias especiais) e demais entidades de caráter público criadas por

lei e organismos administrativos, resultantes de descentralização por serviço, investidos

de atribuições de natureza pública. As pessoas jurídicas de direito público que tenham

22

110 I/!///O 1>,' LJ/lllf/fO C/VII.

IJI~lllltllIlI du dlllllln ptlvFHI() IIJ'IIJIIIIIO, 110111/0 coubor, pelas normas do Código Civil,

l~llIvo cllt1pOnlçf!\o0111c:ol1ldulo (CC. ruI. -11, porágrafo único).

• dlroilo prIvado: corporaçõos (sociedades simples e empresárias, associações,

pruliclos polfticos, entidades religiosas e sindicatos - que têm natureza de associação)

~)fundações particulares.

SOCIEDADESE ASSOCIAÇÕES- são organizações de pessoas reunidas intencional­

1I10nle para determinado fim, que se apresentam perante terceiros como se fossem uma

possoa só, a pessoa jurídica, com personalidade distinta da de seus membros.

Princípio básico: existência distinta da dos seus membros. Se algo é devido à

IQociedade não é devido aos sócios individualmente; se a sociedade deve alguma coisa,

11(,0é esta devida pelos sócios. A princípio, os membros não respondem pela obriga­

çõos da entidade. Entretanto, os estatutos podem estabelecer responsabilidade dos

IIlombros (art. 46, V).

FUNDAÇÕES·somente podem ter fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

DESCONSIDERAÇÃODAPESSOAJURíDICAOUPENETRAÇÃO- atualmente, o CDCON, no

di!'!. 28 e seus parágrafos, autoriza o juiz a desconsiderar a personalidade jurídica

~m casos de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou

violação dos estatutos ou contrato social, bem como nos casos de falência, insol­

vÓncia, encerramento da pessoa jurídica provocado por má administração. E, ainda,

sompre que a personalidade da pessoa jurídica for, de algum modo, obstáculo ao

mssarcimento de prejuízos causados aos consumidores. O Código Civil, em seu art.

50, também dispõe quanto à desconsideração nos seguintes termos: "Em caso de

flbuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela

(;onfusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério

PlJblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determi­

IIEldas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos adminis­

tradores ou sócios da pessoa jurídica". Ocorrerá em duas hipóteses: a) desvio de

linalidade; b) confusão patrimonial. Desde que haja prejuízo, individual ou social,

que justifique a suspensão temporária da personalidade.

23

Anamaria Prates ----------------------------

3. Bens

3.1. Considerações iniciais

Coisa - tudo que existe objetivamente, com exclusão do homem. Como só o

homem tem personalidade, coisa é tudo que existe exteriormente a ele.

- coisa sem dono - res nullius

- coisa móvel abandonada - res derelicta

Bens - a palavra bens tem amplo significado, abrangendo coisas e direitos sob

os mais diversos aspectos.

Patrimônio - é o conjunto de bens, de qualquer ordem, pertencentes a um titular.

3.2. Classificação

I. BENSCONSIDERADOSEMSI MESMOS(arts. 79 a 91)

Aqui os bens são analisados de modo objetivo, sem qualquer relação com outros

bens ou com seu titular.

1.1. Bens imóveis e móveis (CC, arts. 79 a 84)

Imóveis: as coisas que não podem ser removidas de um lugar para o outro sem

destruição. a) por natureza: solo e tudo que se incorporar naturalmente a ele, como

árvores e frutos pendentes (CC, art. 79, 1ª parte); b) por acessão física industrial ou

artificial- significa justaposição ou aderência de uma coisa a outra; é produzido pelo tra­

balho do homem. Ex.: sementes, edifícios (CC, art. 79, 2ª parte); c) por disposição legal

- aqueles que a própria lei determina como sendo bens imóveis: I - direitos reais sobre

imóveis e as ações que os asseguram e 11 - o direito à sucessão aberta (CC, art. 80).

Não perdem o caráter de imóveis: I - as edificações que, separadas do solo, mas

conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; 11 - os materiais proviso­

riamente separados de um prédio, para nele se reempregarem (CC, art. 81).

Móveis: podem ser transportados, suscetíveis de movimento próprio, ou de re­

moção por força alheia, sem alteração de sua substância ou da destinação econômica­

social. Podem ser: a) por natureza - podem ser removidos sem dano; b) por determina­

ção legal - aqueles que a própria lei determina como sendo bens móveis: I - as energias

que tenham valor econômico; 11 - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações cor­

respondentes e 111 - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes

(CC, art. 83); c) por antecipação - são os incorporados ao solo, mas com a intenção de

separá-Ios oportunamente e convertê-Ios em móveis. Ex.: árvores destinadas ao corte.

Semoventes: são bens móveis dotados de movimento próprio e autônomo (são

os animais).

24

---------- ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

1.2. Bens fungíveis e não fungíveis (CC, art. 85)

Fungíveis: são os móveis que podem ser substituídos por outros da mesma

espécie, qualidade e quantidade;

Infungíveis: são os que não podem ser substituídos por outros da mesma espé­

cie, qualidade e quantidade; valem pela individualidade.

1.3. Bens consumíveis e não consumíveis (CC, art. 86)

Consumíveis: são os móveis que se destroem assim que usados (consumí­

veis de fato - ex.: alimento) e os destinados à alienação (consumíveis de direito - ex.:

para um estudante um livro'é inconsumível, mas para o livreiro é consumível, pois

ostá destinado à alienação);

Inconsumíveis: são os que não se destroem pelo uso; admitem uso reiterado;

são de natureza durável. Ex.: livro.

1.4. Bens divisíveis e indivisíveis (CC, arts. 87 e 88)

Divisíveis: são os que podem ser divididos, sem que afete sua substância,

diminuição considerável do valor, ou prejuízo do uso a que se destinam; bens que

pOdem ser partidos em porções reais e distintas, formando cada qual um todo per­

lolto. Ex.: bolo;

Indivisíveis: não admitem divisão, sem que haja alteração de sua substância.

Podem ser: a) por natureza - os que não podem partir sem alteração na sua substância;

b) por determinação legal - a lei que determina a indivisibilidade (as servidões, as hipo­

I, cas); c) por vontade de uma das partes - convencional.

1.5. Bens singulares e coletivos (CC, arts. 89 a 91)

Singulares: são os bens que embora reunidos se consideram de per si, indepen­(Iolltemente dos demais.

Coletivos ou Universais: são as formadas por várias coisas singulares e

<111'111(10 consideradas em conjunto formam um todo. Podem ser: a) universalida­

(/(J rio fato ou "universitas factum" - pluralidade de bens singulares que, pertinen­

I<H~1'1 mesma pessoa, tenham destinação unitária (floresta, rebanho, biblioteca);

(lfll)()lls que forma a universalidade podem ser objeto de relações jurídicas pró­

fi! 111l~:I)) universalidade de direito ou "universitas iuris" - complexo de relações

jllilillcns, cJo urna pessoa, dotadas de valor econômico (herança, patrimônio, fun­

di, d'J cornórcio).

25

Anamaria Prates ----------------------------

11.Dos BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS (arts. 92 a 97)

Aqui os bens são analisados uns em relação aos outros. São eles:

2.1. Principal

É o bem que existe sobre si, concreta ou abstratamente; o bem que tem uma

existência própria, independendo de outro bem. Ex.: solo.

2.2 Acessório

É aquele cuja existência depende do principal. O bem acessório segue o princi­

pal, salvo disposição em contrário (o proprietário do imóvel é presumidamente o pro­

prietário dos móveis que nele estiverem). Não se trata de regra absoluta que cede àvontade das partes.

Espécies de bens acessórios

· Frutos: utilidades que uma coisa periodicamente produz, nascem e renascem

da coisa, sem acarretar-lhe a destruição no todo ou em parte.

· Produtos: utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-se a quantidade por­

que não se reproduzem periodicamente (Ex.: pedras que se retiram das pedreiras, mi­

nerais das minas).

· Pertença: bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo

duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

· Benfeitorias: obras ou despesas feitas em coisa já existente, a fim de conservá­

Ia, melhorá-Ia ou embelezá-Ia. Podem ser:

- necessárias: as que têm por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore.

Ex.: conserto de infiltração, reforço na base.

- úteis: as que aumentam ou facilitam o uso da coisa. Ex.: acréscimo de uma

garagem.

- voluptuárias: as de mero deleite ou recreio (ex. jardins), que não aumentam o

uso habitual da coisa, ainda que a tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.

Ex.: uma piscina, um campo de futebol.

111.Dos BENS PÚBLICOS E PARTICULARES (arts. 98 a 103)

A análise aqui é feita com relação ao titular do domínio.

3.1 Bens públicos: os que pertencem à pessoa jurídica de direito público inter­

no. Podem ser: - Bens de uso comum do povo: o uso e o gozo são do povo, os quais

podem ser gratuitos ou retribuídos. - Bens de uso especial: destinam-se especialmente

à execução dos serviços públicos, sendo utilizados exclusivamente pelo Poder Público.

- Bens dominicais ou dominiais: constituem o patrimônio dos entes públicos, não estan­

do vinculados a maiores finalidades. Podem ser móveis ou imóveis.

26

----------------------- ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

Observações:

- Os bens públicos apresentam, como regra, a característica da inalienabilidade

e, como conseqüência desta, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a impossi­

bilidade de oneração. A inalienabilidade não é absoluta; se o bem for suscetível de

valoração patrimonial pode perder tal característica pela desafetação (CC, art. 100). De

outro lado, a alienabilidade, característica dos bens dominicais, não é absoluta, porque

podem perdê-Ia pelo instituto de afetação - ato ou fato pelo qual um bem passa da

categoria de bem do domínio privado do Estado para a categoria de bem de domínio

público (CC, art. 101).

- Desafetação: lei ou ato administrativo que autoriza a alienação de bens públicos.

3.2 Bens particulares: são definidos por exclusão; todos os outros bens que

não sejam públicos são particulares, independente da pessoa a que pertencerem.

27

I

I

I' r

Anamaria Prates ---------------------------

4. Fatos, Atos e negócios jurídicos4.1. considerações iniciais

Fato jurídico em sentido amplo = todo evento da natureza ou ato praticado pelo

homem capaz de produzir aquisição, modificação ou extinção de direitos.

1. Fato jurídico em sentido estrito = todo evento da natureza que produz efeito

na órbita do direito

2. Ato jurídico = declaração de vontade que produz efeito na órbita do direito

2.1. Ato lícito:

- Ato meramente lícito = praticado pelo homem cujos efeitos não foram produzi­

dos nem almejados pelo agente

- Negócio jurídico = praticado pelo homem cujos efeitos jurídicos produzidos na

órbita do direito foram previstos e almejados pelo agente

2.2. Ato ilícito

RESERVA MENTAL (CC, art. 110)

É uma declaração feita, onde o declarante não quer o resultado contido na decla­

ração e nem seu conteúdo corresponde a real intenção do declarante, sendo que este

a faz com o objetivo de enganar o declaratário ou terceiros. O que o declarante quer é

diferente do que ele declara.

Se o declaratário não tinha conhecimento dessa reserva mental, então o negócio

continuará existindo. Entretanto, se o declaratário tinha conhecimento da reserva men­

tal, o negócio será inexistente .

4.2. REPRESENTAÇÃO (arts. 115 a 120)

Os poderes da representação podem ser conferidos pela lei, denominando-se

representação legal (ex.: pais quanto aos filhos; tutor, nos interesses do pupilo; in­

ventariante, representando o espólio; síndico, representando a massa falida) ou pelo

interessado, e então se diz representação voluntária ou convencional (mandato).

O representante atua com sua vontade própria, mas as conseqüências jurídicas

serão produzidas em relação ao representado, por isso que os atos praticados pelo

representante contra os interesses do representado serão anulados se o terceiro que

contratou com o representante tinha ou deveria ter conhecimento que o representante

atuava em conflito com os interesses do representado. O prazo para tal anulação será

de 180 (cento e oitenta) dias a contar da conclusão do negócio ou da cessação da

incapacidade.

28

_______________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

Como regra, o representante não pode contratar consigo mesmo (autocontrato

ou contrato consigo mesmo). Entretanto, há a possibilidade do autocontrato, se houver

autorização pela lei ou pelo contrato.

4.3. elementos

Para que o negócio jurídico seja válido, há necessidade da coexistência dos se­

guintes elementos essenciais (CC, art. 104): 1) agente capaz; 2) objeto lícito, possível,

(Jeterminado ou determinável e 3) forma prescrita ou não defesa em lei.

Contudo, a doutrina entende que tal indicação do Código é incompleta e inexata,

preferindo classificar os elementos dos atos em essenciais e acidentais:

A. Elementos essenciais: são aqueles sem os quais o ato não existe ou, em

Ulxlstindo, não é válido. Dividem-se em:

A.1. Elementos essenciais de existência: 1) vontade humana - pode ser expressa ou

1~lcita,quando a lei não exigir o contrário; 2) finalidade negocial - é a intenção de criar, modificar

I~xlinguirdireitos; 3) idoneidade do objeto - o objeto deve ser fisicamente possível;

A.2. Elementos essenciais de validade: 1) agente capaz - é a aptidão do agente

1/110rvirno negócio jurídico como declarante ou declaratário; 2) liceidade do objeto - o

obJelo deve ser juridicamente possível, além de determinado ou determinável; 3) forma

IJrescrita ou não defesa em lei - a regra da forma é livre (CC, art. 107); entretanto, pode

1111110 a lei como a parte impor forma especial.

B. Elementos acidentais: são os que acrescentam ao ato, modificando suas

Qllrflclerísticas naturais, tais como, a condição, o termo e o modo ou o encargo (CC,

lJlI~. 121 a 137).

•4. DA CONDiÇÃO, DO TERMO E DO ENCARGO (arts. 121 a 137)

São os elementos acidentais dos negócios jurídicos. Eram denominados pelo

QC do 1916 de modalidades do ato jurídico.

4.4.1. CONDiÇÃO (evento futuro e incerto) - tal incerteza deverá ser objetiva, e

Mo mubjetiva, o que significa que a eventualidade poderá ou não acontecer. O evento

no qllnl se funda a condição deverá ser sempre incerto. Se for certo, como a morte, ha­

VIII'II(Jrrno e não condição. A condição deve derivar exclusivamente da vontade das par­

1111i, r)11 ~'oJa,não é considerada propriamente uma condição, aquela imposta pela lei.

INAIJMISSIIJIUD!\{)r;: 1. matrimônio - ninguém pode casar sob condição; 2. reconhe­

1I!lIUlIIO do 111110(CC, ar!. 1613) - nllora estado, estabelecendo situação permanente; 3.

29

I I

Anamaria Prates ----------------------------

adoção (CC, art. 375) - altera o estado, estabelecendo situação permanente; 4. eman­

cipação - como gera importantes efeitos na ordem social seria inconveniente que ela

pudesse se desfazer pelo advento da condição; 5. aceitação ou renúncia de herança

sob condição ou termo (CC, art. 1808)

Classificação

1. QUANTO À POSSIBiliDADE

• Possível

• Impossível

- fisicamente impossível: a impossibilidade tem que se ser inatingível para to­

das as pessoas; se for inalcançável apenas para o devedor, não é considerada fisica­

mente impossível.

- juridicamente impossível: fere a lei, a moral ou os bons costumes.

2. QUANTO À FONTE QUE PROMANAM OU PARTICIPAÇÃO DA VONTADE DOS SUJEITOS

• casual: depende do acaso, de um acontecimento fortuito ou da vontade exclu­

siva de um terceiro.

• potestativa: dependem da vontade exclusiva de uma das partes.

- puramente potestativa: depende exclusivamente da vontade de uma das par­

tes; fica ao inteiro arbítrio de somente uma das parte; é a cláusula si voluera; um mero

capricho. Não é permitida.

- simplesmente potestativa: não depende exclusivamente da vontade de uma

das partes, mas de um acontecimento exterior que esteja fora do seu alcance.

• mista: fusão da vontade de uma ou de ambas as partes e a vontade de um terceiro.

Conseqüências:

• Quando resolutivas serão inexistentes (não escritas); o ato prevalece, conside­

rando-se a condição como não escrita.

• Quando suspensivas invalidam os negócios jurídicos que lhe são subordina­

dos; tanto o ato como a condição serão nulos.

• A condição de não fazer coisa impossível é tida por inexistente.

3. QUANTO AO MODO DE ATUAÇÃO

• suspensiva: impede que o ato produza efeitos até a realização do evento fu­

turo e incerto; não se terá o direito adquirido enquanto não se verificar a condição sus­

pensiva; as partes protelam, temporariamente, a eficácia do negócio até a realização do

evento futuro e incerto; se o evento futuro e incerto vier adquire-se o direito; se não vier,

o direito não será adquirido. Somente pode ser expressa.

30

________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

• resolutiva: extingue, resolve o direito transferido pelo ato, quando ocorrido o

evento futuro e incerto; o negócio se resolve com o advento da condição. Pode ser tácita

(há necessidade de interpelação judicial para que ocorra a resolução) ou expressa (a

resolução é automática).

4. QUANTO À llCITUDE

• lícita: "todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos costu­

mes" (CC, art. 122).

• ilícita: quando a lei proibir, ou que forem imorais ou contrárias aos bons costu­

mes. São ilícitas as perplexas (as que privam de todo efeito o negócio jurídico); as pura­

mente potestativas (as que sujeitam ao puro arbítrio de uma das partes); as impossíveis

e as incompreensíveis ou contraditórias.

4.4.2. TERMO (evento futuro e certo) - marco inicial ou final do ato jurídico; dia em

que começa ou se extingue a eficácia do negócio jurídico.

• Termo certo - quando se reporta a uma data do calendário ou quando fixado

lendo por base o decurso de certo lapso temporal.

• Termo incerto - quando se refere a evento futuro, mas que se verificará em

data indeterminada.

• Termo inicial ou suspensivo (dies a quo) - quando a partir dele pode se exer­

IJer o direito; o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

• Termo final ou resolutivo ou extintivo (dies ad quem) - quando nele encontra

11ma produção de efeitos do negócio jurídico.

4.4.3. MODO OU ENCARGO - é uma limitação liberalidades (testamento, doações), pela

flual se impõe um ônus ou obrigação ao beneficiário; é a manifestação de vontade

Rlposta ao negócio jurídico, criando para o onerado uma restrição à vantagem decor­

Ii~nte deste ato.

O encargo ilícito ou impossível será considerado não escrito; entretanto, se o

llincargo ilícito ou impossível for o motivo determinante da liberalidade, será considerado

Illvólido também o negócio jurídico.

0/'.5. DEFEITOS DO NEGÓCIO JURíDICO (arts. 138 a 165)

Alguns defeitos do negócio jurídico se manifestam diretamente sobre a vontade,

<lrllnollstrondo uma oposição ontre o propósito íntimo do agente e sua expressão (ver­

II(\IIHI oscrlta). São ossos os viclOS DE CONSENTIMENTO (o erro ou a ignorância;

(/ (#0/0; li cotlçlio; o ostlldo do IHJrlgo o li/asilo).

31

Anamaria Prates

Em outros defeitos, a vontade existe e funciona normalmente, havendo uma per­

feita correspondência entre a vontade interna e a declaração. Entretanto, ela desvia-se

da lei, ou da boa fé, e orienta-se no sentido de prejudicar terceiros, ou de infringir o

direito. É o víCIO SOCIAL (fraude contra credores).

4.5.1. ERRO OU IGNORÂNCIA (arts. 138 a 144)

Erro - falsa noção a respeito de um objeto ou de determinada pessoa; o que está

registrado na mente é falso; é a idéia falsa da realidade capaz de conduzir o declarante

a manifestar sua vontade de maneira diversa da que manifestaria se porventura melhor

a conhecesse. Para que o ato seja viciado, o erro além de SUBSTANCIAL deve ser REAL

(o erro deve importar efetivo prejuízo ao interessado).

No Código Civil de 1916, o erro deveria ser escusável Uustificável). Aquele erro

que qualquer pessoa de diligência normal (homo media), em face de circunstâncias

do negócio seria capaz de cometê-Io. Para a maioria da doutrina no Código Civil atual

a escusabilidade não é mais exigência para a caracterização do erro como defeito do

negócio jurídico, porque adota-se o princípio da confiança.

Ignorância - é o completo desconhecimento acerca do objeto.

• O direito civil considera erro e ignorância sinônimos, tendo a mesma importância

sobre a manifestação de vontade, não havendo, assim, diferença quanto aos efeitos.

I. ERROSUBSTANCIALOUESSENCIAL- é de tal importância que sem ele o ato não se

realiza. O erro substancial gera a anulação do negócio~ Pode ocorrer nas seguintes

hipóteses: 1. Erro que interessa à natureza do negócio (erro r in negotio); 2. Erro sobre

o objeto principal da declaração de vontade (erro r in corpore); 3. Erro que recai sobre

alguma das qualidades essenciais do objeto principal da declaração (error in substan­

tia); 4. Erro que diz respeito à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem a

declaração se refere (error in persona); 5. Erro de direito (error juris).

11.ERROACIDENTAL- é o concernente às qualidades secundárias ou acessórias da

pessoa ou do objeto. Não induz à anulação do negócio. Não haverá a anulação do ato

por ser fácil provar que houve um erro na indicação da coisa.

4.5.2. DOLO (arts. 145 a 150)

É a intenção de prejudicar alguém. É todo artifício empregado para enganar alguém.

I - DoLUS BONUS E DoLUS MALUS

Dolus bonus - artifício sem finalidade de prejudicar. Induzir alguém a tomar remé­

dio que não deseja ingerir e que lhe é necessário. Não induz anulabilidade.

32

ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

Dolus malus - é o verdadeiro dolo, levando à anulação do negócio.

11- DOLOPOSITIVO- consiste em uma ação enganadora.

DOLO NEGATIVOOU DOLOPOROMISSÃO- quando se traduz em uma omissão, um

silêncio intencional, que seja de tal importância que sem ele o negócio não teria sido

realizado. Gera anulabilidade do negócio.

111- Dolo essencial (principal) e dolo acidental

DOLOPRINCIPAL- causa determinante do ato, sua única razão, o dolo que se origina e

que sem ele não se teria concluído. Gera anulabilidade do negócio. Para que seja caracteri­

zado vício de consentimento é preciso: 1. intenção de induzir o declarante à prática do ato;

2. os artifícios fraudulentos utilizados devem ser graves; 3. tais artifícios devem ser a causa

determinante da declaração de vontade; 4. os artifícios devem ser provenientes do outro

contraente, ou que sejam desconhecidos, se provenientes de terceiros.

HIPÓTESESQUANDOo DOLOADVÉMDETERCEIRO:

1. dolo de terceiro e a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhe­ulmento - ato anulável;

2. dolo de terceiro é completamente ignorado pela parte - ato válido, mas pode oprejudicado exigir perdas e danos de quem originou o dolo .

DOLODEREPRESENTANTE:

1. dolo de representante legal - o representado é por ele responsável até a impor­Idlncia que teve proveito com a realização do ato;

2. dolo de representante convencional - o representado responderá solidariamen­

,,) com ele por perdas e danos, por ter escolhido maio mandatário

+ Dolo bilateral- dolo de ambas as partes se neutralizam, por haver compen­'1lção de dois ilícitos civis.

DOLOACIDENTAL- não é razão determinante do ato; sem ele, ou apesar dele o

nU'Jócio se teria realizado, embora em condições diversas. O ato é válido, podendoI!i<:mretar indenização.

'1.!;.3. COAÇÃO (ARTS. 151 A 155)

Ameaça com que se constrange alguém à prática de um ato jurídico. Pode ser

IItJlcn (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva). Na coação física, a vítima não pode

qllrJlur diversamente - nem negócio jurídico há (alguns doutrinadores entendem ser

l~rl'llIdo nulidade absoluta, outros de inexistência do negócio jurídico); na coação moral

I r/ltlfl IIIQ 1<11 opçi\o, embora fi vontade declarada se coloque em oposição à vontade1i3rll 110m11I1Iiclncle mlntivf\.

33

Anamaria Prates

• A coação pode, ainda, ser incidente, ou seja, não preencher os requisitos,

não gerando, assim, anulação do ato, apenas perdas e danos.

REQUISITOS:

1. causa determinante do ato;

2. grave - adota-se o critério concreto, ou seja, levar-se-á em conta o sexo, a ida­

de, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias

que possam influir na gravidade dela (o critério abstrato é adotado no erro, ou seja, leva­

se em conta o homem médio e normal);

3. injusta - exercício anormal, irregular ou abusivo de um direito;

4. atual ou iminente - dano próximo e provável;

5. justo receio de um grave prejuízo - não precisa que o dano seja igual ao ato

extorquido, é necessário apenas que haja grave prejuízo;

6. o dano deve referir-se à pessoa do paciente, à sua família, ou a seus bens.

• Se a coação disser respeito a pessoa não pertencente à família do pacien­

te, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

CAUSASEXCLUDENTESDACOAÇÃO:

1. ameaça ao exercício normal de um direito.

2. simples temor reverencial (se o temor deixa de ser simples, passando a cons­

tituir um vício).

HIPÓTESESQUANDOA COAÇÃOADVÉMDETERCEIRO:

1. coação de terceiro e a parte a quem aproveite dela tivesse ou devesse ter co­

nhecimento - ato anulável e responsabilidade solidária em perdas e danos;

2. coação de terceiro é completamente ignorada pela parte - ato válido, mas pode

o prejudicado exigir perdas e danos do autor da coação.

4.5.4. ESTADO DE PERIGO (ART. 156)

Caracteriza-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de

salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, as­

sume obrigação excessivamente onerosa. Tratando-se de pessoa não pertencente àfamília do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias. Exemplo de estado de

perigo é quando a pessoa, afogando, oferece uma excessiva quantia em dinheiro para

ser salva.

A obrigação assumida por aquele que se encontra em estado de perigo é de dar

ou de fazer e a obrigação do outro (contraprestação) será de fazer.

34

-------------------------- ROTEIRO DE DIREITO CIV/L

4.5.5. LESÃO (ART. 157)

Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou inexperiên­

cia, se obriga à prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação opos­

ta, sendo que a avaliação dessa desproporção será feita segundo os valores vigentes

ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. A desproporcíonalidade não podeser superveniente (teoria da imprevisão).

A lesão gera à anulabilidade do negócio. Entretanto, não será decretada a anula­

ção do negócio se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concor­dar com a redução do proveito.

Requisitos: Objetivo ~ manifesta desproporção das prestações e Subjetivo _

inexperiência ou premente necessidade dispensando-se o dolo de aproveitamento (in­tenção do agente de obter lucro exagerado).

4.5.6. FRAUDE CONTRA CREDORES (ARTS. 158 A 165)

Negócio que é prejudicial ao credor por tornar o devedor insolvente ou por já ter

/;lido praticado em estado de insolvência. O negócio será anulado.

REQUISITOS:- objetivo (eventus damni) - é o próprio ato prejudicial ao credor; pre­

Juízo suportado pelos credores. - subjetivo (consilium fraudis) - má-fé do devedor; cons­

c:lôncia de prejudicar terceiros; conluio entre o devedor e a pessoa que celebra com eleI:) negócio.

Obs.: alguns doutrinadores enquadram, também, como requisito, a anteriorida­do do crédito.

NEGÓCIOSJURíDICOSsuscE1ivBsDEFRAUDE:1.atos de transmissão gratuita de bens - (doação,

renúncia a direitos patrimoniais adquiridos, dote) - não precisa provar o consilium fraudis, basta

provar o eventus damni; 2. remissão de dívida (perdão de dívida) - o ato tem que ser praticado

~rn estado de insolvência, ou este o reduza a tal estado. Não se requer prova de qualquer outro

r~lquisito,apenas a prova da insolvência - o consilium fraudis é presumido, devendo ser provado

(Iponas o eventus damni; 3. pagamento antecipado de dívidas a credor quirografário - deve

III)r dívida ainda não vencida. Se a obrigação já se vencera, o pagamento respectivo constitui

mio normal do devedor - basta provar o eventus damni; 4. concessão de garantias de dívidas

/I credores quirografários - quebra-se o princípio de igualdade dos credores, ficando o benefi­

(:llIclo com primazia sobre os demais - basta provar o eventus damni; 5. atos onerosos - serão

11111 ilÓveis,desde que notória a contemporânea insolvência do devedor, ou desde que haja mo­

Ilvo para ser conhecida da outra parte. A insolvência deve ser notória ou presumida - devem ser1'1' ovncfos o consilium fraudis e o eventus damni.

SLJlrlula 195 STJ - Eln ombargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude1)1 Jlltrn crocforcJH.

35

II

Anamaria Prates ----------------------------

• A coação pode, ainda, ser incidente, ou seja, não preencher os requisitos,

não gerando, assim, anulação do ato, apenas perdas e danos.

REQUISITOS:

1. causa determinante do ato;

2. grave - adota-se o critério concreto, ou seja, levar-se-á em conta o sexo, a ida­

de, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias

que possam influir na gravidade dela (o critério abstrato é adotado no erro, ou seja, leva­

se em conta o homem médio e normal);

3. injusta - exercício anormal, irregular ou abusivo de um direito;

4. atual ou iminente - dano próximo e provável;

5. justo receio de um grave prejuízo - não precisa que o dano seja igual ao ato

extorquido, é necessário apenas que haja grave prejuízo;

6. o dano deve referir-se à pessoa do paciente, à sua família, ou a seus bens.

• Se a coação disser respeito a pessoa não pertencente à família do pacien-

te, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

CAUSASEXCLUDENTESDACOAÇÃO:

1. ameaça ao exercício normal de um direito.

2. simples temor reverencial (se o temor deixa de ser simples, passando a cons­

tituir um vício).

HIPÓTESESQUANDOA COAÇÃOADVÉMDETERCEIRO:

1. coação de terceiro e a parte a quem aproveite dela tivesse ou devesse ter co­

nhecimento - ato anulável e responsabilidade solidária em perdas e danos;

2. coação de terceiro é completamente ignorada pela parte - ato válido, mas pode

o prejudicado exigir perdas e danos do autor da coação.

4.5.4. ESTADO DE PERIGO (ART. 156)

Caracteriza-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de

salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, as­

sume obrigação excessivamente onerosa. Tratando-se de pessoa não pertencente à

família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias. Exemplo de estado de

perigo é quando a pessoa, afogando, oferece uma excessiva quantia em dinheiro para

ser salva.

A obrigação assumida por aquele que se encontra em estado de perigo é de dar

ou de fazer e a obrigação do outro (contraprestação) será de fazer.

34-

-----------------------_ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

4.5.5. LEsÃo (ART. 157)

Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou inexperiên­

cia, se obriga à prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação opos­

Ia, sendo que a avaliação dessa desproporção será feita segundo os valores vigentes

no tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. A desproporcional idade não pode(ler superveniente (teoria da imprevisão).

A lesão gera à anulabilidade do negócio. Entretanto, não será decretada a anula­

ção do negócio se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concor­(Jar com a redução do proveito.

Requisitos: Objetivo - manifesta desproporção das prestações e Subjetivo _

Il10xperiência ou premente necessidade dispensando-se o dolo de aproveitamento (in­

t!!lnção do agente de obter lucro exagerado).

4.5.6. FRAUDE CONTRA CREDORES (ARTS. 158 A 165)

Negócio que é prejudicial ao credor por tornar o devedor insolvente ou por já ter

illdo praticado em estado de insolvência. O negócio será anulado.

REQUISITOS:- objetivo (eventus damni) - é o próprio ato prejudicial ao credor; pre­

Juizo suportado pelos credores. - subjetivo (consilium fraudis) - má-fé do devedor; cons­

1:lência de prejudicar terceiros; conluio entre o devedor e a pessoa que celebra com eleII negócio.

Obs.: alguns doutrinadores enquadram, também, como requisito, a anteriorida­Clc~ cio crédito.

NEGÓCIOSJURíDICOSsuscETÍVEIsDEFRAUDE:1.atos de transmissão gratuita de bens - (doação,

1~III'tnciaa direitos patrimoniais adquiridos, dote) - não precisa provar o consilium fraudis, basta

j:.ill)varo eventus damni; 2. remissão de dívida (perdão de dívida) - o ato tem que ser praticado

DI)1ostado de insolvência, ou este o reduza a tal estado. Não se requer prova de qualquer outro

ro< IUisito,apenas a prova da insolvência - o consilium fraudis é presumido, devendo ser provado

ftp~)I1DSo eventus damni; 3. pagamento antecipado de dívidas a credor quirografário - deve

"or (Uvida ainda não vencida. Se a obrigação já se vencera, o pagamento respectivo constitui

.IC> l10rmal do devedor - basta provar o eventus damni; 4. concessão de garantias de dívidas

p credores quirografários - quebra-se o princípio de igualdade dos credores, ficando o benefi­

01111110com primazia sobre os demais - basta provar o eventus damni; 5. atos onerosos - serão

1)111tIIlVois,desde que notória a contemporânea insolvência do devedor, ou desde que haja mo­

\lVI) I)lIm ser conhecida da outra parte. A insolvência deve ser notória ou presumida - devem serIJIIIVIIc!OS o consilium fraudis e o eventus damni.

Sl'Hl1uln 195 STJ • Em ombargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude((lIlllf' crodoron.

35•

Anamaria Prates ---------------------------

4.6. InVALlDADE DO NEGÓCIO jurídico

A expressão invalidade abrange a nulidade e a anulabilidade.

Inexistência - falta de algum elemento estrutural do negócio jurídico, como, p.

ex., quando não houver manifestação de vontade. Contém um grau de ineficácia tão

grande que dispensa ação judicial para ser declarado.

Nulidade - é o negócio praticado com ofensa a preceitos de ordem pública, é a

falta de elemento substancial ao ato jurídico. Pode ser argüida a qualquer tempo, por

qualquer pessoa, não se convalida pelo decurso de tempo e não é suscetível de confir­

mação. O atual Código Civil (art. 170) admite a conversão do negócio jurídico nulo se

contiver os requisitos de outro, subsistindo este quando o fim a que visavam as partes

permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

- se o instrumento é nulo, o negócio jurídico não será nulo se puder ser provado

por outro meio; entretanto, se a escritura pública é da substância do ato, este não valerá

sem o documento;

- a invalidade parcial de um negócio jurídico não prejudicará a parte válida, se

separável.

Anulabilidade - é o negócio que ofende o interesse particular de pessoas que o

legislador buscou proteger. O negócio anulável pode se tornar válido se o prejudicado

não argüir a anulabilidade nos prazos legais. Só pode ser argüida pelos interessados e

admite convalidação e ratificação.

SIMULAÇÃO

Declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensiva­

mente indicado. O defeito do negócio não está na vontade, mas no ato concreto de sua

declaração, com o fim de obter efeito diferente do que a lei estabelece.

Simulação absoluta - as partes não querem realmente praticar o negócio, em­

bora aparentem fazem-no. Só existe um negócio que é simulado. O devedor simula

vender seus bens a parentes ou amigos. Gera nulidade do negócio.

Simulação relativa - as partes realizam negócio diverso daquele que efetivamen­

te pretendem. Na realidade há dois negócios: um aparente, negócio simulado, osten­

sivo, que não é o verdadeiro; e outro, oculto, disfarçado, que é o realmente pretendido

pelas partes, o negócio dissimulado. Um contrato de compra e venda que esconda uma

doação - compra e venda: negócio simulado; doação: negócio dissimulado. Subsistirá o

negócio dissimulado, se válido for na substância e na forma.

------------- ~ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

4.7. ATOS ILÍCITOS (arts. 186 a 188)

São aqueles praticados em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subje­

tivo individual. Causam dano a outrem, criando o dever de reparar tal prejuízo. Logo, produ­

zem efeito jurídico, só que este não é desejado pelo agente, mas imposto por lei.

(Tal item será melhor abordado no tema Responsabilidade Civil.)

4.8. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA (arts. 189 a 211)

Prescrição

É a extinção da pretensão do direito material pelo não-exercício no prazo legal.

Se está prescrita a pretensão, que é exercitável por meio de ação judicial, qualquer de­

fesa relativa a essa pretensão também estará prescrita.

A prescrição é renunciável, podendo a renúncia ser expressa ou tácita (fatos do

interessado incompatíveis com a prescrição). A renúncia somente valerá, sem que haja

prejuízo de terceiro, após a consumação da prescrição.

Regras: - pode ser declarada pelo juiz de ofício; - os prazos prescricionais não

podem ser alterados por acordo das partes.

Impedimento ou suspensão da prescrição

Haverá o impedimento quando o prazo ainda não começou a fluir; e a suspen­

klão, quando o prazo já se iniciou. No caso da suspensão, cessada a causa ou o obstá­

culo, o prazo prescricional volta a correr pelo tempo restante, sendo que a prescrição

Iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor.

Interrupção da prescrição

Com a cessação de uma cláusula interruptiva, o prazo volta a correr integralmen­

II~,sendo desprezado o prazo anterior. Quando interrompida, a prescrição recomeça a

c:orrer da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interrom­

p(~r.A interrupção da prescrição somente poderá ocorrer uma vez e pode ser feita por

qualquer interessado.

Prazos prescricionais (CC, arts. 205 e 206):

Regra-se a lei não fixar prazo menor, a prescrição ocorre em dez anos.

Decadência

A decadência tem semelhança com a prescrição, mas com ela não se confunde. É a

I h)Qfldência a extinção do direito pelo não-exercício do mesmo dentro do prazo legal. O que

1M! IIxllngue com a decadência é o próprio direito e não apenas a pretensão que o protege.

A (lr)caclência legal pode ser reconhecida de ofício, diferentemente da decadência conven­

111(~llfllquo somonto poclo DOI fI10(111c1flpola porte, em qualquer grau de jurisdição.

~I'I

Anamaria Prates ----------------------------

4.9. PROVA (arts. 212 a 232)

FORMA - maneira que a vontade se manifesta nos negócios jurídicos; meio de

exprimir a vontade do negócio jurídico.

o Regra - principio da forma livre, podendo o ato ser praticado por qualquer meio,

exceto quando a lei exigir a observância de determinada forma.

o Forma livre - é a predominante no direito brasileiro. Qualquer manifestação

de vontade, não imposta obrigatoriamente pela lei (palavra escrita ou falada, escrito

público ou particular etc.).

o Forma especial (ou solene) - é a exigida pela lei como requisito de validade

de determinados negócios jurídicos. Tem por finalidade assegurar a autenticidade do

ato. Pode ser única, quando não puder ser substituída por outra; ou múltipla (ou plural)

quando pode haver a formalização do negócio por diversos modos, instituídos em lei.

o Forma contratual - é a convencionada pelas partes.

A não obediência da forma prescrita em lei acarreta nulidade do negócio jurídico

(CC, art. 166, IV e V).

PROVA

Meio para demonstrar a existência do negócio jurídico. Deve ser admissivel; per­

tinente e concludente.

PRINCíPIOS:o ônus da prova incumbe a quem alega; o juiz deve julgar pelo alega­

do e provado; provam-se fatos e não o direito; fatos notórios, incontroversos indepen-

dem de provas;

MEIOSDEPROVAS:

_ Negócios solenes: somente pode ser feita pela forma exigida pela lei.

- Negócios não solenes: •

a) Confissão - ato pelo qual uma parte afirma o que a outra alega. Pode ser ju­

dicial ou extrajudicial, expressa ou presumida (ou ficta). A confissão é irrevogável, mas

pode ser anulada se decorreu de erro, de fato ou de coação (CC, art. 214). Não tem efi­

cácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem

os fatos confessados. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos

limites que este pode vincular o representado (CC, art. 213);

b) Documento - pode ser público, quando elaborado por autoridade pública ou

particular, quando elaborado por particulares. As declarações constantes de documen­

tos assinados presumem-se verdadeiras com relação aos signatários (CC, art. 219);

c) Testemunha - salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal

só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário

38

________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados e, qualquer que seja o valor

do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complemen­

tar da prova por escrito (CC, art. 227);

d) Presunção - podem ser legais (juris) que se dividem em absolutas (juris et

de jure - não admitem prova em contrário) e relativas (juris tantum - admitem prova em

contrário) ou comuns (hominis). As presunções, que não as legais, não se admitem nos

casos em que a lei exclui a prova testemunhal;

e) Perícia - que engloba exame (apreciação de algo por peritos) e vistoria (ins­

peção ocular). A vistoria pode ter a finalidade de perpetuar a memória de determinados

latos transitórios, sendo denominada de vistoria ad perpetuam rei memoriam. Há, tam­

bém, o arbitramento que seria a avaliação procedida por especialistas para determinar

() valor de alguma coisa ou estimar uma obrigação em dinheiro. O Código Civil atual

trouxe dois dispositivos quanto à recusa em se realizar a perícia:

Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não

I)oderá aproveitar-se de sua recusa.

Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que

&10 pretendia obter com o exame.

Súmula 301 do 8T J - Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a subme­

t~r·se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.

39

Anamaria Prates

5. DIREITO DAS OBRIGAÇÕESo direito pode ser dividido em dois grandes ramos:

o o dos direitos não patrimoniais, referentes à pessoa humana e

o o dos direitos patrimoniais, de valor econômico, que por sua vez dividem-se

em: reais (direito sobre uma coisa; integra o Direito das Coisas) e obrigacionais ou pes­

soais ou de crédito (direito contra uma pessoa; compõe o Direito das Obrigações).

5.1. Direitos reais x Direitos obrigacionais (pessoais)

Os direitos reais estão assentados sobre um objeto especificamente considerado em

determinado patrimônio. A coisa fica sujeita, diretamente, à vontade de seu titular, que exerce

esse direito sem intervenção de quem quer que seja.

Os direitos obrigacionais ou pessoais dependem do cumprimento de uma pres­

tação devida pelo devedor ao credor, que se encontram vinculados em uma relaçãojurídica obrigacional.

5.2. Conceito, elementos constitutivos e fontes da obrigação

OBRIGAÇÃO- relação jurídica transitória de cunho pecuniário, unindo duas (ou

mais) pessoas, devendo uma (o devedor) realizar uma prestação à outra (o credor).

ELEMENTOS: subjetivo; objetivo e vínculo jurídico

1. Subjetivo - existência de dois sujeitos é essencial ao conceito de obrigação. O

contrato consigo mesmo não desnatura a bipolaridade do conceito de obrigação, pois

continuam a existir no instituto dois sujeitos na estrutura da obrigação. Sujeito ativo =credor; Sujeito passivo = devedor.

2. Objetivo = prestação do devedor

Objeto imediato - atividade do devedor em prol do credor; é a própria prestação.

Objeto mediato - bem material sobre o qual incide a prestação; objeto da prestação.

O objeto é a prestação que deve ser possível; lícito e determinado ou determinável.

3. Vínculo jurídico - é ele que mobiliza o patrimônio do devedor em relação ao

credor; débito (Schuld) + responsabilidade (Haftung) = são aspectos do vínculo obri­

gacional, vindo sempre juntos. Entretanto, há situações em que ora falta o débito (ex.:

contrato de fiança), ora falta a responsabilidade (ex.: dívida prescrita).

5.3. Classificação

* Para melhor compreensão, em todas as situações abaixo utilizaremos A, B, C eD como devedores e ~ X, Y e Z como credores.

40

110'1./1/0 DI! 01/1/:/ ro CIVIL

5.3.1. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO OUJeTO

Tal classificação tem por base a prestação para classificar a obrigação em obrigação

(10 dar (coisa certa ou incerta), de fazer e de não fazer. Duas positivas e uma negativa.

1. OBRIGAÇÃO DE DAR OU DE RESTITUIR - dever de transferir ao credor alguma coisa,

ou alguma quantia, como no caso da compra e venda. A obrigação de dar pode ser

trmlo referente a coisa certa como a coisa incerta (indicada ao menos pelo gênero e

flnla quantidade).

1.1 OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA - O credor não é obrigado a receber outro bem,

/linda que mais valioso (CC, art. 313), salvo estipulação em contrário; ~brange os aces­

i1I6rios (CC, art. 233). Efetivação de bens imóveis ocorre com a tradição solene, que é o

registro na matrícula de imóvel (art. 1.245 do CC).

PERECIMENTO (PERDA TOTAL DO OBJETO) ou DETERIORAÇÃO (PERDA PARCIAL DA COISA):

a. Com culpa do devedor:

a.1. Perecimento com culpa do devedor (entregar: art. 234, segunda parte; res­

tituir: art. 239)

A ia entregar ou restituir a W um objeto que pereceu por culpa de A. Sendo as­

IIlrn, A entregará ou restituirá a Wo equivalente, mais perdas e danos.

a.2. Deterioração com culpa do devedor (entregar: art. 236; restituir: art. 240,

I,ogunda parte)

A ia entregar ou restituir a W um objeto que se deteriorou por culpa de W. Sendo

Msim, W pode não receber a coisa, mas o equivalente, mais indenização (perdas e da­

nos) ou receber a coisa no estado, mais perdas e danos.

o Obs.: com culpa - reposição ao estado anterior, mais perdas e danos.

b. Sem culpa do devedor

b.1. Perecimento sem culpa do devedor (entregar: art. 234, primeira parte; resti­

11 ilr: art. 238)

A ia entregar ou restituir a W um objeto que pereceu sem culpa de A. Resolve-se

1i obrigação para ambas as partes. Não há responsabilidade alguma do devedor. As

pmtes voltam ao status quo ante.

b.2. Deterioração sem culpa do devedor, na modalidade entregar (CC, art. 235)

A ia entregar a W um objeto que se deteriorou, sem culpa de A. W pode resolver

II obrigação (volta-se ao estado anterior) ou aceitar a coisa no estado (com abatimento

do preço naquilo que perdeu).

b.3. Deterioração sem culpa do devedor, na modalidade restituir (CC, art. 240,

l'llr neirn pnrto)

41

Anamaria Prates ----------------------------

A ia restituir a W um objeto que se deteriorou sem culpa de A. W recebe a coisa

no estado em que estiver sem direito a qualquer indenização.

o Obs.: sem culpa - reposição ao estado anterior, sem perdas e danos.

o Quando não há culpa prevalece o princípio res perit do mio (a coisa perece para

o dono), ou seja, sempre será o dono que irá sofrer o prejuízo.

1.2 OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA· a coisa será indicada, ao menos, pelo gênero

(espécie) e quantidade. Sem tais indicações não é possível o cumprimento obrigacio­

na!. Tem que ser determinável (CC, art. 243). A terminologia do Código fala em gênero,

quando deveria mencionar espécie.

Direito de escolha

Pertence ao devedor, salvo disposição expressa (CC, art. 244). Após a escolha,

a coisa que era incerta passa a certa. Se antes da escolha ocorrer perecimento ou dete­

rioração, o devedor não poderá alegá-Ia em seu favor, mesmo que tenha sido por caso

fortuito ou força maior (CC, art. 246).

2. OBRIGAÇÃO DE FAZER: é aquela na qual o devedor deve praticar ou não determi-

nado ato em favor do credor.

Inadimplemento

Recusa ou retardamento (mora) do devedor no fazer:

1. se o fato puder ser executado por terceiro, o credor manda executar, por or-

dem judicial, às custas do devedor OU 2. converte em perdas e danos (art. 249 do CC)

o Só o credor pode optar entre essas duas possibilidades.

o Podendo terceiro realizar o ato, a obrigação deixa de ser personalíssima

Impossibilidade do devedor no cumprimento da obrigação

1. Sem culpa do devedor - resolve-se a obrigação, voltando as partes à situação

anterior, sem direito à indenização .

2. Com culpa do devedor - perdas e danos.

3. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER: abstenção por parte do devedor .

Inadimplemento (quando alguém faz o que se obrigou a não fazer)

a) com culpa do devedor: 1. desfazimento do ato + perdas e danos (CC, art. 251)

OU 2. perdas e danos

b) sem culpa do devedor:

Extinção da obrigação sem perdas e danos - status quo ante (CC, art. 250)

42

________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

15.3.1.Classificação quanto aos elementos (sujeitos, vínculo jurídico e objeto)

1. S,MPLES: um credor, um devedor e um objeto. Ex.: obrigação de quem deve

/')lItregar a outrem uma estatueta. Alguém que entrega (o devedor) a outrem (o credor)

111118 estatueta (o objeto).

o Basta que um dos elementos esteja no plural para que a obrigação se denomine

composta ou complexa

2. COMPOSTAS OU COMPLEXAS: multiplicidade de objetos e/ou sujeitos.

A) COMPOSTAS COM MULTIPLlCIDADE DE OBJETOS: CUMULATIVAS E ALTERNATIVAS

A) CUMULATIVAS (OU CONJUNTlVAS): todos os objetos devem ser prestados (E); o cum­

primento da obrigação ocorre pela prestação de todos os objetos.

B) ALTERNATIVAS (ou DISJUNTIVAS): um ou outro objeto deve ser prestado (OU). Há

vil rios objetos, mas apenas o devedor está obrigado a entregar apenas um. Para que o

(Iovedor se liberte do vínculo obrigacional deverá prestar ao credor um dos vários obje­

101ft componentes da obrigação.

Peculiaridades das alternativas:

- salvo estipulação em contrário, a escolha cabe ao devedor;

- não pode o devedor obrigar o credor a receber parte da prestação (princípio

tI'llndivisibilidade);

- no caso de prestações periódicas, pode o devedor, ao final de cada período,

OIJoolher a obrigação que quiser, não estando vinculado a prestar a mesma obrigação

tio fino pretérito;

- se houver pluralidade de optantes, e não houver um acordo unânime, o juiz

eJoclcJlrádepois de assinado prazo para deliberação;

- se houver possibilidade que terceiro faça a opção, e este não quiser, ou não

pudor exercê-Ia, caberá ao juiz a escolha, caso não haja acordo entre as partes;

• decadência do direito de escolha: caso o devedor não exerça o direito de esco­

IIln, o CPC em seu art. 571 dá opção para que o devedor seja citado para em dez dias

• )(I~rcô-Io; caso não o faça o direito passará ao credor.

Impossibilidade de cumprimento das alternativas

• Tal impossibilidade é material e não jurídica, pois se for jurídica, por ser o objeto

Illt,llo loda a obrigação será nula. Então, referimo-nos aqui à impossibilidade material.

I. Impossibilidade desde o nascimento da obrigação:

1, impossibilidade de uma entre as duas prestações: obrigação simples, quanto

À IIlIlllInto (CC, ar!. 253);

43

Anamaria Prates ----------------------------

2. impossibilidade de uma entre mais de duas prestações: obrigação alternativa

quanto às demais.

11./mpossibilidade superveniente (surge após o nascimento da obrigação):

1. Sem culpa do devedor: concentração do débito na(s) remanescente(s);

2. Com culpa do devedor:

2.1 escolha do devedor: concentração do débito na(s) remanescente(s);

2.2 escolha do credor: prestação remanescente ou o equivalente em dinheiro

da(s) outra(s) + perdas e danos (CC, art. 255, primeira parte)

111./mpossibilidade de todas as prestações

1. Sem culpa do devedor: a obrigação desaparece (CC, art. 256);

2. Com culpa do devedor:

2.1 Escolha do devedor: valor da que se impossibilitou por último + perdas e

danos (CC, art. 254);

2.2 Escolha do credor: valor de qualquer uma das prestações + perdas e danos

(CC, art. 255, segunda parte).

• Obrigação facultativa: apesar de alguns doutrinadores incluírem tal obrigação

na categoria da composta, e/a é obrigação simples. Somente uma prestação está vincu­

lada. Ao nascer, a obrigação existe unidade de objeto, a prestação é única; todavia, para

facilitar-lhe o pagamento, outorga-se ao devedor a excepcional faculdade de liberar-se

mediante prestação diferente.

B) COMPOSTAS OU COMPLEXAS COM MULTIPLlCIDADE DE SUJEITOS: DIViSíVEIS, INDIVISíVEIS E SOLIDÁRIAS

A pluralidade não tem em mira o objeto e sim os sujeitos. Entretanto, o que é

divisível ou indivisível é a prestação em face dos sujeitos. Se não houver pluralidade de

sujeitos, não há porque se falar em divisibilidade.

A) DIViSíVEIS: o objeto pode ser dividido entre os sujeitos, sem que as partes fracio­

nadas percam as características do todo. Ex.: cinco sacas de café a cinco credores.

B) INDIVlSíVEIS: o objeto não pode ser dividido entre os sujeitos, pois as partes fra­

cionadas perdem as características do todo.

• Pode haver convenção quanto à indivisibilidade: indivisibilidade convencional.

• No direito das obrigações, a questão da indivisibilidade somente tem relevo

quando houver p/uralidade de credores ou p/ura/idade de devedores (como deverá ser

fracionado o objeto para vários credores ou como vários devedores podem prestar parte

desse objeto).

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_____________________ . ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

Divisibilidade e indivisibilidade nas obrigações de dar, fazer e não fazer

• Obrigações de dar: podem ser divisíveis ou indivisíveis.

Ex. divisível: A se obriga a entregar a We a X 02 vacas; entregará 01 vaca a We

01 vaca a X.

Ex. indivisível: A se obriga a entregar a We a X uma fazenda; deverá entregar animbos a fazenda.

• Obrigações de fazer: podem ser divisíveis ou indivisíveis.

Ex. divisível: A contrata com W pintura de 05 quadros; poderá o contrato constar

que W pinte 01 quadro por mês.

Ex. indivisível: A contrata com Wa pintura de 01 quadro; neste caso o objeto de

f~lzer é indivisível.

• Obrigação de restituir: é em regra indivisível.

• Obrigação de não fazer: é em regra indivisível. Entretanto, se há um conjunto

"13 abstenções negativas, cada uma deve ser vista individualmente. Ex.: alguém se obri­

(jfl fi não plantar e a não colher; as abstenções são completamente independentes.

Pluralidade de devedores (concurso passivo) e pluralidade de credores

(ooncurso ativo)

1. P/ura/idade de devedores (concurso passivo) - art. 259

Cada um se obriga à prestação total, sub-rogando-se no direito de cobrar do ou­

I.:) r-I parte que pagou. Ex.: A e a se obrigam a entregar um cavalo a W; o cavalo poderá

r entregue tanto por A como por a, ficando o que entregou com o direito de cobrar

iJ/Ç:! outro o que for devido.

2. P/ura/idade de credores (concurso ativo) - art. 260

A deve a W, X e Y. Tanto vv, X, ou Y podem exigir de A toda a dívida ou parte dela.

• ~\penas um dos credores, p.ex., W exigir a dívida, o devedor, A, tem duas opções:

a. cumprir a dívida total para W, X e Y ou

b. cumprir a dívida total apenas a W, exigindo-lhe, entretanto, que preste caução

IrI\ garantir o crédito de X e Y. Ex.: A deve um cavalo de 300 a W, X e Y. W recebe o

~Vntlo, devendo dar caução para garantia de X e Y. Assim, W torna-se devedor junto a

iI( (JII 100 e junto a Y de 100 .

Obs.: Na falta de caução não deve o devedor pagar a um só credor.

3. P/ura/idade de credores (concurso ativo) com remissão (perdão), transação,

r/l ivw.;t'io. compensação ou confusão - art. 262

Podo ocorrer do um dos credores perdoar a dívida, o que não implica extinção

45

Anamaría Prates ----------------------------

da obrigação quanto aos demais. Ex.: A deve um cavalo de 300 a W, X e Y. W perdoa a

dívida. A deverá entregar o cavalo a X e Y, recebendo o valor de 100 que era a parte de

W, ou seja, X e Y somente poderão exigir o cavalo de A. se lhe pagarem 100.

• Tal situação também é aplicada nos casos de transação, novação, compensa­

ção e confusão

Perecimento do objeto indivisível

1. Por culpa do devedor - o objeto torna-se divisível, pois no lugar dele surge o

equivalente a seu valor, em dinheiro, além de perdas e danos;

2. Se forem vários devedores e houve o perecimento apenas por um - o objeto

torna-se divisível, respondendo por perdas e danos apenas o que deu culpa ao pere­

cimento do objeto, mas os outros não ficam exonerados se sua cota parte do objeto,

apenas não respondendo pelas perdas e danos; entretanto, se houver culpa de todos

os devedores, responderão todos por partes iguais.

• Em suma: quando uma obrigação se resume em perdas e danos ela perde o

caráter de indivisibilidade.

c) SOLIDÁRIAS: há solidariedade quando na mesma obrigação concorre pluralida­

de de credores, cada um com direito à dívida toda (ativa), ou plural idade de devedores,

cada um obrigado a ela por inteiro (passiva).

• A solidariedade não se presume, sendo resultante da lei ou da vontade das partes.

• Não pode existir solidariedade sem que haja indivisibilidade do objeto a ser prestado.

• Apesar das diferenças abaixo, o efeito fundamental da obrigação solidária é o

mesmo da obrigação indivisível.

Solidariedade ativa - pluralidade de credores (CC, arts. 267 a 274)

_ cada credor tem direito ao recebimento de todo o crédito;

_ sendo o devedor acionado por um dos credores, deverá pagar a este a totali­

dade da dívida, ficando os outros credores com direito de reaver do credor que recebeu

as cotas que lhe couberem;

_quando um dos credores recebe, os outros ficam sem garantia, tendo apenas o

direito de cobrar de quem recebeu, ficando o devedor liberado do débito (diferentemen­

te da indivisibilidade, em que o devedor só pode pagar a um dos credores, mediante

caução de ratificação);

_ falecendo um dos credores solidários, os herdeiros somente poderão exigir

a cota de crédito que corresponde a seu quinhão, salvo se a obrigação for indivisível,

onde cada um poderá exigir a dívida toda;

_mesmo que a prestação seja convertida em perdas e danos, subsiste a solidariedade;

46

ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

- se o credor remir a dívida ou receber o pagamento, responderá em relação aos

outros pela parte que Ihes caiba;

- o devedor somente pode opor exceções pessoais em relação ao credor que

estas aproveitarem;

- o julgamento que for contrário a um dos credores solidários não atinge os demais;

entretanto, se o julgamento for favorável a um dos credores solidários, todos os outros serão

beneficiados, salvo se tenha sido fundado em exceção pessoal ao credor que o obteve.

Solidariedade passiva - pluralidade de devedores (CC, arts. 275 a 285)

- pode resultar de vontade das partes ou da lei:

W empresta aA, B e C 300, podendo estipular a solidariedade passiva, sendo as­

I~im, W poderá exigir apenas de um deles ou W poderá exigir de dois deles ou W poderá

d!xigir de todos eles total ou parcialmente a dívida. A. B e C são, cada um, responsáveis

I)010total da dívida (300).

- enquanto não cumprida por total a obrigação, permanece a solidariedade:

Ex.: A. B e C devem a W 300. W exige de A 100. Poderá W exigir o restante, tanto

Cio A, B e/ou C;

- a propositura de ação em relação a um ou alguns dos devedores não importa

!tlnúncia da solidariedade;

- se a obrigação tornar-se impossível por inexistência de culpa do devedor, ha­

vurá extinção;

- havendo culpa, continuam todos os devedores obrigados em relação à dívida,

'~1I'tS o devedor que deu culpa responderá por perdas e danos além de continuar soli­

(1(lrlEIem relação à obrigação principal (as perdas e danos são de responsabilidade de

qlJmn deu culpa, haja vista a culpa ser pessoal);

- no caso de defesa dos devedores, somente aproveitarão as defesas que não

,ulflm de caráter pessoal, ou seja, a comum a todos;

- falecendo um dos devedores solidários, cada herdeiro será obrigado apenas à

C~H!Ique corresponder a seu quinhão hereditário (salvo se a obrigação for indivisível).

Ittllutanto, todos os herdeiros, serão tidos com um só devedor solidário em relação aos

CIOlllflls devedores;

- mas, após a partilha, o credor só pode pedir a cota de cada herdeiro na dívida,

lIato poeJendo os co-herdeiros ser compelidos a saldar a dívida inteira;

• nns hipóteses em que a dívida se antecipa (CC, art. 333) em havendo solida­

tlmd'Hlo passiva, n,10 so roputará voncida antecipadamente a dívida quanto aos outros

dl!ivl1I loroft l1olvonlos;

47

Anamaria Prates ---------------------------

_ se um deles entrar em insolvência a cota parte será repartida entre os outros;

• se a solidariedade interessar apenas a um dos devedores, este responderá por

toda a dívida em relação ao que tiver pago;

_ o credor pode renunciar à solidariedade (renúncia de solidariedade = renúncia

do crédito) de forma absoluta (feita em favor de todos os devedores) ou relativa (feita em

favor de apenas um ou alguns devedores). Se a renúncia for absoluta cada devedor fica

responsável pela sua cota; se a renúncia for relativa o credor somente poderá acionar

os outros devedores abatendo no débito a cota relativa ao exonerado;

Obs.: Se houve rateio entre os co-obrigados, por insolvência de um dos devedo­

res, para saldar o débito junto ao credor, o devedor favorecido com a renúncia da soli­

dariedade, terá que contribuir, porque um ato unilateral do credor não pode prejudicar

os outros devedores;

_ mesmo havendo renúncia ao crédito ou remissão da dívida por parte do credor

(que é diferente de renúncia à solidariedade), fica o devedor perdoado, obrigado a par­

ticipar do rateio, em caso de insolvência de um dos co-devedores;

5.4. TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

5.4.1. CESSÃO DE CRÉDITO (arts. 286 a 298)

Negócio jurídico, em regra oneroso, por meio do qual o sujeito ativo (cedente/

alienante) transfere uma obrigação a um 3Q estranho ao negócio original (adquirente/

cessionário), independentemente da anuência do devedor (cedido), desde que não se

oponha a natureza da obrigação, a lei ou a convenção com o devedor. A cláusula que

proíbe a cessão somente pode ser oposta ao cessionário (adquirente) de boa-fé se

constar do instrumento da obrigação.

Pressupostos de validade - os mesmos de qualquer negócio jurídico:

1. capacidade - capacidade e legitimação para praticar atos de alienação

2. objeto - desde que não se oponha a natureza da obrigação (direitos persona­

líssimos, crédito alimentar), a lei (indenização decorrente de acidente de trabalho), ou

a convenção com o devedor. Ex.: não podem ser cedidos créditos cuja intransmissibili-

dade se convencionou.

3. formas - a lei não impõe forma específica. É negócio não solene e consensual,

ou seja, independe de forma determinada, aperfeiçoando-se com o mero consentimen-

to das partes.

_ Contudo, sua eficácia apenas terá valor perante terceiros (pessoas que não

figuram no negócio, incluindo o devedor cedido) se for celebrada por instrumento públi­

co ou particular, revestido com as solenidades do art. 654 §1Q (CC, art. 288)

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_______________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

Finalidade da notificação do devedor-cedido

O devedor-cedido deverá ser notificado da cessão, para que a cessão tenha

eficácia (CC, art. 290, 1ª parte).

1. Até ser notificado o devedor pode pagar ao credor primitivo, resgatando o seu

débito (art. 292 1ª parte). Contudo, com a notificação não poderá mais fazê-Io.

o Quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da no­

tificação (CC, art. 292, última parte).

2. A partir do momento em que é notificado, pode o cedido opor junto ao cedente

8 ao cessionário, as exceções que lhe competirem (ex.: poderá alegar que já pagou a

dívida; que já houve compensação, etc.).

- Se o devedor declarou-se ciente no escrito público ou particular, a notificaçãoID desnecessária.

Efeitos da cessão

1. Transferência da relação jurídica - o cessionário passa a ser o titular da relação

Jllrfdica em que o cedente era titular.

2. Garantia - o cedente é responsável pela existência da dívida à época do negócio.

- Não responderá o cedente pela solvabilidade do devedor, apenas pena exis­

t4}ncia de crédito. Apenas responderá pela solvabilidade, se for convencionado entre as

pntrtes - art. 296 CC, com as seguintes limitações:

a) o cedente garante apenas a solvabilidade do devedor no momento da cessão.

b) tornando-se responsável, o cedente responderá até a importância que houver

rocobido na cessão de crédito, acrescida de juros e despesas da cessão (CC, art. 297).

Exceções à responsabilidade do cedente pela existência do crédito.

Regra geral: o cedente responde pela existência do crédito, à época da cessão.

Exceções em que o cedente não responderá:

1. na cessão à título gratuito, se de boa-fé o cedente. O cessionário nada perde,

l~orqLle nada deu em troca. Contudo se houve má-fé, responderá por perdas e danos.

2. se a cessão é feita por força de lei, o credor original fica livre de responder

i:ilWI realidade da dívida ou pela solvência do devedor, pois não era seu desejo transferir

(:I C:ródito (apesar de tal exceção não vir constando expressamente na nova legislação

Ivll, a doutrina tem entendido que tal regra deve ser mantida; constava no Código Civil

tlD 11)16 no art. 1076).

Cessão de crédito penhorado - se penhorado o crédito, não poderá mais ser

((,dIcIO (CC, arl. 298).

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..... -... - ...•.....•...... ~-----------~-----------------------------------------_ .....•.

ROTEIRO DE DIREITO CIVILAnamaria Prates

5.4.2. ASSUNÇÃO DE DíVIDA (arts. 299 a 303)

A assunção de dívida, ou cessão de débito, não era prevista na legislação ante­

rior, mas era utilizada na prática. É quando o terceiro assume a obrigação do devedor,

mediante consentimento expresso do credor, ficando o devedor primitivo exonerado,

salvo se o devedor que assumiu era, ao tempo da assunção, insolvente e o credor igno­

rava tal fato (CC, art. 299 caput). Tanto o terceiro como o devedor originário podem as­

sinar prazo para que o credor consinta na assunção de dívida, sendo que o seu silêncio

importa recusa (CC, art. 299, parágrafo único).

_as garantias especiais originariamente dadas pelo devedor primitivo ao credor

são extintas com a assunção da dívida, salvo se o devedor primitivo expressamente

assentir em sua manutenção (CC, art. 300);

_ em sendo anulada a substituição do devedor, o débito será restaurado com

todas as suas garantias, salvo as prestadas por terceiros, exceto se estes conheciam o

vício que inquinava a obrigação (CC, art. 301);

_o novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam

ao devedor primitivo (CC, art. 302);

_ o adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do

crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em 30 (trinta) dias a transferên­cia do débito, entender-se-á dado o consentimento (CC, art. 303).

5.5. aDIMPLEMENTO E EXTINÇÃO das obrigações

Como efeitos (o que deflui do vínculo obrigatório) das obrigações podem ser

citados dois, basicamente:

1. cumprimento e respectiva extinção (ex.: pagamento, novação, compensação,

transação, compromisso, confusão, novação e remissão de dívidas);

2. conseqüências do inadimplemento.

5.5.1. PAGAMENTO (arts. 304 a 333)

Pagamento: espécie do gênero adimplemento; desempenho voluntário da pres-

tação, por parte do devedor.

Requisitos de validade: 1) vínculo obrigacional que justifique; 2) so/vens - peso

soa que paga; 3) accipiens - pessoa que recebe; 4) intenção de solvê-I o (animus so/ven­

di) e 5) cumprimento da prestação.

De quem deve pagar - so/vens

1. Principal interessado: devedor.

2. Qualquer interessado (quem tem interesse jurídico, ou seja, quem está vincu·

lado ao contrato; os que podem ter o seu patrimônio afetado caso nflO ocorra o paga·

mento). Os juridicamente interessados são equiparados ao devedor principal. Podem

subrogar-se nos direitos do credor (sub-rogação - transferência dos direitos do credor

àquele que solveu a obrigação - CC, arts. 346, 111e 349).

3. Terceiros não interessados podem efetuar o pagamento - não pode o devedor

rejeitar o pagamento:

3.1 - pagamento em nome do devedor: não tem direito a reembolso;

3.2 - pagamento em seu próprio nome (do interessado): tem direito de reem­

I)olso, no limite do que foi pago, mas não se sub-roga nos direitos do credor; se pagar

Mtes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento (CC, art. 305).

3.3 - pagamento sem anuência do devedor: é irrelevante, sendo que o terceiro

pOde efetuar o pagamento, mesmo havendo oposição do devedor, tendo direito ao re­

4Imbolso;

- entretanto, se o devedor tinha meios para elidir, totalmente, a ação, como, p.ex.,

di argüição de uma compensação, prescrição, novação, o devedor não fica obrigado a

riIJombolsar, sendo que o terceiro somente aproveitará a importância que cabe ao deve­

,1<)1' (CC, art. 306).

Pagamento efetuado por transmissão de propriedade:

Se o pagamento for feito por entrega de uma coisa, somente terá valor quanto feito

por quem possa alienar o objeto (CC, art. 307). Ex.: o tutor não pode dar em pagamento

rl/6ve/ de seu pupilo, sem autorização judicial e praça.

Exceção: coisa fungível entregue ao credor de boa-fé que a recebeu e consumiu - o

(lQamento é válido ainda que o devedor não tivesse capacidade para fazê-Io. Resta ao

mjudicado reclamar do devedor que efetuou o pagamento e não tinha legitimidade.

Daqueles a quem se deve pagar - accipiens

Regra: credor ou quem o represente (CC, art. 308). Quem paga mal paga duas vezes:

Exceções: 1. É válido o pagamento feito a terceiro ratificado pelo credor (o credor

C!Cillflrmou o recebimento por via do terceiro ou forneceu recibo); 2. É válido o paga­

mOnlo feito a terceiro desde que tenha revertido em benefício do credor, até o valor que

Ovorleu em benefício do credor; 3. É válido o pagamento de boa-fé ao credor putativo

(CC, art. 309).

• Credor putativo - o que se apresenta aos olhos de todos como o verdadeiro credor.

Pessoa incapaz - não é válido o pagamento cientemente feito a pessoa incapaz

rolO"'! 10 que: 1) relativamente incapaz. cessa a incapacidade, e ele ratifica ou seu repre­

gQlllll1llo logal ratifica (CC, ar!. 172); 2) o devedor provar que o pagamento reverteu em

~IV!)I do incü(1f\z (CC, mt. 310);

5051

~~_ .m ••••••• ••••••••••••••• .-.. •••••• ••••••• ----------

Anamaria Prates ---------------------------

o pagamento não libera o devedor quando houver sido intimado (CC, art. 312):

1) da penhora feita sob o débito por que é responsável; 2) de impugnação a ele oposta

por terceiros.

- não é o credor obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda

que mais valiosa (CC, art. 313);

- mesmo que a obrigação tenha prestação divisível, o credor não é obrigado a rece­

ber, nem o devedor é obrigado a pagar por partes, se assim não foi ajustado (CC, art. 314).

Teoriada imprevisão (CC,art. 317): se por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção

manifestada entre o valor da prestação devida e o do momento da execução, poderá o juiz

corrigi-Io, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

- podem as partes convencional' o aumento progressivo de prestações sucessi­

vas (CC, art. 316);

- são nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira,

não se podendo, também, compensar a diferença entre a moeda estrangeira e a moeda

nacional, salvo os casos previstos em legislação especial (CC, art. 318)

Prova do pagamento

Regra: o pagamento não se presume, prova-se pela regular quitação, tendo o

devedor direito de exigi-Ia e reter o pagamento e consigná-Io caso não lhe seja dada.

Presunções - dispensa da quitação:

1) dívida representada por título de crédito que se encontra na posse do devedor;

2) pagamento feito em quotas sucessivas, existindo quitação da última - presunção rela­

tiva: admite prova em contrário; pode ser feita a ressalva na prestação e caso não o seja,

admite prova em contrário (CC, art. 322); 3) quando há quitação do capital, sem reserva

de juros, que se presumem pagos - presunção relativa (CC, art. 323).

Pagamento com devolução do título e o título perdeu-se: o devedor somente pa­

gará mediante declaração do credor, inutilizando o título. Entretanto, tal declaração não

é oponível a terceiro de boa-fé (CC, art. 321).

Lugar do pagamento

Regra: domicílio do devedor, se não estipulado o contrário

• Quérable = domicílio do devedor; Portable = domicílio do credor

Designação de dois ou mais lugares - escolha do credor.

Se o pagamento for tradição de imóvel ou prestações relativas a imóvel- lugar da coisa.

- se o devedor não poder efetuar o pagamento no local determinado, por motivo

grave, poderá fazer o pagamento em outro lugar, desde que não acarrete prejuízo para

o credor (CC, art. 329);

52

--------------------- __ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

- se o pagamento é feito regularmente em local diverso do previsto no contrato,

prosume-se que o credor renunciou ao local anterior (CC, art. 330).

Tempo do pagamento

Se não foi estipulada data - o credor pode exigir imediatamente.

A dívida antecipa-se (art. 333): 1) falência do devedor ou concurso de credores;

~I) bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro cre­

rl<Jr;3) garantias do débito, fidejussórias ou reais, tornam-se insuficientes e o credor se

Iloga a reforçá-Ias.

Em havendo solidariedade passiva, não se reputará vencida antecipadamente a

tI/vida quanto aos outros devedores solventes.

.5.2. PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO (arts. 334 a 345)

- Meio indireto do pagamento ou pagamento especial.

- Depósito, judicial ou em estabelecimento bancário, pelo devedor da quantia

IIIvida com a finalidade de liberar-se da obrigação.

- Podem ser objetos da consignação: dinheiro, bens móveis e imóveis.

Cabimento (art. 335):

1. recusa injusta, não fundada em motivo legítimo do credor (cabe ao credor

I'Dvar a existência de justa causa na recusa do recebimento), ou se o credor concorda

~1 receber o pagamento mas recusa-se a dar o recibo de quitação; 2. o credor não

I\I1dar receber a coisa no lugar, tempo e condições acordados'(dívida quérable); 3.Itdor incapaz de receber, desconhecido, ausente, residir em local incerto ou não sabi-

ou de difícil acesso; 4. dúvida sobre quem é realmente o credor, ou seja, a quem se

vo pagar; 5. pender litígio sobre o objeto do pagamento. Ex.: o credor e um terceir"o

haputam em juízo o objeto do pagamento, o devedor deve pagar em juízo;

Obs.: tais hipóteses de cabimento não são taxativas.

Requisitos de validade (CC, art. 336)

As pessoas, o objeto, o modo e o tempo deverão estar em conformidade com o

1111 deveria ser feito o pagamento, sob pena de não ser válido.

6.5.3. PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO (arts. 346 a 351)

- Sub-rogação: substituição de uma pessoa (sub-rogação pessoal), ou de uma

QQll!on(sub-rogação real) por outra pessoa, ou outra coisa, em uma relação jurídica.

- A sub-rogação não extingue a obrigação. A extinção da obrigação ocorre ape­1~"liI0111 rolação ao credor quo não podará mais reclamar a dívida.

53

AlJamarla Pratas ---------------------------

Sub-rogação legal:

1. o devedor tem mais de um credor e um deles tem direito de preferência (se

um dos credores promover a execução, pode o devedor ficar sem meios para pagar aos

credores quirografários, motivo pelo qual pode um destes pagar ao credor preferente,

sub-rogando-se em seus direitos e aguardar a melhor oportunidade para cobrança de

seu crédito). Se o credor que efetuar o pagamento tiver, igualmente, alguma preferência,

esta deverá ser inferior a do accipiens.

2. em favor do adquirente do imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário

(alguém adquire um imóvel hipotecado que faltam algumas prestações a serem pagas

pelo credor, alienante. Se este deixa de pagá-Ias, pode o adquirente efetuar o pagamen­

to, para evitar a excussão do imóvel hipotecado, sub-rogando-se nos direitos daquele).

3. em favor do terceiro interessado que paga a dívida pela qual era ou podia ser

obrigado, no todo ou em parte. Terceiro interessado é o que pode ter o seu patrimônio

afetado, caso a dívida, pela qual também se obrigou, não seja paga (avalista, fiador,

devedor solidário). O terceiro não interessado que pagar a dívida em nome próprio tem

direito a reembolso, mas não se sub-roga (art. 305 do CC).

Sub-rogação convencional (art. 347 do CC)

1. quando o credor recebe pagamento de terceiros e expressamente lhe trans­

fere todos os seus direitos. O terceiro já se sub-roga, automaticamente, nos direitos do

credor. Tal transferência pode ser feita sem a anuência do devedor (é uma espécie de

cessão de créditos).

2. quando um terceiro empresta quantia ao devedor, sob a condição de sub­

rogar-se nos direitos do credor satisfeito. Ex.: o agente financeiro (CEF) empresta ao

adquirente da casa própria (mutuário) a quantia necessária para o pagamento ao alie­

nante, sob a condição expressa de ficar sub-rogado nos direitos deste. O adquirente da

casa própria não é mais um devedor do alienante, e sim do terceiro (agente financeiro),

que lhe emprestou o numerário.

5.5.4. IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO (arts. 352 a 355)

- Indicação ou determinação de dívida a ser quitada, quando uma pessoa encon­

tra-se obrigada, por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor e efetua

pagamento não suficiente a todas elas.

Pressupostos: 1. identidade de credor e de devedor; 2. existência de dois ou

mais débitos, exceto quando a única dívida tem juros (nesse caso imputa-se primeiro

nos juros vencidos e, depois, no capital - CC, art. 354); 3. dívidas da mesma natureza;

4. dívidas líquidas e vencidas (CC, art. 352); 5. necessidade que o valor entregue seja

suficiente para extinguir pelo menos uma das dívidas, pois do contrário estaria constran­

gendo-se o credor a receber dívida parcial o que é proibido (CC, art. 314)

54

------------------- ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

Espécies

1. imputação do devedor - o devedor tem o direito de escolher qual o débito irá

saldar. Limites à imputação do devedor: a) não pode haver imputação em dívida venci­

da; b) não pode imputar o pagamento em dívida cujo montante seja superior ao valor

ofertado, salvo se as partes acordarem (CC, art. 314); c) se há juros vencidos não pode

o devedor pretender que o pagamento seja imputado no capital (CC, art. 354).

2. imputação do credor - quando o devedor não declara qual das dívidas quer

pagar. Na própria quitação, o credor indica.

3. imputação por determinação legal - se o devedor não indicou e nem o credor

na quitação (quitação omissa), haverá a imputação legal: a) havendo juros e capital

Imputa-se os juros antes; b) entre dívidas vencidas e não vencidas imputam-se as dí­

vidas vencidas; c) entre dívidas líquidas e ilíquidas imputam-se as líquidas, de acordo

com a ordem de seu vencimento (CC, art. 355); d) se todas as dívidas forem líquidas e

vencidas ao mesmo tempo, considera-se paga a mais onerosa (CC, art. 355).

5.5.5. DAÇÃO EM PAGAMENTO - DATlO IN SOWTUM (arts. 356 a 359)

Em regra o devedor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valio­

$0 (CC, art. 313). Entretanto, pode o credor, mediante acordo com o devedor, aceitar

1'0ceber objeto diverso do constituído na obrigação. A isso denomina-se dação em pa­Ilamento.

Requisitos: 1. que a coisa dada em pagamento seja outra que não o objeto daprestação; 2. que o credor dê sua concordância a tal substituição.

- se ocorrer a evicção a obrigação restabelece, como se não tivesse sido quitada

(CC, art. 359) ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros;

• Evicção - perda total ou parcial de uma coisa, em virtude de sentença que atri­

b/ll a terceiro que não o alienante ou o adquirente. (Ex.: credor, após ter recebido uma

(":oisa, um terceiro a reivindica provando ser seu dono; o credor sofreu a evicção).

- ocorrendo a dação e determinado o preço da coisa dada em pagamento, a relação

••l1tre as partes será regulada pelas normas do contrato de compra e venda (CC, art. 357);

- se a coisa dada em pagamento for título de crédito, a transferência importará

0111cessão (CC, art. 358).

5.5.6. NOVAÇÃO (arts. 360 a 367)

Criação de uma nova obrigação para extinguir uma anterior; substituição de uma

eJlvida por outra, extinguindo-se a primeira; é o surgimento da última que produz a ex­1IIIção da primeira.

- não satisfaz imediatamente o crédito - é um modo extintivo de obrigação111'10 salislatório;

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Anamaria Prates ---------------------------

- ocorre por força de vontade entre as partes, jamais por força da lei;

- se ocorrer apenas entre um dos devedores solidários, somente os bens do que

contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantais do crédito novado; os

outros devedores solidários ficam por este fato exonerados (CC, art. 365);

- a novação feita com o devedor principal, sem o consentimento do fiador, impor­

ta exoneração deste (CC, art. 366);

Requisitos: 1. existência de obrigação anterior - tal obrigação tem que ser válida;

obrigações nulas ou extintas não podem ser novadas, mas a obrigação anulável pode

ser confirmada pela novação (CC, art. 367); 2. constituição de nova obrigação (dívida)

para extinguir e substituir a anterior; 3. elemento novo - ou o objeto (coisa) ou o sujeito;

4. intenção de novar (animus novandi); 5. capacidade e legitimação das partes.

Espécies: - objetiva - refere-se ao objeto ou à causa da obrigação e - subjetiva ­

quando o elemento novo diz respeito ao sujeito; pode ser ativa (substituição do credor)

ou passiva (substituição do devedor).

Obs.: A insolvência do novo devedor corre por conta e risco do credor, que o

aceitou. Não tem direito a ação regressiva contra o primitivo devedor, mesmo porque

o principal efeito da novação é extinguir a dívida anterior. Entretanto, se o devedor, ao

obter a substituição, omitiu a insolvência do seu substituto, a novação será nula (CC,

art. 363).

Efeitos: a) além da extinção da primitiva obrigação, extingue os acessórios Uu­

ros e outras prestações que dependem da dívida principal) e garantias (reais - penhor,

anticrese e hipoteca; pessoais - fiança), desde que não haja estipulação em contrário

(CC, art. 364); b) se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi

parte na novação, não aproveitará ao credor a ressalva do penhora, da hipoteca ou da

anticrese (CC, art. 364).

Súmula 286 do STJ - A renegociação de contrato bancário ou a confissão da

dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos con­

tratos anteriores. ,

5.5.7. COMPENSAÇÃO (arts. 368 a 380)

- Extinção de obrigações entre pessoas que são ao mesmo tempo, credor e

devedor uma da outra.

- Ocorre extinção de duas obrigações simultaneamente.

- Produz os mesmos efeitos do pagamento.

Espécies: a) total ou parcial e b) legal, convencional ou judicial

Requisitos:

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_______________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

1, reciprocidade das obrigações - obrigações e créditos recíprocos entre as mes­

II)OS partes. O terceiro não interessado, apesar de poder pagar não pode compensar.

I xceção: fiador - é terceiro interessado, permitindo a lei (CC, art. 371) que compense a

<lrvida com a que o credor tem com o afiançado (devedor principal);

2. liquidez e exigibilidade das dívidas (CC, art. 369) - somente podem ser com­

IItmsadas dívidas líquidas (valor certo e determinado) e vencidas, Nas condicionais so­

munte é possível a compensação após o implemento da condição; nas obrigações a

IOrmo, somente depois do vencimento deste.

3. fungibilidade das prestações - dívidas da mesma natureza; não bastam que

"(.Iam fungíveis, mas fungíveis entre si (ex: dívida em saca de café somente se compen­

&0 com dívida em saca de café, não se admitindo a compensação de dívida em dinheiro

~(.)Jndívida em café) - não podem compensar bens fungíveis diferentes (CC, art. 370).

Dívidas não compensáveis

A exclusão da compensação pode ser:

- convencional - criada pelas próprias partes de comum acordo - bilateral (CC, art. 375);

- legal quanto à causa de uma das dívidas (CC, art, 373): a) eSbulho, furto e roubo

((lIOSilícitos) - razão de ordem moral; b) causa do contrato - comodato, depósito (baseiam­

'01 em confiança mútua, somente sendo admitido o pagamento mediante restituição da

COisaemprestada ou depositada) e alimentos (a sua satisfação é indispensável para a sub­

.hMôncia do alimentando); c) uma das coisas for suscetível de penhora - a compensação

aupõe dívida judicialmente exigível (ex.: não se compensa crédito proveniente de salários).

- não é admitida a compensação em prejuízo do direito de terceiro (CC, art. 380);

ti.5.8. CONFUSÃO (arts. 381 a 384)

Reunião em uma única pessoa da qualidade de credor e devedor. Ocorrendo a

Qr.mfusão, a obrigação se extingue. Alguns doutrinadores entendem que não há a extin­

Q~10 da obrigação, mas neutralização.

- a confusão extingue tanto a obrigação principal como seus acessórios. Mas a

rQcfproca não é verdadeira. (Ex.: Se a confusão for entre fiador e credor, a obrigação

r,lrlncipal permanece);

- se a confusão cessar, a obrigação se restabelece, com todos os acessórios

(CC, ar!. 384, ex.: sucessão provisória; anulação de testamento);

- a confusão pode ser parcial ou total (CC, art. 382);

- ocorrendo confusão na obrigação solidária, na pessoa do credor ou devedor

I~IJllclnrio, haverá oxlinçl'\o da obri{;)nção até a concorrência da respectiva parte no crédi­

1(1, Olln<l clfvlda, ~111bsll1t1lldo <!llflllrlo 1'10 rnnis a solidariedade(CC, art. 383).

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Anamaria Prates ---------------------------

5.5.9. REMISSÃO (arts. 385 a 388)

É o perdão da dívida. Exoneração do devedor da obrigação. Se aceita pelo deve­

dor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro (CC, art. 385).

_ remissão a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele corres­

pondente. O credor somente poderá perdoar desde que deduza a parte perdoa­

da (CC, art. 388).

Obrigação indivisível: se um dos credores perdoar a dívida, a obrigação não

ficará extinta para com os outros; mas estes só poderão exigir, descontada a quota docredor remitente.

Espécies: a) Expressa - declaração do credor, em instrumento público ou parti­

cular e b) Tácita - decorre do comportamento do credor, incompatível com a sua quali­

dade de credor (Ex.:entrega voluntária do título da dívida).

5.6. inADIMPLeMENTO das obrigações

Todo aquele que descumprir as obrigações responderá pelos prejuízos que cau­

sar (perdas e danos, juros e atualização monetária segundo índices oficiais regular­mente estabelecidos e honorários do advogado - CC, art. 389). O adimplemento da

obrigação é a regra, e seu inadimplemento, a exceção. O inadimplemento poderá servoluntário ou involuntário, sendo que este último poderá ser absoluto ou relativo.

5.6.1. Mora

A mora vem a ser não só a inexecução culposa da obrigação, mas também a

injusta recusa de recebê-Ia no tempo, no lugar e na forma devidos. A imperfeição no

cumprimento da obrigação também é hipótese de mora.

Requisitos Essenciais:

1. Vencimento da Dívida: cuida do elemento objetivo; pois, sendo a mora

um atraso no pagamento da obrigação, é preciso que a dívida se encontre já

vencida, isto é, o termo tenha-se expirado. Nestas condições a obrigação pode

ser exigida judicialmente.

2. Culpa do Devedor: trata do elemento subjetivo e traz a idéia de que o

atraso deve decorrer de fato imputável ao devedor, caso contrário não se cogitará

de mora (art. 396).

3. Viabilidade de cumprimento tardio: este pressuposto significa que a obrigação,

ainda que cumprida tardiamente, tem utilidade para o credor, caso contrário será consi­

derado inadimplemento absoluto.

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_______________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

Distinção entre Mora e Inadimplemento Absoluto:

A mora distingue-se do inadimplemento absoluto pelo aspecto da utilidade, pois

no primeiro caso o devedor ainda pode cumprir a obrigação e, no segundo, já não há

mais tal possibilidade, impondo-se o pagamento por perdas e danos, mais juros e atua­

lização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários deadvogado (art. 389).

MORADODEVEDOR(mora solvendi ou mora debitoris)

Efeitos da Mora do Devedor:

Configurar-se-á a mora do devedor quando ele não cumprir, por culpa sua, a

prestação devida na forma, tempo e lugar estipulados (CC, art. 394).

Elementos da Mora do Devedor: 1. Objetivo: a não realização do pagamento

no tempo, local e modo convencionados e 2. Subjetivo: inexecução culposa por parteçJodevedor.

Requisitos da Mora do Devedor:

1. Exigibilidade Imediata da Obrigação: é preciso que exista uma dívida positiva,

Ifquida e vencida, uma vez que, na pendência de condição suspensiva ou antes do ter­

mo final, será impossível a incidência da mora. (CC, art. 397);

2. Inexecução total ou parcial por culpa do devedor: se o devedor não cumprir

n obrigação no tempo, lugar e modo convencionados, em razão de fato alheio à sua

vontade, ou seja, ocorreu em razão de caso fortuito ou força maior, não incorrerá em

mora. (art. 396). Porém, se não ocorreu desta forma, ou seja, houve culpa por parte do

devedor pelo inadimplemento da obrigação, então ele incorre em mora;

3. Interpelação judicial ou extrajudicial do devedor: Se a dívida não for a termo

ou com data certa, o devedor só será constituído em mora após a iniciativa do credor de

constituí-Io em mora (CC, art. 396, parágrafo único).

Efeitos Jurídicos da Mora do Devedor:

1. Responsabilidade do devedor pelos prejuízos causados pela mora ao Credor

(CC, art. 395);

2. Possibilidade de o credor exigir a satisfação das perdas e danos, rejeitando

n prestação, se por causa da mora ela se tornou inútil (art. 395, parágrafo único) oupordeu seu valor;

3. Responsabilidade do devedor moroso pela impossibilidade da prestação,

mosmo decorrente de caso fortuito ou força maior, se estes ocorrerem durante o atraso,

aulvo so provar Isonçrlo cio culpn 011 que o dano sobreviria, ainda que a obrigação fosse

59

Anamaria Prates ----------------------------

oportunamente desempenhada - perpetuação da obrigação do devedor moroso (obli­

gatio mora perpetuatur) (arts. 399 e 393);

4. Nas obrigações decorrentes de ato ilícito, o devedor é considerado em mora,

desde que praticou o ato (CC, art. 398).

Purgação da mora (CC, art. 401): Devedor - oferecendo este a prestação mais

a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta.

MORA DO CREDOR (mora accipiendi ou mora creditoris): é a injusta recusa de

aceitar o adimplemento da obrigação no tempo, lugar e forma devidos (CC, art. 394).

Pressupostos: a) existência de dívida positiva, líquida e vencida; b) estado de

solvência do devedor; c) oferta real e regular da prestação devidil pelo devedor; d) re­

cusa injustificada, expressa ou tácita, em receber o pagamento no tempo, lugar e modo

indicados no título constitutivo da obrigação; e) constituição do credor em mora.

Conseqüências jurídicas (arts. 400 e 335): a) liberação do devedor, isento de

dolo, da responsabilidade pela conservação da coisa; b) obrigação do credor moroso

de ressarcir ao devedor as despesas efetuadas com a conservação da coisa recusada;

c) obrigação do credor de receber a coisa pela estimação mais favorável, se o valor os­

cilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação; d) possibilidade

da consignação em pagamento (CC, art. 335).

Purgação da mora (CC, art. 401): Credor - oferecendo este a receber o paga­

mento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.

5.6.2. Perdas e danos

- compreendem o que o credor efetivamente perdeu (dano emergente) e o que

deixou de lucrar (lucro cessante) - CC, art. 402;

- quando for obrigação decorrente de pagamento em dinheiro, as perdas e da­

nos serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente es­

tabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários advocatícios, sem prejuízo de pena

convencional (CC, art. 404);

- indenização suplementar: se ficar provado que os juros não cobrem o prejuízo,

e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suple­

mentar (CC, art. 404, parágrafo único);

- os juros de mora são contados desde a citação inicial, se for decorrente de

obrigação contratual (CC, art. 405), pois se decorrente de ato ilícito a mora ocorre desde

o momento da prática do mesmo (CC, art. 398).

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________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

5.6.3. Juros legais

Juro é o preço do uso do capital. Podem ser: a) compensatórios ou remuneratórios

ou juros-frutos: são devidos como uma forma de compensação pela utilização do capital; b)

moratórios: são decorrentes de retardamento no cumprimento da obrigação; c) convencio­

nais: convenção entre as partes; d) legais: imposição da lei; e) simples: calculados sobre o

capital inicial; 1) compostos: juros sobre juros, ou seja, capitalização anual.

Súmula 296 do STJ - Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão

de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado

estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.

Súmula 294 do STJ - Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a co­

missão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco

Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.

- se os juros moratórios não forem convencionados, serão decorrentes de lei que fixa

como parâmetro a taxa em vigor de impostos devidos à Fazenda Pública (CC, art. 406);

- dispõe o art. 407 do CC que "ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o

(Jevedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às pres­

tações de outra natureza, uma vez que Ihes esteja fixado o valor pecuniário por sentença

Judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes".

5.6.4. Cláusula Penal

Conceito

- obrigação acessória, por meio da qual se insere uma multa na obrigação, para

EI parte que deixar de cumprir ou apenas retardar o cumprimento da obrigação. Sendo

flcessória, segue o principal: se nula for a obrigação principal, nula será a cláusula pe­

nal. Entretanto, a recíproca não é verdadeira: a nulidade da cláusula penal não acarreta

nulidade da obrigação principal.

Finalidade

1. Reforço à obrigação principal, penalizando o devedor moroso.

2. Cálculo predeterminado das perdas e danos: indenização prévia de perdas e

(Jnnos - o credor fica isento de provar judicialmente o montante de seu prejuízo, a fim de

,ilcançar indenização. A existência ou não de prejuízo é irrelevante, bastando a prova do

duscurnprimento da obri[joçoo, não podendo o devedor deixar de cumpri-Ia, alegando

~Ioroxcossivo.

61

Anamaria Prates ----------------------------

Espécies:

CLÁUSULAPENALCOMPENSATÓRIA:inexecução completa da obrigação. Constitui pre­

fixação de perdas e danos. Basta ao credor provar o inadimplemento imputável ao de­

vedor (se não houver a cláusula penal, o credor deverá provar a ocorrência de perdas

e danos, ou seja, para que possa exigir a cláusula penal compensatória, não há neces­

sidade de ser alegado prejuízo). Se optar pela multa, não poderá pedir perdas e danos.

Pode o credor optar pelo cumprimento da obrigação e se esta tornou-se impossível,

valer-se da multa. Ela se converte em alternativa para o credor (CC, art. 410). Se o pre­

juízo for excessivo ao previsto na cláusula penal, não poderá o credor exigir indenização

suplementar, se não tiver sido convencionado. Se houve convenção quanto à possibi­

lidade de indenização suplementar, o valor da cláusula penal valerá como o mínimo da

indenização, competindo ao credor fazer a prova do prejuízo excedente.

CLÁUSULAPENALMORATÓRIA:descumprimento de alguma cláusula especial ou sim­

plesmente mora do devedor. É a multa pelo retardamento no cumprimento da obriga­

ção ou descumprimento de uma das cláusulas. A cláusula moratória, diferentemente

da compensatória, pode ser requerida juntamente com a obrigação principal (multa de

mora + prestação principal). Geralmente é de pequeno valor, diferentemente da com­

pensatória que é de um montante maior.

Valor da cláusula penal - o valor da cláusula penal, mesmo sendo compensa­

tória, não pode ser superior ao da obrigação principal (CC, art. 412). Tanto na compen­

satória como na moratória pode haver a redução do valor da cláusula na proporção em

que o credor cumpriu a obrigação ou se o montante da penalidade for manifestamente

excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio (CC, art. 413).

5.6.5. ARRAS OU SINAL

Quantia em dinheiro, ou outra coisa móvel, dada por um dos contraentes ao ou­

tro, a fim de concluir o contrato e, excepcionalmente, assegurar o pontual cumprimento

da obrigação. Somente são cabíveis em contratos bilaterais, tendo natureza real, pois

se aperfeiçoam com a entrega da coisa ou do dinheiro.

Podem ser:

a) Confirmatórias: entrega de soma em dinheiro ou outra coisa móvel, feita de

uma parte à outra, em sinal de firmeza do contrato e como garantia de que será cumpri­

do, visando impedir o arrependimento de qualquer das partes;

- se houver inexecução contratual por parte de quem deu as arras, poderá a outra

parte desfazer o contrato, retendo as arras (CC, art. 418, primeira parte);

- se houver inexecução contratual por parte de quem recebeu as arras, quem as

62

________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

deu poderá desfazer o contrato, exigindo a devolução do equivalente das arras, mais

atualização monetária, segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e ho­

norários advocatícios (CC, art. 418, segunda parte);

- pode, também, a parte inocente pedir indenização complementar, se provar um

prejuízo maior, valendo as arras como taxa mínima (CC, art. 419, primeira parte);

- pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas

o danos, valendo as arras como o valor mínimo da indenização (CC, art. 419, segunda

parte) .

b) Penitenciais: quando os contraentes, ao entregar o sinal, estipulam expressa­

mente o direito de arrependimento, tornando resolúvel o contrato, atenuando-lhe a força

obrigatória, mas à custa da perda do sinal ou de sua devolução em dobro;

- quem deu as arras, perdê-Ias-á em benefício da outra parte (perda do sinal - CC,

~Irt.420);

- quem recebeu as arras, devolvê-Ias-á, mais o equivalente (restituição em dobro

• CC, art. 420);

- nos dois casos não se exige prova do prejuízo, não se admitindo, também,

pardas e danos, ou seja, indenização suplementar.

63

Anamaria Prates ----------------------------

6. Contratos

6.1 Teoria geral dos contratos

CONTRATO: CONCEITO, REQUISITOS

Espécie do gênero negócio jurídico bilateral que pressupõe acordo de vontade

entre as partes, em vista de produzir efeitos jurídicos.

Os requisitos ou condições de validade do contrato são os comuns a qualquer negó­

cio jurídico (gerais): 1. agente capaz; 2. objeto lícito, possível, determinado ou determi­

nável e 3. forma prescrita ou não defesa em lei; além de um requisito de ordem especial:

acordo de vontades (consentimento recíproco).

Dessa maneira, pode-se dizer que são necessários para validade do contrato a

presença de requisitos subjetivos, objetivos e formais.

A. REQUISITOS SUBJETIVOS

a.1) Capacidade genérica - capacidade para exercer os atos da vida civil em

geral, sendo que os absolutamente incapazes deverão ser representados e os relativa­

mente incapazes assistidos.

a.2) Legitimação - é a aptidão específica para contratar.

a.3) Consentimento - esse é o requisito de ordem especial, devendo ser recípro­

co, ou seja, um acordo de vontades. Se o consentimento for viciado o negócio jurídico

pode ter sua validade afetada pelos defeitos do negócio jurídico (erro, dolo, coação,

estado de perigo, lesão e fraude).

B. REQUISITOS OBJETIVOS

b.1) Objeto lícito - o objeto não pode ser contrário à moral, aos bons costumes,

à lei e aos princípios de ordem pública.

b.2) Possibilidade física ou jurídica do objeto - se o objeto for física ou ma­

terialmente impossível o contrato será inválido. A impossibilidade pode ser absoluta

ou relativa, sendo que somente aquela gera a invalidade do contrato e a relativa pode

sujeitar o devedor a perdas e danos.

b.3) Determinação do objeto - o objeto além de certo deve ser determinado

ou determinável, ou seja, capaz de uma determinação futura, contendo os elementos

necessários.

b.4) Economicidade - o objeto deve ter uma apreciação econômica para que

possa interessar ao direito.

C. REQUISITOS FORMAIS

A forma é o terceiro requisito de validade do negócio jurídico. Pode ser dividida

em três espécies:

64

------------------------ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

c.1) Forma livre ou geral - é a regra no direito brasileiro; qualquer manifestação

ele vontade configura o negócio jurídico, desde que a lei não exija outro modo.

c.2) Forma especial ou solene - é quando a lei exige o preenchimento de deter­

minados requisitos para a validade do negócio jurídico.

c.3) Forma Contratual - é aquela convencionada pelas partes, conforme dispõe o

M. 109 do Código Civil "no negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem ins­

trumento público, este é da substância do ato", dessa forma podem as partes convencional'

que o instrumento público torne-se essencial à validade do negócio jurídico.

PRINCíPIOS CONTRATUAIS

1. Princípio da autonomia da vontade: que a vontade seja autônoma, signifi­

cando a liberdade das partes na estipulação do que melhor Ihes convenha. É o princípio

dl~ livre contratualidade. As partes, de forma livre, podem convergir vontades com o

Objetivo de criar, modificar ou extinguir direitos reconhecidos e tutelados pela ordem

pt'lblica. Entretanto, conforme dispõe o art. 421 do Código Civil "a liberdade de contratar

IMlrá exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

2. Princípio da função social do contrato: o código civil, afastando-se de um

Contexto individual, trouxe o princípio da social idade, prevalecendo o interesse públi­

I'JO sobre o privado. Tal princípio vem limitar a liberdade em contratar, sendo que essa

jtornente pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato. A função

~Ocial surge como cláusula geral, ou seja, como formulação abstrata e genérica que dá

~() julgador liberdade para solucionar o caso dependendo da situação em concreto.

3. Princípio da supremacia da ordem pública: a vontade das partes tem como

)Imlte os termos da legislação pertinente à matéria, aos princípios da moral e da ordem

pCiI)lica; limita-se à autonomia dos contratantes em nome de um interesse maior, de

Ortlem pública (interesses essenciais ao Estado e à sociedade).

4. Princípio do consensualismo: contrapõe-se ao formalismo, decorrendo da

Mncepção de que o acordo de vontade aperfeiçoa o contrato, ou seja, como regra os

nlC')111ratossão consensuais (independem da entrega da coisa), bastando, apenas, o

C:Ol1sensodas partes para gerar o contrato válido.

5. Princípio da obrigatoriedade (ou intangibilidade ou força vinculante): de

Ctnclovem o velho axioma de a avença fazer lei entre as partes (pacta sunt servanda).

Pur osse princípio, as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas,

~r.)1J pena de execução patrimonial contra o inadimplente. O ato negocial, por ser uma

'ICJI'I1111jurídica, constituindo lei entre as partes, é intangível, a menos que ambas as

II/Irtos o rescindam voluntariamonte ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior

(~IIt. 393, parágrafo LJIlico, cio CC), do tnl sorte que não se poderá alterar seu conteúdo,

11111111 111051110 jucflcinill1ul1lu,

65

Alllllllnrlll Prn"w • -

6. Princípio da revisão dos contratos (ou da onoros/clllC/uOxcIJlwlva): permito

que os contratantes recorram ao Poder Judiciário para revisar as cláusulas contratuais,

em determinadas situações. Admite-se que a força vinculante dos contratos seja contida

pelo magistrado em certas circunstâncias excepcionais ou extraordinárias que impossi­

bilitem a previsão de excessiva onerosidade no cumprimento da prestação (arts. 6º, V,

e 51, da Lei 8.078/90).

A teoria da imprevisão (cláusula rebus sic stantibus - que pode ser lida como

"estando as coisas assim", ou "enquanto as coisas estão assim" ou "permanecendo

essas as condições"), consistente na possibilidade de revisão dos contratos já aper­

feiçoados, chega a admitir, em seu grau máximo, a própria inexecução das obrigações

sem responsabilidade do contratante. Essa revisão judicial dos contratos encontra fun­

damento em princípios superiores, como a ordem pública, a boa-fé dos contratantes, o

equilíbrio contratual, mitigando a aplicação da força obrigatória que impera nos contra­

tos. Como regra, não é aplicada a contratos aleatórios.

7. Princípio da relatividade dos efeitos dos contratos: a regra geral é que

o contrato só vincula aqueles que dele participaram. Seus efeitos não podem nem

prejudicar nem aproveitar a terceiros. Esse princípio da relatividade não se aplica

tão-somente em relação às partes, mas também em relação ao objeto. O contrato

sobre bem que não pertence aos sujeitos não atinge terceiros. Essa regra geral pode

também sofrer exceções (estipulação em favor de terceiros - CC, arts. 436 a 438).

Nesse sentido, conclui-se que o contrato não produz efeito com relação a terceiros,

a não ser nos casos previstos na lei.

8. Princípio da probidade e da boa-fé: na interpretação do contrato, deve-se

ter em conta o princípio da boa- fé dos contratantes, ou seja, devem ser examinadas

as condições em que o contrato foi firmado, o nível sócio-cultural dos contratantes, o

momento histórico e econômico. É ponto de interpretação da vontade contratual.

6.2 Formação e lugar do contrato

Fases da formação do vínculo contratual: o contrato resulta de duas manifes­

tações de vontade: a proposta e a aceitação.

1. Proposta (oferta, policitação, oblação): negócio jurídico unilateral; provo­

cação do consentimento das partes, há uma declaração de vontade pela qual uma

pessoa (o proponente, policitante) propõe a outra (o oblato) os termos para a conclusão

de um contrato. É antecedida da pontuação (negociações preliminares, conversações,

estudos). Deve conter todos os elementos essenciais à celebração do contrato (preço,

forma de pagamento etc.).

, A proposta séria e consciente obriga o proponente, salvo (CC, arts. 427 e 428):

66

___________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

a) se contiver cláusula expressa desobrigando o proponente; se for da natureza

do negócio (ex.: proposta limitada a estoque) ou das circunstâncias do caso, que são

IIH hipóteses seguintes;

b) se, feita sem prazo a uma pessoa presente, não for imediatamente aceita;

Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio

(/n comunicação semelhante.

c) se, feita sem prazo a uma pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente

Çlma chegar a resposta ao conhecimento do proponente (prazo moral);

d) se, feita a uma pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do

pmzo dado;

e) se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a

futratação do proponente.

2. Aceitação: é o ato de aderência à proposta feita. Aceitação com condições ou

IIOVOS elementos equivale a uma nova proposta (contraproposta - CC, art. 431). Pode

fIIl!Jrexpressa ou tácita. Será tácita quando reputa-se concluído o contrato, não chegan­

Gto a tempo a recusa: a) quando o negócio for daqueles em que se costuma a aceitação

OIxpressa; b) quando o proponente a tiver dispensado (CC, art. 432).

Os contratos entre ausentes (por correspondência: carta, telegrama, radiograma,

I/'Ix), consideram-se formados, desde que a aceitação seja expedida, salvo (CC, art. 434):

a) no caso da retratação chegar antes ou simultaneamente com a aceitação;

b) se o proponente se houver comprometido a esperar a resposta;

c) se a aceitação não chegar no prazo ajustado.

• Retratação do aceitante: o aceitante poderá arrepender-se, desde que sua re­

tratação chegue ao conhecimento do ofertante antes da aceitação ou juntamente com

IIla (CC, art. 433) .

• Arrependimento: formado o contrato, as partes ficam juridicamente vinculadas, não

Inais podendo se eximir, salvo se houver direito de arrependimento previsto no contrato.

Lugar do contrato: o contrato é tido como celebrado no lugar em que foi proposto.

Observações:

- os contratos consensuais formam-se com a proposta e aceitação;

- os reais com a entrega da coisa e;

- os formais com a realização da solenidade ou do instrumento próprio.

67

Anamarla Prates

6.3 Classificação

I. Quanto aos efeitos:

o bilaterais ou sinalagmáticos: são impostos deveres a ambas as partes; nas­

cem obrigações recíprocas; os contratantes são tanto credores como devedores do

outro, produzindo direitos e obrigações para ambos, sendo, portanto, sinalagmáticos.

Nos contratos bilaterais admite-se:

- exceptio non adimpleti contractus (exceção de inadimplemento) - não pode um

dos contratantes, antes de cumprir a sua obrigação, exigir o cumprimento da prestação

do outro contratante (CC, arts. 476 e 477);

- condição resolutiva tácita - poderá a parte lesada requerer perdas e danos, em

face do inadimplemento do outro contratante (CC, art. 475).

As partes respondem tanto por dolo como por culpa.

o plurilaterais: em havendo mais de duas partes, são impostos deveres a todas

(ex.: sociedade com mais de dois sócios).

o unilaterais: são impostos deveres apenas a uma das partes; só uma das par­

tes se obriga em relação à outra. Nestes, um dos contratantes é exclusivamente credor,

enquanto o outro é devedor.

o Bilateral imperfeito: é o contrato unilateral que, por circunstâncias acidentais,

gera obrigação para o contratante que não se comprometera.

o gratuitos ou benéficos: são aqueles em que só uma das partes obtém um pro­

veito, podendo este, por vezes, ser obtido por terceira pessoa, quando há estipulação

neste sentido, como na doação pura e simples; encerra uma liberalidade.

o onerosos: são aqueles que trazem vantagens para ambos os contraentes, ha·

vendo uma certa compensação. Os contratos onerosos se subdividem em comutativos

e aleatórios.

o comutativos: as prestações são determinadas e conhecidas, podendo as par­

tes, de imediato, averiguar a reciprocidade das prestações; há um equilíbrio justo entro

as partes. No momento da formação, ambas as prestações geradas pelo contrato estão

definidas, como na compra e venda. São sempre onerosos.

o aleatórios: as prestações são indeterminadas e desconhecidas; é o contrato

em que as partes se arriscam a uma contraprestação inexistente ou desproporcional,

como no contrato de seguro e nas vendas de coisa futura, em que há dúvida quanto ao

valor da prestação. São sempre onerosos.

11. Quanto à forma:

o consensuais: aperfeiçoam-se com o consentimento, isto Ó, com o acordo cio

68

ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

vontades, prescindo a entrega da coisa e independendo de forma especial; conside­

ram-se formados pela simples proposta e aceitação.

o reais: para existir exige-se a tradição, ou seja, não basta o acordo de vontades;

IIflo os que só se formam com a entrega efetiva da coisa, como no mútuo, no depósito

ou no penhor. A entrega, aí, não é cumprimento do contrato, mas detalhe anterior, daprópria celebração do contrato.

o solenes ou formais: são contratos que devem obedecer à forma prescrita em lei.

o não solenes ou não formais: forma livre, bastando o consentimento para seu{I1perfeiçoamento.

111. Quanto à formação:

o paritários: são contratos em que as partes estão em situação de igualdade no

Que pertine ao princípio da autonomia de vontade; discutem os termos do ato do ne­

~ócio e livremente se vinculam fixando cláusulas e condições que regulam as relaçõesI:ontratuais.

o por adesão: caracterizam-se pela inexistência da liberdade de convenção; as

IWlusulas e condições são previamente redigidas por um dos contratantes, sendo que

CIoutro se limita a aceitá-Ias. Nos contratos de adesão, eventuais dúvidas oriundas das

CII\usulas se interpretam em favor de quem adere ao contrato (aderente). O Código de

Ch9fesado Consumidor, em seu artigo 54, oferece o conceito e dispõe sobre a admissão~Iv cláusula resolutória ..

IV. Quanto ao objeto:

o preliminar ou pré-contrato ou pactum de contrahendo: é aquele em que

8. partes se obrigam a realizar um contrato definitivo; tem, portanto, um único objeto:

ti contrato definitivo. Se tem por objeto a compra e venda é denominado promessa de

(~rnpra e venda ou compromisso de compra e venda; se há uma promessa unilateral

(ClIJando gera obrigações para apenas uma das partes), denomina-se opção (quanto àformação é negócio jurídico bilateral, mas nos efeitos é contrato unilateral).

definitivo: tem objetos diversos, de acordo com a natureza de cada um.

V. Quanto ao momento de sua execução

o execução instantânea ou imediata ou única: consumação em um só ato;

Ournprida a obrigação, exaure-se o ato. (ex.: compra e venda à vista)

o execução diferida ou retardada: cumprimento em um só ato, mas em mo­fll()nto futuro, a termo.

o execução continuada ou trato sucessivo: aquele que se cumpre por meio de

ItlO roitorodo (ox.: cOlnprfl o vuneJn fi prnzo).

69•

Anamaria Prates ----------------------------

6.4 Efeitos

O principal efeito do contrato é criar obrigações, estabelecendo um vínculo jurí­

dico entre as partes contratantes. Tais efeitos se expressam no seu caráter obrigatório

como na sua relatividade.

6.4.1. EFEITOS DECORRENTES DA OBRIGATORIEDADE:

- cada contraente fica ligado ao contrato;

- o contrato é irretratável e inalterável, sendo que o vínculo entre os contratantes

somente pode ser desfeito por ambas as parte (sem que haja responsabilidade por

perdas e danos);

- o contrato deverá ser estritamente observado pelo juiz, salvo nos casos da im­

previsão, caso fortuito e força maior.

6.4.2. EFEITOS DECORRENTES DA RELATIVIDADE

- em princípio, o contrato restringe-se às partes contratantes, não atingindo ter­

ceiros. Contudo, tal regra não é absoluta, tendo as seguintes exceções:

• ESTIPULAÇÃOEMFAVORDETERCEIROS:quando uma pessoa convenciona com outra

certa vantagem em benefício de terceiro, que não toma parte no contrato. Presença

de três pessoas: estipulante, promitente e beneficiário (este último não precisará ter

aptidão para contratar). A prestação não é realizada em favor do estipulante, mas em

benefício de outrem (beneficiário).

• PROMESSADEFATODETERCEIROOUCONTRATOPORTERCEIRO:quando uma pessoa se

compromete com outra a obter prestação de fato de um terceiro, sendo que se o tercei­

ro não cumprir, o devedor primário será inadimplente, sujeitando-se a perdas e danos

(CC, art. 439). Não fica sujeito a perdas e danos se o terceiro for o cônjuge do promi­

tente, dependendo de sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime de

casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens (CC, art.

439, parágrafo único).Também não há responsabilidade do promitente, se o terceiro se

obrigou e não cumpriu a prestação (CC, art. 440).

• CONTRATOCOMPESSOAA DECLARAR:O atual Código Civil vem prevendo tal mo­

dalidade de contrato, diferentemente do Código anterior. No momento da conclusão

do contrato uma das partes pode reservar-se a faculdade de indicar pessoa que deve

adquirir os direitos e assumir as obrigações decorrentes do contrato (CC, art. 467),

devendo tal indicação ser comunicada à outra parte no prazo de 05 dias da conclusão

do contrato, se não tiver sido estipulado outro prazo (CC, art. 468). Se a aceitação da

pessoa não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato, não será

70

_________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

aceita (CC, art. 468, parágrafo único). A pessoa nomeada adquire os direitos e obriga­

ções a partir do momento em que o contrato foi celebrado (CC, art. 469), entretanto se a

pessoa nomeada era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato pro­

duzirá seus efeitos entre os contratantes originários (CC, art. 471). A eficácia do contrato

entre os contratantes originários somente ocorrerá ser não houver indicação de pessoa

ou se o nomeado se recusar a aceitá-Ia; se a pessoa nomeada era insolvente quando da

nomeação e tal fato era desconhecido da outra pessoa (CC, art. 470).

Outros efeitos do contrato

• DIREITODERETENÇÃO:é quando o credor conserva em seu poder coisa alheia que

já detém legitimamente, além do momento em que a deveria restituir, se o seu crédito

não existisse e, normalmente, até a extinção deste.

• VíCIOSREDIBITÓRIOS:defeitos ocultos em coisa recebida em virtude de contrato

comutativo, que a tornam imprópria ao uso a que se destina, ou lhe diminuam o valor. A

coisa defeituosa pode ser enjeitada pelo adquirente (CC, art. 441), que pode, contudo,

optar por ficar com ela e reclamar o abatimento no preço (CC, art. 442). Se o alienante

tinha conhecimento do vício e mesmo assim alienou a coisa, além de restituir o valor que

recebeu deverá pagar perdas e danos; se não tinha conhecimento, restituirá apenas o

valor da coisa mais as despesas do contrato (CC, art. 443). Mesmo que a coisa pereça

em poder do alienatário, se for em decorrência de vício oculto, o alienante continua

responsável (CC, art. 444).

• EVlcçÃo: perda da coisa em virtude de sentença judicial, que a atribui a outrem

por causa jurídica preexistente ao contrato. São três os sujeitos da evicção: o alienante

(que responde pelos riscos da evicção); o evicto (que é o adquirente vencido na deman­

da movida por terceiro) e o evictor (que é o terceiro reivindicante e vencedor da ação).

A responsabilidade é legal, independendo de previsão contratual.

• ARRAS

- já abordadas no capítulo de obrigações

6.5 extinção do contrato

Via de regra, os contratos extinguem-se normalmente com o seu cumprimento,

Isto é, com o adimplemento do estipulado dentro do prazo fixado e nas condições esta­

bolecidas. As causas que acarretam a extinção do contrato sem o cumprimento podem

~or anteriores (ou contemporâneas) à formação do contrato ou supervenientes.

FATOS ANTERIORES Oll CONTEMPORÂNEOS:

1. Nulldndo oblJoluln: procullos do ordem pública; efeitos ex tunc;

71

Anamaria Prates ----------------------------

2. Nulidade relativa: imperfeição da vontade e não extinguirá o contrato, desde

que não argüida em tempo oportuno; efeitos ex nunc;

3. Condição resolutiva: pode ser expressa (opera de pleno direito) ou tácita

(depende de interpelação judicial); a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a

resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer

dos casos, indenização por perdas e danos (CC, art. 475);

4. Direito do arrependimento: se foi estipulado no contrato o direito de arrependimento

para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função apenas indenizatória; sendo assim,

quem as deu perdê-Ias-á em benefício da outra parte e quem as recebeu devolvê-Ias-á em do­

bro; não haverá, em nenhum dos casos, direito à indenização suplementar (CC, art. 420).

Fatos posteriores à formação do contrato:

1. Resolução:

a) inexecução voluntária - pode gerar inadimplemento absoluto ou mora.

- Efeitos ex tunc para contrato que for de execução única;

- Efeitos ex nunc para contrato que for de duração continuada.

b) inexecução involuntária - em decorrências de caso fortuito ou de força maior, o

inadimplente somente fica obrigado ao pagamento de perdas e danos se ficou expresso

no contrato, ou se estiver em mora.

c) imprevisão = por onerosidade excessiva - acontecimento extraordinário e im­

previsível; é subentendida nos contratos comutativos e de execução continuada ou di­

ferida (cláusula rebus sic stantibus).

Requisitos: a) contrato de execução continuada; b) alteração radical no momen­

to da execução do contrato; c) onerosidade excessiva para um dos contratantes e bene­

fício exagerado para a outra parte; d) imprevisibilidade + extraordinariedade.

2. Distrato ou Resilição bilateral: acordo de vontades que tem por fim extinguir

um contrato anteriormente celebrado. É também um contrato, devendo preencher todos

os requisitos do mesmo. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato

(CC, art. 472).

3. Resilição unilateral: somente pode ocorrer em determinados contratos, pois

em regra um contraente não pode romper o vínculo contratual unilateralmente. Pode se

dar nas seguintes formas:

a) denúncia vazia (sem motivação) ou cheia (com motivação) - em contratos de

execução continuada, celebrados por prazo indeterminado;

b) revogação livre (sem fundamento) ou vinculada (com fundamento legal) no

mandato se a iniciativa é do mandante;

72

________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

c) renúncia - no mandato se a iniciativa é do mandatário;

d) resgate - na enfiteuse.

3. Morte de um dos contratantes: é causa extintiva de contrato se este for intuitu

personae, subsistindo as prestações cumpridas (efeito ex nunc).

4. Rescisão: modo específico de extinção de certos contratos. Tal termo não é

consenso na doutrina. Para alguns (Arnaldo Ricardo) é a regra, como forma de extinção

de cOntratos. Para outros (Carlos Roberto Gonçalves) é aplicada para hipóteses em que

ocorreu lesão ou estado de perigo. E há os que entendem que tal expressão somente

deve ser empregada para situações de vícios redibitórios e estado de perigo.

6.6 Espécies de contratos

6.6.1. COMPRA E VENDA (CC, arts. 481 a 532)

Conceito - contrato pelo qual uma pessoa se obriga a alienar em benefício de

outra o domínio de uma coisa, mediante pagamento de certo preço.

Natureza jurídica - bilateral (ou sinalagmático); oneroso; geralmente comutati­

vo, podendo ser aleatório quando uma das partes pode não ter conhecimento, de início,

do conteúdo, o que não altera a natureza do negócio (CC, arts. 458 a 461); translativo de

propriedade; consensual ou solene, dependendo do objeto (CC, art. 215).

Elementos constitutivos - coisa, preço e o consentimento.

a) coisa: corpóreas ou incorpóreas (no caso de coisas incorpóreas a transmis­

fltio é comumente denominada de cessão); as coisas devem ter existência real ou po­

toncial; disponibilidade; individualizada (determinada ou determinável);

b) preço: sem a sua fixação, a venda é nula; se não for, desde logo, determina­

do, deve ser determinável.

c) consentimento: deve ser livre e espontâneo, devendo recair, também, sobre

() preço e a coisa. Requer capacidade das partes.

• Venda ad mensuram (CC, art. 500, caput) - somente ocorre em relação a

Illlóveis; é quando a venda é feita com base nas dimensões do imóvel; se porventura for

verificado que a área não corresponde às dimensões dadas, o comprador terá o direito

<10exigir na seguinte ordem:

1 - complemento da área (ação ex emptio, ex vendito ou preferencial - pre­

lonsão real);

2 - não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato (ação redi­

1I1I6rla - pretensão pessoal) ou abatimento proporcional do preço (ação estimatória ou

1111ll111iminorls - protont,llQ pU:3uOHI).

73

Anamaria Prates ----------------------------

Prazo decadencial: 1 ano, a contar do registro do título; se houver atraso na imis­

são de posse do imóvel, por culpa do alienante, o prazo decadencial começa a contar

a partir da imissão (CC, art. 501).

- havendo excesso de área, e vendedor provando que tinha motivos para ignorar

a medida exata da área vendida, deverá o comprador, à sua escolha, completar o valor

correspondente ao preço ou devolver o excesso (CC, art. 500, §2º).

• Venda ad corpus (CC, art. 500 §3º) • as medidas são imprecisas, meramente

enunciativas. Não cabe na venda ad corpus, ação ex empto ou ação redibitória ou esti­

matória, mesmo que não conste, expressamente, ter sido a venda ad corpus.

- havendo dúvidas, se a venda foi feita ad corpus ou ad mensuram, presume-se

que a venda foi enunciativa, quando a diferença encontrada não ultrapassar 5% (1/20

- um vigésimo) da extensão total enunciada; tal presunção é relativa, admitindo prova

em contrário.

• Venda mediante amostra (CC, art. 484)

- se a venda foi feita por amostra, entender-se-á que o vendedor assegura que a coisa

tem as qualidades que correspondem à amostra, o protótipo ou o modelo;

- se houver contradição ou diferença entre a amostra e a maneira pela qual a

coisa foi descrita no contrato, prevalece a amostra, o protótipo ou o modelo.

CLÁUSULASESPECIAISDEA COMPRAEVENDA

• RETROVENDA(CC, arts. 505 a 508)

Ao vendedor reserva-se o direito de reaver o imóvel que está sendo alienado,

em certo prazo, restituindo o preço, mais as despesas feitas pelo comprador (CC, art.

505). Aqui, há uma venda concluída, embora possa, dentro do prazo estipulado retomar

à propriedade do primitivo vendedor, nem com a opção, no caso de venda pelo primeiro

adquirente. Tem duração por certo e determinado prazo, que não poderá ultrapassar

três anos (prazo decadencial). A cláusula somente aplica-se aos bens imóveis e man­

tém a venda e a propriedade resolúvel (CC, art. 1359), e sendo de direito personalís­

simo do vendedor original. Se o comprador se recusar a receber as quantias, poderá

o vendedor depositá-Ias em juízo; se o valor for insuficiente, o vendedor somente será

restituído no domínio do imóvel depois de pago integralmente o valor (CC, art. 506). O

direto de resgate pode ser cedido, transmitido a herdeiros e legatários e exercido contra

o terceiro adquirente (CC, art. 507).

• VENDAA CONTENTO(cLÁUSULAAD GUSTUM)EDAVENDASUJEITAAPROVA(CC, arts. 509 a 512)

Venda a contento - destina-se, em geral, a gêneros alimentícios e a bebidas fi­

nas, ou seja, somente bem móvel. É a cláusula que subordina o contrato à condição de

ficar desfeito o negócio se o comprador não se agradar da coisa (CC, art. 509). Pode ser

74

________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

feita mediante condição suspensiva, não se aperfeiçoando o negócio enquanto o adqui­

rente não se declarar satisfeito, ou mediante condição resolutiva, em que é transmitida a

propriedade ao comprador, resolvendo-se quando ele manifesta seu desagrado. Salvo

estipulação expressa em contrário, reputa-se realizada mediante condição suspensiva.

Se não houver prazo para que o comprador se manifeste, o vendedor deverá intimá-Io,

judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável (CC, art. 512).

Venda sujeita a prova - também presume-se feita sob a condição suspensiva de

que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a

que se destina (CC, art. 510). As condições do comprador são as de mero comodatário,

enquanto não manifeste aceitá-Ias (CC, art. 511).

• PREEMPÇÃO,PRELAÇÃOou PREFERÊNCIA(CC, arts. 512 a 520)

O comprador se obriga a, quando for alienar o imóvel comprado, dar preferência

a quem lhe vendeu para que este use seu direito de preferência:

- prazo máximo: 180 dias, se for bem móvel ou de 2 anos, se for bem imóvel

(CC, art. 513);

- o direito de preempção não pode ser cedido, nem transferido para herdeiros

(CC, art. 520);

- se o comprador alienou a coisa, sem ter dado preferência ao vendedor, respon­

derá por perdas e danos, sendo, também solidariamente responsável o adquirente, se

tiver procedido de má-fé (CC, art. 518);

- se não houver prazo estipulado, o direito de preempção caducará no prazo

de 03 dias, para bem móvel e de 60 dias, para bem imóvel, a contar da data em que o

comprador foi notificado pelo vendedor (CC, art. 516).

• VENDACOMRESERVADEDOMíNIO(CC, arts. 521 a 528)

Para coisa móvel, pela qual o vendedor reserva para si a propriedade do bem,

até que o comprador realize o pagamento total do bem (CC, art. 521), sendo que a

transferência da propriedade ao comprador ocorrerá no momento em que houver o

pagamento integral, ficando este responsável pelos riscos da coisa, desde que lhe foi

ontregue (CC, art. 524);

• VENDASOBREDOCUMENTOSOUCONTRADOCUMENTOS(CC, arts. 529 a 532)

Aqui a tradição da coisa é substituída pela entrega do documento como título

ropresentativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste,

polos usos. Apenas os bens móveis podem ser objeto da venda sobre documentos. Se

o documento estiver em ordem, não poderá o comprador recusar o pagamento alegan­

do defeito de qUtllidndo ou (10 astado da coisa vendida, salvo se o defeito já houver sido

comprovado (CC, ml. ú:m),

75

/'J.6.2. TROCA, PERMUTA OU ESCAMBO (CC, art. 533)

As partes se obrigam a dar uma coisa por outra que não seja dinheiro. Na com­

pra e venda a prestação é em dinheiro, já na troca, não. É contrato bilateral, oneroso,

comutativo, translativo e consensual. Aplicam-se as mesmas normas relativas à comprae venda, além das seguintes:

- salvo estipulação expressa, as despesas serão rateadas entre os contratantes;

- a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes somente não

será passível de anulação, se houver o consentimento dos outros descendentes e do

cônjuge do alienante;

- se há reposição parcial em dinheiro, a troca se transforma em compra e venda

somente se o valor representar mais da metade do pagamento.

6.6.3. CONTRATO ESTlMATÓRIO OU DE CONSIGNAÇÃO (CC, arts. 534 a 537)

O consignante entrega bens móveis a outrem (consignatário), para que este os

venda, pagando àquele o preço ajustado, a não ser que prefira restituir-lhe a coisa no

prazo avençado (CC, art. 534).

- tem natureza jurídica de obrigação alternativa;

- comutativo, oneroso, bilateral e de natureza real (somente se aperfeiçoa com aentrega do bem ao consignatário);

- o consignante é o dono da coisa dada em consignação, sendo assim, não po­

derá ser objeto de penhora ou seqüestro pelos credores do consignatário, enquanto o

consignatário não pagar o preço integral ao consignante (CC, art. 536);

- após o término do prazo do contrato, os bens podem ser penhorados ou apre­

endidos judicialmente, em processo movido contra o consignante, se ainda estiverem

em poder do consignatário, sendo apreendido como bens em mãos de terceiro;

- o consignante, na condição de dono, não poderá dispor da coisa antes de lhe ser

restituída ou de lhe ser comunicada a restituição (CC, art. 537);

- o consignatário não está exonerado da obrigação de pagar o preço, se a restituição

da coisa tornar-se impossível, ainda que por fato a ele não imputável (CC, art. 535).

6.6.4. DOAÇÃO (CC, arts. 538 a 564)

É o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio

bens ou vantagens para o de outra (CC, art. 538). É um ato inter vivos; sendo, em re­

gra gratuito (se houver imposição de algum ônus ou encargo será oneroso); unilateral;

consensual (entretanto, a doação manual é real, pois seu aperfeiçomnollto depende da

76

________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

tradição dos bens); solene (com exceção na doação de bens móveis de pequeno valor

que poderá ser verbal).

Peculiaridades:

- a doação feita ao nascituro, deverá ser aceita pelos pais (CC, art. 542);

- aceitação ficta: os incapazes poderão receber doações puras e simples, sem

intervenção de seus representantes (CC, art. 543), exceto na hipótese de existir tutor,

que dependerá de autorização judicial (art. 1748, 11);

- doação feita de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, impor­

ta adiantamento da herança (CC, art. 544);

- não é obrigado o doador a pagar juros moratórios (CC, art. 552);

- a doação, em regra, não está sujeita á evicção ou a vício redibitório, salvo nas

doações para casamento com uma certa e determinada pessoa, que o doador ficará

sujeito à evicção, salvo convenção em contrário (CC, art. 552);

- a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro

cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até 02 anos depois de dissolvida a socie­

dade conjugal (CC, art. 550).

Algumas espécies de doação:

1. pura e simples ou típica (vera et absoluta): doação sem restrição ou modifica­

ção para a sua constituição ou execução, mesmo que haja a incidência de cláusula de

inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, pois tais cláusulas não são

encargos (não são impostas em benefício do doador, nem de terceiro, nem da coletivi­

dade);

2. modal, com encargo, onerosa ou gravada (donatione sub modo): o doador

impõe ao donatário uma incumbência em seu benefício, em benefício de terceiro ou do

interesse geral; está sujeita a vício redibitório;

3. condicional: depende de acontecimento futuro e incerto; pode ser suspensiva

ou resolutiva;

4. a termo: contém termo final ou inicial;

5. remuneratória: o doador tem propósito de pagar ao donatário serviços presta­

dos ou alguma outra vantagem que haja recebido dele;

6. de ascendentes para descendentes ou de um cônjuge a outro: é adiantamento

cio legítima (CC, art. 544); tal regra não se aplica se o cônjuge não participa da sucessão

cio outro como herdeiro; os bens terão que ser trazidos à colação pelo valor que foi atri­

bufclo quando da liI)ornllclado, a niio ser que haja dispensa expressa da colação, o que

Importará que tuls I)IHIU t1rllrllll rlflI110lade disponível do de cujus;

77

Anamaria Prates ----------------------------

7. conjuntiva (em comum a mais de uma pessoa): para mais de um donatário,

sendo distribuída por igual a todos, salvo estipulação em contrário; entretanto, se os

donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para

o cônjuge sobrevivo (CC, art. 551);

8. com cláusula de reversão ou retorno: permite o art. 547, que o doador estipule

o retorno, ao seu patrimônio, dos bens doados, se sobreviver ao donatário. Isso revela

o propósito de beneficiar somente o donatário e não os herdeiros deste. Entretanto, não

prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro;

9. feita a nascituro: dispõe o art. 542 do CC, que tal espécie de doação "valerá,

sendo aceita pelos pais".

10. em contemplação de casamento futuro (donatio propter nuptias): é o pre­

sente de casamento, dado em consideração às núpcias próximas do donatário com

certa e determinada pessoa. É uma doação com condição suspensiva, pois sua eficácia

subordina-se a ocorrência do casamento (CC, art. 546); a aceitação é presumida, sendo

celebrado o casamento tem-se como aceita;

Revogação:

1. por ingratidão do donatário:

a) se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio

doloso contra ele; b) se cometeu contra o doador ofensa física; c) se injuriou grave­

mente ou caluniou o doador; d) se, podendo, ministrá-Ios, recusou ao doador alimentos

de que este necessitava (CC, art. 557); a revogação poderá ocorrer, mesmo que o ofen­

dido seja cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador

(CC, art. 558); a revogação por ingratidão não pode prejudicar os direitos adquiridos

de terceiros, nem obrigar o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação

válida, mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando não possa restituir em espécie as

coisas dadas, a indenizá-Ias pelo meio-termo do seu valor (CC, art. 563).

Não serão revogadas por ingratidão (CC, art. 564): a) doações puramente remu­

neratórias; b) as oneradas com encargo já cumprido; c) as que se fizerem em cumpri­

mento de obrigação natural; d) as feitas para determinado casamento.

- por inexecução do encargo, no caso de doação com encargo; se não constar

prazo para cumprimento do encargo, o doador poderá notificar judicialmente o donatá­

rio, dando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida (CC, art. 562).

6.6.5. LOCAÇÃO DE COISAS (arts. 565 a 578)

É um contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração paga pela ou­

tra, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma

coisa infungível (CC, art. 565); não poderá o locador reaver a coisa antes do prazo de-

78

_____________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

terminado, sob pena de ter que ressarcir ao locatário as perdas e danos, gozando este

do direito de retenção enquanto não ressarcido, nem o locatário poderá devolver a coisa

antes do término do prazo estipulado no contrato, senão pagando, proporcionalmente,

a multa prevista no contrato (CC, art. 571). É um contrato bilateral, oneroso, consensual,

comutativo, não solene, e de trato sucessivo.

• A locação urbana de prédios rege-se pela Lei n. 8.245/91 (Lei do Inquilinato).

• A locação de imóveis rurais é regida pelo Estatuto da Terra (Lei n. 4.505/64).

Três são os elementos:

1. objeto: coisa móvel ou imóvel que deve ser infungível; se fungível, será con-

trato de mútuo;

2. preço: aluguel ou remuneração, que é essencial, se não haverá comodato;

3. consentimento: expresso ou tácito.

- pode o locatário resolver o contrato ou pedir redução proporcional do aluguel,

se no decorrer da locação a coisa se deteriorar sem culpa sua (CC, art. 567);

- pode o locador rescindir o contrato e exigir perdas e danos se o locatário em­

pregar a coisa em uso diverso do ajustado, ou do que a se destina, ou se ela se danificar

por abuso do locatário (CC, art. 570);

- se o locador ou o locatário vierem a falecer, a locação transfere-se aos seus

herdeiros, por tempo determinado (CC, art. 577);

- salvo disposição expressa em contrário, o locatário tem direito de retenção nocaso de benfeitorias necessárias, autorizadas ou não pelo locador e de benfeitorias

úteis, autorizadas expressamente pelo locador (CC, art. 578);

- se após o término do prazo, o locatário continuar na posse da coisa, sem opo­

sição do locador, presume-se prorrogada a locação pelo mesmo valor do aluguel, mas

sem prazo determinado (CC, art. 574);

- a locação, com prazo determinado, cessa findo o prazo estipulado, sem que

haja necessidade de notificação ao locatário (CC, art. 573);

- se for locação com prazo indeterminado e o locatário depois de notificado con­

tinuar na coisa, pagará, enquanto a tiver em seu poder, o valor do aluguel arbitrado pelo

locador, além de responder pelo dano que a coisa venha a sofrer, mesmo que decorren­

to de caso fortuito; tal valor do aluguel poderá ser reduzido pelo juiz, se manifestamente

oxcessivo (CC, art. 575);

- responde o locador pelos vícios e defeitos anteriores à locação, devendo res­

'Juardar o locatário de embaraços e turbações de terceiros, que tenham ou pretendam

tar direitos sobre a coisa alugada (CC, art. 568);

- se a coisa for alienada no decorrer da locação e não constar cláusula de res­

pollo pelo adquironlo cJa locação, cJevidamente registrada no Cartório de Títulos e 00­cumontos do domlclllo cio locNctol', :10 o bem lor móvel ou no Cartório de Imóveis do

79

Anamaria Prates ----------------------------

local onde está situado o imóvel, não ficará o adquirente obrigado a respeitar a locação;

entretanto, se for imóvel, mesmo que não conste a cláusula, não poderá o adquirente

despedir o locatário antes de 90 dias após a notificação (CC, art. 576).

Súmula 335 do STJ - Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à

indenização das benfeitorias e ao direito de retenção.

6.6.6. EMPRÉSTIMO (CC, arts. 579 a 592)

Contrato pelo qual uma pessoa entrega uma coisa a outra, a título gratuito, com

a obrigação de restituir. Pode ser de uso (comodato) ou de consumo (mútuo).

COMODATO(arts. 579 a 586)

Empréstimo gratuito de coisas infungíveis, perfazendo-se com a tradição (CC,

art. 579). É unilateral, temporário, não solene. A pessoa que dá o objeto por emprésti­

mo (comodato) é chamada comodante; e a que recebe como empréstimo é chamada

comodatária. Se duas ou mais pessoas forem comodatárias de uma mesma coisa, a

responsabilidade delas será solidária junto ao comodante (CC, art. 585).

• Comodato ad pompam - é aquele que tem por objeto um bem naturalmente

fungível, mas transformado em infungível por vontade das partes.

Características - gratuidade do contrato, infungibilidade do objeto e aperfeiçoa­

mento com a tradição deste; contrato unilateral; temporário e não solene.

• Não retira a natureza de comodato se o comodatário se obriga a pagar as des·

pesas do bem.

• Art. 580. Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens

alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à

sua guarda.

Objeto: bem imóvel ou bem móvel.

Prazo: determinado, caso não o tenha, presume que o prazo será o necessário

para o uso do bem concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade impre­

vista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada,

antes de findo o prazo convencional ou o que se determine pelo uso outorgado (CC,

art. 581)

Extinção: 1) advento do termo; 2) resolução, por iniciativa do comodante, em

caso de descumprimento; 3) sentença, a pedido do comodante provada a necessidado

imprevista e urgente; 4) morte do comodatário (se o contrato é intuitu personae); 5) resi·

lição unilateral, quando por prazo indeterminado; 6) perecimento do objeto.

MÚTUO(CC, arts. 586 a 592)

80

---------------- ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

Empréstimo gratuito de coisas fungíveis, perfazendo-se com a tradição. É em­

préstimo para consumo, pois o mutuário não é obrigado a devolver o mesmo bem, mas"

sim coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (CC, art. 586). Se o mutuário pu-Ider restituir coisa de natureza diversa, ou soma em dinheiro, haverá, respectivamente,

troca ou compra e venda, e não mútuo, salvo, no último caso, se o empréstimo for de

dinheiro, que é bem fungível. O empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada

ao mutuário, sendo que por conta deste correm os riscos dela desde a tradição (CC,,art. 587).

Características - contrato real, gratuito, unilateral, temporário, não solene.

• Apesar do mútuo ser um contrato gratuito, o empréstimo em dinheiro é denomi­

nado mútuo feneratício, por haver estipulação de juros, sendo assim, oneroso; no mútuo

feneratício presumem-se devidos os juros, os quais, sob pena de redução, não poderão

exceder a taxa constante no art. 406, permitida a capitalização anual.

Art. 406. Quando os juros moratórias não forem convencionados, ou o forem sem

taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a

taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à FazendaNacional.

Mútuo a menor - mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização de seus

representante legais, não pode ser reavido nem do mutuário nem de seus fiadores (CC,

mt. 588), salvo se (CC, art. 589): a. o representante do menor ratificar posteriormen­

te; b. o menor contraiu o empréstimo para seus alimentos habituais, estando ausente

!Seu representante; c. o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho (não podendo a

IDxecução, nesse caso, ultrapassar as forças desses bens); d. o benefício reverteu em

bonefício do menor; e. o menor obteve o empréstimo maliciosamente;

Prazo - se não for convencionado, o prazo será (CC, art. 592): a. mútuo de pro­

dutos agrícolas, para o consumo ou para semeadura - até a próxima colheita; b. mútuo

tio dinheiro - pelo menos de 30 dias; c. coisa fungível - pelo lapso temporal que declarar() mutuante.

6.6.7. PRESTAÇÃO DE SERViÇOS (arts. 593 a 609)

Caracteres: bilateralidade, onerosidade, consensualidade.

Objeto: prestação de atividade lícita, não vedada pela lei e pelos bons costumes,

oriunda de energia humana, mediante retribuição. As regras do CC têm caráter residual,

IJpllcando-se somente às relações não regidas pela Consolidação das Leis Trabalhis­

1M (CLT) e por leis espocinis, como, p. ex., pelo Código de Defesa do Consumidor

(COCON) (CC, m!. 593).

81

, Anamaria Prates ----------------------------

Prazo: o Código Civil limita o prazo máximo de 04 (quatro) anos para tais contra­

tos, mesmo que o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta,

ou se destine à execução de certa e determinada obra (CC, art. 508).

- se não houver prazo estipulado e nem se puder inferir da natureza do contrato,

ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, pode resolver o contrato,

mediante prévio aviso que se dará (CC, art. 599): a. com antecedência mínima de 8 dias,

se o salário for por, no mínimo, 1 mês; b. com antecipação de 4 dias, se o salário for se­

manal ou quinzenal; c. de véspera, quando o salário ajustado for por menos de 7 dias.

Término do contrato (CC, art. 607): a. com a morte de qualquer das partes;

b. escoamento de prazo; c. conclusão da obra; d. rescisão do contrato mediante aviso

prévio; e. inadimplemento de qualquer das partes; f. impossibilidade da continuação do

contrato, em decorrência de força maior.

6.6.8. EMPREITADA ou LOCAÇÃO DE OBRA (arts. 610 a 626)

É o contrato em que uma das partes (o empreiteiro), sem relação de subordina­

ção ou dependência, obriga-se a realizar determinada obra, pessoalmente ou por meio

de terceiros, mediante remuneração a ser paga pela outra (o dono da obra ou comiten­

te). Há, aqui, uma obrigação de resultado.

É contrato oneroso, sinalagmático, comutativo e consensual. Pode ser:

- de lavar ou de mão-de-obra: exige exclusivamente a atividade do empreiteiro,

cabendo ao proprietário fornecer materiais. O empreiteiro recebe remuneração acerta­

da, que pode incidir sobre porcentagem da obra. Cabem ao empreiteiro a administração

e condução dos trabalhos. Se o empreiteiro só forneceu mão-de-obra, todos os riscos

em que não tiver culpa correrão por conta do dono (CC, art. 612). Se a coisa perecer

antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, este perderá a retri·

buição, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo

reclamar contra a sua quantidade ou qualidade (CC, art. 613);

_mista: o empreiteiro fornece os materiais e executa o trabalho (obrigação de dar

e de fazer); a obrigação de fornecer materiais não se presume, devendo resultar da lei

ou da vontade das partes. Os riscos correm por conta do empreiteiro até o momento

da entrega da obra, salvo se o dono da obra estiver em mora de receber, onde então os

riscos correrão por conta do dono (CC, art. 611).

- a preço de custo: o empreiteiro realiza o trabalho, com fornecimento de mato­

riais e mão-de-obra, com reembolso do que foi gasto, acrescido de lucro estipulado.

Modalidades de preço:

_ em ocorrendo redução do preço anteriormente acordado, tanto do matarlnl

82

----------------- ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

como da mão-de-obra, e tal redução não for superior a um décimo do valor total, permi­

te-se a revisão do preço em favor do encomendante (CC, art. 620);

- preço fixo (marché à fortait): pagamento pela totalidade da obra, sem escalona­

mento de preço; pode ser inalterável ou sob escala móvel;

- preço esca/onado ou por tarefa (marché sur dévis): o preço é pago levando-se

em conta o fracionamento da obra; pode ser inalterável ou sob escala móvel.

Responsabilidade do empreiteiro: em contrato de empreitada de edifícios ou

outras construções consideráveis, o empreiteiro responde por um prazo, irredutível, de

5 anos, pela solidez e segurança do trabalho, bem como em razão dos materiais e do

solo. Deverá o dono da obra, no prazo decadencial, de 180 dias a contar do apareci­

mento do vício ou defeito, propor ação contra o empreiteiro.

Extinção do contrato: a) forma normal: com a execução, com a entrega e rece­

bimento da obra e pagamento do preço; b) antes da aceitação, deve o comitente fazer a

verificação da obra; c) a morte do comitente ou do empreiteiro, não extingue o contrato

de empreitada, salvo se o contrato foi intuitu personae.

6.6.9. DEPÓSITO (arts. 627 a 652)

O depositário recebe um objeto móvel para guardar, até que o depositante o

reclame. Aperfeiçoa-se com a entrega da coisa ao depositário.

Características - é uma obrigação de restituir; o contrato é real, temporário, de

duração ou de execução continuada; bilateral se o depósito é remunerado; unilateral se

o depósito é gratuito; gratuito, exceto se houver convenção em contrário, se resultante

de atividade negocial ou ser o depositário o praticar por profissão (CC, art. 628, caput).

Se for oneroso e a retribuição do depositário não constar de lei, nem resultar de ajuste,

será determinada pelos usos do lugar, e, na falta destes, por arbitramento (CC, art. 628,

parágrafo único).

Prisão do depositário infiel:

A Constituição Federal permite a prisão do depositário infiel, sendo que, indepen­

dente do tipo de depósito, se o depositário não restituir o depositário quando exigido,

Lqerácompelido a fazê-Ia mediante prisão, não superior a 1(um) ano, além de ressarcir

os prejuízos (CC, art. 652). Tal prisão somente pode ser decretada em ação de depósito,

IImdo a jurisprudência permitido, que quanto ao depositário judicial, a prisão pode ser

docretada nos mesmos autos, não havendo necessidade de propositura de ação.

Espécies:

• voluntário (acareio cio vontnde entre as partes); deverá ser provado por escrito;

83

Anamaria Prates ---------------------------

- necessário (independe de vontade entre as partes. O necessário pode ser legal

(quando se faz em desempenho de obrigação legal) ou miserável (que se efetua por oca­

sião de uma calamidade pública). O depósito necessário não se presume gratuito. No caso

de depósito de bagagens dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde estiverem, a

remuneração está incluída no preço da hospedagem; tal depósito é equiparado ao depósito

necessário, sendo denominado necessário por assimilação (CC, art. 651);

- regular ou ordinário: coisas infungíveis;

- irregular: bens fungíveis, sendo o depositário obrigado a restituir a coisa do

mesmo gênero, qualidade e quantidade (ex.: depósito bancário).

6.6.10. MANDATO (arts. 653 a 692)

Alguém, denominado mandatário, recebe poderes de outrem, denominado man­

dante, para em nome deste praticar atos ou administrar interesses: A procuração é o

instrumento do mandato. A sua principal característica, que ressalta da expressão "em

seu nome", é a idéia de representação.

Características - é contrato consensual, personalíssimo, não solene, em regra

gratuito e unilateral; a aceitação pode ser expressa ou tácita (o silêncio não importa

aceitação tácita, salvo quando o negócio para que foi dado o mandato é da profissão

do mandatário, ou foi oferecido mediante publicidade, e o mandatário não fez constar

imediatamente a sua recusa). Ninguém é obrigado a aceitar o mandato; entretanto, tal

aceitação pode ser tácita e resulta do começo de execução (CC, art. 659).

Mandato: é o contrato que se aperfeiçoa com o encontro de vontades;

Procuração: instrumento que materializa o contrato;

Representação: investidura concedida pelo mandante ao mandatário, em virtude

da existência do contrato e, na maioria das vezes, do instrumento da procuração.

Espécies:

- conjunto: todos devem praticar o ato conjuntamente, não tendo eficácia o ato

praticado sem a interferência de todos, salvo havendo ratificação, que retroagirá à data

do evento (CC, art. 672, segunda parte);

- fracionário: cada mandatário é designado para determinados e específicos atos;

- solidário (cláusula in solidum): podem os mandatários agir, independentemente

da ordem de nomeação;

- sucessivo: um pode agir na falta do outro pela ordem de nomeação;

- simultâneo: pode qualquer um dos mandatários atuar e substabelecer

separadamente.

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-------------------- ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

• A presunção é de que o mandato outorgado a mais de uma pessoa é simultâneo.

- geral: compreende todos os negócios do mandante (CC, art. 660);

- especial: relativo a um ou mais negócios determinados do mandante (CC, art. 660);

- em termos gerais: só confere poderes de administração ordinária (CC, ar!. 661, caput);

- com poderes especiais: envolve atos de administração, hipoteca, transigência

ou quaisquer outros atos que exorbitem a administração ordinária (o poder de transigir

não importa o de firmar compromisso) - CC, art. 661, §§ 1º e 2º;

- ad negotia ou extrajudicial: fora do âmbito judicial;

- ad judicia ou judicial: no âmbito judicial, sendo regido pela legislação processual.

Extinção: 1) revogação; 2) renúncia; 3) morte ou interdição de uma das

partes; 4) pela mudança de estado, que inabilite o mandante para conferir os

poderes, ou o mandatário, para os exercer; 5) pela terminação do prazo, ou pelaconclusão do negócio.

Irrevogabilidade do mandato:

Será irrevogável, quando:

a) contiver cláusula de irrevogabilidade, sendo que neste caso o mandante que

revogar o mandato arcará com perdas e danos (CC, art. 683);

b) a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral, ou tiver

sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário, a revogação do mandato seráIneficaz (CC, art. 684);

c) o mandato for conferido "em causa própria", sendo que nesse caso a

sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das

partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas e podendo transferir

para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalida­

des legais (CC, art. 685);

d) contenha poderes de cumprimento ou confirmação de negócios encetados,

nos quais se ache vinculado (CC, art. 686, parágrafo único).

6.6.11. COMISSÃO (arts. 693 a 709)

Tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio'

nome, à conta do comitente (CC, art. 693).

Comissão dei credere - o comissário transforma-se em garante solidário do

comitente nos negócios que realizar com terceiros, caso em que, salvo estipulação

IDm contrário, o comissário tem direito à remuneração mais elevada, para compen­

lmr o ônus assumido (CC, ar!. 698). Como regra, não responde o comis9,ário pelaInsolvência das pessoas com quem tratar, exceto no caso de culpa e de comissão1/01 credera (CC, ar!. 697).

Cl.lractoristlclI~ • I" ()()llllrll() 1111€lloml.consensual, oneroso, não solene.

85

Anamaria Prates ---------------------------

- no caso de morte do comissário, ou, quando, por motivo de força maior, não

puder concluir o negócio, será devida pelo comitente uma remuneração proporcional

aos trabalhos realizados (CC, art. 702);

- mesmo que tenha dado motivo à dispensa, o comissário terá direito a ser remu­

nerado pelos serviços úteis prestados ao comitente, ressalvado a este o direito de exigir

daquele os prejuízos sofridos (CC, art. 703);

- salvo disposição em contrário, pode o comitente, a qualquer tempo, alterar as

instruções dadas ao comissário, entendendo-se por elas regidos também os negócios

pendentes (CC, art. 704);

- se o comissário for despedido sem justa causa, terá direito a ser remunerado

pelos trabalhos prestados, bem como a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes

de sua dispensa (CC, art. 705);

- o crédito do comissário, relativo a comissões e despesas feitas, goza de privilégio

geral, no caso de falência ou insolvência do comitente (CC, art. 707).

6.6.12. AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO (arts. 710 a 721)

Agência - uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de depen­

dência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de

certos negócios, em zona determinada (CC, art. 710);

Distribuição - quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada

(CC, art. 710).

O proponente (ou agenciado ou dono do negócio) pode conferir poderes ao agente

para que este o represente na conclusão dos contratos (CC, art. 710, parágrafo único).

Características de ambos (agência e distribuição) é contrato bilateral, onero­

so, consensual, informal, comutativo, de duração e intuitu personae.

6.6.13. CORRETAGEM (CC, arts. 722 a 729)

É quando uma pessoa ligada a outra não em virtude de mandato, de prestação

de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda

um ou mais negócios, conforme as instruções recebida (CC, art. 722).

Quem contrata a intermediação com o corretor denomina-se comitente ou dono

do negócio.

O corretor não garante o contrato.

Características - contrato bilateral, oneroso, consensual, acessório (prepara a

conclusão de um outro contrato), aleatório (somente terá direito à comissão se houver

resultado útil, ou seja, se houver aproximação entre comitente e o terceiro, com a con·

seqüente realização do negócio), não solene.

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_______________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

6.6.14. TRANSPORTE (CC, arts. 730 a 756)

Alguém se obriga, mediante retribuição a transportar, de um lugar para outro,

pessoas ou coisas (CC, art. 730).

- será regido pelo Código Civil apenas o transporte não decorrente de autoriza­

ção, permissão ou concessão (CC, art. 731).

Características - contrato bilateral, oneroso, consensual, comutativo, não sole­

ne, de adesão.

Transporte de pessoas

- não pode o transportador recusar passageiros, salvo os casos previstos nos

regulamentos ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado justificarem

(CC, art. 739);

- o transporte gratuito não se subordina às normas do contrato de transporte

(CC, art. 736);

- tem o transportador obrigação de resultado, não sendo elidida por culpa de

terceiro, em caso de acidente, contra quem tem ação regressiva (CC, art. 735).

Transporte de coisas

- pode o transportador recusar coisa em embalagem inadequada, bem como

a que possa pôr em risco a saúde das pessoas ou danificar o veículo e outros bens

(CC, art. 746);

- as coisas que forem depositas em armazéns do transportador devem se regidas

pelas normas relativas ao depósito.

6.6.15. SEGURO (arts. 757 a 802)

Constitui uma transferência de risco de uma pessoa a outra. É o contrato pelo

qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prêmio a

Indenizá-Ia do prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato.

Características - é contrato bilateral, oneroso, consensual e de adesão.

6.6.16. CONSTITUiÇÃO DE RENDA (arts. 803 a 813)

Pessoa constitui por tempo determinado, em benefício próprio ou alheio, uma

ronda ou prestação periódica, entregando-se bens móveis ou imóveis a quem se obri­

Que a satisfazê-Ia. Assim, credor da renda tanto pode ser quem entrega o bem comotorceiro. O devedor da renda chama-se rendeiro ou censuário. Quando a renda não é

constituída em benefício próprio, há estipulação em favor de terceiro. Pelo contrato de

constituição de renda, uma pessoa obriga-se a fazer certa prestação periódica a outra

om troca de um capital que lhe é entregue. Nesta hipótese, é pessoal o direito do bene­

flclário. Entretanto, so so oDtnbQlocor que é determinado imóvel que responde preferen­

cialmente pelo curnprll11111110<lr\ I'ml;tflçfio, surge o direito real.

87

Anamaria Prates ---------------------------

Essa renda pode ser constituída por ato inter vivos ou por testamento; pode ser

gratuita ou oneroso (para o rendeiro o contrato é sempre oneroso).

6.6.17. JOGO E APOSTA (arts. 814 a 817)

Jogo: contrato pelo qual duas ou mais pessoas se obrigam a pagar determi­

nada quantia ou coisa àquele que for vencedor em uma determinada prática física ou

intelectual. Podem ser ilícitos (são os que dependem exclusivamente da sorte) ou lícitos

(decorrentes de habilidade, da força ou da inteligência do jogador)

Aposta: contrato pelo qual duas ou mais pessoas prometem algo em razão deum fato alheio e incerto.

Apesar de conceitos diferentes, o tratamento legal dos dois institutos é o mesmo:

a dívida resultante da perda de jogo ou aposta (lícitos ou ilícitos) constituem obrigação

natural: o ganhador não dispõe de ação para exigir seu pagamento. Somente receberá

se o devedor quiser pagar.

6.6.18. FIANÇA ou CAUÇÃO FIDEJUSSÓRIA (arts. 818 a 839)

É a promessa, feita por uma ou mais pessoas, de satisfazer a obrigação de um

devedor, se este não a cumprir, assegurando ao credor o seu efetivo cumprimento.

Características - é contrato unilateral, solene, gratuito (em regra, mas pode as­

sumir caráter oneroso quando o afiançado remunera o fiador pela fiança prestada), in­

tuitu personae.

A insolvência de um dos co-fiadores, na solidariedade, na divisão, ou no benefi­

cio de ordem, fará com que a parte de sua responsabilidade na dívida seja distribuídaentre os demais.

Efeitos:

• Entre credor e fiador:

- o credor somente poderá exigir do fiador se o devedor afiançado não cumprir

a obrigação;

• Entre devedor afiançado e fiador:

- o fiador que paga integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do cra-

dor;

- se a fiança tiver duração ilimitada, poderá o fiador exonerar-se a qualquer tem-

po.

Súmula 268 do STJ - O fiador que não integrou a relação processual na ação do

despejo não responde pela execução do julgado.

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-------- ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

Súmula 214 do STJ - O fiador na locação não responde por obrigações resultan­

tes de aditamento ao qual não anuiu.

Apesar da súmula 214, o 8T J tem adotado o seguinte posicionamento, quanto

ao contrato de fiança:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. FIANÇA.

PRORROGAÇÃO.

PRAZO INDETERMINADO. GARANTIA ATÉ ENTREGA DAS CHAVES.

PRECEDENTES.

1. Conforme jurisprudência firmada pela Egrégia Terceira Seção, no jul­

gamento do EREsp 566.633/CE, havendo cláusula expressa no contrato

de locação, no sentido de que a responsabilidade dos fiadores perdura

até a efetiva entrega das chaves, não há que se falar em exoneração da

garantia, ainda que haja prorrogação por prazo indeterminado. Incidência

da Súmula 83/STJ.

2. Agravo ao qual se nega provimento.

(AgRg no REsp 843.634/SP, ReI. Ministra JANE SILVA (DESEMBAR­

GADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em

25.10.2007, DJ 12.11.2007 p. 277)

6.6.19. TRANSAÇÃO (arts. 840 a 850)

A transação não se confunde com a conciliação, que é um momento processual.

- negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes previnem ou terminam relações

jurídicas controvertidas, por meio de concessões mútuas;

- acordo de vontade entre as partes, com a intenção de evitar futuros litígios judiciais.

Elementos constitutivos:

1. existência de relações jurídicas controvertidas;

2. intenção de extinguir as dúvidas, para prevenir ou terminar o litígio;

3. acordo de vontades (capacidade das partes);

4. concessões mútuas.

Objeto:

Não podem ser transacionados: direitos personalíssimos, coisas inalienáveis, di­

,ullo de família de caráter não-palrimonial.

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Anamaria Prates ---------------------------

Efeitos:

- somente vincula aqueles que manifestaram o propósito de se obrigar.

- no caso de obrigação solidária:

a) havendo transação entre um dos credores solidários e o devedor haverá extin­

ção da obrigação em relação aos outros co-devedores (art. 844 §2º);

b) havendo transação entre o credor e um dos devedores solidários, os demais

devedores solidários estão liberados da obrigação (art.844 §3º).

- desaparecendo com a transação a obrigação litigiosa, desaparecem, também,

os acessórios. Para que a fiança sobrevenha à obrigação, é mister que o fiador houves­

se intervindo no acordo.

- Evicção: no caso de evicção, não revive a obrigação extinta; mas o evicto po­

derá reclamar perdas e danos.

6.6.20. Compromisso (arts. 851 a 853)

- é admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre

pessoas que podem contratar (CC, art. 851);

- é vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal

de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial (CC, art. 852);

- admite-se nos contratos a cláusula com promissória, para resolver divergências

mediante juizo arbitral, na forma estabelecida em lei especial (CC, art. 853).

6.7. atos uniLATERAIS

6.7.1. PROMESSA DE RECOMPENSA (arts. 854 a 860)

- quem se compromete, por anúncios públicos, a recompensar, ou gratificar, a

quem preencha certa condição deverá cumprir o prometido e quem satisfizer a condi­

ção, mesmo que não seja com a intenção de receber qualquer quantia, pode exigir a

recompensa estipulada (CC, arts. 854 e 855);

- a promessa pode ser revogada, antes de prestado o serviço, desde que a revo­

gação seja feita com a mesma publicidade; sendo que o candidato de boa-fé terá direito

de reembolso das despesas que houver feito (CC, art. 856);

- se mais de um indivíduo cumprir o ato, objeto da promessa, terá direito à re­

compensa o que executou em primeiro lugar (CC, art. 857); se a execução for simultâ­

nea, cada um terá direito a um quinhão igual na recompensa e, se esta não for divisível,

será feito sorteio, e o que for sorteado dará ao outro, o valor correspondente ao quinhão

que teria direito (CC, art. 858);

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_______________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

- em concursos de promessa pública, deve ser fixado prazo, como condição

essencial para que possam ter validade (CC, art. 859).

6.7.2. GESTÃO DE NEGÓCIOS (CC, arts. 861 a 875)

É a administração oficiosa de interesses alheios. É quando uma pessoa (gestor de

negócios), sem anuência do interessado (dono do negócio), intervém na administração de

negócio alheio, dirigindo-o segundo o interesse e a vontade presumível do dono.

Pressupostos - ausência de qualquer convenção ou obrigação legal entre as

partes a respeito do negócio gerido; inexistência de proibição ou oposição por parte do

dono do negócio; vontade do gestar de gerir o negócio alheio; caráter necessário da

gestão; licitude e fungibilidade do objeto da gestão de negócios; ação do gesto r limita­

da a atos de natureza patrimonial.

6.7.3. PAGAMENTO INDEVIDO (CC, arts. 876 a 883)

Ação de repetição de indébito ou ação de in rem verso - pressupostos:

1) enriquecimento do accipiens (do que recebe ou lucra) - aumento patrimonial

ou qualquer vantagem;

2) empobrecimento do so/vens (do que paga ou sofre o prejuízo) - diminuição do

patrimônio ou não-percepção de verba a que faz jus;

3) relação de causalidade - enriquecimento e empobrecimento são resultantes de um

mesmo fato. Em regra, o lucro de um equivale ao prejuízo de outro. Se isso não se verificar, a

Indenização será fixada pela cifra menor. O enriquecimento foi de 10 e o empobrecimento foi

de 20, a indenização será de 10;

4) inexistência de causa jurídica (contrato ou lei) - o prejuízo não pode ser decor­

rente de um contrato ou da lei;

5) inexistência de ação específica - tem ela caráter subsidiário; somente cabe

quando não há ação específica.

O pagamento indevido é um modo de enriquecimento sem causa, portanto, o

credor que demandar por dívida integralmente paga fica obrigado a pagar o dobro do

que foi cobrado, caracterizando-se par:

1. aquele que recebe indevidamente o que não lhe era devido;

2. aquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

Requisitos da ação de repetição de indébito

- pagamento ofohlllcJO voluntariamente (espontaneamente e não em virtude de

(Jecisão judlclnl) o por CJlro (dll frllo Olf do direito e escusável ou grosseiro).

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Anamaria Prates ---------------------------

Indébito objetivo - o erro diz respeito à existência e extensão da obrigação (o

so/vens paga a dívida que supunha existir);

Indébito subjetivo - a dívida existe, mas o engano é a quem paga (que não é a

pessoa obrigada) ou a quem recebe (que não é o verdadeiro credor). Ex.: alguém depo­

sita o pagamento na conta bancária de quem não é o verdadeiro credor, mas seu irmão

cujo nome é semelhante ao daquele.

Súmula 322 do STJ Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de

crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro.

Accipiens de boa e de má-fé

Boa-fé - o que recebe de boa-fé pagamento indevido, faz jus aos frutos da coisa

recebida, às benfeitorias úteis e necessárias, ao direito de retenção, etc.

Má-fé - não tem direito aos frutos, apenas às benfeitorias necessárias, não po-

dendo se valer da retenção.

Recebimento indevido de imóvel

O so/vens somente terá direito de reaver o imóvel:

a) se o accipiens não alienou o imóvel, ou seja, o bem encontra-se em poder

do accipiens;

b) se o accipiens alienou a título gratuito (de boa-fé ou má-fé);

c) se o accipiens alienou a título oneroso e o terceiro adquiriu de má-fé.

Pagamento indevido sem direito à repetição

Exceções à regra que assegura o direito à repetição a quem efetua pagamento

indevido, voluntariamente e por erro:

1. título inutilizado (o credor não está obrigado a restituir a importância recebida,

porque não poderá mais, sem título, cobrar a dívida do verdadeiro devedor); se o acci­

piens de boa-fé deixou prescrever a ação que poderia mover contra o verdadeiro deve­

dor ou abriu mão de garantias de seu crédito - o que pagou tem direito a ação regressiva

contra o verdadeiro devedor e seu fiador (art. 880 do CC);

2. Obrigação natural - não se pode repetir o que se pagou para solver dívida

prescrita, ou cumprir obrigação de indenizar judicialmente inexigível (art. 882 do CC);

3. Se o so/vens pagou algo para obter fim ilícito, imoral ou proibido por lei (nin­

guém pode valer-se da própria torpeza) - (art. 883 do CC), nesse caso o que se deu

reverterá em favor do estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz.

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_______________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

Obs.: o consumidor cobrado por quantia indevida tem direito à repetição do in­

débito correspondente ao dobro do que pagou em excesso (art. 42 do CDCON).

Obrigação de fazer e de não fazer:

- se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fa­

zer ou para eximir-se da obrigação de não fazer, aquele que recebeu a prestação fica na

obrigação de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido (CC, art. 881).

6.7.4. Enriquecimento sem causa (CC, arts. 884 a 886)

- aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado

a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários (CC, art.

884, caput);

- se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obri­

gado a restituí-Ia, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem

na época em que foi exigido (CC, art. 884, parágrafo único);

- a restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enri­

quecimento, mas também se esta deixou de existir (CC, art. 885);

- não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros

meios para se ressarcir do prejuízo sofrido (CC, art. 886).

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Alllllllllflll Prates -------------------- _

7. responsabilidade civilResponsabilidade é a obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa, de res­

sarcir ou reparar danos, de suportar sanções penais, exprimindo sempre a obrigação

de responder por alguma coisa. Portanto, a responsabilidade é o dever contraído pelo

causador da ameaça de dano (dano consubstanciado) de assumir perante a esfera pú­blica, seja judicial ou extrajudicialmente, o prejuízo decorrente de seus atos.

Súmula 326 do STJ Na ação de indenização por dano moral, a condenação em

montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.

Súmula 281 do STJ - A indenização por dano moral não está sujeita à tarifaçãoprevista na Lei de Imprensa.

7.1. Responsabilidade civil e Responsabilidade penal

Conforme estabelece o art. 935 do Código Civil, a responsabilidade civil inde­

pende da penal. No entanto, não se pode mais discutir no juízo cível a existência do

fato ou autoria do mesmo, quando já decididas no juízo criminal, ou seja, em algumas

hipóteses, o indivíduo quando condenado no âmbito penal, automaticamente estará

condenado na esfera cível, se demandado em ambos os juízos.

7.2. REsponsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva

I. Responsabilidade subjetiva, clássica ou da culpa

Segue a teoria tradicional que é a subjetiva, exigindo que o prejudicado prove, além

do dano, a infração ao dever legal, o vínculo de causalidade, a existência da culpa do sujeito

passivo da relação jurídica, ou seja, aquele que prejudica é o único responsável pelo dano,

não havendo possibilidade de se saber o culpado pelo prejuízo, não há, também, porque se

falar em responsabilidade subjetiva. É fundada na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesivaa determinada pessoa.

11. Responsabilidade objetiva

Nasceu devido à necessidade de um novo elemento que pudesse desempenhar

uma cobertura mais ampla no terreno da reparação de danos. É composta basicamentepor três teorias:

1a) Culpa administrativa (falta do serviço) - o Estado assume o dever de indenizar

o particular quando faltar com o serviço ou este for prestado de forma deficiente; exige­se a culpa do serviço;

2a) Risco administrativo (fato do serviço) - o dever de indenizar decorre apenas

do ato lesivo causado à vítima pelo Estado; não se exige culpa dos flgentes, muito

menos falta do serviço. Entretanto, a culpa exclusiva da vfllrnn, o ClttlO fortuito e alorça

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_______________________ ROTEIRO DI~ D/I/lII/O (;/V/I

maior excluem a responsabilidade da Administração (a culpa concorrente nrlO uXGhli ri

responsabilidade, mas possibilita urna indenização proporcional);

3a) Risco integra/- o Estado tem obrigação de indenizar em qualquer caso, ailldn

que ocorra culpa exclusiva da vítima.

7.3. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E RESPONSABILIDADE

EXTRACONTRATUAL

I. Responsabilidade contratual

Nasce da não execução de um negócio jurídico bilateral ou unilateral. É o resultado

da violação de uma obrigação anterior, logo, para que exista, é imprescindível a preexis­

lôncia de uma obrigação (CC, arts. 395 e s. e 389 e s.).

11. Responsabilidade extracontratual ou aquiliana

Resulta da violação de um dever legal, ou seja, da prática de um ato ilícito. O

010 ilícito constitui violação à lei ou contrato, é ato material (ato ou omissão), portan­

to, delito civil ou criminal. Nosso Código Civil define ato ilícito corno ação ou omissão

voluntária, negligência, ou imprudência que viola direito ou causa prejuízo a outrem,

ainda que exclusivamente moral. Deste ato antijurídico, decorre a responsabilidade

ao agente que o praticou, ou seja, a responsabilidade é urna conseqüência da práti­

ca do ato ilícito (CC, arts.186 a 188).

Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-Io, excede mani­

festamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos

bons costumes (CC, art. 187).

Não constituem atos ilícitos:

a) os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reco­

nhecido; se a lesão ocorrer por culpa de terceiro, terá o autor do dano ação regressiva

para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado (CC, art. 188, I e art. 930, pará­

grafo único);

b) a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim

de remover perigo iminente, entretanto o ato será legítimo somente quando as cir­

cunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do

Indispensável para a remoção do perigo (CC, art. 188, 11); se a pessoa lesada, ou o

dono da coisa, não forem culpados do perigo, assistir-Ihes-á direito à indenização

cio prejuízo que sofreram (CC, ar!. 929); se o perigo ocorrer por culpa de terceiro,

contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver

ressarcido ao losado (CC, ar!. 930).

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Anamaria Prates ----------------------------

7.4. Espécies de responsabilidade

I. Responsabilidade direta ou por ato próprio

Quando proveniente da própria pessoa que praticou o ato, respondendo, assim,

o agente por ato próprio.

11.Responsabilidade indireta ou complexa ou por ato de terceiro

Quando proveniente de ato de terceiro, com o qual o agente tem um vínculo

legal de responsabilidade. Ex.: dono de animal, guarda de coisas inanimadas. Na res­

ponsabilidade por fato de terceiro há dois agentes: o causador do dano e o responsável

pela indenização. Há uma presunção relativa Uuris tantum) de culpa do responsável que

poderá ser responsabilizado por culpa in vigilando (não houve a devida vigilância sobre

a conduta do agente) ou por culpa in eligendo (porque escolheu maio preposto ou não

Ihes foram dadas as devidas instruções). São consideradas hipóteses de responsabili­

dade indireta (CC, art. 932):

1. incapaz: as pessoas por eles responsáveis respondem pela reparação civil

decorrente de atos ilícitos praticados pelos mesmos, sendo que os incapazes somente

responderão, se os responsáveis não tiverem meios de fazê-Io e desde que não prive o

incapaz ou as pessoas que dela dependam do necessário, devendo tal indenização ser

eqüitativa (CC, art. 928).

2. tutores e curadores - assenta-se sobre os mesmos princípios da responsa­

bilidade dos pais.

3. responsabilidade do patrão, amo ou comitente, que decorre do poder dire·

tivo dessas pessoas em relação aos empregados, serviçais e prepostos. É irrelevante

que haja um vínculo trabalhista entre o autor material e o responsável.

4. responsabilidade dos donos de hotéis e similares pelos seus clientes. En­

tretanto, a responsabilidade dos hospedeiros cessa na hipótese contemplada no ar!.

650 do CC: provando que os fatos prejudiciais não podiam ter sido evitados.

5. responsabilidade dos estabelecimentos de ensino: enquanto o aluno esti­

ver no estabelecimento de ensino, este é responsável não somente pela incolumidade

física do educando, como também pelos atos ilícitos praticados por este a terceiros.

6. responsabilidade dos que houverem gratuitamente participado nos pro­

dutos do crime respondem solidariamente pela quantia concorrente com a qual obti­

veram proveito.

Em todas as hipóteses, as pessoas indicadas, ainda que não haja culpa de sun

parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos (CC, art. 933),

podendo aquele que ressarcir o dano causado por outrem reaver o que houver pago

daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for closcondente seu, absolutn

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________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

ou relativamente incapaz (CC, art. 934). Os bens do responsável pela ofensa ou violação

do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver

mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. São solidariamen­

te responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas acima referidas (CC, art.

942). Tal solidariedade não existe em relação aos filhos menores.

O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-Ia transmitem-se com a

herança, tendo os sucessores que arcar com tal responsabilidade até os limites da força

da herança (CC, art. 943).

111.Responsabilidade pelo fato das coisas e pela guarda ou fato de animais

No caso de responsabilidade pelo fato das coisas e pela guarda ou fato de

animais, o guardião responde pelos danos ou prejuízos que a coisa cause a alguém,

face a ocorrência de conservação e manutenção regulares, de que são oportunos

exemplos, o rompimento de fiação elétrica, queda de elevador, vazamento de água,

Infiltrações, etc.

No que concerne a atividades de risco, trouxe o atual Código Civil uma inovação,

no parágrafo único do art. 927: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente

de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida

pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

97

Anamaria Prates

8. Direitos das coisas

8.1. noções gerais

Conjunto de normas que regulamentam as relações jurídicas referentes a coisas

suscetíveis de apropriação, estabelecendo-se um vínculo imediato e direto entre o sujeito

ativo titular do direito e a coisa sobre a qual recai o direito.

O direito das coisas compreende tanto os bens materiais (móveis ou imóveis)

como os imateriais (direitos autorais), vez que o legislador pátria preferiu considerá-Ias

como modalidade especial de propriedade (propriedade imaterial ou intelectual).

Características:

1. é oponível erga omnes (pode ser exercido contra todos); 2. recai sobre a coisa

imediatamente, vinculando-a a seu titular e conferindo o direito de seqüela (jus perse­

quendl) e de preferência (jus praeferendl); 3. adere ao bem corpóreo ou incorpóreo,

sujeitando-o, de modo direto, ao titular: 3.1. sujeito ativo - direito de seqüela - direito

que se tem de afastar qualquer um de dentro de sua propriedade 3.2. sujeito passivo ­

ambulatoriedade; 4. taxatividade (numerus clausus), não podendo ser criado por livro

pactuação; 5. é passível de abandono; 6. é suscetível de posse; 7. é provido de ação

real que prevalece contra qualquer detentor da coisa - direito absoluto

• Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos

entre vivos, só se adquirem com a tradição (CC, art. 1226).

• Os direitos reais sobre coisas imóveis constituídos, ou transmitidos por atos

entre vivos, só se adquirem com o Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1245 II

1247 do CC), salvo os casos expressos em lei (CC, art. 1227).

8.2. Posse

É a exteriorização da propriedade; é a aparência da propriedade, entretanto, não

se confunde com esta. O possuidor exerce alguns dos poderes do proprietário (usar, go·

zar e, algumas vezes, dispor), sem ser o dono. A posse é um aspecto da propriedade do

qual foram retiradas algumas características .

• As ações possessórias tratam exclusivamente da posse, enquanto, as açõm:

petitórias tratam exclusivamente da propriedade, vendo defeso examinar o domínio nas

ações possessórias.

TEORIAS:

1. Teoria subjetiva (Savigny) - posse é o poder imediato que tem a pessoa de dis

por fisicamente de um bem, com a intenção de tê-Ia para si (anímus rem sibi habendl), e do

defendê-Io contra a agressão de terceiros. Para Savigny posse = corpus + animus

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ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

Corpus - elemento objetivo; relação material do homem com a coisa; é a deten­ção física da coisa.

Animus - elemento subjetivo; a intenção de ter a coisa como se fosse dono.

Se faltar o corpus não há relação de fato entre a pessoa e a coisa; se faltar o

animus a posse deixa de existir, existindo apenas a detenção. De acordo com Savigny,é o animus que distingue possuidor de detentor.

- a posse é um fato que se converte em direito, em virtude de proteção da lei

(considerada em si é um fato, considerando os efeitos que produz é um direito). ou seja,a posse é ao mesmo tempo um direito e um fato;

- a proteção possessória decorre de um dever do Estado contr~ qualquerato de violência.

2. Teoria objetiva (Ihering) - para essa teoria, a posse é conseqüência do pro­cesso reivindicatório; posse é a exteriorização da propriedade.

Para Ihering corpus não é a detenção física da coisa e o animus está integrado

no corpus, sendo a forma como o proprietário age em face da coisa, tendo em vista seudestino econômico.

Para constituir a posse basta o corpus, dispensando assim o animus, pois esse

elemento está inerente ao poder de fato exercido sobre a coisa. O corpus é o único

elemento visível e suscetível de comprovação, estando vinculado ao animus do qual émanifestação externa. O importante é a finalidade econômica.

- a posse é um direito;

- a proteção possessória é um meio de defesa da propriedade .

• Basicamente, o Código Civil adotou a teoria objetiva, de Ihering (CC, art. 1.196).

POSSE X DETENÇÃO

. Posse é o poder consciente e autônomo exercido em nome próprio sobre coisasuscetível de apropriação.

. Detenção é o pOder material exercido em nome alheio ou sobre coisa insuscetí­

vel de apropriação ou em nome próprio, mas sem a necessária autonomia de vontade.

- na posse direta, o possuidor exerce um poder próprio, fundado em título jurídi­

co, ao passo que ao detentor de coisa alheia nenhum poder próprio assiste;

- o possuidor exerce o poder de fato em razão de um interesse próprio; o deten­tor, no interesse de outrem;

- somento i1 pOl1no ~Jornefeitos jurídicos, diferentemente da detenção;

99

Anamaria Prates ----------------------------

_quando o detentor é demandado em nome próprio, cabe-lhe declinar o possui·

dor ou proprietário para que o substitua por meio do instituto da nomeação à autoria

previsto no art. 69 do CPC.

Hipót~ses de detenção:

1. fâmulos da posse (fâmulo = criado, servidor, empregado de casa religiosa quo

nela vive) - não tem posse e não Ihes assiste o direito de invocar, em nome próprio, a

proteção possessória (CC, art. 1.198 caput);

2. permissão ou tolerância (CC, art. 1.208, 1ª parte);

3. bem insuscetível de apropriação;

4. contrato material

MODALIDADES DA POSSE:

A. _ posse indireta (mediata): do proprietário que cedeu tal direito a outrem

(possuidor) ;

_ posse direta (imediata): é a posse daquele que detém a coisa;

• Tanto o possuidor direto e o indireto podem invocar a proteção possessórln

contra terceiro (ad interdicta).

B. - posse justa: é a que não é violenta, clandestina ou precária (CC, art. 1.200); é ,I

adquirida legitimamente, sem vício jurídico externo (nec vim, nec clam, nec precario).

_posse injusta: é aquela que se reveste dos vícios acima apontados, ou seja, violên·

cia (uso da força), clandestinidade (oculta) ou precariedade (abuso de confiança).

. C. - posse de boa-fé: ignora o vício, estando convicto de que a coisa realmenlo

lhe pertence (CC, arts. 1.201 e 1.202);

_ posse de má-fé: adquirida com conhecimento dos vícios existentes.

• Justo título é o documento aparentemente hábil a transferir o domínio; admi/ü

prova em contrário, pois tem presunção juris tantum.

D. - posse ad interdicta: é a que se pode amparar nos interditos, caso venha n

se,r ameaçada, turbada, esbulhada ou perdida;

_ posse ad usucapionem: quando der origem ao usucapião da coisa, desde qLlo

obedecidos os requisitos legais'.

E. - posse nova: se tiver menos de ano e dia;

• posse velha: se contar com mais de ano e dia.

• Não se deve confundir posse nova com ação de força nova, nem posse vol/u)

com ação de força velha. Classifica-se a posse em nova ou velha quanto à sua idac/o,

100

ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

Todavia, para se saber se a ação é de força nova ou velha, leva-se em conta o tempo

decorrido desde a ocorrência da turbação ou do esbulho.

F. composse: posse em comum por duas ou mais pessoas da mesma coisa

indivisa (CC, art. 1.199)

• Dualidade de posse = composse

- dualidade de posse = posse direta e indireta sobre a mesma coisa

- composse = posse exercida conjuntamente por mais de uma pessoa

- composse pro diviso: ocorre quando há uma divisão de fato, embora não haja

a de direito, fazendo com que cada um dos compossuidores já possua uma parte certa,

continuando o bem indiviso.

- composse pro indiviso: dá-se quando as pessoas que possuem em conjunto o

bem tem uma parte ideal apenas, sem saber qual a parcela que compete a cada uma.

Fim da com posse:

a) pela divisão de direito, amigável ou judicial, da coisa comum; com isso, cessa a

compossessão, mas a posse continua, pois cada pessoa passará a possuir a parte certa;

b) pela posse exclusiva de um dos sócios que exclua, sem oposição dos demais,

uma parte dela.

8.2.1. Aquisição e perda da posse

AaulslçÃO DA POSSE'

Para Savigny a posse somente pode ser adquirida mediante o contato físico da

pessoa com a coisa, juntamente com a vontade de ter a coisa para si; já para Ihering,

nem sempre há posse mediante o contato físico do possuidor.

Haverá aquisição de posse sempre que presentes os pressupostos de fato, inde­

pendentemente de enumeração legal. Dessa forma dispõe o art. 1.204 do CC: ''Adquire­

se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio,

de qualquer dos poderes inerentes à propriedade".

A posse pode ser adquirida de modo originário ou derivado.

• A diferença entre ambos faz-se importante, pois sendo a posse originária, a

mesma não possui vícios anteriores, por não haver vínculo com o possuidor anterior,

rl/ferentemente da posse derivada.

A. Originário: perfaz-se unilateralmente; não há qualquer vinculação com pos­

tluidor anterior.

101

Anamaria Prates ---------------------------

a) apreensão da coisa: ato pelo qual o possuidor se coloca em condições de

dispor livremente da coisa; a apreensão pode recair sobre coisas abandonadas (res

derelicta), ou sobre coisas de ninguém (res nullius) ou sobre coisas de outrem, sem

permissão; a apreensão em relação aos imóveis se dá pela ocupação;

b) exercício do direito: apreensão de simples direitos (ex.: servidão);

c) disposição da coisa ou do direito: induz à condição de possuidor;

d) qualquer outra forma lícita.

B. Derivado: requer existência de uma posse anterior; por ato bilateral.

- tradição: entrega ou transferência da coisa, não havendo a necessidade de

uma expressa declaração de vontade. Pode ser:

1. efetiva, material ou real (traditio longa manus): o objeto é posto à disposição

do adquirente, sendo-lhe mostrado;

2. simbólica ou ficta traditio: a entrega é feita por atos indicativos do propósito

de transmitir posse;

3. consensual: há uma alteração no animus de possuir; poderá ser:

3.1. traditio brevi manu - quem já possuía o bem em nome alheio, agora irá poso

suí-Io em nome próprio; passe-se da posse unicamente direta à posse plena;

3.2. constituto possessório - é o inverso; a pessoa que tinha a posse plena a

perde, mas mantém consigo a posse direta.

• Tradens é o que opera a tradição e accipens é o que recebe a coisa

Que pode adquirir (CC, art. 1.205):

1. pela própria pessoa que a pretende, se capaz ou por seu representante, so

incapaz;

2. por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação .

• A posse do imóvel presume a posse das coisas móveis que nele estiverem, afÔ

prova em contrário. É uma presunção juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Acessão de posse: é a posse continuada pela soma do tempo do atual possui.

dor com seus antecessores. Espécies:

1. sucessão universal ou sucessão propriamente dita - a continuação da posso

é automática, sendo que o atual possuidor continua na posse de seu antecessor; 1I

sucessão é imperativa;

2. união ou sucessão singular - quando alguém transmite a posse de uma coisH

individualizada, especificada; a sucessão é facultativa.

PERDA DA POSSE (CC, arts. 1.223 e 1.224)

102

_______________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

A perda da posse ocorre quando cessa o poder do possuidor sobre o bem, ainda

que contra sua vontade. Para o que foi esbulhado, e não presenciou o esbulho, somente

considera-se perdida a posse após tendo notícia dele, se abstém de retomar a coisa,

ou, tentando recuperá-Ia, é violentamente repelido.

8.2.2. EFEITOS DA POSSE (arts, 1210 a 1222)

1. direito de defesa da posse por:

a) legítima defesa, para manter-se (na turbação);

b) desforço imediato, para restituir-se (no esbulho) ou

c) ação judicial = interditos (de manutenção de posse - na turbação; de reinte­

gração de posse - no esbulho e interdito proibitório - na ameaça);

• O desforço in continenti ou autodefesa ou defesa imediata da posse - é um

princípio de legítima defesa podendo ser utilizado no caso de esbulho ou turbação,

constituindo o uso da própria força no ato em flagrante.

2. usucapião, dentro dos requisitos legais (CC, arts. 1238 a 1260);

3. se a posse é de boa-fé: direito aos frutos; indenização pelas benfeitorias úteis

e necessárias; direito de retenção como garantia do pagamento dessas benfeitorias;

jus tollendi ou levantamento das benfeitorias voluptuárias; não responde pela perda ou

(jeterioração a que não der causa.

4. se a posse é de má-fé: direito ao ressarcimento das benfeitorias necessárias,

somente; ausência do direito de' retenção; ausência do direito de levantamento das

benfeitorias úteis e voluptuárias; ausência do direito aos frutos devendo indenizar os

prejuízos que tenha causado em razão dos frutos colhidos; responde pela perda ou

(jeterioração, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado,

~stando ela na posse do reivindicante.

8.3. Propriedade

A propriedade é a plenitude do direito sobre a coisa. É o direito que tem seu

titular de usar, gozar e dispor da coisa, excluindo terceiros de qualquer ingerência e

podendo reivindicá-Ia das mãos de quem injustamente a tiver. Conforme dispõe o art.

1228 do CC: "o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito

do reavê-Ia de quem quer que injustamente a possua ou detenha".

• usar ( jus utendi): usufruir das utilidades da coisa;

• gozar (jus fruendi): usufruir dos rendimentos da coisa;

• dispor (jus abutondi): alterar, destruir ou alienar a coisa; direito de dispor da

(;fJ/sa, do alienMa 011 fmnslorl·ln n outrem a qualquer título;

103

Anamaría Prates ----------------------------

• rei vindicatio: reivindicar a coisa de quem injustamente a possua ou detenha;

direito de seqüela - direito de reaver a coisa.

CARACTERíSTICAS

a) exclusivo - exclusão do terceiro de qualquer ingerência; o proprietário tem o

direito de fazer qualquer coisa lícita com o seu bem; b) perpétuo ou irrevogável - não

se extingue pelo não-uso; c) ilimitado, pleno ou absoluto - o proprietário tem amplo

poder sobre a propriedade.

DESCOBERTA(arts. 1233 a 1237)

A descoberta constava no Código Civil de 1916 sob o nome de "invenção", como

modo de aquisição de propriedade móvel.

Aquele que ache coisa alheia perdida deverá restituí-Ia ao dono ou ao legítimo poso

suidor. Se não souber quem é ou não encontrá-Ia, entregará a coisa à autoridade compe·

tente, que dará conhecimento através da imprensà ou outros meios de publicação, som enio

publicando editais se o valor da coisa comportar.

Após 60 dias da divulgação da notícia, se não aparecer quem comprove SOl

proprietário da coisa, esta será vendida em hasta pública, sendo seu valor revertido em

benefício do Município. Sendo a coisa de diminuto valor, poderá a mesma ser entreguo

a quem a achou.

O descobridor tem direito a uma recompensa correspondente, no mínimo, a 5%

do valor da coisa além de ser indenizado pelas despesas que tenha tido com a COiSFI.

Entretanto, se o descobridor causou dolosamente qualquer prejuízo à coisa, respondo

rá pelos danos.

8.3.1. Aquisição da propriedade

8.3.1.1. AQUIsiçÃo DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA (arts. 1238 a 1259)

Pode ser originária quando não há transmissão de um sujeito para outro; ocor'!"ll

na acessãonatural e usucapião ou derivada quando houver transmissibilidade, a título

singular ou universal do domínio por ato causa mortis (direito hereditário) ou inter vivo~

(negócio jurídico seguido de transcrição).

1. Usucapião (arts. 1238 a 1244):

A) Extraordinária (art. 1238): independe de justo título e boa-fé

- o prazo para aquisição será de 15 anos

- contudo, se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habllilrllou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo o prazo será de 10 anos

B) Ordinária (art. 1242): justo título + boa-fé

104

________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

- o prazo para aquisição será de 10 anos

- contudo, se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no

registro constante do respectivo cartório, cancelado posteriormente (p.ex. irregulari­

dade formal, vício de vontade), desde que os possuidores nele tiverem estabelecido

a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico, o prazoserá de 05 anos

C) Constitucional ou especial ou pro labore: descrito na Constituição Federal,

podendo ser de duas formas:

C.1) urbana ou pro moradia (art. 1240): 05 anos + imóvel urbano até 250m2

que sirva como moradia sua ou de sua família + não ter outro imóvel urbano ou rural +não há necessidade de justo título nem boa-fé + posse ininterrupta e sem oposição

C.2) rural ou pro labore (art. 1239): 05 anos + imóvel rural de até 50 hectares

que seja produtivo ou sirva de moradia + não ter outro imóvel urbano ou rural + não há

necessidade de justo título nem boa-fé + posse ininterrupta e sem oposição

• O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido para usucapião,

acrescentar à sua posse a dos seus antecessores, contanto que todas sejam con­

trnuas, pacíficas e, quando a modalidade de usucapião exigir, com justo título ecie boa-fé (GG, art. 1243).

D) Coletiva (Estatuto da Cidade - lei 10.257/2001): área urbana superior a

250m2 + ocupação por população de baixa renda + 05 anos ininterruptamente e sem

oposição + impossibilidade de se identificar os terrenos ocupados por cada possuidor

I- não serem os possuidores proprietários de outro imóvel urbano ou rural

- a sentença que declarar a usucapião não identificará as áreas de cada po.ssuidor;

- o condomínio formado entre os possuidores é indivisível, não sendo passível

(to extinção, salvo deliberação de 2/3 dos condôminos, na hipótese de urbanização

posterior à constituição do condomínio.

Desapropriação indireta pela posse-trabalho

O novo Código Civil em seu art. 1228 §§4º e 5º assim dispõe:

"Arf. 1.228....

• 4° - O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivin­

dicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de

Cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado

~III conjunto ou separadamente obras e serviços considerados pelo juiz de inte­f()SSO social e econômico relevante.

• 5° " No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida

(1(1 proprietário; pago o proço. valerá pela sentença como título para registro do imóvel

ÜllIl/OmO dos possulc1oru:: (...)"

105

Anamaria Prates ---------------------------

Tal dispositivo, denominado por alguns doutrinadores de desapropriação indireta

pela posse-trabalho, vem demonstrando a preocupação com a questão social da pro­

priedade. Entretanto, não se confunde com a usucapião coletiva.

• Não podem ser objeto de usucapião:

a) as coisas que estão fora do comércio, pela sua própria natureza, por não serem

suscetíveis de apropriação pelo homem, como o ar, a luz solar etc.;

b) os bens públicos que, estando fora do comércio, são inalienáveis;

c) os bens que, por razões subjetivas, apesar de se encontrarem in commercio,

dele são excluídos, necessitando que o possuidor invertesse o seu título possessório (é

o caso do condômino que estiver na posse de uma área de terra excedente à correspon­

dente ao seu quinhão ou quota).

• As causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição são aplicadas

à usucapião.

2. Registro do título (arts. 1245 a 1247)

O registro imobiliário estabelece presunção relativa de titularidade do bem, tanto

que se esse não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou

anule (CC, art. 1247).

Princípios que regem o Registro Imobiliário: a) publicidade - qualquer interessa­

do pode ter acesso aos assentos; b) conservação - arquivo permanente dos assentos;

c) responsabilidade - os oficiais respondem pelos prejuízos que hajam causados.

3. Acessão (arts. 1.248 a 1.259)

Acessão é o aumento do volume ou do valor da coisa principal, em virtude de

um volume externo.

I - de imóvel a imóvel:

- Aluvião - acréscimo paulatino de terras que o rio tira de uma de suas margens

para depositá-Ias em outra;

- Avulsão - separação brusca e violenta de terras de uma propriedade para au-

mentar outra;

- Formação de ilhas em rios;

- Álveos abandonados.

11- de móvel a imóvel: semeadura, plantações e construções .

4. Direitos hereditários

Não importa que sejam bens móveis, pois para efeitos de herança, todos os bens

serão imóveis até a partilha.

106

---- ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

8.3.1.2. AQUISiÇÃO DA PROPRIEDADE MOBILlÁRIA (arts. 1260 a 1274)

Pode ser originária (ocupação e usucapião) ou derivada (acessão; tradição

1. Ocupação: coisa sem dono ou abandonada + animus dom/n/; formas de ocu­

pação: pesca; caça; invenção ou descoberta e tesouro (depósito antigo de coisas pre­

ciosas, oculto e de cujo dono não haja memória)

2. Usucapião:

- extraordinária: 5 anos + não há necessidade de justo título e boa-fé

- ordinária: 3 anos + justo título e boa-fé

3. Tradição: entrega da coisa móvel ao adquirente com a intenção de lhe transfe-

rir o domínio, em razão do título translativo da propriedade (CC, arts. 1267 e 1268).

4. Acessão

- Comissão - mistura de coisas sólidas em condições idênticas;

- Confusão - mistura de coisas líquidas, que não possam se separar e não pro-

duzam coisa nova;

- Adjunção - união de elementos distintos, de tal modo que venham a constituir

um todo e indivisível

- Especificação - quando alguém trabalhando material alheio, obtém uma

espécie nova.

8.3.2. PERDA DA PROPRIEDADE (arts. 1275 e 1276)

São formas de perda da propriedade:

1. Alienação;

2. Renúncia - é ato unilateral, independendo de aceitação, irrevogável e não

presumível, devendo ser sempre expressa; no caso de imóveis deve ser feita mediante

escritura pública;

3. Abandono ou derrelição - aqui não há manifestação expressa;

4. Perecimento da coisa - perecendo o objeto, perece o direito;

5. Desapropriação (Decreto-lei n.º 3.365/41).

Pode ser em decorrência de necessidade pública (urgência), utilidade pública

(conveniência) e interesse social.

• Os bens públicos podem ser desapropriados pelos entes públicos superio­

res em relação aos inferiores.

Além desses modos legais, a doutrina elenca outros modos de perda da proprie­

dade imóvel: usucnplfio, acessão, casamento com regime de comunhão universal de

b0ns, sentençn judlc:lNI clolll1ll1vn, implemento de condição resolutiva e o confisco.

107

Anamaria Prates ---------------------------

8.4. DIREITOS DE VIZINHANÇA (arts. 1277 a 1313)

As restrições ao direito de propriedade visam a boa convivência na vizinhança. O

estudo dos direitos de vizinhança compreende exame dos preceitos relativos:

A. Do uso anormal da propriedade

Os atos capazes de causar conflitos de vizinhança podem ser ilegais (aqueles

que obrigam à composição do dano); abusivos (mesmo que o vizinho perturbador não

ultrapasse os limites de sua propriedade, ele prejudica o vizinho - ex.: barulho em exces­

so); lesivos (causam dano ao vizinho).

B. Árvores limítrofes

_se o tronco estiver na linha divisória, há presunção juris tantum de que a árvore

pertence a ambos os vizinhos;

- os frutos pertencem ao dono do terreno do local que caiu;

_ os ramos e raízes que ultrapassarem a estrema do prédio podem ser cortados

pelo proprietário do terreno invadido, até o plano vertical divisório.

C. Passagem forçada

A passagem forçada é imposta pela lei. O vizinho é obrigado a aceitar desde que

o prédio esteja naturalmente encravado ou que não tenha acesso a via pública, nascen·

te ou porto, mediante pagamento de indenização.

D. Passagem de cabos e tubulações.

O proprietário, por meio do pagamento de indenização, é obrigado a tolerar fi

passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâne­

os de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando não

for possível de outro modo ou excessivamente oneroso.

E.Águas

_ o dono do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm natural­

mente do superior (as águas que o prédio inferior está obrigado a receber são as do

chuva e as que brotam naturalmente do solo, ainda que ocorra prejuízo, este não 6

imputável ao dono do prédio superior, mas a fato da natureza, se a corrente é agravada

por obra do titular do prédio superior, responderá este pelo dano).

F. Limites entre prédios e Direito de tapagem

_todo proprietário ou titular de direito real sobre imóvel pode obrigar o seu vizi

nho a realizar, em conjunto, a demarcação entre os dois prédios;

- há presunção de que o terreno contestado seja repartido proporcionalmento

entre os dois imóveis; sendo impossível a divisão, o que ficar indenizará o outro.

108

_______________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

Direito de tapagem

- permissão para o proprietário cercar, murar, vaiar ou tapar de qualquer modo o

seu prédio, urbano ou rural, de acordo com a lei.

G. Direito de construir

- a construção de um prédio é um direito do proprietário, inserido no ius fruendi.

Contudo, em prol da comunidade, da vizinhança e do interesse público.

8.5. CONDOMíNIO (arts. 1314 a 1357)

Existe condomínio quando houver plural idade de propriedade incidindo sobre

um bem. Para que haja condomínio, é mister que o objeto do direito seja uma coisa.

Sendo o direito de propriedade único, o mesmo recai sobre as partes ideais de

cada condômino, não existindo, assim conflito com o princípio da exclusividade.

ESPÉCIES: 1) condomínio geral disciplinado pelos arts. 1314 a 1330 do Código

Civil e 2) condomínio edifício regulamentado pelos arts. 1331 a 1358 do Código Civil.

8.5.1. Condomínio geral

I. Classificação quanto à origem

Pode ser convencional, eventual ou legal.

Convenciona/- origina-se da vontade dos condôminos, ou seja:quando duas ou

mais pessoas adquirem o mesmo bem.

Eventual - resulta da vontade de terceiros, ou seja, do doador ou testador, ao

efetuarem uma liberalidade a várias pessoas.

Legal ou forçado - imposto pela lei, como no caso de paredes, cercas, muros e

valas (arts. 1327 a 1330 do CC).

11. Classificação quanto à forma

Pode ser pro diviso ou pro indiviso, transitório ou permanente.

Pro diviso - apesar da comunhão de direito, há mera aparência de condomínio,

porque cada condômino encontra-se localizado em parte certa e determinada da coisa,

agindo como dono exclusivo da porção ocupada.

Pro indiviso - não havendo a localização em partes certas e determinadas, a co­

munhão é de direito e de fato.

Transitório - é o convencional ou eventual, que podem ser extintos a todo tempo

pala vontade de qualquer condômino.

Permanente· 6 () loonl, que perdura enquanto persistir a situação que determi­

nou (ex. parocloB cllvl!\I1r1rla).

109

Anamaria Prates --------------------------

111.Classificação quanto ao objeto

Pode ser universal ou singular:

Universal - quando abrange todos os bens, inclusive frutos e rendimentos, como

na comunhão hereditária,

Singular - incide sobre coisa determinada (ex. muro divisório).

8.5.2. CONDOMíNIO EDILíCIO (CC, arts. 1331 a 1358 e Lei n. 4.591/64)

O condomínio edilício é caracterizado pela existência de propriedade comum ao

lado de uma privativa, exteriorizada em uma edificação civil. Cada condômino é titular, com

exclusividade, da unidade autônoma (apartamento, escritório, garagem) e de partes ideais

das áreas comuns (terreno, estrutura do prédio e corredores). São elementos constitutivos

obrigatórios do condomínio o ato de instituição, convenção de condomínio e o regulamen­

to. A estrutura interna do condomínio é composta de unidades autônomas e a área comum.

A administração do condomínio será exercida por um síndico, escolhido em assembléias

geral, por maioria, para uma mandato de, no máximo, dois anos podendo ser reeleito.

Súmula 260 do STJ - A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem

registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos.

8.6 PROPRIEDADE RESOLÚVEL (CC, arts. 1359 e 1360)

A propriedade resolúvel é uma exceção ao princípio da perpetuidade e irrevoga­

bilidade da propriedade. Será resolúvel a propriedade quando a aquisição ficar sujeita

ao implemento de condição resolutiva ou ao advento do termo. Ela pode se referir a

móveis ou imóveis.

- resolvida a propriedade, entendem-se também resolvidos os direitos reais que

sobre ela pendam e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar

a coisa do poder de quem a possua ou detenha (CC, art. 1359);

- "se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que

tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito,

restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja pro­

priedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor" (CC, art. 1360).

8.7 PROPRIEDADE FICUCIÁRIA (arts. 1361 a 1368)

Em conformidade com o art. 1361 do CC, "considera-se fiduciária a propriedade resollJ·

vel de coisa móvel infungível que o devedor, com o escopo de garantia, transfere ao credor".

110

_______________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

• A alíenação fiducíáría difere da venda com reserva de domínío, em que o domínio

da propríedade permanece com o vendedor até o pagamento integral do preço devído.

O devedor (fiduciante) continua tendo a posse direta, mas não a propriedade,

ou seja, não tem a disponibilidade do bem. O domínio e a posse indireta passam ao

credor (fiduciário), em garantia. A tradição é ficta e não real. O credor pode exigir outras

garantias, com a fiança e o aval, sendo que o terceiro, interessado ou não, que pagar a

dívida, subroga-se no crédito e na propriedade fiduciária.

A propriedade fiduciária é constituída por meio de contrato, mediante instrumento

público ou particular, contendo: total da dívida, ou sua estimativa; prazo ou época do

pagamento; taxa de juros, se houver; descrição da coisa objeto da transferência, com os

elementos indispensáveis à sua identificação.

Vencida a dívida, e não paga, fica o credor (fiduciário) obrigado a vender, judi­

cial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu

crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor (CC,

art. 1364). Cláusula que venha a autorizar o proprietário fiduciário (credor) a ficar com a

coisa alienada em garantia, não sendo a dívida paga, é nula.

8.8. OUTROS DIREITOS REAIS

É quando uma pessoa recebe, por meio de norma jurídicà, permissão do seu

proprietário para usá-Ia ou tê-Ia como se fosse sua, em determinadas circunstâncias, ou

sob condição, de acordo com a lei e com o que foi estabelecido em contrato válido.

8.8.1. SUPERFíCIE (CC, arts. 1369 a 1377)

Direito real sobre coisa alheia de gozo e fruição em que o proprietário con­

cede a outrem o direito de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determi­

nado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de

Imóveis. O direito de superfície somente autoriza obra no subsolo, se for inerente ao

objeto da concessão (CC, art. 1369). A superfície concede ao superficiário proprie­

dade resolúvel, pois se resolve decorrido o lapso temporal. Se, entretanto, antes do

termo final o superficiário der à superfície destinação diversa daquela para que foi

concedida, resolver-se-á a concessão.

O direito de superfície poderá ser gratuito ou oneroso, onde o pagamento poderá

ser feito integral ou parceladamente. O superficiário responderá pelos encargos e tribu­

tos que incidirem sobre o imóvel (CC, art. 1371). Resolvida a concessão, o proprietário

passa a ter a propriodndo plena sobre o terreno, a construção e a plantação, indepen­

dente de indoniznçflo, srllvo o:~tIplllnção em contrário (CC, art. 1375).

11'1

Anamaría Pratas ----------------------------

8.8.2 SERVIDÕES (CC, arts. 1378 a 1389)

Nas servidões prediais, que são as tratadas nessa parte do Código Civil, estabe­

lece-se uma relação de serviência entre dois imóveis.

- ônus ou encargo que incide num prédio em proveito de outro (os proprietários dos

prédios têm que ser diversos, pois se for só um dono ter-se-á serventia e não servidão)

- é um direito real imobiliário e acessório; constitui-se, unicamente, sobre

bens imóveis;

- é um direito real de gozo ou fruição sobre imóvel alheio, de caráter acessório ao

direito de propriedade, perpétuo, indivisível e inalienável;

- é passível de ação real e de direito de seqüela, podendo, ainda, exercer seu

direito erga omnes, desde que a servidão esteja inscrita, de modo regular, no Registro

Imobiliário competente.

CLASSIFICAÇÃO

A) urbana (utilidade de um prédio edificado) ou rústica (utilidade ao solo);

B) contínua (persiste independente do ato humano, ex.: passagem de água) ou

descontínua (depende de atividade humana atual, ex.: servidão de trânsito);

C) aparente (perceptível à vista, ex.: aqueduto) ou não aparente (imperceptível,

ex.: servidão de não construir);

D) positiva (permissão para a prática de determinados atos) ou negativa (absten-

ção ao titular do prédio serviente).

MODOS DE CONSTITUiÇÃO

a) negócio jurídico - contrato ou testamento

b) destinação do proprietário - proprietário de dois imóveis institui uma serven­

tia e aliena dos imóveis, passando a serventia à servidão.

c) usucapião - somente as servidões aparentes podem ser objeto de usucapião;

o exercício incontestado e contínuo por 10 anos autoriza a servidão e se o possuidor

não tiver título, o prazo será de 20 anos

d) sentença judicial proferida em ação de divisão

EXTINÇÃO

a) pela renúncia do titular (art. 1388, I, do CC), que deve ser expressa, mas admite·

se que possa ser tácita quando, por exemplo, o dono do prédio dominante permite que o

proprietário do prédio serviente faça nele obra incompatível com o exercício da servidão;

b) quando cessada para o prédio dominante a utilidade ou comodidade da ser·

vidão (art. 1388, 11, do CC);

112

________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

c) pelo resgate (art. 1388, 111, do CC), que só poderá ocorrer quando convencionado;

d) pela confusão (art. 1389, I, do CC),onde há a reunião dos dois prédios no

domínio da mesma pessoa;

e) pela supressão das respectivas obras (art. 1389, 11, do CC), por efeito de con­

trato ou de outro título expresso; cuida-se de modo de extinção que se aplica às servi­

dões aparentes;

f) pelo desuso ou não uso durante 10 (dez) anoscontínuos(art. 1389, 111, do CC).

8.8.3. Usufruto (CC, arts. 1390 a 1411)

É o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto tempora­

riamente destacado da propriedade. Após sua extinção, o nu-proprietário passa a ter a

propriedade plena.

OBJETO: móveis ou imóveis (o usufruto sobre móveis consumíveis é denominado de

usufruto impróprio ou quase-usufruto); patrimônio; direitos, desde que transmissíveis.

CARACTERíSTICAS

- o usufrutuário pode locar a coisa, ou cedê-Ia a título gratuito ou oneroso, mas

veda a disponibilidade (venda) da coisa;

- o direito ao usufruto é impenhorável, entretanto, o exercício pode ser penhorado;

- pode ser exigida caução real ou fidejussória

- personalíssimo, intransmissível e temporário;

DEVERES DO USUFRUTUÁRIO: pode-se valer dos meios processuais - ações posses­

sórias- a fim de requerer direitos reais e ações petitórias(ex. ação de reintegração de

posse ou confessória); não é obrigado a pagar as deteriorações resultantes do exercício

regular do usufruto.

OBRIGAÇÕES DO NU-PROPRIETÁRIO: exerce seu domínio limitado à coisa, podendo-se,

também, valer das ações possessórias contra terceiros, porque mantém posse indireta.

Sua obrigação é entregar a coisa para desfrute do usufrutuário. Não pode turbar a posse

do usufrutuário nem intervir na administração, se esta não lhe foi conferida.

MODOS CONSTITUTIVOS: lei; ato jurídico inter vivos ou causa mortis; sub-rogação

real; usucapião; sentença.

EXTINÇÃO (CC, art. 1410)

a) renúncia ou morte do usufrutuário; b) advento do termo de sua duração; c)

extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela per­

durar, pelo decurso do trintA onos da data em que se começou a exercer; d) cessação

da causa cio qUI) DOori'IItI(l: v) (/(wlrulçl'lo da coisa, não sendo fungível; f) consolidação;

113

Anamarla Prates --------------------------

g) culpa do usufrutuário, quando não cuida bem da coisa; h) não uso ou não fruição da

coisa em que o usufruto recai; i) implemento de condição resolutiva.

• Não há no nosso ordenamento, o usufruto sucessivo, que é o instituído em favor

de uma pessoa, para que depois de sua morte transmita-se a terceiro.

8.8.4. Uso (arts. 1412 e 1413)

_ é o direito real que, a título gratuito ou oneroso, autoriza uma pessoa a retirar,

temporariamente, de coisa alheia, todas as utilidades para atender às suas próprias

necessidades e às de sua família;

_o objeto do uso pode consistir em coisa móvel ou imóvel;

_temporário, indivisível, intransmissível, personalíssimo;

_ pode ser constituído por ato jurídico inter vivos e causa mortis; sentença

judicial; usucapião;

_ o usufruto difere do uso porque este não pode ser cedido, nem mesmo 8

título gratuito;

_ o usufrutuário tem o ius utendi et fruendi (usar e fruir); o usuário tem apenas o

ius utendi (usar).

Extinção: com a morte do usuário; advento do prazo final; perecimento do obje-

to; consolidação; renúncia.

8.8.5. HABITAÇÃO (arts. 1414 a 1416)

_ direito real temporário de ocupar gratuitamente casa alheia, para morada do

titular e de sua família.

_ ainda mais restrito do que o uso, pois consiste na faculdade de residir num

prédio alheio com a família. Devido ao seu caráter personalíssimo, não pode ser cedido.

Assim, o titular deve residir, ele próprio, com sua família, no prédio. Não pode alugá-Ia,

nem emprestá-Io.

_modos de constituição: por lei ou por ato de vontade que deve ser registrado no

Cartório de Registro de Imóveis (art. 167, I, n. 7, da LRP).

Extinção: do mesmo modo que o usufruto e o uso

8.8.6. DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR (arts. 1417 e 1418)

A promessa de compra e venda registrada em cartório constitui direito real sobro

coisa alheia, permitindo adjudicação compulsória, se o promitente vendedor não outor·

ga a escritura definitiva.

114

_______________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

"Art. 1417: Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arre­

pendimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de

Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

Art. 1418: O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promi­

tente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da

escritura definitiva de compra e venda conforme o disposto no instrumento preliminar;

e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel".

Súmula 239 do STJ - O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao

registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.

8.8.7. Direitos reais de garantia: Penhor, hipoteca e anticrese

- vincula diretamente ao poder do credor determinada coisa do devedor, assegu­

rando a satisfação de seu crédito, se inadimplente o devedor.

Garantia fidejussória ou pessoal: aquela em que terceiro responsabiliza-se

pela solução da dívida, em o devedor não cumprindo a obrigação; decorre do contrato

de fiança.

Garantia real: vincula um determinado bem do devedor ao pagamento.

Cláusula comissória: é a estipulação, ilegal, que autoriza o credor a ficar com

a coisa dada em garantia, caso a dívida não seja paga; é inadmissível, sob pena de

nulidade (CC, art. 1428).

Efeitos:

a) direito de preferência - o credor hipotecário e pignoratício tem preferência em

relação aos outros credores, no pagamento;

b) direito de excussão - o credor hipotecário e pignoratício tem o direito de excu­

tlr a coisa hipotecada ou empenhada;

c) direito de seqüela - direito de reclamar a coisa dada em garantia;

d) indivisibilidade - o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não im­

porta exoneração correspondente da garantia.

8.8.7.1. Penhor

- tradição de uma coisa móvel, suscetível de alienação, realizada pelo devedor

ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito (art. 1431 do CC),

londo como sujoilm; o clovocJor pignoratício (pode ser tanto o sujeito passivo da obri­

tlflçfio principnl COIIIO o l!!Ienho (('10 oleroça o ônus real, este também chamado de

'115

Anamaria Prates --------------------------

interveniente-garante) e o credor pignoratício (é o que empresta o dinheiro e recebe o

bem empenhado, recebendo, pela tradição, a posse deste).

- é uno, indivisível e temporário; acessório; depende de tradição; recai, em regra,

sobre coisa móvel; objeto alienável; o bem empenhado deve ser da propriedade do

devedor; não admite pacto comissório;

- propriedade limitada;

Modos constitutivos: convenção ou lei

Extinção: extinção da dívida; perecimento do objeto empenhado; renúncia ao

credor; confusão; adjudicação judicial, remição ou venda do penhor autorizada pelo

credor; resolução da propriedade; nulidade da obrigação principal; escoamento do pra­

zo; reivindicação do bem gravado; remissão da dívida.

8.8.7.2. Hipoteca

_ direito real de garantia de natureza civil que grava coisa imóvel ou bem a que

a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou terceiro, sem transmissão de

posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando­

se, preferencialmente, se inadimplente o devedor;

- podem ser objeto de hipoteca (art. 1473 do CC); os imóveis e seus acessó­

rios, o domínio direto e o útil, estradas de ferro, minas e pedreiras, navios, aeronaves,

o direito de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso e a propriedade

superficiária.

- possui natureza civil;

- requer a presença de dois sujeitos: credor hipotecário (ativo) e devedor hipote·

cante (passivo);

- o objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro, que entre·

ga imóvel seu para garantir a obrigação;

- o devedor hipotecante continua na posse do imóvel onerado;

- indivisível e acessória;

- só pode ser devedor hipotecante quem tem capacidade de alienar;

_ hipoteca convencional: acordo de vontade entre os interessados;

_ hipoteca legal (CC, arts. 1489 a 1491): sentença de especialização e inscrição

no Registro de Imóveis;

_ hipoteca judicial: carta de sentença ou mandado judicial (contendo especiali·

zação) e inscrição no Registro de Imóveis;

116

----------- ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

- o dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante

novo título, em favor do mesmo ou de outro credor;

- o adquirente do imóvel hipotecado, desde que não se tenha obrigado pesso­

almente a pagar as dívidas aos credores hipotecários, poderá exonerar-se da hipoteca,

abandonando-Ihes o imóvel;

- o credor pode pedir o reforço da garantia hipotecária;

- reconhece-se a preferência ao credor hipotecário;

- cria-se um vínculo real, oponível erga omnes, entre o credor e o imóvel gravado.

- é oponível erga omnes;

- lícita é a alienação de imóvel hipotecado a terceiro que o recebe juntamente

com o ônus que o grava;

- a cessão de crédito poderá ser feita sem o consentimento do devedor;

- é possível sub-rogação;

- a hipoteca adere-se ao imóvel;

- se houver reconstrução do prédio sinistrado pelo segurador ou responsável, o

credor não poderá exigir o preço;

- estende-se às benfeitorias ou acessões trazidas e ao bem gravado;

- assegura o cumprimento das obrigações acessórias.

- remição hipotecária: é o direito concedido a certas pessoas de liberar o imóvel

onerado, mediante pagamento da quantia devida independentemente do consentimen­

to do credor;

Extinção: desaparecimento da obrigação principal; destruição da coisa; resolu­

ção do domínio; renúncia do credor; remição; sentença passada em julgado; prescri­

ção; arrematação; consolidação; perempção legal. Os direitos de garantia instituídos

nas hipóteses do direito real de uso e da propriedade superficiária ficam limitados à

duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por perí­odo determinado.

Súmula 308 do STJ - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente

financeiro,anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda,não tem

eficácia perante os adquirentes do imóvel

8.8.7.3. Anticrese

- direito roal sobro Imóvel alheio, em virtude do qual o credor obtém a posse da

coisa a fim du !1orco!)(j1 li leJ (lI' 1r111(JBo imputá-Ios no pagamento da dívida, juros e capi-

117

Anamaria Prates ----------------------------

tal, sendo, porém, permitido estipular que os frutos sejam, na sua totalidade, percebidos

à conta de juros;

- não confere preferência ao anticresista no pagamento do crédito com a im­

portância obtida na excussão do bem onerado, pois só lhe é conferido o direito de

retenção;

- o credor anticrético só poderá aplicar as rendas que auferir com a retenção do

bem de raiz, no pagamento da obrigação garantida;

- requer para sua constituição, escritura pública e inscrição no registro imobiliário

(Lei 6.015/73, art.167, I, n.11);

- incide sobre coisa imóvel alienável, pois se incidir sobre bem móvel, ter-se-á

penhor e não anticrese; esse imóvel pode ser fruído, direta ou indiretamente, pelo ano

ticresista; a fruição indireta se dá mediante o arrendamento do bem gravado, caso em

que o credor anticrético percebe os aluguéis, adquirindo, dessa forma, os frutos civis da

coisa; mas o título constitutivo poderá estipular que o anticresista deverá fruir diretamen­

te do imóvel (art. 1507 do CC);

- requer tradição real e efetiva do imóvel, que é o ato mais característico da anti­

crese, uma vez que sem a posse direta do credor anticrético impossível será o cumpri­

mento do objetivo contratual: a percepção dos frutos e rendimentos para pagar-se do

seu crédito;

- o credor anticrético pode fruir diretamente o imóvel ou arrendá.lo a terceiro,

salvo pacto em contrário, mantendo, no último caso, até ser pago, o direito de retenção

do imóvel (art. 1507 do CC).

Extinção: pagamento da dívida; término do prazo legal; perecimento do bem an

ticrético; desapropriação; renúncia do anticresista; excussão de outros credores quan

do o anticrético não opuser seu direito de retenção.

8.8.8. Concessão de uso especial para fins de moradia

Concessão gratuita de uso especial para fins de moradia será concedida 0111

favor daquele que independentemente de sexo e estado civil possui até a data de 3()

de junho de 2001, durante cinco anos ininterruptos e sem oposição, até 250 m2 (metroll

quadrados) de imóvel público situado em área urbana, utilizando-a para sua morada 011

de sua família, desde que obedecidos outros requisitos complementares (artigo 56, <111

Estatuto das Cidades - Lei nº 10.257, de 10 de junho de 2001).

8.8.9. Concessão de direito real de uso

Hely Lopes Meirelles define da seguinte forma: "Concessão de direito rool IIe)

uso - é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou grnlullll

de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilizo 11111

118

________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra

exploração de interesse social". Tal instituto deu-se com o advento do Decreto-lei nº 271

de 28 de fevereiro de 1967 (art. 7º). Trata-se de um contrato administrativo, de direito

real, transmissível por ato inter vivos e causa mortis. É forma de transmissão da posse

direta dos

bens públicos ou privados, de forma gratuita ou onerosa (remuneração).

119

Anamaria Prates ----------------------------

9. Direito de família

o conteúdo do Direito de Família pode assim ser dividido: 1) direito pessoal (ca­

samento e relações de parentesco); 2) direito patrimonial (regime de bens; usufruto e

administração dos bens dos filhos menores; alimentos; bem de família); 3) união estável

e 4) tutela e curatela.

I9.1. DIREITO PESSOAL

9.1.1. CASAMENTO

É o ato pelo qual um homem e uma mulher se unem, de acordo com as formali­

dades legais, mediante deveres mútuos.

Características: a. pessoal - ato exclusivo dos nubentes, apesar de ser admitido

o casamento por procuração; b. solene - série de formalidades, não admitindo termo ou

condição (é um negócio puro e simples); c. sexos opostos; d. dissolubilidade.

Finalidades: procriação e educação da prole; mútua assistência e satis­

fação sexual.

Pressupostos - relacionam-se à existência do casamento, sem eles o casamen­

to é inexistente: a. diversidade de sexos; b. celebração em conformidade com a forma

prevista em lei; c. consentimento dos nubentes.

Requisitos - estão relacionados com as condições necessárias à validade do

casamento; a inobservância de tais requisitos acarreta sua nulidade ou anulabilidade;

o casamento existe, mas não é válido; os requisitos estão relacionados com os impedi­

mentos matrimoniais.

9.1.1.1. Impedimentos matrimoniais e Causas suspensivas

Impedimentos matrimoniais são circunstâncias estabelecidas por lei que im­

possibilitam a realização do casamento.

• Incapacidade X Impedimento

- Incapacidade - a pessoa não pode casar-se com quem quer que seja (ex.: o

menor de 16 anos é incapaz para casar-se);

- Impedimento - falta de legitimação, ou seja, não pode o nubente casar-se com

uma determinada pessoa (são impedidos de casar ascendentes com descendentes).

Os impedimentos são caracterizados como a ausência de requisitos para oca·

samento. Em ocorrendo um dos impedimentos, o oficial do registro civil deve negar-so

a celebrar o matrimônio, sendo que os impedimentos podem ser postos por qualquor

pessoa capaz. O art. 1521 do CC é taxativo:

120

________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

1. ascendentes com descendentes, seja o parentesco natural ou civil; 2. afins

em linha reta; 3. adotante com quem foi cônjuge do adotado e adotado com quem

foi cônjuge do adotante; 4. irmãos, unilaterais ou bilaterais e demais colaterais até 3º

grau, inclusive; 5. o adotado com o filho do adotante; 6. pessoas casadas; 7. o cônjuge

sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu

consorte.

Causas suspensivas - a argüição da causa suspende a realização do casamento

até que venha a ser eliminada; sendo o casamento realizado sem observância das causas,

o casamento não será nulo nem anulável, mas os nubentes estão sujeitos a uma sanção ­

submissão ao regime de separação obrigatória de bens. O art. 1523 é taxativo:

1. viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge do falecido, enquanto não fizer inventário

dos bens do casal e der partilha aos herdeiros, salvo se provar a inexistência do prejuízo

ao herdeiro; 2. viúva ou mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou anulado, até dez

meses após o começo da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal, salvo se der à

luz antes de findo o prazo ou provar a inexistência da gravidez; 3. divorciado, enquanto não

houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, salvo se provar que não

haverá prejuízo para o ex-cônjuge; 4. o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascen­

dentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não

cessar a tutela ou a curatela, e não estiverem respectivas contas, salvo se provar que não

haverá prejuízo para a pessoa tutelada ou curatelada.

• Além da imposição do regime de separação obrigatória de bens, os filhos terão

direito à hipoteca legal sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias,

antes de fazer o inventário do casal anterior (CC, art. 1489, 1/).

9.1.1.2. Espécies de casamento

I. Casamento nuncupativo (ou in extremis - em caso de iminente risco de

vida) e em caso de moléstia grave· Em estando um dos nubentes com moléstia grave,

a ponto de não poder se locomover, e já tendo sido expedida a certidão de habilitação,

o juiz irá celebrar o casamento, mesmo à noite, sendo urgente, na casa ou onde estiver

o nubente, acompanhado de duas testemunhas (CC, art. 1539). Se um dos nubentes

estiver em iminente risco de vida (casamento nuncupativo), permite-se o casamento

sem habilitação e na ausência da autoridade celebrante, sendo celebrado na presença

de seis testemunhas que não tenham parentes com os nubentes em linha reta, ou, na

colateral, até segundo grau; nos dez dias seguintes, deverão as testemunhas compa­

recer em cartório para que suas declarações sejam reduzidas a termo, caso o nubente

não convalesco o n{lo possa ratificar o casamento (CC, arts. 1540 e 1541).

11. Cnsmnonto Inuxll4tonto - para que o casamento exista são necessários três

121

II Anamaria Prates ---------------------------- ----------------- ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

9.1.1.4. DISSOlUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VíNCULO CONJUGAL

- morte de um dos cônjuges*;

V. Casamento putativo - é o casamento inválido (nulo ou anulável) contraícjo

por um ou ambos os cônjuges de boa-fé. Em relação aos filhos e ao cônjuge de boa·16

a eficácia da sentença que decreta a nulidade ou a anulação tem efeitos ex nunc (não

retroage), ou seja, em relação a tais pessoas os efeitos são de um casamento válido aló

o trânsito em julgado da anulação ou da declaratória de nulidade. O cônjuge inocento

terá direito à meação, além de pode ser considerado herdeiro, diferentemente do cÓn­

juge culpado. Além disso o cônjuge culpado incorrerá na perda de todas as vantagens

havidas do cônjuge inocente e terá a obrigação de cumprir as promessas que fez ao

cônjuge inocente no contrato antenupcial (art. 1564).

9.1.1.3. Eficácia jurídica do casamento:

O Código Civil anterior tratava dos efeitos do casamento, sendo agora tal capl.

tulo denominado "da eficácia do casamento". Entretanto, podemos considerar cornoefeitos do casamento:

1. Constituição de uma família;

2. Mútua assunção pelo homem e pela mulher da condição de consortos,

companheiros e responsáveis pelos encargos da família;

• Qualquer um dos nubentes poderá acrescer ao seu sobrenome o do outro.

3. Imposição dos deveres aos cônjuges: a. fidelidade recíproca (carátor ItlO

nogâmico do casamento); b. vida em comum no domicílio conjugal, que será escoll1ldo

por ambos os cônjuges, podendo um ou outro se ausentar em razão de encargos pl',1J1I

cos, exercício de profissão ou interesses particulares relevantes, entretanto, a mWÓllclrl

voluntária do lar por mais de um ano, sem que seja pelos motivos ora expostoB po<10

caracterizar o abandono do lar conjugal; c. mútua assistência, no sentido esplrllwlI,

econômico e moral - os cônjuges devem contribuir na proporção de seu patrirnÓnlü,

independente do regime de bens adotado; d. sustento, guarda e educação dos fill1os;

e. respeito e consideração mútuos.

4. Regime de bens - é o complexo que normas de disciplina as relações econômicas

entre os cônjuges, durante o matrimônio (tal assunto será melhor abordado no item 9.2.1).

requisitos: a. diversidade de sexos; b. celebração e c. consentimento; a ausência de

algum desses requisitos leva à inexistente do casamento; se o casamento inexistente

não produzir nenhum efeito aparente então não precisará de ação judicial para declarar

a inexistência; não há casamento inexistente putativo.

111.Casamento nulo - casamento eivado de vício insanável.

Hipóteses: 1. casamento contraído pelo enfermo mental sem discernimento; 2.

ascendentes com descendentes; 3. afins em linha reta; 4. adotante com quem foi côn­

juge do adotado e adotado com quem foi cônjuge do adotante; 5. irmãos, unilaterais

e bilaterais e colaterais até o 3º grau, inclusive; 6. adotado com filho do adotante; 7.

pessoas casadas; 8. cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa

de homicídio contra o seu consorte.

IV. Casamento anulável - casamento eivado de vício sanável.

Hipóteses e prazos:

1. casamento contraído por quem não completou a idade mínima para casar (tal

casamento poderá ser ratificado pelo menor depois que completar idade núbil, com

autorização de seus representantes legais ou suprimento judicial) - 180 dias a contar da

data em que o menor completar 16 anos ou da data da celebração do casamento para

seus representantes legais ou ascendentes;

• Não será anulado por motivo de idade, o casamento que resultou gravi­

dez (art. 1551).

2. menor em idade núbil (16 anos), quando não autorizado por seu representan­

te legal - 180 dias, a contar do dia em que cessou a incapacidade, se for o menor que

tenciona requerer a anulação; 180 dias a contar da data da celebração do casamento,

para os representantes legais do menor e 180 dias da data da morte do nubente, para

seus herdeiros;

3. por vício de vontade: erro essencial - 03 anos; coação - 04 anos (somen­

te o cônjuge que incidiu em erro ou sofreu coação pode demandar a anulação

do casamento);

4. do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento

- 180 dias;

5. realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente tivesse co­

nhecimento da revogação ou decretação judicial de invalidade do mandato, se não

houver coabitação entre os cônjuges - 180 dias a partir de quando o mandante teve

conhecimento;

6. por incompetência da autoridade celebrante - 02 anos

Os prazos acima expostos são decadenciais

122

1. Dissolução da sociedade conjugal - anulaçãoou nulidadedo casamento;

- separação judicial;

- divórcio

2. Dissolução do vínculo matrimonial

Anamaria Prates ----------------------------

* Além da morte real, há também possibilidade da dissolução do casamento pela

morte presumida que ocorrerá nas hipóteses em que a lei autoriza a abertura da suces­

são definitiva (art. 6°).

- morte de um dos cônjuges;

- anulaçãoou nulidadedo casamento;

- divórcio

Obs.: A separação judicial dissolve a sociedade conjugal sem desfazer o vínculo

matrimonial; vários efeitos do casamento são extintos (coabitação; fidelidade recíproca

e regime de bens) e outros são modificados. É por isso que a possibilidade de res­

tabelecimento da sociedade conjugal só ocorre quando da separação judicial, pois

o vínculo matrimonial continua mantido. Enquanto perdura o vínculo matrimonial, não

pode o separado contrair novas núpcias.

I. SEPARAÇÃO JUDICIAL

_põe fim aos deveres coabitação; fidelidade recíproca e ao regime de bens, sen­

do mantidos os deveres de mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos

e respeito recíproco;

_somente os cônjuges poderão requerer a separação judicial entretanto, a lei diz

que "no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou

pelo irmão" (parágrafo único do art. 1.576 do CC);

- deve o juiz tentar uma conciliação entre os cônjuges;

- é obrigatória a intervenção do Ministério Público.

SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL

- mútuo consentimento;

- período mínimo de 01 ano de casamento;

_cláusulas obrigatórias: guarda, visitas e alimentos dos filhos; nome do cônjugo

virago; alimentos entre os cônjuges;

_ a partilha dos bens não é obrigatória nessa fase, entretanto os bens do casal

devem ser descritos na petição inicial;

- pode o juiz se recusar a decretar a separação judicial se entender que o acordo

não preserva os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges (art. 1574).

SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA

Separação-sanção:

_ pode ser requerida a qualquer tempo por um dos cônjuges, havendo neco:3HI

124

________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

dade de se provar a culpa, imputando-se ao outro cônjuge qualquer ato que importe

violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum;

- hipóteses autorizativas (culpa): adultério; tentativa de morte; sevícia ou injúria

grave; abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; condenação por

crime infamante; conduta desonrosa; outros fatos que tornem evidente a impossibilida­

de da vida em comum;

- cabe reconvenção, uma vez que se discute a culpa;

- sanções em sendo reconhecida a culpa: perda do direito a alimentos, salvo se

indispensáveis à sobrevivência.

Separação-falência (é uma espécie da separação-remédio):

- havendo ruptura da vida em comum há mais de um ano, não há necessidade

de se discutir culpa;

- além do lapso temporal deve ser provada a impossibilidade de reconciliação.

Separação-remédio:

- há ainda uma outra hipótese que é quando um dos cônjuges está acometido de

doença mental grave, manifestada após o casamento, desde que após um período de

02 anos a doença tenha sido reconhecida como de cura improvável;

- deve ser provada, também, a insuportabilidade da vida em comum;

- sanção ao cônjuge que pleiteou a separação: os bens remanescentes que le-

vou para o casamento reverterão ao cônjuge enfermo, não se comunicando ao outro

cônjuge (tal sanção somente tem aplicação quando o regime de bens for o de comu­

nhão universal de bens, em que há possibilidade de comunicação dos bens havidos

antes do casamento).

11. DIVÓRCIO

- põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso;

- deve haver a intervenção do Ministério Público;

CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO OU DIVÓRCIO INDIRETO

- prazo: 01 ano a contar do trânsito em julgado da separação judicial ou da decisão

concessiva da decretação cautelar da separação de corpos (art. 1580);

- caso não tenha sido feita a partilha, a mesma poderá ser feita na conversão.

DIVÓRCIO DIRETO

- prazo: 02 anos, consecutivos e ininterruptos, de separação de fato;

- pode ser consensual ou litigioso.

A Loi 11.411/2007 pormllo quo a separação que o divórcio consensual, não ha-

125

Anamaria Prates ----------------------------

vendo filhos menores ou incapazes, obedecendo os prazos legais, poderão ser rea­

lizados por escritura pública, devendo constar partilha de bens, pensão alimentícia e

referência ao nome do cônjuge (manutenção ou retirada). A escritura independe de

homologação judicial, devendo ser lavrada pelo tabelião somente se os contratantes

estiverem assistidos por advogados.

9.1.2. RELAÇÕES DE PARENTESCO

9.1.2.1. Vínculo e relações de parentesco

As pessoas relacionam-se umas com as outras de três formas:

1. parentesco - relação das pessoas ligadas pelo sangue ao mesmo tronco ou

ancestral

• Parentesco civil é o decorrente de adoção ou outro origem.

2. conjugal - elo entre marido e mulher.

3. afinidade - relação existente entre um dos cônjuges ou companheiro (tanto o casa-

mento como a união estável dão origem ao parentesco por afinidade) e os parentes do outro.

• Marido e mulher não são parentes e sim cônjuges.

• São irmãos germanos os filhos dos mesmos pais.

• São irmãos unilaterais os filhos de um só deles.

• São irmãos uterinos os filhos da mesma mãe e pais diferentes.

LINHASDEPARENTESCO:

Linha reta - quando as pessoas descendem umas das outras (ex.: filhos dos

pais, netos dos avós); não há limite de parentesco.

Linha colateral - é o parentesco existente entre os indivíduos que, mesmo sem

descenderem uns dos outros, têm um ascendente comum. (ex.: dois irmãos, sendo

filhos dos mesmos pais são parentes em linha colateral); há limite de parentesco até o

quarto grau.

GRAUSDEPARENTESCO:

É o número de gerações que separam os parentes, sendo assim, cada geração

corresponde a um grau de parentesco. PARACADAGERAÇÃOCONTA-SEUMGRAU.

· Contagem do parentesco em linha reta - são contados na linha reta os grau*!

de parentesco pelo número de gerações.

· Contagem do parentesco em linha colateral - são contados pelo número do

gerações subindo, porém de um dos parentes até ao ascendente comum e descondo,

depois, até encontrar o outro parente.

126

- ROTEIRO DE DIREITO CIV/L

AFINIDADE

É o vínculo que estabelece cada cônjuge com os parentes do outro; afinidado

não é parentesco e sim vínculo que liga uma pessoa aos parentes do seu cônjuge, s6

existindo em razão da lei e sendo decorrente do casamento; os afins de cada cônjugo

não são afins entre si (não há, assim, afinidade entre "concunhados"). Mantém cerlu

semelhança quanto à determinação das linhas e graus com o parentesco.

· Linha reta - há afinidade de 1º grau entre sogro e nora, sogra e genro, padrasto

e enteado, madrasta e enteado; em 2º grau o marido será fim dos avós de sua mulhor

e esta com os avós de seu marido. NA LINHARETANÃOHÁLIMITEDEGRAUEA AFINIDADENÃOSI

EXTINGUECOMA DISSOLUÇÃODOCASAMENTOOUDAUNIÃOESTÁVEL.

· Linha colateral - NÃOPODEIRALÉMDO2º GRAU,existindo tão-somente os irmão:'

do cônjuge; os afins de cada cônjuge não são afins entre si. HÁ DISSOLUÇÃODAAFINIDAIJI

COLATERALCOMA DISSOLUÇÃODOCASAMENTOOUDAUNIÃOESTÁVEL

• A separação não dissolve a afinidade colateral, somente o divórcio. No caso c/c;

anulação ou de decretação de nulidade, somente persistirá a afinidade se o casamoll/u

for putativo.

9.1.2.2. Filiação e reconhecimento dos filhos

Não há distinção entre os filhos havidos dentro ou fora do casamento o os flllln~

adotados, ou seja, não há que se falar em filiação legítima ou ilegítima, sendo quo fi IIlIfl

ção é provada pela certidão ou termo de nascimento registrada no Registro Civil.

O artigo 1597 do Código Civil dispõe que "presumem-se concebidos no COII:1t!1I1

cia do casamento os filhos: I - nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo monOH, dopnh.1

de estabelecida a convivência conjugal; 11 - nascidos nos 300 (trezentos) dias ~"J\)8l)

qüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nullclAclo ()

anulação de casamento; 111 - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo quo

falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões exco·

dentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminaç{)o

artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido".

Ação negatória de paternidade

A presunção de paternidade do marido no caso de filho gerado por mulher casado

(pater is est quem justae nuptiae demonstrant) é relativa, podendo ser elidida pelo marido

modiante ação negatória (ou de contestação) de paternidade, que é imprescritível.

Ação de flliação legítima

A ação quo iJulICfI IO'Jlllmar a [iliação é personalíssima do filho, somente podon·

do Bar propostn polol1l II(jrrlulros no o filho morrer menor ou incapaz. Dopois do iniciado

'2'(

Anamaria prates ---------------------------

ação, se o filho indigitado vier a falecer, seus herdeiros poderão continuá-Ia, se não tiver

sido julgado extinto o processo.

Reconhecimento dos filhos

O reconhecimento dos filhos pode ser voluntário, denominado perfilhação, ou

coativo, denominado de reconhecimento forçado ou judicial, que se dá por meio da

ação de investigação de paternidade.

O art. 1609 do Código Civil trata do reconhecimento voluntário dispondo que o

reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: a) no

registro de nascimento; b) por escritura pública ou escrito particular a ser arquivado em

cartório; c) por testamento, ainda que a manifestação seja incidental; d) por manifesta­

ção direta e expressa perante o juiz ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto

único e principal do ato que o contém. O reconhecimento não pode ser revogado, mes­

mo quando feito em testamento (art. 1610).

Qualquer condição ou termo opostos ao ato de reconhecimento são ineficazes.

Admite-se, também, o reconhecimento póstumo, isto é, após a morte do filho, entretan·

to, tal reconhecimento poderá trazer benefícios apenas para o filho reconhecido, não

podendo o pai se beneficiar com tal ato (como, por exemplo, com herança).

O filho maior somente pode ser reconhecido com seu consentimento.

Ação de investigação de paternidade e de maternidade - reconheci­

mento judicial

Tal ação é declaratória e imprescritível, sendo que tem efeitos ex tunc. A legitimi­

dade de tal ação é do filho; se menor, deverá ser representado ou assistido pela mãe.

A Lei n.º 8560/92 admite a possibilidade do Ministério Público interpor a presente ação,

desde que tenha elementos suficientes.

O pólo passivo da ação será o suposto pai; se já for falecido, a ação poderá ser

intentada contra os herdeiros, sendo que qualquer pessoa, que tenha justo interesse,

pode contestar a ação de investigação de paternidade (art. 1615).

A ação de petição de herança prescreve em 10 anos, a contar do momento em

que foi reconhecida a paternidade.

Poderá, também, o filho se valer da presente ação com a finalidade de ter reco­

nhecida a maternidade.

9.1.2.3. Adoção

A adoção, também chamada de filiação civil, é um ato bilateral que gera laços cio

paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente.

128

IIf1li "'fI li' 11//1'" I , • IVII

Antes do Código Civil de 2002, a doutrina distinglJln dolll 111'1111 dI! 1111111.1111 I IvlI

ou restrita (a do Código Civil de 1916, que não integrava 10101111011111111111111111 11 11111111111)

e a estatutária ou plena (a do Estatuto da Criança e do Adolescolllu). I 11111~1r111111, II IIIIVII

Código Civil não traz qualquer restrição quanto à pessoa do adolnllll), 11fi11 11111111111111111

mais se falar em adoção restrita.

• Não há mais a adoção por escritura pública prevista no Código Civil (!tI I 'li (I.

Características da adoção no novo Código Civil:

- idade mínima de 18 anos (entretanto, poderá a mesma ser formalizada por DII\IJ():~

os cônjuges ou companheiros, se pelo menos um deles completou 18 anos de idado);

- diferença de idade mínima de 16 anos entre o adotante e o adotado;

- se o adotante contar com mais de 12 anos, a adoção fica condicionada ao

consentimento deste; se menor de 12 anos, fica condicionado ao consentimento dos

pais ou representantes legais, salvo se os pais forem desconhecidos ou tenham sido

destituídos do poder familiar ou no caso de menor exposto ou de órfão não reclamado

por qualquer parente por mais de um ano (tal consentimento pode ser revogado até a

publicação da sentença constitutiva da adoção);

- só se admite a adoção por duas pessoas se forem marido e mulher ou se con­

viverem em união estável;

- os divorciados ou separados judicialmente poderão adotar, desde que dispo­

nham quanto à guarda do adotando e o estágio de convivência tenha iniciado durante

a convivência marital;

- os efeitos da adoção começam do trânsito em julgado da sentença, salvo se o

adotante vier a falecer no decorrer do processo, caso em que terá força retroativa à data

do óbito (art. 1628 do Código Civil);

- a competência para a adoção de menores é da Vara da Infância e Juventude e

a de maiores é da Vara de Família.

9.1.2.4. Poder familiar

A atual expressão poder familiar refere-se ao antigo pátrio poder, em atendimento ao

princípio da igualdade constitucional entre homem e mulher, sendo que tal poder deve ser

atribuído a ambos os pais, durante o casamento ou na constância da união estável, só as­

sumindo um co.m exclusividade na ausência do outro. E, nesse caso, havendo divergência

entre os pais, poderá qualquer um deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Não há perda do poder familiar por alguns dos pais em razão da separação ou

do divórcio.

129

.1i

Anamaria Prates

Usufruto e administração dos bens dos filhos menores

Como os filhos menores não têm capacidade plena para administrar seus bens,

tal encargo compete a seus genitores, que são considerados administradores naturais e

usufrutuários legais dos bens dos filhos menores, salvo disposição em contrário. Tal admi­

nistração não importa poderes de alienação ou de constituição de ônus real dos imóveis,

salvo autorização judicial em caso de evidente interesse da prole. Se houver colidência dos

interesses do menor com de seus pais, ser-Ihes-á nomeado um curador especial.

Estão excluídos da administração e usufruto dos pais (art. 1693): a. bens havidos

pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; b. valores auferid~s

pelo filho maior de 16 anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais

recursos adquiridos; c. bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem

usufruídos, ou administrados, pelos pais; d. bens que aos filhos couberem na herança,

quando os pais forem excluídos da sucessão.

Extinção do poder familiar: 1. morte dos pais ou do filho; 2. emancipação; 3.

maioridade; 4. adoção; 5. decisão judicial.

Perda do poder familiar

Ocorrerá por decisão judicial quando: a. castigar imoderadamente o filho; b. dei·

xar o filho em abandono; c. praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; d.

incidir, reiteradamente, nas faltas aos deveres inerentes ao poder familiar. Também acar­

reta a perda do poder familiar a prática de crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão,

cometidos contra filho (artigo 92, 11do Código Penal, que estabelece a perda do poder

familiar como um dos efeitos da condenação).

A perda do poder familiar é permanente, imperativa, abrangendo toda a prole.

Suspensão do poder familiar

Quando o pai ou a mãe abusam da autoridade, faltam aos deveres a eles ineren

tes ou arruinam os bens do filho, poderá ser decretada a suspensão do poder familiar.

Também poderá ocorrer quando o pai ou a mãe forem condenados por sentença irro

corrível, em virtude de crime cuja pena exceda a 2(dois) anos. A suspensão do podo!

familiar é facultativa e temporária.

9.2. DIREITO PATRIMONIAL

9.2.1. Regime de bens entre os cônjuges

. É o complexo de normas que disciplina as relações econômicas entre os cônJl1

ges, durante o matrimônio. O novo Código Civil vem estabelecendo a possibilidade cio C)

regime de bens ser mudado, mediante autorização judicial, através de pedido motlvmlo

por ambos os cônjuges, ressalvando-se direitos de terceiros.

130

ROTEIRO DE DIREITO CIVIl.

• Grande parte da doutrina e da jurisprudência tem entendido que cessa a comu­

nhão de bens com a separação de fato

Regras gerais a todos os regimes de bens:

I. Qualquer que seja o regime de bens podem tanto o marido quando a mulher

livremente (art. 1642 do Código Civil):

a. praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao de­

sempenho de sua profissão, desde que não importe em alienação ou gravação de ônus

real sobre bens imóveis; b. administrar os bens próprios; c. desobrigar ou reivindicar

os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem

suprimento judicial; d. demandar a rescisão de contratos de fiança e doação, ou a inva­

lidação do aval, realizados pelo outro cônjuge sem o seu consentimento; e. reivindicar

os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao con­

cubino, desde que provado que os bens foram adquiridos pelo esforço comum destes,

se o casal estiver separado de fato por mais de 15 anos; 1. praticar todos os atos que não,.

lhe sejam vedados expressamente. IJ

11.Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro (art. 1643

do Código Civil):

a. comprar, mesmo que a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;

b. obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.

111.Nenhum dos cônjuges sem autorização do outro, exceto no regime de separa­

ção absoluta de bens, pode (art. 1647 do Código Civil):

a. alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; b. pleitear, como autor ou réu, acerca

desses bens ou direitos; c. prestar fiança ou aval; d. fazer doação, não sendo remuneratória, de

bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação (são válidas as doações antenupciais

feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada).

Pacto antenupcial

Será nulo o pacto antenupcial se não for celebrado por escritura pública. Tal

nulidade será em razão da não obediência de forma prescrita em lei, podendo ser de­

clarada de ofício pelo juiz. Será ineficaz o pacto antenupcial enquanto não celebrado o

casamento. Sendo o pacto realizado por menor, sua eficácia fica condicionada à apro­

vação de seu representante legal. Sendo nulo o pacto, vigorará o regime de comunhão

parcial de bens.

São quatro os regimes que vêm consagrados pelo novo Código Civil: 1. Comu­

nllão parcial de bens (arts. 1658 a 1666); 2. Comunhão universal de bens (arts. 1667

ri 1671); 3. Pnrliclpf\çflo linnl nos élqLiestos (arls. 1672 a 1686) e 4. Separação de bens

(flrts.1687 01 miO).

, :1'1

Anamaria Prates ----------------------------

I. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

É, em regra, o regime utilizado, salvo interesse dos cônjuges em contrário. Co­

municação (art. 1660 do Código Civil): a. dos bens adquiridos na constância do ca­

samento por título oneroso, mesmo que em nome só de um dos cônjuges; b. dos bens

adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior; c.

dos bens adquiridos por dação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; d.

benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; e. frutos dos bens comuns, ou dos

particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes

ao temp~ de cessar a comunhão.

Exclusão da comunhão (arts. 1659 e 1661 do Código Civil):

1. bens anteriores ao casamento e os que adquiridos por doação ou sucessão e

os sub-rogados em seu lugar; 2. bens que substituem os bens particulares, também se

excluem da comunhão, devendo, entretanto, o cônjuge ressalvar tal sub-rogação no tí­

tulo aquisitivo, provando que, realmente, um bem está substituindo outro; 3. obrigações

anteriores ao casamento - dívidas contraídas antes do casamento, mesmo que para os

aprestos; 4.. obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo se reverteram em proveito

do casal; 5. bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profissão; 6. proventos de

trabalho pessoal de cada cônjuge; 7. pensões, meios-soldos, montepios e outras ren­

das semelhantes; 8. bens cuja aquisição tiver uma causa anterior ao casamento (Ex.:

prêmio de loteria sorteado antes do casamento em que a quantia somente foi paga após

o casamento).

• Presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando

não ficar provado que o foram em data anterior.

11. REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

Comunicação dos bens adquiridos antes e durante o casamento, bem como as

dívidas passivas.

Exclusão da comunhão (art. 1668 do Código Civil):

1. os bens doados ou legados com cláusula de incomunicabilidade, bem como

os que substituem tais bens, incomunicáveis; tal incomunicabilidade não se restringe aos

frutos percebidos no decorrer do casamento, salvo disposição expressa quanto à inco­

municabilidade dos frutos, também; 2. os bens gravados de fideicomisso (substituição

testamentária em que os bens permanecem condicionalmente com o fiduciário, que os

passará para seu substituto, o fideicomissário), não podendo haver a comunicabilidade

em relação ao fiduciário para que possa cumprir o estabelecido no fideicomisso e será

também incomunicável o direito do fideicomissário, enquanto não se realizar a condição

132

------------------------ ROTEIRO DE DIREITO CIVil

suspensiva; 3. dívidas anteriores ao casamento, salvo as contraídas com preparnllvubI

do casamento (aprestos) e as que reverterem em proveito comum; 4. doações anlOl1llp

ciais feitas por um cônjuge a outro, com cláusula de incomunicabilidade; 5. bens do l/dI()

pessoal, livros e instrumentos de profissão; 6. proventos de trabalho pessoal do CFHIII

cônjuge; 7. pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

111. REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS

Regime de natureza híbrida, sendo que durante o casamento aplicam-se nL\III

gras da separação total e quando da dissolução, as da comunhão parcial. Cada CÓI1JlI~l"

possui patrimônio próprio cabendo-lhe "à época da dissolução da sociedade conjll"~II,direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constânclfl rll)

casamento" (art. 1672). O direito à meação não pode ser renunciado, cedido ou P()/JIH)rado na vigência do regime matrimonial (art. 1682).

Faz parte do patrimônio pessoal de cada cônjuge os bens adquiridos anlOH (111

casamento e os adquiridos no decorrer, a título gratuito ou oneroso. Cabe a cndPI 1111 I

dos cônjuges administrar seu patrimônio, podendo dispor dos bens móveis (a dlapo&lllção dos bens imóveis depende de autorização do outro).

• Presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móvo/s, lu/IV( Iprova em contrário.

• As coisas móveis, em relação a terceiros, presumem-se de proprlor/r/(Ir/ tio

cônjuge devedor salvo se o bem for de uso pessoal do outro (art. 1680)

Quando da dissolução da sociedade conjugal será apurado o rnonlrHII(1 do,aqüestos, sendo excluído da soma dos patrimônios próprios: 1. bens anterior!)!! ~II)I 11

samento e os que se sub-rogaram em seu lugar; 2. bens que sobrevieram a CP\cll1 cl'lllllll

ge por sucessão ou liberalidade; 3. as dívidas relativas a tais bens (art. 16711).

O cálculo será feito tendo por base a data em que cessou a convlvÓncll1 (IHI,

1683). Se não for possível a divisão dos bens em natureza, pode ser calculado o vrilol

que compete a cada um dos cônjuges, autorizando o juiz, se necessário, a vonclPI cio

bens do patrimônio próprio do cônjuge para integralizar a meação do outro (ar!. HIOI1) ,

Características:

- doações não poderão ser feitas por um dos cônjuges sem o consentimonto do

outro, sob pena de ao ser determinado o montante dos aqüestos, quando da dissohlçfto

da sociedade conjugal, o cônjuge prejudicado ou seus herdeiros poder reivindicó-Io ()II

o valor da doação poder ser computado no monte partível (art. 1675);

- o vnlor rlOHbons nllonados em detrimento de uma futura meação incorporfll1 HltJ

ao monlo pflr~1olIJIII) lilJ lilvl@flo (mt. 1676);

~-------------------------------------~----------------------------- .. _c .

Anamaria Prates ----------------------------

- as dívidas contraídas no decorrer do casamento presumem-se do cônjuge que

as contraiu, salvo prova de terem revertido em benefício do outro. Há aqui uma inversão

de presunção em relação aos outros regimes (art. 1677);

- quando da dissolução do casamento deverá ser feito um balanço contábil e

financeiro, devendo ser contabilizado o pagamento de dívida que um dos cônjuges

tenha feito do outro com bens de seu patrimônio (art. 1678), sendo que as dívidas de

um dos cônjuges, quando superiores à sua me ação não obrigam ao outro, ou a seus

herdeiros (art. 1686);

- em sendo os bens adquiridos por trabalho conjunto dos cônjuges, terá cada um

uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido (art. 1679);

- os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro;

sendo impugnada a titularidade, deverá o cônjuge proprietário provar a aquisição regu­

lar dos bens (art. 1680).

IV. REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

OS bens continuam distintamente no patrimônio de cada um dos cônjuges. Pode ser:

-legal: nas situações em que a lei obriga a adoção do regime de separação de bens;

- convencional: as partes, mediante pacto antenupcial estipulam o regime, não

havendo comunicação de nenhum tipo de bem, sendo que cada um responde por suas

dívidas. Salvo disposição em sentido contrário no pacto antenupcial, os cônjuges con­

tribuíram para as despesas do casal na proporção de seus rendimentos e de seus bens.

Podem os cônjuges, livremente, alienar ou gravar de ônus real os seus bens, sem que

haja o necessário consentimento do outro cônjuge.

9.2.2. ALIMENTOS

Os alimentos podem ser divididos em: a. alimentos naturais ou necessários ­

compreendem apenas o necessário para sobrevivência e b. alimentos civis ou côngruos

- satisfação de outras necessidades do alimentando. O §1º do art. 1694 trata dos alimen­

tos côngruos ao dispor que "os alimentos devem ser fixados na proporção das necessi·

dades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada" e o § 2º do art. 1694 refere-se

aos alimentos necessários sendo que "os alimentos serão apenas os indispensáveis, à

subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia ".

Características dos alimentos:

1. personalíssimo - é um direito pessoal, não podendo ser transferido para ou­

tro credor; 2. transmissível - o art. 1700 do Código Civil atual dispõe que a obrigação

134

----------- ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

alimentar transmite-se aos herdeiros do devedor; 3. divisível - a obrigação alimenllll

é divisível entre os vários parentes, que poderão contribuir cada um com uma cota nn

proporção de suas condições econômicas; 4. impenhorável - não podem os alimenlO~l

ser penhorados ou cedidos (art. 1707). A impenhorabilidade não atinge os frutos; !.\.

incessível - não podem os alimentos ser cedidos (art. 1707); 6. incompensável - n(w

se admite a compensação com outros créditos (arts. 373, 11e 1.707); 7. irrenunclávol

- pode o credor não exercer o direito a alimentos, entretanto, não pode renunciar; B. 1m­

prescritível - o direito de pedir alimentos não prescreve, mas uma vez fixados, o dirolto

de cobrar a pensão prescreve em dois anos, a partir da data em que vencerem as pro8

tações (art. 206, §2º); 9. intransacionável - não pode ser objeto de transação, por BOI

indisponível e personalíssimo (art. 841); 10. irrepetível - uma vez pagos não podem ~I(JI

restituídos, mesmo que o devedor venha a ser declarado que não é pai do credor; 1'1.

variável e periódica - a prestação alimentícia pode variar de acordo com as alteraçOol~

nas condições do devedor e necessidades do credor.

Sujeitos da obrigação alimentar

Primeiramente são chamados os parentes mais próximos, não podendo estes pnm

tar alimentos os mais remotos são chamados. Assim, o avô somente será acionado SI) ()

pai não puder prestar alimentos. Desta forma dispõe o art. 1698: "Se o parente, que c/uvo

alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, ::(J

rão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a pro::;(lIr

alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e intentacfll açfj()

contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide".

• O dever de sustento é encargp exclusivo dos pais, diferentemente da o/Jrlw,çA()

alimentar que pode pesar sobre outros parentes.

Na linha colateral somente os irmãos têm obrigação alimentar, e apenas, om hflVIJII

do impossibilidade dos ascendentes e descendentes. Podem, assim, os irmãos aclomH"~1()

reciprocamente. Os outros colaterais (tios, sobrinhos, primos) não têm obrigação do pro~I~lr

alimentos, mesmo na ausência de possibilidade dos irmãos do credor.

Os filhos maiores podem pedir alimentos. Entretanto, tal obrigação não será do·

corrente do poder familiar e sim da relação de parentesco.

Súmula 277 do STJ - Julgada procedente a investigação de paternidade, os ali·

mentos são devidos a partir da citação.

Alimentos docorrontes de casamento ou união estável:

O cÔl1ll1~J():\(.111'1111(10 jlleJlclalmente tem direito a alimentos, mesmo quo sola o

Anamaria Prates

cônjuge culpado, desde que não tenha outros parentes em condições de prestá-Ios,

nem aptidão para o trabalho. Tal valor deve referir-se apenas ao indispensável à sobre­

vivência (alimentos naturais ou necessários).

O cônjuge inocente, sem condições de se manter, tem direito a pedir alimentos tendo

como base os critérios do art. 1694, ou seja, alimentos civis ou côngruos.

8úmula 336 do 8T J - A mulher que renunciou aos alimentos na separação judi­

cial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessi­

dade econômica superveniente.

9.2.3. BEM DE FAMíLIA

Os cônjuges podem, mediante escritura pública ou testamento, destinar até 1/3

do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, como bem de família. A impe­

nhorabilidade do bem de família voluntário será regida pela Lei 8009/90. Poderá abran­

ger os bens móveis, desde que não ultrapassem o valor do bem imóvel. Ficará o bem

isento de execução de dívidas posteriores à sua instituição, a não ser as decorrentes de

tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio. Em havendo execução por

algumas das dívidas permitidas, o saldo será aplicado em outro prédio, como bem de

família, ou em títulos de dívida pública, para sustento familiar.

8úmula 205 do 8T J - A Lei 8.009/90 aplica-se à penhora realizada antes de

sua vigência.

• A vantagem da instituição do bem de família voluntário é que a impenhorabilida­

de recairá sobre o bem instituído, independente do valor. Se não houver a instituição, a

impenhorabilidade recairá sobre o bem de menor valor.

9.3. UNIÃO ESTÁVEL

As Leis n.ºs 8.971/94 e 9.278/96 estabelecem requisitos para a configuração

da união estável. A Lei n. 8.971/94 foi derrogada (revogada parcialmente) pela Lei n.

9.278/96, apenas nos pontos que se tornou com esta incompatível (conceituação de

união estável, período de convivência, alimentos e meação).

O Código Civil atual dispõe em seu art. 1723: "É reconhecida como entidade

familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública,

contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família ".

Há possibilidade de constituição da união estável da pessoa casada que se achar sepa·

.rada de fato, o que não era proclamado pelas leis anteriores. Aplicam-se à união estável os mes·

mos impedimentos do casamento, salvo no caso de pessoa casada, mas separada do fato.

136

ROTEIRO DE DIREITO CIVil

Têm os companheiros direito a alimentos, da mesma forma que os cônjll~IIII:I,

sendo que no que concerne à partilha de bens a contribuição é presumida, aplicaneln 80à união estável as características do regime de comunhão parcial de bens, salvo ostl

pulação contratual em contrário. Os conviventes têm como deveres lealdade, respollo I)assistência, guarda, sustento e educação dos filhos.

9.4. TUTELA (CC, arts. 1728 a 1766) e CURA TELA (CC, arts. 1767 a 1783).TUTELA

É o encargo conferido a alguém para que dirija a pessoa e administre os bens <10

menor que se encontre ao desabrigo do poder familiar. O tutor será obrigado a exorclJ/

a tutela por dois anos, pOdendo ir além desse prazo, se o juiz julgar conveniente.Pode ser:

- testamentária: quando a nomeação do tutor constar de testamento (arts. 1/:"1e 1730);

- legítima: na falta de tutor testamentário, poderão ser tutores, os colatornilJ IlltI

o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo gIFll/, I)"mais velhos aos mais moços;

- dativa: é a exercida por um terceiro, estranho à relação parentesca na lallFI (lu

tutor testamentário ou legítimo ou estes se forem excluídos ou escusados da tutolrl 01/

se removidos por não idôneos; tal nomeação tem caráter subsidiário.

Requisitos: menoridade e retração do poder familiar (os pais do menor tÔIII qllllter sido destituídos ou estejam suspensos do poder familiar)

Cessação: maioridade, emancipação, caindo o menor sob poder familifll (1(j~lltImação, reconhecimento ou adoção). 8e o tutor for negligente, prevaricador ou docl'"'1do incapaz, será destituído da tutela.

CURATELA

É o encargo conferido a alguém para que dirija a pessoa e administre os bUlIsde maior incapaz.

Pessoas sujeitas à curatela (arts. 1767, 1779, 1780):

1. pessoas que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário

discernimento para os atos da vida civil; 2. os excepcionais sem completo desenvolvi­

mento mental; 3. os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;

4. aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; 5. os

pródigos - no coso da interdição do pródigo, o mesmo somente será privodo de, som

curador, ornproHIM, Irrll 1~11~llr,efm quitação, olienar, hipotecar, demandm ou sol' dornnn­

dodo, o pl'fltlorll, 11/1111111111, (JIJI filou ql/o m'\o sojnrn do moro ncJrninistrnçflo (ml. 1782): 6.

Anamaria Prates

nascituro, em falecendo o pai, estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar

(se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro); 7. enfermo ou portador

de deficiência física, a requerimento destes, ou, na impossibilidade de fazê-Io, de qual­

quer das pessoas que podem requerer a interdição, para que possam cuidar de seus

bens ou negócios.

Quem pode requerer (arts. 1768 e 1769):

1. pais ou tutores;

2. cônjuge ou por qualquer parente;

3. Ministério Público, que somente poderá promovê-Ia: a. em caso de doença mental

grave; b. se não for requerida pelas pessoas anteriores, por inexistirem ou por serem inca­

pazes. Quando for requerida pelo Ministério Público o juiz nomeará defensor ao suposto

incapaz; se for requerida por outra pessoa, será o Ministério Público o defensor.

138

_______________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVil

10. Direito dAS sucessões10.1. SUCESSÃO EM GERAL

Sucessão é o ato de substituir alguém na relação jurídica. Pode ser inter vivos (doélçfH))

ou causa mortis. Pode ser, ainda, a título universal (quando se adquire a integrallcJrlllll

de um patrimônio ou fração ideal dele) e a título singular (quando se adquire uma cohul

especificado ou individualizada - legado). A sucessão e a legitimidade para sucoclur I'regida pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão.

• Sucessão X Herança X Legado

- Herança é o patrimônio de uma pessoa falecida, que se transmite aos quu /1111

sucederem; é uma universalidade;

- Legado é um bem determinado do monte hereditário deixado a um leglllállo: t'I

decorrente de testamento (só existe legado se houver testamento).

10.1.1. Herança e sua administração

- até a partilha, a posse e propriedade da herança são indivisíveis, senelo 11J~lldrl.

pelas normas do condomínio.

Cessão de direitos hereditários

- pode o direito à sucessão aberta ser objeto de cessão, desde que PC)! IIfll dIIJl~'

pública, pois trata-se de bem imóvel;

- pode ocorrer tanto a cessão do direito à sucessão aberta, corno n ClJlllflfilJ 11(1

quinhão hereditário;

- o co-herdeiro somente poderá ceder a sua quota se der conhecimento 111Óvlo rI( 11'\

outros co-herdeiros para que possam exercer o direito de preferência, caso ntl() lJ Itl(~tl,

poderá o co-herdeiro requerer para si a quota alienada a estranho, mediante cJopó9it<)(IcI

preço, no prazo de 180 dias após a transmissão;

- havendo vários co-herdeiros que queiram exercer a preferência, será o qulnl1flP

dividido proporcionalmente às quotas hereditárias;

- os direitos conferidos ao herdeiro em decorrência de substituição ou de dlrolto (lu

acrescer presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente (art. 1793 §3Q):

- enquanto pender a indivisibilidade somente pode haver disposição de detennlrltlclo

bem do monte, mediante autorização judicial, sob pena de ineficácia.

10.1.2. Vocação hereditária

Hordolro: lIur loflcll,,'ln cln sucessão a título universal, ou seja, é nquolo quu lU

Anamaria Prates ----------------------------

cebe a totalidade do patrimônio do de cujus ou uma fração determinada do mesmo,

abrangendo tanto o ativo como o passivo.

Legatário: beneficiário da sucessão a título singular, ou seja, o sucessor recebe

não o patrimônio inteiro, nem mesmo uma cota específica deste, mas apenas um bem

específico e determinado.

Sucessão universal: todos os bens do sucedido se integram no patrimônio

do sucessor.

Sucessão numa universalidade: transferência de determinados direitos e deve­

res vinculados uns aos outros, constituindo uma certa unidade orgânica.

Legítima ou quota de reserva: pertence aos descendentes, e, em sua falta, aos

ascendentes, importando na metade dos bens do testador.

Sucessão legítima ou ab intestato: decorre de normas legais; se a pessoa vier

a falecer sem deixar testamento, ou não compreendendo todos os bens ou se o testa­

mento caducar ou for declarado nulo, a herança transmite aos herdeiros .

Sucessão testamentária: decorre de vontade do de cujus; havendo herdeiros

necessários o testador somente pode dispor da metade da herança.

Capacidade para suceder: aptidão genérica para adquirir os bens deixados

pelo de cujus. A capacidade para suceder, no testamento, é auferida quando da morte

e não quando da feitura do testamento.

- Requisitos da capacidade para suceder: 1º. quando da abertura da suces­

são o herdeiro deve estar vivo, ou concebido; 2º. legitimação (aptidão específica) para

aquela herança (ex.: os ascendentes só têm legitimação para suceder se não houver

descendentes); 3º. não ser indigno (tanto o herdeiro como o legatário podem ser indig­

nos - vide item 10.1 .4 abaixo).

- Testamento: a. podem suceder pessoas jurídicas existentes quando da morte

ou aquelas instituídas pelo próprio testamento sob forma de fundação; b. filhos, ainda

não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que estas estejam vivas ao

abrir-se a sucessão (art. 1799), sendo que nessa hipótese os bens serão confiados a

um curador. Se 02 anos após a abertura da sucessão, o herdeiro esperado pelo testador

não for concebido, os bens reservados a ele caberão aos herdeiros necessários, salvo

disposição expressa em sentido contrário.

10.1.3. Aceitação e renúncia da herança

Transmissão da herança:

• Adoção do principio da saisine (GG, art. 1.784):

140

________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

É o direito imediato que os herdeiros têm de entrar na posse dos bens do de

cujus, sendo que o patrimônio do de cujus não fica sem titular, tendo os herdeiros le­

gitimidade para a proteção interdita/. A posse e o dominio do patrimônio do de cujus

transmitem-se imediatamente aos herdeiros legítimos e testamentários.

• Aberta a sucessão, poderá o herdeiro alienar, ceder seus direitos hereditários, antes

mesmo da abertura da inventário - cessão da herança ou cessão de direitos hereditários

ACEITAÇÃO

- Pode ser:

· expressa - declara expressamente, por escrito, que aceita a herança (art. 1805,

primeira parte);

· tácita - age como agiria quem aceitou receber a herança; atos próprios da qua·

lidade de herdeiro (art. 1805, segunda parte), como os atos oficiosos, como o funeral do

finado; os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória.

• A cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais co-herdeiros não

exprimem aceitação da herança. É a mesma equiparada à renúncia.

· presumida - não se pronunciando o herdeiro, será provocado judicialmente, 20

dias após a abertura da sucessão, para que aceite dentro de um prazo não superior a

30 dias; não o fazendo ter-se-á por aceita (GG, art. 1.807).

- é um negócio jurídico unilateral, incondicional (art. 1808);

- princípio da indivisibilidade: não pode-se aceitar apenas parte (art. 1808);

- podem os credores aceitar a herança no lugar do herdeiro renunciante, mo-

diante autorização judicial, no prazo de 30 dias a contar do conhecimento do fato,

sendo que pagas as dívidas, o valor remanescente será devolvido aos demais hor­

deiros (art. 1813);

- é irrevogável (sernel heres semper heres - uma vez herdeiro, sempre herdeiro),

podendo ser anulada pelos vícios dos atos jurídicos em geral, com exceção da frauclo

contra credores, em que os credores não podem impugnar a aceitação pois Ihes será

favorável, podendo, entretanto, impugnar a renúncia, por Ihes prejudicar (art. 1812);

- se o herdeiro falecer antes da aceitação, o direito de aceitar é transmitido aos

herdeiros do herdeiro, que poderão aceitar ou renunciar à herança, desde que concor­

dem em receber a segunda herança;

- benefício do inventário - a aceitação das dívidas do de cujus vão até o limite da

força da herança (íntra vires hereditas).

- SOIlI()III~ pnilllltlUI (~xplll"!lrl(rHlCIItIlr/\ pt'Jblica ou termo judicial);

/11/

Anamaria Prates ----------------------------

• Renúncia em favor de determinada pessoa não é renúncia e sim ato de cessão

de herança ou doação.

- exige-se a outorga do cônjuge pois todos os bens da herança são bens imóveis

por acessão por disposição legal;

- o credor do herdeiro renunciante tem o direito de aceitar a herança por ele até o

montante de seu crédito, dependendo de autorização judicial; se houver alguma oposi­

ção, a questão deverá ser resolvida em ação própria, por ser questão de alta indagação,

não sendo permitida a discussão em inventário;

- Pode ser:

· abdicativa: é a renúncia autêntica, ou seja, cessão gratuita e simples (CC, art.

1805 §2º), é a renúncia propriamente dita (haverá apenas o pagamento do imposto

causa mortis);

· translativa: é a aceitação e posterior renúncia; quando o herdeiro cede seu qui­

nhão em favor de certa pessoa individualizada (haverá dupla tributação: causa mortis

e inter vivos). Alguns doutrinadores entendem que essa hipótese não configura uma

renúncia propriamente dita, pois o herdeiro está realizando dois negócios: aceitação

tácita da herança e, posteriormente, doação;

- quem renuncia deixa de ser herdeiro ex tunc, isto é, desde a abertura da sucessão;

- o incapaz somente pode renunciar mediante autorização judicial sendo que a

incapacidade absoluta torna nula a renúncia e a relativa, anulável;

- o herdeiro renunciante não tem a condição de herdeiro e é considerado como

se nunca tivesse existido e por fim não existe representação de herdeiro renunciante na

sucessão legítima, sendo assim, a parte do renunciante acresce a dos demais herdeiros

da mesma classe e se o renunciante for o único herdeiro, a herança irá para os herdeiros

da classe subseqüente;

- quanto aos efeitos da renúncia, vide exemplos no tópico sucessão legítima.

10.1.4. Excluídos da sucessão

Conforme já visto anteriormente, para que a pessoa tenha capacidade para suce­

der deve preencher três requisitos: a. estar viva; b. ter legitimação e c. não ser indigna.

Indignidade:

- para que seja declarada a indignidade, há necessidade da propositura de uma

ação (prazo decadencial de 04 anos), estando a legitimidade limitada às pessoas be­

neficiárias com a exclusão do indigno, somente após a abertura da sucessão (morte do

autor da herança), sendo com a sentença que o indigno estará excluído da sucessão;

142

ROTEIRO DE DIREITO CIVil.

• efeitos da sentença: ex tunc (os descendentes do indigno sucedem como :~tImorto ele fosse); deve devolver todos os frutos da herança; os atos de disposição aLi di I

alienação praticados pelo indigno antes da sentença são válidos, tendo aqui efeito uX

nunc, entretanto os co-herdeiros podem reclamar perdas e danos do indigno;

- o excluído por indignidade não tem direito ao usufruto ou à administração dos 1)0111.1

herdados pelos seus sucessores e nem eventual sucessão desses bens (não poderá SlICO.

der seus filhos, quanto aos bens que estes sucederam em razão da indignidade);

- o indigno pode ser perdoado em vida pelo de cujus, através de ato autêntico Oll

testamento (reabilitação);

- Hipóteses taxativas de indignidade: 1) autoria, co-autoria ou participnç~lI)

em homicídio tentado ou consumado contra o autor da herança, seu cônjuge, cornpn

nheiro, ascendente ou descendente; 2) acusação caluniosa ou prática de crime conll ti

a honra, contra o autor da herança, seu cônjuge ou seu companheiro; 3) inibiçflo. 111(1

diante meios fraudulentos ou violência, do autor da herança para que não dispLJ:IOt~"(J

livremente dos seus bens por ato de última vontade.

• Indignidade X Deserdação - a deserdação somente pode ocorrer na suco:wlíll

testamentária, dependendo de expressa declaração da causa, no testamento. AlóII' (/11'

causas da indignidade, que também autorizam a deserdação, são acrescentados (1.'1 111/

guintes causas:

1. descendentes em relação aos ascendentes: ofensas físicas; injúrin U""V(~" IrI

lações ilícitas com a madrasta, ou o padrasto; desamparo do ascendente 0111 rrl/OnllQ(1I1

mental ou grave enfermidade.

2. ascendentes em relação aos descendentes: ofensas físicas; InJlírin "'r/V/I, 1m

lações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou COIIIO ""'1'/(/0 0/1

companheiro da filha ou o da neta; desamparo do filho ou neto com dollclÔIIG/" IIlIwlitl

ou grave enfermidade.

A deserdação somente atinge os herdeiros necessários, enquanto nlllcl/íJlllr/mlll

pode atingir todos os sucessores e legatários.

Ao herdeiro instituído ou àquele a quem aproveite a deserdação cabo () t)'III~

da prova da veracidade da causa alegada pelo testador. O direito de provar a CEIIISf, IlfI

deserdação extingue-se no prazo de 4 (quatro) anos, a contar da data da abar/um 110

testamento (art. 1965).

10.1.5. HERANÇA JACENTE E HERANÇA VACANTE

Herança jacente é aquela em que se desconhece quais são os herdolros ou

quando os herdeiros conhecidos renunciaram, sem que haja outros para subslltul·IOt1.

Anamaria Prates

1I01/!/l/O IJ/r /ll/lIiII () CIVIl.

** ASCENDENTES EM CONCORRÊNCIA COM O CÔNJUGE SOBREVIVENTE (HERDEIRO CONCORIIL:NII)

Em não deixando o falecido descendentes, herdam, concorrentemento, WII

igualdade de condições ascendentes e cônjuge sobrevivente, independente do roUlrlll'de bens adotado.

10.2.1. PARTICULARIDADES SOBRE A VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

I. SUCESSÃO NA LINHA RETA DESCENDENTE:

- não há limitação de graus;

- há direito de representação

a. se casado com o falecido no regime de comunhão parcial de bens sL1!.mdu I)falecido deixado bens particulares; ..

b. se casado com o falecido no regime de separação convencional de borw;

c. se casado com o falecido no regime de participação final dos aqüestos.

+ O cônjuge sobrevivente somente tem direito de ser herdeiro (concorrento (lU

não) se (art. 1830):

a. não estava separado judicialmente;

b. não estava separado de fato há mais de 02 anos;

c. se separado de fato há mais de 02 anos, provar que a separação não se CIOII

por culpa sua .

D

A

cB

• DI tl(.1 NIII!NIES EM CONCORR~NCIA COM O CÔNJUGE SOBBEVIVENTE (HERDEIRO CONconnLNI~)

A rugra é que o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes.

• Herança - Meação

Não concorrerá:

a. se casado com o falecido no regime de comunhão universal de bens;

b. se casado com o falecido no regime de separação obrigatória de bens;

c. se casado com o falecido no regime de comunhão parcial de bens.!2.Dito IOIIUU

o falecido deixado bens particulares.

Concorrerá:

Sucessão legítima é a decorrente de lei, cabendo aos herdeiros legítimos. Mister

a conceituação de alguns institutos antes de adentrarmos na vocação hereditária, pro­

priamente dita.

Ordem da vocação hereditária: descendentes em concorrência com o cônjuge

sobrevivente*; ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente**; cônjuge

sobrevivente; colaterais.

Herdeiros necessários: descendentes, ascendentes e cônjuge.

Legítima: é a metade dos bens do testador, assegurada aos herdeiros necessá­

rios não podendo o testador dispor da mesma.

Redução das bilateral idades: ocorre quando alguém que tenha herdeiros neces­

sários dispõe de mais de 50% de seu patrimônio, ultrapassando, assim, a legítima. Para

haver redução de bilateralidade deve-se propor ação de redução. A redução das bila­

teralidades não decorre apenas de testamento, podendo ocorrer através de doações

inoficiosas, quando, ainda em vida, a pessoa dispõe de mais do que poderia dispor emtestamento.

Herdeiros legítimos: colaterais.

Sucessão por cabeça: quando todos os herdeiros são do mesmo grau. A cada

herdeiro do mesmo grau corresponde uma quota igual na herança.

Sucessão por direito próprio (jure proprio): quando o herdeiro é chamado

diretamente à sucessão.

• sucessão por cabeça = sucessão por direito próprio

Sucessão por estirpe: quando concorrem na sucessão descendentes que ti­

nham com o de cujus graus de parentesco diversos.

Sucessão por representação (jure representationis): quando o herdeiro repre­

senta uma ascendente seu. Só há representação na linha reta descendente ad infinitum

e na linha colateral somente ocorrerá em favor dos filhos de irmãos (sobrinhos) do fale­

cido, quando concorrem com irmão do falecido.

• sucessão por estirpe = sucessão por representação

A herança jacente torna-se vacante, quando verificada a inexistência de Ilerdal­

ros ou legatários. Decorridos 05 anos da abertura da sucessão, os bens passarão ao

domínio do Município ou do Distrito Federal, se os bens estiverem localizados nas res­

pectivas circunscrições e ao domínio da União, quando situados em território federal.

10.2. SUCESSÃO LEGíTIMA

144145

Anamaria Prates -------------------------

1. Os filhos sucedem por cabeça

- sendo a, c e D vivos, cada um herdará 200.

2. Se concorrem filhos e netos do falecido, os filhos herdarão por cabeça o n"

netos por estirpe

- se D é pré-morto, assim G e H herdarão por estirpe. a -200; C - 200; G - 100 I)

H - 100.

3. Se todos os filhos forem mortos, os netos herdarão por cabeça .

- sendo a, c e D pré-mortos, a herança será dividida por quatro (são 4 netos).

sendo que E, F, G e H receberão cada um 150.

4. Em havendo renúncia, os filhos do renunciante serão chamados à sucessão

apenas em duas hipóteses: 1ª - se o renunciante for o único herdeiro; 2ª - em tendo mais

de um herdeiro todos renunciarem, ou em um renunciando os outros morrerem ou fo­

rem declarados indignos ou deserdados. Não ocorrendo nenhuma das duas hipóteses

a cota do renunciante volta para o monte, sendo partilhada entre os outros herdeiros

que não renunciaram.

-a renunciou; C pré-morto; D herdeiro deserdado ou indigno - E, F, G e H rece­

bem a herança por cabeça, recebendo cada um 150.

. a renunciou; C e D aceitaram - a herança será dividida entre C e D, recebendo

cada um 300. E, herdeiro de a não poderá receber a parte de seu pai, por não haver

representação na renúncia quando se concorre com parentes de graus diferentes.

-a renunciou; C pré-morto; D herdeiro aceitou - E não recebe a herança, pois arenunciou e não há representação na renúncia quando se concorre com parentes de

graus diferente; F recebe a herança por representação ou estirpe, por estar concorrendo

com parente de grau mais próximo; G e H não recebem, pois D aceitou. Sendo assim,

F receberá 300 e D receberá 300 .

• Na deserdação e na indignidade, o herdeiro é considerado como morto e, por­

tanto, seus sucessores serão chamados para substituí-Ios por representação, diferente­

mente da renúncia, em que a substituição somente ocorre quando o renunciante era o

único herdeiro ou em havendo mais de um herdeiro todos renunciaram.

11. SUCESSÃO NA LINHA RETA DESCENDENTE COM CÔNJUGE CONCORRENTE:

Exemplo 1:

A casado com Z sob o regime de comunhão parcial de bens, tendo A deixado

bens particulares, falece, deixando como herdeiros a, C e D, filhos de A e Z.

Patrimônio do casal: 600

146

_. I/Of/mIO DIf DlIIUIrO CIVIL

BOllu plU lIolllnr08 de A: 100

Meaçlio de Z: 300 (V2 do patrimônio do casal)

Valor da herança: 400 = 300 (112 do patrimônio do casal) + 100 (bens particu-lares de A)

Valor de a, C e D: 100 cada (400 > 4 ® 3 filhos + 1 cônjuge)

Valor de Z: 100 da herança + 300 da meação = 400

• O cônjuge sobrevivente tem direito à quinhão igual ao dos outros descenden­

tes. Mas, se o cônjuge sobrevivente for ascendente dos herdeiros, o seu quinhão nãopoderá ser inferior a 1f4 da herança.

Exemplo 2:

A casado com Z sob o regime de comunhão parcial de bens, tendo deixado bens

particulares, falece, deixando como herdeiros a, C, D e E filhos de A e Z.

Patrimônio do casal: 900

Bens particulares de A: 350

Meação de Z: 450 (112 do patrimônio do casal)

Valor da herança: 800 = 450 (1f2 do patrimônio do casal) + 350 (bens particularesde A)

Como Z não pode ter valor inferior a % da herança quando concorre com filhos

seus, deve-se fazer a reserva de 114 para o cônjuge sobrevivente e o restante dividir entreos quatro herdeiros. Sendo assim:

Valor de Z: 200 da herança (1f4 de 800) + 450 da me ação = 650

Monte restante para dividir entre B, C, D e E: 600 (800 valor da herança - 200quinhão do cônjuge SObrevivente)

Valor de a, C, D e E: 150 cada (600 > 4)

• Somente será reservado Y4 para o cônjuge sobrevivente, se este concorrer com

descendentes seus e do falecido. Se concorrer apenas com descendentes do falecidoo quinhão será igual, mesmo que inferior a Y4.

Exemplo 3:

A casado com Z sob o regime de comunhão parcial de bens, tendo deixado bem;

particulares, falece, deixando como herdeiros F, G, H e I filhos apenas de A.

Patrimônio do casal: 800

Bens particulares de A: 100

Meação de Z: 400 (1f2 do patrimônio do casal)

Valor da herança: 500 = 400 (112 do patrimônio do casal) + 100 (1)111111

particulares de A)

't/(

Anamaria Prates -'---------------------------

Como os filhos não são de Z e apenas de A, Z concorre em igualdade com os

herdeiros de A, sem que haja necessidade de reserva de V. da herança.

Valor de B, C, D e E: 100 cada (500 > 5 - 4 filhos + 1 cônjuge)

Valor de Z: 100 da herança (1/5 de 500) + 400 da meação = 500

/11. SUCESSÃO NA LINHA RETA ASCENDENTE:

_ não há representação na linha ascendente: o parente de grau mais. próximo

exclui o parente de grau mais remoto;

_ há divisão entre linha materna e paterna

- é ad infinitum

------------- ~ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

D E F G

B C

A

1. Os pais sucedem, em primeiro lugar. Se houver um dos pais vivos, os avós não

serão chamados. Os avós somente sucederão em estando ambos os pais mortos .

• sendo B e C vivos cada um herdará 300.

_ sendo B vivo e C pré-morto, B herdará a totalidade, 600.

_D, E, F e G somente serão chamados se B ª C estiverem mortos. B e C pais de

A são pré-mortos; D e E herdarão a parte que competiria a B (300, sendo 150 para cada)

e F e G herdarão a parte que competiria a C (300, sendo 150 para cada).

2. Divisão entre linha paterna e linha materna.

_B, C pais de A são pré-mortos; D avô paterno de A também é pré-morto; sendo

assim, E herdará a parte que competiria a B; F e G herdarão a parte que competiria a C.

E herdará 300; F herdará 150; G herdará 150.

IV. SUCESSÃO NA LINHA RETA ASCENDENTE COM CÔNJUGE CONCORRENTE:

Exemplo 1:

A, casado com Z, não deixa descendentes, deixando ascendentes, seus pais, B e C

Patrimônio do casal: 600

Meação de Z: 300 (V2 do patrimônio do casal)

140149

Anamaria Prates ---------------------------

_ O cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, sem prejuízo da

participação na herança, terá direito real de habitação sobre o bem imóvel do casal des­tinado à residência da família, sendo este o único bem a inventariar.

VI. SUCESSÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE:

Exemplo 1:

A, companheiro de W, falece, deixando como herdeiros a, c e D, filhos de A e W.

Patrimônio do casal: 800

Meação de W: 400 (V2 do patrimônio do casal)

Valor da herança: 400

Valor de a, c e D: 100 cada (400) 4 - 3 filhos + 1 companheiro)

Valor de Z: 100 da herança (1/4 de 400) + 400 da meação = 500

• Concorrendo com filhos comuns tem direito a quota equivalente a que for atri-

buída ao filho.

Exemplo 2:

A companheiro de W, falece, deixando como herdeiro F filho apenas de A.

Patrimônio do casal: 600

Meação de W: 300 (V2 do patrimônio do casal)

Valor da herança: 300 (V2 do patrimônio do casal)

Valor de F: 200

Valor de Z: 100 da herança (V2 do que cabe a F) + 300 da meação = 400

• Concorrendo com filhos apenas do autor da herança, terá direito a V2 do que

couber a cada um.

Exemplo 3:

A companheiro de W, falece, não deixando descendentes, deixando como her-

deiros D e E seus pais.

Patrimônio do casal: 600

Meação de W: 300 (V2 do patrimônio do casal)

Valor da herança: 300 (V2 do patrimônio do casal)

Valor de D e E: 100 cada (300 > 3 - 1 parte para mãe + 1 parte para o pai + 1

parte para o cônjuge)

Valor de Z: 100 da herança (1/3 de 300) + 300 da meação = 400

• Concorrendo com outros parentes sucessíveis (ascendentes e colaterais até

quarto grau) terá direito a 1/3 da herança.

150

---------------- ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

- em não tendo parentes sucessíveis, tem direito o companheiro sobrevivente é\

totalidade da herança;

- o companheiro não é herdeiro necessário;

- conforme visto nos exemplos acima, a título de sucessão, o companheiro so-

brevivente não foi equiparado ao cônjuge sobrevivente;

VII. SUCESSÃO NA LINHA COLATERAL:

- não havendo descendentes, nem ascendentes, nem cônjuge sobrevivente, SO.

rão chamados os colaterais até quarto grau, para que possam suceder (irmãos, sobrl.

nhos, tios e primos);

- concorrendo irmãos germanos ou bilaterais com irmãos unilaterais, estes hor.

darão metade que aqueles, aplicando-se a mesma regra para os colaterais;

- se concorrerem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cmltl

um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles;

- se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, hor­

darão por igual;

- uma pessoa, com um patrimônio de 800, falece deixando 05 irmãos, sondo

03 germanos e 02 unilaterais. Cada irmão germano receberá 2/8 = 200 e cada IrrnflO

unilateral receberá 1/8 = 100 (2/8 + 2/8 + 2/8 + 1/8 + 1/8 = 8/8 ou 200 + 200 + 200

+ 100 + 100 = 800)

- uma pessoa, com um patrimônio de 700, falece deixando 03 irmãos germanOIJ

e 02 sobrinhos filhos de um irmão unilateral pré-morto. Cada irmão germano recobort'J

2/7 =200 e os dois sobrinhos receberão, em conjunto, 1/7 = 100 (2/7 + 2/7 + 2/7 -/·1/7

= 7/7 ou 200 + 200 + 200 + 100 = 700)

- uma pessoa, com um patrimônio de 500, falece deixando 03 irmãos unilaterais

e 02 sobrinhos filhos de um irmão germano pré-morto. Cada irmão unilateral recebod\

1/5 = 100 e os dois sobrinhos receberão, em conjunto, 2/5 = 200 (1/5 + 1/5 + 1/5 + 2//5

= 5/5 ou 100 + 100 + 100 + 200 = 500)

• Como fazer os cálculos: divide-se a herança pelo dobro dos irmãos germo/Jo$,

somando ao número dos irmãos unilaterais. Ex.: herança de 140, 03 irmãos germa/Jol:

e 08 irmãos unilaterais - dobro dos irmãos germanos (03 x 02 = 06) mais o número (/0

irmãos unilaterais (08); o coeficiente é 06 + 08 = 14; divide-se 140 por 14 = 10. Ctle(li

irmão unilateral receberá 10 ou 1/14 e cada irmão germano receberá 20 ou 2/14.

- o direito do roprosenlação na linha colaterallimita-se a filhos de irmãos pré-mortos;

- nl'lo 11'1 r(~pI'lJIWI11I1ÇI'l()do lIos e sobrinhos;

I/H

Anamaria Prates

_concorrendo tios e sobrinhos, a preferência é dos sobrinhos; a existência de um

sobrinho vivo arreda os outros colaterais;

_ os mais próximos excluem os mais remotos: se o de cujus não deixou des­

cendentes, ascendentes ou cônjuge, mas apenas tios (ou sobrinhos) e primos, serão

chamados os tios (ou sobrinhos), excluindo-se os primos;

_se o de cujus não deixou descendentes, ascendentes ou cônjuge, mas apenas

irmãos e sobrinhos (filhos de irmãos falecidos), herdarão os irmãos (por cabeça) e os

sobrinhos (por estirpe),

_ ordem entre os colaterais: 1º, irmãos; 2º, sobrinhos; 3º, tios; 4º, sobrinhos­

netos; 5º, tios-avós e 6º, primos-irmãos, Com exceção dos filhos do irmão (sobrinhos do

falecido) não haverá representação, herdando todos por direito próprio. Entretanto, se

só concorrem filhos dos irmãos do falecido (sobrinhos) herdarão por cabeça,

VIII. SUCESSÃO DO ESTADO:

- não são herdeiros legítimos;

_o Estado recolhe a herança, mas não tem a saisine, pois somente terá os bens

incorporados ao seu patrimônio após a sentença da vacância;

_ os bens passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se os bens

estiverem localizados nas respectivas circunscrições e ao domínio da União, quando

situados em território federal.

10.3. Sucessão testamentária

Testamento: é um negócio jurídico formal e solene (típico), unilateral, persona­

líssimo e revogável, gratuito (quem é beneficiário no testamento não está sujeito a con­

traprestação; o encargo do legado não lhe retira a característica da gratuidade), causa

mortis (produz efeitos após a morte), O prazo para impugnar o testamento extingue em

05 anos a contar do seu registro. As disposições de caráter não patrimonial constantes

no testamento são válidas, ainda que o testador tenha se limitado somente a elas,

_testamentos coletivos são proibidos (quando 02 ou + pessoas beneficiam em

um único testamento um ao outro, ou terceiro);

_ testamento que contém cláusula beneficiando alguém em retribuição

também é proibido.

Codicilo: visa regular, através de instrumento particular, o enterro do testador, a

atribuição de certas esmolas ou legados de pouco valor feitos aos pobres. O testamento

posterior ao codicilo revoga o mesmo, salvo disposição expressa,

152

---------------- ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

Capacidade testamentária ativa - capacidade de testar: a lei aponta as exce­

ções, ou seja, não podem testar: os incapazes e os que, no ato do testamento, não tive­

rem pleno discernimento, Conforme dispõe o art. 1861 do Código Civil: "a incapacidade

superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se

valida com a superveniência da capacidade",

- o maior de 16 anos, mesmo não emancipado, pode testar;

- o cego e o analfabeto podem testar pela forma pública;

- o surdo-mudo que saiba escrever pode testar sob a forma cerrada;

- o apenas surdo pode testar pela forma pública (não poderá pela forma particu-

lar, porque não poderá ler o instrumento perante duas testemunhas; mas se souber ler,

poderá utilizar-se de tal forma);

- o pródigo pode testar (não pode dispor de patrimônio em vida, mas poderá testar).

Capacidade testamentária passiva - capacidade de adquirir por testamento:

Podem suceder (art, 1799):

a. filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que

vivas estas ao abrir-se a sucessão; entretanto, se passados 02 anos após a abertura

da sucessão, o herdeiro esperado não for concebido, os bens reservados caberão aos

herdeiros legítimos, salvo disposição expressa em contrário;

b. pessoas jurídicas;

• A pessoa jurídica não tem capacidade testamentária ativa, mas tem capacidacio

testamentária passiva.

• Como a lei se refere apenas às pessoas (fisicas ou jurídicas), não poderão sor

contemplados seres indeterminados ou disposições genéricas.

c. pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador, sob a formll

de fundação (a única pessoa jurídica que pode ser constituída por testamento é a fun­

dação, no caso das demais para que possam suceder têm que existir)

Não podem adquirir por testamento (incapacidade relativa ou falta de legltl­

mação - art. 1801):

- a pessoa que escreveu o testamento, bem como seus descendentes, ascen­

dentes, cônjuge ou companheiro e irmãos;

- as testemunhas do testamento;

- o concubino do testador casado, salvo se este estiver separado de fato há mais

de 05 anos;

- o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante os quais foi

feito ou aprovado o tostamonto;

________________________ ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

· Cerrado, secreto ou místico:

- quando a pessoa deseja manter em segredo o conteúdo do testamento;

- escrito pelo testador; completado por um instrumento lavrado por oficial PI'I'

blico, comprovando-se perante 02 testemunhas a entrega do testamento à autoridaej{J

competente;

- pode ser escrito mecanicamente desde que seu subscritor numere e autentl·

que, com a sua assinatura todas as páginas;

· Particular ou hológrafo:

- quando escrito de próprio punho deve ser lido e assinado por quem o escreVOLJ,

na presença de, no mínimo 03 testemunhas, que o devem subscrever;

- se feito por processo mecânico, não pode conter rasuras nem espaços um

branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de ter sido lido, na presença cio

pelo menos 03 testemunhas, que o subscreverão;

• Testamento particular excepcional:

Art. 1879. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento

particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser COI/­

firmado, a critério do juiz.

II

I i'

I

I

Anamaria prates ----------------------------

• Se qualquer das pessoas acima forem beneficiadas serão nulas apenas as

disposições que incluem os impedidos, não sendo nulo o testamento.

• As disposições testamentárias feitas em favor de pessoas não legitimadas a suce­

der, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta

pessoa, são nulas. Presumem-se interpostas pessoas os ascendentes, os descendentes, os

irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder (art. 1802).

Testemunhas testamentárias:

O Código Civil atual não vem dispondo, especificadamente, quanto às testemu­

nhas testamentárias, aplicando-se, àssim, as incapacidades previstas na parte geral.

Não podem ser testemunhas (art. 228):

1. menores de 16 anos;

2. aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discerni-

mento para a prática dos atos da vida civil;

3. os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos

sentidos que Ihes faltam;

4. interessados no ato (herdeiro, legatário);

5. cônjuges, ascendentes, descendentes e colaterais até o terceiro grau, por con-

sangüinidade ou afinidade .

10.3.1. FORMAS DE TESTAMENTO:

• público

B. Especiais

• Marítimo

- Aeronáutico

- Militar

. Público:

_deve ser escrito por tabelião, lido pelo mesmo em voz alta ao testador e a duas

testemunhas, a um só tempo;

_ presença de 02 testemunhas, sendo que a leitura é feita em um único ato, na

presença de tais testemunhas;

_ se o testador não puder ou não souber assinar, o tabelião declarará tal fato,

assinando a rogo uma das testemunhas testamentárias;

_o cego somente pode testar mediante instrumento público;

_ o surdo poderá testar sob forma pública e, sabendo ler, lerá o testamento, se

não o souber designará alguém para lê-Ia em seu lugar, perante as testemunhas;

A. Ordinárias - cerrado

• particular· Marítimo e aeronáutico:

- quem estiver a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante ou a bordo do

aeronave militar ou comercial, pode testar perante o comandante, na presença de 02

testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado;

- o testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do comandante quo

o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacionnl,

mediante recibo averbado no diário de bordo;

- se o testador não morrer na viagem ou nos 90 dias subseqüentes ao seu do­

sembarque em terra, onde possa fazer, de forma ordinária, outro testamento, caducar(1

o testamento marítimo ou aeronáutico;

- se quando o testador celebrou o testamento marítimo, o navio estava em porto,

onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária, o testamento marlll­

mo não valerá;

H.!4

Anamaria Prates ----------------------------

. Militar:

_ pode ser utilizado por pessoas que estejam a serviço das Forças Armadas em

. campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de

comunicações interrompidas;

_pode o militar testar sobre três formas: a. semelhante ao testamento público; b.

semelhante ao testamento cerrado e c. testamento nuncupativo ou verbal (é aquele feito

pelos militares das Forças Armadas, quando em área de combate; em razão da iminên­

cia de morte, o testamento será feito oralmente, na presença de duas testemunhas, sem

qualquer solenidade; tornar-se-á ineficaz se o testador não morre na guerra ou vem a

convalescer-se do ferimento).

10.3.2. Legado

Legado: bem certo e determinado, integrante da herança deixada pelo testador

a alguém (legatário) a título singular. O legatário sempre é sucessor a título singular e

em virtude de testamento.

_ a coisa certa pertence ao legatário desde a abertura da sucessão, salvo se o

legado estiver sob condição suspensiva;

. legado de coisa alheia (art. 1912): é ineficaz o legado de coisa certa que não

pertença ao testador no momento da abertura da sucessão. Exceções: a. mesmo que a

coisa não pertença ao testador à época do testamento, o legado valerá se o testador vier

a adquirir a coisa em questão (art. 1.912); b. quando o testador ordena que o herdeiro

ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem; caso não o faça entender­

se-á que renunciou à herança (art. 1.913); c. legado de coisa genérica, ou seja, coisa

determinada pelo gênero, mesmo que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo

testador (art. 1.915);

· legado de coisa a ser retirada de determinado lugar (art. 1917): pode o

testador legar coisa ou quantidade que se deva retirar de certo lugar, só valendo se for

achada no local indicado, até a quantidade encontrada;

· legado de crédito (arts. 1918 e 1919): este se cumpre mediante entrega, ao

legatário, do título que representa a obrigação; mas, o legado não pode compreender

as dívidas posteriores à data do testamento;

· legado de alimentos (art. 1920): abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa,

enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor; o juiz ao fixar o valor. deverá

atentar para as necessidades do que receberá alimentos e do montante da herança;

· legado de usufruto (art. 1921): se o testador não lhe determinou a duração,

entende-se que é vitalício;

156

---------- ROTEIRO DE DIREITO CIVIL

. legado de imóvel (art. 1922): não são incorporadas ao imóvel as aquisições

posteriores à feitura do testamento, mesmo que se trate de terrenos contíguos; eviden­

temente que tal dispositivo não abrange construções ou benfeitorias feitas no imóvel.

10.3.3. Direito de acrescer entre herdeiros e legatários

Direito de acrescer: é o direito em virtude do qual o herdeiro ou legatário, instI­

tuído conjuntamente com outro para receber o mesmo bem ou a mesma cota do patrI­

mônio, fica beneficiado, também, com a cota do seu co-instituído no caso de renúncia,

falecimento ou exclusão deste.

- só ocorre em sucessão testamentária.

Requisitos:

1. instituição conjunta no mesmo bem ou na mesma fração, sem que se determino

a parte que cabe a cada um;

2. ausência de indicação do substituto do instituído conjuntamente.

Em não sendo efetuado o direito de acrescer, os herdeiros legítimos são beneficiad05.

Co-herdeiros (arts. 1941, 1943 e 1944): uma mesma disposição, onde dois 011

mais herdeiros são nomeados na mesma herança, em quinhões não determinados .

Legatários (art. 1942): pode ocorrer o direito de acrescer em duas hipóteses • ~I.

quando são nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certn:

b. quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização.

Usufruto (art. 1946): se o usufruto foi deixado a mais de uma pessoa na mesrnn

disposição ou em mais de uma disposição no mesmo testamento, haverá direito cJo

acrescer entre os usufrutuários

10.3.4. SUBSTITUiÇÃO TESTAMENTÁRIA

Quando o testador indicar os herdeiros instituídos e legatários e, no mesmo t0:1'

tamento, indicar quem poderá substituí-Ias.

Espécies:

. Vulgar, ordinária ou direta:

- designação de pessoa que venha substituir o herdeiro ou legatário quando

estes não puderem ou não quiserem aceitar a herança ou o legado;

• Haverá impedimento se vier a falecer antes do testador, for declarado indignoou renunciar.

- pode ser singular (instituição de um só substituto), coletiva (vários substitutos)

ou recíproca (dois Oll mais como substitutos uns dos outros);

Anamaria Prates ----------------------------

- Hipóteses de substituição recíproca;

- o testador institui A, a, c e D como herdeiros ou legatários, com quinhões

iguais, ordenando que sejam substitutos entre si; falecendo a, sua parte será subdividi­

da entre A, C e D.

- o testador institui A com 1/6 da herança; a com 2/6 da herança e C com 3/6 da

herança, ordenando que sejam substitutos entre si. Se A renunciar, a sua cota irá para

a e C, na seguinte proporção: a receberá duas partes da cota de A e C receberá três

partes da cota de A.

- o testador institui A com 1/6 da herança; a com 2/6 da herança e C com 3/6 da

herança, nomeando D como substituto, juntamente com A, a e C. Se A renunciar, a sua

cota será dividia em partes iguais entre a, C e D

· Fídeícomíssáría:

- o testador impõe a um herdeiro ou legatário (fiduciário), a obrigação de transmi­

tir a outro (fideicomissário) a herança ou o legado, sob certo termo (fideicomisso a ter­

mo), condição (fideicomisso condicional) ou morte do instituído (fideicomisso vitalício);

• o fiduciário é o 1° instituído que poderá ser substituído e o substituto é o fidei-

comissário que é o que substitui o fiduciário;

• fideicomitente (testador); fiduciário (propriedade resolúvel); fideicomissário (ti­

tular de direito eventual)

- somente pode ocorrer em favor dos não concebidos ao tempo da morte do

testador;

- se ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá

este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do

fiduciário;

- os dois beneficiários tornam-se titulares da herança, mesmo que em mo­

mentos diversos;

- o domínio do fiduciário sob a herança ou legado é restrito e resolúvel;

- o fideicomisso pode ser sobre toda a herança ou parte dela (fideicomisso uni-

versal) ou sobre um determinado bem -legado (fideicomisso particular);

- se o fideicomissário renunciar, o fiduciário torna-se proprietário em caráter defi­

nitivo, salvo disposição testamentária em contrário (ex.: substituição do fideicomissário;

fica sem direito o fiduciário, em caso de renúncia do fideicomissário - art. 1955);

- se o fiduciário renunciar a herança ou legado, defere-se ao fideicomissário o

poder de aceitar, salvo disposição em contrário do testador; o fideicomissário recebe a

herança como herdeiro do fideicomitente (art. 1954);

158

------------------------ ROTEIRO DE DIREITO CIVil.

- se o fiduciário e fideicomissário não aceitarem a herança, os bens são devolvido:1

ao monte, podendo os credores do fiduciário ou do fideicomissário aceitar o benefício;

, - não pode haver fideicomisso além do 2º grau da instituição, ou seja, não po

dera o testador determinar que o fideicomissário transfira a terceiro o que receber dofiduciário.

. Compendíosa:

- é uma junção da fideicomissária com a vulgar

- é quando o testador designa um substituo para o fiduciário ou para o fideicomissrl'

rio, prevendo que um ou outro não possa ou não queira aceitar a herança ou o legado.