JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

PRIMER SEMESTRE 2004

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AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA 492

1

ANUALIDADES Reconocimiento de años completos servidos Reconocerlas si laboró en un Instituto de Enseñanza Superior Parauniversitaria Oficial (CEFOF) -Reconocimiento en institución autónoma (Patronato Nacional de la Infancia) -Fundamentos para reconocer anualidades

067

090

214

288

10

12

16

20

CAPACITACIÓN -Reconocimiento de títulos fuera del subsistema de Capacitación (Fundación Omar Dengo)

244

22

CARRERA PROFESIONAL -Pago colegiatura (Incorporación Colegio Profesional) -Retroactividad de la Carrera Profesional

056

116

27

35

COMUNICACIÓN DE NORMAS -Decreto Ejecutivo No. 31575-MTSS. Toda institución pública del Estado debe tener dentro de sus registros a pensionados y jubilados

010

38

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-Decreto Ejecutivo No.31584-H. Pone en conocimiento el Reglamento de Organización de la Dirección General de la Contabilidad Nacional. -Ley No 8413 modifica artículo 79 de Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres No.7331 (sobre el cinturón de seguridad). Directriz No. 31-MTSS Aplicación de la recomendación 193 de la OIT sobre “Ley de Asociaciones Cooperativas y de Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo”. -Proyecto Reforma Título II del Estatuto Servicio Civil. -Proyecto Ley para Regular las Huelgas en el Sector Público. -Proyecto a la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres No. 7331 (evitar el abuso en la utilización de vehículos en instituciones públicas). -Proyecto de Ley del Consejo Superior de Educación. -Proyecto de Ley para reformar artículo 9 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa.

037

254

278

532

537

552

587

611

41

48

50

52

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57

61

64

COMUNICACIÓN DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA -Competencia de la Comisión Permanente del Colegio de Enfermeras y el Estatuto de Servicio Civil sobre clasificación y valoración de puestos.

298

67

COMUNICACIÓN SENTENCIAS DE LA SALA CONSTITUCIONAL -Recurso de Amparo contra el artículo 22 del Estatuto de Servicio Civil y derecho a respuesta, declarado sin lugar. -Se tramita Acción de Inconstitucionalidad del

205

73

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artículo 19 del Reglamento para el pago de compensación económica por concepto de prohibición, en cuanto a la docencia.

568

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CONTRATO DE ESTUDIO -Obligación de suscribirlo cuando exceden de tres meses. -Licencia para capacitación y suscripción de contrato. -Contrato para capacitación y vacaciones.

141

142

143

83

86

90

DEDICACIÓN EXCLUSIVA -Incompatibilidad del contrato respecto a la titularidad de un accionista de una Sociedad Anónima. -Funcionarios Abogados de la Dirección General de Migración, puestos con especialidad en Migración. -Cuando media un permiso con goce de sueldo para capacitación. -Inhibición para la docencia, -Deber de laborar más de la jornada diaria -Incompatibilidad para ejercer después de la jornada. -Limitación para representar a Costa Rica. -Profesión comprometida por contrato de Dedicación Exclusiva, facultad para ejercer la otra que ostenta. Addendum al contrato.

092

109

156

198

198

198

302

396

562

92

94

99

102

102

102

109

112

114

DELEGACIÓN

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-No vigente y por costumbre se sigue la práctica

175 117

DESCONCENTRACIÓN MÁXIMA Y PERSONERÍA JURÍDICA

104

122

EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO -Evaluación extemporánea. -Cumple plazo en día inhábil. -Omisión de la evaluación por parte de la Jefatura

045

046

157

129

132

135

INCAPACIDADES -Respaldadas por el Seguro Voluntario de Automóviles están consideradas en el artículo 34 del RESC.

122

137

INCORPORACIÓN A COLEGIO PROFESIONAL -Pago de colegiatura y pago de carrera profesional

056

139

INGRESO AL RÉGIMEN POR ART. 14 REGLAMENTO AL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL -Reingreso -Interpretación de los dos años ininterrumpidos. -Cargo de Auditor Interno de Escuela Centroamericana de Ganadería.

031

075

402

147

151

153

INGRESO AL RÉGIMEN POR SILENCIO POSITIVO

088

159

JORNADAS Y HORARIOS -Operadores Equipo Móvil de Centros Penitenciarios

108

163

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LICENCIAS Suspender licencia para estudio y disfrutarla un año después. Licencia por matrimonio diferente al acta de matrimonio. Licencia por fallecimiento. Suscripción de contratos o Licencia para interinos

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248

505

165

167

168

170

MUNICIPALIDADES Suscripción de convenios

166

177

NATURALEZA JURÍDICA -Centro de Formación para Formadores (CEFOF) -Patronato Nacional de la Infancia. -Correos de Costa Rica. -INCIENSA

090

214

488

505

012

016

183

170

NATURALEZA JURÍDICA -Instituto Nacional de Innovación Tecnológica Agropecuaria (INTA).

223

188

NOMBRAMIENTO INTERINO -Puesto donde media una gestión de despido. -Cese de nombramiento interino. -Debe de comunicar al interino el concurso

149

286

506

195

197

201

PERIODO DE PRUEBA -Suspensión de la calificación. -En caso de ascenso.

158

627

203

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PERMISO CON GOCE DE SALARIO Para capacitación, invitado por un Organismo Internacional.

156

099

PREAVISO -Prestaciones en nombramiento interino.

144

210

PRESTACIONES

529

213

PROHIBICIÓN -Especialidad Geólogos -Funcionarios de la Auditoria Comunal de DINADECO. -Especialidad en Cómputo. -Especialidad en Derecho. Reconocimiento de diferencia de porcentaje por Dedicación exclusiva y prescripción del derecho. -Funcionarios Abogados de la Dirección General de Migración, puestos con especialidad en Migración. -Funcionarios de Departamento de Cómputo. -Proveedor Institucional

026

062

070

072

109

169

496

217

221

223

226

094

231

235

REASIGNACIONES -Institución en proceso de reestructura ión

228

243

RÉGIMEN POLICIAL -Policía Especial de Migración

138

247

RETROACTIVIDAD DE UNA RESOLUCIÓN -Aplicabilidad mientras se encuentre vigente

140

251

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SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO -Reconocimiento de anualidades y carrera profesional

029

254

TIEMPO EXTRAORDINARIO -Puestos excluidos según Decreto ejecutivo No. 24131-H-PLAN y compensación

271

257

VACACIONES -Derecho al período proporcional -Interpretación término “vacaciones” del artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil -Acumulación de tiempo para reconocimiento

237

246

267

260

263

265

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Addendum al contrato de arrendamiento del edificio que alberga la Dirección General de Servicio Civil

311

268

Anulación de un acto declaratorio de derechos 279

270

Aplicación del artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil a funcionario que ocupa cargo de Auditor Interno en la Escuela Centroamericana de Ganadería

140

272 Carrera Profesional Resolución DG-08-96 desigualdad en artículo 15 inciso b

064

278

Comentarios a Proyecto de Ley de Pacto Fiscal y Expediente 15516, Reforma Fiscal Estructural

063

280

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Competencia de la Dirección General de Servicio Civil en actor del Colegio Universitario de Cartago

218

286

Consulta a la Procuraduría General de la República sobre la representación en procesos de despido de las partes involucradas

349

289

Consulta a la Procuraduría General de la República sobre limitaciones al derecho de vacaciones

280

291

Consulta a la Procuraduría General de la República sobre prohibición al ejercicio liberal de la profesión específicamente de los oficiales presupuestales

314

293

Criterio a Proyecto de Decreto Ejecutivo sobre Normas para la aplicación de la Carrera Profesional para las entidades públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria

096

296

Criterio sobre proyecto Reforma del Estatuto de Servicio Civil para regular la movilidad interna del personal del Ministerio de Educación Pública

211

299

Elevación al Ministerio Público de atestados con posibles irregularidades

367

318

Evaluación del desempeño y responsabilidad por daños por la omisión

523

320

Irregularidades de nombramiento 366

324

Personalidad Jurídica y adscripción de la Escuela Centroamericana de Ganadería del Ministerio de Educación Pública

027

341

Posibilidad de participar en concurso con antecedentes por una falta grave

316

348

Prohibición a funcionarios del Instituto Costarricense de Drogas

009

353

Prohibición al ejercicio liberal de la profesión

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específicamente de los oficiales presupuestales 306

355

Vacaciones de Ministros o Viceministros de Gobierno

373

360

Procedimiento en casos de Gestiones de Despido Dedicación Exclusiva Carrera Profesional

1

AJ-492-2004 3 de junio de 2004 Licenciado Fernando Gómez Sánchez Jefe a.i. Sección de Recursos Humanos IMPRENTA NACIONAL Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio RH-115-2004 del 28 de mayo 2004, mediante el cual la somete a consulta aspectos relacionados con el agotamiento de la vía administrativa en materia de recursos humanos actuando la Unidad de Recursos Humanos como “a quo” de primera y única instancia. Previo a dar respuesta a la interrogante planteada, debemos indicarle que es política de este centro de trabajo no referirse a casos concretos, por lo que nuestra respuesta se ajusta y orienta a las disposiciones establecidas en el ordenamiento jurídico que regula la materia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, como depositarios de la Ley que somos y de la obligación de velar por el cumplimiento de las normas. SOBRE LOS ANTECEDENTES DE LO CONSULTADO: La consulta se realiza según explica en la misiva de marras, en razón de que al amparo de lo dispuesto en el numeral 111, inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en lo que respecta a los estudios de reasignación de puestos, existe para la parte interesada el plazo de tres días hábiles siguientes al recibo de la comunicación para solicitar la revocatoria del acto emitido por la Unidad de Recursos Humanos, en el cual deben exponerse las consideraciones y objeciones en que se fundamenta. Agrega que un titular de un puesto presentó sus objeciones al estudio de reasignación en forma extemporánea, rechazando la Unidad de

2

Recursos Humanos la revocatoria con apelación en subsidio, dando consecuentemente por agotada la vía administrativa. RECURRIBILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: Tomando como base de partida la consulta planteada, debemos indicar que estamos en presencia de un Acto Administrativo, cual es el estudio de una reasignación, y que como acto administrativo es objeto de los recursos ordinarios según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Sobre este tema de recurribilidad de los actos administrativos, debemos referir que la doctrina procesalista administrativa, la jurisprudencia y las normas mismas, han incorporado en sus textos la doble instancia, garantizando así los derechos constitucionales de defensa o debido proceso consagrado en el numeral 39 de la Constitución Política, el derecho de encontrar reparación para los daños que hayan sufrido por medio de una justicia pronta y cumplida y sobre todo el derecho de una instancia doble, según lo dispuesto en el numeral 42 constitucional.

El hacer nugatorio el derecho de recurribilidad de los actos administrativos, roza con los principios antes expuestos, es por ello que no podemos decir que una Unidad de Recursos Humanos, en materia propia de su competencia sea o resulte ser la primera y única instancia, por cuanto atentaría contra el ordenamiento jurídico.

Por tal motivo, debemos indicar que es deber ineludible de la administración ajustarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico en la emisión, revocación, nulidad y recurribilidad de los actos administrativos. Es así como en función de lo dispuesto en el numeral 111 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y lo normado en el numeral primero de la resolución DG-042-99 de las catorce horas del veintisiete de abril de mil novecientos noventa y nueve, que reforma el numeral 11 de su homóloga la DG-015-98 de las quince horas del día once de febrero de mil novecientos noventa y ocho, - las cuales deben ser tomadas en consideración al amparo del Principio del Bloque de Legalidad- debe seguirse el procedimiento específico para recurrir los actos, dentro de los cuales una vez presentado recurso de revocatoria con apelación en subsidio, el órgano -a quo como así lo llaman en la consulta- conoce

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de la revocatoria ya sea en forma negativa o positiva, debiendo elevar la apelación en alzada, ante quien ostenta la competencia para agotar vía administrativa en materia propia de su competencia -según lo dispuesto en los numerales 342 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, 111 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y 11 de la Resolución de cita.

SOBRE EL AGOTAMIENTO DE VÍA ADMINISTRATIVA:

El agotamiento de vía administrativa, es una competencia dada exclusivamente al jerarca ministerial por disposición normativa expresa; al amparo de lo dispuesto en el numeral 28 de la Ley General de la Administración Pública que se transcribe para los efectos correspondientes seguidamente:

“1. El Ministro será el órgano jerárquico

superior del respectivo Ministerio.

2. Corresponderá exclusivamente a los Ministros:

a) (...) b) (...) c) (...) d) Agotar vía administrativa, resolviendo recursos

pertinentes salvo ley que desconcentre dicha potestad....”( El subrayado no es del original)

De tal suerte que la competencia para agotar la vía administrativa la ostenta el Ministro del respectivo ramo, y no una dependencia de su cartera, de igual forma en cuanto exista materia especial la vía administrativa será agotada en casos previstos por el ordenamiento jurídico por el órgano competente como es el caso de lo dispuesto en el texto del numeral 111 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Por su parte en este sentido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que el agotamiento de la vía administrativa resulta necesario ante las instancias respectivas en virtud de que esto va a permitir a la Administración revisar sus actuaciones, con el fin de que si se logra percibir en esa nueva

4

oportunidad el quebranto del ordenamiento jurídico, restaurarlo y otorgar la satisfacción de la forma más conveniente para el interesado. (Ver entre otros la sentencia 164 del 18 de agosto de 1981)

Asimismo la Procuraduría General de la República en su Dictamen C-144-2002 del 7 de junio del 2002, dispone en cuanto al agotamiento de vía administrativa lo siguiente:

“... En todo caso, del criterio legal que se adjunta a la consulta, se colige que la duda concreta que se somete a nuestro conocimiento, se origina en que aún cuando el artículo 37 transcrito establece los medios de impugnación contra el procedimiento o el resultado del concurso, no señala cuál es el órgano llamado a agotar vía administrativa.

Al respecto, conviene indicar que ya este Despacho al contestar una consulta planteada por el Ministerio de Justicia respecto al agotamiento de vía administrativa en los casos de reclamos salariales planteados por funcionarios del Registro Nacional, había llegado a la conclusión de que el órgano competente es el Ministro, sin perjuicio de que el interesado voluntariamente decida continuar con su reclamo ante el Tribunal de Servicio Civil, situación en la cual sería este último el llamado a agotar la vía (dictamen C-2004-2000 del 1° de setiembre del 2000).

Para fundamentar esa tesis, se dijo que el artículo 28, inciso 2, apartado d, de la Ley General de la Administración Pública es claro cuando indica que corresponde exclusivamente a los ministros” Agotar la vía administrativa, resolviendo los recursos pertinentes, salvo ley que desconcentre dicha potestad”

En este caso aún cuando la situación no es exactamente aquella, debido a que –como vimos- existe la obligación de plantear el reclamo ante la oficina de recursos humanos y luego ante la

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Comisión de Ascensos antes de someter el asunto al conocimiento del Ministro, consideramos que también corresponde al Ministro dar por agotada vía administrativa. Lo anterior porque así lo indica expresamente el artículo 28 mencionado, sin que exista norma alguna de rango legal que distraiga esa competencia hacia otro órgano”.

No obstante lo anterior, en la materia que aquí nos ocupa, pese a que la competencia la ostenta el Ministro del ramo al amparo del numeral 28 citado, la Dirección General de Servicio Civil, por parte del numeral 111 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, es la llamada en este sentido a agotar la vía administrativa. No compete a las Unidades de Recursos humanos pese a cuando el recurso planteado haya sido interpuesto en forma extemporánea:

SOBRE LA DOBLE INSTANCIA El principio general que opera en un régimen de derecho en materia procesal, para permitir no solo la reconsideración de actos sino además una justa resolución, es el Principio de la Doble Instancia.

En toda la materia que conoce cuestiones procesales, existe inmerso este principio, por lo que podemos citar el numeral 551 del Código de Procesal Civil, que establece la posibilidad para que el interesado recurra las resoluciones judiciales que han sido dictadas separadas del ordenamiento jurídico y/o que considere lesionen sus derechos e intereses, lo cual se hace por medio de revocatoria y la apelación. Por su parte la Ley General de la Administración Pública recoge el principio en cuestión en sus numerales 342 siguientes y concordantes y en materia especial de recursos humanos lo encontramos en los numerales 111 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, 11 de la Resolución de esta Dirección General ya citada, sin menoscabo de otras disposiciones normativas que regulan la materia de recurribilidad. El primer recurso en materia propia del Régimen de Méritos, que le asiste a un interesado o bien a un titular de un puesto, es el

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de revocatoria ante la Unidad Administrativa que emite el acto como tal y como segundo recurso de ulterior instancia, el de Apelación ante esta Dirección General, quien en el ejercicio de su competencia por la materia en selección y clasificación de puestos, dará por agotada la vía administrativa, con esto se garantizan los principios constitucionales ya mencionados.

Sobre el tema de recurribilidad en materia de derecho administrativo la Procuraduría General de la República en su oficio C-274-98 16 de diciembre de 1998, ha manifestado en lo que interesa lo siguiente:

“...I. Impugnación de los actos administrativos

El acto administrativo, como manifestación de la voluntad de la Administración en el ejercicio de sus facultades, puede ser impugnado por su destinatario si lo encuentra lesivo de sus derechos, tanto en sede administrativa como jurisdiccional.

En sede administrativa, los recursos "son actos del administrado mediante los cuales éste pide a la propia administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base (sic) a un título jurídico específico"(1), y se constituyen en un presupuesto necesario para la posterior impugnación en vía jurisdiccional, ya que es preciso agotar la vía administrativa para acceder a aquella.

---- NOTA (1): GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón.

Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Civitas, Madrid, 1997, pág. 506. ----

La impugnación de los actos del procedimiento administrativo regulada en los artículos 342 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, está prevista para las "resoluciones de

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mero trámite, o incidentales o finales, por motivos de legalidad o de oportunidad." (2)

----- NOTA (2): Artículo 342, Ley General de la Administración Pública.

-----

Los recursos administrativos se han clasificado, tanto por la Doctrina como por el legislador, en dos categorías principales según su carácter excepcional, a saber, los recursos ordinarios y el recurso extraordinario de revisión.

a) Los recursos ordinarios...

Los artículos 342 a 352 de la Ley General de la Administración Pública regulan lo relativo a los recursos ordinarios admisibles en el procedimiento administrativo, estableciendo dos tipos: revocatoria o reposición y apelación...”

No podemos omitir mencionar el Principio Constitucional que

recoge el numeral 42 de nuestra Carta Magna en relación con la doble instancia, así como lo que la jurisprudencia Constitucional ha dicho al respecto:

“Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo punto...”

Sobre esto la jurisprudencia constitucional ha sostenido que:

“... nuestra Constitución Política consagra en el artículo 42 propiamente una garantía para que, cuando hay recurso contra lo resuelto por un juez, deba ser otro distinto quien conozca, más no entonces que se consagre un derecho a la alzada en todo caso.” Ver voto 1112-94 de la Sala Constitucional. (El subrayado no es del original)

8

Asimismo continúa la Sala Constitucional agregando a la jurisprudencia lo siguiente:

“El artículo 42 de la Constitución Política al disponer que “Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión de un mimo punto...”, utiliza a criterio de esta Sala el término instancia en su sentido procesal restringido, como etapa o grado del proceso, impidiendo que sobre un mismo punto el mismo juzgador pueda pronunciarse conociendo primero como a quo y luego como a quen, pues ello atenta seriamente contra las garantías que tienen las partes para un proceso justo...”.

De tal suerte que el Principio de doble instancia no le puede ser negado ni violentado a quienes busquen por medio de estos, obtener resolución de sus intereses por parte de un inferior y un superior que conozca el tema, aún cuando la interposición del reclamo haya sido puesto en forma extemporánea. SOBRE LA FIGURA A QUO Y A QUEN: Las figuras del a quo y a quen, son figuras procesales, incorporadas en el derecho, las cuales hacen alusión al Principio constitucional de Doble Instancia.

En materia Administrativa, estas figuras son utilizadas en los distintos campos de acción de la Administración Pública, en garantía de los principios constitucionales ya mencionados, donde existe una primera instancia que sería la que emite el acto y una segunda instancia que es él “a quen”, o jerarca que por la materia y la jerarquía han de conocer sobre las pretensiones de un interesado, sea este servidor o administrado.

La doctrina ha definido a ambas figuras procesales de la siguiente manera:

“JUEZ A QUO: Aquel de quien se apela para

ante el superior; como el juez de primera instancia

9

con respecto a la Audiencia o Cámara. Se dice también a quo.

JUEZ A QUEM: Se trata de aquel ante el cual se

interpone apelación contra el fallo dictado por otro inferior o juez a quem...” 1 Él a quo, es el competente para conocer en primera y no en

única instancia sobre el recurso de revocatoria que interponga la parte interesada ante la decisión de esté, quien deberá elevarla al a quem, con la finalidad de que éste conozca tanto de lo resuelto por el a quo como de las pretensiones del interesado. CONCLUSIONES: En resguardo de los Principios Constitucionales de Debido Proceso, de Justicia Pronta y Cumplida y el Principio de Doble Instancia, se debe garantizar al servidor o interesado el derecho de recurribilidad tanto ante el que emite el acto administrativo como a quo como ante el superior jerarca que conoce del asunto por la materia y la jerarquía para agotar vía administrativa, misma que debe darse por agotada según las razones vistas por quien es el jerarca institucional o bien por quien ostente la competencia para ello por la especialidad en la materia sea esta la Dirección General de Servicio Civil, en lo que respecta a la selección de personal y clasificación de puestos. Ahora bien, con respecto a la pregunta concreta, formulada en el oficio en análisis, debemos indicarle que la Sección de Recursos Humanos de esa Institución, debió revisar los recursos interpuestos, pronunciarse en cuanto al de revocatoria, acogerlo o rechazarlo, nunca dar esa Sede por agotada la vía administrativa, para luego elevar en alzada el recurso de apelación en subsidio ante la instancia superior correspondiente, toda vez que el rechazo en una única instancia implica hacer nugatorio el derecho de recurribilidad implícito en el derecho procesal, sea administrativo o jurisdiccional.

Atentamente,

1 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Página 18.

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Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA

AJ-067-2004 23 de enero del 2004

Licenciado Robert E. Thomas Harvey Director Dirección Jurídica Especializada Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio 0135 del 24 de julio del 2003, mediante el cual nos solicita el criterio jurídico contenido en la Resolución DG-60-84, citada por la Procuraduría General de la República en el dictamen C-29-85. De acuerdo con su solicitud, le adjuntamos copia de la resolución respectiva. Asimismo, le informamos que posteriormente fue emitido el Decreto Ejecutivo N° 18181-H, denominado “Reglamento para el Procedimiento de Pago de Anualidades Adeudadas”, que vino a regular precisamente el procedimiento para el reconocimiento de anualidades provenientes de otras instituciones públicas. Dicho cuerpo normativo dispone lo siguiente en su artículo 2, inciso 3:

“El pago de las anualidades se hará con base en años completos servidos”.

La Procuraduría General de la República, por su parte, manifestó lo siguiente en su dictamen C-203-96 del 16 de diciembre de 1996:

11

“Con fundamento en lo expuesto, este Despacho concluye lo siguiente: A.- El reconocimiento del tiempo servido en otras instituciones públicas resulta procedente aun cuando los servicios prestados no hayan sido continuos. B.- Por disposición expresa del artículo 2, inciso 3) del llamado “Reglamento para el procedimiento del pago de anualidades adeudadas (Ley N° 6835)”, emitido mediante Decreto N° 18181-H, de 14 de junio de 1988, sólo procede el reconocimiento de años completos servidos, por lo que no es posible sumar un período inferior a un año laborado en una institución pública, con el servido en otra, a efecto de completar una anualidad adicional. Tal criterio también lo ha externado el Tribunal Superior de Trabajo de esta ciudad”.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-090-2004 3 de febrero del 2004 Licenciado Francisco Ortíz Z Oficial Mayor MINISTERIO DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio MICIT-RH-037-2004, del 28 de enero del 2004, por cuyo intermedio somete a consulta de este centro de trabajo lo que seguidamente se transcribe:

“... con respecto a la condición de un funcionario que labora en el Centro de Formación de Formadores (CEFOF), el cual va a ser nombrado en nuestra institución. Este servidor tiene 3 años de estar laborando para dicha institución, actualmente solicitó un permiso sin goce de sueldo al MICIT como profesional en su campo. Esta institución fue creada por el Consejo Superior de Educación decreto N° 21331-MEP en sesión N° 25-92 celebrada el 1 de abril de 1992 como una Institución de Enseñanza Superior Parauniversitaria oficial. Le agradecería nos comunique a la mayor brevedad si podemos reconocer tanto las anualidades reconocidas como el puntaje de carrera profesional en dicha institución, debido a que su nombramiento está para iniciar el 1 de febrero del presente año...”

Sobre este particular en primer término debemos indicarle que es política de esta Asesoría Jurídica, no evacuar consultas

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personales, en virtud de que la ejecución de los casos esta reservado para la administración activa, por lo que nuestra respuesta se encamina a seguir los lineamientos trazados por el ordenamiento jurídico como simples depositorios de estos y nuestra obligación de velar por el cumplimiento de este por encargo del numeral 11 de nuestra Carta Magna y su homólogo de la Ley General. Por consiguiente, y como segundo aspecto debemos referir que se ha procedido a analizar un estudio de la naturaleza jurídica del Centro de Formación para Formadores, a efectos de determinar su pertenencia o no a la Administración Pública para evacuar la consulta concreta. NATURALEZA JURÍDICA Como consecuencia de la Ley 6541 del 19 de noviembre de 1989, Ley que regula las Instituciones de Enseñanza Superior Parauniversitaria, así como al amparo de un convenio o canje de notas suscrito con el Gobierno Japonés, y el nuestro, se acordó llevar a cabo un programa específico de cooperación técnica consistente en la construcción y funcionamiento de un Centro de Formación de Formadores de personal Técnico para el Desarrollo industrial de Centro América. Por consiguiente, y al amparo de lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 21331-MEP, del 2 de julio de 1992, publicado en La Gaceta número 125 del 2 de julio de ese mismo año, el Consejo Superior de Educación en la sesión número 25-92, celebrada el 1 de abril de 1992, dio nacimiento a la vida jurídica al denominado Centro de Formación de Formadores, dotándole de personalidad jurídica propia, personalidad que es respaldada por lo dispuesto en el numeral 19 de la ya citada ley 6541. Por consiguiente y al amparo de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debemos indicar que el Centro de Formación para Formadores, es una Institución de Enseñanza Superior Parauniversitaria Oficial, cuyo carácter oficial le hace parte integral de la estructura organizativa de la Administración Pública.

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Con la finalidad de justificar la oficialidad y la consecuente integración dentro de la Administración Pública resulta de mérito saber como ha entendido la doctrina a las instituciones oficiales:

“... Cada una de las organizaciones principales de un Estado. Corporación, establecimiento u organismo público o privado. Predomina, no obstante, como centros oficiales en la Administración Pública”2

Partiendo entonces de la definición que sobre el carácter de oficialidad a las instituciones ha dado la doctrina, y el que le ha otorgado la normativa vigente, debemos concluir nuestra investigación y análisis que el Centro de Formación para Formadores, es una institución inmersa dentro de la Administración Pública. Ahora bien, una vez sabidos de la naturaleza jurídica del Centro de Formación para Formadores, es menester traer a colación lo que nuestro ordenamiento jurídico ha establecido para el sistema oficial de retribución de los recursos humanos al servicio de la Administración como garantía de la Eficiencia de la Administración, específicamente en el numeral 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley 2166 del 7 de octubre de 1957, que en lo conducente establece:

“... Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5° se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas: (...) d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5° anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo.”

2Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas. Editorial Heliasta, páginas 444 y 447.

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Siendo esto así al amparo de lo ya expuesto, es jurídicamente procedente el reconocimiento de anualidades a servidores que provengan de otras instituciones del Sector Público, por encontrarnos en presencia del conocido principio de Estado Único Patrono, y al ser el Centro de Formación para Formadores (CEFOF), una institución de carácter oficial la misma forma parte integral de la estructura del sector público. En lo que respecta a la Carrera Profesional, debe aplicarse de conformidad con la normativa que sobre la materia se encuentre vigente, y rija la relación de servicio. Atentamente Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-214-2004 16 de abril del 2004

Licenciada Carmen García Quirós Recursos Humanos Consejo Nacional de la Personal Adulta Mayor Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-0022-2004 de fecha 26 de marzo del presente año, mediante el cual “solicita el criterio técnico en referencia a: a. si el Patronato Nacional de la Infancia es una institución del

estado(sic), lo anterior para efecto de reconocimiento de anualidades.

b. si se cuenta con algún documento donde se indique cuales son las instituciones que conforman el sector público.

c. por otra parte las instituciones certifican constancias donde indican el monto de anualidades que esa persona devenga, pero a su vez, éstas han reconocido períodos donde la persona ha laborado, tomando meses, días y de esta manera completan un año.”

Para mayor facilidad hemos transcrito sus interrogantes, no

obstante debemos aclarar que las respuestas estarán basadas en el Principio de Legalidad a la que está sometida la Administración Pública, no así, a un criterio técnico para los supuestos planteados. Sobre la interrogante si el Patronato de la Infancia es una institución del Estado, debemos indicarle que hemos acudido a la Ley de creación de dicha institución en la cual encontramos que en su artículo primero dispone:

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“Artículo 1º.- Naturaleza. El Patronato Nacional de la Infancia es una institución Autónoma con administración descentralizada y presupuesto propio. (…)”.

Al ser una institución autónoma, debemos estarnos a los alcances de los artículos 188 y 189 de la Constitución Política que señalan que:

“Artículo 188.- Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión.” “Artículo 189.- Son instituciones autónomas: (…) 3) Las que esta Constitución establece, y, …”

Ahora bien, por imperativo constitucional, nace a la vida jurídica el Patronato Nacional de la Infancia, según lo que regule el numeral 55 de nuestra Carta Magna al decir:

“La protección especial de la madre y del menor estará a cargo de una institución autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia, con la colaboración de las otras instituciones del Estado.”

Sobre este tema de la naturaleza jurídica del Patronato Nacional de la Infancia, la Procuraduría General de la República se ha manifestado de la siguiente manera en su dictamen C-245-98 de 18 de noviembre de 1998:

“Es importante hacer notar que el Código Político estableció con claridad que el Patronato cuenta con rango de institución autónoma, lo cual equivale a decir que posee independencia administrativa.”

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Seguidamente nos referiremos a su segunda consulta, sobre la cual le indicamos que no existe en nuestros archivos ningún documento que sirva de base para señalar cuáles instituciones conforman el sector público, pero la Ley General de la Administración Pública en su artículo 1º señala que:

“La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.”

Con respecto al punto c) de su cuestionamiento, debemos indicarle que toda certificación que emita una institución pública es válida y eficaz, siempre y cuando cumpla con los requerimientos establecidos para dicho fin. Siendo esto así, la certificación emitida debe tomarse en cuenta y considerar que se ha actuado de buena fe, debiendo respetarse el derecho otorgado al servidor. En cuanto a la prevalencia de las normas, la Ley General de la Administración Pública en su artículo 6º establece la jerarquía de las mismas, estableciendo en su orden:

“a) La Constitución Política, b) Los tratados internacionales y las normas de la

Comunidad Centroamericana, c) Las leyes y los demás actos con valor de ley, d) Los decretos del Poder Ejecutivo que

reglamentan las leyes… e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los

estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados, y

f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

Desde esta perspectiva de la jerarquía de las normas, es claro

que el Estatuto de Servicio Civil siendo una ley, es de orden superior y su Reglamento al ser un Decreto de carácter ejecutivo al reglamentar la Ley, se encuentran por encima del “Reglamento Interior(sic)3 de Organización y Servicio de la Institución” ya que este 3 Los Reglamentos Interiores por dictamen C-316-85 de la Procuraduría General de la República a partir de la promulgación de la Ley General de la Administración Pública derogó en forma tácita o implícita, en esta materia, lo preceptuado por el Estatuto de Servicio Civil (artículo 13 inciso i) indicando “el

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es de un rango inferior al ejecutivo por lo que debe ceder ante el primero. Véase lo que sobre el tema ha establecido la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional mediante voto Nº 642-93 de las dieciséis horas cuarenta y ocho minutos del 8 de febrero de 1993 que dispuso entre otras cosas, que un reglamento de servicios, por naturaleza propia, es de rango inferior al ejecutivo, “…por lo que en consecuencia debe ceder ante el segundo, todo de conformidad con el artículo 6 incisos d) y e) de la Ley General de la Administración Pública”.

Por último debemos indicarle que no compartimos lo señalado

por usted en su oficio origen de esta consulta, al decir que “…y de esta manera cumplir con lo indicado en Oficio AJ-864-2002 del 9 de diciembre 2002, suscrita por la Licda. Sandra Sánchez Hernández donde se especifica reconocimiento de fracciones de tiempo laborado en otras instituciones públicas”, pues más bien esta Asesoría Jurídica, acogiendo los criterios vinculantes vertidos por la Procuraduría General de la República, expuso lo contrario de lo que usted afirma.

Atentamente. Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Lestón ASESORÍA JURÍDICA

reglamento interno de trabajo desaparece dentro de las administraciones que antes estaban reguladas por el Código de Trabajo y viene a ser sustituido por el reglamento autónomo de trabajo, normativa esta de naturaleza esencialmente administrativa y que no requiere para su vigencia de la aprobación del Ministerio de Trabajo, ni sufre ningún otro de los trámites del artículo 67 del Código Laboral, sino que, simplemente por vía de decreto ejecutivo es promulgado en forma unilateral por la Administración…”

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AJ-288-2004 19 de mayo del 2004 MAI Henry Delgado, MSc Banco de Costa Rica hedelgado@bancobcr.com Página Web Estimado señor: El Banco de Costa Rica está excluido del Régimen de Servicio Civil, se rigen por los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria. Nuestra normativa no se aplica en forma obligatoria en el Sistema Bancario Nacional, no tenemos competencia jurídica para evacuar consultas a instituciones excluidas de este Sistema Especial, no obstante y como colaboración le indicamos algunos de los fundamentos jurídicos que aplicamos en el Régimen de Servicio Civil sobre anualidades: a) Ley de Salarios de la Administración Pública Nº 2166 del 9 de octubre de 1957 y sus Reformas. El artículo 5 dispone: "De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4 anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría. Todo servidor comenzará devengando el mínimo de la categoría que le corresponde al puesto, salvo en casos de inopia a juicio del Ministro respectivo y de la Dirección General de Servicio Civil. Los aumentos anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de "bueno", en el año anterior, otorgándoseles un paso adicional, dentro de la misma categoría, hasta llegar al sueldo máximo.". El artículo 12 inciso d) de este mismo cuerpo jurídico dice: " A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere

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el artículo 5º anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público. Esta ley no afecta en sentido negativo el derecho establecido en las convenciones colectivas y convenios, en materia de negociación salarial." (Reformado por ley Nº 6835 del 22 de diciembre de 1982) b) Decreto Ejecutivo 18181-H publicado en La Gaceta 120 del 23-6-88, Reglamento para el procedimiento del pago de anualidades adeudadas (ley 6835). Con respecto a vacaciones, le indicamos lo mismo, el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil no se aplica en el Sistema Bancario Nacional, no obstante los artículos referidos a este tema son: 28, 29, 30, 31 y 32. No tenemos el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, pero si ingresa a WWW.pgr.go.cr, en SINALEVI, puede conseguirlo. Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

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AJ-244-2004 3 de mayo del 2004 Máster Oscar Sánchez Chávez Director Área de Innovación Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a la consulta que dirigiera vía correo interno a este centro de trabajo, en cuyo texto se expresa:

“... Como la Fundación Omar Dengo es una entidad privada y existen los oficios AI-CCD-400-2000 y AI-CCD-044-2001, mediante los cuales, debido a su escasa incidencia en los trámites propios del Régimen de Servicio Civil, se determina la supresión definitiva de los trámites de reconocimientos previos de certificados de capacitación recibida fuera del Subsistema de Capacitación. Siendo una entidad privada, dicha Fundación tiene la misma característica de las demás empresas privadas que ofrecen capacitación fuera del Subsistema; de ahí que, si seguimos dándole el trato preferencia de hacerles los reconocimientos previos a la capacitación que la Fundación imparte podríamos estar cayendo en actos inconstitucionales, a menos que exista un convenio entre las parte que haga prevalecer el Principio de Legalidad en estos trámites.”

Sobre el particular debemos indicarle que el carácter y naturaleza jurídica de la Fundación Omar Dengo, se enmarca como una institución de Derecho Privado, bajo la modalidad de Fundación amparada por la Ley de Asociaciones y Fundaciones, y como tal debe dárseles el mismo trato que para las empresas de carácter privado ha prevalecido en el Centro de Capacitación y Desarrollo, y

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que ha sido previamente establecido por el Área de Innovación de esta Dirección General, según las disposiciones normativas que rigen la materia. Es de mérito indicar, que al darle un trato distinto a las empresas privadas, bien podría incurrirse en una violación al derecho fundamental que recoge el numeral 33 de la Constitución Política, en cuanto debe existir igualdad entre las personas en el tanto se encuentren en igualdad de circunstancias, tal y como la ha mencionado el máximo estrado constitucional en reiteradas ocasiones dentro de la que se puede citar el Voto 542-94 que en lo que interesa dice:

“Si el principio de igualdad implica que todos los administrados que se encuentren en la misma situación deben ser tratados en forma igual, sin privilegio ni favor…” “…El artículo 33 de la Constitución Política garantiza que todo hombre es igual ante la ley y que no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana. Ahora bien, este principio resulta lesionado en aquellos supuestos en que se de un tratamiento diferente a personas que se encuentren en una misma situación o categoría; razón por la cual - a contrario sensu – no podrían aplicarse tampoco las mismas disposiciones a sujetos que se desenvuelvan en situaciones diametralmente opuestas” Ver Voto 0100-94).

Por otra parte debemos referir que los Oficios Circulares que rigen la materia en la actualidad, sean estos el AI-CCD-400-2000 del 19 de diciembre del 2000, y el AI-CCD-044-2001 del 5 de marzo del 2001, revisten un carácter que no se ajusta en un todo a la legalidad, toda vez que los mismos establecen el reconocimiento de cursos impartidos por instituciones de carácter privado, aspecto que en primer término no es competencia del Área de Innovación de esta Dirección General, por tratarse de instituciones o empresas que además de privadas se encuentran fuera del Subsistema de Capacitación, y en segundo término el limitar los reconocimientos de títulos por cursos de capacitación impartidos solamente para casos especialmente calificados, que como tales quedan a juicio del Área

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de Innovación, establece una práctica discriminatoria de la Administración en materia de Capacitación.

Por consiguiente, realizar reconocimientos bajo consideraciones especialmente calificadas, resulta violatorio al Principio de Igualdad, y al margen de las competencias de la Dirección General según lo establecido en el numeral 13 del Estatuto de Servicio Civil y artículo 4 de su Reglamento. Siendo esto así los cursos impartidos y títulos emitidos por centros de capacitación de carácter privado no deben ser reconocidos ni aprobados a priori por el Área de Innovación, ni el Centro de Capacitación y Desarrollo de la Dirección General de Servicio Civil, por consiguiente lo jurídicamente recomendable es revisar los oficios circulares que hoy rigen la materia de marras.

Las instituciones privadas de capacitación, por consiguiente y al amparo de la normativa que han otorgado rectorías en esta materia a otras dependencias del Estado, deben ajustarse a la normativa, disposiciones y directrices que para ello han emitido los entes competentes, debiendo dirigirse ante el Instituto Nacional de Aprendizaje, o ante cualquier otro ente que ostente competencia para ello, con la finalidad de realizar el trámite de Acreditación, o bien la aprobación para impartir el curso. Ahora bien, en lo que respecta a la celebración de un convenio con instituciones de orden privado, consideramos que no resulta jurídicamente posible que la Dirección General de Servicio Civil realice o celebre convenios con empresas de carácter meramente privado, en virtud de que para ello debe ajustarse el convenio a la satisfacción del fin público, y por la especialidad de la materia no se vería satisfecho el fin público, toda vez que lo único que se satisface es el interés de la institución privada de contar con la aprobación de un título por parte de esta dependencia, y el objetivo de la contratación o convenio es ver satisfecho el fin público.

La razón del por qué no se satisface el fin público, es precisamente la que lleva a esta Asesoría Jurídica a considerar la imposibilidad de suscribir convenios en esta condición, toda vez que la donación de un bien mueble que eventualmente sería la retribución, no satisface el fin público sea el Desarrollo del Recurso

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Humano, lo anterior a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del numeral 3 de la Ley de Contratación Administrativa.

Tampoco podemos considerar la posibilidad de celebrar el

convenio como si fuese una actividad ordinaria de la administración, toda vez que para ello debe estar presente la competencia del ente, y en materia de reconocimiento de títulos de instituciones fuera del subsistema, esta Dirección General no tiene mayor ingerencia, para tal efecto procedemos a transcribir lo que la Contraloría General de la República ha manifestado sobre la actividad ordinaria, en el oficio 002101 del 25 de febrero de 1997 DGCA-253-97:

“Desde esta perspectiva, la actividad ordinaria, comprende la actividad contractual de la Administración, que por su constante y frecuente tráfico y su relación inmediata con los usuarios resulta claramente incompatible con los procedimientos concursales de contratación. Esta excepción a los procedimientos concursales, salvo que por ley expresa se disponga otra cosa debemos entender que se limita a la actividad contractual que la Administración realiza con sus usuarios, para brindarles bienes o servicios estrechamente relacionados con la prestación última que la ley le asignó al crearla, de modo que insistimos, la actividad ordinaria de un ente u órgano de la Administración comprende aquella que éstos realicen dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final que ésta efectúa de frente a usuarios y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo justifica o impone apartarse de los procedimientos usuales de concurso.... Al señalarse que la actividad ordinaria “se identifica con la prestación del servicio y el cumplimiento de los fines de la Administración respectiva”, es necesario recalcar que si bien toda actividad que realice la Administración debe imperiosamente enmarcarse dentro de los fines que le han sido señalados por el legislador y ajustada al principio de legalidad (art.11 de la Constitución

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Política), no toda la actividad que realiza la Administración cumple de manera inmediata los fines, sino de manera mediata. En tal sentido, debemos afirmar que si bien “toda actividad ordinaria debe enmarcarse en las competencias del ente y por ende en los fines enmarcados por el legislador, no toda la actividad que comprende la competencia debe ser conceptuada como ordinaria” La noción de “ actividad ordinaria” , desde la perspectiva de la contratación administrativa, no puede ser conceptuada con criterio ampliativo, en razón de que constituye justamente una excepción a los procedimientos ordinarios de contratación, los cuales aseguran la aplicación real de los principios de concurrencia y de igualdad de trato a los distintos interesados en contratar, y por ende, resulta improcedente incluir actividades no enmarcadas en su correcta noción, sea en los textos reglamentarios o por vía de interpretación.” (El subrayado no es del original)

De conformidad con lo antes expuesto, resulta de mérito, cesar los reconocimientos previos o a priori, de capacitación de la mencionada Fundación, por imperio del principio que consagra el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, con la finalidad de que la empresa o institución de carácter privado se ajuste al sistema de Acreditación que para tales efectos lleva el Instituto Nacional de Aprendizaje, o aquella institución que se encuentre facultada, toda vez que las empresas de carácter y naturaleza privada se encuentran fuera del Subsistema de Capacitación, y el desarrollo y desempeño de sus cursos se ha de ajustar a la competencia y rectoría ya indicada. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-056-2004 21 de enero del 2004 Máster María Julia Picado Blanco Directora Dirección General de Personal MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio UADM-11559-2003, del 12 de noviembre del 2003, por cuyo intermedio somete a consideración de este centro de trabajo aspectos relacionados con la Carrera Profesional, la respectiva incorporación al colegio profesional, y consecuentemente el pago de colegiaturas. Sobre el particular debemos indicarle, que es política de esta Asesoría Jurídica no evacuar criterios sobre casos concretos, sino orientar la respuesta a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, en cumplimiento del Principio de Legalidad consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública como simples depositarios de la ley, correspondiéndole a la administración activa, en este caso, ese Ministerio, resolver lo que en derecho corresponde para el caso particular. Entrando en la materia consultada hemos de referir en primer término que el incentivo por Carrera Profesional, surte sus efectos desde que se obtiene el grado académico de Bachiller Universitario, y avanza paulatinamente según el grado académico que vaya obteniendo el servidor en procura de mejorar la excelencia en su formación y capacitación, de conformidad con lo que dispone en el numeral 1° de la Resolución DG-080-96, de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis. Es de mérito traer a colación en lo que respecta a la consulta, que para ser acreedor del reconocimiento o incentivo de marras, es

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de imperativo obligatorio cumplir con una serie de requisitos previamente dispuestos en el ordenamiento jurídico, en el numeral 3 de la Resolución de cita, los cuales son los siguientes: a) Ocupar un puesto con jornada no inferior al medio tiempo. b) Desempeñar un puesto que exija el grado académico de

Bachiller Universitario, como mínimo. c) Poseer al menos el grado académico de Bachiller en una

Carrera Universitaria que faculte para el desempeño del puesto; o bien un grado superior con base en el Bachiller universitario.

Si el servidor no cumple con los requisitos supracitados, no es jurídica ni técnicamente procedente el reconocimiento del incentivo por Carrera Profesional; de igual forma para tener opción al pago de la compensación económica, debe presentarse el título o la respectiva certificación de la Universidad que le acredite como tal. Por su parte, y siguiendo el Bloque de Legalidad, al que estamos obligados, debemos indicar que para poder ejercer una determinada profesión se hace necesario incorporarse al Colegio Profesional pertinente, y como consecuencia lógica de ello, se deben cancelar las respectivas colegiaturas, toda vez que si esto no se da, el Colegio Profesional, se ve en la obligación de aplicarle al colegiado una suspensión en el ejercicio de su profesión lo que lleva implícito la necesaria suspensión en sus funciones como colorario de la suspensión dada por el Colegio Profesional, (ver al respecto el artículo 33 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados) toda vez que esto constituiría una acción tipificada en las disposiciones penales mediante el denominado ejercicio ilegal de la profesión consagrado en el numeral 315 del Código Penal. Sobre este particular ha sido basta la jurisprudencia emanada del Órgano Consultor del Estado, quien desde ya hace varios años ha venido en esta materia sosteniendo la misma posición, y para los efectos que interesa procedemos a transcribir en lo conducente el Dictamen número 14-77, del 25 de abril de 1977, como antecedente láctico que sobre el tema se trató:

“....¿ Cabría proceder a gestionar el despido del servidor una vez que el colegio haga la respectiva comunicación del estado de morosidad?

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... en realidad este aspecto que se consulta es más una situación de hecho que de derecho, ya que no hemos encontrado ninguna norma legal que establezca como causal de destitución el atraso en el pago de cuotas de un colegio profesional. Sin embargo es preciso advertir que el profesional que está suspendido en sus derechos de tal, carece de requisitos para desempeñar el cargo que exija ostentar el título correspondiente y la carencia de requisitos si puede considerarse causal de despido , por lógica aplicación del artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil, el cual dispone que para ingresar al régimen de méritos se requiere satisfacer los requisitos mínimos especiales que establezca el Manual Descriptivo de Empleos (inciso c); lo cual nos hace concluir que quien deje de reunir tales requisitos está inhibido para desempeñar el cargo y; en consecuencia, puede ser destituido. Empero, plantear la destitución inmediata de un servidor con base en la comunicación del Colegio que informa de su morosidad en el pago de cuotas, nos parece una medida excesivamente rigurosa. Por ello consideramos que en los casos en que el Colegio notifique la suspensión de uno de sus miembros que desempeñen un cargo en la docencia, ha de concedérsele a éste un término prudencial para que normalice su situación el cual deberá ser menos de un mes...”

Esta posición inicial ha sido mantenida por el órgano de cita a través de los tiempos con las variantes que el lapso o transcurso de los años obliga a incorporar en los criterios; al considerar en sus dictámenes más recientes lo siguiente:

“... En la medida, que no se cumpla con tal requisito (estar incorporado al Colegio) o se encuentre el profesional suspendido del ejercicio de la profesión verbigracia por el no cumplimiento de su obligación de cubrir las cuotas ordinarias y extraordinarias que el Colegio fije ..., y ejercer la profesión, enmarca su proceder en el tipo penal del referido artículo 313 del Código Penal, (artículo reformado con la numeración

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actual de 315) haciéndose acreedor de una pena privativa de libertar que podría estar – según se indicó líneas arriba- entre los tres meses a dos años de prisión, todo lo cual deberá ser investigado, analizado y resuelto por parte de los Tribunales Penales competentes. Es por ello que, al encontrarse el profesional suspendido en el ejercicio de la profesión por estar moroso en el pago de las cuotas de colegiatura, existe una imposibilidad legal (inhabilitación) para que éste desempeñe su labor profesional (funciones propias de su profesión) tanto el sector público como privado. De conformidad con el Régimen jurídico específico de las clases profesionales, no se puede desempeñar un puesto profesional sino se tiene la condición señalada para determinada clase o puesto. Esa condición profesional, legalmente prevista (principio de legalidad), es la que justifica el establecimiento mismo de la clase como una de las categorías de puestos dentro del escalafón de cada reparto administrativo...” (C- 272-98, del 15 de diciembre de 1998)

Es de mérito de igual forma transcribir lo que el máximo estrado constitucional ha dicho sobre el tema de la colegiatura obligatoria:

"... En nuestro Ordenamiento, de conformidad con la Ley Orgánica de cada Colegio, la colegiatura es obligatoria a fin de ejercer la profesión respectiva; lo que significa que no basta con tener un título, sino que además es necesario formar parte de un Colegio, a fin de ejercer la profesión de conformidad con la legislación vigente. En este orden de ideas, el requisito en cuestión es consecuencia del poder fiscalizador que posee el Estado en aras de bien común, el cual podría ser ejercido en forma directa o bien, como en el caso de nuestro país, delegarlo en forma exclusiva en una organización no estatal -

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Colegio Profesional-, pues intereses superiores a los particulares de los administrados exigen que exista un control sobre la actividad que realiza un grupo determinado de profesionales por constituir su actividad un servicio público cumplido a través de sujetos particulares. Así, debe examinarse con sumo cuidado el uso que se hace de tal potestad, ya que el daño que podría, eventualmente, derivarse para los agremiamos por las actuaciones del Colegio Profesional, dada la obligatoriedad de la inscripción, no se debe a la colegiatura en sí, sino al uso que de ella se haga. Es por ello que las obligaciones que se imponen por el Colegio, atendiendo a un interés tanto de los colegiados como de la comunidad en general -que aquél interpreta-, no podrían dejarse al arbitrio de quienes ejercen liberalmente determinada profesión, pues aún cuando es una actitud loable que esas obligaciones se acaten voluntariamente por quienes se dedican a una profesión en particular, en cuyo ejercicio haya inmerso un interés público, lo cierto es que de no imponerse forzosamente, la competencia profesional llevaría a que aquellas obligaciones fueran difícilmente cumplidas por los profesionales, con evidente perjuicio para el interés de los administrados en general. Así existen razones de interés público -por ejemplo, garantizar la responsabilidad de los profesionales- que justifican que los Poderes Públicos autoricen a los colegios profesionales la exigencia de dichas obligaciones. En síntesis, se estima que la colegiatura obligatoria, que sigue nuestro sistema jurídico, es aplicada con el fin de que los profesionales ejerzan su profesión conforme a las leyes y disposiciones respectivas, de manera tal que con la creación de estos Colegios, aquellos puedan ser supervisados en su función. III.- Los Colegios Profesionales poseen fines públicos que han sido otorgados por el Estado, para cuyo cumplimiento éste dota a las corporaciones de funciones de regulación de policía, funciones que

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normalmente pertenecen y son ejercidas por el mismo Estado. Dentro de las funciones administrativas desempeñadas por los citados Colegios están las de fiscalización y control respecto del correcto y eficiente ejercicio profesional, lo que lleva implícito una potestad disciplinaria sobre los Colegios, en donde la imposición de sanciones debe realizarse respetando el principio del debido proceso, garantizando al agremiado su derecho de defensa, de ser oído y de producir las pruebas que entienda pertinentes, en apego al artículo 39 constitucional. Por ello se dice que estos Colegios son titulares de potestades de imperio respecto de sus miembros, los cuales entran en una relación jurídica administrativa de sujeción especial como destinatarios de los actos administrativos, en ejercicio de aquella potestad disciplinaria, expresiva de la función administrativa que desarrolla y que dicta el Colegio Profesional. IV.- El artículo 313 del Código Penal al establecer la obligación legal de estar habilitado para ejercer ciertas profesiones, previamente determinadas por la ley, no impide -a juicio de esta Sala-, en modo alguno, el ejercicio del derecho al trabajo y a la libre elección que de éste tiene todo individuo, pues lo que se impone es una sanción penal al quebranto de su regulación, con el propósito de establecer una condición razonable para su ejercicio, pues conforme lo dicho, se exige una habilitación especial por parte del Estado para el ejercicio de ciertas profesiones -como es el caso de la abogacía y la medicina, entre otras-, a fin de proteger al ciudadano, de manera que la persona que no posee en el momento del hecho histórico, la autorización estatal originada en una corporación profesional, infringe la Ley Penal al incurrir en el ejercicio ilegal, dado que la profesión se encuentra reservada para sus agremiados, por el interés público inmerso en ello, que establece el ordenamiento jurídico. En

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cuanto al propio Artículo 56 de nuestra Carta Política, este Tribunal Constitucional ha dicho: "... los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público que por delegación de funciones estatales, tienen como finalidad velar por la corrección y buen desempeño de las funciones profesionales de los afiliados y corregirlos disciplinariamente..." (sentencia número 1386-90 de las 16:42 horas del 24 de octubre de mil novecientos noventa). De tal forma que la exigencia del "deber estar habilitado" no impide ejercer el derecho al trabajo o libertad de escogerlo, lo que persigue es establecer un mecanismo para hacer exigible la obligación de garantizar a la colectividad el ejercicio de las profesiones liberales." (Voto 789-94 del 8 de febrero de 1994). (Lo destacado no es del original).

Siendo esto así, no resta más que concluir que al amparo del ordenamiento jurídico, y apegados al bloque de legalidad, debe todo servidor profesional estar incorporado al Colegio Profesional, el cual permite el ejercicio de la profesión y le habilita para ésta, así como resguarda el interés público de manera delegada, en el tanto se encuentren al día los profesionales en el pago de las colegiaturas fijadas que le permiten ser un miembro activo del mismo, y garantiza el ejercicio no solo de su profesión sino también de sus funciones, por ser esto un requisito indispensable para el ejercicio de la misma desde el punto de vista del Colegio Profesional respectivo. De igual forma, es de mérito indicar que para que un profesional pueda ejercer la profesión en cualquiera de los campos sean estos privados o en el sector público, debe ajustarse a la normativa que regula las relaciones entre el Colegio Profesional y sus agremiados, en cumplimiento del principio del Bloque de Legalidad. Ahora bien, en caso de la existencia de una inhabilitación, para que esta surta los efectos correspondientes, debe mediar en forma previa la suspensión por parte la Organización Profesional, aspecto que sale de la esfera de competencia de esta Asesoría Jurídica, no obstante, esto se ha podido extraer de la jurisprudencia emanada tanto del órgano consultante del Estado como del máximo Estrado Constitucional.

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Al amparo de lo expuesto, en el presente oficio debemos referir que para los efectos de la carrera profesional no existe disposición normativa que regule lo referente a las cuotas obligatorias de colegiatura, más que lo que ha sido incorporado por la jurisprudencia como fuente formal no escrita, que adquiere el rango de la norma que interpreta, por consiguiente para considerar a un profesional como inhabilitado debe mediar la suspensión dictada por el órgano competente para ello; y entratándose de servidores de la Administración Pública en caso de que hayan sido inhabilitados por el Colegio Profesional, debe la autoridad competente proceder como en derecho corresponde. En lo que respecta al reconocimiento de incentivos como profesionales, no resultaría jurídicamente procedente el reconocimiento de estos si ha mediado suspensión por parte del Colegio Profesional que lo ampara. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURIDICA

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AJ-116-2004 18 de febrero del 2004 Licenciada Margarita Rodríguez Soto Jefe de Recursos Humanos MINISTERIO DE VIVIENDA Y ASENTAMIENTOS HUMANOS Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número DRH-036-2004 de 5 de febrero del 2004, que usted enviara al Licenciado Fabio Flores Rojas, Director de Instrumentación Tecnológica, solicitando criterio sobre la procedencia de un reconocimiento con retroactividad para la aplicación del incentivo de Carrera Profesional. Cabe aclarar de previo que evacuaremos la consulta como colaboración ya que se trata de un asunto relacionado con el cargo del Viceministro cuyo puesto está excluido del Régimen de Servicio Civil, no sin antes sugerirle que para estos casos deberá dirigirse a las instancias competentes como lo sería la Autoridad Presupuestaria. Ahora bien, debemos indicarle que entratándose de Carrera Profesional, por disposición expresa de la Resolución DG-80-96 de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis, que se dicta con la finalidad de dar cumplimiento al cometido de lo consagrado en el Decreto Ejecutivo 4949-P del 23 de junio de 1975, se establece la existencia de una Comisión Asesora de Carrera Profesional, que prestará asistencia a las Oficinas de Recursos Humanos, en casos de excepción de conformidad con lo dispuesto en su numeral 234, por otra parte, debemos indicar que los

4“Artículo 23.- En la Dirección General de Servicio Civil habrá una Comisión Asesora de Carrera Profesional que prestará asistencia, en casos de excepción, a las Oficinas de Recursos Humanos en materia de aplicación del presente reglamento.(...)”

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argumentos expuestos en su consulta, no denotan una excepcionalidad, sino más bien reviste un carácter de resorte meramente institucional, siendo esto así, lo procedente es evacuar la consulta por parte de la Asesoría Jurídica sin necesidad de someter a conocimiento el asunto a la Comisión Asesora indicada. Entrando en materia y el fondo propiamente de lo expuesto, debemos referir que es una obligación de la Administración en el tanto al servidor le corresponda, proceder al reconocimiento del incentivo de carrera profesional, lo que se ha de realizar en dos situaciones y momentos diferentes; los de experiencia propiamente que son reconocidos de oficio al amparo de lo dispuesto por el numeral 10 de la Resolución de marras, y los ajustes correspondientes por los demás ítems que conforma la Carrera Profesional, que deberán ser solicitados por el interesado, al Jefe de Recursos Humanos institucional, en cualquier época del año, los cuales tendrán como fecha de vigencia la fijada en el ordenamiento jurídico, propiamente el artículo 32 de la Resolución en mención. En lo que respecta propiamente a la retroactividad en la aplicación de la Carrera Profesional, para aquel servidor que por error de la Administración no se procedió a reconocer el incentivo, debemos indicar que las disposiciones que regulan la Carrera Profesional, no contemplan en su texto una aplicación retroactiva en favor del servidor por una omisión o error de la Administración. Por otra parte, si nos ajustamos al ya citado numeral 32 de la Resolución DG-080-96, la aplicación de Carrera Profesional según la fecha de solicitud debe aplicarse de la forma siguiente: d) Para los presentados entre el 1 de enero y el 30 de junio de

cada año, el 1 de julio siguiente, y, e) Para los presentados entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de

cada año, el 1 de enero siguiente. Siendo estas las fechas de rige exactas, consecuentemente el acto deberá dictarse o adoptarse según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, sin que una omisión de la administración venga a cambiar las fechas ya previstas en el marco legal que rige la materia.

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Es de mérito indicar que si la administración por un error de orden, o bien por una omisión no procedió a otorgar los puntos correspondientes por Carrera Profesional a quien en tiempo lo solicitó, deberá establecer la responsabilidad de aquel servidor o servidores que incurrieron en la falta sea por acción o por omisión, siguiendo el Principio General de Responsabilidad que regula los artículos 190 y 191 de la Ley General de la Administración Pública. Por último debemos manifestarle nuevamente que este asunto es de resorte interno y si el servidor se siente perjudicado puede recurrir, si a bien lo tiene, a hacer valer sus derechos ante las instancias respectivas. Indicarle si procede o no el pago adeudado a un funcionario, se escapa de la esfera de competencia de esta Asesoría Jurídica, y debe resolverlo su Despacho, como administración activa, ajustada a las disposiciones jurídicas sobre la materia. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA c.: Lic. Fabio Flores Rojas, Director, Área de Instrumentación Tecnológica Lic. José Joaquín Arguedas Herrera, Director, Área de Gestión de Recursos Humanos

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AJ-010-2004 8 de enero del 2004

Licenciado Guillermo Lee Ching Director General Estimado señor: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, hacemos de su conocimiento el Decreto Ejecutivo No. 31575-MTSS publicado en La Gaceta No. 1 de fecha 2 de enero del 2004 dictado a consecuencia de que la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como órgano técnico-jurídico y de administración de los regímenes de pensiones de todas las instituciones de la administración pública, como son los ministerios, instituciones descentralizadas, desconcentradas y las empresas públicas del Estado, debe tener dentro de sus registros a pensionados y jubilados del Sector Público, conocer, tramitar y resolver las solicitudes de pensión y jubilación, aplicar las revalorizaciones que correspondan, estudiar y resolver cualquier otra solicitud que planteen los interesados y establecer la obligatoriedad de los plazos y formatos de envío de información requerida, a los efecto de ejecutar las revalorizaciones o estudios de solicitudes presentadas. Seguidamente se expondrá un resumen del contenido de cada uno de los artículos que conforman el citado Decreto Ejecutivo: ARTÍCULO PRIMERO. Cuando exista modificaciones en la estructura administrativa, es decir modificaciones que se realicen a la estructura de clases o puestos, reestructuraciones o demás modificaciones que se verifiquen dentro de su estructura administrativa, deben, los encargados de recursos humanos informarlo a la Dirección Nacional de Pensiones por medio magnéticos y materiales, indicando las causas sobre las cuales se

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dieron dichos cambios, en un plazo improrrogable de diez días hábiles del rige de los cambios. ARTÍCULO SEGUNDO. Al verificarse una revalorización de los trabajadores activos, los departamentos de recursos humanos de la administración pública, deben remitir a la Dirección Nacional de Pensiones, en el plazo de diez días hábiles contados a partir le fecha en que la disposición es oficializada por parte de la instancia competente, las nuevas escalas salariales y cualquier otra modificación que se verifique dentro de su estructura de clases y puestos. ARTÍCULO TERCERO. La Dirección General de Servicio Civil deberá enviar a la Dirección Nacional de Pensiones las modificaciones de las escalas salariales que se verifiquen por condiciones de costo de vida o de cualquier otra causa, en un plazo de diez días hábiles a partir de la fecha en que la disposición es oficializada por parte de la instancia competente. ARTÍCULO CUARTO. Los Departamento de recursos humanos enviarán a la Dirección Nacional de Pensionas las condiciones específicas sobre los diferentes pluses salariales, su fundamento legal y los colectivos de trabajadores a los que se aplican, así como su metodología de cálculo. De la misma forma se procederá cuando se trate de los pluses salariales introducidos por Convenciones Colectivas o Laudos arbitrales. ARTÍCULO QUINTO. La Dirección Nacional de Pensiones definirá cuales son las instituciones públicas que están obligadas a suministrar la información indicada en los anteriores artículos, comunicándolo a cada una de ellas. La comunicación deberá realizarse en un plazo máximo de 30 días calendario, a partir de la fecha de rige de este Decreto, el cual es a partir de la publicación del mismo. ARTÍCULO SEXTO. La Dirección General de Pensiones informará a los jerarcas respectivos en los casos en que los Departamentos o Direcciones de Recursos Humanos no envíen, o no envíen oportunamente, la información requerida, a fin de que se tomen la medidas disciplinarias que correspondan.

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Les sugerimos poner especial atención al numeral tres del Decreto Ejecutivo que nos ocupa. Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURÍDICA

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AJ-037-2004 14 de enero del 2004 Licenciado Fabio Flores Rojas Director Área de Instrumentación Tecnológica Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, y con la finalidad de realizar una proyección actual de la normativa dictada por los distintos Poderes del Estado, que ostenta la competencia en la formación del ordenamiento jurídico, hemos de hacer de su conocimiento el Reglamento de Organización de la Dirección General de la Contabilidad Nacional, que naciera a la vida jurídica mediante el Decreto Ejecutivo 31584-H del tres de diciembre del 2003, publicado en La Gaceta N° 8 del 13 de enero del año en curso. Dicho Decreto Ejecutivo nace como consecuencia de las regulaciones establecidas en la Ley 8131 del 16 de octubre del 2001, Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, y que para los efectos correspondientes se ha procedido a realizar un resumen ejecutivo del mismo, el cual se anexa a la presente misiva. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

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RESUMEN EJECUTIVO DECRETO EJECUTIVO 31584-H

Reglamento de la Organización de la Dirección General de la Contabilidad Nacional

FUENTES DE INVESTIGACIÓN 1Ley 8131, del 18 de setiembre del 2001, publicada en el Diario

Oficial La Gaceta, número 198 del 16 de octubre del 2001 1Decreto Ejecutivo 30058-H del 19 de diciembre del 2001, publicado

en La Gaceta número 68 del 9 de abril del 2002 1Decreto Ejecutivo 31584-H del 3 de diciembre del 2003, publicado

en La Gaceta número 8 del 13 de enero del 2004. 1 Estatuto de Servicio Civil 1Dictamen de la Procuraduría General de la República número C-

196-98 del 24 de setiembre de 1998

ANÁLISIS DE LA NORMATIVA El Reglamento de la Organización de la Dirección General de la Contabilidad Nacional, nace a la vida jurídica, con la intención de integrar el bloque de legalidad que encierra la regulación dispuesta en la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, Ley 8131 del 18 de setiembre del 2001, publicada en La Gaceta número 198 del 16 de octubre del 2001. El Poder Ejecutivo dicta el Decreto Ejecutivo número 30058-H de fecha 19 de diciembre del 2001, publicado en La Gaceta número 68 del 9 de abril del 2002, denominado Reglamento de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, consagrando en su numeral 117 el establecimiento de la Contabilidad Nacional, mismo que provenía por encargo de lo dispuesto en el artículo 93 inciso j) de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Es ante estos mandatos expresos del ordenamiento jurídico que se presenta la necesidad de emitir la normativa correspondiente

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que regule la Organización de la Contabilidad Nacional, lo cual se materializa mediante el Decreto Ejecutivo número 31584-H del 3 de diciembre del 2003, publicado en La Gaceta N° 8 del 13 de enero del 2004, en cuyo texto consagra lo que seguidamente se expone: En primer término da lugar la disposición normativa a la conformación de la denominada Dirección General de la Contabilidad Nacional, quien estará a cargo de un Contador Nacional, puesto que se declara de confianza dentro de la Administración Central, y al cual se le conoce también con la nomenclatura de Director General de la Contabilidad Nacional. Dentro de la misma organización ocupacional de la Contabilidad Nacional, se establece el puesto de Sub - Contador Nacional, puesto que es conocido también como Sub - Director General, en el cual se establece una diferencia en su nombramiento, toda vez que este no resulta ser un puesto de confianza, por lo que en forma expresa se regula que debe nombrarse sometido a las disposiciones del Estatuto de Servicio Civil, su Reglamento, legislación conexa, y sujeto a las disposiciones del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Hacienda. La organización de la Dirección General de la Contabilidad Nacional, está estructurada en un primer término por el órgano jerárquico que recibe el nombre de Dirección General, seguida por otras oficinas bajo su dependencia jerárquica denominadas Unidades, sean estas las Unidades de Asesorías y Estudios Especiales, Unidad de Consolidación de Cifras del Sector Público, y las Unidades de Registro y Análisis Contables, las que estarán a cargo de un coordinador general, asimismo se establece dentro de la estructura ocupacional las Unidades de Apoyo Administrativo y la Unidad de Archivo y Certificaciones, que están bajo la coordinación de un encargado de Unidad.

En el desempeño y ejecución de su competencia, la Dirección General de la Contabilidad Nacional, ha de cumplir con objetivos y funciones específicas en aras de lograr en el Sistema Financiero Contable de la Administración, una Administración eficaz y eficiente, dentro de las cuales podemos citar las siguientes: �Asesoría técnica al sector público.

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f)Promoción de normas generales que rijan el Subsistema de Contabilidad.

g)Organización de cifras contables en el sistema de cuentas

nacionales del Sector Público. h)Aprobación de terminología y formularios de transacciones que

generen registros contables. i)Definición de Políticas para la elaboración y custodia de

documentos que respaldan la ejecución del gasto presupuestario de la Administración Central.

j)Registro y suministro de la información de los hechos económicos,

financieros y presupuestarios del Sector Público. k)Terminología y Formularios que deban de adoptar las

dependencias del sector en la obtención de estados financieros agregados.

Con la finalidad de organizar a la administración en forma adecuada a cada una de las Unidades que integran la estructura ocupacional de la Dirección General de la Contabilidad Nacional, se le ha otorgado por norma expresa funciones y objetivos específicos, a efectos de cumplir con las metas, visión y misión de la administración en el ámbito de la competencia propia de la Contabilidad Nacional, dentro de las cuales podemos citar como de mayor importancia las siguientes: �Actualización del plan General de Contabilidad. �Coordinación de actividades contables relacionadas con la

liquidación anual del presupuesto. �Recabar la información necesaria para la consolidación de estados

financieros agregados del Sector Público. �Vigilar por la entrega de la contabilidad del sector público, durante

la primera quincena del mes de febrero. �Velar porque la información suministrada por el sector

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costarricense reúna las características de exactitud, suficiencia y calidad.

�Remitir los estados financieros agregados a las unidades

correspondientes para la ejecución de efectos pertinentes. �Velar por el cumplimiento de las disposiciones normativas,

directrices, circulares y otros que se dicten en materia de contabilidad nacional.

�Realizar visitas periódicas a las distintas dependencias de la

Administración Pública con la finalidad de velar y controlar la materia propia de su competencia.

�Custodiar la documentación de la información enviada por la

Administración Pública que será el respaldo para la elaboración de los estados financieros agregados.

�Garantizar la exactitud de la información producida por la Unidad

de Consolidación de Cifras. �Emitir reportes y estados financieros definidos. �Analizar los estados financieros gerenciales y presupuestarios. �Consolidar estados financieros del Sector Público. �Registrar la Deuda interna y externa del Gobierno Central. �Registrar ingresos y egresos presupuestarios y

extrapresupuestarios. �Registrar contablemente los bienes del sector público. �Registrar y controlar el saldo diario del Fondo General. �Conciliar y controlar las cuentas de la Hacienda Pública. �Registrar y controlar los fondos del Banco Central. �Efectuar estudios y confeccionar certificaciones sobre salarios

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devengados y cotizaciones de los servidores de la Administración Central.

�Efectuar estudios y emitir certificaciones sobre ingresos percibidos

por el Gobierno. Por su parte, es importante indicar las funciones de la Unidad de Apoyo Administrativo en forma separada a las ya citadas por ser materia diferente, dentro de las cuales podemos citar entre otras las siguientes: �Gestionar la capacitación e inducción del personal. �Ejercer el control administrativo del Registro Humano. �Mantener y controlar la estructura ocupacional. En lo que respecta al cargo Contador Nacional o Director General de la Contabilidad Nacional esté es un puesto que al amparo de lo consagrado en el numeral 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, ha quedado excluido del Régimen de Méritos. Es importante referir que la exclusión de puestos de confianza ha sido materia reservada a la ley, y así lo ha sostenido tanto la Sala Constitucional como la Procuraduría General de la República en reiterados dictámenes, en los que se ha confirmado la reserva para los legisladores de la exclusión de puestos del Régimen de Méritos, al decir la Procuraduría lo siguiente:

“se ha manifestado que el legislador está plenamente facultado para excluir de la protección de la estabilidad laboral a titulares de ese tipo de cargos. Lo anterior desde luego en el entendido de que razonablemente pueda encasillárseles dentro de los “casos muy calificados”, o las “excepciones” (a que hacen referencia los numerales 140 inciso 1° y 192 de la Constitución Política), donde se autoriza al legislador para establecer excepcionalmente el libre nombramiento y remoción de ciertos servidores públicos” (C-196-98 del 24 de setiembre de 1998)

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Es ante esta situación que resulta justificable y jurídicamente viable la declaratoria de confianza de un puesto como el de Director General de la Contabilidad Nacional, al amparo de lo dispuesto por el Estatuto de Servicio Civil, que valga indicar no es el Decreto Ejecutivo el que lo excluye sino disposiciones jurídicas de jerarquía superior al mismo. Atentamente. Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURIDICA

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AJ-254-2004 10 de mayo del 2004 Señor Francisco Hernández Murillo Encargado de Servicios Generales Estimado señor:

Nos permitimos informarle que en el Diario Oficial La Gaceta Número 87 del 5 de mayo del año en curso, se publicó la ley número 8413, por medio de la cual se modifica el artículo 79 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres No. 7331, del 13 de abril de 1993, cuyo texto en lo sucesivo dirá:

“Artículo 79.- Los usuarios de las vías públicas deberán conducirse de manera que no obstruyan la circulación ni pongan en peligro la seguridad de los vehículos o de las demás personas. Así mismo, los conductores deberán evitar las situaciones que impidan la libre circulación del tránsito, por lo cual aplicarán el manejo defensivo y mantendrán una constante precaución y consideración hacia los peatones y los demás conductores. Los conductores deberán velar por la integridad física y la seguridad de su persona y la de los pasajeros, por lo que deberán utilizar el cinturón de seguridad y exigir que lo usen los pasajeros del vehículo que conducen. El conductor que sin causa de justificación valedera no utilice el cinturón de seguridad o conduzca un vehículo en el cual alguno de los pasajeros no lo usen también sin dicha causa para ambos, será sancionado con una multa de un cinco por ciento (5%) del salario base, de conformidad con el párrafo tercero, del artículo 2º de la Ley 7337.”

La norma supra transcrita, sin necesidad de interpretación alguna, muestra la obligatoriedad de utilizar el cinturón de

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seguridad, que tienen tanto el conductor, como todos los pasajeros del vehículo.

Véase que se establece la máxima obligación para el conductor de que vele por su integridad física, la seguridad de su persona y la de los pasajeros, por lo que él deberá exigirle a estos últimos que usen el cinturón de seguridad del vehículo a su cargo.

Agrega la norma una sanción a su inobservancia, la que se le imputa directamente al conductor y está referida a una multa de un cinco por ciento (5 %) del salario base, de conformidad con el párrafo tercero, del artículo 2º de la Ley número 7337, que literalmente dice:

“La denominación “Salario Base” contenida en los artículos 209, 212, 216 y 384 del Código Penal, corresponde al monto equivalente al salario base mensual del oficinista 1, que aparece en la relación de puestos de la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, aprobado en el mes de noviembre anterior a la fecha de consumación del delito. Dicho salario regirá durante todo el año siguiente, aún cuando el salario que se toma en consideración; para la fijación, sea modificado durante ese período. En caso de que llegaren a existir, en la misma Ley de Presupuesto, diferentes salarios para ese mismo cargo, se tomará el de mayor monto para los efectos de ese artículo. La Corte Suprema de Justicia comunicará por medio de publicación en el Diario Oficial, La Gaceta, las variaciones anuales que se produzcan en el monto del salario referido.” Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

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AJ-278-2004 17 de mayo del 2004

Licenciado José Alberto Rodríguez Salazar Director Área Descentralizada Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a comunicarle que en La Gaceta Nº 89 del 7 de mayo del 2004, salió publicada la Directriz Nº 31-MTSS, emitida por el señor Presidente de la República y el Ministro de Trabajo y Seguridad Social y dirigida a los Ministerios y entidades públicas de la Administración Centralizada y Descentralizada y demás órganos públicos según corresponda, para la Aplicación de la Recomendación 193 de la OIT. La mencionada directriz tiene como base la Recomendación sobre la Promoción de las Cooperativas, número 193, adoptada por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su nonagésima reunión, llevada a cabo en Ginebra el 3 de junio del 2002. En ellas se convoca a los Estados Miembros a la adopción de una legislación y una reglamentación específicas en materia de cooperativas, inspirados en los valores y principios cooperativos. Lo anterior concuerda con lo establecido en el artículo 1º de la Ley Nº 4179, “Ley de Asociaciones Cooperativas y de Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo”, la cual declara de conveniencia, utilidad pública y de interés social, la constitución y funcionamiento de las asociaciones cooperativas, como uno de los medios más eficaces para el desarrollo económico, social, cultural y democrático de los habitantes del país y en el artículo 64 de nuestra Constitución Política, el cual establece que es un compromiso del Estado el fomento del cooperativismo como un medio para mejorar la calidad de vida de los habitantes. Lo normado en la directriz referida se enmarca dentro del Plan Nacional de Desarrollo “Víctor Manuel Sanabria Martínez”, para el cuatrienio 2002-2004, que tiene como uno de sus principales ejes el

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combate a la pobreza y la generación de empleos, mediante el desarrollo de proyectos vinculados con el agro en las zonas rurales del país. Se pretende promover e impulsar iniciativas para incrementar la inversión social, así como destinar recursos para fortalecer la reactivación de la economía, mediante proyectos que generen oportunidades para la inclusión en la actividad productiva de sectores de la población afectados por el desempleo, especialmente en las zonas o sectores en riesgo o desventaja. En ese sentido, se reconoce la importancia de las cooperativas para la creación de empleos, la movilización de recursos, la generación de inversiones, y su contribución a la economía y como instrumento para la promoción de la más completa participación de toda la población en el desarrollo económico y social. Dicha Directriz dispone textualmente lo siguiente:

“Artículo 1º - Se instruye a los Ministerios y entidades públicas de la Administración Centralizada y Descentralizada y demás órganos públicos entidades, para que en el marco de su normativa particular y de sus competencias, ejecuten las acciones conducentes a la aplicación de la Recomendación 193 de la OIT. Para tal fin, en la medida de sus posibilidades jurídicas y materiales, podrán establecer convenios, mecanismos de coordinación y contribuir al fortalecimiento de las acciones que desarrollan las entidades públicas encargadas del fomento y representación del cooperativismo en lo concerniente al fortalecimiento de las cooperativas, como medio para el logro de las metas nacionales establecidas en materia de generación de empleo, combate a la pobreza y desarrollo socioeconómico con equidad. Artículo 2º- Rige a partir de su publicación”.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-532-2004 14 de junio de 2004 Licenciado Alex Gutiérrez De la O Director Carrera Docente Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a informarle sobre el proyecto de Ley Número 15.589, publicado en La Gaceta Nº 114 del 11 de junio del 2004, propuesto por el Diputado Paulino Rodríguez Mena, mediante el cual pretende reformar el Título II del Estatuto de Servicio Civil. Las reformas que propone el Diputado son en cuanto a los numerales del 119 al 121, 126, 127, 130, 131, 136, 137, 138, 141, 146, 147, 148 Y 149, de la Ley 4565 del 4 de mayo de 1970, incorporada mediante epígrafe y titulo adicionado a la Ley 1581 del 30 de mayo de 1953 “ Estatuto de Servicio Civil”. Mediante el proyecto de marras el legislador pretende variar las clasificaciones que en su oportunidad se le otorgó a los Docentes, y ajustarlas en la actualidad a los grados académicos que ha proliferado en el medio, como son las maestrías y los doctorados y así permitir una retribución salarial acorde con su condición académica. Asimismo, el legislador pretende regular las situaciones que se han presentado en los centros universitarios en donde se permite pasar a optar por una maestría sin antes haber obtenido el título de licenciatura, entre otras cosas. Con la finalidad de prepararle al señor Director General sus aportes ante el seno de la Asamblea Legislativa, y por su amplia experiencia sobre la materia, de la manera más respetuosa le rogamos realizar las consideraciones pertinentes al proyecto de ley, para tal efecto le anexamos copia del mismo.

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Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURIDICA

c.: Lic. Guillermo Lee Ching, Director General de Servicio Civil

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AJ-537-2004 14 de junio de 2004 Licenciado Guillermo Lee Ching Director General Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a comunicarle que en La Gaceta Nº 113 del 10 de junio del 2004, salió publicado el Proyecto de Ley Nº 15.579, denominado “Ley para Regular las Huelgas en el Sector Público”. Dicho proyecto, basado en numerosos dictámenes de la Procuraduría General de la República y jurisprudencia de la Sala Constitucional, que han establecido la existencia de un régimen de empleo público de carácter estatutario, con principios diferentes y muchas veces contrapuestos a los del régimen de empleo privado, de carácter contractual, pretende crear un marco normativo que regule el derecho de huelga dentro del sector público, partiendo de la premisa de que en ese ámbito el interés público debe prevalecer sobre el particular. El artículo segundo declara expresamente inaplicables los institutos del derecho laboral a la resolución de conflictos económico-sociales en el sector público, y excluye a estos últimos de la aplicación del Código de Trabajo. De acuerdo con los artículos tercero y cuarto, el derecho de huelga sólo podrá ser ejercido para mejorar o defender condiciones laborales e intereses económicos y sociales comunes, los cuales se definen como aquellos que atañen específicamente al entorno y circunstancias particulares de naturaleza laboral de los funcionarios públicos de una determinada institución o ente público. Según el artículo quinto, en tanto los funcionarios públicos no estén siendo perjudicados por alguna medida patronal que pueda constatarse en sede contenciosa, todo movimiento de huelga en el

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sector público carecerá de interés legítimo y actual y será declarada ilegal. El artículo sexto define los servicios públicos como aquellos que por la naturaleza o impacto social que tienen, no pueden ser suspendidos, descontinuados o paralizados, sin causar daño a la salud o a la economía nacional, así como a los bienes públicos o a los derechos de los consumidores. Tales servicios tienen las siguientes características: son de interés general, por tener carácter esencial para el desenvolvimiento del Estado, son regulares y permanentes, y satisfacen un interés o una necesidad colectivos. Con base en lo anterior, el artículo sétimo prohíbe la paralización, a cualquier título, de los siguientes servicios públicos esenciales: los del sector hospitalario, educación, justicia y seguridad social, energía eléctrica y telecomunicaciones de cualquier tipo, transporte público, transporte y distribución de combustibles, control de tráfico aéreo, cuerpos de policía legalmente destinados a la vigilancia y la conservación de la seguridad pública. El artículo octavo señala los requisitos para declarar una huelga legal en el sector público, los cuales son: Externar por escrito su intención de huelga en forma pacífica, sin afectar la continuidad del servicio público; someter el conflicto en forma previa a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para que se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad del movimiento de huelga; y constituir por lo menos el sesenta por ciento de todas las personas que trabajen bajo el mismo régimen en la empresa o institución pública de que se trate. De conformidad con el artículo noveno, la huelga legal suspende la relación de servicio público de que se trate, por todo el tiempo que ella dure. No obstante, para la buena marcha y eficiencia en la prestación del servicio público la huelga no podrá exceder de veinte días naturales, a menos que así lo autorice el juez competente, por una sola vez y en el mismo tanto. El procedimiento para la declaratoria de ilegalidad de una huelga se debe ventilar ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y está regulado en los artículos 10 a 17 del proyecto.

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El artículo 14, en particular, estipula que la huelga ilegal termina, sin responsabilidad para el Estado, sus instituciones o empresas, con los contratos de trabajo de los huelguistas, y acarrea la disolución de la organización de trabajadores promovente. El párrafo segundo de dicho numeral aclara que, en los procedimientos administrativos de contratación regidos por el Régimen de Servicio Civil, no podrán estipularse condiciones inferiores a las que, en cada caso, regían antes de la declaratoria de ilegalidad de la huelga. El artículo 18 adiciona un inciso b) al artículo 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para otorgarle a dicha jurisdicción la competencia en lo concerniente al conocimiento, trámite y resolución final de los conflictos de carácter económico y social que surjan entre la Administración Pública y sus funcionarios, especialmente lo concerniente al derecho de huelga. El artículo 19 adiciona un inciso 2) al artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, número 7333 del 31 de marzo de 1993, y corre la numeración de los incisos correspondientes, para asignar a los Juzgados de los Contencioso-Administrativo y Civil de Hacienda, el conocimiento de los juicios administrativos que se promuevan con el objeto de esclarecer el procedimiento de calificación de huelga en el sector público.

Finalmente, el artículo 20 del proyecto reforma los artículos 375 y 388 del Código de Trabajo del 27 de agosto de 1943, para establecer la obligación de someter al conocimiento previo de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las diferencias que surjan entre patronos y trabajadores en los servicios públicos, así como en los demás casos en que se prohíbe la huelga, así como para otorgar a la mencionada Jurisdicción la potestad de ordenar las medidas correspondientes en el caso de declaratoria de ilegalidad de huelga en el sector público.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORIA JURÍDICA

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AJ-552-2004 14 de junio de 2004 Licenciado Guillermo Lee Ching Director General Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, y con la intención de continuar proyectando las reformas y proyectos de ley que realiza la Asamblea Legislativa, con la necesidad de ir ajustando nuestro ordenamiento jurídico a las necesidades imperantes en el medio, hacemos de su conocimiento la reformas pretendidas en la Ley 7331 “Ley de Tránsito por vías Públicas Terrestres”, mediante el proyecto que se tramita en la comisión permanente de Gobierno y Administración bajo el expediente Nº 15.529, publicado en La Gaceta Nº 110 del 7 de junio del año en curso. Estas reformas llevan como principal intención para el legislador la necesidad de evitar el abuso en la utilización de vehículos de las instituciones públicas, y con ello racionalizar los fondos públicos.

Con la finalidad de darle a conocer el proyecto en mención procedemos seguidamente a realizar un resumen ejecutivo sobre el mismo.

Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ACCESORIA JURÍDICA

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RESUMEN EJECUTIVO:

REFORMA DE LOS ARTÍCULO 224 Y 225 DE LA LEY N° 7331, LEY DE TRANSITO POR LAS VÍAS PUBLICAS TERRESTRES

PARA EVITAR LOS ABUSOS EN LA UTILIZACIÓN DE VEHÍCULOS DE LAS INSTITUCIONES PUBLICAS

Elaborado Por: Licda. Cindy Campos Obaldía

Asesoría Jurídica

El espíritu que pretende dar el legislador en este proyecto de reforma a la normativa se orienta a la necesidad de evitar que en las instituciones públicas se utilicen carros de lujos en el desempeño de las tareas y funciones de los servidores.

Para la ejecución de tareas y funciones del Estado no se requiere de la utilización de flotillas de lujo, debe la administración racionalizar los fondos públicos, para lograr esto, el legislador propone tres aspectos fundamentales que son a saber:

1) Que los vehículos que utilicen ciertos funcionarios del

Estado no sobrepasen los dos mil centímetros cúbicos de motor.

2) Que dichos vehículos sean debidamente identificados

y que lleven el logotipo del ente público al que pertenecen.

3) Las instituciones que a la vigencia de estas

regulaciones cuenten con vehículos de una cilindrada mayor, tienen un plazo de tres meses para efectuar la permuta por unidades que se ajusten a lo previsto en estas reformas.

Mediante el siguiente cuadro comparativo se procede a exponer el texto actual de la norma y la reforma pretendida por el legislador:

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TEXTO ACTUAL DE LA LEY DE TRANSITO POR VÍAS PUBLICAS TERRESTRES

PROYECTO DE REFORMA DE LA LEY DE TRANSITO POR VÍAS PUBLICAS TERRESTRES.

Artículo 224.- Los vehículos oficiales están clasificados por su uso de la siguiente manera:

a) Uso discrecional. b) Uso administrativo general.

c) Uso de la fuerza pública y

de los servicios de seguridad.

Los vehículos oficiales se clasifican, por su uso, de la siguiente manera:

a) De uso discrecional. b) Para uso de las funciones

de altos jerarcas. c) Para uso administrativo

general, y d) Para uso de la Fuerza

Pública y de los servicios de seguridad.

Artículo 225.- Uso discrecional: Estos vehículos son los asignados al presidente de la República, presidente de la Asamblea Legislativa, vicepresidentes de la República, ministros de Gobierno, viceministros, magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Supremo de elecciones, contralor general de la República, Subcontralor General de la República, procurador adjunto, presidentes ejecutivos, gerentes, subgerentes, auditores y subauditores de las instituciones autónomas. Estos vehículos no cuentan con restricciones en cuanto a combustible, horario de operación ni recorrido, características que asumirá bajo su estricto criterio, el funcionario responsable de la unidad. Estos vehículos pueden portar marcas

Estos vehículos son los asignados al presidente de la República, presidente de la Asamblea Legislativa, vicepresidentes de la República, ministros de Gobierno. Estos vehículos no cuentan con restricciones en cuanto a combustible, horario de operación ni recorrido, características que asumirá bajo su estricto criterio el funcionario responsable de la unidad. Estos vehículos pueden portar placas particulares y no tienen marcas visibles que los distingan como vehículos oficiales. Para uso de las funciones de los altos jerarcas: Son los asignados a: viceministros, magistrados de la Corte suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, contralor general de la república,

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TEXTO ACTUAL DE LA LEY DE TRANSITO POR VÍAS PUBLICAS TERRESTRES

PROYECTO DE REFORMA DE LA LEY DE TRANSITO POR VÍAS PUBLICAS TERRESTRES.

particulares y no tienen marcas visibles que los distingan como vehículos oficiales.

subcontralor general de la República, procurador general de la República, procurador adjunto, presidentes ejecutivos, gerentes, subgerentes, auditores y subauditores de las instituciones autónomas. Estos vehículos no podrán exceder de los dos mil centímetros cúbicos de motor y serán estrictamente empleados en sus funciones. Deben llevar placa especial que los identifique y así como el emblema (logotipo) del ente a que pertenecen. El uso de los vehículos indicados en este artículo no será considerado, para ningún efecto, como salario en especie.

Artículo Transitorio Las instituciones que a la vigencia de estas reformas cuenten con vehículos de una cilindrada mayor, tienen un plazo de tres meses para efectuar bajo los mecanismos previstos en las leyes pertinentes, la permuta por unidades que se ajusten a lo previsto en estas reformas.

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AJ-587-2004 22 de junio de 2004 Licenciado Leonel Obando Obando Director Área de Auditoria y Control de Recursos Humanos Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a comunicarle el proyecto de ley denominado “LEY DEL CONSEJO SUPERIOR DE EDUCACIÓN”, el cual se tramita en el seno de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, bajo el expediente legislativo 15575, que fuera publicado en La Gaceta N° 113, del jueves 10 de junio del año en curso. El proyecto de marras, se ampara a lo dispuesto en el numeral 81 de nuestra Constitución Política, para dar nacimiento a un “Consejo Superior de Educación”, cuya integración orgánica es presidida por el Ministro de Educación Pública y seis personas de reconocido conocimiento en el campo de la Educación, los cuales serán nombrados por la Asamblea Legislativa mediante concurso público.

La competencia del Consejo Superior de Educación es la de dirigir la enseñanza oficial con excepción de la universitaria. Considerando la Educación Pública como el bien jurídicamente tutelado, para lograr sus fines el Consejo Superior de Educación emitirá las directrices y las acciones necesarias desde el punto de vista técnico para establecerá los objetivos así como determinar las políticas educativas, los fines, metas, orientaciones y en general la planificación estratégica del sistema educativo costarricense.

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Este consejo es un ente que gozará de personalidad jurídica y patrimonio propio, bajo el principio de autotutela administrativa, que será ejercida por el Ministerio de Educación Pública. Las funciones y atribuciones del citado Consejo serán: “

a) Establecer las orientaciones y políticas fundamentales que promuevan la eficiencia y eficacia del sistema educativo.

b) Determinar la planificación estratégica donde se definan las

metas, objetivos y fines de la enseñanza oficial.

c) Elaborar los planes y programas de estudio de todos los niveles y modalidades del proceso educativo.

d) Rendir los informes que la Asamblea Legislativa le solicite

con motivo de los proyectos de ley que estén relacionados con la educación.

e) Decretar la apertura y cierre de instituciones educativas

oficiales, de acuerdo con las recomendaciones que al efecto le haga el Ministerio de Educación Pública.

f) Emitir disposiciones que orienten y estimulen la formación y

capacitación permanente del personal de educación.

g) Promover acciones que integren a los padres y madres de familia y a la sociedad civil, para que coadyuven en la toma de decisiones del Consejo.

h) Dictar normas para la selección y uso de obras y materiales

didácticos.

i) Establecer normas para garantizar que la educación sea un proceso integral correlacionado creativo y se brinde en la forma más amplia y adecuada posible.

j) Dictar los reglamentos y demás normativas relacionados con

la dirección de la enseñanza oficial.

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k) Conocer y resolver cualesquiera otros aspectos que le corresponda en su condición de órgano constitucional director de la enseñanza oficial.

l) Establecer directrices para el currículo que considere las

características nacionales y regionales y contribuyan a elevar las condiciones personales, sociales y culturales de los habitantes de la República.

m) Fiscalizar el efectivo cumplimiento de sus directrices o

acuerdos por parte del Ministerio de Educación Pública.

n) Entre la clausura de un curso lectivo y el inicio de otro requerir del Ministerio de Educación, una rendición de cuentas sobre el cumplimiento de las metas y los objetivos propuestos en el correspondiente año escolar.”

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

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AJ-611-2004 25 de junio del 2004 Máster José Joaquín Arguedas Herrera Director Área de Gestión de Recursos Humanos Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, hacemos de su conocimiento, el proyecto de ley que pretende reformar el artículo 9 de la Ley Nº 4556 y sus reformas, “Ley de Personal de la Asamblea Legislativa de Costa Rica”, el cual se tramita bajo el expediente número 15621 y que se encuentra en la Comisión Permanente de Asuntos Sociales. La disposición normativa que se pretende modificar, en la actualidad establece una serie de requisitos sine qua non para el ingreso como servidor regular a la Asamblea legislativa, dentro de estos requisitos se encuentra el inciso e), del artículo 9 de la Ley de Personal de dicha institución que dispone actualmente:

“No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad, en línea directa o colateral hasta tercer grado inclusive, con los servidores regulares de la Asamblea, ni con los diputados;”…

Lo anterior a criterio de los diputados proponentes del proyecto de reforma, ha causado varios cuestionamientos en los aspectos relativos a la generalidad establecida para los funcionarios que cuenten con una relación de parentesco con servidores regulares ya que la disposición se establece a su criterio en forma genérica. Asimismo, versa su criterio técnico- jurídico para dar nacimiento a la reforma en cuestión, en que en el Poder Ejecutivo no falta especificidad, por lo que resulta pertinente solucionar el problema que ha generado el artículo en cuestión, sustituyéndola por lo que en esta materia se ha dictado en el Estatuto de Servicio

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Civil para los funcionarios que son nombrados por este régimen, aunado a que la Asamblea Legislativa se encuentra supeditada para la concertación de sus nombramientos a que la Dirección General de Servicio Civil emita su visto bueno en las acciones de personal, es por ello que consideraron pertinente equiparar la disposición normativa en reforma a lo dispuesto en el numeral 9 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Resulta ahora de mérito transcribir en cuadro comparativo el texto actual de la norma, la reforma pretendida y el numeral 9 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Artículo 9 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil

Artículo 9 inciso e) de la Ley de Personal de La Asamblea Legislativa.

Proyecto de reforma al numeral 9 inciso e) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa

Son requisitos para ingresar al Servicio Civil, aparte de lo establecido por el artículo 20 del Estatuto, los siguientes: (…) b) No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, con el jefe inmediato ni con los superiores inmediatos de éste en el respectivo Departamento, Oficina o Ministerio.

Para ingresar como servidor regular de la Asamblea Legislativa se requiere: (…) e) “No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad, en línea directa o colateral hasta tercer grado inclusive, con los servidores regulares de la Asamblea, ni con los diputados;”…

(…) e) No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad en línea directa o colateral hasta tercer grado inclusive, con el jefe inmediato ni con los superiores inmediatos de éste en el respectivo departamento, dirección, oficina de la Asamblea Legislativa o diputado. No obstante cuando se compruebe mayor idoneidad para un puesto determinado y

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No obstante cuando se compruebe mayor idoneidad para un puesto determinado y así lo amerite la necesidad del servicio público, a juicio del Ministro o jerarca nominador, el Tribunal podrá excepcionalmente, dispensar al interesado de este requisito.

así lo amerite la necesidad del servicio público, a juicio del Directorio Legislativo o jerarca nominador, el tribunal podrá, excepcionalmente, dispensar al interesado de este requisito.

Es importante dar a conocer que el referido proyecto cuenta con un transitorio único, que le otorga un carácter retroactivo a la norma, en la aplicación de la reforma a aquellos que hayan participado en los concursos 01-2004, 02-2004 y 03-2004 de la Asamblea Legislativa. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-298-2004 21 de mayo de 2004 Máster Francisco Chang Vargas Coordinador Proceso de Normatización Técnica Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica procedemos a hacer de su conocimiento el Dictamen C- 080-2004 del 9 de marzo del 2004 emitido por la Procuraduría General de la República, el cual surge en respuesta a la consulta que esta Dirección General le efectuara en relación con la competencia de la Comisión Permanente adscrita al Colegio de Enfermeras para determinar su campo de acción en clasificación y valoración de puestos en los que están de por medio instituciones adscritas al Régimen de Servicio Civil. Sobre el tema, el mencionado órgano consultor del Estado, refiere que la competencia atribuida a la Comisión Permanente adscrita al Colegio de Enfermeras se analizó desde el año 1991 mediante el Dictamen C-061-91 del 18 de abril de 1991, interpretándose en sentido amplio las competencias del dicho órgano colegiado, no obstante, retoma el tema mediante el dictamen citado supra, refiriendo aspectos de consideración en la materia, del cual presentaremos de seguido un resumen ejecutivo. El dictamen en mención refiere en primer término a la competencia de orden constitucional que pesa sobre el Estatuto de Servicio Civil, al amparo de lo dispuesto en los reconocidos numerales constitucionales 191 y 192, y que el ámbito de aplicación de éstos ha sido determinado por el artículo 1 del mencionado Estatuto.

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Se ubica por su parte la relación de los funcionarios con la Administración, como una relación estatutaria y no contractual, bajo lo dispuesto claro está por el Estatuto de Servicio Civil, desde el inicio del nombramiento hasta la extinción del vínculo laboral en el marco de un estatuto público, que fija en cada momento sus derechos, deberes y responsabilidades. Tal y como lo establece nuestra Carta Fundamental, las relaciones de servicio están al amparo de un Estatuto, debiendo seguirse para sus efectos las normas que éste disponga, dentro del cual radica la competencia atribuida a un Director General, según lo dispuesto en el numeral 13 del Estatuto de Servicio Civil, dentro del cual se encuentra en su inciso a) el factor fundamental de la consulta planteada: “ Analizar, clasificar y valorar los puestos del Poder Ejecutivo comprendidos dentro de esta ley y asignarlos a la categorías de salarios correspondiente a la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública...”. Por su parte el numeral 10 del Estatuto de Servicio de Enfermería, Ley 7085 del 20 de octubre de 1987, se refiere a la competencia de la Comisión Permanente adscrita al Colegio de Enfermeras, el cual es de mérito transcribir:

“ ... Las discrepancias que puedan surgir en cuanto a la clasificación de puestos en los establecimientos y en la organización de sus divisiones de trabajo, así como las apelaciones de los resultados de los concursos, deberán ser dirimidas por una comisión permanente adscrita al Colegio de Enfermeras de Costa Rica, formada por dos delegados de ese Colegio, un delegado de enfermería del Ministerio de Salud, un delegado de la Dirección General de Servicio Civil y un delegado de la Asociación Nacional de Profesionales en Enfermería. Esta comisión será presidida por uno de los delegados del Colegio de Enfermeras de Costa Rica. Para resolver un caso concreto, se agregará a un miembro delegado de la institución interesada, con voz y voto.”

Con la finalidad de determinar el ámbito de competencia de la

citada Comisión, la Procuraduría General de la República, vio la

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necesidad de analizar el artículo primero de ese mismo cuerpo normativo que dispone:

“La presente ley regirá para todas las instituciones, públicas y privadas, en las que se ejerza la profesión de enfermería.”

La Procuraduría General de la República determinó entre otras

cosas que esta prescripción legal cubre tanto las instituciones privadas como las públicas.

No obstante, a raíz del numeral 12 del cuerpo normativo de marras, se logra extraer que la voluntad legislativa era la prevalencia del Estatuto de Servicio de Enfermería frente al Régimen de Servicio Civil, y que este último solo resulta de aplicación supletoria, debiendo entonces y al amparo de lo antes dicho, observarse si opera o no una derogatoria tácita del Estatuto de Servicio Civil, por parte del Estatuto de Servicio de Enfermería.

Aduce para ello el órgano consultor que:

“... la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando ésta es incompatible con otra del ordenamiento que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.

Para constatar la reforma o derogatoria tácita

de una norma, este órgano Consultivo ha precisado que, conforme a la doctrina y a la jurisprudencia son dos los pasos que se deben seguir:

a.- Establecer la existencia efectiva de

incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y las de la nueva y;

b.- La determinación de los alcances de esa

incompatibilidad.

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Es importante indicar que la incompatibilidad

debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar la contratación insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifestada del legislador derogar la norma; en consecuencia, formalmente ambas normas coexisten y producen efectos jurídicos...” La incompatibilidad de las dos normas en cuestión, sean el

numeral 10 del Estatuto de Servicios de Enfermería y el artículo 13 del Estatuto de Servicio Civil es estudiada o analizada siguiendo tres aspectos de importancia que se exponen seguidamente en forma comparada:

ESTATUTO DE SERVICIOS DE

ENFERMERÍA ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL

Clasificación de puestos Tiene dentro de sus competencias el análisis, clasificación y valoración de puestos.

Apelaciones de los concursos Seleccionar los candidatos elegibles, previo concurso

Organización de las divisiones de trabajo.

---

---- Se aplica a las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus funcionarios

Siguiendo los tres aspectos antes apuntados, se puede colegir

que son dos los puntos en que existe coincidencia, ya que ambas normativas las regulan pero con contenido diverso, que son las clasificaciones de puestos y las apelaciones de los concursos, donde la clasificación no es sinónimo de valoración, resultando este último competencia de la Dirección General de Servicio Civil en los puestos de enfermería para el Régimen de Servicio Civil, por no haberlo derogado en forma tácita el Estatuto de Servicios de Enfermería, constituyendo únicamente la clasificación de puestos y

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las apelaciones de concursos la incompatibilidad principal de las normas, dando lugar la norma posterior a una derogatoria tácita de la anterior en la materia de clasificación de puestos de enfermería.

Al existir esta incompatibilidad, se ha de aplicar la norma

posterior, sea este el Estatuto de Servicio de Enfermería, mas aún cuando la norma se encuentra vigente, y debe tenerse por derogada tácitamente la norma del Estatuto de Servicio Civil, en relación con el tema.

La competencia que ha ejercido la Comisión Permanente

adscrita al Colegio de Enfermeras de valorar los puestos ha excedido los alcances de sus competencias, que origina un vicio en cuanto al sujeto competente que emite el acto administrativo.

Concluye el órgano consultivo con un párrafo que resulta de mérito transcribir seguidamente:

“... En tratándose de organizaciones de trabajo insertas dentro del Poder Ejecutivo, llama la atención de este órgano Asesor que el Estatuto de Servicios de Enfermería disponga que la Comisión adscrita al Colegio de Enfermeras puede conocer de este tipo de asunto. Lo anterior por cuanto el artículo 140 inciso 18) de la Constitución Política, le atribuye al Poder Ejecutivo, en lo que interesa, la potestad de darse el reglamento que convenga para el régimen interior de sus Despachos, y por ende, deberá ser un reglamento de organización el que defina sobre la organización interna de los Ministerios incluyendo los órganos adscritos a éste. En consecuencia, resulta dudosamente constitucional que una ley prevea que un conflicto planteado en torno a una organización de un Despacho Ministerial pueda ser resuelto por un ente totalmente ajeno a éste (Colegio de Enfermeras), ya que éste último estaría invadiendo competencias constitucionalmente asignadas.” Antes de lo dispuesto en cuanto a la constitucionalidad de la

norma del Estatuto de Servicios de Enfermería ya esta Dirección General había solicitado a ese órgano consultor la interposición de

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una acción de inconstitucionalidad en contra del numeral 10 del Estatuto en mención con la finalidad de establecer y resguardar correctamente las competencias que ostenta la Dirección General de Servicio Civil, por encargo constitucional.

Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos

Obaldía Licda. Cindy Campos Obaldía

ASESORIA JURÍDICA

c.: Lic. Fabio Flores Rojas. Director de Instrumentación Tecnológica Lic. Emilio Castro Marín. Presidente del Tribunal de Árbitros Arbitradores del Colegio de Enfermeras Msc. William Elizondo Calderón, Integrante de la Comisión Permanente adscrita al Colegio de Enfermeras Lic. José Joaquín Oviedo Corrales, Jefe, Oficina de Servicio Civil, Ministerio de Salud

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AJ-205-2004 12 de abril del 2004

Máster José Joaquín Arguedas Herrera Director Área de Gestión de Recursos Humanos Estimado señor: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, hacemos de su conocimiento la Resolución No. 2004-00248 de las 16:10 horas del 14 de febrero del 2004 dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, declarando SIN LUGAR el Recurso de Amparo interpuesto por CARLOS BRIZUELA MADRIGAL expediente No. 03-011209-0007-CO. En Recurso de Amparo fue planteado porque considera el recurrente transgredido lo dispuesto en el artículo 22 del Estatuto de Servicio Civil, en virtud de que las pruebas preparadas y calificadas por esta Dirección General no se tomó parte en el proceso, el asesoramiento técnico del órgano en donde ocurrieron las vacantes y en este caso fue DINADECO, aun y cuando el Jefe de Recursos Humanos de DINADECO le indicó que en ningún momento había tomado parte en dicho proceso, no obstante la Dirección General de Servicio Civil remite la nómina para que se llene la vacante de tres puestos, entre ellos el puesto 94088 del Área Legal y Registro que ocupa el recurrente.

Por otro lado se le comunicó el resultado de reprobación en las pruebas realizadas en el concurso de mención, así solicita la devolución de notas y la consiguiente cita, fecha pendiente al momento de la interposición del recurso de amparo (28 de octubre del 2003). En informe bajo juramento del Director General señala la programación de pruebas extraordinarias a fin de atender solicitudes de esa naturaleza presentadas entre otros por funcionarios interinos de varias instituciones del Régimen de Servicio Civil, la que se dio

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mediante concurso NE-07-03. Agrega que como órgano rector tiene encomendado entre otras competencias, establecer los procedimientos e instrumentos técnicos necesarios. Manifiesta que en los formularios titulados Pedimentos de Personal (P-10) la institución interesada en llenar una vacante detalla las características que demanda quien ocupe el puesto, para que se desempeñe exitosamente, y dicho formulario es el que se ha utilizado para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 22 del Estatuto de Servicio Civil. Señala además que el recurrente ingresó a DINADECO sin la experiencia ni conocimientos específicos en labores propias de su cargo, de manera que en respeto al Principio de Legalidad y los principios del Régimen de Servicio Civil en cuanto a evaluarlo con base en lo aprendido durante sus nombramientos, riñe con la igualdad de oportunidades sobre todo si se considera que quienes resultaron evaluados con las calificaciones más altas, cumplieron al igual que el amparado con todo un proceso de selección de personal transparente, y obtuvieron calificaciones por mérito propio. Agrega además, que la solicitud de devolución de los atestados y resultados de exámenes está en proceso, es decir en revisión de todos los predictores a fin de determinar si existe algún error o no, y proceder a darle la cita correspondiente de conformidad con el artículo 16 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Señala, que el recurrente en su condición de interino ha sido tratado de igual manera que todos los demás ciudadanos que presentaron oferta. El Tribunal Constitucional sobre el fondo de su sentencia, indica que es improcedente la pretensión principal del recurrente en cuanto a la forma en que se evaluó, lesionando los principios contenidos en los artículos 192 y 39 de la Constitución Política. Dentro del proceso el Tribunal Constitucional no puede determinar si el concurso se llevó a cabo en apego a los procedimientos legales y reglamentarios vigentes, y si efectivamente las herramientas técnicas aplicadas al amparo son o no idóneas, sino que tal examen debe ser realizado en la vía administrativa o en la contenciosa administrativa, por cuanto rechaza de plano ese extremo del recurso.

En cuanto a la falta de respuesta a la gestión presentada el 20 de octubre de 2003 por el recurrente, desprende esa Sala que no constituye una petición pura y simple de información, sino de una gestión incoada al tenor del artículo 16 del Estatuto de Servicio Civil,

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con el fin de que se le otorgue una cita para que se le indiquen los parámetros y criterios de evaluación aplicados y documentos relativos a los exámenes efectuados dentro del concurso de oposición en el que participó, por lo que no es posible aplicar el plazo de 10 días establecidos en el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no observándose plazo legal establecido, ni específicamente ni en forma supletoria o genérica, “por lo que estos supuestos se tiene(sic) que valorar, necesariamente, si el plazo tomado por la administración para resolver la gestión de cita, resulta excesiva o no a los efectos del ejercicio legítimo del derecho petición y de obtener una respuesta por parte del administrado.”

Para los efectos de esta Dirección General, manifiesta la Sala Constitución según se transcribe:

“No obstante deberá la autoridad recurrida dar respuesta a la gestión del recurrente dentro de un plazo razonable, con el fin de no hacer nugatorios lo(sic) derechos del petente, así como la posibilidad que éste tiene de impugnar la actuación de la administración, mediante los recursos administrativos correspondientes.”

Sobre la transcripción anterior, debemos indicarle que la Sala Constitucional notificó a esta Dirección General el día 17 de marzo del 2004 a las quince horas con siete minutos. Siendo esto así, la Sala Constitucional ha estimado que no se ha producido ninguna lesión a los derechos del amparado, por lo que desestimó el recurso declarándolo sin lugar. Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURÍDICA

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AJ-568-2004 18 de junio de 2004

Licenciado Guillermo Lee Ching Director General Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a hacer de su conocimiento la Acción de Inconstitucionalidad que se tramita ante los estrados de la Sala Constitucional en contra del artículo 19 del Decreto Ejecutivo 22614-H correspondiente al Reglamento para el pago de Compensación Económica por concepto de prohibición y otros, en cuanto a la Docencia, promovido por el Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Hacienda. Aducen los recurrentes que uno de los servidores afiliados al Sindicato, fue objeto de Gestión de Despido por parte del Ministerio de Hacienda, en virtud de que dicho servidor presentó para reconocimiento de Carrera Profesional los cursos impartidos a alumnos del Instituto Nacional de Aprendizaje, y que el Ministerio lejos de reconocer la Carrera Profesional, procedió a incoar Gestión de Despido ante la Dirección General de Servicio Civil, por considerar falta grave en el servicio, al amparo de lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento 22614-H, y la circular N°03-03 del 26 de febrero del 2003 emitida por el Oficial Mayor y Director Administrativo del Ministerio de Hacienda. Mediante resolución de las trece horas cincuenta y cinco minutos del trece de mayo del dos mil cuatro, la Sala Constitucional da curso a la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 19 del Decreto Ejecutivo 22614-H, confiriendo audiencia a la parte interesada sea el Ministerio de Hacienda, así como a la Procuraduría General de la República como órgano representante del Estado. Cada una de las instituciones emplazadas contestó la audiencia conferida aduciendo lo siguiente:

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MINISTERIO DE HACIENDA:

“... A este respecto, debemos indicar en primer lugar que la potestad reglamentaria es el poder que emana directamente de la Constitución, en virtud del cual el Estado dicta normas con eficacia jurídica, siendo que esa potestad forma parte integrante de la función administrativa y está subordinada al principio de legalidad. El ejercicio de una potestad legal, implica entonces la existencia de una norma que la autorice expresa o implícitamente. La ley debe contener como mínimo los elementos básicos y estructurales de un posible acto administrativo emanado por la propia Administración, en este caso referido a la prohibición para ejercer de manera particular, en el caso de funcionarios públicos, actividades relativas al ejercicio de su profesión. Efectivamente los artículos 1 y 2 de la Ley N° 5867 –Ley de Prohibición-, misma que da su origen al Decreto Ejecutivo N° 22614-MP, (sic) cuestionado mediante la presente Acción de Inconstitucionalidad establecen lo siguiente: “Artículo 1. Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública: a)....”

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“Artículo 2. Corresponde al Ministerio de Hacienda bajo el control de la Dirección General de Servicio Civil, determinar los casos en que procede la aplicación del beneficio que se crea mediante la presente ley. Aquellos funcionarios a quienes se les otorgue el beneficio indicado anteriormente, no podrán ejercer de manera particular, a excepción de la docencia, actividades relativas al ejercicio de su profesión.” Como se puede observar, dicha ley establece los parámetros generales de aplicación de la Prohibición para casos de funcionarios a quienes se les ha otorgado el beneficio del pago adicional o incentivo por el no ejercicio de la profesión en su forma liberal, incentivo que encuentra su excepción en los casos del ejercicio de la docencia, .... (...) ... de la lectura de ambos cuerpos normativos, ninguno de ellos riñe con los principios constitucionales que pretende el accionante, sino que más bien fueron promulgados -Ley y Reglamento- con estricto apego a la legalidad imperante. Es importante mencionar; que el Decreto Ejecutivo citado desarrolla los contenidos propuestos en la Ley 5867 – de la cual obtiene su fundamento-, con apego absoluto a lo dispuesto en reiterados votos de esa Honorable Sala Constitucional, en cuanto a que estos actos administrativos denominados por la Ley General de Administración Pública como “actos de alcance general”, nunca deben oponerse a la ley, o dicho en otras palabras, no deben modificar la esencia de la Ley, precisamente por ser de rango inferior a la misma. Por lo expuesto, si no es inconstitucional la Ley 5867 de la cual emana el Decreto Ejecutivo impugnado,

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mucho menos es inconstitucional este último acto administrativo, por lo que en esencia, debe ser declarada sin lugar la presente Acción de Inconstitucionalidad en cuanto a este extremo se refiere.”

Por su parte la Procuraduría General de la República expresó ante la Sala Constitucional lo siguiente:

“II.- RESPECTO A LA ADMISIBILIDAD: (...) Una vez revisado el expediente del recurso de amparo aludido, considera este Órgano Asesor que, directamente, lo que aquí se discute podría influir en la resolución de ese recurso; sin embargo, no consideramos que el accionante esté legitimado para solicitar -como lo hace- la anulación total del artículo 19 transcrito, sino solamente de la frase de su inciso a) que indica “... en instituciones de enseñanza superior oficial privada”. El resto de ese inciso, así como los siguientes, no tienen relación alguna con lo que se debate en el recurso de amparo que sirve de base a esta acción, por lo que su anulación no constituiría “... un medio razonable de amparar en el derecho o interés que se considera lesionado”, como lo exige el artículo 75, párrafo primero, de la Ley de Jurisdicción Constitucional. (...) III.- CONSIDERACIONES GENERALES RESPECTO A LA FIGURA DE LA PROHIBICIÓN: A efecto de determinar posteriormente si las disposiciones cuestionadas se ajustan a la Constitución, interesa hacer referencia a algunas de las características que presenta la figura de la prohibición. Al respecto, cabe indicar que, en principio, salvo que exista alguna incompatibilidad de por medio, todo funcionario público, independientemente de que ostente o no una profesión liberal, está en libertad de dedicarse al

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ejercicio de cualquier otro trabajo fuera de su jornada habitual. Para impone restricciones a esa libertad es necesario que exista una norma, de rango legal, que así lo disponga. Lo anterior, porque se trata de la limitación de un derecho fundamental, limitación que se encuentra reservada a la ley, según lo ha expuesto reiteradamente esa Sala, desde su sentencia n° 1635-90 de las 17:00 horas del 14 de noviembre de 1990. Ello implica que la Administración no está facultada para prohibir a sus servidores ( por vía de reglamento o de simple acto administrativo) que en su tiempo libre se dedique a otro trabajo. La prohibición, al estar impuesta por ley, no es renunciable por el funcionario que se encuentra afecto a ella. Tampoco la Administración podría decidir discrecionalmente cuáles servidores están sujetos al régimen, ni cuáles excepciones aplican a la restricción, por ser todo ello materia reservada a la ley. Tratándose de otros regímenes, como el de dedicación exclusiva, si existe la posibilidad de que el servidor decida si se acoge o no a ella, y de que la Administración seleccione los funcionarios que desea incluir dentro del régimen. Todo ello porque en ese caso, la restricción para el libre ejercicio del trabajo no es impuesta por ley, sino que obedece a un convenio entre la Administración y el funcionario. Por otra parte, cabe indica que existen distintos tipos de prohibiciones dependiendo de lo dispuesto en las normas que la establecen. Esta Procuraduría, fungiendo como Órgano Asesor de la Administración Pública, ha hecho referencia al tema en los siguientes términos:

“Una de ellas es la que restringe el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo, como la que aquí interesa, que es similar a la prevista en el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control

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Interno. En esos casos, el servidor sólo está afecto a la restricción cuando cumpla los requisitos tanto de orden académico, como los que fije el Colegio Profesional respectivo para el ejercicio liberal de la profesión que ostente. Si el servidor cuenta con dos o más profesiones liberales,... (...) Por ello, no es admisible que por vía de reglamento, o de disposiciones de rango inferior, se establezcan mayores restricciones que las previstas en la ley, ya sea ampliando los supuestos (objetivos o subjetivos previstos en la norma, o disminuyendo el alcances de las excepciones ahí contempladas. (...) CONCLUSIÓN: Con fundamento en lo expuesto, este órgano Asesor sugiere a la Sala Constitucional declarar con lugar la acción que nos ocupa y, en consecuencia, anular del inciso a) del artículo 19 del “reglamento para el pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición (decreto N° 22614 de 22 de octubre de 1993) la frase que indica “... en instituciones de enseñanza superior oficial privada”. Asimismo sugerimos declarar la inconstitucionalidad de la circular N° 03-03 emitida el 26 de febrero del 2003 por la Oficialía Mayor del Ministerio de Hacienda...”

De lo expuesto por las partes involucradas en la Acción de Inconstitucionalidad contra el numeral 19 del Decreto Ejecutivo 22614, se puede extraer que el Ministerio de Hacienda considera que la norma reglamentaria se encuentra ajustada a la ley, y que como tal goza de validez y que no debe ser declara la inconstitucionalidad pretendida por los actores, mientras que el ente representante del Estado, considera que efectivamente el numeral en mención del Decreto Ejecutivo de marras, roza con la norma y con los derechos fundamentales como lo son la libertad de trabajo y el derecho a la educación.

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Ahora bien, por último resulta de mérito transcribir lo que refiere el máximo estrado constitucional en cuanto al curso de la acción para su estudio respectivo, y lo que esta acción suspende:

“De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que por resolución de las trece horas, cincuenta y cinco minutos del trece de mayo del dos mil cuatro, se dio curso a la acción de inconstitucionalidad N° 04-003957-0007-CO interpuesta por Carlos Manuel Navarro Gutiérrez, para que se declare inconstitucional el artículo 19 del Decreto Ejecutivo N° 22614-MP (sic) del 22 de octubre de mil novecientos noventa y tres y la Circular N° 03-03 del veintiséis de febrero del dos mil tres de la Oficialía Mayor, del Ministerio de Hacienda, por estimarlos contrarios al artículo 79 de la Constitución Política. Las normas se impugnan en cuanto limitan a los servidores que gozan del beneficio de prohibición para ejercer la profesión en labores de docencia, permitiéndose solo excepcionalmente en instituciones de enseñanza superior oficial o privada. Así se informa para que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de lo cuestionado, no se dicte resolución final mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Este aviso solo afecta a los procesos judiciales pendientes en los cuales se discuta la aplicación de lo impugnado y se advierte que lo único que no puede hacerse en dichos procesos, es dictar sentencia o bien, el acto en que haya de aplicarse lo cuestionado en el sentido en que lo ha sido. Igualmente, lo único que la acción suspende en vía administrativa es el dictado de la resolución final en los procedimientos tendentes a agotar esa vía, que son los que se inician con y a partir del recurso de alzada o de reposición interpuestos contra el acto final, salvo claro está que se trate de normas que deban aplicarse durante la tramitación, en cuyo caso la suspensión opera inmediatamente....”

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Por último agregamos que una vez que la Sala Constitucional emita el voto definitivo, lo estaremos haciendo de su conocimiento.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldìa

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-141-2004 8 de marzo del 2004

Licenciada Irma Gómez Vargas Auditora General Ministerio de Obras Públicas y Transportes Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. AG-428-2004 de fecha 01 de marzo del 2004, en el que solicita nuestro criterio sobre “la disposición emitida por el Lic. José Joaquín Arguedas Herrera, Director del CECADES, en el punto 10 de la circular N° AI-CCD-194-2003, de fecha 01 de setiembre del 2003, se establece que para todo curso impartido dentro del SUCADES y que excedan los tres meses, cada participante deberá firmar un contrato de estudios”.

Debemos dejar claro que la circular a que hace alusión, se refiere a las “Directrices para la certificación y el reconocimiento de actividades de capacitación” y expresamente el numeral 10 transcrito se refiere a cursos de capacitación recibidos fuera del SUCADES (Subsistema de Capacitación y Desarrollo), títulos que serán reconocidos de conformidad con los procedimientos establecidos para estos casos por SUCADES.

Así mismo, ese numeral hace referencia a los cursos que exceden de tres meses, para los cuales se procederá a llenar el respectivo contrato de licencia para estudios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Cabe hacer la observación, de que el ordenamiento jurídico administrativo se articula por distintas fuentes del Derecho, ordenada por el Principio de Jerarquía Normativa, determinando un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto por el artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública.

Por lo anterior el tema consultado lo analizaremos a la luz de una norma de superior jerarquía a la circular como lo es el

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Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en su artículo 37 y que dispone en su párrafo in fine lo siguiente:

“... De acuerdo con los programas de adiestramiento en servicio, autorizados por la Dirección General de Servicio Civil, los servidores regulares podrán disfrutar de licencias sin limitación de tiempo, a fin de asistir a cursos de capacitación. Si la licencia excediera de tres meses, el servidor quedará obligado a prestar sus servicios al Estado por un período de tres veces mayor y a suscribir el respectivo contrato de estudios, de conformidad con las normas del artículo siguiente.”. De conformidad con esa jerarquización normativa, en lo que

interesa bajo examen, procedemos a contestar las preguntas planteadas.

¿Debe un servidor suscribir un contrato de estudio con el Ministerio, para poder llevar un curso con horario de 4 horas semanales, pero que excede los tres meses, el cual es impartido ya sea por un funcionario del MOPT o por un instructor contratado?

La norma supra transcrita no hace distinción en cuanto a si el curso es por horas, días o años, y no podemos hacer una interpretación o distinción de la misma, por lo que el servidor regular que realice un curso y éste exceda de tres meses, quedará obligado a suscribir contrato de estudio por el tiempo que el curso requiere, por lo que se deberá en el presente caso contar el tiempo en que dure el curso en meses calendario.

Su segunda inquietud dispone ¿Cómo deben ser contabilizados los tres meses que se indican en el punto 10 transcrito?

Teniendo en mente el punto anterior y si integramos las normas ya que en el artículo 37 no lo indica, el Código Procesal Civil en su artículo 146 se refiere a los plazos el cual se transcribe en lo que interesa:

“... Los plazos por años o meses se contarán según el calendario, o sea, de fecha a fecha...”

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Siendo esto así, cuando la licencia para asistir a un curso

excede de tres meses se deberá contabilizar el mes calendario.

El punto tercero de su consulta indica. “En el caso de los cursos que son impartidos solamente unas horas semanales ¿Cómo deben ser contabilizados esos tres meses?”

Como se indicó supra, al no hacer ninguna distinción la norma en su artículo 37 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil como norma superior, ni el mismo Oficio Circular AI-CCD-194-2003, se deberá contar mes calendario como la señala el Código de Rito.

La siguiente interrogante que usted plantea dice: “Los funcionarios que ocupan puestos excluidos del régimen(sic) del(sic) Servicio Civil, que lleven algún tipo de curso que exceda los tres meses ¿Deben suscribir el correspondiente contrato de estudio?”

Véase que el artículo 37 ibídem hace referencia a que “...los servidores regulares podrán disfrutar de licencias...”, ante esta disposición sólo estos servidores gozarán de licencias para asistir a cursos de capacitación. Siendo esto así, un servidor excluido del Régimen de Servicio Civil, no lo rige esta norma ni está cubierto por el Régimen de Méritos que establece el Estatuto de Servicio Civil.

Aunado a lo anterior, cabe destacar la disposición que

contiene el Reglamento Autónomo de Organización y Servicios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en cuyo artículo 102 se señala que el Viceministro por delegación del Ministro, podrá conceder licencia para que los servidores regulares asistan a cursos de adiestramiento.

Por lo antes expuesto, si la normativa autoriza la concesión de

cursos de adiestramiento a los servidores regulares, no podrá pensarse en la suscripción de un contrato para un servidor que ocupa un puesto excluido del Régimen ni de los denominados “de confianza”, por cuanto no existe fundamento jurídico que autorice tal concesión. Atentamente, Original Firmado: Licda. Oralia Torres Leytón Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURÍDICA

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AJ-142-2004 8 de marzo del 2004

Señor Ronald Mesén Vega División Marítima Portuaria Ministerio de Obras Públicas y Transportes FAX 258-1247 Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. 17 de fecha 26 de febrero del año en curso, mediante el cual nos expone su situación ante la invitación a un curso de adiestramiento, impartido en las mismas instalaciones donde labora. Previo a entrar en el fondo de su consulta, debemos indicarle que por política esta Asesoría Jurídica no se atienden casos concretos, por lo que la respuesta no se enfocará a una situación particular, sino se emitirá el criterio jurídico según la normativa vigente y para atender casos genéricos, siendo la Administración activa quien deberá resolver su situación. Para el análisis de lo consultado, debemos hacer referencia a lo que la norma señala en el artículo 37 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en su último párrafo, el cual dispone:

“ ...De acuerdo con los programas de adiestramiento en servicio, autorizados por la Dirección General de Servicio Civil, los servidores regulares podrán disfrutar de licencias sin limitación de tiempo, a fin de asistir a cursos de capacitación. Si la licencia excediera de tres meses, el servidor quedará obligado a prestar sus servicios al Estado por un período de tres veces mayor y a suscribir el respectivo contrato de estudios, de conformidad

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con las normas del artículo siguiente.”. ( El subrayado en nuestro)

De lo transcrito de la norma podemos colegir que los programas de adiestramiento que ejecutan los Subsistemas de Capacitación y Desarrollo (SUCADES) son aprobado por esta Dirección General por el subsistema Centro de Capacitación y Desarrollo (CECADES), quienes ejercen esa facultad otorgada por el Decreto Ejecutivo No. 25383-MP publicado el 3 de setiembre de 1996, en cuyo artículo 3 inciso g) señala:

“Artículo 3: Para lograr sus fines el CECADES tendrá las siguiente atribuciones: ... g) Regular la ejecución de los programas y procesos de capacitación y desarrollo de los servidores públicos, con base en la formulación y emisión de directrices técnicas para esas áreas de actividad.”

Por otra parte, se infiere del artículo supra transcrito, que cuando el servidor regular quiera disfrutar de licencia para capacitación y ésta excede de tres meses, se debe firmar contrato para asistir en horas hábiles al curso de capacitación que se le va a impartir, sin distinguir la norma situación alguna. Asimismo, hace referencia al numeral siguiente, sea el artículo 38 del mismo cuerpo normativo, señalando la obligatoriedad de prestar servicios en proporción al tiempo que hubiere disfrutado de licencia, por lo que deberá rendir una garantía con el respectivo contrato. En cuanto al fondo del contrato, debemos indicarle que este centro de trabajo no tiene competencia para analizarlo o corregirlo, más bien, le informamos que es potestad del Centro de Capacitación y Desarrollo (CECADES) facilitar a las unidades de Capacitación de las instituciones públicas, los instrumentos técnicos necesarios en el proceso de capacitación del Subsistema, esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Resolución DG- 155-97 de esta Dirección General que transcribimos:

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“Artículo 4: El CECADES facilitará a las Unidades de Capacitación los modelos oficiales y la asesoría técnica necesaria para la provisión de formularios y otros documentos usados en los trámites propios del proceso de capacitación del Subsistema. Podrán usarse formularios reproducidos por cualquier medio de impresión, siempre que en su tramitación las firmas y sellos sean originales.”

No obstante lo anterior, sí tendría competencia esta Asesoría Jurídica de conocer este tipo de modelos que propone el CECADES, antes de emitirlos y con ello analizar de previo todos aquellos inconveniente y omisiones que estos contratos podrían tener, antes de que los mismos se oficialicen.

Siendo esto así y tratándose de un asunto interno que debe emitir el Jerarca institucional, utilizando los modelos oficiales, en coordinación con CECADES, podrían dichas autoridades acordar lo que corresponda y si fuera del caso, corregir este modelo siempre apegados al Principio de Legalidad que consagra el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, el segundo de los cuales dice:

“Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida

al ordenamiento jurídico y solo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes.

2. Se considerará autorizado el acto regulado

expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.”

Ahora bien, con respecto a que este centro de trabajo le manifieste al Ministerio de Obras Públicas y Transportes “su obligación de hacer referencia concreta y específica del bloque de

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legalidad aplicable,...”, debemos indicarle que esta Asesoría Jurídica tampoco tiene competencia para ordenar ejecutar acciones propias, ya que de conformidad con lo que señala el artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública, el señor Ministro tiene entre otras atribuciones las siguientes:

“Artículo 28.- 1.- El Ministro será el órgano jerárquico superior del respectivo Ministerio. 2.- Corresponderá exclusivamente a los Ministros: ... a) Dirigir y coordinar todos los servicios del Ministerio; ... e) Resolver las contiendas que surjan entre los funcionarios u organismos de su Ministerio; ... h) Firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de su Ministerio;...”

Ante lo expuesto se concluye que: 1. Siempre que se asista a un curso de capacitación y éste se

exceda de tres meses, se deberá suscribir contrato. 2. Existen instrumentos técnicos emanados de CECADES de los

cuales podrán tener acceso la Administración en coordinación con el subsistema SUCADES.

3. No es potestad de esta Asesoría Jurídica tener injerencia en

actos propios de la Administración Activa. Atentamente, Original Firmado: Licda. Oralia Torres Leytón Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURIDICA c.: Msc. Oscar Sánchez Chaves, Director, Área de Innovación

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AJ-143-2004 10 de marzo del 2004

Licenciada Vianey Loaiza Camacho Coordinadora Directora de Recursos Humanos Ministerio del Ambiente y Energía Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-AO-13-04 del 3 de marzo del 2004, mediante el cual nos remite el criterio jurídico del Departamento Legal de ese Ministerio en relación con la consulta planteada a esta Asesoría Jurídica mediante oficio DRH-AO-001 del 9 de enero del 2004, y a la vez solicita nuestro criterio al respecto. La consulta concreta era la siguiente:

“1. ¿Puede la administración condicionar la participación de funcionarios en eventos de capacitación para los que previamente ha emitido el permiso respectivo, a la toma de los días de vacaciones que tengan acumulados? 2. En el caso específico que se describe:

Resulta válido el contrato firmado (sic)”.

En primer término, debemos manifestarle que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. Para evacuar su consulta es necesario transcribir el texto del artículo 32 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil:

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“Los servidores deben gozar sin interrupción de su período de vacaciones y sólo podrán dividirlas hasta en tres fracciones por la índole especial de las labores que no permitan una ausencia muy prolongada, tal y como lo regula el artículo 158 del Código de Trabajo; los Jefes respectivos están en la obligación de autorizar el pleno goce de este derecho a sus subalternos, y disponer el momento que éstos lo disfruten, debiendo programarlas dentro de las quince semanas siguientes al advenimiento del derecho y otorgarlas antes de que se cumpla un nuevo período. Por consiguiente queda prohibido (sic) la acumulación de vacaciones, salvo cuando las necesidades del servicio lo requieran y a solicitud expresa del servidor, se podrá acumular únicamente un período, mediante resolución razonada de la máxima autoridad que así lo autorice, según los términos del artículo 159 del citado Código” (Lo subrayado no es del original).

Como se desprende de la norma transcrita, es potestad de las jefaturas el programar las vacaciones de sus subalternos dentro de las quince semanas siguientes al advenimiento del derecho y otorgarlas antes de que se cumpla un nuevo período, por lo que, independientemente de la validez del contrato de estudios (lo cual no entraremos a valorar, como señaláramos supra, por tratarse de un caso concreto), el jefe cuenta con plena autoridad para exigirle al servidor que disfrute de las vacaciones, máxime tomando en cuenta que la acumulación de diferentes períodos de vacaciones está prohibida, con la única excepción contemplada por la norma de cita.

Atentamente.

Original Firmado{Licda. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-092-2004 4 de febrero del 2004

Licenciada Tania Corrales Corrales Encargada Subproceso Gestión Departamento Recursos Humanos Dirección General de Migración y Extranjería Estimado señor: Con instrucciones de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-SG-334-01-04, del 23 de enero del 2004, mediante el cual nos solicita criterio en cuanto a la viabilidad de conceder el incentivo por dedicación exclusiva a un funcionario que es accionista de una sociedad anónima. En primer término, debemos manifestarle que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos, por cuanto es competencia de la administración activa resolver lo pertinente en tales casos, por lo que haremos referencia a la normativa aplicable en forma general. Esta Asesoría Jurídica coincide, en términos generales, con el criterio externado en el oficio AJ-0106-2004-MHN del Departamento de Asesoría Legal de la Dirección General de Migración y Extranjería. En efecto, como lo señala dicho oficio, el elemento determinante para saber si un servidor viola o no un contrato de dedicación exclusiva, no es el fin lucrativo de la actividad que se realice fuera de su puesto en la Administración Pública, sino el hecho de que ésta implique el ejercicio de la profesión comprometida en el contrato. La titularidad de acciones de una sociedad anónima no implica, por sí misma, el ejercicio de profesión alguna. De hecho, la condición de accionista no constituye propiamente la realización de actividad alguna, excepto el derecho al ejercicio del voto en las asambleas de accionistas, sino más bien la posesión de un bien, conformado por las acciones mencionadas.

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Diferente sería la situación si, además de la calidad de accionista, el funcionario ocupara un puesto dentro de la junta directiva de la sociedad, o aún la fiscalía de la misma, pues en tal caso habría que analizar si sus funciones coinciden con las que realiza en su puesto público y, por tanto, se encuentran comprometidas por el contrato de dedicación exclusiva. No obstante lo anterior, se debe señalar el peligro que correría el servidor de incurrir en incompatibilidad con su función pública si la sociedad de la cual forma parte llegare a contratar o a tener relaciones comerciales con la institución en la cual labora, en cuyo caso podría darse un choque entre el interés público y el interés personal del servidor; sin embargo, esto no constituiría una violación al contrato de dedicación exclusiva, sino a las normas sobre contratación administrativa establecidas en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, al deber de probidad consagrado en los numerales 113 y 114 de la Ley General de la Administración Pública y al deber de transparencia en la actuación de las instituciones públicas.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-109-2004 17 de febrero del 2004

Licenciada Patricia Alvarado Chacón Jefe Departamento de Recursos Humanos Dirección General de Migración y Extranjería Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-437-01-04 del 3 de febrero del 2004, mediante el cual nos consulta cuál sobresueldo (prohibición o dedicación exclusiva) se le debe reconocer a los funcionarios de la Dirección General de Migración y Extranjería que cuentan con grados académicos en la carrera de Derecho y se desempeñan en puestos de dicha especialidad y cuál a quienes cuentan con los mismos grados académicos, pero laboran en puestos de la especialidad Migración, así como si se debe reconocer algún sobresueldo a quienes cuentan con la licenciatura en Derecho y realizan funciones de abogado, pero ocupan puestos no profesionales. Al respecto, esta Asesoría Jurídica comparte, en términos generales, el criterio expresado por el Departamento de Asesoría Legal de la Dirección General de Migración y Extranjería en su oficio A.J.171-2004-MHN del 27 de enero del presente año. En efecto, como se señala en dicho oficio, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial estableció la prohibición del ejercicio liberal de la profesión para los abogados que se desempeñen como servidores propietarios de los poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las municipalidades, con algunas excepciones que se enumeran en dicho artículo. Por su parte, el artículo 5 de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, reformada mediante Ley N° 6008 del 9 de diciembre de 1976, extendió la compensación económica contemplada en el artículo primero de dicha ley a los servidores mencionados en el párrafo precedente, así como a los egresados de programas de

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licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, siempre y cuando realicen funciones propias de esa área. Asimismo, el artículo 9° del Decreto Ejecutivo N° 22614-H del 22 de octubre de 1993, señala, entre otras cosas, que, salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica por prohibición a los servidores que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen. Esta Asesoría Jurídica coincide con la Asesoría Legal de la Dirección General de Migración y Extranjería en que, al ser atinente la carrera de Derecho para la especialidad Migración, los funcionarios que posean formación académica en el área del Derecho y ocupen puestos de dicha especialidad, cuentan con una formación académica afín con el cargo que desempeñan, de manera que tendrán derecho a la compensación económica por prohibición, siempre y cuando posean las condiciones académicas requeridas, es decir, la condición de abogados, o de egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado, pues en tal caso los cubre la prohibición para el ejercicio legal de la profesión. Los funcionarios cuya formación académica sea al menos de bachiller en derecho podrían optar por un contrato de dedicación exclusiva, de común acuerdo con la Administración, de conformidad con el artículo tercero de la Resolución DG-070-94 del nueve de agosto de 1994. En cuanto a su segunda interrogante, en el sentido de se le debe reconocer algún sobresueldo a aquellos funcionarios que cuentan con la licenciatura en Derecho, que realicen funciones de abogado, pero que no ocupen puestos profesionales, debemos señalarle que consideramos improcedente el pago de la compensación económica por prohibición pues, como lo señaláramos supra, el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Prohibición establece que, para dicho reconocimiento, la formación académica del servidor debe ser afín con el cargo que se desempeña, situación que no se da cuando el servidor ocupa un puesto de carácter no profesional, pues en tal caso el puesto no se halla afectado legalmente por prohibición, y nada le impide al funcionario ejercer libremente su profesión. En ese sentido, esta Asesoría Jurídica, en el oficio AJ-1034-2003, manifestó lo siguiente:

“De acuerdo con lo anterior, no basta, para el reconocimiento de prohibición, que el funcionario ostente un grado académico determinado, sino que

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el puesto debe hallarse afectado legalmente por prohibición, es decir, debe exigir para su desempeño alguno de los requisitos académicos que se mencionan en el artículo 1° de la Ley N° 5867 y, además, dicha formación académica debe ser afín con el cargo que se desempeña, pues de lo contrario no existiría incompatibilidad alguna entre dicho cargo y la profesión que se ostenta”.

En relación con el requisito de afectación legal del puesto, esta Asesoría Jurídica, en el oficio AJ-247-2000 del 17 de julio del 2000, expresó, en lo que interesa, lo siguiente:

“...damos respuesta a su oficio N°..., mediante el cual solicita nuestro criterio en torno a si es posible el pago de la compensación económica por concepto de prohibición a servidores que fungen como Inspectores de Trabajo de la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo de ese Ministerio, pero ocupan puestos clasificados como secretarias, oficinistas, inspectores 3 con diferentes especialidad (sic) a la de Inspección Laboral. Sobre este particular, si bien el Reglamento de Organización y Servicios de la Inspección de Trabajo... no hace referencia a las clasificaciones de quienes se desempeñen como inspectores de trabajo para efectos del pago de la compensación económica por prohibición, es lo cierto que el sistema clasificado y retributivo de puestos vigente para los puestos de la órbita del Poder Ejecutivo como los de su consulta, es el instrumento oficial que debe ser utilizado y aplicado para efectos clasificatorios y remunerativos, a fin de garantizar con ello no sólo el respeto del Principio de Legalidad en esta materia, sino también las exigencias de idoneidad en el nombramiento...

Así pues, no es jurídicamente factible reconocer dicho beneficio a servidores que no ocupen clases con especialidad “Inspección Laboral, dado que antes tanto ello no ocurra (sic), no contarían con las

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condiciones de idoneidad debidamente comprobada no estaría regularizada la situación de su nombramiento, esto es, debidamente oficializado de acuerdo con los instrumentos técnicos vigentes en esta materia, por lo que no será hasta que ocupen plazas legalmente designadas para tales efectos -vía concurso o reasignación- que podrán ser sujetos de la compensación por prohibición”.

Ello es así por cuanto es el puesto el que se halla afectado por prohibición, no el funcionario, como lo señaló la Procuraduría General de la República en el dictamen C-129-2003:

“Finalmente, al remitirse la norma de análisis a la entera Ley N° 5867 y sus Reformas, los funcionarios del Instituto bajo su responsabilidad deben sujetarse a los presupuestos que tal legislación y su Reglamento (Decreto N° 22614 de 22 de octubre de 1993) disponen, previo al pago del beneficio económico allí estipulado, con ocasión del puesto afectado a la aludida prohibición, y no del funcionario (...) De lo transcrito se extrae claramente, que la prohibición impuesta al funcionario de ejercer liberalmente otra profesión o profesiones que ostente, es en razón del cargo que ocupa en la Administración Pública; y no, por su condición funcionarial, aunque obviamente para ejercer el puesto, el servidor debe cumplir con los requisitos de idoneidad” (Lo subrayado no es del original).

También ha dicho la Procuraduría en su dictamen N° C-057-94 del 20 de abril de 1994, citado por esta Asesoría Jurídica en el oficio AJ-003-2000, del 5 de enero del 2000:

“De conformidad con las consideraciones de cita, tres son los requisitos que se apuntan para que la compensación por concepto de prohibición resulte legalmente procedente. Uno: que el puesto esté afectado legalmente por prohibición, lo cual generalmente es el resultado de un estudio técnico, -que de acuerdo con la Ley N° 5867, corresponde a la

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Dirección General de Servicio Civil-, que permitirá determinar cuales puestos se encuentran afectados por la prohibición dicha. Otro es la necesidad indispensable de que la persona que ocupa el puesto reúna los requisitos académicos que éste requiere. Y, finalmente, el carácter legal o la existencia de norma expresa, que establezca el reconocimiento y pago de la referida compensación en determinada institución, o para determinados puestos, lo cual constituye así otro requisito insalvable para la procedencia de su pago”.

Por todo lo anterior, reiteramos nuestra posición en el sentido de que no procede el reconocimiento de la compensación económica por prohibición a funcionarios destacados en puestos de naturaleza no profesional. Por otra parte, tampoco cabría, en tales casos, la suscripción de un contrato de dedicación exclusiva, pues el artículo 3 de la Resolución DG-070-94 señala, en lo que interesa:

“Para acogerse y continuar disfrutando del Régimen de dedicación exclusiva, los servidores deben cumplir con los siguientes requisitos: a) Ser profesionales, con el grado académico de Bachiller Universitario como mínimo (...) b) Estar desempeñando o propuesto para desempeñar un cargo para el cual se requiera como mínimo el grado académico que se indica en el inciso anterior, siempre que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito”.

Como se desprende de la norma transcrita, para la suscripción de un contrato de dedicación exclusiva no sólo se requiere, como mínimo, el grado académico de Bachiller Universitario, sino que, además, el servidor debe estar desempeñando, o propuesto para desempeñar, un cargo para el cual se requiera como mínimo dicho grado académico, y esta última condición no se cumple en el caso de funcionarios nombrados en puestos de naturaleza no profesional.

Atentamente.

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Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

c.: Licda. Melissa Hernández Novoa, Asesora Legal, Dirección General de Migración y Extranjería

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AJ-156-2004 16 de marzo del 2004 Licenciada Sonia Abarca Monge Jefe Departamento de Recursos Humanos MINISTERIO DE AGRICULTURA Y GANADERÍA Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio DRH-0303-04, del 10 de marzo del año en curso, por cuyo intermedio somete a este centro de trabajo la consulta que seguidamente y para efectos didácticos se transcribe:

“... Con el fin de realizar una gestión correcta, me permito solicitarle su criterio sobre la posible aplicación del artículo 34, inciso A, numeral 4 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Agricultura y Ganadería o bien el artículo 9, inciso c) de la Resolución DG- 070-94 que regula el Régimen de Dedicación Exclusiva, a una funcionaria que es solicitada por el OIRSA, en el ámbito del programa de Cooperación Técnica de la FAO, como especialista, para desarrollar una capacitación para los países miembros, con el fin de que puedan mejorar sus capacidades nacionales en Normas Internacionales de Medidas Fitosanitarias. En particular le solicito especial atención a los términos de contrato que se le hace a esta funcionaria, en cuanto a las facilidades que la FAO se compromete a proporcionarle....”

Sobre el particular debemos indicarle que es política de esta Asesoría Jurídica, no evacuar consultas sobre casos concretos, por

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lo cual dirigiremos nuestro criterio ajustados al ordenamiento jurídico, en apego del conocido Principio de Legalidad, que consagra el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. Ahora bien, avocados al bloque de legalidad debemos traer a colación lo dispuesto para licencias o permisos regulado en el numeral 40 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual dispone lo siguiente:

“Los permisos para que los servidores se acojan a invitaciones de Gobiernos o de Organismos Internacionales para viajes de representación o participación en seminarios, congresos o actividades similares, se podrán conceder con goce de sueldo por los Ministros, siempre que no excedan de tres meses.”

Esta disposición normativa, consagra en su texto la posibilidad de otorgar permiso con goce de sueldo a los servidores que han sido invitados por Gobiernos u Organismos Internacionales con el objetivo de participar en seminarios, congresos o actividades similares, misma que ha sido igualmente consagrada en el artículo 34 inciso A numeral 4 del Reglamento Autónomo del Ministerio de Agricultura y Ganadería, de tal suerte, que al amparo del ordenamiento jurídico resulta factible otorgar licencias en las condiciones que establece el ordenamiento jurídico, no obstante la complicación surge ante el ofrecimiento que realizan los organismos para que la invitación sea aceptada. Para entender estos ofrecimientos, se hace necesario analizar las disposiciones normativas que regulan la materia y el verdadero sentido de su contenido, determinando así que es lo que efectivamente se pretendió regular, por lo que observando los textos en cuestión, podemos denotar que media en principio una “Invitación de Gobiernos u Organizaciones”, para la participación en cursos, seminarios, congresos o actividades similares que llevan implícitos, por parte del ente que promueve la invitación, el costear los gastos que como consecuencia lógica de ésta resulten, con la finalidad de cubrir las necesidades básicas del invitado en el destino al que se dirige.

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Entrar a analizar rubro por rubro de lo que cubre la invitación en el caso formulado, es un asunto de resorte meramente interno que compete a la Administración Activa resolver ajustada al ordenamiento jurídico, no obstante lo anterior, le sugerimos, si usted a bien lo tiene, la conveniencia de que eleve el proyecto de contrato ante la Contraloría General de la República. Seguidamente debemos dar respuesta a la segunda parte de la consulta planteada, y es lo regulado por el Régimen de Dedicación Exclusiva en el numeral 9, inciso c), que en lo que nos ocupa dispone:

“El servidor acogido al Régimen de Dedicación Exclusiva mantiene la retribución y obligaciones que establecen tanto esta resolución como el respectivo contrato cuando: … c) Tenga permiso con goce de sueldo si el servidor va a brindar servicios como colaboración a otras entidades afines con los intereses del Estado, dentro del país o en el extranjero, siempre que haya fundamento legal para ello. “

Al amparo de la norma transcrita, resulta jurídicamente procedente mantener el Contrato de Dedicación Exclusiva a aquellos servidores que cuenten con un permiso con goce de sueldo, donde el objetivo principal del permiso, deviene de una colaboración a otras entidades afines con los intereses del Estado.

Es importante acotar, con base en lo antes expuesto que no es jurídicamente posible que los servidores que prestan colaboración ante la invitación de gobiernos u organizaciones internacionales, reciban retribución económica alguna, salvo lo correspondiente a viáticos que se requieran, toda vez que el mismo está desempeñando sus servicios, para los cuales el Estado lo retribuye con su salario y un monto porcentual por concepto del contrato de dedicación exclusiva.

Atentamente,

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Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

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AJ-198-2004 2 de abril de 2004 Licenciado Mario Alberto Quiros Salas Tesorero Centro de Investigación y Perfeccionamiento para la Educación Técnica (CIPET) MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio número S.T.014-04 del 25 de marzo del 2004, por cuyo intermedio somete a consulta de este centro de trabajo una serie de interrogantes relacionadas con la materia de Dedicación Exclusiva, a las cuales nos avocaremos en forma individual según el orden de planteamiento. En lo que respecta a las interrogantes, se transcribirán una a una para los fines didácticos requeridos, iniciando con la primera consulta que a la letra reza:

“1. Existe alguna norma legal que le prohíba al funcionario público laborar como docente, impartiendo lecciones por las noches en una universidad privada, que esta norma estipula la docencia sólo de un cuarto de tiempo.”

Podemos referir que la norma que rige el Régimen de Dedicación Exclusiva, en lo que respecta a las restricciones o incompatibilidades en el ejercicio de la profesión, en el mismo campo para el que se desempeñan los funcionarios al servicio de la Administración Pública, admite mediante la vía de excepción el ejercicio profesional en algunas circunstancia distintas que son a saber:

a) el ejercicio de la docencia, en establecimiento de educación superior oficiales o privados, en seminarios, cursos y

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congresos organizados e impartidos por estos centros educativos.

b) Cursos de capacitación en instituciones públicas, siempre que sean auspiciados y organizados por dichas instituciones.

c) Cuando se trate de asuntos personales de los de su cónyuge o compañero, ascendientes, descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad, hermanos, suegros, yernos, cuñados, siempre que no exista interés lucrativo, por parte del funcionario y sus familiares.

d) Cuando sea necesaria su colaboración para el Estado en forma ad honorem y con el respaldo de la institución para la cual laboran.

e) Cuando se trate del desempeño de cargos en Juntas Directivas en el tanto no exista conflicto de intereses con el puesto desempeñado.

No obstante lo anterior sobre esta materia la Procuraduría

General de la República ha indicado lo siguiente en el dictamen número C-098-92:

“...Por último, cabe advertir que todos los servidores públicos sin excepción- se encuentren o no sometidos al régimen de la dedicación exclusiva, o bien en virtud de la ley 5867 de 15 de diciembre de 1975, deben estarse estrictamente a las limitaciones de carácter general que preceptúa el ordenamiento jurídico. Así, los numerales 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República (ya reformado por el numeral 123 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos) y 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública son terminantes al establecer, en lo conducente: “Artículo 49: Ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado de la Administración Pública, ni recibir más de un giro por concepto de sueldos. Quedan a salvo de esta prohibición los profesores o maestros, en cuanto a

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funciones docentes, los médicos en razón del ejercicio... ”5 “Artículo 15: Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que corresponda a puestos distintos, que no exista superposición horaria, y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria” La relación armónica de ambas disposiciones legales, permite observar la imposibilidad jurídica para que un funcionario público, - sea este docente o no-, pueda simultáneamente desempeñar funciones en dos puestos distintos sin sujeción a los presupuestos que contiene el artículo 15 en referencia. En tal sentido, es reiterada la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General de la República, cuando haciendo alusión a los citados numerales, ha dicho: “En ambos la idea central se refiere a la insalvable imposibilidad jurídica derivada de la relación armónica de ambos preceptos, para que un servidor público, pueda simultáneamente desempeñar funciones en dos puestos distintos sin sujeción a las condiciones contenidas en el numeral 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, a saber: que se trate de puestos distintos, que no exceda de la jornada ordinaria de trabajo. No resulta... bástenos con expresar que la norma del artículo 15 es diáfana en prohibir la coexistencia simultánea de dos o más sueldos, salvo que estemos en presencia de la concurrencia de todos los requisitos recién apuntados que se constituyen en exigencias para que se admita la salvedad a la regla limitativa”. (Ver entre otros, Dictamen Número C-031-91 del 21 de

5 El numeral 49 de la anterior Ley de la Administración Financiera, fue reformado por el numeral 123 de la vigente de la Ley 8131 publicada en La Gaceta número 198 del martes 16 de octubre de 2001 el cual dispone lo siguiente: “Limitaciones al ejercicio de otras funciones. Los jerarcas de los subsistemas de la Administración Financiera y los demás funcionarios pertenecientes a ellos no podrán:

a) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, excepto en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.

b) Desempeñar otro cargo público, salvo ley especial en contrario. De esta prohibición se exceptúa el ejercicio de la docencia, de acuerdo con el Reglamento de esta ley...”

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febrero de 1991) (El resaltado y lo parentizado no es del original.)

Con ocasión de dar respuesta a la segunda interrogante planteada, se procede a transcribir la misma:

“2. Es atribuible que la institución donde se labora imponga una cláusula en el contrato por dedicación exclusiva, donde estipule el no impartir lecciones por más de un cuarto de tiempo.”

Sobre el tema en consulta debemos indicar en principio que es deber ineludible de la Administración Pública, velar por el correcto cumplimiento de la normativa vigente creada para regular la materia, en garantía y cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 11 de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, siendo entonces, que la Resolución DG-070-94, de las nueve horas del tres de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, en su numeral 20, dispone con carácter obligatorio formatos de contrato y addendum que determinan la relación contractual, no resultaría jurídicamente posible la emisión de cláusulas distintas. Para los efectos didácticos pertinentes se procede a transcribir la norma de cita:

“Se establecen como documentos de uso obligatorio para la Dedicación Exclusiva, los formatos de contrato y addendum, según modelos anexos”.

Se transcribe ahora la pregunta tercera de la consulta con la

finalidad de dar la respuesta correspondiente:

“3. Es obligatorio, el que un funcionario público acogido a la dedicación exclusiva, tenga que laborar más de la jornada establecida, solo por el hecho de que la institución le paga la dedicación exclusiva. Es decir si labora 8 horas diarias en un momento dado tenga que laborar 10 horas”.

No; existen en las regulaciones que rigen la materia de gestión humana, disposiciones normativas que en forma separada regulan las distintas figuras y conductas de la relación de servicio.

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Siendo entonces, que con la finalidad de regular el Régimen de Dedicación Exclusiva, se emitió por parte de esta Dirección General, la Resolución DG-070-94, cuya naturaleza jurídica, es precisamente la de: “una relación contractual, que goza de bilateralidad y cuyo carácter es personalísimo y estrechamente relacionada y dependiente de la relación de servicio” conteniendo como objetivo principal el no ejercicio de manera particular de la profesión que ostenta y que constituye requisito sine qua nom para el desempeño del puesto, tal y como ha sido definida en la resolución DG- 074-95, de las nueve horas del día diez de julio de mil novecientos noventa y cinco6, que modificó el numeral primero de la Resolución DG-070-94, normativa que no contempla el trabajo extraordinario, ni consagra en su texto la obligación de laborar más horas de la jornada previamente establecida, por no ser este su objetivo ni naturaleza jurídica. No obstante lo anterior, debemos indicar que de acuerdo con lo que dispone el artículo 143 del Código de Trabajo, hay algunos cargos que están excluidos de la limitación de la jornada como los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos que trabajan sin fiscalización superior, estando estos servidores obligados a laborar cuando el sistema o las necesidades institucionales así lo demanden hasta doce horas diarias sin pago extra alguno. Fuera de los servidores que contempla esta norma si se puede obligar a laborar jornada extraordinaria, cubriendo el pago de la misma según lo ordena el artículo 58 de la Constitución Política.

Transcribiremos por último la pregunta número 4 de la consulta formulada:

“4. Un profesional en Contaduría Pública, incorporado al Colegio Profesional o sea Contador Público Autorizado, firma un contrato de dedicación

6 “La Dedicación Exclusiva en la Administración Pública en general, y particularmente aquella bajo el Régimen de Servicio Civil, por su carácter y naturaleza consensual, es de índole temporal y obliga al servidor al ejercicio profesional y donde éste lo destaque. No podrá el servidor ejercer de manera particular, en forma remunerada o ad-honorem la profesión que ostentan y que constituye requisito para desempeñar el puesto que sirve, ni tampoco ninguna otra actividad relacionada con ésta, con las excepciones que se indicarán. El Régimen de Dedicación Exclusiva permite una retribución económica a favor del servidor, en concordancia con la disponibilidad presupuestaria que le da sustento, por el plazo expresamente previsto dentro del respectivo contrato, o su respectiva prórroga.”

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exclusiva para ejercer labores en el área de las finanzas, puede o no ejercer la contabilidad privada o pública en otras empresas después de cumplido su horario normal.”

Para dar respuesta a esta pregunta, se deben considerar una serie de factores de importancia que no se mencionan en la interrogante, como son: la clase de puesto que ocupa el servidor, las atinencias académicas, las funciones que desempeñan entre otras, situación por la cual no puede esta Asesoría Jurídica referirse a la misma en forma concreta. No obstante, es de mérito indicar que ante el verdadero sentido de la dedicación exclusiva, lo que se busca y pretende es que los servidores no ejerzan su profesión en forma liberal y dediquen su prestación de servicio en forma exclusiva para la institución a la que sirven, evitando el surgimiento de conflictos entre el interés público y el interés particular, cabe en este sentido parafrasear y transcribir lo que ya en otra oportunidad refirió este centro de trabajo mediante el oficio AJ-658-2002 del 9 de setiembre del 2002:

“... dichos funcionarios no podrán dedicarse a la actividad privada pues en tal supuesto de lo que se trata, es de evitar una colisión de intereses, entre el interés privado o particular y el interés público, lo que en teoría se conoce también como las incompatibilidades. (...) En este mismo orden de cosas es obligada la consulta también sobre el tema de las prohibiciones o incompatibilidades, ante lo cual la Jurisprudencia Constitucional Patria a través de sus votos N° 5549-95 de las 15:15 horas del 11 de octubre de 1995, y el Nº 3932-95 de las 15:33 del 18 de julio de 1995, en lo que interesa respectivamente ha sostenido: “El tema de las incompatibilidades fue analizado en la Sentencia Nº 3932 de las quince horas quince minutos del 18 de julio de 1995. En esta sentencia la Sala señaló lo siguiente:

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“La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses -interés público e interés privado.-” Voto Nº 5549-95 de las 15:15 horas del 11 de octubre de 1995. “...IV. Ahora bien, lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflictos entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función... La Constitución Política en el artículo 11 instaura el principio de legalidad, sentando además las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado.” Voto Nº 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.”

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

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Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

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AJ-302-2004 24 de mayo de 2004 Señora Vanessa Biassetti Vargas Fax: 233-1967 Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio de fecha 18 de mayo del año en curso, mediante el cual somete a consulta lo que seguidamente y para efectos didácticos se transcribe:

“... Soy licenciada en Artes Plásticas con énfasis en Pintura; con esta especialidad ocupo el puesto de Profesional 2 en Fomento de Actividades Culturales para la Dirección General de Cultura del Ministerio de Cultura Juventud y Deportes. Disfruto del beneficio de la Dedicación Exclusiva desde el ascenso a Profesional 1 y quisiera conocer las limitaciones que este beneficio me establece. Esta consulta se debe a que fui elegida para representar a Costa Rica en la Bienal Centroamericana de Arte que tendrá lugar en Panamá en noviembre de este año, lo cual para mi es un gran honor, pero es necesario su opinión al respecto...”

Debemos indicar en primer término y previo a dar respuesta a la consulta, que es política de esta Asesoría Jurídica no evacuar consultas sobre casos concretos, por consiguiente nuestra respuesta irá orientada a las disposiciones normativas que rigen la materia y que son de aplicación jurídica, en resguardo de lo

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dispuesto en el numeral 11 de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. Ahora bien, entrando a analizar el tema de lo consultado, debemos indicarle que el Régimen de Dedicación Exclusiva y las limitaciones que este establece en cuanto al ejercicio de la Profesión cuando se está amparado al mismo, se establece en la Resolución DG-070-94, concretamente en su numeral 11 que dispone vía excepción en que casos se puede ejercer o desempeñar la profesión libremente, el cual procedemos a transcribir:

“Artículo 11.- El servidor que se acoja al Régimen de Dedicación Exclusiva podrá ejercer excepcionalmente su profesión comprometida en el respectivo contrato, en los siguientes casos:

a) Cuando se trate del ejercicio de la docencia, en establecimientos de educación superior oficiales o privados, en seminarios, cursos o congresos organizados e impartidos por estos centros educativos.

b) Cuando se trate de impartir cursos de capacitación en instituciones públicas, siempre que sean auspiciados y organizados por dichas instituciones.

c) Cuando se trate de asuntos personales, de los de su cónyuge o compañero (a), (si convive en unión libre comprobado esto mediante declaración jurada otorgada ante notario público), ascendientes y descendientes hasta un tercer grado de consanguinidad, hermanos, suegros, yernos y cuñados, siempre que no exista interés lucrativo por parte del funcionario o de sus familiares aquí mencionados. Para los efectos anteriores el servidor, con la debida antelación debe solicitar por escrito y recibir la autorización de la Oficina de Recursos Humanos , para acogerse a las excepciones indicadas, señalando el tipo de trabajo que efectuará, así como

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las fechas de inicio y finalización de la prestación del servicio y ubicación, y esperar su respuesta.

d) cuando sea necesario su colaboración al Estado en forma ad honorem, en la atención de desastres naturales, siempre que lo hagan a nombre y con el respaldo de la Institución para la cual laboran.

e) Cuando se trate del desempeño de cargos en Juntas Directivas, siempre que no exista conflicto de interés con el puesto desempeñado, salvo los casos en que por ley expresa así se establezca.”

De la norma antes transcrita se señalan claramente las excepciones en las que se permite desempeñar la profesión sujeta al Régimen de Dedicación Exclusiva, no obstante y como lo indicáramos supra, nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecia la existencia de un sujeto particular a quien se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio, por lo que corresponde a la Administración Activa, en este caso al Ministerio de Cultura determinar, conociendo todos los antecedentes que revisten el caso, determinar si su situación se encuentra en alguna de esas excepciones y proceden conforme en derecho. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

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AJ-396-2004 28 de mayo de 2004 Ingeniero Johnny Barth Ramírez Director de Ingeniería Consejo Nacional de Vialidad Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DI. 04-0760 del 17 de mayo del 2004, mediante el cual nos consulta si puede ejercer su profesión de administrador público, siendo que la profesión comprometida en su contrato de dedicación exclusiva es la de ingeniero civil. Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes, correspondiéndole a la Administración Activa, analizar los pormenores que reviste el caso concreto. Dentro del Régimen de Servicio Civil, el beneficio de dedicación exclusiva se encuentra regulado en la Resolución Nº DG-070-94 del 3 de agosto de 1994, cuyo artículo primero define dicha figura de la siguiente manera: “La dedicación exclusiva es el ejercicio profesional del servidor únicamente para el órgano público en el que labora, por lo que no podrá ejercer de manera particular – remunerado o ad honórem – la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta, ni actividades relacionadas con ésta, con las excepciones que se señalan en la presente resolución...” (Lo subrayado es nuestro) Asimismo, el artículo 7 del cuerpo de cita señala lo siguiente:

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“Una vez firmado el contrato, el servidor no podrá ejercer la profesión comprometida con dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con ésta o con su cargo, si no es con la institución con quien firmó dicho contrato” . (Lo subrayado es nuestro) De las normas transcritas se infiere claramente que la prohibición del ejercicio profesional fuera de la institución pública donde se labora, basada en un contrato de dedicación exclusiva, se refiere únicamente a aquella profesión que se halla comprometida en el contrato, es decir, la que sirve como requisito para el puesto que se ocupa, y a las actividades relacionadas con dicha profesión, de manera que si el servidor posee otra u otras profesiones que no guardan relación alguna con el puesto que se ocupa ni con la profesión que se halla comprometida en el contrato, no existe impedimento legal alguno para su ejercicio. No obstante lo anterior, consideramos importante hacer la observación de que el servidor debe tener sumo cuidado de no colocarse, mediante el ejercicio de otra u otras profesiones, en una posición legal respecto de la Administración que pudiere generar un conflicto de intereses entre su condición de profesional liberal y su condición de servidor público, como sería el caso de quien defendiere los intereses de un particular en contra del Estado, o de quien pretendiere obtener algún tipo de contrato o concesión de parte de la institución donde labora, pues en tal caso la actividad particular devendría incompatible con su condición de funcionario público.

Atentamente, Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez Lic. Javier Rojas Víquez

ASESORIA JURÍDICA

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AJ-562-2004 16 de junio del 2004

Licenciado Fabio Flores Rojas Director Área de Instrumentación Tecnológica Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio IT-EOT-232-2004, del 10 de junio del 2004, mediante el cual nos consulta si es necesario suscribir un addendum a un contrato de dedicación exclusiva, cuando un servidor es ascendido a un puesto diferente, pero dentro de la misma institución en donde ha venido laborando y, de ser necesario, cuál debería ser la fecha de rige de dicho addendum. Nos consulta en su oficio, además, si el artículo 19 de la Resolución DG-070-94 es aplicable en estos casos. Sobre el particular debemos indicarle que la norma en cuestión dispone lo siguiente:

“Al darse el traslado, reubicaciones o ascenso de un servidor, ya sea dentro del Poder Ejecutivo o de éste hacia una institución del Estado y viceversa, si en la Institución de origen gozaba del beneficio de Dedicación Exclusiva, podrá conservar ese incentivo siempre que jerarca de la Institución que lo recibe lo autorice a mantener tal beneficio. Para ello, el interesado tramitará ante la Oficina de Recursos Humanos respectiva, la firma del Addendum de Contrato, en un plazo de dos meses a partir de la fecha del movimiento de personal, rigiendo el pago del incentivo a partir de la fecha en que se realice dicho trámite. De no realizarse el mismo en los dos meses antes señalados, deberá solicitarse un nuevo contrato”.

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Para determinar si esta norma es aplicable a los movimientos de personal que se dan dentro de una misma institución, se debe tomar en cuenta que el incentivo por dedicación exclusiva, a diferencia de otros incentivos, como el de prohibición, no es de otorgamiento obligatorio por parte de la Administración, sino facultativo. La obligación de pagar dicho incentivo es de origen contractual, no legal, lo cual significa que, para otorgar o denegar el beneficio, la Administración debe estimar la conveniencia de hacerlo, de acuerdo con la necesidad institucional. Para ello debe valorar las características del puesto que ocupa el servidor, con el fin de determinar si requieren o no del ejercicio exclusivo de la profesión que ostenta su titular. Por tanto, si el servidor cambia de puesto, así sea dentro de la misma institución, no se puede considerar que el contrato de dedicación exclusiva suscrito en relación con otro puesto mantiene su vigencia automáticamente pues, al variar el puesto, puede variar la necesidad institucional de que el servidor ejerza su profesión en forma exclusiva, de manera que el contrato original quedaría sin efecto, al variar las condiciones que se pactaron. Sin embargo, si efectivamente el nuevo puesto requiriera también el ejercicio exclusivo de su profesión por parte del titular, el reconocimiento del incentivo por dedicación exclusiva se debe efectuar, para lo cual debe haber un procedimiento establecido, ante la imposibilidad jurídica de aplicar el contrato original. El derecho no puede permanecer indiferente ante dicha situación, sino que debe dar una respuesta, para lo cual se debe acudir al Bloque de Legalidad, con base en el principio de Plenitud Hermética del Ordenamiento Jurídico. Con base en lo anterior, consideramos que, en relación con el procedimiento por seguir en caso de que un servidor cambie de puesto dentro de una misma institución, se debe aplicar, por vía de interpretación analógica, el artículo 19 de la Resolución de cita, pues tanto el caso de un movimiento de personal dentro de una misma institución, como el de un movimiento de personal de una Institución a otra, corresponden a supuestos de hecho esencialmente iguales, por lo que la solución debe ser esencialmente la misma en ambos casos, es decir, que se podrá suscribir un addendum de contrato dentro de los dos meses siguientes al movimiento de personal. De no suscribirse el addendum dentro de ese plazo, la única forma de otorgar el incentivo de dedicación exclusiva en relación con el nuevo

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puesto, sería mediante la suscripción de un nuevo contrato. La fecha de rige, naturalmente, sería la misma que establece el artículo 19 citado, o sea, a partir de la suscripción del addendum.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

c.: Licda. María Siles Salazar, Coordinadora, Recursos Humanos

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AJ-175-2004 29 de marzo de 2004

Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora Proceso de Operaciones Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio PO-017-2004, del 17 de marzo del 2004, mediante el cual nos formula la siguiente consulta relativa a aquellos casos en que no consta un documento oficial que delegue funciones de un jerarca institucional en alguno o algunos de sus subalternos:

“Si se ha encontrado que en pasadas Administraciones sí se dio la debida delegación, incluso con la publicación del acuerdo en La Gaceta, sería este acto válido en la actualidad, por la vía del uso o de la costumbre, aunque ya no se trate del mismo jerarca que delegó ni de los mismos funcionarios a quienes éste les delegó, pero sí de la misma instancia administrativa (llámese Oficialía Mayor o Unidad de Recursos Humanos)”.

En primer término, debemos señalar que el artículo 89, inciso 4, de la Ley General de la Administración Pública, establece que cuando la delegación se refiere a un tipo de acto y no a un acto en particular, como sería el caso de la delegación otorgada para otorgar el visto bueno a actos como los que usted menciona en su oficio (dispensas de requisitos, permisos o licencias, entre otros), debe ser publicada en el Diario Oficial. Así lo ha reiterado la Procuraduría General de la República en su dictamen C-175-80 del 1º de agosto de 1980:

“...Procede entonces determinar cuáles son las condiciones y límites de la delegación establecidas en la ley, en relación con el caso que nos ocupa.

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Sobre este particular encontramos el requisito contemplado en el numeral 89.4 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, "la delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado".

En consecuencia, tenemos que si bien el artículo 4º del Reglamento Interior de Trabajo de DINADECO faculta al Jefe del Departamento de Servicios Administrativos a aplicar las normas del mismo, y con ello a imponer sanciones, por delegación hecha por el Director Nacional, es lo cierto también que esto último constituye duda alguna un tipo de acto (imposiciones de sanciones disciplinarias en general) que debe entonces publicarse en el Diario Oficial.

La publicación de mérito deviene entonces en requisito esencial, que hace a la eficacia del acto administrativo que se dicte (sanción disciplinaria en este caso), todo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 de la Ley General de repetida cita, que reza textualmente:

"El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia". (Lo subrayado no es del texto original).

De lo expuesto se colige que la Directora Administrativa de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, no está facultada legalmente para imponer sanciones disciplinarias, sin que de previo no se haya efectuado la publicación en el Diario Oficial de la delegación de dicha facultad a su favor, por parte del Director Nacional de Desarrollo de la Comunidad.”

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Por otra parte, es criterio de esta Asesoría Jurídica que en nuestro Ordenamiento Jurídico la delegación no debe hacerse a favor de un órgano en abstracto, sino a favor de un determinado funcionario o grupo de funcionarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 89, inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública:

“Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza.” (Lo subrayado no es del original)

La utilización de la expresión “inmediato inferior” le otorga a la delegación un carácter eminentemente subjetivo y personal, es decir, se hace a favor de un individuo concreto. Dicho carácter personal es reiterado por lo que determina el artículo 91 del cuerpo de cita:

“El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en la elección cuando esta haya sido discrecional”.

Es nuestro criterio que la responsabilidad mencionada en esta norma está referida a la actuación de un individuo concreto. En cuanto a la fuerza que la costumbre pueda tener en estos casos, debemos empezar por definir qué se entiende por costumbre. En ese sentido, el tratadista argentino Miguel S. Marienhoff, en su obra “Tratado de Derecho Administrativo”, la define de la siguiente manera:

“Por “costumbre” ha de entenderse la práctica constante y uniforme de una conducta, por parte de los miembros de una comunidad social, con la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio”.7

7[1] S. MARIENHOFF, MIGUEL. Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Abeledo-Perrot S.A., Buenos Aires, Argentina, 1990, Tomo I, p. 300.

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El mismo autor señala que existen tres clases de costumbre:

• La costumbre según la ley, interpretativa o “secundum legem”. • La costumbre introductiva, supletoria de la ley, o “praeter legem”. • La costumbre contraria a la ley, derogatoria o “contra legem”.8

La primera se aplica por remisión expresa de la ley; la segunda integra e interpreta la ley y llena sus lagunas, sin oponerse a ella; la tercera se opone expresamente al texto de la ley. Dado que, como lo mencionamos supra, la Ley General de la Administración Pública establece que la delegación debe hacerse a favor de un individuo concreto, y que la delegación para un tipo de acto debe publicarse siempre en el Diario Oficial, una costumbre que contraviniera dichas normas sería siempre una costumbre “contra legem”. En relación con este tipo de costumbre, el autor mencionado señala lo siguiente:

“Esta es la que, al ir contra la ley vigente, plantea el problema de si la costumbre puede o no derogar la ley y convertirse en fuente del derecho. ¿Qué decir al respecto? En nuestro país tal costumbre no es fuente jurídica, porque carece de imperio para derogar la ley vigente. Así lo proclama el Código Civil, artículo 17, que dice: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos” ...Dicha costumbre derogatoria es, pues, inconcebible en nuestro derecho. Los jueces que basan sus sentencias en costumbres contrarias a la ley, fallan ilegalmente y su actitud es repudiable. Como bien lo dijo Fleiner, la práctica contraria a la ley, debe considerarse como una infracción a la ley (...) En mérito a lo que dejo expuesto, a falta de

8[2] S. MARIENHOFF, MIGUEL. Op. cit, pp. 302-305.

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“ley” que lo autorice, la costumbre administrativa – y menos aun la práctica administrativa – no obliga a la Administración respecto a terceros, ni al administrado respecto a la Administración. Ambos sólo quedan obligados a la “ley” lato sensu, vale decir tanto a la ley formal como a la material, pues ambos tipos de ley integran el bloque de la legalidad”.9

En nuestro Ordenamiento Jurídico la solución es la misma, por establecerlo así expresamente el artículo 129, párrafo final, de nuestra Constitución Política:

“La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución”. (Lo subrayado no es del original)

Ahora bien, si la persona que efectuó la delegación es reemplazada, el acto de delegación continuará siendo válido y eficaz en tanto no sea revocado por el nuevo titular del cargo, no por costumbre, sino porque el artículo 90, inciso a) de la Ley General de la Administración Pública faculta al órgano que confirió la delegación para revocarla en cualquier momento, por lo que, si el nuevo titular del cargo no ejerce dicha potestad, se entiende que hay de su parte una manifestación tácita de voluntad en el sentido de que la delegación realizada por su predecesor continúe vigente. El funcionario delegado, en cambio, sí debe ser el mismo, pues la delegación se hizo expresamente en su favor, por lo que, en caso de ser reemplazado, deberá publicarse un nuevo acuerdo de delegación.

Atentamente.

Original Firmado {Lic. Javier Rojas Víquez

9[3] S. Marienhoff. Op. cit., pp. 305-307.

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Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-104-2004 12 de febrero del 2004

Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora Proceso de Operaciones Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio PO-06-2004 del 29 de enero del 2004, mediante el cual nos consulta los siguientes aspectos relativos al Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET), el Ente Costarricense de Acreditación (ECA) y el Órgano de Reglamentación Técnica (ORT):

“a) Creación de los entes (inclusión o no en el Régimen) b) Derechos y deberes de los servidores que se trasladan a laborar a estos órganos. c) Condición en que quedan los funcionarios que se trasladan a laborar a estos órganos respecto al Régimen de Servicio Civil”.

�ÁMBITO DE COBERTURA DEL RÉGIMEN DE SERVICIO CIVIL

Para evacuar adecuadamente su consulta, es necesario, en primer término, determinar qué instituciones cubre el Régimen de Servicio Civil, para lo cual transcribiremos literalmente el texto del artículo primero del Estatuto de Servicio Civil:

“Este Estatuto y sus Reglamentos regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración Pública y proteger a dichos servidores”.

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El siguiente paso consiste en identificar los órganos que conforman el Poder Ejecutivo; en ese sentido, el artículo 130 de nuestra Constitución Política señala lo siguiente:

“El Poder Ejecutivo lo ejercen, en nombre del pueblo, el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno en calidad de obligados colaboradores”.

Así pues, el Poder Ejecutivo lo conforman la Presidencia de la República y los Ministerios de Gobierno y, en principio, únicamente dichos órganos y sus adscritos se hallan cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, sin perjuicio de que otras instituciones puedan ser incluidas en él a través de leyes especiales, como es entre otros el caso del Instituto Nacional de Aprendizaje, cuyos funcionarios se hallan incorporados al Régimen de Servicio Civil mediante el artículo 24 de su Ley Orgánica, ley N° 6868 del 6 de mayo de 1983. II. LABORATORIO COSTARRICENSE DE METROLOGÍA Una vez determinado el ámbito de cobertura del Régimen de Méritos, resta analizar la naturaleza jurídica de cada uno de los órganos consultados, con el fin de establecer si se hallan o no dentro de dicho ámbito, para lo cual es necesario estudiar lo dispuesto en el articulado de la Ley N° 8279 del 2 de mayo del 2002, Ley del Sistema Nacional para la Calidad. Dispone el artículo 8° de dicha ley:

“Créase el Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET), como órgano de desconcentración máxima, con personalidad jurídica instrumental para el desempeño de sus funciones, adscrito al MEIC. Se regirá por las normas nacionales e internacionales aplicables”.

La Ley General de la Administración Pública regula la figura de la desconcentración en su artículo 83, el cual señala:

“1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior

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jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

a)La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencias del inferior, y b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

b)La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído, además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

c) La imposibilidad de revisar o sustituir la

conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

d)Las normas que crean la desconcentración

mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extensiva en su favor”.

Por su parte, la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-159-96, se refirió al instituto de la desconcentración en los siguientes términos:

“Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria. Por otra parte, la atribución de esa competencia quiebra los principios normales en orden a la relación de jerarquía. En primer término, el jerarca deviene incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Esa incompetencia no es, sin embargo, absoluta. La

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norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados. De allí que la norma que desconcentra debe establecer hasta dónde llega la desconcentración, qué poderes conserva el jerarca respecto de lo desconcentrado”.

En relación con el concepto de personalidad jurídica instrumental, la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-152-2002, del 12 de junio del 2002, expresó lo siguiente:

“... Se viene a considerar que la personalidad jurídica instrumental constituye una personalidad presupuestaria, que permite administrar un propio presupuesto y, por ende, recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece el órgano desconcentrado. La personalidad instrumental permitiría al órgano disponer de determinados bienes en forma separada del ente al que pertenece. Y si es titular de bienes, es titular de un patrimonio y de un presupuesto que le permita manejar ese patrimonio”.

El mismo órgano consultivo señaló, en su dictamen C-072-2002:

“De lo indicado en el primer acápite, queda evidenciado que el criterio de la Procuraduría en orden al otorgamiento de personalidad jurídica es que ésta debe derivar expresamente de la Ley. Criterio que se aplica tanto para la personalidad plena como para la personalidad instrumental o presupuestaria”.

No obstante lo anterior, la personalidad jurídica instrumental ha sido caracterizada por la Procuraduría General de la República como una personificación meramente presupuestaria, que no implica, de ninguna manera, la creación de un ente autónomo con

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personalidad jurídica plena; así lo señaló dicho órgano asesor en el dictamen C-182-2002, del 15 de julio del 2002:

“En relación con lo anterior, ha de advertirse que en el caso concreto de la desconcentración que se opera con el Tribunal Registral Administrativo, aunque se le otorgue personería jurídica instrumental a ese órgano colegiado – aspecto que la doctrina conoce adecuadamente como personificación presupuestaria -, por su propia naturaleza – limitada a la gestión presupuestaria -, ello no implica de ningún modo la creación de un ente con personalidad jurídica propia, distinta a la del Estado (remito al efecto, a la Opinión Jurídica O.J.-007-2000- de 11 de enero del 2000); máxime si se considera que la función registral ha sido tradicionalmente entendida como una función esencial del Estado”.

En cuanto al concepto de adscripción, la Procuraduría General de la República ha dicho, en el dictamen C-182-2002, del 15 de julio del 2002, refiriéndose al Tribunal Registral Administrativo:

“Si bien hemos afirmado en otras oportunidades que el término “adscripción” no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo – lo que no ha impedido que sea utilizado para designar una determinada relación con una organización mayor, tanto si se refiere a los entes como a los órganos -, lo cierto es que la adscripción debe ser establecida por el legislador, quien fijará su grado y alcances, y en todo caso, puede derivar del análisis del resto del marco normativo que regula al órgano particular al cual hace referencia dicha adscripción (...) En el presente caso, a nuestro entender, resulta evidente que el término “adscrito” significa “pertenencia”, es decir, que el Tribunal Registral Administrativo es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura organizativa de la

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Administración Central, más concretamente del Ministerio de Justicia (...)”

Esta Asesoría Jurídica considera que, en el caso del Laboratorio Costarricense de Metrología, el término “adscripción” denota, igualmente, pertenencia, de manera que el mencionado laboratorio forma parte de la estructura orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio e integra, por tanto, el Poder Ejecutivo y se halla cubierto por las disposiciones del Régimen de Servicio Civil, pues ninguna norma de rango legal lo ha excluido de él, y la Procuraduría General de la República ha establecido, en numerosos pronunciamientos, que únicamente por vía legal se puede realizar dicha exclusión. �ÓRGANO DE REGLAMENTACIÓN TÉCNICA El artículo 39 de la ley supracitada dispone, en lo que interesa:

“Créase el Órgano de Reglamentación Técnica (ORT), como comisión interministerial cuya misión será contribuir a la elaboración de los reglamentos técnicos, mediante el asesoramiento técnico en el procedimiento de emitirlos (...)”

En este caso es evidente que se trata de un simple órgano del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, pues la ley, ni le otorga personalidad jurídica independiente, ni lo excluye del Régimen de Méritos, de manera que los servidores que laboren para dicha comisión son funcionarios del citado Ministerio, con todos los derechos y deberes derivados de tal condición. 1ENTE COSTARRICENSE DE ACREDITACIÓN Es creado por el artículo 19 de la Ley del Sistema Nacional para la Calidad, que establece, en lo que interesa, lo siguiente:

“Créase el Ente Costarricense de Acreditación (ECA), como entidad pública de carácter no estatal, con personalidad jurídica y patrimonio propios. Ejercerá

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su gestión administrativa y comercial con absoluta independencia y se guiará exclusivamente por las decisiones de su Junta Directiva, basadas en la normativa internacional. La Junta actuará conforme a su criterio, dentro de la Constitución, las leyes y los reglamentos pertinentes en procura del desarrollo y la eficiencia en su función. El ECA se regirá por las disposiciones de esta Ley y su Reglamento (...)” (Lo subrayado no es del original)

Como su nombre lo indica, el ECA es un ente, no un mero órgano, con personalidad jurídica y patrimonio propios, con absoluta independencia en su gestión administrativa y regido por las decisiones de su Junta Directiva y la normativa internacional. Por tratarse de una entidad pública no estatal, no forma parte del Poder Ejecutivo y, por consiguiente, no se halla cubierto por las disposiciones del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento. En tales condiciones, será la Junta Directiva de la Institución, siguiendo los lineamientos de la Ley del Sistema Nacional para la Calidad, quien defina el régimen de empleo de los funcionarios del Ente Costarricense de Acreditación. l) ALCANCES DEL TRANSITORIO QUINTO DE LA LEY N° 8279 En relación con los alcances del transitorio quinto de la Ley N° 8279 del dos de mayo del dos mil dos, Ley del Sistema Nacional para la Calidad, partimos de la premisa de que el Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET), viene a sustituir a la Oficina Nacional de Normas y Unidades de Medida (ONNUM), lo cual no se dice en forma expresa en la ley de comentario. Partiendo de ese supuesto, debemos señalar, en primer término, que los funcionarios de la ONNUM que deseen continuar laborando en el LACOMET conservan todos sus derechos como funcionarios del Régimen de Servicio Civil. Por otra parte, quienes no deseen continuar laborando en el LACOMET deberán ser indemnizados en los términos del artículo 37, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil pero, a pesar de dicho pago, podrán ser contratados en cualquier otra institución pública, sin tener que esperar para ello el transcurso de plazo legal alguno, por establecerlo así expresamente el

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transitorio de marras. Finalmente, a quienes no deseen continuar laborando en el LACOMET, pero sí en otra institución pública, se les permitirá la movilidad horizontal.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Viquez Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-045-2004 15 de enero del 2004 Licenciada María Gabriela Alvarez B. Coordinadora Departamento de Recursos Humanos MINISTERIO DEL AMBIENTE Y ENERGÍA Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio ACD-005 del 07 de enero del 2004, por cuyo intermedio somete a consulta de este centro de trabajo aspectos relacionados con la evaluación del desempeño; y que para efectos didácticos se procede a transcribir en lo conducente la consulta:

“... sobre las Evaluaciones del Desempeño, me permito solicitarle me aclare en qué situaciones especiales se acepta que el jefe realice Evaluaciones del Desempeño en forma extemporáneas...”

Sobre este particular debemos indicarle que se ha de evacuar la consulta en estricto apego al Principio de Legalidad consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, como depositarios del ordenamiento jurídico. Remitiéndonos a las disposiciones normativas que por orden Constitucional regulan las relaciones entre el Estado y sus servidores, debemos ajustarnos en un todo a lo dispuesto en el numeral 41 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que en forma expresa señala que la Evaluación del Desempeño debe realizarse en la segunda quincena del mes de noviembre,

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disposición normativa que no incorpora en su texto la posibilidad de que dicho plazo sea extendido, por lo que una evaluación posterior a la segunda quincena del mes de noviembre resultaría a todas luces extemporánea y contraria al ordenamiento jurídico. Ahora bien, siguiendo el Bloque de Legalidad, debemos analizar lo dispuesto en el Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño que al efecto dicta la Dirección General de Servicio Civil, como disposición que coadyuva en las Evaluaciones de Desempeño de los Servidores del Poder Ejecutivo, la cual establece en el numeral 8.12 de su texto, lo siguiente:

“ Toda evaluación del desempeño efectuada fuera de los períodos señalados por el artículo 41 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, será absolutamente nula, excepto en los casos indicados en el punto 8.6 de este Manual”

Lo transcrito supra hace denotar con toda claridad la improcedencia de la Administración para brindar una calificación en forma extemporánea, no obstante es de mérito referir que la misma habla de una excepcionalidad consagrada en el numeral 8.6, la cual hace referencia, entre otros, a la incapacidad de un servidor en el momento del periodo de evaluación, y que constituiría una justificante para una evaluación tardía o fuera del tiempo indicado por el ordenamiento jurídico; no obstante, para ello debe primar la indicación o constancia de la justificante permitida por la normativa que regula la materia. Con la finalidad de dar mayor claridad, resulta de carácter imperativo transcribir a la letra lo dispuesto en el numeral 8.6 del Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño de los Servidores Cubiertos por el Título I del Estatuto de Servicio Civil:

“En caso de que a la fecha de evaluación, el servidor se encuentre ausente de su puesto, ya sea por incapacidad, vacaciones o licencia, el proceso de Evaluación Intermedia o Final – según corresponda- deberá realizarse cuando éste regrese al trabajo. Para ello, el jefe inmediato deberá justificar el caso en forma escrita, ante la Oficina de Recursos Humanos y ésta, a su vez, ante la oficina competente

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de la Dirección General de Servicio Civil, a la cual deberá remitir copia de la justificación.”

Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

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AJ-046-2004 15 de enero del 2004 Licenciado Gustavo Briceño Villegas Coordinador de Recursos Humanos INSTITUTO COSTARRICENSE DE INVESTIGACIÓN Y ENSEÑANZA EN NUTRICIÓN Y SALUD Estimado Licenciado: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio URH-008-2004, del 7 de enero del 2004, por cuyo intermedio somete a criterio de este centro de trabajo lo que seguidamente se transcribe para efectos didácticos:

“... La Evaluación del Desempeño según lo que establece el Manual de Procedimientos de los servidores cubiertos por el Título I del Estatuto de Servicio Civil, en el apartado 5.2, indica sobre la Evaluación Final, debe llevarse a cabo la última quincena del mes de noviembre de cada año y con respecto al artículo 10. Sobre Actividades y Plazos contenidos , dice que el plazo de Evaluación Final es de “Ultima quincena del mes de noviembre” Por lo anterior, le externamos la situación que hemos encontrado en algunas Evaluaciones del Desempeño recibidas por esta Unidad, por cuanto se consignaron con fecha 30 de noviembre del 2003. No obstante, ese día corresponde a un domingo, fecha en que es considerado como un día de descanso. Nuestra consulta es, si podemos mantener las evaluaciones con dicha fecha o si requiere la corrección correspondiente, esencialmente, con el fin de actuar apegado a la normativa vigente y para responder ante probables Auditorias...”

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Sobre el particular debemos indicarle en primera instancia que la consulta se evacua en estricto apego a lo dispuesto por el Principio de Legalidad consagrado en el numeral 11 de nuestra Carta Magna, y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, actuando en apego al cumplimiento del ordenamiento jurídico como simples depositarios de éste que somos y de nuestro deber de velar por que el mismo se cumpla. Entrando al fondo de la materia consultada y siguiendo la normas aplicables de conformidad con la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico, debemos referirnos a lo dispuesto por el numeral 41 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil que en su parte introductoria fija en forma expresa el período en el cual se ha de realizar la Evaluación anual del Desempeño en lo que nos interesa dice: “La evaluación anual del desempeño de los servidores se efectuará en la segunda quincena del mes de noviembre de cada año”, razón de imperativo reglamentario por la cual debemos indicar que la calificación final ha de efectuarse dentro de la segunda quince del mes de noviembre que abarca desde el día 15 de noviembre hasta el día 30 inclusive como último día de la segunda quincena. Debe observarse que la disposición normativa de cita no hace distinción alguna o mención de días hábiles o días inhábiles, razón por la cual debemos ajustarnos a lo que la norma regula abarcado la quincena en su totalidad. De igual forma, el Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño de los Servidores Cubiertos por el Título I del Estatuto de Servicio Civil, dictado por la Dirección General de Servicio Civil, que cumple una función de coadyuvancia en las Evaluaciones del Desempeño de los Servidores adscritos al Régimen de méritos, establece siguiendo los parámetros de la normativa jerárquica superior que la misma ha de realizarse en la “SEGUNDA QUINCENA DEL MES DE DICIEMBRE”, sin hacer distinción alguna de días hábiles o inhábiles, únicamente refiriendo a la quincena que ha de entenderse esta en forma completa por la terminología empleada, por consiguiente, y amparados en el Principio de Razonabilidad, a lo que refieren los textos normativos, es a la quincena en forma completa sea esta desde el día quince hasta el día treinta inclusive, por lo que la consignación del día 30 de noviembre como fecha de evaluación del desempeño se encontraría ajustada al cuerpo normativo que regula la materia.

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Sobre el particular, es de mérito referir que en apego al principio de Bloque de Legalidad, el numeral 256 de la Ley General de la Administración Pública indica que los plazos por días para la administración incluyen los días inhábiles, más aún cuando se ha dispuesto por la norma que el período de evaluación debe realizarse en una quincena, misma que encierra los quince días exactos que la configuran. Siendo esto así, consignar en una Evaluación del Desempeño, la fecha 30 del mes de noviembre se encuentra ajustada a las disposiciones normativas vigentes que rigen el tema aún cuando este día haya sido un día Domingo y considerado día de descanso, toda vez que no viciaría de nulidad el acto por la facultad de la Administración de ejecutar sus actos dentro de días inhábiles y ajustados a fechas exactas dictadas por el ordenamiento jurídico. Atentamente Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

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AJ-157-2004 17 de marzo de 2004

Máster Óscar Sánchez Chaves Director Área de Innovación Estimado señor: Ante la gran cantidad de consultas que debemos evacuar diariamente en relación con el tema, nos permitimos manifestarle nuestra inquietud en relación con el vacío normativo existente en la actualidad en materia de evaluación del desempeño, pues tanto el Estatuto de Servicio Civil, como su Reglamento, son omisos en esta materia, pues se limitan a dar algunos lineamientos generales, pero no se refieren a una gama de situaciones que suelen darse en la práctica, como es el caso, por ejemplo, de la omisión de la evaluación del desempeño por las jefaturas, acerca de lo cual el artículo 42, párrafo final del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, únicamente dice que el jefe será responsable por los perjuicios causados al servidor, pero no dice cómo ha de procederse respecto de este último. Si bien existe un documento denominado “Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño de los Servidores Cubiertos por el Título I del Estatuto de Servicio Civil”, que se ha venido aplicando consuetudinariamente para llenar las lagunas de la normativa existente, lo cierto es que dicho documento carece de fuerza oficial y de fuerza normativa, pues no ha sido emitido mediante resolución por la autoridad competente, en este caso, el señor Director General de Servicio Civil, por lo que no ocupa ningún lugar dentro de la jerarquía de las normas que establece el artículo 6º de la Ley General de la Administración Pública. Además, se encuentra totalmente desactualizado, pues data de 1994, y en él se hace referencia, por ejemplo, a la

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“evaluación intermedia”, que fue suprimida del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil hace ya varios años. Por todo lo mencionado supra, la aplicación de dicho instructivo con carácter de norma jurídica violenta el Principio de Legalidad que consagran el artículo 11 de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, por lo que sugerimos respetuosamente la emisión de un Manual General acerca de esta materia, por medio de resolución firmada por el señor Director General, que regule todo lo no contemplado en el Estatuto de Servicio Civil ni en su Reglamento, pero sin exceder los límites legales, o sea no ir más allá de lo que la normativa, por fuentes superiores establece, lo anterior con fundamento en el artículo 44 bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que determina lo siguiente:

“Los demás aspectos no considerados en los anteriores artículos, se resolverán conforme se indique en los instructivos elaborados por cada institución y aprobados por la Dirección General de Servicio Civil o el Manual General vigente, para regular sus respectivos sistemas de evaluación del desempeño”.

Atentamente.

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

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AJ-122-2004 20 de febrero del 2004

Máster Pedro Solano García Director División Administrativa Asamblea Legislativa Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DA.-041-02 del 5 de febrero del 2004, mediante el cual solicita nuestro criterio en cuanto a cuáles incapacidades del Instituto Nacional de Seguros se refiere el articulo 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y si las incapacidades respaldadas por los SOA (Seguro Voluntario de Automóviles) están consideradas en ese articulo. En relación con su primera interrogante, es necesario transcribir, en lo que interesa, el texto de dicha norma:

“El servidor que fuere declarado incapacitado para trabajar, por enfermedad o riesgo profesional, gozará de subsidio en proporción al tiempo servido, de acuerdo con las siguientes regulaciones...” (Lo subrayado no es del original).

De la cita anterior se desprende con claridad que las incapacidades contempladas por el articulo 34, son aquellas originadas por enfermedad o riesgo profesional o del trabajo. Ahora bien, dado que es la Caja Costarricense de Seguro Social y no el Instituto Nacional de Seguros, la que expide incapacidades por enfermedad, podemos concluir que, en lo que al Instituto Nacional de Seguros respecta, el articulo 34 mencionado supra, sólo se refiere a las incapacidades de riesgo profesional o del trabajo.

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En cuanto a su segunda interrogante, si las incapacidades respaldadas por los SOA (Seguro Voluntario de Automóviles) están consideradas en el articulo 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, lamentamos comunicarle que dicha consulta excede el ámbito de competencia de esta Dirección General, por lo que debe ser dirigida a las instancias correspondientes. En ese sentido, le transcribimos lo normado por el articulo 13, inciso g) del Estatuto de Servicio Civil:

“Son atribuciones y funciones del Director General de Servicio Civil:

m)Evacuar las consultas que se le formulen relacionadas con la administración del personal y la interpretación de esta ley”. (Lo subrayado no es del original).

Dado que la consulta planteada no encuadra en ninguno de los supuestos contemplados por la norma de cita, nos vemos impedidos para evacuarla.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-056-2004 21 de enero del 2004 Máster María Julia Picado Blanco Directora Dirección General de Personal MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio UADM-11559-2003, del 12 de noviembre del 2003, por cuyo intermedio somete a consideración de este centro de trabajo aspectos relacionados con la Carrera Profesional, la respectiva incorporación al colegio profesional, y consecuentemente el pago de colegiaturas. Sobre el particular debemos indicarle, que es política de esta Asesoría Jurídica no evacuar criterios sobre casos concretos, sino orientar la respuesta a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, en cumplimiento del Principio de Legalidad consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública como simples depositarios de la ley, correspondiéndole a la administración activa, en este caso, ese Ministerio, resolver lo que en derecho corresponde para el caso particular. Entrando en la materia consultada hemos de referir en primer término que el incentivo por Carrera Profesional, surte sus efectos desde que se obtiene el grado académico de Bachiller Universitario, y avanza paulatinamente según el grado académico que vaya obteniendo el servidor en procura de mejorar la excelencia en su formación y capacitación, de conformidad con lo que dispone en el numeral 1° de la Resolución DG-080-96, de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis.

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Es de mérito traer a colación en lo que respecta a la consulta, que para ser acreedor del reconocimiento o incentivo de marras, es de imperativo obligatorio cumplir con una serie de requisitos previamente dispuestos en el ordenamiento jurídico, en el numeral 3 de la Resolución de cita, los cuales son los siguientes: n)Ocupar un puesto con jornada no inferior al medio tiempo. o)Desempeñar un puesto que exija el grado académico de Bachiller

Universitario, como mínimo. p)Poseer al menos el grado académico de Bachiller en una Carrera

Universitaria que faculte para el desempeño del puesto; o bien un grado superior con base en el Bachiller universitario.

Si el servidor no cumple con los requisitos supracitados, no es jurídica ni técnicamente procedente el reconocimiento del incentivo por Carrera Profesional; de igual forma para tener opción al pago de la compensación económica, debe presentarse el título o la respectiva certificación de la Universidad que le acredite como tal. Por su parte, y siguiendo el Bloque de Legalidad, al que estamos obligados, debemos indicar que para poder ejercer una determinada profesión se hace necesario incorporarse al Colegio Profesional pertinente, y como consecuencia lógica de ello, se deben cancelar las respectivas colegiaturas, toda vez que si esto no se da, el Colegio Profesional, se ve en la obligación de aplicarle al colegiado una suspensión en el ejercicio de su profesión lo que lleva implícito la necesaria suspensión en sus funciones como colorario de la suspensión dada por el Colegio Profesional, (ver al respecto el artículo 33 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados) toda vez que esto constituiría una acción tipificada en las disposiciones penales mediante el denominado ejercicio ilegal de la profesión consagrado en el numeral 315 del Código Penal. Sobre este particular ha sido basta la jurisprudencia emanada del Órgano Consultor del Estado, quien desde ya hace varios años ha venido en esta materia sosteniendo la misma posición, y para los efectos que interesa procedemos a transcribir en lo conducente el Dictamen número 14-77, del 25 de abril de 1977, como antecedente láctico que sobre el tema se trató:

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“....¿ Cabría proceder a gestionar el despido del servidor una vez que el colegio haga la respectiva comunicación del estado de morosidad? ... en realidad este aspecto que se consulta es más una situación de hecho que de derecho, ya que no hemos encontrado ninguna norma legal que establezca como causal de destitución el atraso en el pago de cuotas de un colegio profesional. Sin embargo es preciso advertir que el profesional que está suspendido en sus derechos de tal, carece de requisitos para desempeñar el cargo que exija ostentar el título correspondiente y la carencia de requisitos si puede considerarse causal de despido , por lógica aplicación del artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil, el cual dispone que para ingresar al régimen de méritos se requiere satisfacer los requisitos mínimos especiales que establezca el Manual Descriptivo de Empleos (inciso c); lo cual nos hace concluir que quien deje de reunir tales requisitos está inhibido para desempeñar el cargo y; en consecuencia, puede ser destituido. Empero, plantear la destitución inmediata de un servidor con base en la comunicación del Colegio que informa de su morosidad en el pago de cuotas, nos parece una medida excesivamente rigurosa. Por ello consideramos que en los casos en que el Colegio notifique la suspensión de uno de sus miembros que desempeñen un cargo en la docencia, ha de concedérsele a éste un término prudencial para que normalice su situación el cual deberá ser menos de un mes...”

Esta posición inicial ha sido mantenida por el órgano de cita a través de los tiempos con las variantes que el lapso o transcurso de los años obliga a incorporar en los criterios; al considerar en sus dictámenes más recientes lo siguiente:

“... En la medida, que no se cumpla con tal requisito (estar incorporado al Colegio) o se encuentre el profesional suspendido del ejercicio de la profesión verbigracia por el no cumplimiento de su obligación

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de cubrir las cuotas ordinarias y extraordinarias que el Colegio fije ..., y ejercer la profesión, enmarca su proceder en el tipo penal del referido artículo 313 del Código Penal, (artículo reformado con la numeración actual de 315) haciéndose acreedor de una pena privativa de libertar que podría estar – según se indicó líneas arriba- entre los tres meses a dos años de prisión, todo lo cual deberá ser investigado, analizado y resuelto por parte de los Tribunales Penales competentes. Es por ello que, al encontrarse el profesional suspendido en el ejercicio de la profesión por estar moroso en el pago de las cuotas de colegiatura, existe una imposibilidad legal (inhabilitación) para que éste desempeñe su labor profesional (funciones propias de su profesión) tanto el sector público como privado. De conformidad con el Régimen jurídico específico de las clase profesionales, no se puede desempeñar un puesto profesional sino se tiene la condición señalada para determinada clase o puesto. Esa condición profesional, legalmente prevista (principio de legalidad), es la que justifica el establecimiento mismo de la clase como una de las categorías de puestos dentro del escalafón de cada reparto administrativo...” (C- 272-98, del 15 de diciembre de 1998)

Es de mérito de igual forma transcribir lo que el máximo estrado constitucional ha dicho sobre el tema de la colegiatura obligatoria:

"... En nuestro Ordenamiento, de conformidad con la Ley Orgánica de cada Colegio, la colegiatura es obligatoria a fin de ejercer la profesión respectiva; lo que significa que no basta con tener un título, sino que además es necesario formar parte de un Colegio, a fin de ejercer la profesión de conformidad con la legislación vigente. En este orden de ideas, el requisito en cuestión es consecuencia del poder

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fiscalizador que posee el Estado en aras de bien común, el cual podría ser ejercido en forma directa o bien, como en el caso de nuestro país, delegarlo en forma exclusiva en una organización no estatal -Colegio Profesional-, pues intereses superiores a los particulares de los administrados exigen que exista un control sobre la actividad que realiza un grupo determinado de profesionales por constituir su actividad un servicio público cumplido a través de sujetos particulares. Así, debe examinarse con sumo cuidado el uso que se hace de tal potestad, ya que el daño que podría, eventualmente, derivarse para los agremiamos por las actuaciones del Colegio Profesional, dada la obligatoriedad de la inscripción, no se debe a la colegiatura en sí, sino al uso que de ella se haga. Es por ello que las obligaciones que se imponen por el Colegio, atendiendo a un interés tanto de los colegiados como de la comunidad en general -que aquél interpreta-, no podrían dejarse al arbitrio de quienes ejercen liberalmente determinada profesión, pues aún cuando es una actitud loable que esas obligaciones se acaten voluntariamente por quienes se dedican a una profesión en particular, en cuyo ejercicio haya inmerso un interés público, lo cierto es que de no imponerse forzosamente, la competencia profesional llevaría a que aquellas obligaciones fueran difícilmente cumplidas por los profesionales, con evidente perjuicio para el interés de los administrados en general. Así existen razones de interés público -por ejemplo, garantizar la responsabilidad de los profesionales- que justifican que los Poderes Públicos autoricen a los colegios profesionales la exigencia de dichas obligaciones. En síntesis, se estima que la colegiatura obligatoria, que sigue nuestro sistema jurídico, es aplicada con el fin de que los profesionales ejerzan su profesión conforme a las leyes y disposiciones respectivas, de manera tal que con la creación de estos Colegios, aquellos puedan ser supervisados en su función.

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III.- Los Colegios Profesionales poseen fines públicos que han sido otorgados por el Estado, para cuyo cumplimiento éste dota a las corporaciones de funciones de regulación de policía, funciones que normalmente pertenecen y son ejercidas por el mismo Estado. Dentro de las funciones administrativas desempeñadas por los citados Colegios están las de fiscalización y control respecto del correcto y eficiente ejercicio profesional, lo que lleva implícito una potestad disciplinaria sobre los Colegios, en donde la imposición de sanciones debe realizarse respetando el principio del debido proceso, garantizando al agremiado su derecho de defensa, de ser oído y de producir las pruebas que entienda pertinentes, en apego al artículo 39 constitucional. Por ello se dice que estos Colegios son titulares de potestades de imperio respecto de sus miembros, los cuales entran en una relación jurídica administrativa de sujeción especial como destinatarios de los actos administrativos, en ejercicio de aquella potestad disciplinaria, expresiva de la función administrativa que desarrolla y que dicta el Colegio Profesional. IV.- El artículo 313 del Código Penal al establecer la obligación legal de estar habilitado para ejercer ciertas profesiones, previamente determinadas por la ley, no impide -a juicio de esta Sala-, en modo alguno, el ejercicio del derecho al trabajo y a la libre elección que de éste tiene todo individuo, pues lo que se impone es una sanción penal al quebranto de su regulación, con el propósito de establecer una condición razonable para su ejercicio, pues conforme lo dicho, se exige una habilitación especial por parte del Estado para el ejercicio de ciertas profesiones -como es el caso de la abogacía y la medicina, entre otras-, a fin de proteger al ciudadano, de manera que la persona que no posee en el momento del hecho histórico, la autorización estatal originada en una corporación profesional,

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infringe la Ley Penal al incurrir en el ejercicio ilegal, dado que la profesión se encuentra reservada para sus agremiados, por el interés público inmerso en ello, que establece el ordenamiento jurídico. En cuanto al propio Artículo 56 de nuestra Carta Política, este Tribunal Constitucional ha dicho: "... los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público que por delegación de funciones estatales, tienen como finalidad velar por la corrección y buen desempeño de las funciones profesionales de los afiliados y corregirlos disciplinariamente..." (sentencia número 1386-90 de las 16:42 horas del 24 de octubre de mil novecientos noventa). De tal forma que la exigencia del "deber estar habilitado" no impide ejercer el derecho al trabajo o libertad de escogerlo, lo que persigue es establecer un mecanismo para hacer exigible la obligación de garantizar a la colectividad el ejercicio de las profesiones liberales." (Voto 789-94 del 8 de febrero de 1994). (Lo destacado no es del original).

Siendo esto así, no resta más que concluir que al amparo del ordenamiento jurídico, y apegados al bloque de legalidad, debe todo servidor profesional estar incorporado al Colegio Profesional, el cual permite el ejercicio de la profesión y le habilita para ésta, así como resguarda el interés público de manera delegada, en el tanto se encuentren al día los profesionales en el pago de las colegiaturas fijadas que le permiten ser un miembro activo del mismo, y garantiza el ejercicio no solo de su profesión sino también de sus funciones, por ser esto un requisito indispensable para el ejercicio de la misma desde el punto de vista del Colegio Profesional respectivo. De igual forma, es de mérito indicar que para que un profesional pueda ejercer la profesión en cualquiera de los campos sean estos privados o en el sector público, debe ajustarse a la normativa que regula las relaciones entre el Colegio Profesional y sus agremiados, en cumplimiento del principio del Bloque de Legalidad. Ahora bien, en caso de la existencia de una inhabilitación, para que esta surta los efectos correspondientes,

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debe mediar en forma previa la suspensión por parte la Organización Profesional, aspecto que sale de la esfera de competencia de esta Asesoría Jurídica, no obstante, esto se ha podido extraer de la jurisprudencia emanada tanto del órgano consultante del Estado como del máximo Estrado Constitucional. Al amparo de lo expuesto, en el presente oficio debemos referir que para los efectos de la carrera profesional no existe disposición normativa que regule lo referente a las cuotas obligatorias de colegiatura, más que lo que ha sido incorporado por la jurisprudencia como fuente formal no escrita, que adquiere el rango de la norma que interpreta, por consiguiente para considerar a un profesional como inhabilitado debe mediar la suspensión dictada por el órgano competente para ello; y entratándose de servidores de la Administración Pública en caso de que hayan sido inhabilitados por el Colegio Profesional, debe la autoridad competente proceder como en derecho corresponde. En lo que respecta al reconocimiento de incentivos como profesionales, no resultaría jurídicamente procedente el reconocimiento de estos si ha mediado suspensión por parte del Colegio Profesional que lo ampara. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURIDICA

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AJ-031-2004 14 de enero 2004 Licenciada Adriana Castro Montes Coordinadora Unidad de Recursos Humanos MINISTERIO DE ECONOMÍA INDUSTRIA Y COMERCIO Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio URH-017-2004 del 8 de enero del 2004, por cuyo intermedio somete a consulta de este centro de trabajo, aspectos relacionados con la facultación de las Unidades de Recursos Humanos para la aplicación del numeral 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, consulta que en lo conducente se transcribe para efectos didácticos.

“La Resolución DG-027-98 de las diez horas del 27 de marzo de 1998, artículo 2 indica: “Delegar en las oficinas especializadas de Recursos Humanos facultadas por esta Institución o en su defecto en las oficinas de Servicio Civil la atención de las solicitud acerca de la procedencia de reingresos fundamentados en el Artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, para que en conjunto con el Núcleo de Dotación de Recursos Humanos de esta Institución, se practique el estudio técnico y se dicte la resolución respectiva. Actualmente la Administración superior está interesada en aplicar un reingreso a una persona, razón por la cual solicité a la Oficina de Servicio Civil

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me indicará a que instancia le corresponde hacer el estudio. Según me informaron que de acuerdo al oficio Circular Gestión 001-2003 (Dirigido a los coordinadores de la Oficina de Servicio Civil) le corresponde a la Unidad de Recursos Humanos del MEIC, aunque no esté facultada. (lo parentizado refiere a nota al pie de página) Analizado el Oficio Circular antes indicado, considero que éste no modifica el Artículo 2 de la Resolución DG-27-98, por lo tanto le solicito el criterio legal para que nos indique si es procedente que nuestra Unidad practique el estudio técnico para aplicar el artículo 14...”

Sobre este particular y actuando ajustados a lo dispuesto por el Principio de Legalidad, establecido en el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, como depositarios del ordenamiento jurídico cuyo deber primordial es velar por el cumplimiento de las normas, y en el caso en particular por las disposiciones dictadas para regular las relaciones de servicio, debemos indicarle que al encontrarnos en presencia de un acto normado para la ejecución y aplicación de una disposición normativa expresa y de orden reglamentario, se ha de seguir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico como conjunto de normas encaminadas a las buenas relaciones de servicio. Es por ello que a tenor de la Resolución DG-027-98 de las diez horas del veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictada por esta Dirección General, se dispuso la creación de un cuerpo normativo que regula el procedimiento para la aceptación de reingreso de ex-funcionarios del Régimen de Servicio Civil, para el cual la Dirección General de Servicio Civil como órgano rector se vale de la colaboración de la Oficinas o Unidades de Recursos Humanos del Poder Ejecutivo para llevar a cabo el respectivo procedimiento en forma expedita, mediando con antelación la respectiva facultación de dichas oficinas, y previendo el procedimiento específico en el caso de que no haya mediado la facultación de rito.

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De tal suerte que el numeral 2 de la Resolución mencionada supra, regula que la atención de las solicitudes de reingreso corresponde en forma conjunta a las Oficinas de Recursos Humanos facultadas y al Núcleo de Dotación de Recursos Humanos de la Dirección General de Servicio Civil, de igual forma prevé la disposición normativa que si las Oficinas de Recursos Humanos no estuviesen facultadas la ejecución del procedimiento le corresponde en forma conjunta a las Oficinas de Servicio Civil y al Núcleo de Dotación de Recursos Humanos de la Dirección General de Servicio Civil, para lo cual se debe hacer ver que la normativa vigente es expresa al señalar que el procedimiento ha de ejecutarse en forma conjunta y no por separado por las distintas oficinas involucradas en el mismo. Siendo esto así, no es posible aceptar que un Oficio Circular, que no reviste un carácter normativo, extienda los alcances de lo que ya ha sido regulado por un cuerpo jurídico tendiente a dirigir y regular el procedimiento para la aplicación del numeral 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, toda vez, que al amparo de la jerarquía de las normas consagrado en el numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública, no tendría una validez mayor la circular emitida, menos aún cuando existe una antinomia jurídica en la redacción de ambos textos. En observancia del Oficio Circular Gestión N°-001-2003 del 24 de enero del año recién pasado, se logra extraer del texto específicamente en el párrafo tercero, que se está dirigiendo la ejecución del procedimiento para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento de marras, a las oficinas de Recursos Humanos sin hacer la distinción de facultación alguna, y que la intervención de la Dirección General de Servicio Civil mediante sus oficinas es de mera colaboración, lo cual resulta a todas luces contradictorio y extensivo de las disposiciones normativas dictadas, por lo que resultaría jurídicamente improcedente ajustarse a lo designado en la circular citada. Si la administración pretende que esto se aplique de la forma designada en la circular, deberá realizar los cambios necesarios en el cuerpo normativo que regula la aplicación de reingreso para ex-funcionarios y para estos efectos se conversó con don José Joaquín Arguedas quien indicó que ya están preparando tal reforma.

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Atentamente, Original Firmado{Lic. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA c.: Máster José Joaquín Arguedas Herrera. Director Gestión de Recursos Humanos

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AJ-075-2004 29 de enero del 2004

Licenciada Marta Gamboa Jiménez Coordinadora a.i. Unidad de Recursos Humanos Ministerio de Salud Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio URH-PDP-060-04, del 23 de enero del 2004, mediante el cual solicita nuestra interpretación del requisito “tener más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado”, presente en el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, cuando se presenta el caso de un servidor que cesa en su nombramiento en una fecha determinada (por ejemplo, el último viernes del mes) y el mismo se renueva el primer día hábil del mes siguiente (lunes). Concretamente, nos consulta si la inexistencia de un contrato laboral durante los días inhábiles de la semana (sábado y domingo) afecta o no el concepto indicado). En ese sentido, debemos manifestarle que esta Asesoría Jurídica ya se ha pronunciado al respecto en varios oficios, entre ellos el AJ-596-98 del 14 de octubre de 1998, en el cual se cita el voto N° 4261-98 de la Sala Constitucional, que señala, en lo que interesa:

“Retomando lo dicho por la Asesoría Jurídica, ésta ha sostenido que uno de los requisitos exigidos por el numeral 11 del Estatuto (sic) estriba en que la prestación de servicios haya sido por dos años ininterrumpidos al Estado, por lo cual si no existió dicha continuidad, aunque sea por un único día, es jurídicamente improcedente su aplicación” (Lo subrayado no es del original).

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Como puede ver, en el voto citado la Sala Constitucional acuerpó nuestro criterio en el sentido de que cualquier interrupción en la prestación de servicios, así sea por un único día, impide la aplicación del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Dado que, según la Ley de la Jurisdicción Constitucional, los fallos de la Sala Constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma, consideramos que no es jurídicamente posible aplicar la norma en un sentido diferente. Por otra parte, esta Asesoría Jurídica considera que el hecho de que la interrupción del nombramiento se dé durante días inhábiles, no altera en nada la solución aplicable, pues en todo caso se dio un cese en la relación entre el servidor y el Estado, como lo demuestra el hecho de que el servidor no recibe pago por los días que permanece sin nombramiento, como sí lo recibiría, aunque fueran días inhábiles, si estuviera nombrado, por lo que, para efectos legales, debe considerarse que hubo interrupción en la prestación de servicios y, por tanto, no procede la aplicación del citado artículo 11. Tómese en cuenta, además, que no se le está coartando al servidor su derecho de ingresar al Régimen de Servicio Civil por las vías concursales ordinarias, sino que únicamente se le está negando la posibilidad de ingresar por medio del artículo 11, el cual constituye, en todo caso, una vía extraordinaria que sólo puede ser utilizada por aquellos que cumplan estrictamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos para ello, con el fin de evitar posibles violaciones al principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 33 de nuestra Constitución Política, al principio de idoneidad comprobada para el desempeño de cargos públicos, establecido en el artículo 192 del mismo cuerpo normativo y, por consiguiente, al Principio de Legalidad que consagran el artículo 11 de la Carta Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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c.: MRH. José Joaquín Arguedas Herrera, Director, Área de Gestión de Recursos Humanos

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AJ-402-2004 31 de mayo de 2004 Licenciado Julio César González Salazar Coordinador General Unidad Técnica de Recursos Humanos ESCUELA CENTROAMERICANA DE GANADERÍA Estimado señor: Con fecha 27 de abril del 2004 y mediante oficio nuestro número AJ-239-2004, acusamos recibo de su oficio RH-040-04 del 31 de marzo presente, por cuyo intermedio solicitaba se reconsiderara nuestro AJ-107-2004, en lo que respecta a la aplicación del artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil a un funcionario de esa Institución.

Como usted recordará, Carrera Docente, por medio de su Director, Licenciado Alex Gutiérrez De la O, envió el proyecto de resolución para aplicar el citado numeral a un funcionario de esa Escuela, en el cargo de Auditor Interno, ante lo cual este Despacho rechazó el citado proyecto, sosteniendo que con la promulgación de la Ley General de Control Interno, estos puestos se encuentran excluidos del Régimen de Servicio Civil y por tal motivo deben observar las disposiciones contenidas en dicho cuerpo normativo. Se le indicó en el oficio AJ-239-2004, entre otras cosas, que esta Asesoría Jurídica no reconsideraría el criterio AJ-107-2004 y que más bien, solicitaría criterio a la Contraloría General de la República, por medio del máximo jerarca de esta Dirección General sobre el tema que se discute, respuesta que le estaríamos comunicando una vez recibida la misma. Fue así como mediante nota número DG-140-2004 de fecha 26 de abril, el señor Guillermo Lee Ching, Director General, envío la consulta ante la Contraloría General de la República, quienes

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mediante dictamen DI-CR-248 de 21 de mayo en curso dieron respuesta a nuestras inquietudes, pasando de seguido a transcribir en lo que interesa, la posición de dicha institución: Luego de transcribir el artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el ente Contralor dice:

“De la norma anteriormente transcrita, se observa que se permite como un mecanismo excepcional el reingreso al régimen de servicio civil para aquellas personas que brindaron servicios en instituciones del Régimen de Servicio Civil, las cuales podrán reingresar dentro de la década siguiente, a la misma clase de puesto que ocupaban, esto de conformidad con las regulaciones concretas que se establezcan al efecto. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional, entre otros, en el voto No. 1654 del 28 de febrero del 2003. Sin embargo, tratándose del puesto de auditor y aubauditor (sic), hemos de señalar que mediante la “Ley General de Control Interno” No. 8292 del 31 de julio del 2002 se reformó el artículo 5 del Estatuto, el cual establece expresamente los funcionarios a los cuales se les exceptúa de su aplicación,... Como puede observarse, a partir del 04 de setiembre del 2002, fecha en que entró a regir dicha reforma, es claro que a los auditores y subauditores internos de los Ministerios y órganos adscritos, como lo es la Escuela Centroamericana de Ganadería no les resulta aplicable las normas del Estatuto de Servicio Civil. Teniendo presente lo establecido en dicha reforma, y la fecha en que la Unidad Técnica de Recursos Humanos de la Escuela Centroamericana de Ganadería gestionó la aplicación de la norma para el señor..., es que

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la Asesoría Jurídica del Servicio Civil determinó que a dicho funcionario no le resultaban aplicables las disposiciones del servicio Civil sino aquellas propias de la Ley General de Control Interno. Como consecuencia de lo anterior, la Unidad Técnica de Recursos Humanos de la Escuela Centroamericana de Ganadería, solicitó reconsideración de ese criterio legal alegando que el citado dictamen legal no contempló adecuadamente la conexidad existente entre la solicitud y el principio de irretroactividad de la Constitución Política, ya que –en su criterio- el derecho real de reingreso del señor... se accionó desde el momento en que fue contratado por la ECAG a saber,...., mientras que la Ley General de Control Interno rige desde el 04 de septiembre de 2002. De esta manera sostiene la Unidad Técnica de Recursos Humanos que una interpretación distinta podrá ocasionar el perjuicio de los derechos objetivos del funcionario, adquiridos de buena fe en cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la legislación que regulaba la acción de reingreso al régimen de Servicio Civil en el momento en que fue contratado por la ECAG. Sin embargo, es criterio de este Despacho que en este caso no existe ninguna violación al principio de irretroactividad de la ley contenido en el artículo 34 de la Constitución Política, como erróneamente lo interpreta la Unidad de Recursos Humanos de la Escuela..., ya que dicha norma constitucional lo que protege son los derechos patrimoniales adquiridos de buena fe o las situaciones jurídicas consolidadas en beneficio de cualquier persona; sin embargo la posibilidad de reingreso contenida en el artículo 14 del Reglamento al (sic) Estatuto no es un derecho

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sino sólo una expectativa de derecho que tiene el particular, y que se puede consolidar como derecho únicamente hasta el momento en el que la autoridad administrativa competente da su aceptación para que se aplique el beneficio que dicha norma contiene.... En este sentido, debe quedar claro que el reingreso al régimen de servicio civil de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 citado es una excepción, y su admisibilidad es una potestad de la Administración, no un derecho del interesado. Por consiguiente, lo que interesa aquí para determinar si al señor... le resulta aplicable el artículo 14 del Estatuto de Servicio civil (sic) no es la fecha en la cual el funcionario fue contratado por la Escuela..., sino la fecha en la cual esa Administración gestionó la aplicación de la norma ante la Dirección General del Servicio civil, sea el 23 de abril del 2003. Antes de ese momento lo único que tenía dicho funcionario era una simple expectativa de derecho. De esta manera, es claro que no existe aplicación retroactiva de ninguna norma, porque la reforma al artículo 5 del Estatuto de Servicio civil entró en vigencia el 04 de septiembre del 2002 y la gestión administrativa de la Escuela... para aplicar el artículo 14... fue planteada hasta en abril del 2003, cuando ya estaba vigente y era de plena ejecución la citada reforma,... Ello conlleva, por lo tanto, que para el nombramiento en propiedad del auditor interno de la Escuela..., dicha entidad está sujeta al cumplimiento de las disposiciones que sobre el particular establece la Ley General de Control Interno No. 8292...

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En lo que respecta al nombramiento del auditor y subauditor internos, el artículo 31 de la ley No. 8292 establece como obligatorio que debe seguirse un procedimiento de concurso público...

Conclusiones En razón de todo lo expuesto, debe quedar claro que el reingreso al régimen de servicio civil de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento al (sic) Estatuto de Servicio Civil es una excepción, y su admisibilidad es una potestad de la Administración, no un derecho del interesado. Por consiguiente, lo que interesa aquí para determinar si al señor... le resulta aplicable el artículo 14 del Estatuto (sic) no es la fecha en la cual el funcionario fue contratado por la Escuela..., sino la fecha en la cual esa Administración gestionó la aplicación de la norma ante la Dirección General del Servicio civil, sea el 23 de abril del 2003. Antes de ese momento lo único que tenía dicho funcionario era una simple expectativa de derecho... Entonces lo procedente es que la Escuela... tome las medidas necesarias para iniciar un concurso público para llenar en propiedad la plaza de auditor interno, ello en el menor tiempo posible. Dicho concurso deberá respetar los principios de libre concurrencia, igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, publicidad y transparencia de los procedimientos entre otros, y sujetarse –como mínimo- a las disposiciones contenidas en el citado artículo 31 de la ley General de Control

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Interno así como en los “Lineamientos para la descripción de las funciones y requisitos de los cargos de auditor y subauditor internos” emitidos por esta Contraloría General y publicados en La Gaceta No. 205 del 24 de octubre del 2003, lo cual resulta de acatamiento obligatorio.”

Atentamente,

ASESORIA JURIDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

c.: Lic. Alex Gutiérrez De la O, Director, Carrera Docente Msc. José Joaquin Arguedas Herrera, Director, Área de Gestión de Recursos Humanos

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AJ-088-2004 2 de febrero del 2004

Licenciado Edwin Montero Hernández Fax: 286-6375 Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número del 22 de enero del 2004, recibido en este despacho el 27 del mismo mes, mediante el cual solicita la aplicación del silencio positivo a su gestión para reingresar al registro de elegibles, con la misma nota que tenía en el puesto de profesional 2, especialidad Auditoria. En primer lugar, debemos manifestarle que omitiremos referirnos a los aspectos técnicos de la gestión que usted solicita, por cuanto la resolución de la misma es competencia del Área de Gestión de Recursos Humanos de esta Dirección General y ante quien usted planteara la misma consulta. En relación con la aplicación del silencio positivo, es criterio de esta Asesoría Jurídica que su solicitud no encuadra en ninguno de los supuestos contemplados, ya sea en los artículos 329, 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública, o en los artículos 6 y 7 de la Ley N° 8220, Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos. Le indicamos, además, que la propia Ley General de la Administración Pública, en su artículo 367, numeral 2, inciso e, exceptúa de la aplicación de dicha ley, en lo relativo a procedimiento administrativo, lo concerniente al personal, tanto público como laboral, regulado por ley o por reglamento autónomo de trabajo, en su caso, salvo en cuanto a los funcionarios excluidos de esas disposiciones por motivos de rango o confianza. Por otra parte, el artículo 192 de nuestra Constitución Política establece, en lo que interesa:

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“Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determine, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada...”

Así pues, el nombramiento de servidores públicos debe hacerse, por mandato expreso del legislador constituyente, con base en criterios de idoneidad comprobada. Dentro del Régimen de Servicio Civil, la idoneidad del aspirante a servidor se comprueba mediante la realización de pruebas científicamente diseñadas para predecir las posibilidades de éxito del servidor y, en los casos en que así se requiera, mediante estudios de preingreso que permiten determinar si el candidato es apto para desempeñarse como funcionario público. Con base en los criterios mencionados se integran los registros de elegibles, de entre los cuales se procede a nombrar a los servidores públicos. Una vez nombrado, el servidor debe superar un período de prueba de hasta tres meses, de conformidad con los artículos 30 y 31 del Estatuto de Servicio Civil y 19 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual constituye una etapa más en la comprobación de la idoneidad del servidor. Si éste es cesado durante el período de prueba, y desea volver a integrar el registro de elegibles, se debe realizar un estudio técnico para determinar si las causas que provocaron el cese afectan el mantenerlo en el Registro de Elegibles. No le compete a esta Asesoría Jurídica determinar si un funcionario que no aprobó el período de prueba es idóneo o no, pues para ello se debe realizar el estudio mencionado supra. Sin embargo, consideramos que no podría incluirse a un aspirante en el registro de elegibles para una clase determinada por el mero transcurso del tiempo, sin haberse realizado el estudio técnico indicado que compruebe si es idóneo o no para regresar al registro de elegibles, pues dicha comprobación es exigida por el interés público. En relación con el predominio del interés público sobre el particular, la Sala Constitucional ha dicho en su voto N° 6332-94 de las 18:12 horas del 26 de octubre de 1994:

“... este órgano constitucional ha sostenido que en términos generales, el silencio positivo opera ante la

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inercia de la Administración y en aquellos casos en que el petente ha cumplido con todos los requisitos para su otorgamiento, lo cierto es que la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural es un derecho fundamental, de modo que no puede entenderse que, el silencio positivo procede simplemente por el transcurso del plazo dentro del cual la Administración debió pronunciarse sobre el permiso para la obtención de individuos silvestres de “Ara Macao” con fines científicos para la conservación en la región del Pacífico Central. De ahí que la Fundación Pro Iguana Verde no puede derivar derechos subjetivos en aplicación del mencionado instituto jurídico, pues el interés público representado por el Estado en cuanto a su obligación de velar por el derecho que le asiste a toda persona de gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, predomina sobre el interés privado de la explotación de la vida silvestre”.

En ese sentido, cabe citar también el voto N° 2954-94 de las 9:09 horas del 17 de junio de 1994:

“Contrario a lo que afirman los recurrentes sí media un interés público calificado que imposibilita la eficacia del silencio positivo que se alega a su favor, pues la aprobación solicitada, según se desprende del propio libelo de interposición, lo es para la explotación de “Bosques Naturales” los que se encuentran protegidos por nuestra legislación, habida cuenta de la importancia que ellos tienen para la colectividad. En efecto, la explotación irracional de tales recursos implica un perjuicio irreparable no sólo para los vecinos del lugar sino que también para toda la ciudadanía, en razón del impacto ambiental negativo que una explotación no controlada de ellos puede ocasionar, de manera que no es posible alegar que la aprobación haya operado positivamente, aún cuando los recurrentes estimen que el plan propuesto cumplía con los requisitos legales exigidos, cumplimiento que, en todo caso, no

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corresponde ser constatado en esta vía, pues afirmar lo contrario implica la revisión de los criterios técnicos empleados por el Ministerio recurrido para el bastanteo de tal cumplimiento, procedimiento que, como se dijo, resulta ajeno a esta jurisdicción.”

Por todo lo anterior, esta Asesoría Jurídica considera improcedente su solicitud de que se le incluya en el registro de elegibles para la clase profesional 2, especialidad Auditoria, por vía de silencio positivo, sino que será el estudio técnico respectivo el que determine lo que corresponda.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

c.: MRH José Joaquín Arguedas Herrera, Director, Área de Gestión de Recursos Humanos

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AJ-108-2004 16 de febrero del 2004 Licenciada María Eugenia Durán Reyes Directora de Recursos Humanos MINISTERIO DE JUSTICIA Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-UAJ-174-2004 del 27 de enero del 2004, por cuyo intermedio somete a consulta de este centro de trabajo, aspectos relacionados con la jornada y horario de los servidores de Equipo Móvil, al servicio de centros penitenciarios. Sobre el particular, debemos indicarle que es una atribución del máximo jerarca establecer las jornadas de trabajo de sus servidores, las cuales no podrán exceder de las cuarenta y ocho horas semanales entratándose de jornadas diurnas, para las jornadas nocturnas éstas no podrán exceder de treinta y seis horas a la semana de conformidad con lo dispuesto en el numeral 58 de nuestra Constitución Política, y el 136 del Código de Trabajo, en el eventual caso de que sobrepasen los límites dispuestos por el ordenamiento jurídico, deberá reconocerse el importe correspondiente a horas extraordinarias, de conformidad con la normativa vigente que rige la materia, así como a los lineamientos dictados por la Comisión de Recursos Humanos, para el caso de los servidores que se encuentran al amparo del Régimen de Méritos. En lo que respecta a los funcionarios que prestan servicios para el Ministerio de Justicia, el máximo jerarca institucional en el ejercicio de sus competencias y potestades, determina las jornadas y horarios de trabajo mediante la disposición normativa que internamente rige al Ministerio, siendo de mérito transcribir lo dispuesto en los numerales 5 y 6 del Reglamento Autónomo del Ministerio de Justicia:

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“Artículo 5.- El Ministro o Viceministro determinará el horario de trabajo, para sus Dependencias y centros de labor, de acuerdo con las condiciones especiales de cada lugar y las necesidades del servicio público.” “Artículo 6.- La jornada semanal de prestación de servicios es de lunes a viernes en forma continua; se iniciará a las 8:00 a.m. y concluirá a las 16:30 horas, lo anterior sin perjuicio de las modificaciones que sean necesario realizar debido a la naturaleza del servicio. Dentro de esta jornada los servidores disfrutaran de un lapso de 45 minutos para el almuerzo y 15 minutos en la mañana y en la tarde para tomar un refrigerio. En el caso de que el Ministerio brinde el servicio de transporte a los centros de trabajo deberá respetarse el horario establecido en el párrafo anterior, de manera que el funcionario esté en su trabajo a las 8:00 a.m. La Sección de Transporte determinará la hora de salida del respectivo autobús.”

De la norma transcrita se colige que la fijación de jornadas y horarios, es una competencia atribuida al Ministro o Viceministro del Ministerio de Justicia, quien puede fijar estas a conveniencia de los interés institucionales como garantía de una Administración eficaz y eficiente, por consiguiente y al ser un aspecto de resorte meramente interno esta Asesoría Jurídica se encuentra vedada por los límites de la competencia para determinar la viabilidad en la variación y fijación de nuevas jornadas y nuevos horarios. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-165-2004 22 de marzo del 2004

Licenciado Alex Gutiérrez De la O Director Carrera Docente Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio CD-385-2004, mediante el cual nos consulta lo siguiente:

“Es procedente que a un servidor del Ministerio de Educación Pública a quien se le aprobó un contrato para adiestramiento, el cual rige del 1º de setiembre del 2005, la posibilidad de congelar el permiso por un año para atender asuntos de carácter familiar y reiniciar sus estudios en enero del 2005, finalizando en el año 2007. La consulta se realiza debido a que en la normativa existente en materia de capacitación no se especifica algún artículo que nos aclare lo procedente en este tipo de situaciones”.

Debemos señalarle que la actuación de la Administración Pública se halla sujeta al Principio de Legalidad consagrado en el numeral once de nuestra Constitución Política y en su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, según el cual sólo se pueden realizar aquellos actos expresamente autorizados por el Ordenamiento Jurídico. Como usted bien lo apunta en su oficio, la normativa que regula la materia – en este caso, La Ley de Licencias para Adiestramiento de Servidores Públicos, Nº 3009 del 18 de julio de 1962 y su Reglamento-, no contempla la posibilidad de “congelar” las licencias otorgadas, para que los servidores beneficiados con ellas puedan

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atender asuntos personales. Si bien en el sector privado las partes se rigen por el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 28, párrafo segundo, de nuestra Carta Magna y pueden pactar libremente – dentro de los límites de lo lícito - las condiciones de la contratación, en materia de contratos de adiestramiento, una de las partes de la relación contractual – la Administración – se halla sujeta al supracitado Principio de Legalidad, por lo que las cláusulas del contrato deben regirse por los parámetros que establece la normativa vigente en la materia y de ninguna manera pueden sobrepasar dichos límites, pues hay un interés público de por medio, que debe prevalecer sobre el interés particular, de manera que si la normativa existente no contempla la posibilidad de “congelar” el contrato de adiestramiento, debe entenderse que dicha posibilidad no se encuentra autorizada por el Ordenamiento Jurídico, pues no existe fundamento legal alguno para llevarla a cabo.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-247-2004 4 de mayo del 2004

Licenciada Patricia Alvarado Chacón Jefe Departamento de Recursos Humanos Dirección General de Migración y Extranjería Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-2051-04-04, del 26 de abril del 2004, mediante el cual nos consulta cuál es el procedimiento por seguir cuando se ha otorgado una licencia por matrimonio, de conformidad con el artículo 33, inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y la fecha que aparece en el acta de matrimonio aportada por el servidor beneficiario no coincide con la supuesta fecha de la boda. Esta Asesoría Jurídica considera muy difícil de justificar el hecho de que el acta de matrimonio consigne una fecha diferente a la señalada por el servidor para efectos de la licencia respectiva, pues se supone que éste conocía dicha fecha con suficiente antelación, y aún si hubo problemas de inscripción, no vemos de qué manera podría variar eso la fecha de la boda, a menos que tuviera que efectuarse una nueva boda por nulidad de la primera. No obstante lo anterior, la decisión que se tome en el caso concreto no nos corresponde a nosotros, sino a la Administración activa, la cual deberá valorar la pertinencia o impertinencia de la justificación presentada, de acuerdo con la prueba que se aporte, y resolver con base en ello bajo su entera responsabilidad.

Atentamente.

Original Firmado. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-248-2004 4 de mayo del 2004

Licenciada Tania Corrales Corrales Encargada Subproceso Gestión Departamento Recursos Humanos Dirección General de Migración y Extranjería Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-SG-1975-04-04, del 26 de abril del 2004, mediante el cual nos consulta lo siguiente: “En el caso de fallecimiento según lo indicado en el párrafo anterior, este departamento concede el máximo de días a partir de la fecha del acta de defunción, los cuales corresponde a siete (sic). No obstante, surge la interrogante en cuanto a si los días a conceder deben ser únicamente a partir de la fecha en que el familiar fallece o si el disfrute puede trasladarse a otras fecha (sic), tomando en consideración la posibilidad de que el funeral se efectúe posterior debido a diversos trámites que deban realizar por ejemplo su reconocimiento o que la fecha de declaración sea diferente a la de defunción”. Para mayor claridad en la respuesta, es necesario transcribir en lo pertinente el artículo 33, inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil: “Los jefes podrán conceder licencia hasta por una semana con goce de sueldo en los casos de matrimonio del servidor, el fallecimiento de cualquiera de sus padres, hijos, hermanos o cónyuge...” (Lo subrayado no es del original)

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De la norma en cuestión se desprenden claramente dos cosas: primera, que el otorgamiento de la licencia no es obligatorio, sino una potestad de la jefatura, como lo indica el uso de la palabra “podrán”; segunda, que el término de una semana es un máximo, de manera que la licencia podría otorgarse por un lapso inferior, como lo indica el uso de la palabra “hasta”. En cuanto a dicho término de hasta por una semana, es claro que se refiere a una semana laboral, hábil, no a una semana natural, por lo que el número de días de la licencia podría ser de cinco, máximo seis, si el servidor tiene sólo un día libre a la semana, pero en ningún caso de siete. En relación con su consulta concreta, es criterio de esta Asesoría Jurídica que la finalidad de la norma en cuestión es que el servidor cuente con unos días de descanso para que se reponga del impacto producido por la muerte de un familiar cercano, no necesariamente para asistir a la ceremonia del funeral, ni para realizar trámites relacionados con la defunción, por lo que, si el funcionario no solicita la licencia en el momento de la muerte de su pariente, y las diligencias mencionadas deben efectuarse más de una semana después de tal hecho, consideramos que se pierde la licencia y deberá solicitar vacaciones para llevarlas a cabo, pues de lo contrario se desvirtuaría la finalidad de la norma. No obstante lo anterior, la decisión que se tome en el caso concreto no nos corresponde a nosotros, sino a la Administración activa, la cual deberá valorar la pertinencia o impertinencia de la justificación presentada, de acuerdo con la prueba que se aporte, y resolver con base en ello bajo su entera responsabilidad.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-505-2004 8 de junio del 2004 Máster Oscar Sánchez Chaves Director Área de Innovación Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio AI-CCD-401-2004 del 31 de mayo del año en curso, mediante el cual somete a consulta de este centro de trabajo lo que seguidamente y para efectos didácticos se transcribe:

“... Este Centro ha recibido el oficio URH-187-2004 de 13 de mayo del 2004 del Licenciado Gustavo Briceño Villegas, Coordinador de Recursos Humanos del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA), el cual solicita criterio al Centro de Capacitación y Desarrollo (CECADES) de la Dirección General de Servicio Civil acerca de si la modificación al contrato para Adiestramiento, avalada por el CECADES mediante oficio AI-CCC-012-2004 de 12 de enero del año en curso, es extensible a los Contratos de Adiestramiento que se suscriben con el personal interino, si estos últimos pueden ser firmados por el Director del INCIENSA y los funcionarios que son beneficiados con una beca o facilidad, según lo que se establece en el artículo 4 de la Ley N° 3009 “Ley de Licencias para Adiestramiento de Servidores Públicos”

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Sobre el particular debemos indicar que al amparo y en resguardo del principio de legalidad que consagra el numeral 11 de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, nos ajustaremos a las normas dispuestas en el ordenamiento jurídico que rigen la materia. Es así como siguiendo los lineamientos dispuestos en las distintas disposiciones normativas que se han de analizar para la consulta, que la Ley 4508, publicada en La Gaceta número 4 de 1970, en su artículo primero reformado por el artículo 3° de la Ley N° 8270, de 2 de mayo de 2002, publicada en La Gaceta N° 94 de 17 de mayo de 2002, el cual dispone en lo que nos interesa lo siguiente:

“Crease el Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA), que será un organismo responsable de la vigilancia epidemiológica base en laboratorios, de las investigaciones prioritarias en salud pública y de los procesos de enseñanza en salud derivados de su quehacer. Para ello, tendrá personalidad jurídica instrumental; estará exento del pago de toda clase de impuestos y estará sujeto a la fiscalización de la Contraloría General de la República. La Dirección Técnica y Administrativa del Instituto estará a cargo de un director general, quien será el representante legal de la Institución y agotará la vía administrativa”

Coligiéndose de la norma transcrita que la naturaleza jurídica

del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en la Nutrición y la Salud, es de una institución que goza de personería jurídica para sus actuaciones y que como tal contiene un régimen separado de administración financiera.

Sobre el tema de la personificación, la doctrina y la

jurisprudencia han indicado en lo que interesa lo siguiente: “... La personificación puede referirse, a determinada actividad del órgano, es decir, tener en miras más la actividad que la organización misma. Se trataría por supuesto siempre lógicamente de una

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personificación de la organización, pero establecida solamente en cumplimiento de una determinada actividad, de las varias que cumple el órgano. Este supuesto ofrece menos dificultades de identificación en el derecho positivo, como se verá.

Las consecuencias en ambas situaciones son las mismas, en el tanto la personificación implica un régimen distinto de administración financiera y de personal. Sobre todo para lo primero es precisamente para lo que se personifica parcialmente el órgano. En cuanto al personal, generalmente se crean puestos con cargo a los fondos manejados por la parte personificada (o derivados de la actividad concreta en función de la cual se estableció la personalidad), que es el personal que se sustrae al respectivo régimen común. 10

Murillo nos recuerda que además de la administración financiera y de personal, existen otras razones por las cuales se da este fenómeno, entre las que se encuentran: la atribución de un patrimonio propio, la titularidad de derechos y obligaciones, la concesión de un presupuesto propio, la posibilidad de contratar por sí y de comparecer en juicio. 11 y 12”

Tal y como se puede desprender de lo dicho por la doctrina y la jurisprudencia, los alcances de un personalidad jurídica llevan al ente que la ostenta a tener independencia en la parte que ya se indicó y en lo que respecta al personal, sin apartarse del Régimen de Méritos al que se encuentran adscritos.

Por su parte la Sala Constitucional sobre la personalidad jurídica ha dicho, en el Voto N.° 11657-2001, lo siguiente:

10 Murillo Mauro, La figura del Órgano-Persona en la Organización Pública Costarricense. En Antología de Derecho Público, Primer Semestre, Facultad de Derecho de Universidad Costa Rica. 11 Murillo Mauro, ibídem, página 127 12 Dictamen C-042-2001 del 20 de febrero del 2001

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"... . No obstante lo anterior, en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura denominada "personificaciones presupuestaria", según las cuales en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos órganos desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado Central, al dotarlos de "personalidad jurídica instrumental". Esta práctica ha sido analizada por esta Sala al menos en dos ocasiones, la primera de ellas en la sentencia número 06240-93 de las catorce horas del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, en la cual se consideró que: (….) Posteriormente, esta Sala revisó el criterio antes citado, y en la sentencia número 03513-94 de las ocho horas cincuenta y siete minutos del quince de julio de mil novecientos noventa y cuatro, indicó que: (…) La posición correcta es la sostenida en el segundo de los fallos citados, en el entendido de que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece, si bien continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentrados y de los derivados de su personalidad jurídica instrumental…”

Asimismo, la Contraloría General de la República, en el oficio N.° 2619, manifestó lo siguiente:

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"En consecuencia, el Museo Nacional cuenta con la capacidad para contratar en forma independiente, ajustándose a los procedimientos y normativa vigente, así como también goza de capacidad para las decisiones que involucren el manejo de su presupuesto (modificaciones y aprobaciones), manteniéndose siempre su condición de órgano adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, procurándose así la uniformidad de políticas y criterios en materia de cultura costarricense."

Por su parte, en relación con el fenómeno de la desconcentración, la Procuraduría General de la República ha señalado lo siguiente:

"La competencia de una organización administrativa puede ser transferida internamente mediante el proceso de desconcentración. En ese sentido, la desconcentración de competencias implica una distribución de éstas dentro de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior recibe una competencia de decisión en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Por ese proceso, el órgano inferior se ve dotado de la capacidad jurídica para decidir en nombre propio de la materia desconcentrada, de modo que el reparto administrativo se especializa como un medio para mejor satisfacer los cometidos públicos. Empero, el órgano desconcentrado continúa siendo parte de la organización central originaria. Ese proceso conlleva que el jerarca resulte incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Lo que no significa, sin embargo, una pérdida absoluta de competencia sobre el punto. Corresponde a la norma creadora de la desconcentración el definir el ámbito material de ésta y, por ende, cuáles poderes mantiene el jerarca respecto del inferior, debiéndose concluir que en los demás aspectos de la actividad, el inferior

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permanece sometido a jerarquía. Importa señalar que el jerarca puede, además, mantener el poder de mando e instrucción sobre el órgano desconcentrado, aspecto que determina el grado de desconcentración". (Dictamen 271-98 del 15 de diciembre de 1998).

Así las cosas, ha logrado determinar esta Asesoría Jurídica, que el ostentar la personalidad jurídica, conlleva a una independencia casi absoluta del Estado Central de donde se es originaria, sin embargo está sujeto a la fiscalización del ente del Estado Central del cual se deriva.

Los alcances de la personalidad jurídica, lleva al órgano dotado de ésta, a tener una capacidad de actuación tan amplia como sea posible con la finalidad de que los trámites, acciones y actuaciones propias de su competencia sean más expeditas, sin perder la dependencia al ente originario, y a excepción claro está de aquellos casos que son estrictamente competencia del Ministro del ramo.

Sobre las consideraciones de la Ley 3009:

Existen en el ordenamiento jurídico, algunas disposiciones normativas que en el contenido del texto han reservado algunos actos en forma específica a la figura jerarquía superior del ente, sea al Ministro del ramo respectivo.

En la materia que hoy se analiza, -Contratos para

Adiestramiento- podemos encontrar que para la firma de los mismos con los servidores en condición interina, el numeral 4 de la Ley de Licencias para Adiestramiento de Servidores Públicos, dispone la potestad de que los funcionarios públicos puedan suscribir estos contratos, pero únicamente lo hará en forma directa con el Ministro del ramo, lo cual nos hace suponer que ha sido una materia reservada únicamente a la competencia del Ministro.

Empero, el legislador de entonces, no previo los cambios en la

organización y estructura de los entes que integran el Poder Ejecutivo pudieran presentar a largo plazo, por lo que pareciera que solo la persona del Ministro es la autorizada para la suscripción de

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esos contratos. Sin embargo, las condiciones en la actualidad han variado, y los alcances que lleva implícita la dotación de personalidad jurídica de los órganos de determinados entes, extiende el ámbito de aplicación de la norma supra citada, facilitando por la independencia funcional y financiera de la que gozan, la competencia para suscribir relaciones contractuales que permitan el mejoramiento de la Administración Pública, por consiguiente debemos indicar que esta responsabilidad de suscribir contratos abre sus puertas a la suscripción de contratos de adiestramiento, toda vez que ello forma parte de las acciones y competencias que por medio del otorgamiento de personalidad jurídica le han sido delegadas a los órgano u entes que la ostenta, haciendo la salvedad de otras materias que son por disposición expresa de norma jurídica competencia exclusiva del Ministro, que en el caso de la presente consulta no se están analizando.

Por tal motivo, es criterio de este centro de trabajo al amparo

del análisis y estudios expuestos, que la personalidad jurídica, le otorga al ente desconcentrado una independencia financiera y funcional para permitir una libertad en sus actuaciones, sujeta claro está al principio de autotutela administrativa, donde los alcances de nuevas normas dictadas (sean las que otorgan la personalidad jurídica) permiten la participación en la celebración de contratos administrativos, dentro de los cuales podemos ubicar la suscripción del contrato de adiestramiento para servidores interinos al amparo de lo dispuesto en el numeral 4 por parte de quienes ostentan la representación y capacidad de actuar de un órgano desconcentrado y con personalidad jurídica, - para el caso que nos ocupa el INCIENSA- aún cuando estén de por medio servidores interinos.

Atentamente, Original Firmado: Licda Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

c.: Lic. Gustavo Briceño Villegas, Coordinador de Recursos Humanos, INCIENSA

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AJ-166-2004 20 de marzo de 2004

Licenciada Miriam Rojas González Directora Asesoría Jurídica DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL Estimada señora: Con la finalidad de cumplir con los cometidos de investigación que usted me indicara y a solicitud del Licenciado José Alberto Rodríguez Salazar, Director de Asistencia para el Desarrollo del Sector Descentralizado, en lo que respecta a un convenio que se pretende suscribir entre la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia y esta Dirección General, me permito adjuntarle el estudio y el resultado de la investigación realizada.

Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

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CONVENIO DE COOPERACIÓN INSTITUCIONAL

Elaborado por: Licda. Cindy Campos Obaldía

Asesoría Jurídica

Antecedentes

- Oficio SCM-193-04, de fecha 25 de febrero del 2004. - Borrador de Convenio entre la Municipalidad de Santo

Domingo de Heredia y la Dirección General de Servicio Civil. Entrevistas

- Licenciado José Alberto Rodríguez Salazar Normativa.

- Artículo 2 inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa. - Artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública - Artículo 78 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa Jurisprudencia:

- Oficio Nº 6773-97 emitido por la Contraloría General de la República.

- Oficio Nº 04775-2003 del 9 de mayo del 2003, emitido por la División de Desarrollo Institucional de la Contraloría General de la República.

-

ANÁLISIS Mediante el oficio SCM-193-04 del 25 de febrero del año en curso suscrito por la señora Gabriela Vargas Aguilar, Secretaria del Concejo Municipal de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, se procede con la transcripción del Artículo III, Inciso 7, de la Sesión Ordinaria N° 09-2004, celebrada por ese Concejo Municipal el día 16 de febrero del 2004.

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En dicho oficio, conoce en primer término la Secretaría del Concejo Municipal de Santo Domingo de Heredia, un convenio de cooperación institucional entre el Gobierno Local mencionado y la Dirección General de Servicio Civil, dándose a la tarea de analizar el mismo, y en segundo término a exponer la solución que a su criterio ha de seguirse ajustados al ordenamiento jurídico. El convenio sometido a consideración del Concejo Municipal lleva implícito en su texto el compromiso al que deben ajustarse tanto el Área de Asistencia para el Desarrollo del Sector Descentralizado de la Dirección General de Servicio Civil, como la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, el cual va a dar como resultados una serie de productos tales como: “ Manual Básico de Organización; Manual de Clases de puestos, Escala Salarial; Manual de Evaluación del Desempeño, guía para el reclutamiento y la selección de personal; manual de inducción y la propuesta de un nuevo Reglamento de Organización y Servicio, a cambio de las labores, asesorías y asistencia que brindará el Área dicha de la Dirección General de Servicio Civil, se acordó que la Municipalidad en mención “entregara” un bien mueble “Video Beam” al Área en cuestión de la Dirección General de Servicio Civil. No obstante, una vez que el convenio fue sometido a consideración del Concejo Municipal del Gobierno Local, la Secretaría se opuso al mismo y consideró los puntos que seguidamente se exponen: DONACIÓN: Según el criterio de la Secretaría del Concejo Municipal, con el convenio se encontraban en presencia de una “donación”, figura jurídica que no es procedente al amparo del numeral 62 del Código Municipal, que en lo que interesa dispone:

“... Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles; así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo será posibles cuando las autorice expresamente una ley”.

De lo cual, al amparo de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y ajustados al Principio de Legalidad, debemos reconocer que lleva razón la Secretaría del Concejo Municipal, aun cuando el texto del convenio no diga expresamente la palabra “donación”.

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EQUILIBRIO Y RAZONABILIDAD: Ajustados a lo que se establece en el artículo 78 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, señala la Municipalidad de cita que debe existir una equidad y razonabilidad en el compromiso que se ha de firmar entre entes de derecho público, proponiendo para ello la celebración de un Contrato Interadministrativo al amparo del artículo 2 inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa y el ya citado numeral reglamentario, así como a lo dispuesto por la jurisprudencia de emitida por la Dirección General de la Contratación Administrativa, de la Contraloría General de la República. CONTRATO INTERADMINISTRATIVO:

A criterio del Concejo Municipal, este contrato debe contar con las siguientes pautas:

“1) Ambos sujetos de la contratación deben contratar en el marco de sus respectivas competencias, motivo por el cual no es admisible que una entidad pública, sujeta al principio de legalidad, aparezca obligándose a prestaciones que escapan de su ámbito de competencia. 2) El equilibrio de que habla la ley está referido a que una sola parte no cargue con la totalidad o la mayoría de los recursos que sean requeridos para cumplir el objeto del contrato.... 3) Finalmente, si cada entidad se obliga a dar prestaciones que impliquen erogaciones de recursos, estos deben estar debidamente presupuestados y disponibles, para hacer frente a la obligación que se asume en el contrato. Por lo que viene expuesto, correspondería a esa entidad verificar los anteriores (u otros aspectos que estime pertinentes), para llegar a finiquitar la contratación que interesa, bajo su entera y absoluta responsabilidad...”

Una vez analizado y estudiado el criterio vertido por la Secretaría Municipal de Santo Domingo de Heredia, esta Asesoría Jurídica, considera pertinente la existencia de una contrapropuesta

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misma que ha sido vista en estricto apego con el Principio de Legalidad que consagra el numeral 11 de nuestra Carta Fundamental y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, la cual pasamos a exponer: Lejos de entrar a suscribir un “CONTRATO INTERADMINISTRATIVO”, ambos entes de derecho público pueden celebrar convenios en garantía del interés público que tutelan, los cuales será por acuerdo de voluntades sin necesidad de la celebración de una relación contractual, más aún cuando ambas buscan un mismo fin: “el beneficio institucional”. Este convenio es una figura donde no ha de mediar retribuciones económicas ni la necesidad de presupuestar bienes muebles algunos, sin que el mismo pierda su contenido y carácter legal, éste se denominará “ Convenio de Cooperación Mutua “, y en su contenido se incluirá una cláusula específica que permite retribuir el compromiso que adquiere la Dirección General de Servicio Civil, el cual será un permiso de uso a título precario, con potestad de revocar en cualquier momento por motivos de interés público y conveniencia, designándose un órgano fiscalizador del bien mueble o recurso, y comprometiéndose la poseedora del bien a título precario a cubrir los gastos de mantenimiento. Lo anterior encuentra sustento legal en lo dispuesto por el numeral 154 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:

“Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho a título precario podrán ser revocados por razones de oportunidad y conveniencia sin responsabilidad de la administración; pero la revocatoria no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.”

Al amparo de la normativa expuesta, debemos referirnos a la jurisprudencia que ha emitido la División de Desarrollo Institucional, Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones, de la Contraloría General de la República en su oficio 04775-2003 del 9 de mayo del 2003, que en lo que interesa dispone:

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“...se desprende que la Municipalidad de (...) se compromete a prestar de manera gratuita un inmueble de su propiedad al (...) con el fin de que instale la sede de la (.....) en el mismo. En este caso nos encontramos ante lo que se ha llamado en doctrina permiso de uso regulado por el numeral 154 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) ...”

Continúa diciendo el órgano contralor lo siguiente:

“....2. Queda exclusivamente a favor de la administración propietaria la potestad de revocar en cualquier momento el convenio sin que derive responsabilidad alguna de su parte, siempre que no se efectúe arbitrariamente, en virtud de que mediante el mismo no se genera ningún derecho sobre el bien sino únicamente el uso en precarios. (...) 4. Es obligación de la Administración designar un órgano fiscalizador que vele porque el uso del bien sea conforme a los fines pactados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Contratación Administrativa. Las personas que al efecto sean depositarias del bien por el permiso en precario, deben cubrir los gastos de mantenimiento y conservación, siendo responsables de todos los daños y perjuicios causados a la Administración dueña del mismo por su incorrecto uso.”

No omito manifestarle que lo establecido por la Secretaría del Concejo Municipal de Santo Domingo de Heredia, es ya un acuerdo firme tomado por ese Gobierno Local.

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AJ-488-2004 3 de junio del 2004

Licenciada Micaela Camacho Vargas Apartado Postal 1052-3000 HEREDIA Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número del 25 de mayo del 2004, mediante el cual nos consulta si los empleados de Correos de Costa Rica que han sido despedidos con responsabilidad patronal, deben devolver las prestaciones de ley recibidas para poder desempeñar un puesto en propiedad en alguna institución pública.

Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. De acuerdo con lo manifestado en su oficio, partimos del supuesto de que usted se refiere al caso de los trabajadores de Correos de Costa Rica que hubieren sido despedidos con responsabilidad patronal después de que dicha institución entró en funcionamiento como sociedad anónima, es decir, que el despido no se basa en ninguna norma transitoria de la Ley Nº 7768 del 24 de abril de 1998, denominada “Ley de Correos”. Partiendo del supuesto mencionado, debemos analizar la naturaleza jurídica de la institución llamada “Correos de Costa Rica S.A.” La supracitada Ley 7768 señala en su artículo segundo, en lo que interesa:

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“Transfórmase la Dirección Nacional de Comunicaciones en la empresa Correos de Costa Rica S.A., que será el correo oficial de la República y asumirá las obligaciones y los derechos inherentes a este carácter. Su naturaleza será de sociedad anónima; su patrimonio y capital social le pertenecerán íntegramente al Estado.”

Asimismo, el artículo 3, párrafo primero de la ley de cita, dispone lo siguiente:

“Correos de Costa Rica se regirá por esta ley y sus reglamentos, el Código de Comercio, el Código Civil, el Código de Trabajo y las normas conexas”.

De conformidad con el artículo 8 del citado cuerpo normativo: “Serán funciones y deberes de la Junta Directiva de Correos de Costa Rica: ...g) Definir las políticas en materia de personal”. Por último, el artículo 16 de la ley de marras establece:

“Correos de Costa Rica no estará sujeta a las siguientes disposiciones legales: a) Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995. b) Ley de Planificación Nacional, No. 5525, de 2 de mayo de 1974. c) Libro II de la Ley General de la Administración Pública, No. 6227, de 2 de mayo de 1978. d) Ley que crea la Autoridad Presupuestaria, No. 6821, de 19 de octubre de 1982. e) Estatuto de Servicio Civil, Ley No. 1581, de 30 de mayo de 1953. f) Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, No. 6955, de 24 de febrero de 1984.

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Correos de Costa Rica estará sujeta únicamente a los controles de aprobación, fiscalización de ejecución y liquidación presupuestaria ejercidos por la Contraloría General de la República. Además, el ente contralor revisará por lo menos una vez al año o cuando lo considere pertinente, todos los actos y la gestión de esta empresa”.

La Procuraduría General de la República, refiriéndose a la

naturaleza jurídica de la empresa “Correos de Costa Rica S.A., señaló en la Opinión Jurídica Nº 066-98 del 6 de agosto de 1998:

“...constituye esta nueva entidad, en una empresa de naturaleza híbrida (sic), en donde para resguardar el patrimonio y capital social perteneciente al Estado se encuentra sujeta, a los controles de aprobación, fiscalización de ejecución y liquidación presupuestaria ejercidos por la Contraloría General de la República, pero en cuanto al ejercicio de su actividad se encuentra sometida al Código de Comercio, Código Civil, Código de Trabajo y las normas conexas; siendo entonces aplicable, en lo que a materia de relación de trabajo se refiere en adelante, lo que establece el recién enunciado cuerpo normativo laboral, excluyéndose, claro está, tal y como expresamente lo estipula el numeral 16 supracitado, de la aplicación del Estatuto de Servicio Civil, Libro II de la Ley General de la Administración Pública, Ley de la Autoridad Presupuestaria y Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público.

En conclusión, de todo lo indicado hasta aquí, la definición de las relaciones de trabajo de Correos de Costa Rica S.A. se sitúa en un régimen no estatutario, según la referida Ley No. 7768, regido más bien, por el Código de Trabajo".

Por su parte, el dictamen C-279-98, del 21 de diciembre de 1998, determina lo siguiente:

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“… En cuanto a la regulación que contiene la Ley en relación con los trabajadores de la empresa, el primer dato a considerar sería entonces que rige a lo interno el Código de Trabajo, quedando en lo sucesivo desligados de la aplicación del Estatuto de Servicio Civil. Por otro lado, los incisos b) y g) de su artículo 8º califican como función de la Junta Directiva la definición de la organización y estructura administrativa de la empresa y de sus "políticas en materia de personal"; definiciones que habrán de plasmarse atendiendo al imperativo legal de garantizar la mayor eficiencia en el uso de sus recursos humanos (art. 4.d). (...) Tal manera de regular las cosas es suficiente para entender que, al menos como regla de principio, el vínculo de la empresa con sus trabajadores es de naturaleza laboral y está regido por el Código de Trabajo. ...los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, cuya aplicación a la empresa sólo se ha excluido en lo que se refiere a procedimientos (2), estipulan que no se considerarán como servidores públicos, y por tanto sus relaciones de servicio quedarán regidas por el derecho laboral, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común; y, por ende, sólo aquéllos de sus empleados que participan de la gestión pública tienen un vínculo de servicio regido por el derecho administrativo.”

Según el voto de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Nº 1696-92 de las quince horas treinta minutos del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y dos, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política:

"...fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del Sector Público, como ha quedado claro

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del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores, más en aquellos sectores en que hay una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente”.

De todo lo transcrito se desprende la naturaleza jurídica de la empresa “Correos de Costa Rica S.A.” Se trata de una figura híbrida, que se rige en su actuación por normas del derecho privado (civil, mercantil y laboral), está excluida del Régimen de Servicio Civil y del ámbito de la Autoridad Presupuestaria y no se encuentra sometida a las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa, la Ley de Planificación Nacional, ni de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, ni debe aplicar el Libro II de la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, por estar constituida íntegramente por capital estatal, sí se halla sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República. Lo que sí queda totalmente claro es que su régimen de empleo es de carácter laboral, no estatutario, de manera que el vínculo entre la institución y sus empleados se rige por el Código de Trabajo y demás normas de dicha materia, y las personas que laboran para la empresa no son funcionarios públicos, sino trabajadores de la misma.

Dado lo anterior, los trabajadores de Correos de Costa Rica S.A. que fueren despedidos con responsabilidad patronal y posteriormente ingresaren a laborar en la Administración Pública, no estarían obligados a reintegrar suma alguna por concepto de prestaciones legales recibidas.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez

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ASESORÍA JURÍDICA

c.: Jefes de Recursos Humanos

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AJ-223-2004 21 de abril del 2004

Licenciado Sandra María Quirós Álvarez Directora Proceso de Operaciones Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio PO-024-04 del 14 de abril del 2004, mediante el cual solicita nuestra interpretación de lo normado en el artículo 18 de la Ley Nº 8149, “Ley del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria”, publicada en La Gaceta Nº 225 del 22 de noviembre del 2001. Para evacuar su consulta es necesario, en primer término, referirse a la naturaleza jurídica del órgano en cuestión. Para esos efectos, procederemos a transcribir el texto del artículo primero de la Ley Nº 8149:

“Créase el Instituto Nacional de Innovación Tecnológica Agropecuaria INTA, en adelante llamado el Instituto, como un órgano de desconcentración máxima, especializado en investigación y adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería. Se le otorga personalidad jurídica instrumental, únicamente, para que cumpla su objetivo y administre su patrimonio. El Instituto estará sujeto al control de la Contraloría General de la República en el manejo de los fondos públicos y, excluido de las disposiciones de la Ley que crea la Autoridad Presupuestaria, Nº 6821, en cuanto a que los recursos provenientes de su propia gestión no sean considerados recursos públicos.”

Así pues, el INTA es un órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería, con personalidad jurídica instrumental, únicamente para que cumpla su objetivo y

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administre su patrimonio. En relación con la desconcentración operada a favor de dicho órgano, la Procuraduría General de la República manifestó lo siguiente en su dictamen C-033-2002 del 28 de enero de 2002.

“De la transcripción anterior se denota con absoluta claridad que el legislador ha definido al Instituto creado bajo la naturaleza de un órgano con desconcentración máxima, y le ha otorgado personalidad jurídica instrumental para el cumplimiento de sus objetivos y administración de su patrimonio.

Debe tenerse presente que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.

En nuestro ordenamiento jurídico, la figura de la desconcentración se encuentra regulada en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, numeral que literalmente dispone:

"1.- Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencias del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté substraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

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4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extensiva en su favor".

Del numeral transcrito se infiere que en caso de que la desconcentración operada sea de grado "máximo", el jerarca pierde, además de la potestad contralora, (imposibilidad de avocar sus competencias ni revisar lo actuado por él), la potestad de mando, entendida como la posibilidad de dar órdenes, instrucciones o circulares. A este respecto, este Órgano Asesor, en dictamen número 255 de fecha 12 de octubre del 2000 señaló:

"Conviene aclarar que la comentada desaparición de las potestades contralora y de mando se verifica, evidentemente, en relación con el ejercicio de las funciones reservadas al órgano desconcentrado, que es el ámbito donde se preestablece una actuación independiente, sea, libre de injerencias por parte del jerarca. Fuera de ese ámbito, el Ministro (o funcionario equivalente en el sector descentralizado) recupera todo su vigor jerárquico, pudiendo ejercer respecto del órgano desconcentrado todos los atributos propios de ese vínculo (artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública), por ser este último una dependencia más del Ministerio o institución de que se trate. De igual manera, el accionar administrativo del órgano desconcentrado queda sujeto a la dirección del jerarca (artículo 99.2 iusibid.) y a la reglamentación autónoma general que dicte el Poder Ejecutivo o el jerarca del ente público menor." (El destacado no es del original)”

Por otra parte, en cuanto a la personalidad jurídica instrumental conferida al Instituto, el Órgano Asesor expresó lo siguiente en el dictamen supracitado:

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“Con relación a la personalidad jurídica conferida, sea de tipo instrumental, conviene tener presente que un órgano desconcentrado no es titular de una personalidad jurídica plena. En el caso del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria, estamos frente a lo que se denomina "personalidad jurídica instrumental". Sobre dicha denominación, este Órgano Asesor en dictamen C-171-96 de fecha 18 de octubre de 1996, manifestó:

"En efecto, en esas circunstancias, la personalidad jurídica tiene como objeto atribuir al organismo autonomía presupuestaria y, por ende, la capacidad de gestionar determinados fondos en forma independiente del presupuesto central, para flexibilizar la gestión de determinados recursos públicos. Aspecto que la doctrina conoce como "personificación presupuestaria". El carácter limitado de esa personalidad justifica la integración del órgano a otra Administración y el carácter limitado de sus poderes en torno a los fines asignados. El ámbito de acción es la gestión financiera autónoma que le permite realizar directamente los contratos que requiera para el cumplimiento de sus fines".

En concordancia con lo anterior, al analizar los alcances de la personalidad atribuida al Consejo de Seguridad Vial, la Procuraduría General de la República mediante dictamen C-014-96 del 30 de enero de 1996 concluyó que:

"Así, en principio, el Consejo, órgano del Ministerio no podrá ser una persona jurídica. Sin embargo, la ley establece que es persona jurídica. Es necesario, pues, establecer los alcances de esa personalidad. Del análisis de la ley, se desprende que estamos en presencia de una personalidad jurídica de efectos limitados. (...)Es por ello que a pesar de la personalidad jurídica, la nueva persona pública permanece integrada orgánicamente a la Administración Central. Por otra parte, es claro que

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los fondos asignados no pueden ser destinados sino para el cumplimiento de los fines previstos legalmente."

Queda claro entonces que, si bien el INTA cuenta con un grado de desconcentración máximo y personalidad jurídica instrumental conferida estrictamente “para que cumpla su objetivo y administre su patrimonio”, no es en modo alguno un ente autónomo con personalidad jurídica plena, sino que forma parte de la estructura orgánica del Ministerio de Agricultura y Ganadería y, por consiguiente, se halla cubierto por las disposiciones del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento en su totalidad, incluyendo lo relativo al reclutamiento y selección de personal, lo cual es reiterado por lo dispuesto en el artículo cuarto de la Ley 8149 de cita:

“El Ministerio de Agricultura y Ganadería facilitará al Instituto el personal, los equipos, bienes muebles e inmuebles, la infraestructura y, en general, el contenido presupuestario necesario para su debido funcionamiento, incluidos los que están siendo utilizados en la actualidad por la Dirección de Investigaciones Agropecuarias. El salario del personal que labore para el Instituto será financiado por el Ministerio de Agricultura y Ganadería.”

A esta misma conclusión arribó la Procuraduría General de la República en el dictamen de reiterada cita:

“Así, de conformidad con lo expuesto, y en atención a la interrogante planteada podemos concluir que los funcionarios que se trasladen a laborar al Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria, seguirán ostentando el carácter de servidores públicos, y en tal caso amparados por el régimen de servicio civil, debiéndoseles respetar todos sus derechos adquiridos con anterioridad a la vigencia de esa Ley .”

Ahora bien, dado lo anterior, cabe la interrogante planteada en su consulta acerca de la interpretación del artículo 18 de la Ley 8149. Dicha norma dispone lo siguiente:

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“Facúltase a la Junta Directiva del Instituto para contratar los servicios profesionales, técnicos y administrativos necesarios para ejecutar y controlar sus operaciones, así como para adquirir el equipo y mobiliario requeridos para desempeñar sus funciones.”

Es criterio de esta Asesoría Jurídica que la norma supracitada faculta al INTA para contratar personal excluido del Régimen de Méritos, bajo aquellas modalidades de contratación, tales como la contratación por servicios profesionales o para obra determinada, que no implican la constitución de una relación de servicio entre el empleado y la Institución. En relación con el contrato por servicios profesionales, por ejemplo, el Órgano Asesor manifestó lo siguiente en el dictamen C-063-2002, del 4 de marzo del 2002:

“En primer término, téngase en consideración que la figura del contrato de servicios profesionales es un contrato administrativo, no laboral. Son contratos de naturaleza ocasional, no permanentes, que se suscriben en situaciones en que la Administración carece de determinados servicios, requeridos para el ejercicio de sus funciones, y por lo tanto al no disponer de funcionarios regulares para ejecutar los mismos, recurre a dicha figura. En virtud de lo anterior, y en atención a su carácter de no permanentes, es que se considera que en aquellos casos en que el contrato adquiera dicho carácter, la Administración debe hacer las previsiones necesarias para crear las respectivas plazas, de modo que dichos servicios pasen a formar parte de las labores habituales que la misma ejecuta, sin necesidad de recurrir a la suscripción de contratos por servicios profesionales (...) De la normativa transcrita se destaca, la naturaleza de este tipo de contrataciones, sea de orden administrativo, señalando que las mismas no originan relación de empleo público, salvo la excepción especificada en el numeral 65, en cuanto a los servicios profesionales en que medie sueldo fijo,...”

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Esta Asesoría Jurídica ya había expresado un criterio similar en el oficio AJ-443-97 del 25 de agosto de 1997, en el cual se indicó:

“Se pueden excluir de la disposición de incluidos (sic) al régimen estatutario aquellos servidores contratados para administrar el Fondo de Fideicomiso, los que se contraten por la modalidad de servicios profesionales, y los que se nombran para realizar obra determinada cuyo período de conclusión sea hasta por un año. Todos los demás, mientras no exista disposición legal, con rango de ley, en contrario, deben ser incorporados al Régimen de Servicio Civil.” (Lo subrayado no es del original)

En conclusión, el personal del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria debe ser aportado por el Ministerio de Agricultura y Ganadería y nombrado según el procedimiento establecido en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, excepto el personal que se halle bajo modalidades temporales de contratación, que podrá ser contratado directamente por el Instituto, en ejercicio de su personalidad jurídica instrumental y de acuerdo con las potestades otorgadas por el artículo 18 de su ley de creación.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-149-2004 9 de marzo del 2004

Señora Gladys De Marco González Directora Área de Conservación La Amistad Pacífico MINISTERIO DEL AMBIENTE Y ENERGÍA Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio D.092 del 5 de marzo del 2004, por cuyo intermedio somete a este Centro de Trabajo lo que seguidamente se transcribe:

“...si se puede nombrar en una plaza de servicio civil a otro (o) funcionario (a) cuando el dueño de la plaza hizo abandono de trabajo, aún cuando no se ha notificado el despido, por parte de su representada.”

Sobre el particular hemos de indicarle que el asunto planteado es una situación de resorte meramente interno y cuya resolución depende de las necesidades institucionales que debe ser resuelto estrictamente por la Administración Activa. No obstante, es de mérito indicarle que existen excepcionalidades para el nombramiento en el puesto de un servidor que está siendo objeto de Gestión de Despido, dentro de lo que podemos indicar cuando medie suspensión del servidor, podrá la Administración activa en resguardo al interés público, y a la necesidad de cumplir sus fines, nombrar temporalmente en otro puesto, si es que lo tienen, a un servidor en forma interina por el plazo que dure la suspensión, lo anterior a tenor de la necesidad de la Administración Pública.

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Atentamente. Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA c.: Sra. Miriam Valerio, Coordinadora, Departamento de Recursos Humanos, Ministerio de

Ambiente y Energía

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AJ-286-2004 18 de mayo de 2004 Señor Diego Ortiz Retana Proveeduría CONAVI Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número del 7 de mayo del 2004, mediante el cual nos consulta si un funcionario interino puede ser cesado de su puesto por motivo de una reasignación, y si ello puede hacerse aun cuando el trámite de reasignación del puesto no se haya iniciado. Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. La Sala Constitucional se ha referido reiteradamente a las causas por las cuales se puede cesar a un servidor interino, y ha señalado, fundamentalmente, que ello sólo puede hacerse cuando regrese el titular de la plaza, en los casos de interinos sustitutos, o cuando se nombre a un servidor propietario en el puesto, en los casos de interinos nombrados en plazas vacantes. En el voto número 743-91 de las quince horas con treinta y cinco minutos del diecisiete de abril de 1991, por ejemplo, el mencionado Tribunal señaló lo siguiente:

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“Aunque los servidores interinos no gozan de derecho de inamovilidad que consagra el artículo 192 de la Constitución Política a favor de los funcionarios que se encuentran bajo el Régimen de Servicio Civil, sí existe a favor de éstos el derecho constitucional al trabajo consagrado en el artículo 56 de la Carta Magna. De conformidad con dicha disposición el trabajo se establece como un derecho y una obligación del individuo, lo cual permite establecer el que todo individuo tiene también el derecho a la estabilidad en el empleo. En el caso que se examina, la recurrente no goza del derecho a la inamovilidad pero si tiene derecho a que el Estado le garantice estabilidad en el empleo que desempeña. Como puede apreciarse mediante la prueba aportada, la señora Avendaño Flores fue nombrada en forma interina por un período que abarca desde el primero de marzo de mil novecientos noventa hasta el veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y uno, pero fue cesada el día veintiocho de mayo de mil novecientos noventa cuando aún no había concluido el plazo determinado en la correspondiente acción de personal. La comunicación que recibió informándole del cese no indicó el motivo por el cual se daba por terminada su relación laboral con el Estado en forma prematura, ni el fundamento que pudiese justificar tal decisión. Por ello, considera esta Sala que la actuación de la Administración en este caso resulta arbitraria y lesiona el derecho a la estabilidad laboral que consagra el artículo antes indicado. Por tratarse del nombramiento interino de una situación prevista con carácter temporal y para aquellos casos en que se requiera sustituir a un servidor regular por un período determinado, una interpretación coherente de nuestro ordenamiento exige que el cese del interinato se produzca en virtud de que el puesto sea ocupado por un funcionario nombrado en propiedad. Lo contrario, daría cabida a que en forma arbitraria la Administración removiera a un servidor interino y nombrara a otro en las mismas condiciones, no sólo

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lesionando el derecho a la estabilidad en el empleo sino también desvirtuando el derecho a la inamobilidad (sic) de los servidores públicos, ya que mediante nombramientos interinos sucesivos y por tiempo indeterminado se podrían nombrar funcionarlos sin las garantías mínimas que nuestro ordenamiento reconoce.”

Asimismo, en su voto 2150-2002, dicha Sala señaló que:

"(…) la jurisprudencia constitucional ha establecido claramente cuáles son las únicas condiciones válidas para proceder al cese de un interinato: a. Cuando el titular de la plaza que ocupa el servidor interino regresa a su puesto; b. Cuando se nombra en propiedad a otra persona para ejercer el cargo que desempeña el servidor interino; c. Y por último, cuando se presentan casos de inopia de personal, en los cuales el nombramiento del servidor queda sujeto –por obvias razones- a la existencia de oferentes calificados para el cargo, y por ende, constituye el único supuesto en el que la Administración puede válidamente sustituir a un servidor interino por otro".

La Procuraduría General de la República, por su parte, en el dictamen C-255-2002 del 25 de setiembre del 2002, se refirió con más amplitud al tema, desarrollando otras posibles causas de cese del servidor interino, de conformidad con lo dispuesto por nuestro Ordenamiento Jurídico:

“Los servidores interinos a los que no se les ha vencido su período de nombramiento pueden ser cesados por los siguientes motivos: despido con justa causa, porque el titular del puesto regrese (interino sustituto), por nombramiento de un funcionario en propiedad o inopia (interino en plaza

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vacante) o por reorganización administrativa. Por su parte, con el advenimiento del plazo de nombramiento, los interinos pueden ser cesados siempre y cuando no se nombre a otro servidor interino en esa plaza.”

Le corresponderá a la administración activa, en aplicación de la jurisprudencia supracitada, determinar si procede o no cesar a un servidor interino por motivo de que su plaza sea reasignada. Atentamente, Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORIA JURÍDICA

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AJ-506-2004 7 de junio del 2004

Señora Xinia María Arias Quirós Atec_ms@netsalud.sa.cr Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su misiva de fecha 31 de mayo, mediante la cual nos consulta lo que seguidamente se transcribe:

“... Si un puesto, al que uno puede aspirar, sale a concurso, deben notificarlo a uno de que el puesto está en concurso o puede ser que la elección se haga sin uno enterarse y sin poder participar. El puesto del que hablo es el de Director de la Dirección de Protección al Ambiente Humano del Ministerio de Salud y yo soy la jefe de la Unidad de Atención al Cliente y tengo todos los requisitos para aspirar a ese puesto. Se dice que ya salió a concurso y que por razones políticas no nos vamos a enterar. Es eso posible?” En primer término debemos indicarle que es política de esta Asesoría no referirse a casos concretos, por lo que nuestra consulta se orienta a ajustarnos a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, al amparo del principio de legalidad que consagra el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, como simples depositarios de la ley.

En materia de concursos, en los que la Dirección General de Servicio Civil, tiene intervención cuando se trata de puestos adscritos al Régimen de Méritos, se garantiza una igualdad de

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participación, esta garantía de igualdad de participación se inicia por su carácter y por los objetivos para los cuales se creó la Dirección General de Servicio Civil, bajo el principio de publicidad, en el cual se garantiza una libre participación y una concurrencia justa, observando además el mandato constitucional de los artículos 191 y 192 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 21, numeral 2, según la cual “Toda persona tiene derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas de su país”, o bien, los principios básicos del Servicio Civil que aparecen establecidos en el artículo 26 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que proclama la igualdad de todos los ciudadanos para ser admitidos a “toda clase de dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y las de sus talentos.” Siendo esto así, todos los concursos que se tramita por medio de la Dirección General de Servicio Civil, son publicados en un diario de circulación nacional, con lo cual se enterará todo aquel interesado que pretenda participar y acceder libremente a un cargo público.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía Licda. Cindy Campos Obaldía

ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-158-2004 19 de marzo de 2004

Licenciado Mario Rodríguez Barrantes Fax 245-66-51 Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio de fecha 17 de marzo del 2004, por cuyo intermedio somete a consulta de trabajo una serie de interrogantes relacionadas con el período de prueba. Sobre el particular debemos indicarle que como depositarios de la Ley que somos los servidores públicos, por encargo de lo dispuesto en el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, evacuaremos su consulta al amparo de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, si entrar a analizar el caso concreto, que se nos plantea. Sobre materia de traslados, la Sala Constitucional ha indicado que los servidores públicos pueden ser trasladados unilateralmente, siempre y cuando no se les causa grave perjuicio y observando de previo el debido proceso. Ante esta situación, le corresponde al funcionario afectado, analizar si existe o no perjuicio. Con la necesidad de dar un ajustada y acertada respuesta, procederemos a transcribir cada una de las interrogantes formuladas y referirnos a cada una de ellas.

1. Puede el señor Director continuar con mi período de prueba en esas nuevas funciones y calificarme al final del período, tomando en cuenta además que con el cambio ahora tengo otro Jefe directo?

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El numeral 19 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, encierra en su texto aspectos cuyo contenido se hace necesario traer a colación y analizar en la materia que aquí se estudia, para tales efectos procedemos a transcribir el referido numeral:

“El período de prueba se regulará por las disposiciones contenidas en los artículos 30 y 31 del Estatuto. Para los efectos de su cómputo, se entenderá interrumpido por la cesación transitoria del servicio que por cualquier causa implique la no prestación del mismo.”

Es al amparo de la norma antes transcrita que podemos colegir que existe la posibilidad de que el período de prueba en el que se encuentre un funcionario al servicio de la Administración Pública, se interrumpa ante cualquier circunstancia que no implica la prestación de servicio. Ajustados a los mandados de la razonabilidad como principio general del derecho público y administrativo, resulta lógico y razonable que el desempeño de las labores sean en el cargo, puesto y clase para la que se nombró al servidor, de existir un cambio o variación en las condiciones iniciales, estaríamos en presencia de una posible interrupción del período de prueba según la norma transcrita, toda vez que ese cambio implica la no prestación del servicio. Es de mérito indicar, a contrario sensu, que si las condiciones iniciales no varían en la nomenclatura de la clase, en la realización de tareas y funciones, y en la prestación del servicio, el plazo para la aplicación del período de prueba no se vería interrumpido, sino por el contrario el mismo continuaría, bajo un mismo parámetro de las condiciones que motivaron el pedimento de personal, y para llenar un puesto y cargo, específico y definido.

Dice su segunda consulta:

“2. Siendo evidente que mis funciones varían, quien debe alegar la suspensión del período de prueba? Y en el evento de suspenderla, cual es el procedimiento para instalarse nuevamente y correr el plazo?”

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La pregunta que antecede no será resuelta por este centro de trabajo, toda vez que lo anterior obedece a una determinación de orden personal, según se desprende de la valoración de las condiciones del caso y las prescripciones establecidas por el ordenamiento jurídico, así como a lo ya expuesto. Pasamos a transcribir su tercera pregunta:

“3. Cuanto es el máximo de tiempo que se puede suspender el período de prueba?”

Siguiendo los parámetros que nos señala el ordenamiento

jurídico, y ajustados al Principio de Legalidad, la disposición normativa que regula la materia, no indica en forma ni expresa ni tácita, cual es el plazo ni lapso de duración de la interrupción del período de prueba, por lo que no resulta competencia de esta Asesoría Jurídica, extender los alcances del ordenamiento jurídico. Sin embargo, al hablarse de una cesación transitoria, debemos entender que la misma dura, en tanto persistan las condiciones que motivan la cesación transitoria. Su cuarta consulta dice:

“4. Alega en forma verbal ( pues la carta de traslado no lo indica expresamente) la Jefe del Departamento de Personal que el señor Director indica que mi traslado es con puesto y cargo o funciones, bajo este supuesto puede nombrar a otro funcionario en este cargo, o solamente pueden nombrar jefe a.i?

En virtud de que el servidor está siendo trasladado, según lo indica usted con “puesto, cargo o funciones”, se supone que dicho funcionario seguirá desempeñando su servicio de igual forma, por lo que no resultaría razonable nombrar otro servidor en las mismas condiciones. Seguidamente nos referiremos a la quinta pregunta:

“5.- Existe precedente o norma en el Estatuto que indiquen si el administrado pierde sus derechos de acción o bien sus derechos de ejercicio del cargo

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que originalmente se le nombró, por el simple transcurso del tiempo? O bien puedo esperar que el tiempo ratifique el nombramiento para así ejercer la acción y eliminar la posibilidad de ser objeto de arbitrariedades por encontrarme en período de prueba?

Sobre la consulta planteada, hemos de indicarle que no existe

norma en el Estatuto de Servicio Civil, pero no debe dejarse de lado todo el bloque de legalidad existente sobre determinada materia.

Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

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AJ-627-2004 30 de junio del 2004 Señora Patricia Parra Vargas Tel-fax: 275-46-51 Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio de fecha 28 de junio del 2004, por cuyo intermedio solicita criterio de este centro de trabajo en relación con la materia de período de prueba. Sobre el particular debemos indicarle, que es política de este Despacho, no atender casos concretos, siendo nuestro deber como depositarios de la ley que somos, evacuar la consulta al amparo de lo dispuesto por nuestro ordenamiento jurídico en estricto apego al Principio de Legalidad que consagra el numeral 11 de nuestra Carta Fundamental y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.

De conformidad con lo citado supra, entrando en la materia en consulta, debemos indicar que el numeral 92 del Decreto Ejecutivo 2235-EP de febrero de 1972 “Reglamento de Carrera Docente”, autoriza la aplicación supletoria del Reglamento del Título Primero del Estatuto de Servicio Civil, para las situaciones no previstas en el mencionado Reglamento, lo cual utilizaremos para dar respuesta debida a sus interrogantes.

Ahora bien, el numeral 31 del Estatuto de Servicio Civil indica en lo conducente lo siguiente:

“ El período de prueba se regirá por estas

disposiciones:

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a) Por regla general sólo se aplicará en los casos de iniciación del contrato, pero a juicio del Jefe respectivo podrá exigirse en todos los casos de promoción o traslado en que convenga para garantizar mejor servicio público...”

En orden a lo anterior, y siguiendo lo dispuesto en el ordenamiento jurídico como bloque de legalidad, debemos hacer referencia a lo dispuesto en el numeral 24 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que en lo que interesa dispone:

“...A juicio de la Administración podrá ser aplicable el período de prueba en los ascensos o traslados en que así convenga para garantizar mejor el servicio público....”

Se extrae de las normas transcritas, que resulta un aspecto dejado a la potestad de la Administración, exigir para el caso de ascensos y traslados el período de prueba a los servidores acreedores de estos movimientos de personal, el cual por lo general solo se cumple al inicio de su nombramiento.

Según lo dispuesto por el legislador desde 1953, se puede a

conveniencia del interés público, con ocasión de garantizar un mejor servicio, pedirse la realización del período de prueba en las dos excepciones citadas, esto como garantía del principio de seguridad jurídica, no obstante para ello resulta categóricamente indispensable que así sea requerido en forma expresa por la autoridad competente, situación que fue considerada y conocida por la jurisprudencia administrativa, en la sentencia dictada por el Tribunal de Servicio Civil N° 1497 del 17 de marzo de 1967 en la que se indicó:

“ La reclamación planteada por la señora..., a juicio de este Tribunal resulta procedente. Consta en autos que la mencionada servidora fue trasladada con ascenso del puesto clasificado, como Oficinista 2 en el Instituto Nacional de Aprendizaje, sin que en la respectiva acción de personal por dicho Instituto se hiciera constar la circunstancia o cláusula de que

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en el nuevo puesto la demandante quedaba sujeta a periodo de prueba. A juicio de este Despacho, conforme a la teoría del inciso a) del artículo 31 del Estatuto de Servicio Civil, el período de prueba solamente se aplica, “por regla general” en los casos de iniciación del contrato, no obstante si así lo estimare conveniente el jefe respectivo, podrá exigirse en los casos de ascenso, conforme a lo anterior, para que en los casos de ascenso pueda exigirse dicho período se hace imprescindible que tal circunstancia se haga constar en la Acción de Personal respectiva, ya que, de lo contrario, al no aparecer esa cláusula en la Acción de Personal, el servidor interesado ha quedado relevado de tal exigencia...” Citada en el oficio DL –163-93 del 28 de abril de 1993. ( El subrayado no es del original) Tal y como se desprende de la jurisprudencia administrativa

transcrita, resulta jurídicamente necesario, que exista un acto administrativo, que materialice la exigencia del período de prueba respectivo, siendo ese acto, la Acción de Personal.

Ahora bien, como ya se indicó al principio de este oficio, que este Despacho no atiende casos concretos, sino indica los lineamientos jurídicos para la solución del mismo, resultaría procedente, si su persona a bien lo tiene, dirigirse ante el Licenciado Alex Gutiérrez De la O, Director de Carrera Docente, para que por medio del Proceso de Auditoria de esa Área, se realice un análisis técnico, y se determine al amparo de la normativa y jurisprudencia supra indicada, si resulta viable o no su nombramiento en propiedad, resolviendo así el caso particular suyo.

Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

CC. Lic. Alex Gutiérrez De la O. Director Carrera Docente

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AJ-144-2004 8 de marzo del 2004

Licenciada Carmen García Quirós Recursos Humanos Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-0014-2004 del 4 de marzo del 2004, por cuyo intermedio somete a consideración de este centro de trabajo lo que seguidamente y para efectos didácticos se transcribe:

“... El Consejo Nacional de la persona Adulta Mayor, ha venido haciendo nombramientos en forma interina por periodos de tres meses, siendo los mismos prorrogables por lo que la mayoría a (sic) alcanzado el año de labor. En vista de que el personal ha entrado al proceso de reclutamiento y selección por la Dirección Área de Gestión de Recursos Humanos, me permito solicitar su criterio técnico en base a la circular (sic) AJ- 529-99 suscrita por el Lic. Jimmy Bolaños González, a efecto (sic) aclarar el inciso 1.2 Derecho a prestaciones legales donde cita: “que las designaciones interina en plazas que sobrepasen el año en los términos allí analizados, generan el derecho al pago de prestaciones legales al sobrevenir el cese del servidor...” a- A que se refiere con pago de prestaciones legales b- Si dentro del concepto de pago de prestaciones legales se incluye el preaviso:

• Debe darse por ambas partes, existiendo una

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acción de personal donde indica fecha de rige y fecha de vence.

• Se debe ampliar el plazo del nombramiento

para cumplir el preaviso por ambas partes...”

Sobre el particular, debemos indicarle que evacuaremos su consulta al amparo del Principio de Legalidad que consagra la Constitución Política, en su numeral 11 y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, como depositarios de la ley y en cumplimiento a la obligación de velar por la correcta aplicación de la misma. A tenor de lo dispuesto en el numeral 13 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, se establece que todo contrato que celebre el Poder Ejecutivo con los servidores interinos o de emergencia, serán por tiempo determinado o a plazo fijo, y que estos contratos han de terminar sin ninguna responsabilidad para el Estado. No obstante lo anterior, la Procuraduría General de la República en el Dictamen C-075-2000, indica que para que un servidor tenga derecho al pago de prestaciones deberá haber transcurrido el plazo de un año de prestación de servicio. Ante esta situación la frase de prestaciones legales se refiere al derecho y garantía social el cual nace como una indemnización económica cuando cesa la relación de servicio, siendo una de las circunstancias el cese en condición interina como es el caso concreto. Ahora bien, y siguiendo una consecuencia con las interrogantes planteadas debemos indicarle que en lo que respecta al preaviso, el numeral 50, inciso i) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, refiere al numeral 28 del Código de Trabajo, el cual establece la obligatoriedad de dar un aviso previo a la otra parte siguiendo para ello las especificaciones que ha dictado la normativa sean estas:

� Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, con un mínimo de una semana de anticipación.

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� Después de un trabajo continuo que exceda de seis meses y no sea mayor de un año, con un mínimo de quince días de anticipación.

� Después de un año de trabajo continuo con un mínimo de un

mes de anticipación. Por consiguiente, al amparo de los alcances de la disposición normativa de cita, la parte que vaya a dar por terminada la relación de servicio, antes del advenimiento del plazo, deberá comunicarlo a la otra con los lapsos de anticipación indicados anteriormente. En el caso de que existe en una acción de personal (acto administrativo), la indicación expresa de fecha de rige y fecha de vence, no se hace necesario un preaviso en condiciones donde ya por si se conoce el tiempo de duración de la prestación de servicio. En lo que respecta a la última pregunta referida a si se debe ampliar el plazo de nombramiento para cumplir el preaviso, debemos indicarle que los dictámenes que ha emitido la Procuraduría General de la República, se refieren únicamente al derecho que nace al pago de prestaciones cuando el servidor ha laborado un año o más; quien desde un inicio es conocedor del plazo de duración de la relación de servicio ya que el Sistema INTEGRA establece como requisito en los nombramientos sus fechas de rige, caso contrario deberá la administración reconocer el importe del preaviso. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

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AJ-529-2004 14 de junio de 2004 Señor Erick Vindas Umaña Correo electrónico: ervindas@ccss.sa.cr Estimado señor: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, hacemos referencia a su consulta recibida por sitio Web de esta Dirección General, exponiendo la siguiente interrogante:

“Si uno ha recibido prestaciones por parte de cualquier ente estatal en los últimos cinco años, no puede participar por otro puesto en el gobierno hasta cumplir ese lapso. En mi caso yo laboré en el Banco Nacional de Costa Rica por un período de seis meses como interino en el año 2001 y recibí prestación debido a recorte de persona, ¿esto es un impedimento para que yo pueda participar de este concurso?”

Sobre lo apuntado supra, debemos indicarle que este centro

de trabajo tiene por política no atender casos concretos, por lo que se realizará el análisis de los aspectos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación, correspondiéndole a la administración activa resolver lo pertinente.

Por otra parte, debemos aclarar que al analizar la naturaleza jurídica del Banco Nacional de Costa Rica parte del Sistema Bancario Nacional Costarricense como una institución autónoma sujeta a derecho público y al bloque de legalidad que integra constitucionalmente la Administración Central, donde como lo ha señalado la Procuraduría General de la República en su Dictamen

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C-174-94 de 9 de setiembre de 1994 al analizar esta institución, indicó:

“Es una institución autónoma de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 189 inciso 1) de la Constitución Política. Por su parte el numeral 188 dispone que “Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión.”

Siendo lo ya resuelto por la Procuraduría General de la República

de que los Bancos del Estado son instituciones autónomas, nos queda en duda la razón del recorte de personal por el cual le pagaron prestaciones, no obstante, nos permitimos indicarle que analizaremos nuestra respuesta a la luz de dos puntos de vista, a saber:

a) Cuando se da la movilidad laboral al amparo de la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público, y

b) Cuando se da el retiro por cualquier causa de rompimiento de la relación de servicio que autorice tal pago.

a) MOVILIDAD LABORAL

La normativa legal que autoriza a los servidores públicos que pudieran renunciar a sus puestos con el correspondiente pago de prestaciones legales es la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público No. 6955 del 24 de febrero de 1984, en el numeral 27 de dicho cuerpo normativo se dispone lo siguiente:

“Los funcionarios que se acojan a los beneficios del artículo 25, no podrán ocupar puesto alguno en ministerios, instituciones públicas o empresas donde el Estado tenga alguna participación de capital social, si no es cinco años después, contados a partir de la fecha de su renuncia. La Autoridad Presupuestaria reglamentará los procedimientos para controlar lo que aquí se establece.”

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La anterior normativa expresamente imposibilita a quienes se acogieran voluntariamente y previo convenio con la administración activa al pago de las prestaciones legales, y para reingresar al sector público debían transcurrir cinco años según lo dispuesto supra. No obstante dicha Ley fue modificada a partir del 13 de noviembre de 1995 por medio de su homóloga la No.7560, donde el servidor deberá esperar siete años para volver a prestar sus servicios en el sector público, y cuyo artículo actualmente dispone:

“Los funcionarios que se acojan a los beneficios del artículo 25 de esta Ley, no podrán ocupar puesto alguno en la Administración Pública, centralizada o descentralizada, ni en las empresas públicas, si no es siete (7) años contados a partir de la fecha de su renuncia. La Autoridad Presupuestaria reglamentará los procedimientos para controlar que se cumpla con esta disposición.”

b) RETIRO DEL SERVIDOR POR OTRAS CAUSAS

Si el retiro se dio como manifiesta usted, “debido a recorte de personal” por las razones que establece la Constitución Política en su artículo 192 al señalar “... y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.”, entraría en juego el contenido del artículo 586 del Código de Trabajo, en cuyo inciso b) dispone lo siguiente:

“... Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo, no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso, llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto deduciendo aquellas que representan los salarios que habían devengado durante el término que permanecieron cesantes. (...)”

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Se desprende con claridad de la anterior disposición, que un servidor que recibió sus prestaciones legales no podrá reintegrarse a ninguna dependencia del sector público si no ha transcurrido el tiempo proporcional (número de meses) que por concepto de auxilio de cesantía se le indemnizó, o bien, proceder en la forma en que la norma establece, reintegrando al Tesoro Público las sumas por la diferencia en que permaneció cesante.

De acuerdo con lo anterior usted puede participar en concurso,

pero el nombramiento en alguna institución estatal, queda sujeto al estudio del caso particular que deberá realizar la administración activa.

Atentamente, Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURÍDICA

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AJ-026-2004 13 de enero del 2004

Máster Nora García Arias Jefa de Recursos Humanos Consejo Nacional de Vialidad Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio RH.03-2205 del 17 de diciembre del 2003, mediante el cual nos plantea un caso concreto de un servidor de su institución y nos consulta lo siguiente:

“...en caso de que los puestos con especialidad Geología se encuentran sujeto(sic) a la prohibición favor de indicarme el porcentaje que deberá ser compensado a los ocupantes de dichos puestos con clases de técnicos profesionales y grados académicos de Bachiller y Licenciado, así como aquellos servidores que ostentan la condición de egresados”.

Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. El pago de prohibición nació como una compensación para el personal de la Administración Tributaria que se hallaba inhibido de ejercer su profesión fuera de la institución pública donde laboraba. Posteriormente, diversas normas de rango legal extendieron este beneficio a diferentes grupos de servidores públicos. Una de estas normas es el artículo 2° de la Ley N° 6008, publicada en La Gaceta N° 242 del 18 de diciembre de 1976, que usted menciona en su oficio, el cual establece lo siguiente:

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“Los geólogos del Poder Ejecutivo tendrán como compensación a las prohibiciones que contiene el Reglamento MEIC-4042 los beneficios que establece los incisos a),b),c) y d) del Artículo 1° de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975”.

Por su parte, el artículo 1° de la Ley 5867 dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

“Para el personal de la Administración Tributaria...se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública: a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior. b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría. c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria. d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente (...)”

De la conjunción de ambas normas se desprende claramente que los funcionarios con especialidad en geología que posean cualquiera de los niveles académicos mencionados en el artículo primero de la Ley N° 5867, tendrán derecho al reconocimiento de prohibición en el porcentaje correspondiente, siempre y cuando el puesto que ocupan se halle afectado por prohibición, es decir, exija como requisito el grado académico que se ostenta en la respectiva especialidad, pues para el disfrute de prohibición no basta con poseer un determinado nivel académico, sino que, además, éste debe ser un requisito para desempeñar el puesto. En ese sentido, la Procuraduría General de la República manifestó lo siguiente en su dictamen C-057-94 del 20 de abril de 1994:

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“De conformidad con las consideraciones de cita, tres son los requisitos que se apuntan para que la compensación por concepto de prohibición resulte legalmente procedente. Uno: que el puesto esté afectado legalmente por prohibición, lo cual generalmente es el resultado de un estudio técnico, -que de acuerdo con la Ley N° 5867, corresponde a la Dirección General de Servicio Civil-, que permitirá determinar cuales puestos se encuentran afectados por la prohibición dicha. Otro es la necesidad indispensable de que la persona que ocupa el puesto reúna los requisitos académicos que éste requiere. Y, finalmente, el carácter legal o la existencia de norma expresa, que establezca el reconocimiento y pago de la referida compensación en determinada institución, o para determinados puestos, lo cual constituye así otro requisito insalvable para la procedencia de su pago”.

Además, el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Prohibición, Decreto Ejecutivo N° 22614-H del 22 de octubre de 1993, dispone lo siguiente:

“Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente: q)Que ocupen puestos que estén afectados

legalmente por prohibición; r)Que reúnan alguno de los requisitos académicos

indicados en el artículo 1° de la Ley 5867 y sus reformas;

s)Que exista ley expresa o resolución judicial que

autorice la compensación económica; y t)Que ostenten una formación académica afín con el

cargo que desempeñen; lo que dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil, quedará a juicio de la Dirección” (Lo subrayado no es del

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original).

De conformidad con lo expuesto, los funcionarios del Poder Ejecutivo con especialidad en geología, tendrán derecho al pago de prohibición en el porcentaje correspondiente según su nivel académico, siempre y cuando ocupen un puesto para el cual se exija como requisito el nivel académico de que se trate según sea el caso.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-062-2004 22 de enero del 2004 Licenciado Rolando Bolaños Garita Jefe, Unidad de Recursos Humanos Dirección General de Desarrollo de la Comunidad MINISTERIO DE GOBERNACIÓN Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número 018-2004 DRH, del 12 de enero del año en curso, por cuyo intermedio somete a consulta de este centro de trabajo aspectos relacionados con el reconocimiento del incentivo económico de prohibición a los funcionarios de Auditoría Comunal de la Dirección General de Desarrollo de la Comunidad, que para efectos didácticos se procede a transcribir:

“... Me permito remitirle solicitud de los señores Licda. Elsie Fonseca Araya y MBA. Samuel Lawrence Guthrie, donde hacen referencia al Dictamen C-185-85, referente al pago del incentivo económico de prohibición a los funcionarios de Auditoria Comunal de esta Dirección. Lo anterior, con el fin de indicarme si la normativa legal expuesta y vigente respaldaría el consiguiente pago de dicho incentivo o no. Cabe indicar que la dependencia mencionada depende del Despacho del Director Nacional, pero no se desempeña en procesos de auditoria interna, sino para fiscalización de las Asociaciones de Desarrollo Comunal...”

En el ejercicio de nuestra competencia, debemos indicarle que si la consulta se refiere a los auditores y subauditores internos que la Ley número 8292, denominada Ley de Control Interno, en su numeral 5 excluyó del Régimen de Servicio Civil no tenemos

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competencia para referirnos al tema, sugiriéndole se dirija ante la Contraloría General de la República a efectos de plantear la respectiva interrogante. Ahora bien, si se tratare de los demás servidores de una Auditoria Interna, nos debemos ajustar a lo dispuesto en el numeral 34 de la Ley de Control Interno antes citada, en el tanto la Auditoria Comunal de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad encaje dentro de la definición que el marco normativo ha dado para las Auditorias Internas, aspecto que debe ser determinado por su Despacho. No obstante lo anterior en caso de que la duda persista en lo que se refiere a determinar si esa Auditoria es interna, puede dirigir la consulta al Área de Instrumentación Tecnológica, por tratarse de un asunto de orden técnico. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

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AJ-070-2004 27 de enero del 2004 Licenciado Rolando Bolaños Garita Jefe de Recursos Humanos DINADECO Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio 024-2004 DRH, del 14 de enero del año en curso, por cuyo intermedio somete a consulta de este centro de trabajo lo que seguidamente se transcribe para efectos didácticos:

“ Me permito indicarle que con la Resolución DG-133-97 se aprobó Manuel (sic) de Clases Institucional de esta Dirección Nacional, donde se contemplaba la clase Técnico en Informática de DINADECO que se mantiene hasta la fecha. Más recientemente, por las necesidades de cambio de la institución se está promoviendo un proceso de reestructuración con el MIDEPLAN, que entre los aspectos mas importantes que nos atañen en este caso es la conformación de un Departamento de Información y Comunicación, que funciona como staff de la Dirección Nacional y contiene una Unidad de Informática. Expuesto lo anterior, mi consulta se refiere a ¿si tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 7097, y todas las referencias e interpretaciones que incluye en oficio No AJ-588-98 les corresponde el pago de dicho incentivo al personal que ostente la plaza en cuestión?”

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En aras de dar una acertada respuesta a la consulta planteada debemos indicarles que nos hemos de ajustar a lo dispuesto en el numeral 11 de nuestra Carta Magna y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, como simples depositarios de ley y nuestra obligación de velar por el cumplimiento de ésta. Analizada la disposición normativa que acogió bajo su protección al personal con especialidad en cómputo, sea esta la Ley número 7097, publicada en el Alcance número 25, a La Gaceta N° 166, del primero de setiembre de 1988, debemos indicar que la misma es exacta al precisar en su numeral 41 que:

“.... Al personal con especialidad en cómputo que labora en los Departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial se le reconocerá la prohibición establecida en la Ley N° 5867, del 15 de diciembre DE 1975 y sus reformas en los mismos términos que se les reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada.”

De tal suerte y al amparo de una norma dictada por el legislador en una materia que ha sido reservada a la ley, ésta debe ser aplicada en cumplimiento de lo que prescribe el ordenamiento jurídico, por consiguiente corresponde a la administración reconocer tal incentivo a aquellos servidores que cuentan con una especialidad en cómputo, siguiendo claro está, los requerimientos especiales que el bloque de legalidad ha incluido para la normatización de la materia, como es lo dispuesto en el numeral 2 de la Ley 5867, del 15 de diciembre de 1975, que fue analizado en el oficio AJ-588-98, del 7 de octubre de 1998, mencionado por usted. Ahora bien, es de mérito hacer referencia a lo que esta Asesoría Jurídica ha dicho sobre lo correspondiente a funcionarios de informática y cómputo en otros criterios más recientes como lo es el oficio AJ-446-2000 del 13 de noviembre de ese mismo año, del cual le adjuntamos copia para los efectos didácticos pertinentes, y en el cual se analiza lo concerniente a Centros de Informática y a personal con especialidad en computo. En cuanto a la pregunta concreta lo indicado por esta Asesoría Jurídica mediante el Dictamen AJ-558-98 ya citado, debemos

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indicarle que resulta indispensable cumplir con los requisitos que el mismo ordenamiento jurídico ha dispuesto para poder optar por la compensación económica. De igual forma debemos indicarle que en el tanto un servidor se encuentre en el ejercicio de un puesto que tenga como especialidad cómputo o informática se hace acreedor del reconocimiento por el imperativo deviniente de la Ley, no obstante se debe hacer notar que es necesario que ocupen puestos con especialidad en computo, independientemente de la estructura ocupacional que posea una institución, toda vez que el numeral transcrito supra, hace referencia a la obligación de carácter legal de reconocer el incentivo de prohibición a aquellos servidores que cuentan con la especialidad en cómputo, sin dejar de lado el requerimiento de que cuenten con el grado académico de licenciatura, sin que esta disposición normativa haga referencia a la estructura ocupacional de una institución, por el contrario refiere únicamente a la especialidad. Atentamente Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldia ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-072-2004 28 de enero del 2004 Máster María Julia Picado Blanco Directora Dirección General de Personal MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio UADM-00069-2003 (sic), del 7 de enero del 2003 (sic), recibido por nosotros el día 26 de enero del 2004, por cuyo intermedio somete a consulta de este centro de trabajo aspectos relacionados con el pago de prohibición para los profesionales en derecho, y que para los efectos didácticos y de orden pertinentes se procede a transcribir:

“... Dado que se está estudiando el Reclamo Administrativo interpuesto por el Lic. Claudio González Castro, funcionario de la División Jurídica de este Ministerio, en el cual solicita el pago vía resolución administrativa de un 10% por concepto de prohibición que dejó de percibir desde el año 1994, fecha en que ingresó a laborar en forma interina en la clase de puesto Profesional 2, especialidad Derecho; dado que se le giró el 55% de Dedicación Exclusiva y no el 65% de prohibición. Por lo anterior, muy respetuosamente le solicito el criterio legal sobre la procedencia o no del supracitado reclamo, así como si en este caso cabe la prescripción del derecho. Cabe agregar que adjuntamos copia del oficio AJ- 673-C-03 del (sic) diciembre 2003 en el cual se emite el criterio de la Asesoría Jurídica de este Ministerio....”

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Sobre este particular en primer término debemos indicarle que es política de esta Asesoría Jurídica no pronunciarse sobre casos concretos, toda vez que la resolución de los mismos está reservada para la administración activa en el órgano que se encargue de los Recursos Humanos, por consiguiente nuestra respuesta se encamina a actuar ajustados a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, en cumplimiento de lo dispuesto del Principio de Legalidad consagrado en el numeral 11 de nuestra Carta Magna y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, en aras de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico como simples depositarios de este que somos por encargo constitucional. Como es del conocimiento de las instituciones que se amparan bajo el Régimen de Servicio Civil, la denominada “Prohibición”, es una materia que ha sido reservada al legislador, sin que esta pueda devenir de disposiciones normativas de inferior rango, es por ello, que debemos orientarnos hacia la normativa que regula la materia de prohibición para los profesionales que ostentan el grado académico de Licenciatura en Derecho. En un inicio la denominada prohibición, que tenía como objetivo primordial evitar que los profesionales ejercieran libremente su profesión, se encontraba en lo dispuesto por el numeral 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley N° 8, del 29 de noviembre de 1937, que se mantuvo vigente hasta el año 1993, denominada Ley Orgánica del Poder Judicial, en el cual disponía lo siguiente:

“Artículo 141: Aún cuando sean abogados o bachilleres en leyes, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes, o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten sus servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra

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incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos, los munícipes y apoderados municipales; el director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas”

Esta disposición normativa que entonces regulaba la prohibición para los abogados y para aquellos que ostentaban la condición de bachilleres en derecho, era aplicable en el tanto se tratará de servidores “PROPIETARIOS”, entendido esto como los servidores que estuvieran ocupando un puesto en formar regular y no en condición de interino; dicha norma consignaba en su texto una diferencia entonces entre un servidor propietario y uno interino. Posteriormente, esta disposición fue reformada mediante Ley 7333, publicada en el Alcance número 24, a La Gaceta N° 124 del 1° de julio de 1993, en el numeral 244, mediante la cual el legislador dispuso prohibir a los servidores propietarios que poseían el grado académico de licenciados en derecho, que prestaban servicios para algunas instituciones de orden público, el ejercicio de la profesión en forma liberal, dicho numeral norma en lo que nos interesa lo siguiente:

“ .... Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios del los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la Repúblicas, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes , hermanos, suegros y cuñados....”( el subrayado no es del original.)

Nuevamente el legislador recoge en el texto de la disposición normativa que hace referencia a la prohibición de los abogados que se trata de servidores propietarios, con lo cual se excluye el reconocimiento del incentivo para aquellos servidores que prestaban

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su servicios en favor de la Administración Pública en condición de interinos, regulación que perduró en el tiempo durante la vigencia de la norma. Por consiguiente la administración en aras de contar con un servicio eficaz y eficiente se valió de la regulación que para Dedicación Exclusiva, existe y realiza una relación contractual con este tipo de sector de la población de servicios, para evitar que estos ejercieran en forma liberal la profesión, con la limitante de que las disposiciones que regulan la materia de Dedicación Exclusiva establecen un porcentaje menor al que reconoce la Prohibición. En reiteradas oportunidades servidores interinos trataron de hacer valer su derecho ante el máximo estrado constitucional para la diferencia y desigualdad que contemplaba la norma, aspecto que no fue aceptado ni por la Sala Constitucional ni por el órgano consultor del Estado hasta mucho tiempo después, donde la Sala Constitucional extendió los alcances del numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial hacia los servidores interinos, mediante el voto número 4845-99 del 22 de junio de 1999, del cual pasamos a transcribir lo siguiente.

“.... Expresado en otros términos la norma en cuestión carece de razonabilidad y proporcionalidad en tanto establece que para poder aspirar al pago de los denominados pluses salariales, el servidor debe tener la propiedad del puesto, con lo que se le olvida que independientemente de la condición que ostenten (interina o en propiedad) su condición laboral frente al cargo que desempeñan es similar, por lo cual, deben tener las mismas posibilidades para disfrutar del pago por concepto de prohibición o dedicación exclusiva, entre otros pluses, que ofrece el mismo cargo de modo que la distinción hecha por la norma en discusión carece de validez y sustento. A mayor abundamiento no se aprecian valoraciones objetivas, que justifiquen tal distinción, por lo que estamos al frente de una norma meramente calculadora del derecho fundamental a la igualdad del servidor interino frente al propietario y que induce a la Administración a actos arbitrarios y evidentemente inconstitucionales con infracción del

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principio de igualdad y razonabilidad que rija lo actos emanados de entes públicos.”

Es entonces a partir de la firmeza del voto de la Sala Constitucional, donde la administración empieza a autorizar el pago del incentivo denominado “Prohibición”, en favor de aquellos servidores en condición de interinos. Al amparo de lo antes expuesto, y por la jurisprudencia constitucional es que se procedió a reconocer el incentivo de prohibición a todos aquellos servidores que eran abogados, y que realizaban funciones en el campo del Derecho en forma interina. Siendo esto así, la Dirección a su digno cargo debe determinar a partir de que momento posterior a esa sentencia, procede tal reconocimiento. En lo que respecta a la prescripción, hemos de indicarle que la disposición normativa que regulaba la prescripción en materia propia de empleo, y que era aplicada en forma supletoria por el Régimen de Méritos, fue derogada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante el voto 5969-93 de las quince horas y veintiún minutos, del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, donde inicialmente todos los derechos y acciones, que se originan en un contrato, prescribían en el plazo de un mes. No obstante la Sala Constitucional en el voto ya citado refirió que las acciones y derechos provenientes de la relación de trabajo no prescribirían sino hasta transcurridos seis meses después de concluida la relación de servicio. Por último debemos indicarle que por las razones jurídicas y jurisprudenciales expuestas, en lo que respecta al reconocimiento retroactivo, este Despacho no comparte el criterio jurídico vertido por la Dirección Jurídica de ese Ministerio, en lo referente a la prescripción de los derechos laborales, si se avala lo indicado por el profesional en derecho de esa dependencia. Atentamente,

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Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-169-2004 23 de marzo de 2004

Licenciada Patricia Alvarado Chacón Jefe Departamento Recursos Humanos DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-SG-934-03-04 del 11 de marzo del 2004, por cuyo intermedio somete a consulta de este centro de trabajo lo que se transcribe seguidamente para efectos didácticos:

“... El 27 de enero del 2000, la Procuraduría General de la República emitió criterio C-013-2000, relacionado con la procedencia del pago de la compensación por prohibición a los funcionarios del Departamento de Cómputo. En dicho criterio se establece “... este Despacho concluye que sí es procedente el pago de la compensación por prohibición a que se refiere la ley No 5867 de 15 de diciembre de 1975, para los funcionarios cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, que tengan especialidad en Cómputo y que laboren en el “Departamento de Cómputo” de la Institución bajo su cargo, sin distinción de grados académicos o profesionales, tal y como lo establece el artículo 41 de la ley No 7091 (sic) de 18 de agosto de 1988”

No obstante, surge la duda en cuando a la procedencia de mantener el reconocimiento o efectuar ajustes en los porcentajes de prohibición a

241

funcionarios del Departamento de Cómputo, pero que por diversas razones han sido trasladados a laborar a un Centro de Cómputo de otra Institución Pública....”

Sobre el particular debemos indicarle que al amparo del reconocido Principio de Legalidad, consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, es de carácter imperativo ajustarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, por tal motivo debemos referir a que la materia de Prohibición ha sido por sus características una materia de reserva de ley, y que como tal, solo resulta procedente cuando existe norma que lo autorice.

Ahora bien entrando en el tema de la consulta planteada, debemos indicar que estamos en presencia del denominado plus salarial de “prohibición”, para servidores que se desempeñan en la rama de la informática o computación, los cuales son acreedores del plus salarial por encargo de lo dispuesto en el numeral 41 de la Ley 7097 del 18 de agosto de 1988, en la que se dispone lo siguiente:

“Al personal con especialidad en Cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial, se les reconocerá la prohibición establecida en la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada.”

Esta disposición normativa, consagra en su texto dos supuestos y sine qua nom para la procedencia del reconocimiento e incentivo económico dicho que son las siguientes:

1.- Que el servidor labore en el Departamento de Cómputo. 2.- Que se trate de instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, De tal suerte que al amparo de la norma que confiere el plus

salarial a los profesionales o técnicos que conocen la materia de Cómputo, se deben de cumplir con los dos supuestos mencionados.

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No obstante, la disposición normativa de cita se encuentra

redactada, abarcando en el primero de los supuestos la denominación de “DEPARTAMENTOS DE CÓMPUTO”, de lo cual no podemos ser estrictos y excluir de la disposición normativa a aquellos que laboren en Centros de Cómputo, toda vez que las nomenclaturas de las diferentes estructuras organizacionales no serán siempre idénticas, abarcando entonces la norma a aquellos servidores cobijados por el “Régimen de Servicio Civil”, y que laboren para departamentos de cómputo en sentido amplio, independientemente de cual sea el nombre que éste reciba según la estructura ocupacional. Cabe retomar lo que en una oportunidad fue dicho por esta Asesoría Jurídica mediante el oficio AJ-446-2000 del 13 de noviembre del 2000, en el sentido de que son acreedores al plus salarial de prohibición, los servidores que ocupen puestos con especialidad en cómputo o informática, así como al personal que “ocupe cargos con dichas especialidades”, en el tanto se encuentre el puesto dentro del presupuesto de cómputo.

Es potestad de la Administración trasladar por necesidades institucionales de cualquier índole a los servidores a otros centros de trabajo. Este traslado puede ser unilateral, pero sin causar perjuicio al servidor, consecuentemente, aunque un funcionario sea trasladado a un centro de cómputo, conservará el plus salarial de prohibición, y el porcentaje correspondiente al amparo del numeral 41 de la ya citada Ley Nº 7097.

El Dictamen C-013-2000 del 27 de enero del 2000, vertido por el ente Consultor del Estado en lo que interesa dice:

“…este Despacho concluye que si es procedente el pago de la compensación por prohibición a que se refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, para los funcionarios cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, que tengan especialidad en cómputo y que laboren en el “Departamento de Cómputo” de la Institución bajo su cargo, sin distinción de grados académicos o profesionales, tal y como lo establece el artículo 41 de la Ley No. 7091(sic) de 18 de agosto de 1988”.

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Dicho dictamen busca ajustarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, y conceder el incentivo tal y como lo consagra la norma respetando los supuestos que la misma estipula. Es de mérito aclarar que pese a que la Procuraduría General de la República hace referencia en su dictamen a la Ley 7091 del 8 de agosto de 1988, ella no es errada porque de su texto se desprende que se refiere a la Ley 7097 de la misma fecha, y no, como por error material se consignó.

Por consiguiente, a tenor de lo expuesto y normativa aplicable,

esta Asesoría Jurídica concluye que el reconocimiento de prohibición para los servidores de cómputo, es jurídicamente posible en las condiciones expuestas.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

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AJ-496-2004 7 de junio del 2004

Licenciada Flory Ortiz Vargas Encargada Unidad de Recursos Humanos Dirección General de Aviación Civil Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio URH-639-2004 del 18 de mayo del 2004, mediante el cual nos consulta si procede el pago del sobresueldo por prohibición para el cargo de Proveedor Institucional de esa Dirección General. De previo a referirnos a la posibilidad del pago de prohibición para el funcionario que ocupa dicho cargo en una institución pública, es menester expresar algunas consideraciones generales acerca del cargo de proveedor institucional y posteriormente analizar el tema de la prohibición, aclarando que este Despacho no resuelve casos concretos, exponiendo los fundamentos que revisten la materia consultada, correspondiendo a la administración activa aplicar lo que en derecho corresponda a la parte interesada. I. SOBRE LA FIGURA DEL PROVEEDOR INSTITUCIONAL

En primer término, debe indicarse que esta figura fue, inicialmente establecida en la Ley de Administración Financiera, número 1279 de 02 de mayo de 1951, no vigente en la actualidad por cuanto fue derogada por Ley 7494 del 8 de junio de 1995 “Ley de Contratación Administrativa”, que en su Título V “De la Proveeduría Nacional”, en el Capítulo I artículos 88 y 89 establecían:

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“Artículo 88.- La Proveeduría Nacional tiene la función de comprar todo cuando requieran las dependencias y empresas de la Administración Pública, la de controlar las existencias de las dependencias oficiales y la de tramitar las licitaciones de toda clase de contratos. Artículo 89.- Las dependencias de los Poderes Públicos, cuando necesitan realizar compras de equipo, maquinaria, materiales o mercaderías de cualquier clase lo harán a través de la Proveeduría Nacional de conformidad con lo estipulado en esta ley sus reglamentos.”

De lo transcrito podemos dilucidar que la proveeduría de los

ministerios, estaban sujetas a las disposiciones de la Proveeduría Nacional.

Con la Ley 8131 de 16 de octubre del 2001 “Ley de la

Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos” se modifica la nomenclatura referida a la Proveeduría Nacional, la que en el artículo 128 dispone:

“Artículo 128.- Cambio de nomenclatura. Al entrar en vigor la presente Ley, en la legislación vigente toda referencia a la Proveeduría Nacional corresponderá a la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa.”

Así la Ley supra citada, en su artículo 99 prescribe como Órgano Rector a la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa creándose el “Sistema de Administración de Bienes y Contratación Administrativa” que estará conformado por los organismos participantes en el proceso de contratación, manejo y disposición de los bienes y servicios por parte de la Administración Central.

Por su parte el Decreto Ejecutivo No 30058 de 9 abril del 2002,

Reglamento a la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuesto Públicos en su numeral 136, señala que en cada órgano competente de la Administración Central, existirá una Unidad encargada de la Administración de Bienes e inventarios y cuentas

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de las propiedades patrimoniales para dar un adecuado y oportuno cumplimiento a todas las etapas relacionadas con las contrataciones.

Es así como se da el Reglamento para el funcionamiento de las

Proveedurías Institucionales de los Ministerios de Gobierno No. 30640-H de 30 de agosto del 2002, en cuyo artículo 11 dispone lo siguiente:

“Artículo 11.- Estructura organizativa básica de las Proveedurías Institucionales. La Proveeduría Institucional de cada Ministerio deberá contar con un Proveedor Institucional, quien ejercerá las funciones de Jefatura y cuyo nombramiento se hará conforme a los requisitos y reglas del Régimen de Servicio Civil.”

Así, un Proveedor Institucional será el jefe de cada institución, exigiéndole los requisitos para el puesto por lo que según lo señalado en el artículo supra transcrito, es un puesto del Régimen de Méritos. Por otra parte se desprende que la figura del Proveedor Institucional, fue concebida como parte cooperativa del denominado Sistema de administración de bienes y Contratación Administrativa, bajo la supervisión de la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa, y deberá acatar las políticas, directrices, instrucciones y normas técnicas, manuales y procedimientos que establezca la Dirección General en las áreas de su competencia, así como de suministrar la información y rendir los informes que aquélla le solicite y le exija la legislación vigente.

De conformidad con las normas expuestas, es claro que la

figura del Proveedor Institucional forma parte de la Administración Financiera del Sector Público, como tal se encuentra cubierto por las prohibiciones que al efecto determina la Ley 8131, en su artículo 123, al someter dentro de las limitaciones al ejercicio de otras funciones a los jerarcas de los Subsistemas de la Administración Financiera y los demás funcionarios pertenecientes a ellos. Dicho numeral dispone:

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“Artículo 123.- Limitaciones al ejercicio de otras funciones. Los jerarcas de los subsistemas de la Administración Financiera y los demás funcionarios pertenecientes a ellos no podrán:

a) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, excepto en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.

b) Desempeñar otro cargo público, salvo ley especial en contrario. De esta prohibición se exceptúa el ejercicio de la docencia, de acuerdo con el Reglamente o de esta Ley.

c) Intervenir en el trámite o la resolución de asuntos sometidos a su competencia, en los que, directa o indirectamente, tengan interés personal o cuando los interesados sean sus parientes, por consanguinidad o afinidad, en línea directa o colateral, hasta el tercer grado inclusive.”

No obstante lo anterior, y en lo que es objeto de consulta, no basta con que exista prohibición para el ejercicio liberal de la profesión para que proceda el pago de compensación por ello, sino que, en virtud del Principio de Legalidad que rige la actuación de la Administración Pública, debe existir norma expresa que autorice tal pago, como se analizará de seguido.

II. SOBRE LA FIGURA DE LA PROHIBICIÓN

La prohibición para el ejercicio liberal de la profesión fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico mediante la ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, y en un inicio cubría únicamente al personal de la Administración Tributaria que estuviera cubierto por la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Posteriormente, diversas leyes fueron introduciendo nuevos colectivos de servidores públicos al ámbito de la prohibición.

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El sobresueldo por prohibición está concebido como una compensación económica por la disminución en sus ingresos que un funcionario público pueda sufrir, como consecuencia de la imposibilidad de ejercer su profesión fuera de la institución donde presta sus servicios, al existir una norma de rango legal que prohíbe dicho ejercicio. A diferencia de otras figuras, como la dedicación exclusiva, por ejemplo, la prohibición no es opcional o facultativa, sino que se halla establecida por imperativo legal, y la sola aceptación del cargo por parte de un funcionario determinado, implica someterse de pleno derecho a la prohibición respectiva. Asimismo, la prohibición se halla bajo reserva de ley, de manera que únicamente por vía legislativa puede ser establecida una restricción de tal naturaleza. Así pues, de conformidad con el Principio de Legalidad consagrado en el artículo 11, tanto de nuestra Constitución Política, como de la Ley General de la Administración Pública, la Administración no puede imponer restricciones al ejercicio de una profesión, ni efectuar el pago de compensación económica alguna por ello, a menos que exista una ley que autorice expresamente ambas actuaciones. En ese sentido, cabe citar el dictamen C-200-97 del 21 de octubre de 1997, mencionado en el dictamen C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, ambos emitidos por la Procuraduría General de la República, que en lo que interesa, señala:

“Como restricción a derechos fundamentales, su establecimiento es reserva de ley, se establece por ley. Así, a diferencia de otros institutos salariales, verbi gratia de la dedicación exclusiva, la prohibición tiene origen en la ley. Lo que significa que la Administración no es libre para establecer prohibiciones al ejercicio profesional o a la realización de actividades vía reglamentaria o por acto administrativo”.

Para determinar si el Proveedor Institucional de una institución pública tiene o no derecho al pago de prohibición, es necesario analizar tres situaciones: primera, si efectivamente existe una restricción legal para el ejercicio de su profesión fuera de la institución en donde labora; segunda, si la ley contempla el pago de alguna compensación económica por dicha limitación y tercera, si el servidor afectado cuenta o no con el requisito exigido para el puesto, según la Ley 5867.

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Al respecto, señala el Dictamen número C-209-2002 supracitado:

“(...) la prohibición a que están sometidos los servidores públicos en virtud del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no obliga a la Administración a reconocer, ipso facto, el sobresueldo consistente en una compensación económica por la restricción apuntada, si no existe norma expresa que lo autorice. En otros términos, para reconocer dicha compensación no basta con que exista una norma de rango legal que establezca la prohibición, sino que es indispensable, adicionalmente, que esa misma norma u otra disposición normativa, prevean la posibilidad de otorgar, como consecuencia de ello, una retribución económica.” (El subrayado no es del original)

A mayor abundamiento, el artículo 5 del Decreto Ejecutivo N° 22614-H de fecha 22 de octubre de 1993, publicado en el Diario Oficial “La Gaceta” número 209 de 02 de noviembre de 1993, denominado Reglamento a la Ley de Prohibición, establece literalmente:

“Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aún cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen.” (El subrayado no es del original)

Al señalar el artículo 123 de la Ley 8131 Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, supra transcrito resulta evidente que la norma prevé una serie de prohibiciones para quienes forman parte de los subsistemas de la Administración Financiera, como es el presente caso, razón por la cual, los referidos funcionarios se encuentran inhibidos de realizar las actividades establecidas por el artículo supracitado.

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ASUNTO DE FONDO Ahora bien, sobre el aspecto de fondo de la presente consulta el cual se refiere a si procede el pago de compensación económica por prohibición a los Proveedores Institucionales, es necesario establecer si existe norma expresa que autorice el pago a los referidos funcionarios, toda vez que, como se ha indicado en líneas que preceden, el pago en cuestión se otorga únicamente a aquellos servidores que menciona la Ley 5867 y sus reformas. Sobre el particular, reiteramos que la Ley de Prohibición fue concebida inicialmente para los funcionarios de la Administración Tributaria, posteriormente, se fueron incluyendo mediante diversas normas a otros funcionarios de la Administración Pública como es el caso de la Administración Financiera del Estado, donde podemos citar las siguientes leyes: 6542 de 22 de diciembre de diciembre de 1980, 6592 de 04 de agosto de 1981, 6831 de 23 de diciembre de 1982, 6982 de 19 de diciembre de 1985, 7015 de 22 de noviembre de 1985, entre otras, que dispusieron otorgar el pago de prohibición expresamente para algunos servidores como el: Tesorero Nacional, Subtesorero Nacional, Contador Nacional, Proveedor Nacional, funcionarios de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, Jefe de la Oficina de Presupuesto, Jefe de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, funcionarios de la Oficina de Presupuesto Nacional y los Administradores de Aduana. De las normas antes citadas y del estudio integral de la Ley de Prohibición y sus reformas, se evidencia que no existe norma alguna que establezca el pago de compensación por prohibición a estos funcionarios. De modo tal que no puede la Administración Pública otorgar un pago que no ha sido previsto en norma expresa, como es el caso en cuestión. Así las cosas, si bien el Proveedor Institucional forma parte de la Administración Financiera del Estado y por ello se encuentra dentro de las prescripciones del artículo 123 supracitado, no existe norma alguna que establezca el pago de compensación económica para dichos funcionarios.

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CONCLUSIÓN De conformidad con los fundamentos de derecho expuestos anteriormente, esta Asesoría Jurídica considera que no procede el pago de compensación por prohibición a los Proveedores Institucionales, toda vez que dicho beneficio compensatorio esta previsto por el ordenamiento jurídico únicamente para aquellos servidores incluidos expresa o taxativamente por las distintas leyes emitidas al efecto (Ley 5867 y sus reformas), lo que no sucede en el caso del Proveedor Institucional.

Atentamente.

Original firmado: Oralia Torres Leyton

Licda. Oralia Torres Lestón ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-228-2004 23 de abril de 2004 Licenciada Lorena Méndez Rodríguez Jefe, Recursos Humanos IMPRENTA NACIONAL Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio SRH-88-2004 de fecha 14 de abril del año en curso, con respecto a la posibilidad de realizar estudios de reasignaciones mientras la institución se encuentra en proceso de reestructuración.

De previo a brindar nuestro criterio y siendo que en esta

Institución coordinamos nuestra labor con otras Áreas, se ha detectado que usted plantea esta misma consulta, tanto al Máster José Joaquín Arguedas Herrera, Director de Gestión de Recursos Humanos, como a esta Asesoría Jurídica, según oficio SRH-89-2004 de la misma fecha, por lo que daremos debida respuesta a su planteamiento, pero si le sugerimos por disposición de la Directora de esta Asesoría Jurídica, que en lo sucesivo lo haga del conocimiento mutuo de las partes consultadas o se distinga si se trata de un criterio jurídico o técnico y presentarlo ante la instancia que corresponda.

Sobre el tema consultado, debemos indicarle que ya existe

criterio vertido por parte de esta Asesoría Jurídica, según el oficio AJ-391-99 al cual la remitimos, no obstante seguidamente le manifestamos lo siguiente:

El artículo 110 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil

indica en lo que interesa lo siguiente: “Artículo 110.- (…)

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Dicha oficina ejecutará los estudios respectivos considerando para tal efecto los objetivos, estructura organizacional avalada por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN), estructura ocupacional, funcionamiento, cobertura, procedimientos y otros aspectos básicos de organización que afecten la clasificación del puesto y obedezcan a un otorgamiento racional necesario para el buen cumplimiento de los objetivos de la dependencia, por lo que las Oficinas de Recursos Humanos deben conocer la citada información, así como controlar su constante actualización de conformidad con los cambios y modificaciones que al respecto se suceda. (…) En los casos en que en alguna institución o dependencia de ésta, se esté efectuando una reorganización aprobada según los términos del artículo 47 del Estatuto de Servicio Civil, o como producto de aquella un estudio integral de puesto, no procederá el trámite de solicitudes de reasignación ni de pedimentos de personal.”

Es clara la norma transcrita al establecer primero que la Oficina de Recursos Humanos, debe realizar un estudio considerando ciertos factores y segundo sujeta la posibilidad de reasignaciones siempre y cuando no se esté efectuando una reorganización aprobada según los términos del numeral 47 del Estatuto de Servicio Civil o como producto de aquella se esté haciendo un estudio integral. Así las cosas y fundamentados en el Principio de Legalidad que consagra el numeral 11 de la Carta Fundamental, así como su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, las reasignaciones de puestos seguirán su trámite ordinario que establece el Capítulo XI del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, con la única salvedad que dispone el numeral 110 de este mismo cuerpo legal transcrito supra.

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Sobre este tema ya se ha pronunciado la Sala Constitucional en el Voto número 3995-97 dictado en el Recurso de Amparo que interpusieron varios funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quienes tenían pendientes solicitudes de reasignaciones, y la Administración Activa no resolvía en virtud del “proceso de reestructuración existente”, ante lo cual, según se indica en el Considerando C, el Jefe del Departamento de Recursos Humanos de ese Ministerio, les comunicó la devolución de los cuestionarios de análisis ocupacional en “virtud de la supuesta reestructuración del Ministerio,…”. Ante esta situación la Sede Constitucional manifestó entre otras cosas:

“(…) II.- Sobre el fondo. Sin entrar en mayores consideraciones sobre cuál es el órgano competente para pronunciarse sobre las gestiones que aquí se interesan, dado que no corresponde a este (sic) se debe efectuar la determinación, …; lo cierto del caso es que, a juicio de este Tribunal, el tiempo transcurrido entre la fecha de presentación de las solicitudes de reasignación y en la que se dicta esta sentencia –fecha en la que aún no han sido resueltas en la forma que corresponda-, resulta irrazonable, sin que las justificaciones alegadas por los recurridos en sus informes tengan la virtud de dispensar la omisión apuntada. (…) III.- En efecto estima esta Sala que el plazo de espera a que han sido sometidos los promoventes, para la resolución de las solicitudes que se interesa, no sólo es irrazonable, sino que es violatorio de lo dispuesto por los artículos 27 y 41 de la Constitución Política, quebranto que hace procedente declara con lugar este amparo, como en efecto se dispone.

POR TANTO:

Se declara con lugar el recurso. En consecuencia deben las autoridades recurridas tramitar y resolver,

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según sus competencias, dentro del término de ocho días contado a partir de la comunicación de esta resolución las solicitudes de reasignación de los recurrentes. Se condena al Estado al pago de las costas y de los daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán, en su caso, en la vía de ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.”

Siendo esto así, no compartimos el criterio vertido por el Asesor Jurídico de esa Imprenta, por cuanto en el caso que nos ocupa y revisando nuestros archivos pudimos constatar que no se ha presentado ante el Tribunal de Servicio Civil consulta alguna sobre reestructuración de esa institución, según lo ordena el artículo 47 del Estatuto de Servicio Civil.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORÍA JURÍDICA

c.: Msc. José Joaquín Arguedas Herrera, Director, Área de Gestión de Recursos Humanos

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AJ-138-2004 3 de marzo del 2004 Licenciado Ronald Arce Umaña Director Asesoría Jurídica MINISTERIO DE GOBERNACIÓN Y POLICÍA Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio ALG-228-2004 del 25 de febrero del año en curso, por cuyo intermedio somete a consulta de este centro de trabajo, aspectos relacionados con la aplicación del Régimen Policial, para la Policía Especial de Migración así como la aplicación de lo dispuesto por el Régimen de Servicio Civil a este sector de la población de servicio, y la aplicación de ambos Regímenes al amparo de la irretroactividad de las normas. Sobre este particular debemos indicarle que hemos de analizar su consulta al tenor de lo dispuesto en el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública como depositarios de la ley que somos y que estamos obligados a velar por su cumplimiento. En primer término, hemos de indicar que mediante la Ley número 7410 del 30 de mayo de 1994, publicada en el Alcance N° 16 a La Gaceta N° 103 del 30 de mayo de 1994 denominada Ley General de Policía, se establece como garantía del Estado, el orden, la defensa y la seguridad del país, con la finalidad de asegurar la tranquilidad y el libre disfrute de las libertades públicas, función especial que estará a cargo de las fuerzas de policía, estableciendo el legislador una lista taxativa de los órganos que tienen carácter de fuerzas de policía, considerando dentro de ésta a la Policía de Migración y Extranjería. (artículo 6 de la Ley General de Policía) Este mismo cuerpo normativo en el Título III, consagró el denominado “Estatuto Policial” como Régimen encargado de regular las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los servidores miembros de

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las distintas fuerzas de policía, con el propósito de garantizar la eficiencia en el mantenimiento de la seguridad pública, y a la vez previó el legislador la protección de la población de servidores integrada por las fuerzas públicas. Dicho título, ha garantizado, una serie de principios propios del ejercicio de la función pública. Por consiguiente y al amparo de la norma ya citada, se crea un nuevo Régimen de Servicio, distinto por la especialidad en el ejercicio de las funciones al Régimen de Servicio Civil, pero que sigue una línea paralela de los principios que este Régimen de Méritos instituye, sin que esto venga a ocasionar desigualdades en el trato y en la aplicación de la legislación de servicio público. Es de mérito en razón de la consulta planteada, traer a colación lo dispuesto en el numeral 12 de la Ley de Migración y Extranjería el que dispone lo siguiente: “ Este personal estará protegido por el Régimen de Servicio Civil”, sobre el particular debemos indicarle, que todos los puestos asignados bajo el Régimen de Servicio Civil, son puestos nacidos del ordenamiento jurídico, y que para excluir de este Régimen esos puestos se requiere de una ley que así lo disponga, es decir, esta materia ha quedado reservada al legislador, evitando así que en forma arbitraria se de la sustracción de puestos de este Régimen para satisfacer otras necesidades. Es por ello que pese a que la Ley de Migración y Extranjería del 4 de agosto de 1986, consagró a los servidores de la Policía de dicho ente u órgano Estatal inmersos en el Régimen de Servicio Civil, se produjo con el transcurso del tiempo la emisión de una nueva disposición de carácter legal que los incluyen en el nuevo Régimen distinto, pero paralelo al Régimen de Méritos, lo que hace que su aplicación y regulación esté al amparo de las disposiciones normativas que encierra el nuevo Sistema. La ya citada Ley General de Policía, en la actualidad se encuentra vigente, rigiendo la particularidad de una relación de servicio por la especialidad de la función que se ejerce, y por la necesidad de establecer la seguridad como el bien jurídicamente tutelado. En lo que respecta a la aplicabilidad de las disposiciones normativas, es de carácter necesario indicar, que si bien es cierto la

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Ley General de Policía, no incluyó en su texto una derogatoria expresa del numeral 12 de la Ley de Migración y Extranjería, fue quizás por una omisión, no obstante, y desde el punto de vista de la hermeneútica jurídica, hemos de indicar que surge una derogatoria tácita de una de las disposiciones normativas por existir dualidad legislativa y antinomia jurídica. Es ante esta situación que nos vemos en la obligación de observar la aplicación de las normas en el tiempo sin dejar de lado los derechos subjetivos que esto lleve implícito, y al amparo del principio general y fundamental de que la ley no debe aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Por consiguiente y al amparo de lo que aquí se ha expuesto, la aplicación de la Ley en el tiempo, da lugar ante la existencia de una antinomia normativa, a derogar tácitamente alguna de las normas contrapuestas, prevaleciendo para esto la norma posterior a la anterior, sin que esto implique una interpretación restrictiva de la norma, más que su aplicación en la forma que demanda el ordenamiento jurídico. Por su parte el órgano consultor del Estado, sobre el tema en reiteradas oportunidades ha dicho:

“... El Principio de que la ley posterior deroga la anterior, no es un principio absoluto que deba aplicarse siempre, sino que existen otros principios de igual o mayor valor jurídico, los cuales son de aplicación prevalente en ciertos casos. Así por ejemplo, la ley especial no queda derogada implícitamente por la general posterior; la ley especial no deroga implícitamente la general anterior, sino que ésta última deberá aplicarse a los casos que se encuentran fuera de la materia regulada por la ley especial. El Principio de “ley posterior deroga la ley anterior” solo tiene aplicación, tratándose de leyes especiales, cuando éstas regulan la misma materia; por lo que el mismo no es aplicable al caso en estudio, por cuanto estamos en presencia de dos leyes especiales que regulan distinta materia.

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LA LEY ESPECIAL SOLO SE DEROGA POR OTRA ESPECIAL DE IGUAL MATERIA: La Ley especial no queda derogada implícitamente por otra ley especial posterior de distinta materia; esta derogación presunta solo puede darse, si las leyes especiales regulan la misma materia...”. (C-161-83 del 19 de mayo, 1983)

Ahora bien, no se requiere anuencia de los servidores para pasar de un Régimen a otro, para ello se dió el imperio de la Ley, claro está que el nuevo régimen, contempla en su texto en forma paralela los principios generales del Régimen de Servicio Civil. Debemos concluir entonces, que los servidores de la Policía Especial de Migración y Extranjería están al amparo de lo dispuesto en el Estatuto Policial, y sus relaciones de servicio deben ajustarse a lo dispuesto en esa norma y en su mayor parte a lo dispuesto en su Título III Estatuto Policial. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-140-2004 8 de marzo del 2004

Licenciado Alex Gutiérrez De la O Director Carrera Docente Estimado Señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio CD-0361-2004 del 3 de marzo del 2004, por cuyo intermedio solicita criterio sobre la aplicación de la Resolución DG-049-86 del 26 de febrero de 1986 que fue derogada mediante la Resolución DG-394-2003 de las doce horas del 18 de setiembre del 2003.

En lo que respecta al tema, debemos observar el Principio que consagra nuestra Constitución Política en su numeral 34, el cual a la letra dispone:

“A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas”

Partiendo entonces de la irretroactividad de la ley en perjuicio de las personas, debemos indicar que el ordenamiento jurídico y la doctrina han establecido la forma de aplicar las normas en el tiempo y en el espacio, es por ello que, toda norma ha de ser aplicada a las personas sujetos de derecho, en el tanto ésta se encuentre vigente, y si la misma es derogada por cualquier circunstancia que motive su derogatoria, dejará de surtir efectos hacia quien era dirigida, perdiendo consecuentemente su validez y eficacia. No obstante, debemos indicar, que si la aplicación de una disposición normativa fue solicitada o accionada antes de que la

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misma dejara de surtir efectos, la Administración está en la obligación de aplicar lo consagrado en la norma anterior. Distinto es el caso de las circunstancias que se presenten bajo la vigencia de la nueva disposición normativa. Por otra parte, es de mérito hacer notar que sobre la Administración Pública, pesa la responsabilidad de dar respuesta pronta y cumplida dentro del lapso que prescribe el ordenamiento jurídico, en cumplimento de sus deberes, tareas y funciones, por consiguiente la Administración debe resolver al amparo de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, tomando en consideración la fecha en que el particular y/o administrado accionó la intervención de la Administración activa. En el caso en consulta, y pese a que es política de este centro de trabajo no referirse a casos concretos, se hace necesario traer a colación las fechas que para la emisión del acto administrativo están en juego según lo consultado, en garantía del Principio de Legalidad consagrado en el numeral 11 de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, de tal suerte que contamos con una fecha de solicitud de la parte interesada, en la que acciona la intervención de la Administración Activa para que le sea aplicada una Resolución emitida por la Dirección General de Servicio Civil, ( DG-049-86) en materia que regula a los docentes, y la posibilidad de pasar el puesto a una plaza Administrativa, dicha fecha es el día 10 de setiembre del 2003, cuando aún se encontraba vigente la Resolución DG-049-86. Es de mérito indicar que por una potestad de la administración activa, se procede a derogar dicha resolución en resguardo del interés público, en fecha 18 de setiembre del 2003, -con rige a partir del 10 de octubre del 2003, fecha de publicación- por consiguiente toda persona que se encontrara al amparo de la misma y activare su aplicación antes de la derogatoria, se le debe aplicar la Resolución derogada al amparo del Principio de Aplicación de la Ley en el Tiempo. Siendo esto así, lo jurídicamente procedente, es dar lugar a la pretensión de la accionante al amparo de la disposición normativa que a la fecha del 12 de setiembre del 2003, se encontraba vigente, a pesar de que la resolución que así lo indique sea posterior a la

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fecha de derogatoria de la normativa que amparaba el cambio de un puesto docente a un puesto administrativo. Atentamente, Original Firmado: Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

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AJ-029-2004 13 de enero del 2004

Máster José Joaquín Arguedas Herrera Director Área de Gestión de Recursos Humanos Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio Gestión PDP-003-2004, del 5 de enero del 2004, mediante el cual nos remite consulta relativa al reconocimiento de aumentos anuales y carrera profesional para aquellas personas a quienes se les prorroga el servicio social obligatorio, planteada por la Licenciada Antonieta Víquez Villalobos, Jefe de Recursos Humanos del Ministerio de Salud, y remitida a su persona por el Licenciado José Joaquín Oviedo Corrales, Jefe de la Oficina de Servicio Civil-Salud. En primer término, debemos señalarle que no existe fundamento legal alguno para prorrogar el contrato de servicio social obligatoria, pues, como lo cita la licenciada Víquez en su oficio, el artículo 21 del Reglamento de Servicio Social establece, en lo que interesa:

“Las instituciones deberán contratar las plazas de Servicio Social por el tiempo determinado de un año... Al finalizar el término del contrato, la relación laboral se tendrá por concluida”.

Ahora bien, esta Asesoría Jurídica ya se ha referido anteriormente a la consulta planteada. Así, por ejemplo, en el oficio AJ-103-95 del 13 de febrero de 1995, expresamos lo siguiente:

“Al respecto le diremos que el Servicio Social Obligatorio se ha constituido a través de los años en un requerimiento legal indispensable para QUE profesionales en ciencias médicas puedan obtener

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su título respectivo y/o su incorporación al Colegio Profesional correspondiente (...) Así pues todos los nombramientos interinos destinados para el cumplimiento del Servicio Social Obligatorio, en el Ministerio de Salud, que se pretenden realizar en puestos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, deberán ser rechazados por esa Oficina, puesto que tales movimientos de personal están dirigidos para puestos no cubiertos por el citado régimen”.

Por otra parte, en el oficio AJ-406-98, del 8 de julio de 1998, manifestamos:

“...el Servicio Social Obligatorio es un requisito más del programa de estudio de todos aquellos que desean graduarse en alguna de las áreas de las ciencias de la salud enmarcadas en el artículo 2° de esta ley (...) Fundamentados en todo lo anterior, podemos colegir que aquella persona que se esté desempeñando en el desarrollo del Servicio Social Obligatorio, no puede ser considerada como profesional ya que esta prestación de servicios no conforma un nombramiento de un profesional en ciencias médicas, ello porque también el artículo 3° del Estatuto de Servicios Médicos indica que “quedará incluido en el Estatuto de Servicios Médicos, el médico nombrado mediante concurso y que haya cumplido satisfactoriamente el período de prueba” y por otra parte en el caso de que se esté en el Servicio Social Obligatorio, el Artículo 9° de la Ley N° 7559 establece que “El Estado deberá asegurar las plazas necesarias para realizar el Servicio Social Obligatorio”, razón suficiente para arribar a la conclusión de que estas personas no se están desempeñando como profesionales nombradas (sic) por concurso ni incorporados al Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica para que se les tome el año de Servicio Social, para efectos de experiencia laboral y aún menos para efectos de ésta en supervisión de personal”.

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Esta Asesoría Jurídica no encuentra motivo alguno para variar el criterio sostenido en los oficios supracitados, por lo que consideramos que son improcedentes tanto la prórroga del contrato de servicio social obligatorio, como el reconocimiento de aumentos anuales y de puntos de carrera profesional por experiencia profesional, para quienes lo realizan, por tratarse de un simple requisito para poder incorporarse a un colegio profesional y ejercer la profesión respectiva.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-271-2004 17 de mayo de 2004

Licenciado Rolando Bolaños Garita Jefe de Recursos Humanos Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio Nº 293-2004 DRH del 4 de mayo del 2004, por cuyo intermedio somete a consideración de este centro de trabajo la siguiente consulta que para efectos didácticos se procede a transcribir:

“… Me permito indicarle que este Departamento tuvo acceso al oficio Nº AJ-558-2001, en el cual se expone que mientras no exista norma legal contraria, es totalmente legal y procedente la compensación de tiempo para aquellos funcionarios que laboren jornada extraordinaria. Cabe indicar, que también se tuvo acceso al Decreto Ejecutivo Nº 24131-H-PLAN, el cual se adjunta, y en el segundo párrafo del artículo 6 indica, quedan excluidos de la remuneración de tiempo extraordinario los funcionarios acogidos a Dedicación Exclusiva, Prohibición y Disponibilidad, así como aquellos cargos que ocupen jefatura formal. Según lo anterior, la consulta se dirige así, igualmente resulta improcedente la compensación de tiempo por laborar jornada extraordinaria para las personas que reúnan las características estipuladas en dicho artículo…”.

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Sobre el particular debemos indicarle que no nos referiremos al fondo de su consulta, toda vez que el Decreto Ejecutivo Nº 24131-H-PLAN, publicado en el Alcance Nº 8 a La Gaceta Nº 57 del martes 21 de marzo de 1995, a la fecha es objeto de una Acción de Inconstitucionalidad ante la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia, según consta en la resolución de las trece horas treinta minutos del catorce de abril del dos mil cuatro, en la que se dio curso a la Acción de Inconstitucionalidad número 04-001036-0007-CO, interpuesta contra el párrafo segundo del artículo 6 del Decreto Ejecutivo número 24131-H-PLAN, la cual fue publicada en los Boletines Judiciales 81, 82 y 83 del 27, 28 y 29 de abril del año en curso respectivamente. Dicha resolución de la Sala Constitucional dispone en lo que interesa lo siguiente:

“… Las normas generales que se impugnan, lo son en el tanto no reconocen el derecho de pago de horas extraordinarias laboradas a aquellos funcionarios acogidos al régimen de dedicación exclusiva, que consiste en la prohibición en el ejercicio de la profesión en forma liberal, lo cual evidencia que no existe incompatibilidad entre este régimen y el pago de horas extras, y que en virtud de ese contenido, se estima violatorio del artículo 58 de la Constitución Política, que consagra la máxima jornada ordinaria laboral (de ocho horas diarias y cuarenta y ocho por semana), lo cual genera el deber del patrono (y el consecuente derecho del trabajador) de que el trabajo efectuado fuera de esos límites sea remunerado con el cincuenta por ciento del salario estipulado. Así se informa para que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la norma cuestionada, no se dicte resolución final, mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso…” (El subrayado no es del original)

Con base en lo antes expuesto es que esta Asesoría Jurídica, considera que aunque no nos encontremos en presencia de un proceso, si constituiría el dictamen emitido un posible procedimiento

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para el dictado de un acto final, que se manifieste contrario a lo que la Sala Constitucional ha dejado suspendido en tanto no resuelva la acción y emita el pronunciamiento del caso.

Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

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AJ-237-2004 26 de abril del 2004

Licenciado Abelardo Quirós Rojas Jefe Proceso Recursos Humanos Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio PRH-0183-04 del 14 de abril del 2004, mediante el cual cita una serie de oficios emitido por nosotros y nos formula la siguiente consulta:

“De acuerdo a (sic) los oficios mencionados sobre los diferentes criterios emitidos por su dependencia, solicito me informe si los mismos tuvieron alguna modificación al día de hoy, para tomar en consideración las siguientes circunstancias: a. En cuáles casos se puede considerar otorgar vacaciones proporcionales a funcionarios que todavía no ha (sic) cumplido su derecho de vacaciones? ¿Por conveniencia y necesidad de la administración se puede otorgar vacaciones proporcionales a funcionarios por circunstancias especiales, por el principio de que por mes trabajado tienen derecho al período proporcional? b. Las fracciones del período de vacaciones se pueden computar por más de tres vez (sic), o en su defecto se pueden considerar como fracción un día o medio día de vacación? Siendo que por

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la gran necesidad del recurso humano que tienen casi todas las instituciones estatales, no se puede dar vacaciones por los períodos completos y se tienen que utilizar los recursos que tengan disponibles.”

En primer término, debemos señalarle que todos los oficios de esta Asesoría Jurídica que usted cita en su oficio continúan vigentes y los criterios expresados en ellos no han variado. En relación con el punto a) de su consulta, reiteramos el criterio expresado en los oficios de cita, en el sentido de que el reconocimiento de vacaciones proporcionales únicamente procede en el caso de rompimiento de la relación de servicio por cualquier causa, sea ésta justificada o injustificada, de conformidad con lo que establecen el artículo 153, párrafo segundo, del Código de Trabajo, y el 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. El tal principio de que “por mes trabajado tienen derecho al período proporcional” (los funcionarios) simplemente no existe. Lo que establecen tanto el artículo 59 de nuestra Constitución Política, como el 153 del Código de Trabajo y el 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, es que el servidor tendrá derecho a un mínimo de dos semanas de vacaciones por cada cincuenta semanas de servicio continuo, de manera que es al cabo de dicho período de cincuenta semanas de servicio continuo que el derecho a vacaciones nace a la vida jurídica. Nos resta agregar que únicamente existe otra hipótesis posible de reconocimiento de vacaciones proporcionales, y es en el caso de que se otorguen vacaciones colectivas en una institución pública y algunos servidores no tengan vacaciones acumuladas de las cuales deducir tales días; en esos casos, se deberán reconocer vacaciones proporcionales. En cuanto al punto b) de su consulta, no comprendemos claramente la pregunta formulada, pues está redactada de una manera bastante confusa. Suponemos que se refiere a la posibilidad de otorgar vacaciones por días o medios días. Al respecto, reiteramos lo manifestado en los oficios mencionados. El período de vacaciones no puede dividirse en más de tres fracciones. El disfrute de las vacaciones es un derecho de rango constitucional. Su finalidad es otorgar al servidor un tiempo de descanso lo suficientemente amplio para que pueda reponer sus energías, y

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aliviar el desgaste físico y mental producido por un período prolongado de prestación continua de servicios.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-246-2004 3 de mayo del 2004

Licenciado Edgardo Moreira González Auditor General Asamblea Legislativa Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio A.I.222.2004, del 26 de abril del 2004, mediante el cual nos formula una consulta relativa a la interpretación del artículo 33, inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, concretamente “si el término “vacaciones” incluido en la precitada disposición se refiere a vacaciones acumuladas, regulares o proporcionales.” Para mayor claridad en la respuesta, es necesario transcribir en lo que interesa la norma en cuestión:

“Todos los demás permisos con goce de sueldo, que de acuerdo con las disposiciones reglamentarias procedan, deberán ser deducidos del período de vacaciones, sin que el número de días de la licencia exceda el número de días de vacaciones que correspondan al servidor al momento de otorgarse el permiso...” (Lo subrayado no es del original)

Consideramos que la norma transcrita es bastante clara en su contenido. El número de días de la licencia no puede exceder el número de días de vacaciones que correspondan al servidor en el momento de otorgarla; es decir, si el servidor tiene vacaciones acumuladas, el número de días que tenga acumuladas será el máximo que pueda otorgarse como licencia; si no tiene vacaciones acumuladas, no procede el otorgamiento de la licencia. Dicha norma de ningún modo autoriza el otorgamiento de vacaciones proporcionales.

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En relación con este punto, reiteramos lo dicho en el oficio AJ-677-2001 y en otros oficios de esta Asesoría Jurídica, en el sentido de que el reconocimiento de vacaciones proporcionales únicamente procede en caso de rompimiento de la relación de servicio por cualquier causa. Por último agregamos que una segunda hipótesis para el reconocimiento de vacaciones proporcionales se daría si se otorgaran vacaciones colectivas y el servidor no hubiera completado el período de cincuenta semanas necesario para tener derecho al disfrute de vacaciones, en cuyo caso se le otorgarán excepcionalmente vacaciones proporcionales.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-267-2004 12 de mayo del 2004

Señora María Isabel Sánchez Rodríguez Unidad Médica Ministerio de Economía Industria y Comercio Estimada señora: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio de fecha 5 de mayo del presente año, en el que expone su situación laboral en cuanto al reconocimiento de las vacaciones que le corresponde disfrutar. Debemos indicarle que este Centro de trabajo tiene por política no atender casos concretos, por lo que se abocará al análisis de los aspectos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación, correspondiéndole a la Administración Activa resolver lo pertinente. En cuanto a la interrogante si el reconocimiento de las vacaciones puede ser retroactivo, reconociéndole el tiempo antes laborado, debemos señalarle que las vacaciones son reconocidas según los términos del Artículo 30 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil transcribiendo lo que a la letra indica:

“Artículo 30.- Para los efectos de computar el tiempo servido, se observarán las siguientes reglas: a) Si se tratare de servidores públicos nombrados con anterioridad al primero de junio de mil novecientos cincuenta y tres, la antigüedad de los servidores se contará a partir de la fecha de sus nombramientos, siempre que desde dicha fecha hayan servido al Estado ininterrumpidamente; y b) La antigüedad de los servidores regulares nombrados con posterioridad al primero de junio

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citado, se contará a partir de las fechas de sus nombramientos, y si sus servicios no hubieren sido consecutivos tendrán derecho a la acumulación de sus períodos de servicio al Estado posterior a dicha fecha. (El subrayado no es del original)

Como puede observarse el numeral transcrito, señala el reconocimiento de la acumulación de los períodos o años servidos al Estado sean estos consecutivos o no. Siendo esto así, los días de vacaciones por disfrutar dependerá de sus años de servicio al Estado, aplicando lo que dispone el artículo 28 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Atentamente, Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORÍA JURÍDICA

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DG-311-2004 5 de agosto de 2004 Licenciado Alex Solís Fallas Contralor General CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Estimado señor: La Dirección General de Servicio Civil que represento, con la necesidad de hacer frente a la relación contractual que nos vincula con la empresa privada denominada JULGA SOCIEDAD ANÓNIMA, ha celebrado por medio del ente competente un addendum del “Contrato de Arrendamiento” del Edificio que en la actualidad alberga a la Dirección General de Servicio Civil.

Estos adendums, han sido práctica reiterada en la relación contractual de cita, para cada vencimiento del período de arriendo establecido en el contrato, donde prima el avalúo que del inmueble haga la Dirección General de Tributación Directa, por medio del Área de Valoraciones.

Una vez suscrito el addendum, el mismo pasa ante el ente

Contralor del Estado para su respectivo refrendo, siguiendo las mismas reglas y disposiciones normativas de la relación contractual al amparo de lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, así como en lo dispuesto por la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, sobre todo en lo concerniente al aumento anual del 15%, aplicándose el reconocimiento del mismo hasta un año después de firmado el addendum.

Pese a ser esto ya una práctica reiterada en la formalización

del contrato desde su inicio el 1 de agosto de 1988 hasta el vencimiento del período del último contrato sea el día 1 de agosto del año en curso; el arrendante refiere ahora, que pese a que se ha pactado un nuevo precio, corresponde desde ya el reconocimiento del importe del 15% de aumento anual al amparo de lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, la inquietud del arrendante, nace como consecuencia de que en el

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último avalúo existe una diferencia monetaria inferior entre el precio pagado actualmente y el avalúo practicado por el ente competente.

Por consiguiente y ante la duda de una de las partes

involucradas en la relación bilateral es que surge la necesidad de formular la consulta ante la Contraloría General de la República, con la finalidad de que este ente emita criterio al respecto.

Debemos agregar que para esta Dirección General, está claro

que el importe del reconocimiento del 15% del aumento anual establecido por el ordenamiento jurídico, no opera sino hasta un año después de vigencia del addendum, a pesar de que no existe una ruptura de la relación contractual.

El reconocimiento del aumento de ley, inmediatamente

después de suscrito el addendum, causa perjuicio económico en el patrimonio del Estado, por la erogación anticipada de un rubro que no rige sino hasta un año después, esto como consecuencia de que se está pactando entre las partes un nuevo plazo, aún cuando no hayan variado otras condiciones como lo son el inmueble y las partes contratantes.

Por consiguiente y al amparo de lo expuesto, nuestra consulta

se concreta en la siguiente interrogante: ¿Debe la Administración cancelarle al arrendante el monto concerniente al 15% del aumento de ley inmediatamente se suscribe el addendum, o bien deberá cancelarlo hasta el año siguiente de suscrito el addendum, sea el 1 de agosto del 2005? ¿Cuál es el rige exacto para el pago del aumento del 15% anual?

Atentamente, Guillermo Lee Ching. DIRECTOR GENERAL

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DG-279-2004 21 de julio de 2004 Doctor Abel Pacheco De La Espriella Presidente de la República Estimado señor: El Tribunal de Servicio Civil, dictó la Resolución número 10447 de las trece horas treinta y cinco minutos del ocho de julio del dos mil cuatro, por medio de la cual ordena a esta Dirección General, anular un acto de reasignación efectuado a una servidora del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (Consejo de Transportes Remunerado de Personas), aplicando el procedimiento que señala el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para llevar a cabo este procedimiento, la Procuraduría General de la República, mediante dictamen número C-166-2000 de 16 de agosto del 2000 indicó que “…en aquellos supuestos que se pretenda declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto emitido por la Dirección General de Servicio Civil, por ser éste un órgano dependiente del Presidente de la República le correspondería al último tomar la decisión de inicio del procedimiento y dictar el acto final.” … Siendo esto así y para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Servicio Civil indicada supra, le solicito analizar y si así lo considera, firmar la resolución que le adjunto, por medio de la cual se ordena la apertura del procedimiento administrativo ordinario, designando a una funcionaria de esta Dirección General para que lleve a cabo el mismo.

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Le adjuntamos copia de la respuesta que esta Dirección General le diera a este reclamo y copia de la sentencia dictada por el Tribunal de Servicio Civil.

Atentamente,

Lic. Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL

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DG-140-2004 26 de abril de 2004

Señores Centro de Relaciones para el Fortalecimiento Del Control y Fiscalización CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Estimados señores: Me dirijo a ese Despacho con la finalidad de formular una interrogante que se presenta ante nuestra instancia en relación con la Escuela Centroamericana de Ganadería, que seguidamente se pasa a exponer: La Escuela Centroamericana de Ganadería, es una institución adscrita al Ministerio de Educación Pública, cuya adscripción le somete bajo el amparo del Régimen de Méritos, por tal motivo dicha dependencia solicita mediante el oficio RH-074-03 del 23 de abril del 2003, a la Dirección de Carrera Docente de esta Dirección General que se proceda a aprobar el reingreso de un servidor bajo las prescripciones del artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Dicho numeral dispone en lo que interesa lo siguiente:

“… El servidor que hubiere prestado servicios en alguna de las instituciones comprendidas dentro del Régimen de Servicio Civil, por un período no inferior a cinco años, cuyos servicios hayan sido desempeñados con reconocida eficiencia, podrá reingresar dentro de la década siguiente, a la misma clase de puesto que ocupaba, si al momento del reingreso reuniere los requisitos establecidos para dicha clase, sin participar en concurso. De igual derecho, y bajo las mismas condiciones antes señaladas, disfrutarán los servidores cuyos puestos

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hubieren sido suprimidos por ley o por reducción forzosa de servicios.

(Reformado por Decretos Ejecutivos Nos. 9102-P de 11 de setiembre de 1978 y 18658-P de 9 de diciembre de 1988)

Para proceder con lo solicitado por dicha Escuela, Carrera Docente de esta Dirección General, elaboró el informe técnico CD-1105-2003 a efectos de determinar la viabilidad de la aplicación de dicho numeral, cuyas recomendaciones son las que seguidamente se transcriben:

“ VI. RECOMENDACIÓN Este Despacho recomienda lo siguientes:

1. Aprobar la solicitud de reingreso al Régimen de Servicio Civil, específicamente en la Escuela Centroamericana de Ganadería, por intermedio de la acción de personal confeccionada para estos efectos.

2. Informar a la Unidad Técnica de Recursos Humanos de la Escuela Centroamericana de Ganadería del Estudio para lo que estime conveniente.”

Como consecuencia de las recomendaciones estipuladas en

el estudio técnico, Carrera Docente elabora un proyecto de resolución en el que se aceptaba el reingreso el Régimen de Servicio Civil del servidor de la Escuela Centroamericana de Ganadería. Dicho proyecto de resolución es sometido a conocimiento de la Asesoría Jurídica de esta Dirección General, mediante oficio CD-0055-2004 del 29 de enero del 2004, a efectos de que el mismo fuera analizado desde el punto de vista legal, y consecuentemente obtener la aprobación para concluir con el acto administrativo y darle nacimiento a la vida jurídica mediante su publicación en el Diario Oficial La Gaceta o su comunicación según corresponda.

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Previo a otorgar la autorización respectiva, la Asesoría Jurídica, entra a analizar la parte legal sobre las implicaciones de la aplicación del ya citado numeral 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, para el puesto de: “PROFESIONAL 1 ADMINISTRADOR DE NEGOCIOS” ocupando el cargo de “AUDITOR INTERNO”.

Ante esta situación y siendo deber ineludible de la

administración pública velar por el cumplimiento de la ley al amparo de lo dispuesto en el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, ese centro de trabajo analiza lo dispuesto en la Ley 8292, publicada en La Gaceta número 169 del miércoles 4 de setiembre del 2002 “ Ley General de Control Interno” así como los “Lineamientos para la descripción de las funciones y requisitos de los cargos de auditor y subauditor internos”, publicados en La Gaceta número 205 del 24 de octubre del 2003, en lo que respecta a los nombramientos para los cargos de Auditores y Subauditores Internos, esto según lo consagrado en el numeral 31 de la citada Ley General de Control Interno que reza:

“Nombramiento y conclusión de la relación de servicio. El jerarca nombrará por tiempo indefinido al auditor y al subauditor internos. Tales nombramientos se realizarán por concurso público promovido por cada ente y órgano de la Administración Pública; se asegurará la selección de los candidatos idóneos para ocupar los puestos; todo lo cual deberá constar en el expediente respectivo. El expediente y la terna seleccionada deberán ser comunicados, en forma previa a los nombramientos, a la Contraloría General de la República, la cual analizará el proceso y lo aprobará o lo vetará. En este último caso, girará las disposiciones al ente u órgano respectivo y señalará los elementos objetados para su corrección; la administración deberá repetir el proceso a partir de la etapa donde se inició la objeción respectiva.

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Los nombramientos interinos serán autorizados, en forma previa y a solicitud de la administración, por parte de la Contraloría General de la República; en ningún caso podrán hacerse por más de doce meses.

Los nombramientos del auditor y el subauditor deberán ser comunicados por el jerarca respectivo a la Contraloría General de la República, a más tardar el primer día hábil del inicio de funciones en los respectivos cargos.

La conclusión de la relación de servicio, por justa causa, del auditor y el subauditor internos, deberá ser conforme al artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

Por otra parte se consideró lo dispuesto en el Transitorio II de

la misma disposición normativa que en lo conducente dice: “Las instituciones públicas que en sus leyes

constitutivas cuenten con un auditor interno sujeto a un plazo legal de nombramiento, una vez que este venza deberán elegir, por tiempo indefinido, a un auditor interno, mediante concurso interno o externo.” Consideramos que estamos en presencia de un puesto

vacante que refiere al Cargo de Auditor Interno de la Escuela Centroamericana de Ganadería, por consiguiente y al amparo de lo citado, esta Dirección General ya había perdido competencia para autorizar el proyecto de resolución de reingreso del servidor que ocuparía el cargo de Auditor Interno, y que esto se había convertido en una competencia propia de la Institución, quien debería proceder para llenar la vacante, según las disposiciones normativas vigentes en materia de Auditorías Internas, refiriendo la Asesoría Jurídica de la Dirección General en su oficio AJ-107-2004 del 16 de febrero del año en curso en lo que interesa lo siguiente:

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“...debemos indicarle que si el reingreso que se pretende aplicar obedece al cargo de Auditor Interno de la escuela (sic) Centroamericana de Ganadería, la aprobación del mismo rebasa las competencias propias de la Dirección General de Servicio Civil, toda vez que existe una disposición normativa de orden legal, que excluye a los servidores que ocupan el cargo de Auditor y Subauditor interno de las instituciones, del Régimen de Servicio Civil”. Ante tal situación, se devolvió sin autorizar el proyecto de

resolución supra citado, no obstante, disconforme la Escuela Centroamericana de Ganadería mediante oficio RH-040-04 del 31 de marzo del 2004, solicita reconsiderar el oficio AJ-107-04, del 16 de febrero del 2004, por considerar que no puede existir una aplicación retroactiva de la norma en perjuicio de persona alguna, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 34 de la Constitución Política.

Nuestro criterio se orienta a analizar varios aspectos que se

exponen seguidamente:

• Fecha en que el servidor ingresó a laborar a la Administración Pública, por segunda vez después de su renuncia.

• Solicitud de Reingreso al Régimen de Méritos el cual es

formulado ante el área competente de la Dirección General de Servicio Civil en fecha 23 de abril del 2003.

• Informe Técnico CD-1105-2003 del 1 de agosto del

2003, elaborado por el Área de Carrera Docente de la Dirección General de Servicio Civil.

• Disposiciones normativas que rigen la materia en

estudio, Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, Ley General de Control Interno y Lineamientos para la descripción de las funciones y requisitos de los cargos de auditor y subauditor internos.

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Al amparo de lo anterior, se considera que la solicitud de reingreso al Régimen de Servicio Civil, por parte de la Oficina de Recursos Humanos de la Escuela Centroamericana de Ganadería, fue confeccionada al estar en vigencia la Ley General de Control Interno, y como especialidad en la materia y al amparo de la hermenéutica jurídica, la aplicación de la norma que correspondía era la Ley General de Control Interno y no el Estatuto de Servicio Civil, por encontrarse los cargos de auditor y subauditor internos excluidos por ley especial del Régimen de Servicio Civil y amparados ahora por la Ley General de Control Interno. Nuestra consulta específica radica en lo siguiente: ¿Corresponde a la Escuela Centroamericana de Ganadería nombrar al Auditor Interno y poner en conocimiento de la Contraloría General de la República el nombramiento en dicho cargo, al amparo de lo dispuesto en la Ley General de Control Interno, tomando en consideración que el servidor ingresó en nombramiento interino a laborar por segunda vez a la Administración en fecha 1 de enero del 2000, y que la solicitud de reingreso no fue formulada sino hasta en el mes de abril del año 2003 cuando ya había entrando en vigencia la citada Ley General de Control Interno? Atentamente, Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL CCO/

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DG-064-2004 26 de febrero del 2004

Señor Pedro A. Calderón Del Valle Ministerio de Seguridad Pública Frente al Liceo Castro Madriz Estimado señor: Nos referimos a su oficio sin número del 28 de enero del 2004 y al respecto le manifestamos que esta Dirección General considera que usted lleva razón al señalar que la forma en que está redactado actualmente el artículo 15, inciso b) de la Resolución DG-080-96, atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 33 de nuestra Constitución Política, pues hace una diferenciación indeseable, para efectos de reconocimiento de puntos de carrera profesional por experiencia profesional, entre aquellas incapacidades originadas en la maternidad de la mujer y las que tienen su origen en padecimientos físicos, siendo que en ambos casos se da prácticamente el mismo supuesto de hecho: un servidor o una servidora a quien se le impide laborar por un tiempo con el fin de proteger su salud. Si bien el origen de la amenaza a la salud del servidor o servidora es diferente en los casos de enfermedad y maternidad, ello no constituye una diferencia de fondo que deba ser relevante para efectos de reconocimiento de experiencia profesional y, puesto que el citado principio de igualdad requiere que las situaciones idénticas sean resueltas de la misma manera, el tratamiento dado al asunto debería ser el mismo tanto en la Licencia por maternidad así como en las incapacidades por enfermedad.

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Por todo lo anterior, hago de su conocimiento que esta Dirección General se encuentra en proceso de análisis de la resolución en cuestión, con el fin de determinar lo que corresponda. Atentamente. Guillermo Lee Ching

DIRECTOR GENERAL

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DG-063-2004 19 de febrero del 2004 Señor Mario Redondo Poveda Presidente Comisión Especial de Pacto Fiscal ASAMBLEA LEGISLATIVA Estimado señor: En respuesta a la misiva de fecha 11 de febrero del año en curso, mediante la cual requiere pronunciamiento sobre aspectos específicos consagrados en el Proyecto de Ley de Pacto Fiscal y Reforma Fiscal Estructural, que se tramita bajo el expediente 15516, en el seno de la Comisión Especial de Pacto Fiscal, procedemos a exponer el criterio que versa sobre la competencia propia que le ha sido asignada a la Dirección General de Servicio Civil. De conformidad con la competencia que sobre la materia de Recursos Humanos le otorgó el legislador a la Dirección General de Servicio Civil, se ha convertido esta institución en el ente Rector en materia propia de Gestión Humana, aplicándose sus principios por excelencia. Entrando de lleno a la materia de Administración de Recursos Humanos, se procedió a realizar un estudio de las disposiciones que integran el cuerpo normativo en análisis en su artículo 93 que incorpora el Titulo IV Capítulos del I al IV, al Estatuto de Servicio Civil. Cada uno de los contenidos consagrados en las normas del título mencionado, se encuentran ajustados a un Régimen de estabilidad en la función Pública que garantiza no solo la relación de servicio sino que marca las pautas necesarias para garantizar una administración eficaz y eficiente, y además establece para los servidores de la Dirección Nacional de Tributos, la Carrera Tributaria y Aduanera.

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SOBRE EL CÓDIGO DE CONDUCTA DE LOS Y LAS FUNCIONARIAS DEL ESTADO La conducta de los y las funcionarias del Estado, ha sido por mucho tiempo, tema de análisis sobre la mesa en los Poderes Ejecutivo y Legislativo, llamado de distintas maneras dentro de la que podemos citar el Código de Ética de los Funcionarios Públicos, no obstante el mismo por distintas circunstancias no se ha llegado a materializar en Ley de la República, por lo que es indispensable que el mismo sea tratado con la finalidad de establecer una serie de conductas y acciones que deben seguir la administración en sus relaciones con los servidores, que se encuentran dispersas en distintas normas, con la finalidad de poder regular en forma precisa un procedimiento ajustado a la Constitución Política en materia de Debido Proceso en la Administración Pública, así como la aplicación de los principios básicos que han de regir a los servidores y a la Administración que puedan tener un desenlace en la Garantía Constitucional de una Administración Eficaz y Eficiente. CREACIÓN DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE TRIBUTOS Funciones: Es de mérito para el Estado la creación de la Dirección Nacional de Tributos, ante la necesidad de controlar las distintas erogaciones del Estado, cuyos objetivos primordiales permiten garantizar un mejoramiento en la condición socio-económica del Estado , dentro de lo cual la legislación le otorga competencias especificas a la Dirección Nacional dicha. No obstante, el numeral 55 inciso c) del Proyecto de Ley en análisis, está atribuyéndole competencia en materia de Recursos Humanos a la Dirección Nacional de Tributos, que para los efectos correspondientes se procede a transcribir:

“c)Elaborar y proponer modificaciones al sistema de recursos humanos que considere pertinentes.”

Competencia que atribuyó el constituyente de 1949, a un Estatuto de Servicio Civil, (Artículo 191 de la Constitución Política)

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que fue emitido cuatro años después por el legislador en el año 1953, mediante la Ley 1581, y que dio origen a la creación de una Dirección General de Servicio Civil por Acuerdo Ejecutivo, para que velara por el cumplimiento de las competencias atribuidas en la Ley dicha. Estas competencias, se encuentran consagradas en el numeral 13 del Estatuto de Servicio Civil, el cual en lo que interesa dispone:

“Son atribuciones y funciones del Director General de Servicio Civil: a) Analizar, clasificar y valorar los puestos del Poder Ejecutivo comprendidos dentro de esta ley y asignarlos a la categoría de salario correspondiente de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública N! 2166 de 9 de octubre de 1957; b) Seleccionar los candidatos elegibles para integrar el personal del Poder Ejecutivo; c) Establecer en la Administración del Personal del Estado los procedimientos e instrumentos técnicos necesarios para una mayor eficiencia, tales como la calificación periódica de cada empleado por sus jefes, el expediente personal y prontuario de cada empleado y otros formularios de utilidad técnica; d) Promover la implantación de un sistema moderno de administración de personal; e) Promover programas de entrenamiento del personal del Poder Ejecutivo, incluyendo el desarrollo de la capacidad administrativa de supervisores, jefes y directores; f) Estudiar el problema de los salarios en el Poder Ejecutivo; desarrollar y recomendar una ley de

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salarios basada en la clasificación, en la colaboración con la Oficina de Presupuesto; g) Evacuar las consultas que se le formulen relacionadas con la administración de personal y la aplicación de esta ley; h) Levantar las informaciones a que se refieren los incisos a) y c) del artículo siguiente; i) Dar el visto bueno a todos los reglamentos interiores de trabajo las dependencias del Poder Ejecutivo antes de que sean sometidos a la aprobación de la Inspección General de Trabajo; j) Presentar en la primera quincena del mes de febrero de cada año un informe al Presidente de la República sobre las labores desarrolladas pro la Dirección General en el ejercicio anterior y de sus proyectos para el siguiente. Este informe deberá ser publicado en el Diario Oficial. k) Cualesquiera otras, que le correspondan en su carácter de Director del Servicio Civil.

Siendo entonces los Recursos Humanos, una competencia atribuida al Régimen de Servicio Civil, no resulta jurídicamente procedente otorgar una misma competencia a otra institución, por consiguiente consideramos que la Dirección Nacional de Tributos, podrá proponer modificaciones al sistema de recursos humanos pero será la Dirección General de Servicio Civil, en uso de sus facultades quien determine la valoración, clasificación, el análisis, así como la implantación de sistemas de recursos humanos modernos. EXENCIONES AL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Constituye la retribución económica del décimo tercer mes, denominada aguinaldo un derecho de los y las servidoras del

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Estado, que sirven a su vez dicho salario para el desempeño de una labor eficiente, por consiguiente es acertada y ajustada la norma incorporada en el proyecto de ley, así como las demás consideraciones que dispone el numeral 8 del artículo 70 del proyecto de Ley de Pacto Fiscal y Reforma Fiscal Estructural. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Traslado de servidores. Es de mérito realizar un análisis de lo dispuesto en el transitorio VI denominado Traslado de servidores, por cuyo intermedio se pretende pasar en forma automática a los servidores de la Dirección General de Tributación, Dirección General de Aduanas, Policía de control fiscal y los de la Dirección General de Hacienda a la Dirección Nacional de Tributos, en análisis de lo anterior hemos de indicar que entratándose de la Gestión Humana, es permitido por nuestro ordenamiento jurídico realizar traslados de los servidores en el tanto a estos no se les cause perjuicio de conformidad con lo dispuesto por el numeral 22 bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, por consiguiente actuando en aras de garantizar la eficacia de la Dirección Nacional de Tributos se deben dar los traslados ajustados a las disposiciones que ya per se contempla el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento es decir se han de seguir todos los procedimientos de hecho y de derecho para realizar los traslados de los servidores que en forma regular han venido prestando servicios en favor de la función pública, sin que esto sea realizado por una automatización de la norma, lo cual ha de llevar implícita como condición necesaria el respeto y la conservación de derechos y la estabilidad que encierra el Régimen de Méritos, sin que sea necesario que aquellos servidores que obtuvieron su puesto a base de idoneidad comprobada como principio esencial del Régimen de Servicio Civil, permanezcan en su puesto en igualdad de condiciones y conserven los derechos inherentes al servidor. Es por ello que el traslado o pase automático como lo denomina el transitorio de marras no constituyen una figura acertada dentro del Régimen de Servicio Civil, en virtud de que deben seguirse los lineamientos que establece el ordenamiento jurídico y ajustarse a lo dispuesto por la normativa en apego al Principio de

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Legalidad que consagra el numeral 11 de la Constitución Política y su homologo de la Ley General de la Administración Pública. No obstante lo anterior, se debe observar la condición del servidor que ejerce un puesto en forma interina, quien podrá pasar a la Dirección Nacional de Tributos con la consideración especial de que los puestos interinos no constituyen ni un derecho adquirido para ser servidor regular ni la estabilidad que da el Régimen de Servicio Civil al amparo de lo dispuesto por el numeral 192 de la Constitución Política. La condición interina se trata de una simple condición temporal y por plazo determinado en la prestación del servicio en favor de la administración, y que para que estos pasen a formar parte de la Dirección Nacional de Tributos en forma regular deberán realizarse todos los procedimientos necesarios tendientes a optar por un puesto en propiedad de conformidad con lo que dispone el numeral 20 del Estatuto de Servicio Civil y el numeral 9 del reglamento al cuerpo legal antes citado. De no realizarse el procedimiento de traslados de los que se encuentra en el ejercicio de la función en condición interina se estaría violentando el ordenamiento jurídico, esto a tenor de que los puestos interinos son puestos que se ejercen en condiciones transitorias y no generan el derecho de estabilidad que normalmente pesa sobre quienes son funcionarios regulares. Dejo así rendida las consideraciones que sobre el proyecto de ley denominado Ley de Pacto Fiscal y Reforma Fiscal Estructural. Atentamente, Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL

JRV/

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DG-218-2004 10 de junio del 2004 Señor Ricardo Toledo Carranza Ministro de la Presidencia Estimado señor: Visto su oficio DMRT-315-04, del 27 de mayo del 2004, el cual remite ante la Dirección General que represento, con la finalidad de que se tenga conocimiento y se valore una denuncia interpuesta por el señor Rodolfo Calderón Acuña, funcionario del Colegio Universitario de Cartago, en relación con un despido injustificado ante denuncias por su parte de anomalías e irregularidades que detectó en su centro de trabajo. Sobre el particular con el debido respeto debo indicarle que se realizó un estudio de los documentos anexos, con la finalidad de proceder con las indicaciones de su misiva, no obstante, para la competencia que ostenta la Dirección General de Servicio Civil, resulta materialmente imposible conocer de la causa, toda vez que la Dirección está limitada al Poder Ejecutivo y a las instituciones adscritas bajo el Régimen de Méritos por ley especial. El caso en referencia, obedece a una institución que se encuentra excluida del Régimen de Servicio Civil, por encargo de la Ley 6541 del 17 de diciembre de 1980, publicada en La Gaceta del 17 de diciembre de 1980, en la que se le otorgó a los Colegios Universitarios creados una independencia financiera y de funcionamiento pero sujeta a la tutela administrativa del Ministerio de Educación Pública, quedando los Colegios Universitarios fuera de los alcances del Régimen de Servicio Civil, tal y como lo hizo ver la Sala Constitucional en el Voto RA-7600-97, que dispone:

“ En el fondo, la discusión en este asunto se centra en determinar si la relación laboral entre los trabajadores del Colegio recurrido se rige por la legislación laboral común, o si se debe regir como una relación de servicio público, con aplicación –

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entre otros- del principio de estabilidad laboral, consagrado en el artículo 192 de la Constitución Política. En este orden de ideas, es menester de previo a entrar a resolver este recurso, determinar la naturaleza jurídica del Colegio Universitario de Alajuela, porque ello depende el régimen jurídico que rige su relación con sus trabajadores. En primer lugar se tiene que las instituciones de educación superior parauniversitaria fueron creadas mediante la Ley 6641 del 19 de noviembre de 1980, como instituciones de educación superior parauniversitaria (artículo 1), y que, en concreto, los colegios parauniversitarios de Alajuela, Cartago y Puntarenas fueron creados por la Ley de cita (Transitorio I). Estos Colegios Universitarios poseen una estructura administrativa y personalidad jurídica propia, así como patrimonio y fines exclusivos asignados expresamente por la Ley, de tal manera que lo que en doctrina se denomina “descentralización administrativa”, de tal forma que específicamente constituyen entes descentralizados ...”

Sobre el tema la Procuraduría General de la República indica

de los colegios universitarios en su dictamen C-176-99, del 1 de setiembre de 1999, que están sujetos a una tutela administrativa y pese a su autonomía deben sujetarse a las regulaciones que dicte el Ministerio de Educación Pública, lo cual se transcribe en lo conducente:

“... Tan es así, en virtud de esa tutela administrativa que tiene el Poder Ejecutivo sobre los Colegios Universitarios, no obstante su autonomía, deben sujetarse a todas las regulaciones que en materia educacional y de gobierno dicte el Ministerio de Educación Pública, a través del Consejo Superior de Educación y obviamente a las disposiciones normativas que regulan su creación y funcionamiento...”

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Por consiguiente, y con base en lo antes citado los colegios universitarios se encuentran al amparo del Consejo Superior de Educación y del Ministerio del ramo. No me resta más que sugerirle si a bien lo tiene su distinguida persona se dirija el oficio ante el Ministerio de Educación Pública para lo de su estilo.

Atentamente,

Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL

cco

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DG-349-2004 06 de setiembre del 2004 Licenciada Ana Lorena Brenes Esquivel Procuradora General PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Estimada señora: Con el afán de contar con una Administración eficaz y eficiente como lo demanda nuestra Carta Política de 1949, me dirijo a su estimable persona, como jerarca de la Dirección General de Servicio Civil para plantear algunas interrogantes que han surgido en torno a la materia propia de la competencia de esta Dirección General, en lo que respecta exclusivamente al procedimiento especial que ha determinado el ordenamiento jurídico para las Gestiones de Despido. Lo anterior obedece a que ha existido varios criterios contrarios sobre el tema de la representación en procesos de despido, en la persona que ejerce el patrocinio de quien no se apersona a litigar en forma personal. Las interrogantes concretas refieren a la representación de las partes involucradas en el procedimiento de Gestión de Despido, las cuales se formulan seguidamente: ¿Cómo deben hacerse representar las partes en una Gestión de Despido, actor y accionado, para el ejercicio no solo del patrocinio legal sino de la intervención en la evacuación de las pruebas? ¿Requieren la presentación de algún tipo de poder, otorgado a un profesional en derecho para la representación, o bien debe existir alguna especie de mandato diferente o delegación de la competencia para el caso de las instituciones de orden público adscritas al Régimen de Méritos, cuando la competencia la ostenta constitucionalmente el Jerarca respectivo?

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¿Resulta jurídicamente procedente que esa representación sea ejercida por el órgano representante del Estado, sea la Procuraduría General de la República, en el ejercicio de sus competencias y al amparo de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico? Adjuntamos el respectivo criterio de nuestra Asesoría Jurídica, que responde al número AJ-1139-2004, en apego a lo dispuesto por el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Atentamente,

Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL

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DG-280-2004 21 de julio de 2004 Licenciado Farid Beirute Brenes Procurador General Adjunto de la República Estimado señor:

De la manera más atenta le solicitamos evacuarnos la siguiente consulta, de acuerdo con lo que dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

La Sala Constitucional, en su voto 4571-97, estableció que las

únicas limitaciones posibles al derecho de vacaciones son aquellas impuestas por una norma de rango legal, y que la única norma que contiene limitaciones es el artículo 153, párrafo tercero, del Código de Trabajo, el cual señala lo siguiente:

“No interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, las prórrogas o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste.” No obstante su Despacho determinó mediante dictamen C-

229-2002 del 5 de setiembre del 2002 que, en aquellos casos en que las licencias sin goce de salario sean superiores a un año, el derecho a vacaciones correspondientes a ese período no podría ser reconocido, por cuanto no se habría laborado del todo dentro del período de cincuenta semanas que exigen tanto el artículo 59 de nuestra Constitución Política, como el 153 del Código de Trabajo.

Dado lo anterior, le solicitamos indicarnos cómo debe

efectuarse el reconocimiento del derecho de vacaciones cuando la licencia sin goce de salario sea por un período inferior a un año:

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¿debe reconocerse el período completo o en forma proporcional al tiempo laborado, o bien se deben desplazar o “correr” la fecha de cumplimiento del período de vacaciones, según la duración de la licencia concedida?

En cumplimiento a lo que dispone el artículo 4 de la Ley

Orgánica citada supra, adjuntamos el criterio de nuestra Asesoría Jurídica, número AJ-299-2004 de fecha 24 de mayo del 2004.

Atentamente,

Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL

JRV/

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DG-341-2004 01 de setiembre de 2004

Licenciado Farid Beirute Brenes Procurador Adjunto PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Estimado señor: Con la finalidad de seguir siempre una línea paralela con nuestro ordenamiento jurídico, como depositarios de la ley que somos, me dirijo a su estimable persona con el afán de obtener respuesta a una interrogante que en materia de prohibición se ha presentado en la Dirección General que represento, la cual será formulada en el texto del presente oficio. La ley 6831, denominada Ley de Presupuesto para 1983 del 28 de diciembre 1982, publicada en el Alcance número 42, a La Gaceta número 249 del 28 de diciembre de 1982, contempló las disposiciones normativas presupuestarias para el año 1983, en el texto de esta cuerpo normativo la norma presupuestaria número 53, dispuso literalmente lo que se transcribe:

““53.- El porcentaje de compensación por la prohibición para ejercer otras funciones será de un cincuenta por ciento para los profesionales a que se refieren los artículos 113 del Código Tributario y 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de un cuarenta y cinco por ciento para los egresados que tengan prohibición por el artículo 113 citado y para los egresados en Derecho a quienes se les imponga la prohibición con base en la ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975.

Tendrán derecho a los beneficios de la ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, los

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funcionarios que desempeñen los puestos de jefatura de la organización financiera básica del Estado, a que hace referencia el artículo 2º de la Ley de la Administración Financiera de la República Nº 1279 del 2 de mayo de 1951 y sus modificaciones.

Igualmente disfrutarán de dicho beneficio el Tesorero Nacional, el Subtesorero Nacional, el Contador Nacional, el Proveedor Nacional, los funcionarios de la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas, el Jefe de la Oficina de Presupuesto, el Jefe de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, los funcionarios de la Oficina de Presupuesto Nacional y los administradores de aduana.”

La disposición normativa supra transcrita en su párrafo segundo, dispuso los estamentos del instituto de la prohibición para aquellos servidores de la organización financiera básica del Estado, a que hace referencia el artículo 2º de la Ley de la Administración Financiera de la República Nº 1279 del 2 de mayo de 1951. No obstante, como se puede extraer con toda claridad del texto normativo transcrito, se hace referencia a una norma específica sea esta el numeral 2° de la ya derogada Ley de la Administración Financiera de la República, la cual disponía lo que se transcribe:

“Para el normal desarrollo de las actividades que le corresponden, el Ministerio de Hacienda contará con las oficinas que estime convenientes y necesarias. Las siguientes forman la organización financiera del Estado:

a) La Tesorería Nacional; b) La Oficina del Presupuesto; c) La Contabilidad Nacional; d) La Proveeduría Nacional.”

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Sin embargo, nuestro legislador en el año 2001, mediante la Ley 8131 publicada en La Gaceta número 198 del 16 de octubre del 2001, emite una nueva disposición normativa en cuanto a la materia de administración financiera, en la cual deroga la Ley de la Administración Financiera número 1279 del 2 de mayo de 1951. Esta nueva disposición legal, consagra una norma similar a la anteriormente transcrita, sea el numeral 29, que en lo que interesa dispone:

“El Sistema de Administración Financiera comprende los siguientes subsistemas, que deberán estar interrelacionados:

a) Subsistema de Presupuesto.

b) Subsistema de Tesorería.

c) Subsistema de Crédito Público.

d) Subsistema de Contabilidad.

Asimismo, el Sistema de Administración de Bienes y Contratación Administrativa se concebirá como un sistema complementario.”

La consulta concreta radica en la intención de saber si la norma presupuestaria de 1983 “Norma 53, de 6831”, al hacer referencia a una disposición normativa específica sea este el numeral 2° de la ley de la Administración Financiera, Ley 1279 ya derogada; ¿resulta de aplicación para los oficiales presupuestales de la Administración Financiera?, así como; ¿sí es procedente sustituir bajo algún criterio el numeral 2° a que se refirió la norma 53 del cuerpo normativo de cita, por el actual numeral 29 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuesto Públicos?.

Para los efectos correspondientes, y al amparo de la normativa que rige al Órgano Consultor del Estado, adjuntamos criterio jurídico emitido por la Asesoría Jurídica de la institución a mi cargo, sobre el tema en consulta, que responde al número AJ-880-2002.

Atentamente, Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL

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DG-096-2004

18 de marzo de 2004

Señor Vìctor Castillo Mora Director de Leyes y Decretos Ministerio de la Presidencia Estimado señor: En atención a su oficio LYD-7038-V, del 13 de febrero del 2004, me permito rendir el criterio solicitado acerca del proyecto de decreto ejecutivo titulado “Normas para la aplicación de la carrera profesional para las entidades públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria”. En el artículo primero, referido a las definiciones de los términos que se emplean en el proyecto, consideramos un tanto confusas las definiciones de los términos “aprovechamiento” y “participación”, pues se habla de “actividades de adiestramiento y capacitación impartidas a los funcionarios de nivel profesional, iguales o mayores a las cuarenta horas naturales de instrucción efectiva”, en el primer caso, e “iguales o mayores a las ochenta horas de instrucción efectiva”, en el segundo, lo cual pareciera indicar que cada actividad, individualmente considerada, debe contar con el número de horas mencionado en cada modalidad, cuando en realidad ese es el número de horas que se requiere para acumular un punto. Aunque posteriormente se hace la aclaración de que se pueden tomar en cuenta las actividades de participación no inferiores a doce horas, y que los excedentes en cualquiera de las modalidades se acumularán para efectos de su reconocimiento, recomendamos variar la redacción de ambas definiciones para que queda más claro cuál es el número de horas que se requiere para el reconocimiento de la actividad en sí, y cuál el que se requiere para acumular un punto.

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En el artículo cuarto, inciso b.3), recomendamos agregar al final de la oración la palabra “puntos”, para mayor claridad de lo dispuesto. En el artículo 15, inciso b), consideramos que la distinción que se hace entre las incapacidades por maternidad y otros tipos de incapacidades, podría generar una discriminación odiosa entre funcionarios que se ven impedidos de laborar por situaciones de salud que escapan de su control, lo cual podría ser violatorio del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 33 de nuestra Constitución Política. Por otra parte, lo establecido en el inciso c) de la misma norma no contribuye, en nuestro criterio, a la mejor inteligencia del artículo en cuestión, sino que más bien tiende a complicar su interpretación, por lo que recomendamos la siguiente redacción para el artículo 15:

“Artículo 15.- Las incapacidades de cualquier tipo y los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios, siempre que dichos estudios estén relacionados con la especialidad del puesto, no interrumpen el período de un año requerido para el cálculo de la experiencia.”

En el artículo 28, le hacemos notar que la norma habla de servicios “interrumpidos”, cuando lo correcto es “ininterrumpidos”. En el articulo 29, segundo párrafo, le hacemos la observación de que se habla de la fecha de rige del nombramiento “en el Poder Ejecutivo” y las instituciones para las que se dicta esta normativa, no están dentro de este Poder. Finalmente, consideramos que los artículos 33 y 39 podrían resultar contradictorios, pues el primero establece que “El valor de cada punto se establecerá mediante resolución de la Autoridad Presupuestaria”, mientras que el segundo señala que “La Autoridad Presupuestaria hará extensivas las resoluciones que emita la Dirección General de Servicio Civil, tendientes a modificar el incentivo de Carrera Profesional, a aquellas entidades cubiertas por su ámbito”. La contradicción surgiría en el caso de que, mediante resolución de la Autoridad Presupuestaria, se le otorgara al punto de carrera profesional un valor diferente al establecido en las resoluciones de la Dirección General de Servicio Civil relativas a

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esta materia.

Atentamente.

Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL

JRV/

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DG-211-2004 9 de junio del 2004

Señores Comisión Permanente de Asuntos Sociales ASAMBLEA LEGISLATIVA

Estimados señores:

Visto su oficio CPAS-02-15324, del 31 de mayo del año en curso, mediante el cual se solicita el criterio de la Dirección General de Servicio Civil, en relación con el proyecto denominado “REFORMA DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL PARA REGULAR LA MOVILIDAD INTERNA DEL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN PUBLICA Y OTROS”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo N° 15324.

Sobre el particular en apego a la potestad consultiva que confiere el Reglamento de la Asamblea Legislativa, la Dirección General de Servicio Civil en el ejercicio de la competencia que le ha sido asignada en materia propia de gestión de recursos humanos, cuyo ámbito de aplicación es el Poder Ejecutivo, procede ha realizar las observaciones correspondientes al proyecto de cita de la forma que seguidamente se expone:

SOBRE EL NOMBRE DEL PROYECTO Y LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:

En primer término el proyecto de cita que se le ha denominado “REFORMA DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL PARA REGULAR LA MOVILIDAD INTERNA DEL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN PUBLICA”, el cual se orienta a solo un sector de la población de empleo público perteneciente al Régimen de Méritos, de igual forma de la exposición de motivos que lleva implícito el proyecto en análisis se logra extraer que la verdadera intención de los legisladores es producir reformas en torno a los docentes comprendidos dentro del Epígrafe y título

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adicionado por la Ley 4565 del 4 de mayo de 1970, a la Ley 1581 del 30 de mayo de 1953 “ Estatuto de Servicio Civil” con la finalidad de dar oportunidades a estos en cuanto a sus nombramientos dentro del Ministerio que tiene bajo su cargo a este grupo de profesionales.

Consideran asimismo los legisladores proponentes del proyecto, que en la actualidad existe una “limitada transparencia” en los nombramientos de los educadores o docentes, lo cual no resulta ajustado con el procedimiento que para efectos de nombramientos de docentes realiza la Dirección General de Servicio Civil, por medio de la Dirección de Carrera Docente, los cuales son ha saber:

1.- Los concursos en propiedad tramitados por la Dirección General de Servicio Civil, a través del Área de Carrera Docente en los cuales la injerencia de los señores diputados y cualquier autoridad política no tiene campo fértil para sus influencias partidarias o políticas. Ello por cuanto ya se encuentran definidos procedimientos transparentes en los procesos que anteceden a la sección final de los candidatos, donde la calificación es el elemento discriminatorio para la obtención de una plaza determinada. El concurso que se realiza anualmente, abarca alrededor de 4500 plazas en promedio.

2.- Los reclutamientos para nombramientos interinos, que realiza el

Ministerio de Educación, para llevar plazas con licencias de sus propietarios o las que se crean vía presupuesto de la República (aprobado por los propios legisladores) para el inicio del próximo curso lectivo, y que por procedimientos presupuestarios su uso se da con la entrada en vigencia del presupuesto correspondiente. En estos casos, entra en juego la figura del “Encargado de Nombramientos”, una figura que ha sido cuestionada por su tinte político partidista y que funciona con estrecha colaboración con el representante político de la región. Sobre esta figura y su actuación existen informes detallados por parte de la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes y el Área de Carrera Docente de la Dirección General de Servicio Civil. Es aquí donde el procedimiento transparente se somete a la injerencia política.

3.- Los traslados por excepción, que realizan por tres razones

fundamentales: reajuste cuando, por disminución de la

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matrícula de un centro educativo, se debe prescindir de los servicios de un docente; cuando por enfermedad o fuerza mayor, se debe buscar otro sitio de trabajo en mejores condiciones laborales; finalmente este tipo de peticiones pero, en lugar de hacer honor a la condición de excepcionalidad, este tipo de actos se convierten en una generalidad y, sin realmente cumplir con las exigencias anteriores, los docentes acuden al político para que les ayude en este proceso.

Ahora bien, debemos indicarles, que existen dentro del Estatuto de Servicio Civil -Ley 1581 del 30 de mayo de 1953- dos títulos que componen el cuerpo normativo dicho el primero de ellos denominado “De la Carrera Administrativa”, y el segundo, corresponde como ya se indicó línea atrás a un título adicionado e incorporado por el Epígrafe de la Ley 4565 del 4 de mayo de 1970, denominado “De la Carrera Docente”, constituyen pues estos dos títulos los que en su integridad conforman el Estatuto de Servicio Civil. Es por ello, que al amparo del análisis del proyecto de ley de reforma al Estatuto de Servicio Civil, que es consultado, se denotan inconsistencia, en virtud de que se logra extraer del espíritu normativo y la intención del legislador que lo que se pretende es reformar lo referente al ya indicado título segundo del cuerpo normativo que nos ocupa, sin embargo, se están operando reformas al título primero que refiere a la carrera Administrativa, sin que esta tenga injerencia en los aspectos que regula “La Carrera Docente”

Es por ello que consideramos necesario unificar cual es la verdadera intención de reforma, si ambos títulos o solamente lo que se relaciona con los profesionales en docencia, para así lograr una reforma satisfactoria a un cuerpo normativo que data ya de hace poco más de cincuenta y un años, y lograr con la unificación una exposición de motivos ajustada al texto en reforma.

Es sabido, que todo en la vida es dinámico y cambiante, y muchas veces lo que años atrás se dicto ya no se ajusta a las necesidades imperantes en el medio, y que para adaptarse a estas se debe proceder a ajustar las normas que regulan la materia específica, no obstante, esto debe realizarse producto de un estudio detallado de lo que se requiere, y no solo del análisis de un sector determinado.

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Somos concientes que la norma que rige la relaciones entre los servidores y el poder ejecutivo, y aquellas que por ley especial se han incorporado al régimen de Servicio Civil, requiere ajustarse en algunos aspectos ajustarse a las situaciones que hoy por hoy presenta nuestro régimen de empleo público, lo cual no implica que las disposiciones normativas que integran el texto legal sean obsoletas o inaplicables, toda vez que el legislador de 1953, fue visionario de lo que hoy día vivimos.

SOBRE LOS ARTÍCULOS EN DISCUSIÓN DE REFORMA:

De la selección de personal:

Artículo Primero: Mediante el cual se pretende reformar el numeral 22 del Estatuto de Servicio Civil, artículo que forma parte integral del titulo primero del Estatuto de rito, y que refiere a la selección de personal en la “Carrera Administrativa”

La reforma propuesta dispone:

“Artículo 22: La selección se hará por medio de pruebas de idoneidad a las que se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos que establece el artículo IV. Para la preparación y calificación de las pruebas la Dirección General deberá requerir el asesoramiento técnico de los organismos en donde ocurran las vacantes, cuyos jefes estarán obligados a darlo. Podrá también la Dirección General asesorarse de otros organismos o personas.

Para el caso del personal en propiedad de acuerdo con este Estatuto, se establece el concurso para reubicación del personal en plazas o códigos de iguales requisitos de acuerdo con el manual de puestos ya establecido.”

Sobre el concurso por reubicación interna:

El proyecto está orientado a formalizar un nuevo proceso denominado “Concurso para reubicación del personal”; en criterio de los legisladores, sería un concurso interno de plazas o códigos de iguales requisitos de acuerdo con el Manual de Puestos, para los educadores que ya tienen propiedad y desean ser reubicados o

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trasladados a una plaza de igual categoría a la que tiene pero ubicada geográficamente en un lugar de su preferencia.

En este reforma se utiliza la palabra “reubicación”, con la finalidad de lograr una ubicación geográfica en un lugar de preferencia del profesional, término que según la materia propia de gestión de recursos humanos, se encuentra mal empleado, todo vez que dicho término es definido por el artículo 3, inciso x) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil de la siguiente forma:

“Para los efectos de la disposiciones de este texto se entiende:

(…)

X) Por “Reubicación”, el desplazamiento de un servidor con su puesto dentro de un programa presupuestario, de uno a otro programa presupuestario o de un ministerio a otro”

El término empleado no es entendido en materia de recursos humanos con el sentido que le da el espíritu de la norma a reformar, toda vez que la materia que el proyecto trata es de un traslado geográfico de un servidor por las vías de concurso.

Ahora bien, es deber de la Dirección General de Servicio Civil, indicar que lo que hoy se propone como reforma ya lo lleva implícito el título segundo del Estatuto de Servicio Civil, en su artículo 100 en cuanto a los denominados “Ascensos, Descensos, Traslados y Permutas” que particularmente permite por medio de la permuta que servidores docentes en propiedad que desempeñen puestos de igual categoría puedan cambiar a una plaza similar ubicada en otro lugar. Dicho numeral dispone en lo que seguidamente se transcribe:

“Podrán participar en los concursos que se efectúen para llenar plazas vacantes, los educadores que deseen trasladarse, ascender o descender, siempre que, con excepción de los casos previstos en este Título, los interesados cumplan con las

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normas que en este Capítulo se establecen y sigan el procedimiento para la selección y nombramiento indicados en el capítulo anterior.

Para obtener un traslado, ascenso o descenso en propiedad, será indispensable haber cumplido el cargo anterior como servidor regular, durante un período no menor de dos años. Si un movimiento de éstos se hubiese producido dentro del primer mes del curso lectivo, no podrá concederse otro a la misma persona en ese año. Si el movimiento se hubiese producido con posterioridad al segundo mes de sus labores, esta prohibición regirá para el resto del mismo curso, y además, para el siguiente.”

Sobre la reforma del artículo 23: se pretende reformar el numeral 23 del Estatuto de Servicio Civil, artículo que forma parte integral del titulo primero del Estatuto de rito, y que refiere a la selección de personal en la “Carrera Administrativa”, dicha reforma propone el siguiente texto:

“Artículo 23: Las pruebas de solicitantes a puestos del Servicio Civil se califican de una escala del uno al cien, estableciéndose la de setenta como calificación mínima aceptable. Una vez calificados, se concederá preferencia a los jefes de familia, a los servidores y ex servidores públicos según lo establecerá en detalle el reglamento respectivo.

En el caso del concurso por ubicación será un concurso de antecedentes donde se toman en cuenta, además de los requisitos propios del puesto, como parte a calificar para la selección lo siguiente:

Tiempo laborado, cada año tendrá un puntaje; calificación obtenida en su labor dada por su jefe inmediato superior; participación y trabajo en organizaciones afines a su labor; cursos de aprovechamiento; otros dados por reglamento”

El proyecto menciona el concurso por ubicación, siendo que correctamente por el contexto, parece referirse al anteriormente

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señalado concurso para reubicación. Por lo que se debe unificar el verdadero nombre que ha de llevar el concurso, que sin embargo reiteramos la posición expuesta en líneas precedentes.

Sobre el principio fundamental de Igualdad:

Si se pretendiese por parte del legislador establecer un concurso por antecedentes para los docentes solo con la finalidad de que le reubiquen en un lugar de su interés, esto eventualmente, rozaría con el principio de igualdad, hacia el otro sector de profesionales que en forma regular integran el Régimen de Servicio Civil, amparados por el título primero del Estatuto de Servicio Civil, es por ello que reiteramos se hace necesario unificar hacia que sector va orientado el proyecto en cuestión.

Artículo 2: Del régimen de despido.

El procedimiento de despidos para los servidores regulares que están adscritos al Régimen de Servicio Civil, lleva implícito algunas diferencias entre los servidores de “Carrera Administrativa” y los servidores de “Carrera Docente” tal y como se puede extraer de lo dispuesto en el Capitulo IX del título primero y el capítulo IV del título segundo del Estatuto de Servicio Civil, por consiguiente la reforma propuesta habrá de realizarse en los dos títulos.

No obstante lo anterior, debemos indicar que el proyecto de marras hace referencia a un artículo 85 bis párrafo primero del Código de trabajo, y revisado el sistema computarizado de legislación vigente, en lo que respecta a un numeral 85 bis, hemos de referir que el numeral de cita no existe por lo cual la reforma propuesta no se ajustada a lo pretendido por el legislador.

El numeral que se encuentra vigente y forma parte del Código de Trabajo es el 85 que seguidamente se transcribe, con la intención de que se logre determinar si a este al que hace referencia el proyecto en cuestión, esta interpretación se da por cuanto al indicarse de “esta ley” se entiende que se refiere a la ley de cita anterior que es el Código de Trabajo:

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“Son causas que terminan con el contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajo y sin que extingan los derechos de éste o de sus causahabientes para reclamar y obtener el pago de las prestaciones e indemnizaciones que pudieran corresponderles en virtud de lo ordenado por el Código o por disposiciones especiales:

a. La muerte del trabajador; b. La necesidad que tuviere éste de satisfacer

obligaciones legales, como la del servicio militar u otras semejantes que conforme al derecho común equivalen a imposibilidad absoluta de cumplimiento;

c. La fuerza mayor o el caso fortuito; la insolvencia, concurso, quiebra o liquidación judicial o extrajudicial, la incapacidad o la muerte del patrono. Esta regla sólo rige cuando los hechos a que ella se refiere produzcan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, el cierre del negocio o la cesación definitiva de los trabajos, y cuando se haya satisfecho la preferencia legal que tienen los acreedores alimentarios del occiso, insolvente o fallido, y

d. La propia voluntad del patrono.

Las prestaciones a que se refiere el aparte a) de este artículo, podrán ser reclamadas por cualquiera de los parientes con interés que se indican posteriormente, ante la autoridad judicial de trabajo que corresponda. Esas prestaciones serán entregadas por aquella autoridad a quienes tuvieren derecho a ello, sin que haya necesidad de tramitar juicio sucesorio para ese efecto y sin pago de impuestos.

Esas prestaciones corresponderán a los parientes del trabajador, en el siguiente orden:

1. El consorte y los hijos menores de edad o inhábiles; 2. Los hijos mayores de edad y los padres; y 3. Las demás personas que conforme a la ley civil

tienen el carácter de herederos.

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Las personas comprendidas en los incisos anteriores tienen el mismo derecho individual, y sólo en falta de las que indica el inciso anterior entran las que señala el inciso siguiente.

(Así adicionados estos párrafos por ley No.2710 de 12 de diciembre de 1960, artículo 1º)

Para el pago de las prestaciones indicadas, el Tribunal correspondiente ordenará la publicación de un edicto en el "Boletín Judicial". Ocho días después de su publicación el juez de trabajo determinará la forma en que deba entregarse el giro a los interesados conforme al orden establecido. Si se presentaren consignaciones por este concepto, el juez deberá llamar de inmediato a los interesados mediante la publicación del edicto indicado.

(Así adicionado por Ley Nº 3056 de 7 de noviembre 1962, artículo 1º).

a. Cuando el trabajador se acoja a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las instituciones autónomas, semiautónomas y las municipalidades.

(Así adicionado este inciso por Ley Nº 5173 de 10 de mayo de 1973, artículo 2º).”

Si la cita referida en el proyecto de reforma al Estatuto de Servicio Civil, se refiere al numeral antes trascrito, debemos indicar que ya la reforma pretendida se encuentra regulada en el numeral 27 inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que en lo que interesa dispone:

“No podrá ser despedidos ni trasladados a puestos de clase diferente. A este respecto cualquier acción de personal deberá sujetarse a las reglas que a continuación se enumeran:

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a) (…) b) La terminación del contrato de trabajo con

responsabilidad para el Estado, procederá en los casos excepcionales de fuerza mayor y muerte del servidor, previstos por los artículo 80 y 85 incisos a) y c) del citado Código Laboral; por supresión del cargo en la Ley de Presupuesto o reducción forzosa de servicios, de conformidad con lo que disponen los artículos 37, inciso f) y 47 del Estatuto; y cuando, por necesidad evidente de mejorar el servicio público, se modificaren las condiciones o sistemas de trabajo, siempre que se impongan al servidor nuevas obligaciones que afecten derechos adquiridos por él, a juicio del Tribunal; …”

ARTICULO 3: De los conceptos fundamentales.

Por medio del presente artículo el proyecto de ley, pretende modificar los numerales 52 y 53 del Estatuto de Servicio Civil, en lo que respecta al Título II de la Carrera Docente. Dicha propuesta dispone:

“Artículo 52.- Este título regula la carrera docente, determina sus fines y objetivos, fija los requisitos de ingreso al servicio oficial y su reubicación, así como las obligaciones y derechos de los servidores”

En lo que respecta a la incorporación de la reubicación ya se analizo supra cual es la definición que a la reubicación se le da en materia propia de Recursos Humanos, y que por consiguiente lo procedente es buscar un término más adecuado.

Por su parte propone el texto del proyecto para el texto del actual numeral 53 incorporar un inciso f que se transcribe:

“Artículo 53.-

(…)

f) Obtener que todo ascenso, reubicación o mejoramiento del servidor docente, lo sea

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exclusivamente con base en sus méritos y antecedentes; y

(…)”

La intención de legislador en el presente proyecto es instaurar un concurso de reubicación el cual es evidente que no queda claro con la reforma que propone del numeral que antecede, toda vez que el mismo se estableció previamente para el título primero del Estatuto de Servicio Civil, sea para la Carrera Administrativa, y no para el título segundo de la Carrera Docente, por consiguiente deberá incorporarse la mención del pretendido concurso, pese a que el mismo ya se encuentra presente en el numeral 100 del Estatuto de Servicio Civil.

ARTICULO 4.- Del ingreso al servicio civil.

El presente artículo del proyecto en análisis, modifica el texto del actual numeral 55 del Estatuto de Servicio Civil. Sobre la propuesta de reforma debemos indicar que la modificación incorpora dentro de los documentos para ingresar a la Carrera Docente, algunos requerimientos que debemos analizar tales como: “Certificar su participación activa en organizaciones comunes afines. En este sentido; nos planteamos algunas preguntas: ¿ Qué sucedería si un oferente no cuenta con: “ Participación activa en organizaciones comunales afines” o si tampoco cuenta con publicaciones y otros estudios realizados afines a la función desempeñada o ha desempeñar” o sin Cursos de Aprovechamiento?

Responder estas interrogantes es importante, partiendo del hecho que la Ley de Carrera Docente establece dentro de sus fines: “Establecer las jerarquías de la carrera docente en relación con preparación pedagógica y académica, rendimiento profesional y el tiempo servido”, lo cual significa que parte de los servidores que desean ocupar plazas de puestos docentes, se encuentren dentro de un proceso educativo que les permite ubicarse dentro de los niveles iniciales del Escalafón Docente, lo cual implica que menos aún contarían con otros estudios o publicaciones.

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Dicho de otra manera, oferentes que cursan una carrera universitaria cuyo plan de estudios les permite ir obteniendo certificados catalogados como “salidas laterales” , que no son otra cosa que la oportunidad de laborar antes de terminar sus estudios universitarios con uno de los grupos profesionales que constituyen los niveles iniciales del “ Escalafón Docente”.

Adicionalmente, en nuestro criterio, la participación activa en organizaciones comunales podría proporcionar al servidor docente acercamiento con los padres de familia que conformen la comunidad, no obstante, no resulta determinante para ingresar a la carrera docente.

En lo que respecta al punto 5 del numeral de reforma propuesta, establece que debe existir para ingresar a la carrera docente, Publicaciones y otros estudios realizados, afines a la función desempeñada o a desempeñar, lo cual no constituye un requisito de ingreso, sino en todo caso, un factor de selección que deberá incluirse en las correspondientes bases de selección para aquellas clases que la experiencia muestre que es un factor discriminante.

El inciso c) del numeral que es objeto de proyecto de reforma no resulta congruente con el numeral 55 toda vez que este tipo norma aspectos del ingreso al régimen y la supuesta “reubicación” se ha de aplicar a aquellos funcionarios que ya forman parte del régimen en calidad de funcionarios regulares.

ARTICULO 5: El presente numeral del proyecto de reforma al Estatuto de Servicio Civil, pretende reformar los artículo 83, 84 y 85, y que para los efectos del análisis y criterio respectivo procedemos a transcribir:

“Artículo 83.- Para llenar las plazas vacantes de los educadores que imparten lecciones en todos lo niveles de la enseñanza se observaran los siguientes procedimientos:; Tendrán derechos los profesores oferentes en servicio, y en el siguiente orden:

(...)

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c) Los profesores que resultaren elegibles en los concursos por oposición; en este caso los nombramientos se harán siguiendo el estricto orden descendente de calificación. Gozarán de igual preferencia los docentes en traslado o reubicación según lo dispone el artículo 100 del presente Estatuto. En este caso, será indispensable que el oferente se encuentre desempeñando un puesto igual como servidor regular durante al menos dos años”

Sobre el particular debemos retomar la novedosa figura de reubicación que incorpora el legislador cuyo significado no es concordante con la intención del legislador tal y como se expuso líneas atrás.

ARTICULO 84: Cuyo texto de reforma reza de la siguiente manera:

“Artículo 84.-

(...)

Esta oficina podrá determinar la calificación mínima exigible, en casa caso, tomando en cuenta el lugar donde ocurre la vacante y sus particulares características. Deberá especialmente valorar si los oferentes cumplen con los requisitos señalados por los incisos a), subincisos 2,3,4 y 5, inciso b) y el inciso c) del artículo 55 del presente Estatuto.”

Como ya se indicó anteriormente el inciso c) del artículo 55 no resultaba congruente con el texto de la norma por referirse el numeral vigente al ingreso al régimen y la reforma pretendía es de aplicación al personal que ya forma parte del régimen como servidor regular.

ARTICULO 85: Propone el legislador en la reforma al presente numeral lo siguiente:

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“Todas las plazas vacantes deberá llenarlas el Ministerio de Educación Pública, conforme a lo establecido en el inciso c) del artículo 83. Para ello dispondrá de las nóminas de elegibles para las diferentes clases de puestos, elaboradas en estricto orden de calificación, por la Dirección General de Servicio Civil.

La asignación o adjudicación de las plazas se hará en estricto apego al puntaje obtenido, siendo primero en derecho quien obtenga mayor puntaje.

Previo al concurso dispuesto en el artículo 83 inciso c) el Ministerio de Educación Pública hará un concurso de reubicación interna de todas las plazas disponibles para que los educadores que están en propiedad y desean ser reubicados hagan un traslado a una plaza de igual categoría a la que tienen, pero ubicada geográficamente en un lugar que les dé mayor satisfacción, buscando fortalecer la familia y el acceso a mejores servicios.

El Ministerio de Educación pública no podrá reservarse ninguna plaza o código a concurso de reubicación.

El funcionario responsable de la organización de los concursos será responsable de que esta disposición se cumpla.

El concurso tendrá carácter nacional y la asignación de las plazas se hará apego a lo estipulado en el párrafo anterior con el objeto de propiciar la igualdad de oportunidades a los oferentes y brindar mayor seguridad jurídica. Los concursos deberán publicarse en la respectiva institución y en el Diario Oficial. Dicha categoría, así como los requisitos exigidos.

El concurso tendrá un duración no menor a treinta días hábiles. De existir inopia o carencia de oferentes, a más tardar un mes después de cerrado

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el concurso interno de reubicación, el Ministerio de Educación Pública procederá a llenar dichas plazas por medio de concurso externo. En ambos casos, el Ministerio deberá comunicar a la Dirección General de Servicio Civil la apertura y cierre de los concursos así como sus resultados. En caso de no existir plazas vacantes, mediante acto razonado, el Ministerio informará a esa Dirección la no realización de los concursos.

En ningún caso, las condiciones de los concursos podrán ser variados una vez que hayan sido publicados. Al iniciar cada período lectivo el Ministerio de Educación Pública deberá garantizar que todas las designaciones realizadas en los diferentes concursos sean efectivas

Por tal motivo el Ministerio pondrá nuevos requisitos a las plazas en concurso de reubicación”

En realidad la reforma que antecede, busca transparencia en lo referente a los concursos de los docentes, con la finalidad de permitir una libre concurrencia de participación para el lugar geográfico de su interés,

No obstante y pese a la buena intención del legislador, se le está otorgando al Ministerio de Educación Pública, una competencia que le es propia a la Dirección General de Servicio Civil, que es precisamente la practica de los concursos para que el Poder ejecutivo llene sus plazas con los servidores que han demostrado idoneidad, o bien en el caso de la reforma lograr los movimientos que los docentes deseen según sus conveniencias.

El concurso pareciere ser una opción de traslado, y así evitar los traslados por excepción que implican dejar varias veces un mismo puesto en propiedad, limitando así el acceso de otros servidores.

ARTICULO 6.- De la selección y nombramientos:

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Por medio del presente numeral se propone como reforma la incorporación de un numeral 85 bis, el cual relacionan con el numeral 43 del título primero del Estatuto de Servicio Civil. Dicho texto dispone:

“ El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 85 del presente Estatuto por parte de los funcionarios responsables será considerado como falta grave sancionada con suspensión de trabajo sin goce de sueldo hasta por quince días, en los términos establecidos en el artículo 41 inciso c) y 42 de este Estatuto. En caso de reincidencia será sancionado el incumplimiento con despido justificado según dispone el artículo 43 y siguiente del presente Estatuto.

En todo caso como funcionario público que es, el mismo tendrá responsabilidad solidaria en los términos establecidos en el artículo 11 de nuestra Constitución Política.”

Este numeral debe verse al amparo de lo dispuesto en el artículo 58 del título segundo del Estatuto de Servicio Civil denominado “ De la Carrera Docente”, así como lo dispuesto en el capítulo IV, con la finalidad de que se establezca como causal de despido la incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 85 en reforma, en todo caso la misma ya se encontraría incorporada pues esto implica el incumplimiento de deberes, por lo cual el servidor se hace acreedor de una gestión de despido.

ARTICULO 7.- D los ascensos, descensos, traslados y permutas

Propone reformar este numeral los artículos 100, 101 y eliminar su inciso b) actual; y el artículo 106.

“Artículo 100.- Podrán participar en los concursos que se efectúen para llenar plazas vacantes, los educadores que deseen trasladarse, ascender, descender y reubicarse, siempre que con excepción de los casos previstos en este título, los interesados cumplan con las normas que en este capítulo se establecen y sigan el procedimiento para la

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selección y nombramiento indicados en el artículo anterior.”

Sobre esta propuesta debemos indicar que es importante retomar el párrafo segundo del numeral 100 vigente toda vez que en el se regulan una limitación para la participación en los concursos sobre todo en un régimen de servicio tan amplio como el de los docentes.

En el numeral en cuestión vigente actualmente, podemos observar como se resumen todas las reformas que a tratado de incorporar el legislador con la intención de cumplir o aplicar un denominado “concurso de reubicación”

Artículo 101.- Los movimientos de personal por traslado, ascenso o descenso al grado inmediato, deberá hacerlos el Ministerio de educación Pública en estricto apego a los concursos y procedimientos previstos en esta ley. Solo requerirá visto bueno de la Dirección General de la Dirección General de Servicio Civil si ello requiere el trámite establecido para la selección y nombramiento del personal aquí estipulado, en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando fuere ineludible el reajuste, para una reorganización más eficaz y económica. Se deberán tramitar dicho movimientos con prioridad, cuando se justificaren situaciones de fuerza mayor o caso fortuito

Si no hubiere quienes aceptaren el traslado voluntariamente, se aplicará el sistema de calificación, que rige para la selección y nombramiento, entonces serán trasladados los servidores de menor puntuación.

b) Cuando con el movimiento pueda resolverse una situación conflictiva de relaciones internas o públicas”.

La reforma propuesta, pretende realizar traslados en forma unilateral por parte de la Administración Activa, cuando no se acepte un traslado voluntario, a los cuales la misma está autorizada, no ostente no puede obviarse por parte del legislador que “ no se cause

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grave perjuicio”, toda vez que esto puede convertirse en movimientos subjetivos aún cuando se trate de resultados más bajos, a parte de la violación al principio de igualdad ante la ley, siendo que una calificación baja no lleva implícito un castigo salvo si se trate de la evaluación del desempeño.

“Artículo 106.- Las permutas solo son permitidas en puestos de igual categoría y de iguales requisitos, no importa su ubicación geográfica”

Elimina el legislador la aprobación de la Dirección General en las permutas, lo cual hace no solo una perdida de competencia sino un trámite porco transparente sujeto a manos de un ente que no estará sujeto en estos casos a la fiscalización del órgano rector en materia de Recursos Humanos, lo que permitirá una influencia más abierta del sector político.

CONCLUSIONES:

Las reformas propuestas deben verse al amparo del principio de igualdad ante la ley, que consagra nuestra carta magna, y unificar si la intención del legislador de crear un concurso de reubicación es solo para el sector de los docentes, toda vez que rozaría con la igualdad de funcionarios de la Carrera Administrativa, al negarse la posibilidad de un traslado a la región geográfica de su interés. Por consiguiente ha de revisar y valorar el legislador cual es el verdadero espíritu de lo pretendido y determinar correctamente su ámbito de aplicación.

Se menciona la necesidad de procurar que el docente se ubique geográficamente en un lugar que le facilite satisfacción, le fortalezca la familia y el acceso a mejores servicios, pero filosóficamente la modificaciones y derogaciones propuestas contravienen un postulado más importante, la democratización de la enseñanza o la educación, que como principio, busca que a todos los costarricense, en igualdad de condiciones se les pueda ofrecer una educación de calidad, independientemente de la ubicación geográfica del centro educativo, hacer lo contrario sería tener dos tipos de costarricense, uno con facilidades educativas y otros con limitaciones. Esto por cuanto los docentes más preparados se

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ubicarían solamente en aquellos lugares más ventajosos en cuanto al tipo de comodidades. No podemos perder de vista que un país geográficamente pequeño no deben permitirse actuaciones tan discriminatorias, tan importante es el desarrollo educativo de nuestra población autóctona como el de la meseta central y el resto del país.

El proyecto pretende eliminar un tipo de movimiento de personal que, por su particularidad, es de carácter excepcional, pero que los mismos políticos lo han tomado subjetivo, poco transparente y deslegitimado, dándose más competencia al ente generador de esas influencias, restándole méritos al Régimen que por mucho tiempo ha sido el rector en materia de recursos humanos, dejando sin fiscalización en la materia al Ministerio de Educación dando al traste con la intención de un proceso de nombramiento de docentes transparente como el que se desprende de la exposición de motivos.

Por otro lado la propuesta genera una serie de cambios que son simples detalles que no garantizan un mejoramiento del sistema, sino que se orienta a aspectos de conveniencia para los docentes como por ejemplo el reconocerles el simple hecho de la experiencia en organizaciones comunales, cuando bien sabemos que en ese tipo de cuerpos quines participan en su gran mayoría son miembros o dirigentes políticos partidarios de las comunidades, ventaja que no tendría el ciudadano común y corriente.

Atentamente,

Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL

cco

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DG-362-2004 21 de setiembre de 2004 Licenciada Ana Lorena Brenes Esquivel Procuradora General PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Estimada señora: Me dirijo a su persona con la finalidad de hacer de su conocimiento que con ocasión del concurso NO-01-04 publicado el día 20 de enero del año en curso, llevado a cabo por la Dirección General de Servicio Civil, para el reclutamiento y selección de personal de la Clase de Oficinista, se presentaron ofertas de personas con intención de realizar las diligencias pertinentes para optar por un puesto al servicio del Poder Ejecutivo. Cada oferente, presentaba sus atestados académicos para poder ser participes dentro del concurso respectivo, siendo de gran importancia el título de bachiller en letras, extendido como comprobante de haber satisfecho los requisitos para dar por concluido la segunda enseñanza. En aras de garantizar el bien jurídico tutelado, el Área de Gestión de Recursos Humanos de ésta Dirección General, se ve en la obligación de confrontar la autenticidad del titulo académico en mención, ante la División de Control de Calidad del Ministerio de Educación Pública. Dicho órgano del Estado, realiza el estudio correspondiente según los registros y libros que para esos efectos llevan, donde se puede determinar si las firmas que lleva inmerso el título así como el Tomo, Folio y Asiento de inscripción corresponden a los registros, una vez verificado cada uno de los datos nos remite un oficio donde se indica la autenticidad del documento.

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Para el caso del señor JOSÉ EDUARDO VARGAS CHAVARRÍA, la División antes indicada, refirió que las citas de inscripción del título de bachiller en letras del mencionado señor no corresponden a los registro que lleva la oficina y que las firmas no son de los funcionarios autorizados para ese efecto, así como que los sello los utilizados por esa División en el año 1998, no coinciden con lo estampados en el título aportado. Ante las irregularidades presentadas, es que ponemos en conocimiento de su estimable persona la situación antes indicada, con la finalidad de que el caso sea elevado ante el Ministerio Público si así lo considerare pertinente. Adjunto para los efectos legales correspondientes, fotocopia del informe DGSC-DP-026-EP-04, Oficio PDP-2636-04 del 20 de mayo del 2004, Oficio SHCD-702-2004 extendido por el Subdirector de la División de Control de Calidad del Ministerio de Educación Pública, fotocopia aportada del título, el cual fue confrontado con el original según consta en el reverso.

Atentamente, Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL

cc. Master José Joaquín Arguedas Herrera. Director de Gestión de Recursos Humanos

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DG-323-2004 11 de agosto de 2004 Arquitecta Irene Soto Urbina Departamento de Obras Civiles MINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA Estimada señora: En atención a su oficio de fecha 27 de julio de 2004, por cuyo intermedio solicita la intervención de la Dirección General de Servicio Civil, para que se declarare nula la “evaluación del desempeño”, que en forma extemporánea le fuera aplicada por su inmediato superior, así como la necesidad de que se establezcan las responsabilidades por el posible daño que dicha omisión trae como consecuencia, procedo a dar respuesta al mismo en resguardo y cumplimiento de la normativa vigente que rige la materia. Sobre el tema debo indicarle en primer término, y al amparo de lo que en su oportunidad resolvió el Tribunal Constitucional mediante el voto de las once horas con treinta minutos del veintiocho de mayo del dos mil cuatro, que si su persona ha percibido perjuicio de la inacción de la administración en el cumplimiento de sus funciones, debe observar las reglas establecidas en el numeral 88 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que en sus incisos a) y b) dispone:

“En toda reclamación contra disposiciones o resoluciones de los jefes, cuando el servidor alegue perjuicio causado por ella, se observan las siguientes reglas:

a) Si se formulare petición o reclamo ante la Dirección General de Servicio Civil, ésta contará con un plazo máximo de dos meses para pronunciarse. Si se tratare de reclamos contra los jefes inmediatos de

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cualquier órgano, antes de recurrir al Tribunal de Servicio Civil, deberá agotarse vía administrativa, a cuyos efectos deberá obtenerse un primer pronunciamiento del superior jerarca de la dependencia de que se trate, y un segundo pronunciamiento del Ministro respectivo. Si el reclamo se presentaré contra un acto del propio Ministro, no se requiere más trámite que impugnarlo directamente ante dicho funcionario.

En estos últimos casos, tanto el jerarca como el Ministro, tendrán un plazo máximo de ocho días hábiles para resolver lo procedente, entendiéndose que el mismo se tendrá por agotado si no se diere respuesta durante su transcurso; b) Cumplido el trámite anterior, si el servidor persitiere en su reclamo, podrá recurrir ante el Tribunal, llenando al efecto los requisitos establecidos en el artículo 81 de este Reglamento. El Tribunal ordenará levantar información por medio de la Dirección General si así lo estimare necesario para dictar su fallo, que será definitivo ; y...”

Asimismo, debo indicarle que lo que usted solicita con

fundamento en lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública igual se sustenta en el numeral 89 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, norma mediante la cual el ordenamiento jurídico faculta al órgano colegiado de referida cita, para que si comprueba el incumplimiento de alguna de las obligaciones o prohibiciones prescritas por el Estatuto su Reglamento y el Código de Trabajo, pueda acordar por vía de corrección disciplinaria las sanciones de advertencia o de suspensión de conformidad con lo dispuesto en el numeral 41 inciso a) y b) del Estatuto de Servicio Civil. Dicha norma dispone:

“ Si en la reclamación que conforme con el artículo anterior planteare el servidor perjudicado, se comprobare el incumplimiento por parte del jefe de alguna de las obligaciones o prohibiciones prescritas por el Estatuto, el Reglamento o el Código de trabajo, el Tribunal podrá acordar por vía de

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corrección disciplinaria, las sanciones de advertencia y de suspensión, en los términos de los incisos a) y b) del artículo 41 del Estatuto, sin perjuicio de que el Ministro puede optar por el despido de dicho funcionario, en el supuesto de haberse comprobado que éste incurrió en alguna de las faltas graves que determina el artículo 27, inciso a) del presente Reglamento.” Por su parte y sobre el mismo tema referido anteriormente,

cabe traer a colación lo dispuesto en el párrafo final del numeral 42 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil que a la letra dispone:

“...Para cualquiera de las dos situaciones señaladas anteriormente, el responsable inmediato del trabajo del funcionario evaluado, el evaluador o los evaluadores, según corresponda, deberán responder por los perjuicios que como consecuencia de la omisión de la evaluación del desempeño se le ocasione al personal evaluado.” Continuando con lo dispuesto en el oficio que presenta su

persona ante esta Dirección General en lo que respecta a la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, ésta solamente puede ser declarada por la Administración que emite el acto, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, correspondiendo entonces la declaratoria de nulidad al superior quien emitió el Acto Administrativo, quedando en esta materia excluida la Dirección General de Servicio Civil, por aspectos de competencia administrativa.

Ahora bien, debo referir que si bien es cierto el Tribunal

Constitucional, declaró con lugar el Amparo incoado por su persona, en el mismo voto refirió que en cuanto “a los demás aspectos planteados, deberá la afectada alegarlos ante las instancias administrativas judiciales según corresponda por involucrar cuestiones propias de legalidad”, por consiguiente es que debe acudir ante el Tribunal de Servicio Civil en la vía del reclamo en lo que respecta al posible perjuicio que se le haya podido causar; asimismo, en cuanto a la declaratoria de nulidad del acto

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administrativo como ya se indicó supra deberá dirigir su petición ante el jerarca de la institución para la cual presta sus servicios por ser esta materia un asunto de resorte meramente interno, siendo el competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública, el Ministro para solucionar las cuestiones de legalidad que en su Ministerio se presenten, así como las de dirimir las contiendas que surjan entre los funcionarios y las dependencias de éste.

Cabe agregar que en lo tocante a aspectos de nulidad quien

en última instancia decide si es o no procedente la declaratoria de la nulidad de un acto administrativo es igualmente el jerarca institucional, siguiendo para ello lo dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Atentamente, Guillermo Lee Ching. DIRECTOR GENERAL

cco

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DG-366-2004 27 de setiembre de 2004 Señores Albino Vargas Barrantes Secretario General Asociación Nacional de Empleados Públicos Tobías Vargas Pacheco Presidente Seccional ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPLEADOS PUBLICOS- AVIACIÓN-CIVIL Estimados señores: Visto su oficio S.G.0653-04 de fecha 8 de setiembre del 2004, recibido en este despacho el 16 de setiembre del año en curso, por cuyo intermedio someten a conocimiento de esta Dirección General que represento, aspectos relacionados con presuntas irregularidades que se presenta en materia propia de gestión humana en la Dirección General de Aviación Civil, lo cual ustedes realizan en el ejercicio de su derecho constitucional, planteando para ello la formulación de varios ítems de interrogantes en cuanto a puntos concretos de lo denunciado. Sobre los asuntos planteados y con la finalidad de verificar con la mayor veracidad las situaciones expuestas y como ente rector en materia de Recursos Humanos tendiente a procurar garantizar el bien jurídico tutelado, hemos declinado nuestra atención a lo aquí referido para dos casos específicos de las servidoras Mildred Bogantes Pereira y la servidora Ericka Alfaro Soto. En este tema y específicamente en lo que respecta a las dos situaciones expresadas por sus estimables personas, debo indicar que se trata de dos asuntos para analizar, en los cuales media un intervalo de tiempo entre una situación y otra, refiriéndome a cada una de ellas y a los documentos indicados en el oficio de marras.

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Analizado el informe N° AI-05-2003, emitido por la Auditoria

Interna de la Dirección General de Aviación Civil, debo indicarle que el mismo refiere al caso específico de la funcionaria Bogantes Pereira, el cual nace como consecuencia de una recomendación que al efecto realizara la Auditoria de Recursos Humanos de esta Dirección General.

El informe de referida cita, nos expone claramente la situación

presentada con la funcionaria Bogantes Pereira, cuyo nombramiento de ascenso en propiedad a la Clase de Puesto Profesional de Apoyo 3 B se dio con fecha de rige del 01 de setiembre del dos mil dos mediante la Acción de Personal 02-1303, acto administrativo, que cumplía hasta ese momento con al menos los elementos esenciales de un acto administrativo como lo demanda la Ley General de la Administración Pública en sus numeral 128 siguientes y concordantes, pues en apariencia todos los elementos que integraban el acto como tal eran ajustados al ordenamiento jurídico, aunado a lo anterior los documentos probatorios aportados para proceder con el movimiento de personal eran devinientes de autoridades en el ejercicio de la función, los cuales se presumen legales hasta tanto la autoridad judicial respectiva no indiqué lo contrario, y que los mismos no fueron cuestionados por la Oficina respectiva de esta Dirección General con sujeción a lo dispuesto en el numeral 3 de la Ley 8220 Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, publicada en el Alcance N°22 a La Gaceta N° 49 del 11 de marzo del 2002, que para la fecha de la aprobación de la Acción de Personal que daba lugar al movimiento de personal se encontraba vigente, presumiéndose entonces la legitimidad de los mismos.

Sobre el acto administrativo que da nacimiento a un

determinado nombramiento o movimiento de personal, debo indicar que es la denominada “Acción de Personal”, la que constituyen entonces el acto mediante la cual se expresa la decisión de quien ostenta competencia constitucional para nombrar el personal de su ente que ha de ejecutar las labores propias del mismo, sea el Ministro del ramo respectivo al amparo de lo que dispone el numeral 140 de nuestra Carta Fundamental, en su inciso 2 que “Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno (...) 2) Nombrar y remover, con sujeción a los requisitos prevenidos por la Ley

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de Servicio Civil a los restantes servidores de su dependencia; (...)”.

Ahora bien, y haciendo referencia a la “Acción de Personal” de

conformidad con lo dispuesto en el numeral 25 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil que se transcribe infra, se sustenta lo dicho en el párrafo anterior, en el sentido de que la “acción de personal” es el acto administrativo que da lugar a los nombramientos de personal, siendo la participación o actuación de esta Dirección General la de aprobar o autorizar los mismos, como un requisito formal de validez de un acto administrativo ya dictado y determinado por otra autoridad con competencia constitucional, pues su actuación refiere a la aprobación previa del movimiento. Para el caso que nos ocupa en la fecha de los documentos que sirven de base para aprobar la “acción de personal” se observaron legales y ajustados a los requerimientos del puesto.

Resulta necesario transcribir el numeral del cuerpo normativo

antes indicado para los efectos didácticos correspondientes el cual dispone literalmente:

“Artículo 25.- Todo movimiento de personal, así como todo acto, disposición o resolución que afecte la situación legal de ocupación de los puestos cubiertos por el Estatuto y que deban figurar en el expediente personal de los servidores, se debe tramitar mediante el formulario denominado "Acción de Personal". Se exceptúan aquellos movimientos que afecten a un grupo numeroso de servidores, los cuales podrán tramitarse por "planillas colectivas" u otros medios que garanticen su apego a la normativa vigente y siempre que estos no sean de los que requieren la aprobación anticipada de la Dirección General, en cuyos casos se deberán anexar las acciones de personal debidamente firmadas y selladas. Los originales de las acciones de personal y de cualquier otro medio que se use para tramitar movimientos de personal una vez aprobados permanecerán bajo custodia de las Oficinas de Recursos Humanos, quienes dispondrán la mejor

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forma de incluir los correspondientes documentos o datos en los expedientes personales de los servidores. Los movimientos de personal originados en nombramientos en propiedad, ascensos en propiedad, nombramientos interinos y sus prórrogas y modificaciones y los ascensos interinos y sus prórrogas y modificaciones requerirán de la aprobación previa de la Dirección General de Servicio Civil. Los demás movimientos de esta naturaleza producto de la gestión de recursos humanos del Régimen de Servicio Civil, quedarán a juicio de la Dirección General sujetarlos, o no, a ese mismo procedimiento, decisión que debe comunicar a los usuarios vía resolución. Quedan bajo la responsabilidad de la Oficinas de Recursos Humanos aquellos movimientos de personal no sujetos a la aprobación anticipada de la Dirección General por lo cual, cuando éstas tengan duda al respecto, deberán recurrir oportunamente a la asesoría de la Dirección General para decidir lo pertinente. La Dirección General supervisará en cualquier tiempo y circunstancia la correcta aplicación de las disposiciones que regulan estos trámites. En tal sentido, sus recomendaciones serán de acatamiento obligatorio dentro de los términos y plazos establecidos por ésta. La Tesorería Nacional no autorizará el pago de salarios a servidores, cuando se hayan omitido las disposiciones de este artículo. (Así Reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 27331 de 2 de octubre de 1998).”

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Continuando con lo dispuesto por el informe AI-05-2003, realizado por la Auditoria Interna de la Dirección General de Aviación Civil, se puede desprender que el caso en examen obedece al de la señora Mildred Bogantes Pereira, donde fueron aportados documentos que en el informe de dicho órgano de Aviación Civil, han sido catalogados como documentos irregulares o que configuran un ilícito penal, no obstante, para la Oficina respectiva de esta Dirección General de Servicio Civil se presumen legítimos por provenir de autoridad competente para su emisión, sin que con dicha actuación incurra en violación alguna.

La determinación o legalidad de documentos no corresponde a la competencia atribuida a esta Dirección General, sino que corresponde analizarlo al Ministerio Público quien ostenta la competencia legal para ello, mediante la denuncia que las autoridades correspondientes hagan sobre la comisión de un hecho punible que viola en perjuicio del Estado y de otros el tipo penal consagrado para regular las actuaciones de quien incurra en un supuesto delito, acción que debe ejercer por su competencia el Ministro del ramo, o bien cualquier persona que sea conocedora de la “notitia criminis”, entre estos la Dirección General. No obstante lo anterior, si eventualmente en el caso en examen se dieran aspectos de nulidad “evidente y manifiesta” puede la administración activa dentro del ejercicio de sus competencias proceder a realizar el respectivo procedimiento que señala el numeral 173 de la Ley General de la Administración Publica para proceder a la declaratoria de nulidad. Pasando ahora al otro aspecto a ventilar y siguiendo el orden de la documentación que sus estimables personas refieren y que nos hace llegar para ser considerados, debo indicar lo que seguidamente se expone: El oficio URH-0600-03 del 22 de setiembre de 2003, suscrito por la Licenciada Flory Ortiz Vargas, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección General de Aviación Civil, que refiere a un estudio practicado por dicha Unidad a distintos servidores de la institución en mención; bajo el título de “NOMBRAMIENTOS INTERINOS”, consta el nombre de la servidora Alfaro Soto Ericka, en el cual se indica que:

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“Del informe de Servicio Civil: Al momento de su nombramiento como Profesional de Apoyo 3 A, no cumplía con los requisitos de la Clase, lo anterior en virtud de que carecía de la experiencia requerida en labores profesionales y en la supervisión de labores profesionales. En la Declaración Jurada de requisitos se indica que la oficina de contabilidad del Lic. Jorge Wagner Barrantes Soto, certificó que la Licda. Alfaro Soto laboró como administradora desde el 01-12-95 al 30-04-00, esta experiencia no puede considerarse profesional pues su incorporación al colegio profesional se hizo efectiva a partir del 23-06-02 fecha a partir de la cual esta autorizada para ejercer la profesión regulada por el Colegio de Ciencias Económicas.

Por otra parte, la certificación extendida por el Lic. Barrantes Soto, no coincide con una constancia de experiencia laboral emitida por el Señor Luis Gerardo Alfaro Rodríguez con fecha 15-05-00 en la que se indica que la Lic. Alfaro Soto laboró en la Soda Dos Pinos entre el 01-04-99 al 15-05-00.”

Para los efectos correspondientes y ante la necesidad de

determinar los elementos propios del nombramiento respectivo he procedido a revisar RESOLUCIÓN DG-112-98 de las nueve horas del cuatro de agosto de mil novecientos noventa y ocho, y sus reformas, Manual Institucional de Aviación Civil, en lo que respecta a la clase de Profesional Apoyo 3 en la que se encuentra nombrada la servidora antes indica, la cual establece en lo que interesa lo que seguidamente se transcribe:

“PROFESIONAL DE APOYO 3 (...)

Supervisión ejercida: Ejerce supervisión a los responsables de los procesos o encargados de proyectos, programas y/o actividades, mediante la apreciación de la calidad de los resultados obtenidos, informes o

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proyectos que le presenten, así como a colaboradores de menor nivel, en cuanto al cumplimiento eficiente, en tiempo, oportunidad, de las metas y objetivos contenidos en los planes establecidos, así como la sujeción al principio de legalidad y la normativa técnica que rige la actividad conferida. (...) CARACTERÍSTICAS PERSONALES DEL OCUPANTE: Considerando las características de las actividades comprendidas en esta clase, el ocupante requiere tener: ◊Razonamiento práctico y abstracto. ◊Habilidad analítica. ◊Habilidad para comunicarse claramente en forma oral, escrita

transmitir información correctamente. ◊Autocontrol, tolerancia y resistencia a la frustración, discreción y

lealtad institucional. ◊Capacidad de organización, sentido de orden y administración del

tiempo y de los recursos disponibles. ◊Liderazgo. ◊Capacidad de adaptación al cambio y disposición a innovar. ◊Capacidad para mantener excelentes relaciones humanas y de

compromiso con el cliente. ◊Capacidad de negociación y toma de decisiones. ◊Excelente presentación personal. (...) REQUISITOS:

NIVEL A NIVEL B ACADÉMICOS Licenciado

Universitario en una carrera afín con el puesto

Licenciado Universitario en una carrera afín con el puesto

EXPERIENCIA

◊Considerable experiencia en labores Profesionales propias del campo

◊Considerable experiencia en labores Profesionales

◊Experiencia en

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de actividad. ◊ Alguna experiencia en la supervisión de labores profesionales

labores de asesoría y/o dirección de proyectos.

◊Experiencia en la supervisión de labores profesionales

NIVEL A NIVEL B LEGALES Incorporado al colegio

respectivo cuando exista Licencia para conducir vehículos livianos, preferiblemente

Incorporado al colegio respectivo cuando exista”

De lo antes transcrito y para efectos de lo estudiado y planteado por ustedes, debo indicar que la Clase de Profesional de Apoyo 3, dispone dentro de sus requisitos el factor de “Experiencia”, donde se exige que el servidor que vaya a ocupar dicho puesto cuente con Considerable experiencia en labores Profesionales propias del campo de actividad, así como alguna experiencia en la supervisión de labores profesionales; es aquí donde nace la consulta del señor Auditor y la señora Directora de Recursos Humanos, de la Dirección General de Aviación Civil a la Asesoría Jurídica de esta sede administrativa, a la cual se le dio respuesta mediante el oficio AJ-353-2003 del 16 de junio del 2003, dicha consulta no se refiría a caso concreto o determinado.

Cabe hacer notar, que la consulta fue atendida SIN

REFERIRSE A CASO CONCRETO, por ser esta una política específica de dicha Asesoría, más que a lo que respecta a la legalidad de lo consultado al amparo de las disposiciones normativas existentes o bien a aquellas normas y principios generales que permiten integrar las lagunas del ordenamiento jurídico.

Así las cosas, es entonces donde la Asesoría Jurídica de esta

Dirección General, refiere que:

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“... Sobre este particular, debemos indicarles que la Administración debe sujetarse por encargo constitucional a lo consagrado por el ordenamiento jurídico, - Principio de Legalidad, consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y su homologo de la Ley General de la Administración Pública – no obstante, cuando no existe norma expresa que les regule debe realizarse un análisis a la luz de los principios de la lógica, la razón y la sana crítica, en aras de solucionar o solventar la situación en forma justa. Estos principios, son los consagrados en los numerales 16 de la Ley General de la Administración Pública, así como en el 216 inciso 1) del mismo cuerpo normativo que tipifican la aplicación de los mismos en resolución de situaciones que devienen de actos discrecionales o que carecen de norma expresa que los ampare.

Para el caso sometido a consulta, no

existe norma expresa dentro de las fuentes del derecho, que acoja en su seno la situación consultada, es por ello que el mismo será analizado al amparo de los principios antes indicados.

En análisis practicado a la consulta,

debemos referir que la experiencia, de los servidores, en el ejercicio de sus funciones, ha sido definida por la Dirección General de Servicio Civil de la siguiente forma:

“Es el conocimiento que se adquiere con la

práctica en el desempeño de un cargo” Entonces, debemos entender que el desempeño

de un cargo produce el desarrollo, ejercicio y ejecución del mismo, así como las consecuencias fácticas y legales que de éste devengan, sean estas, ejecución de la actividad administrativa en pro de la seguridad jurídica de los actos administrativos, y las derivaciones de orden técnico y jurídico que provienen de la relación de servicio.

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Siendo esto así, y al amparo de los principios mencionados, es jurídica y técnicamente viable, que al haber mediado una investidura que deviene de un acto viciado de nulidad, las consecuencias que implican el desempeño de un cargo deben tenerse por presentadas y adquiridas, en virtud de que las mismas se han consolidado en el desempeño de la función”

Sobre este particular, y ajustado a lo dispuesto por la norma general que regula la materia, debo indicar, que uno de los elementos esenciales de un acto administrativo, es precisamente que debe existir un órgano competente y funcionario que dicte el acto, debe ser un funcionario regularmente designado, siendo el servidor público de conformidad con lo que dispone el numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública, “la persona que presta servicios a la Administración a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura...”, no obstante y bajo los mismos supuestos la Ley General de referida cita reconoce a los funcionarios de hecho, en su artículo 115, diciendo para ello que “Será funcionario de hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o con una investidura inválida o ineficaz, aún fuera de situaciones de urgencia o cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias: a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente; y b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho.”

Por consiguiente y al amparo de lo antes expuesto, es que

efectivamente “las consecuencias que implican el desempeño de un cargo deben tenerse por prestadas y adquiridas, en virtud de que las mismas se han consolidado en el desempeño de la función” es decir que la experiencia obtenida por un servidor aún cuando el nombramiento se haya dado ante supuestas irregularidades las consecuencias derivadas de ello serán válidas y eficaces. (artículo 116 de la Ley General de Administración Pública.)

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Ahora bien, trayendo a colación lo expuesto en el oficio suscrito por sus estimables personas en el párrafo tercero que literalmente dice “ Agréguese a ello que, inclusive, existe un criterio emitido por la Asesoría Legal de la institución dignamente dirigida por su persona, con la aprobación por parte de la Oficina de Servicio Civil, para una prórroga de nombramiento interino, según acción de personal N° 03-0487”, no hace presumir que el criterio vertido por la Asesoría Jurídica amparado al ordenamiento jurídico, sea uno de los elementos considerado para la emisión del acto administrativo de prórroga de nombramiento interino, dado que si observa la Acción de Personal 03-0487 con fecha de elaboración de fecha 22-04-03, no solo es anterior al criterio de referida cita sino también que dicho acto administrativo no consigna que el mismo haya sido parte de los elementos valorados y justificativos para dictar el acto, por consiguiente la prorroga de nombramiento por medio de la Acción de Personal antes citada, no encuentra sustento ni asidero legal en el criterio emitido por nuestra Asesoría Jurídica.

Asimismo, en lo que respecta a la aprobación de la Acción de

Personal donde se prorroga un nombramiento interino, el mismo se da no en apoyo a criterio alguno, sino a los documentos legales hasta este momento presentados por la propia Unidad de Recursos Humanos de Aviación Civil, de los cuales bajo la fe de juramento que así dejan rendido, emitieron personeros de la dicha institución, mismos que se reitera no pueden ser cuestionados por nuestras oficinas, al ser ya documentos donde media el juramento, quien determine la ilegalidad de los mismos no debe ser las Oficinas ni la Dirección General de Servicio Civil.

Debo ahora referirme al Dictamen de la Procuraduría General

de la República C-063-2003 suscrito por el Procurador Adjunto Iván Vicencti Rojas y la abogada María Lucía Alvarado Fischel, al que hace referencia en su consulta, el cual versa sobre los puntos y consideraciones observadas en un proceso de declaratoria de nulidad al amparo del numeral 173, el cual considero es para el caso específico y no para el que aquí se analiza, en la eventualidad de que se de un procedimiento administrativo quien debe observar dicho dictamen, como una guía para el procedimiento es el órgano competente para ello.

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No obstante lo anterior, si quien emitió el acto administrativo de nombramiento según su competencia constitucional, considerare que existen vicios de nulidad que sean evidentes y manifiestos, deben realizar el procedimiento Administrativo que consagra el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la declaratoria de su nulidad, como competencia que corresponde al titular o jerarca de quien emitió el acto.

Por consiguiente no constituye lo anterior una competencia

propia de la Dirección General de Servicio Civil, pues quien nombra y remueve libremente a sus servidores de conformidad con el numeral 140 inciso 2) de la Constitución Política es el Ministro del Ramo, y en los casos de nombramiento propiamente, la participación de la Dirección es la de dar un refrendo a la “Acción de Personal”, bajo el examen de documentos que se han de presumir legales.

Ahora bien y con la finalidad de dar respuesta en lo que

respecta a la competencia de esta Dirección General, a las interrogantes concretas por usted formuladas, procedo para efectos didácticos a transcribir cada una de ellas:

1.Si es criterio de esa Dirección General afirmar que

los nombramientos de la Licda. Mildred Bogantes Pereira y la Licda Erika Alfaro soto, pueden ser considerados como actos válidos y eficaces, tal y como se puede interpretar o desprende, tato del criterio emitido por esa Asesoría Legal, como de la aprobación extendida por la propia oficina Asesora de la Dirección General de Aviación Civil, según consta en oficio N° AJ- 353-2003 y oficio N° URH-0600-03 ...”

Sobre este particular y como ya se indicó con anterioridad, el

criterio vertido por la Asesoría Jurídica de la Dirección General que represento, refiere a las condiciones posteriores que son consecuencia lógica de un nombramiento, sin que este implique o determine la legalidad del mismo, es decir dicho oficio no está diciendo que se nombre a ningún funcionario, sino que las consecuencias que trae implícito el nombramiento y la prestación de servicio son válidos.

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Por consiguiente, debo reiterar que efectivamente las consecuencias derivadas de un nombramiento son válidas y eficaces, entendiendo estas consecuencias como actos posteriores, y en lo que respecta al nombramiento como tal, la Ley General de la Administración Pública, reconoce como válidas las actuaciones de los funcionarios de hecho, cuando la investidura de la que están revestidos es inválida e ineficaz.

Ahora bien en lo que concierne a la aprobación de nombramiento por parte de esta sede rectora de Recursos Humanos, éste como ya se ha indicado supra, es un requisito formal de la validez del acto administrativo, sin que implique el acto como tal.

No obstante y pese a la competencia constitucional que

ostentan los Ministros de nombrar y remover libremente a sus funcionarios, la Dirección General de Servicio Civil, como ente rector en esta materia, ejerce el control y vigilancia de los mismos, en el tanto las irregularidades sean manifiestas, aparentes y palpables a simple vista, de lo contrario se autoriza o aprueban los respectivos actos administrativos en virtud de que por sus condiciones y por el sujeto que las emite se presumen legítimas.

Avocados ahora a la contestación de las interrogantes

concretas procedo a ver los mismos de la siguiente manera: El primer ítem de interrogantes formulado se subdivide en dos

partes, corresponde ahora la transcripción del inciso a): a.- Si son considerados como actos relativamente nulos, solicitamos nos indiquen el fundamento fáctico y jurídico de este criterio serían sus consecuencias jurídicas desde su nombramiento y después de su nombramiento en caso que así fuera. Sobre los actos relativa o absolutamente nulos no resulta ser

competencia de la Dirección General de Servicio Civil dar a un acto administrativo el carácter de nulidad, pues para ello el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública establece un procedimiento administrativo ajustado al principio del

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debido proceso que consagra el numeral 39 de nuestra Carta Fundamental.

Dicho procedimiento que debe ser instaurado por quien

ostenta la competencia constitucional de nombrar y remover libremente a sus servidores, con sujeción a las normas que disponga el Régimen de Servicio Civil, para tal efecto, deben ajustarse a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico en materia propia de Gestión Humana, y realizar el procedimiento administrativo que señala el ya citado artículo 173, para proceder con la declaratoria de un acto que se presuma nulo.

b.- Si son considerados como actos relativamente nulos, solicitamos nos indiquen el fundamento fáctico y jurídico que esta Dirección tiene para emitir este criterio y cuales serán las consecuencias jurídicas desde el nombramiento de dichas funcionarias y después de su nombramiento, en el caso que así lo determinará (sic) esa dependencia. Por otro lado si es procedente declarar la nulidad absoluta de este tipo de actos en vía administrativa, apoyado en la potestad de auto tutela administrativa; o bien deberá declararse la lesividad del acto y solicitar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la declaración de tales nulidades. Sobre este tema, nuevamente debo indicar que al amparo de

la Ley General de la Administración Pública, es competente en la vía administrativa para anular o declarar la nulidad de un acto el órgano que lo dictó o el superior jerárquico del mismo, de oficio o en virtud de recurso administrativo y compete a la Procuraduría General de la República el dictamen favorable o desfavorable para ello, sin que esto constituya una competencia de la Dirección General de Servicio Civil, reitero pues el acto es dictado por quien ostenta la competencia para nombrar, mientras que nuestra actuación es la dar una aprobación que constituye un simple requisito formal o una formalidad sustancial.

No obstante, si el vicio fuese en algunos de los elementos

esenciales como son sujeto, objeto, procedimiento, o formales como son motivo, contenido y fin, la declaratoria de nulidad corresponde a quien dicta el acto previa realización del

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procedimiento respectivo según lo determina el numeral 173 de la ya cita Ley General, para lo cual la Dirección General de Servicio Civil, estará a disposición del órgano director nombrado al efecto, con la finalidad de brindar la Asesoría Técnica que fuere del caso eventualmente.

Ahora bien, las consecuencias que de un posible

procedimiento administrativo para anular un acto administrativo, se den, es un hecho al cual no puede adelantarse esta sede administrativa, pues resulta necesario valorar la verdad real de los hechos y todas aquellas circunstancias que desencadenen en una Administración eficaz y eficiente, emitir criterio en este sentido sería eventualmente adelantarse al mismo.

A tenor de lo antes indicado y con la finalidad de referirse a las

mediadas o procedimientos que se han de llevar a cabo, resulta ser necesario transcribir lo dispuesto en el numeral 173 en caso de que el órgano que dictó el acto determine realizar el procedimiento administrativo si considera que existieron vicios evidentes y manifiestos en la emisión del acto o actos administrativos, numeral que literalmente dispone:

“1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió

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el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y e vidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda.

8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por

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órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7871 de 21 de abril de 1999)

(TRANSITORIO.- El transitorio de la indicada ley No.7871 señala que, en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, serán de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictámenes favorables de la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República, según el caso, y bajo la égida de las normas rectoras del rito en mención)”

Para terminar y en relación con lo expresado en el ante penúltimo párrafo de su atento oficio debo indicar que la actuación de la Dirección General de Servicio Civil, en aspectos considerados por otras dependencias sobre todo la jurisdicción penal, en etapa preliminar o de investigación es la de brindar toda la información que a su alcance tenga cuando así sea requerido por el Ministerio Público, sin que pueda aseverar o determinar la legalidad o no de un determinado documento, pues para ello está la investigación y los tipos penales que ha consagrado el legislador para la solución y sanción de los mismos.

Con la antes indicado, doy respuesta debida en el plazo que

establece el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional en cumplimiento de lo dispuesto por el principio constitucional de justicia pronta y cumplida, y el principio del derecho a obtener una oportuna respuesta que consagre el numeral 27 de la Constitución Política.

Atentamente, Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL cco

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DG-027-2004 27 de enero del 2004 Doctor Fernando Castillo Víquez Procurador Constitucional PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Estimado señor: En cumplimiento de la audiencia conferida por su persona, por oficio ADPb-048-2004 del 15 de enero del 2004, mediante la cual emplaza a este órgano administrativo en relación con la competencia que le ha sido otorgada por la legislación en materia de Gestión Humana, procedemos a emitir un análisis en lo que concierne a la Escuela Centroamericana de Ganadería, y su pertenencia al Régimen de Servicio Civil. Fundamentados en las disposiciones legales que amparan el régimen de méritos, y en aras de velar por su cumplimiento como simples depositarios que somos de la Ley por encargo de nuestra Constitución Política en su numeral 11 y el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, debemos indicar, que al amparo del artículo 191 de la Constitución Política, el constituyente de 1949, plasmó en la normativa de jerarquía superior la creación de un Estatuto de Servicio Civil, como regulación normativa encargada de garantizar la eficiencia administrativa y velar por las relaciones entre el Estado y sus servidores. Es así como cuatro años después, el legislador de 1953 da cumplimiento al encargo constitucional y mediante la Ley 1581 del 30 de mayo de 1953 dicta el denominado Estatuto de Servicio Civil, que restringe los alcances de su aplicación al Poder Ejecutivo y sus servidores, incluyéndose en el precepto de Poder Ejecutivo todos los órgano y entes dependientes y adscritos al mismo, en su máxima expresión.

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Esta disposición normativa es la que viene a fijar la extensión de aplicación de la competencia del Director General de Servicio Civil y consecuentemente de la Dirección General de Servicio Civil, que es creada mediante Acuerdo Ejecutivo N° 35 del 16 de mayo de 1953, con la intención de materializar y ejecutar las competencias que iba a incorporar la Ley 1581 antes citada. Al dar el legislador la delimitación al Poder Ejecutivo en el numeral primero del Estatuto de Servicio Civil, se hace necesario integrar el ordenamiento jurídico desde el punto de vista del Bloque de Legalidad, haciendo imperativo la aplicación de lo dispuesto en primer término por la disposición de mayor jerarquía en su Título X al decir que: “El Poder Ejecutivo lo ejercen, en nombre del pueblo, el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno en calidad de obligados Colaboradores”, y lo cual es adoptado en la misma condición por la Ley General de la Administración Pública quien en forma expresa indica que la integración del Poder Ejecutivo está formada por El Presidente de la República y el Ministro del ramo (artículo 21 inciso 2). Como consecuencia lógica de una estructura ocupacional adecuada, para dar cumplimiento a las múltiples tareas encomendadas al Poder Ejecutivo, cada Ministerio tiene no solo una competencia atribuida sino también un interés público que tutelar, debe velar por desarrollar estas en procura de dar cumpliendo al Principio Constitucional de Eficiencia Administrativa, para ello se ha hecho necesario a través de los tiempos el desarrollo técnico-estructural de los Ministerios, lo cuales se ha derivado en una serie de órganos que forman parte integral de la Dependencia Ministerial aún cuando tengan competencias específicas delegada por el ente jerárquico superior. Así lo ha sostenido ya en reiteradas oportunidades la Dirección General que represento, mediante los oficios DG- 437-2003, del 11 de agosto del 2003, dirigido al Licenciado Guillermo Hueso Stancari, Procurador Adjunto, sobre el tema de la adscripción de la Escuela Centroamericana de Ganadería al Ministerio de Educación Pública, el oficio DG- 210-2002, del 18 de junio del 2002, dirigido al Máster Guillermo Bonilla Herrera, Procurador, de los cuales le remitimos copias, para los efectos didácticos respectivos.

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Como es de su conocimiento, tanto aquellos órgano adscritos al Poder Ejecutivo por disposición legal, como aquellos que se incorporan al régimen de méritos por orden legal, sin ser dependencias del Poder Ejecutivo, forman parte integral de un Sistema de reclutamiento, selección, valoración y clasificación, dirigida por la Dirección General de Servicio Civil, toda institución perteneciente al Régimen de Servicio Civil, han sido incluidas por ley al Sistema y solo por ley puede ser excluido de este Régimen, unas por el Estatuto de Servicio Civil que son las que componen el Poder Ejecutivo, y otras por ley expresa que han decidido pertenecer al Régimen de méritos. Es ante esta situación expuesta que la Dirección General de Servicio Civil ha mantenido siempre la tesis de adscripción a la dependencia Ministerial, por formar parte integral de la estructura ocupacional del Poder Ejecutivo. Para el caso en análisis, debemos indicar que el numeral 2 de la Ley 4401 del 1 de setiembre de 1969, creo la Escuela de Ganadería, refiriendo dicho numeral en lo que interesa lo siguiente:

“La Escuela de Ganadería estará adscrita al Ministerio de Educación Pública y contará con un Consejo Directivo integrado de la siguiente forma....”

Es ante la adscripción que la Ley le ha dado para con uno de los entes que conforman el Poder Ejecutivo, que esta Dirección General de Servicio Civil, sostiene que la Escuela Centroamericana de Ganadería forma parte integral de las instituciones del Poder Ejecutivo y como tal se encuentra al amparo de lo dispuesto por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, debiendo seguir sus lineamientos en materia de Recursos Humanos lo establecido por el Régimen de Méritos. No obstante lo anterior, la Escuela Centroamericana de Ganadería, pese a estar sometida al Régimen de Servicio Civil, por ley y por las razones ya expuestas, aduce que la Ley 6541 del 19 de noviembre de 1980, Ley que regula las Instituciones de Enseñanza Superior Parauniversitaria, les ubica como una institución parauniversitaria, y que como tal al amparo de lo dispuesto por el numeral 19, gozan de personalidad jurídica y capacidad de contraer derechos y obligaciones, lo cual en apariencia y a criterio de su Área

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legal les excluye de la aplicación y el sometimiento al Régimen de Servicio Civil. Esa tesis vertida no la comparte la Dirección General que represento, toda vez que si bien es cierto su naturaleza jurídica le es atribuida por la competencia que ostenta como una sede universitaria, la personalidad jurídica con capacidad de contraer obligaciones y adquirir derechos no les excluye en forma expresa del Régimen de Servicio Civil, la diferencia no la hace la capacidad o personalidad jurídica, sino la misma dependencia a un órgano del Poder Ejecutivo y su integración a este órgano como componente de la parte estructural del ente que le permite desempeñar su competencia en distintos campos de acción. La Ley que regula las Instituciones de Enseñanza Superior Parauniversitaria, en ninguno de los artículos que conforma su cuerpo normativa indica que la Escuela Centroamericana de Ganadería ha dejado de pertenecer al Ministerio de Educación, por lo que no podemos distinguir donde la Ley no distingue en conveniencia de intereses difusos, dejando de lado el verdadero interés sea este el interés público tutelado “LA EDUCACIÓN”. Los distintos órganos del Estado, de una u otra forma tienen una dependencia de un ente de grado superior, de la cual se encuentran sujetos por fiscalización, función o control de la competencia, dependencia que les ha sido otorgada por el mismo ordenamiento jurídico y que no puede ser evadida por contar con personalidad jurídica, por tanto debemos ser enfáticos al considerar que la dependencia de la Escuela Centroamericana de Ganadería al Ministerio de Educación Pública, está vigente sin que haya sido reformado, derogado o superado por una disposición normativa de igual rango a la que le crea, pero con grado de superioridad por la aplicación en el tiempo de las disposiciones normativas. Es ahora necesario referirnos a la mencionada personalidad jurídica que les ha sido conferida, y que le otorga capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. PERSONALIDAD JURÍDICA:

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La personalidad jurídica ha sido definida por la doctrina en el Derecho Común como:

“... la aptitud para ser sujeto de derecho. También la representación legal y bastante para intervenir en un negocio o para comparecer en juicio... Trátese pues, tanto de la aptitud para ser sujeto de Derecho cuanto para defenderse en juicio” 13

Por su parte Guillermo Cabanellas definió la personalidad desde el punto de vista jurídico como:

“.... Aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones y la capacidad para comparecer en juicio.”14

Por su parte en lo que respecta a la personalidad jurídica de la Administración Pública, debemos indicar que si el ordenamiento jurídico confiere personalidad a un centro para que pueda actuar, adquirir derechos y contraer obligaciones es evidente que el mismo es persona, y que esta personalidad le permite ser sujeto de derecho en representación del órgano o ente que ha sido dotado de esta. En este sentido el órgano consultor del Estado, que usted representa ha indicado mediante el dictamen C-171-96 del 18 de octubre del 1996 lo siguiente:

“.... En efecto, en esas circunstancias, la personalidad jurídica tiene como objeto atribuir al organismo autonomía presupuestaria y, por ende, la capacidad de gestionar determinados fondos en forma independiente del presupuesto central, para flexibilizar la gestión de determinados recursos públicos. Aspecto que la doctrina conoce como personificación presupuestaria. El carácter limitado de sus poderes en torno a los fines asignados. El ámbito de acción es la gestión financiera autónoma que le permite realizar directamente los contratos que requiera para el cumplimiento de sus fines.” ( entre otros se puede consultar el C-014-96).

13Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Manuel Osorio. Editoria Heliasta, página 572. 14Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual , Guillermo Cabanellas, Editorial Heliasta, página 228.

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La personalidad jurídica es una capacidad de representación del órgano del Estado, que le permite una actuación controlada por los órganos contralores sea funcionales o de carácter patrimonial, no obstante, lo que respecta a la materia de Recursos Humanos, no forma parte de la Capacidad de actuar, toda vez que el ordenamiento jurídico le ha otorgado esta competencia bajo un Régimen especial a la Dirección General de Servicio Civil, competencia que no puede ser asumida por otro órgano o ente que se encuentre bajo su dependencia. La personalidad jurídica, o capacidad de adquirir derechos o contraer obligaciones no hace ni marca la exclusión del Régimen de Servicio Civil, menos aún cuando la norma no la ha determinado en el contenido su texto en forma expresa. Pensar que el poseer personalidad jurídica, por contar con capacidad para actuar y contraer obligaciones les excluye del Régimen resulta no solo antijurídico, si no fuera de todo contexto y de los principios de la lógica, la razón y la sana crítica, en virtud de que la norma solamente les da personalidad y capacidad de representación, no independencia de un ente del Poder Ejecutivo, menos aún cuando la norma que otorga personalidad no ha dado nacimiento a la vida jurídica “un personal que goce de autonomía”, por lo que la autonomía que le ha sido otorgada es una autonomía financiera y presupuestaria pero nunca autonomía del personal. La personalidad jurídica de un órgano entendida esta como la capacidad de actuar y representar a este, y la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones no implica bajo ninguna orden legal la independencia o autonomía del Personal, de ser la personalidad jurídica o la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones la que marque la diferencia, no podríamos hablar ni tan siquiera de que los entes que componen el Poder Central estaría bajo el Régimen de Servicio Civil, actuado abiertamente en forma contraria a la disposición normativa emanada de la Constitución Política. Asimismo, y por no existir norma expresa que excluya a la Escuela Centroamericana de Ganadería de su adscripción al Ministerio de Educación Pública y como tal forma parte integral de la estructura del Poder Ejecutivo, la Escuela Centroamericana, se encuentra adscrita al Régimen de Servicio Civil.

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Por las razones ya expuestas, y al amparo de la normativa constitucional que regula la materia, como de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico de grado jerárquico inferior considera la Dirección General que represento que la Escuela Centroamericana de Ganadería, se encuentra aún dentro del Régimen de Servicio Civil, no solo siguiendo los principios generales sino ajustado a lo dispuesto en forma expresa por el ordenamiento jurídico, con deber de cumplir con el mismo y someterse a los parámetros que paralelos a la ley y reglamento guíe a la Dirección General de Servicio Civil en materia de Gestión Humana para la Escuela Centroamericana de Ganadería. Atentamente, Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL cco

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DG-316-2004 9 de agosto de 2004 Licenciado José Manuel Echandí Defensor de los Habitantes Estimado señor: En atención a su oficio N° 07161-2004-DHR, que refiere al expediente N° 16193-24-2003-QJ-GB que se tramita en el órgano a su digno cargo, hago mención a la petición expresa que en el oficio de marras se menciona, y que para los efectos didácticos correspondientes procedo a transcribir en lo conducente:

“ ... De acuerdo con lo anterior, la Defensoría de los Habitantes, considera importante conocer el criterio de la Dirección General de Servicio Civil respecto al contenido del supracitado oficio del MEP, específicamente en cuanto a sí es técnica y jurídicamente aceptable “... no tramitar el nombramiento en el puesto que concursaba la servidora hasta tanto no se determinara su responsabilidad en las faltas graves que se le acusan...”

Con la finalidad de emitir el criterio respectivo hemos procedido a realizar el estudio de los antecedentes del caso de la señora denunciante, para determinar la viabilidad de la tramitación o suspensión de un nombramiento en propiedad, al amparo de lo que dispone el ordenamiento jurídico en materia de Gestión Humana, en estricto apego al Principio de Legalidad consagrado en el numeral 11 de nuestra Carta Fundamental y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.

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SOBRE EL INGRESO AL REGIMEN DE SERVICIO CIVIL El Estatuto de Servicio Civil, en su numeral 20 establece los requisitos sine qua non para el ingreso al Régimen de Servicio Civil, dentro del cual podemos citar lo dispuesto en el inciso a) del referido artículo que a la letra dice:

“Para ingresar al Servicio Civil, se requiere:

a) Poseer aptitud moral y física propias para el desempeño del cargo, lo que comprobará mediante información de vida y costumbres y certificaciones emanadas del Registro Judicial de Delincuentes, del Archivo Nacional, del Gabinete de Investigación y del Departamento respectivo del Ministerio de Salud;...”

Además de lo anterior y de demostrar idoneidad por el

sometimiento a pruebas o exámenes debe toda persona que ha de ingresar al Régimen de Servicio Civil poseer una aptitud moral adecuada, en aras de garantizar una administración eficaz.

Por su parte, y sobre el mismo tema el numeral 9 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, recoge cuales son los requisitos indispensables que debe reunir toda persona que pretenda el ingreso al Régimen de Servicio Civil, que en lo que nos interesa debemos transcribir el inciso c) de la citada norma reglamentaria.

“Son requisitos para ingresar al Servicio Civil, aparte de lo establecido por el artículo 20 del Estatuto, los siguientes: (...) c) Poseer aptitud física, psíquica y moral satisfactorias. Para este efecto se realizaran las investigaciones que se estimen pertinentes, para lo cual las instituciones y servidores públicos brindarán toda información que les sea requerida. Si como resultado de dichas investigaciones se comprobare que los candidatos no poseen aptitud

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satisfactoria, se podrá, en forma temporal o indefinida, no tramitar las ofertas o la elegibilidad del candidato...”.

Siguiendo entonces una línea paralela a lo dispuesto en el

ordenamiento jurídico, debe inicialmente la Dirección General de Servicio Civil, previo estudio realizado sobre el servidor, determinar si el concursante es o no idóneo para el ejercicio de la función pública, y si se comprueba de esos estudios que no son aptos para cargos públicos no se tramitarán las ofertas de servicio o la elegibilidad. Ahora bien, una vez analizado y valorado lo referente a la idoneidad; la Dirección General de Servicio Civil, conformará las ternas o nóminas que serán enviadas a las instituciones adscritas al Régimen de Méritos que han realizado pedimento de personal.

No obstante lo anterior, si un candidato es enviado en nómina tres veces al mismo Ministerio y en dicho ente escogen un candidato de calificación inferior, el Ministerio deberá indicarle a la Dirección General de Servicio Civil las razones por las que no ha sido escogido, al amparo de lo dispuesto en el numeral 27 de la norma Estatutaria citada.

La función de la Dirección General de Servicio Civil, deja de tener fuerza en lo que respecta propiamente al nombramiento toda vez que este ya depende por orden Constitucional del propio Ministro del ramo donde ocurre la vacante, pues es una potestad de este nombrar y remover a los servidores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 2) de la Constitución Política.

SOBRE OTROS MOVIMIENTOS DE PERSONAL De igual forma, cuando la Administración promueva a un servidor al grado inmediato superior -ascenso- en garantía del interés público que se tutela “Carrera Administrativa”, deberá necesariamente observarse todos los requerimientos que se exigen al ingreso al Régimen en procura de garantizarle a la Administración Activa una prestación de servicio de calidad para obtener una Administración eficaz y eficiente según lo demanda la norma

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constitucional consagrada en el numeral 192 de nuestra Constitución Política. La exigencia de estos requisitos que se han de solicitar a juicio de la Dirección General de Servicio Civil, va a permitir que se haga un estudio de las actuales condiciones del servidor, para contar con un servidor Idóneo y calificado para el desempeño de la función pública. Si dentro del estudio, realizado ya sea la Administración Activa o bien la Dirección General de Servicio Civil, se lograra detectar la existencia de situaciones fuera de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, o conductas abiertamente arbitrarias a las normas de la ética la moral y las buenas costumbres, es procedente que no se autorice el nombramiento en propiedad de un servidor hasta tanto no se haya verificado la verdad real de los hechos por seguridad jurídica de la Administración, sobre todo cuando se encuentran de por medio el manejo y la conducción de menores de edad. Con esto se ha de garantizar no solo la eficacia de la Administración Pública sino y mucho más importante el resguardo de los derechos de los menores de edad, al amparo de lo establecido en el Código de la Niñez, y otras disposiciones normativas que regulan la materia, sin que la no tramitación de los nombramientos ante estas situaciones, implique la vulneración de derecho fundamental alguno en perjuicio de los servidores.

CONCLUSIONES

Al amparo de lo antes expuesto y normas legales citas, debe esta Dirección General concluir que es técnica y jurídicamente posible no tramitar el nombramiento de un servidor, cuando se han detectado consideración de orden legal de alguna gravedad, que han de impedir la realización de un nombramiento valido y eficaz. Lo anterior obedece a que entratándose de materia del Recurso Humano, es este el que ha de determinar la operación institucional y proyectar la calidad del servicio, por consiguiente resulta de mérito la no tramitación de un nombramiento, hasta tanto la administración no verifique por medio de los procedimientos

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establecidos la verdad real de los hechos de situaciones irregulares detectadas. Atentamente,

Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL cco

362

DG-009-2004 15 de enero del 2004

Licenciado Randall Quirós Bustamante Viceministro de la Presidencia Presidente Consejo Directivo Instituto Costarricense sobre Drogas Estimado señor: En atención a su oficio DVRQ-692-12-2003, de fecha 19 de diciembre del 2003, nos permitimos manifestarle lo siguiente. El artículo 161 de la Ley N° 8204, Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas, otorga la compensación por prohibición a los funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas, en los siguientes términos:

“Los funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas tendrán prohibición absoluta para desempeñar otras labores remuneradas en forma liberal; en compensación, serán remunerados de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 5867 y sus reformas”.

Ahora bien, la Asesoría Jurídica de esta Dirección General, en su oficio AJ-1034-2003 del 24 de noviembre del 2003, analizó la situación de los funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas en relación con el pago de prohibición, con base en el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Prohibición, Decreto Ejecutivo N° 22614-H del 22 de octubre de 1993, los dictámenes C-057-94 y C-129-2003 de la Procuraduría General de la República, AJ-003-2000 y AJ-247-2000 de la misma Asesoría Jurídica, y llegó a la conclusión de que tendrán derecho a dicho pago los funcionarios que posean alguna de las condiciones académicas mencionadas en el artículo primero de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975,

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siempre y cuando se encuentren nombrados en un puesto que la exija como requisito, y la misma sea afín con el cargo que se desempeña. En ese sentido, se manifestó lo siguiente en el oficio AJ-1034-2003 del 24 de enero del 2003:

“De acuerdo con lo anterior, no basta, para el reconocimiento de prohibición, que el funcionario ostente un grado académico determinado, sino que el puesto debe hallarse afectado legalmente por prohibición, es decir, debe exigir para su desempeño alguno de los requisitos académicos que se mencionan en el artículo 1° de la Ley N° 5867 y, además, dicha formación académica debe ser afín con el cargo que se desempeña”.

Esta Dirección General considera que los funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas que cumplieran con los mencionados requisitos en el momento en que entró en vigencia la Ley N° 8204, tendrían derecho al pago de la compensación por prohibición a partir de ese mismo momento. Sin embargo, si los puestos aún no han sido asignados a la Institución, dicho reconocimiento sólo procederá a partir del momento en que los puestos sean asignados, pues antes de ese momento, las personas que los ocupan no pueden ser considerados “funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas”, en los términos del artículo 161 de la supracitada ley. Recuérdese que es el puesto el que se afecta a prohibición, no la persona que lo ocupa, por lo que el derecho a la compensación por prohibición no nace sino a partir del momento de la asignación respectiva.

Atentamente

Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL

JRV/

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DG-306-2004 3 de agosto de 2004 Señor Rodolfo Guie Jiménez Oficial Mayor y Director General MINISTERIO DE HACIENDA Estimado señor:

En atención a su oficio DGAF-AL-732-2004 del 14 de julio del 2004, por cuyo intermedio solicita ante esta sede administrativa reconsideración de los Oficios: Circular DG-005-2003, IT-NT-093-2003 y el AJ-880-2002, emitido por distintas Áreas de esta Dirección General, procedo a exponer lo siguiente:

Sobre el particular, debo indicarle, que hemos declinado

nuestra atención al tema plasmado en su oficio de marras, con la finalidad de determinar la viabilidad de lo pretendido en ella, sin apartarnos de las disposiciones normativas que rigen la materia propia de la consulta en apego al principio de legalidad que consagra el artículo 11 de nuestra Carta Fundamental y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, como depositarios de la ley que somos.

El tema en estudio, y que ha sido recogido en los oficios antes

indicados, emitidos por este órgano rector en materia de recursos humanos, refieren a la prohibición a la que se encuentran sujetos algunos grupos de funcionarios del sector público para el ejercicio liberal de la profesión y la determinación técnico-jurídica de que no corresponde el reconocimiento del importe económico por concepto de prohibición.

Analizados los criterios vertidos en la materia específica de

oficiales presupuestales, y amparados a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico resulta de mérito indicar que para que la prohibición nazca a la vida jurídica debe existir norma expresa que así lo indique y que no baste con que esta norma situe a los servidores en el marco de la prohibición, sino que debe existir la

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indicación expresa de que le corresponde el reconocimiento de un incentivo económico, como se hizo ver en el oficio circular DG-005-2003, que se transcribe en lo conducente:

“…5. Para reconocer la compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, es necesario no solo una norma que establezca la limitación, si no además, que exista disposición legal que en forma expresa autorice el pago salarial respectivo; sea la prohibición referida…” Por su parte, como es de su conocimiento, la Asesoría Jurídica

de esta Dirección General, fue consecuente con el estudio técnico que dio origen a la circular anterior indicando que:

“Así pues, de conformidad con el Principio de Legalidad consagrado en el artículo 11, tanto de nuestra Constitución Política, la Administración no puede imponer restricciones al ejercicio de una profesión, ni efectuar el pago de compensación económica alguna por ello, a menos que exista una ley que autorice expresamente ambas actuaciones…” (AJ-880-2002) En este sentido ha sido conteste el órgano del Estado, al

considerar en reiterada jurisprudencia que: “… la imposición de esto solo resulta posible mediante una norma de rango legal en sentido formal y material. La Ley Nº 5867 de 15 de diciembre de 1975 establece una compensación económica para funcionarios que estén sujetos a prohibición del ejercicio profesional. Para que opere esa compensación es requisito indispensable que el ejercicio profesional privado o la realización de actividades privadas haya sido prohibido por el legislador, interesa resaltar ese punto: la prohibición es una restricción al ejercicio profesional (ver en ese sentido Dictámenes C-202-96 de 16 de diciembre de 1996 y 207-89 de 4 de

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diciembre de 1989). Como restricción a derechos fundamentales, su establecimiento es reserva de ley, se establece por ley. Así, a diferencia de otros institutos salariales, verbi gracia de la dedicación exclusiva la prohibición tiene origen en la ley. Lo que significa que la Administración no es libre para establecer acto administrativo. (Dictamen C-200-97 de 21 de octubre de 1997 y tomado del Dictamen C-209-2002 del 21 de agosto de 2002). Asimismo, continúa diciendo el ente consultor del Estado en el

oficio C-209-2002 del 21 de agosto del 2002 que: “… Según referimos, para reconocer el pago de dicha compensación no basta con que exista una norma de rango legal que establezca la prohibición –como existe en este caso-, sino que es necesario, adicionalmente, que esté normativamente dispuesta la posibilidad de otorgar, como consecuencia de ello, una retribución económica…”. Analizado lo anterior, al amparo de la normativa vigente y lo

dispuesto por la jurisprudencia como fuente formal del derecho administrativo, no puede tener consideraciones distintas la Dirección General que represento a las ya emitidas en los oficios de marras, de lo contrario se vulneraría el conocido Principio de Legalidad al que nos encontramos sometidos los servidores Públicos.

No obstante, y con la finalidad de contar con criterio mayor

sobre el tema específico, y para dar una acertada respuesta, procedimos a analizar el criterio vertido por la Asesoría Legal de la Institución para la que su estimable persona brinda sus servicios, de lo cual paso a exponer lo siguiente:

Es claro el ordenamiento jurídico, específicamente en lo

dispuesto en la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos en su numeral 123 –como cita el criterio vertido- establecer las limitaciones al ejercicio de otras funciones, numeral que literalmente dispone:

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“Los jerarcas de los subsistemas de la Administración Financiera y los demás funcionarios pertenecientes a ellos no podrán: a) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo,

excepto en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.

b) Desempeñar otro cargo público, salvo ley especial en contrario. De esta prohibición se exceptúa el ejercicio de la docencia, de acuerdo con el Reglamento de esta Ley.

c) Intervenir en el trámite o la resolución de

asuntos sometidos a su competencia, en los que, directa o indirectamente, tengan interés personal o cuando los interesados sean sus parientes, por consanguinidad o afinidad, en línea directa o colateral, hasta el tercer grado inclusive.”

De igual forma, hace alusión al criterio de la Asesoría Jurídica

del Ministerio de Hacienda a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley supra indicada, numeral que dispone en su texto que el Subsistema de Presupuesto forma parte de la Administración Financiera, lo cual es consecuente con la norma transcrita anteriormente, e incluye dentro del instituto de la prohibición a los jerarcas del subsistema de presupuesto, asimismo, a tenor de lo dispuesto en artículo 1 del Decreto 30058-H, se dispuso que el “Oficial Presupuestal es la máxima autoridad en materia presupuestaria y financiero”, lo que lo hace efectivamente estar inmerso en el instituto de prohibición que regula la norma (artículo 123 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos).

Pese a lo anterior, y retomando la necesaria existencia de

disposición legal que determine no solo la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, sino también la existencia de norma expresa que consagre lo correspondiente al reconocimiento económica de la limitación, debemos indicar que la compensación económica para los “oficiales presupuestales” no está contemplada en el

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ordenamiento jurídico, por lo cual no puede esta sede que represento extender los alcances de una disposición normativa en cumplimiento del ya mencionado “Principio de Legalidad”, por lo que se comparte el criterio legal vertido por el Ministerio de Hacienda en lo que respecta a que los oficiales presupuestales son la máxima autoridad en materia presupuetaria ubicados dentro del subsistema de Presupuesto, y como tal forman parte de los jerarcas del Subsistema de Administración Financiera, encontrándose por consiguiente limitados al ejercicio liberal de la profesión, sin embargo debe ser consecuente este Despacho al indica que la disposición normativa de rito no obligua al reconocimiento económico por la limitación del ejercicio liberal de la profesión. Con base en lo antes expuesto, normas legales que sirven de fundamento y jurisprudencia emitida en la materia, no le resta más a esta Dirección General, que ratificar en todos sus extremos los criterios técnicos y jurídicos emitidos sean estos Oficio Circular DG-005-2003 del 27 de marzo del 2003, oficio IT-NT-093-2003 del 28 de mayo del 2003 y oficio AJ-880-2002 del 18 de diciembre del 2002.

Atentamente,

Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL

CCO/

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DG-373-2004 22 de setiembre del 2004 Licenciado Jorge Polinaris Vargas Viceministro Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica Estimado señor: En atención a su oficio número DVM-493-04 de fecha 9 de setiembre del año en curso, por medio del cual solicita criterio técnico y jurídico referente a si los Ministros o Viceministros de Gobierno tienen o no derecho a vacaciones de conformidad con la legislación laboral vigente, debo indicarle que por encontrarse estos puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil, deberían plantearla ante la Autoridad Presupuestaria que es la institución que tiene competencia sobre estos puestos. Ahora bien, esta Dirección General considera que tanto los Ministros como los Viceministros, se encuentran dentro de los parámetros que contempla el artículo 18 del Código de Trabajo, al prestar sus servicios bajo la dependencia y dirección inmediata y por una remuneración, no obstante lo anterior con carácter obligatorio, la Procuraduría General de la República emitió sobre el tema relacionado con el derecho a vacaciones para los funcionarios indicados, el dictamen número C-011-2002 del 10 de enero del 2002, cuyo texto le adjunto. Atentamente, Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL

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PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL ASESORÍA JURÍDICA

Elaborado por: Lic. Manuel Emilio Castro Marin♦

Agosto, 2004

♦ Abogado y Notario, Funcionario de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil

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CAPITULO I

INTRODUCCIÓN

1.1 Antecedentes del Problema Lo relativo a las Gestiones de Despido de los Funcionarios

Públicos amparados por el Régimen de Servicio Civil, es y será por muchos años un tema que genera gran polémica; esto evidentemente es porque se está ventilando la posibilidad de que una persona pierda su fuente de trabajo y por ende, en la mayoría de los casos, su único medio de subsistencia.

Es bien conocido que en la sociedad actual, ante la gran oferta

de trabajadores, sean estos profesionales o no, que cada día más difícil el conseguir un trabajo estable; razón por la cual la mayoría de los funcionarios públicos tratarán de mantenerse en el puesto que ocupan y ante la posibilidad de un despido y más aun si este es sin responsabilidad patronal, agotarán todos los medios legales para que esa permanencia sea lo más prolongada posible.

Se puede indicar que a cualquier nivel de educación, se perciben

lagunas de información en cuanto a la normativa que autoriza, regula, fundamenta y detalla cómo y cuándo se procede una gestión de despido. Por esta razón, tanto las Instituciones Públicas como sus servidores desconocen los procedimientos y en caso de los segundos sus derechos y qué deben de hacer ante el surgimiento de la posibilidad de ser despedidos.

1.2 Importancia y Justificación del Problema Al presentarse en la sociedad costarricense grandes cambios

económicos, políticos, tecnológicos, sociales y culturales no se puede permanecer indiferente. Es indispensable que se realicen estudios tendientes a detallar las posibles inconsistencias o irregularidades que presenta la normativa existente en lo que atañe a los proceso de despido de los funcionarios públicos; esto a efecto de que los encargados de determinar la existencia de faltas que ameriten tal trámite, puedan realizar una labor eficiente y que además, esos

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servidores conozcan como oponerse ante la posibilidad de que se pretenda su despido sin que exista una causa que lo amerite.

Los temas a desarrollar constituyen la base para que el

procedimiento de las gestiones de despido opere correctamente en las sociedades modernas, permitiéndosele de esta manera evolucionar conforme ellas lo requieran.

Siendo esto así, se realizará una breve reseña histórica de las

normas que han y siguen regulando las relaciones entre el Estado y sus funcionarios.

Se expondrá la regulación actual que establece las normas por

las cuales se debe regir tanto el ingreso como las causas por las cuales se puede se excluido de la protección que establece el Estatuto de Servicio Civil.

Más adelante se describirá lo concerniente al concepto y

elementos que constituyen lo que es el Debido Proceso, todo esto a la luz de las resoluciones emanadas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

Analizaremos la principal norma por la que se establece y regula

lo concerniente a una Gestión de Despido y se detallarán los requisitos, sujetos y todos los elementos que intervienen en el procedimiento a seguir en una Gestión de Despido.

Por otro lado se indicarán los recursos contra el fallo emitido por

el Tribunal de Servicio Civil, donde se describe la ejecución del mismo y se señalan las consecuencias que implica un despido para un funcionario público.

El instituto de la prescripción de una causal de Gestión de

Despido, será desarrollado también en esta investigación.

1.3 Planteamiento del Problema

¿Cuáles son las ventajas y desventajas del actual procedimiento de las gestiones de despido de los funcionarios amparados al

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Régimen de Meritos? ¿Será la legislación nacional la más adecuada o existirán lagunas sobre este tema?

1.4 Alcance y Cobertura del Estudio Este trabajo está dirigido a las todas aquellas Instituciones

Públicas y a sus funcionarios que demuestren interés en conocer el funcionamiento del procedimiento de las gestiones de despido de los funcionarios amparados por el Régimen de Servicio Civil.

1.5 Hipótesis La regulación nacional sobre las Gestiones de Despido, al

presentar irregularidades o inconsistencias tiende a confundir sobre cuál es el procedimiento que se debe aplicar y sobre cuáles son los derechos y obligaciones de las partes intervinientes.

1.6 Objetivos

1.6.1 Objetivo General

Analizar el contenido de las distintas normas que se han emitido en lo atinente a las Gestiones de Despido de los funcionarios amparados por el Régimen de Méritos, determinando sus fortalezas y debilidades, sugiriendo cambios o modificaciones en la normativa que las regula, con el propósito de lograr un eficiente proceso de investigación y de esclarecimiento de la verdad real, a efecto de determinar si ha existido la comisión de una falta que amerite el despido del funcionario.

1.6.2 Objetivos Específicos 1) Descubrir las fortalezas y debilidades del procedimiento de las Gestiones de Despido.

2) Describir el procedimiento de las Gestiones de Despido.

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3) Sugerir cambios para que los procedimientos de despido puedan realizarse en resguardo de los derechos de los funcionarios y de los intereses de la Administración Pública.

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DESARROLLO CAPITULO II PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO

2.1 Tipo de Investigación15

Según la profundidad u objetivo, es una investigación explicativa ya que explica los fenómenos y el estudio de sus relaciones para conocer su estructura y los aspectos que intervienen en su dinámica. Es de carácter cualitativo, estudia especialmente los significados de las acciones humanas y la vida en sociedad, utiliza la metodología interpretativa.

Según el marco en que tiene lugar es una investigación de

campo o sobre terreno, son estudios que se realizan en situaciones naturales y que permiten con mayor libertad generalizar los resultados a situaciones afines.

Según su dimensión temporal es histórica, estudia los

fenómenos ocurridos en el pasado, se sirve de todo tipo de documentos (fuentes primarias y secundarias). Según la orientación que asume es orientada a la explicación, busca dar respuesta a problemas concretos para la toma de decisiones, ya sea para cambiar o mejorar la práctica.

2.2 Sujetos y Fuentes de la Investigación Los sujetos y las fuentes utilizadas en esta investigación constan

tanto dentro de la gama tradicional, como de las modernas en que puede y debe sustentarse un trabajo instituido en un tema de derecho. Los sujetos serán profesionales en derecho o en carreras afines; siendo las fuentes de la investigación todo aquel medio de información verbal, impresa o digital, tales como revistas jurídicas, enciclopedias, 15 Barrantes Echeverría, Rodrigo. Investigación: un camino al conocimiento, un enfoque cualitativo y

cuantitativo. EUNED. San José, Costa Rica. 2000.

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antologías, diccionarios, leyes, textos en materia disciplinaria, internet y otros recursos disponibles.

2.3 Variables

El derecho como ciencia social, desde su inicio hasta el final de los tiempos, ira cambiando conforme a las necesidades de la sociedad, manifestándose a través de los cambios en la doctrina, jurisprudencia y la legislación. La validez de los resultados de esta investigación, estará sujeta a las necesidades de las Instituciones o servidores que intervengan directa o indirectamente en los procesos de Despido de los funcionarios amparados por el Régimen de Méritos.

CAPITULO III

RESEÑA HISTÓRICA

A efecto de orientar al lector respecto del origen de los procedimientos sancionatorios de los que puede ser objeto un funcionario que se encuentre amparado al Régimen de Meritos, en especial en lo que a la Gestión de Despido atañe, se debe hacer una breve reseña histórica de la evolución de la normativa que los regula.

Desde el acaecimiento de hechos de gran relevancia histórica como la Revolución Industria y el surgimiento del Capitalismo, se asentó aun más la explotación que los trabajadores sufrían por parte de sus patronos; lo que originó que se promovieran leyes en resguardo del bienestar de aquellos y que con ello, ese nuevo tipo de “esclavitud”, desapareciera de los lugares de trabajo.

En Costa Rica, siguiendo esa tendencia de asegurar la protección del trabajador y aún desde la época de la Colonia, se han venido promulgando una serie de normas que buscan garantizar la igualdad en la relación patrono – trabajador.

Estas normas han sido depuradas con el paso de los años, hasta llegar a la normativa que nos rige actualmente, es así como surge el Código de Trabajo, Ley número 2 del día 27 de agosto de 1943, con el

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cual se establecen una serie de derechos y deberes para los trabajadores y se crea una amplia gama de responsabilidades y de obligaciones para los patronos; pero también se indican las causales por las cuales se puede dar por concluida la relación laboral.

Posteriormente, mediante la promulgación de la Constitución

Política de 1949, el Constituyente dejó clara la necesidad de que la regulación de la relación de servicios entre el Estado y sus servidores, tuviera un rango Constitucional. Es así como en los numerales 191 y 192, deja plasmado que un Estatuto de Servicio Civil regulará las relaciones entre el Estado y sus funcionarios y que además, para el ingreso al Régimen de Meritos deberá demostrar su idoneidad para el ejercicio del cargo al que aspira. Es en este artículo 192 en donde se sustenta constitucionalmente la Administración para despedir a uno de sus funcionarios, pues este numeral indica que un servidor únicamente puede ser removido de su puesto por las causales de despido que exprese la legislación de trabajo.

Al amparo de los numerales constitucionales de previa cita, se

promulga el Estatuto de Servicio Civil, Ley número 1581 del día 30 de mayo de 1953 y su Reglamento, Decreto Ejecutivo número 21 del 14 de diciembre de 1954; en estas normas, al igual que en el Código de Trabajo, se establecen derechos y obligaciones para el Estado y sus servidores en lo que a la relación de servicio se refiere, estipulándose además el procedimiento por el cual se puede dar por rota dicha relación.

Recientemente han surgido otras normas que establecen

causales de despido, como lo es la Ley Contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia, Ley número 7476 del día 3 de marzo de 1995, entre otras, sobre las cuales se ahondará más adelante.

CAPITULO IV DE LA REGULACIÓN

4.1 Sustento Constitucional

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Como se indicó en el capítulo anterior, es en los numerales 191 y 192, consagrados en el único capítulo del Título XV de la Constitución Política actual, en donde se establece el sustento Constitucional del Régimen de Méritos. Estos artículos literalmente establecen:

“Artículo 191.- Un estatuto de servicio civil

regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración.”

“Artículo 192.- Con las excepciones que esta

Constitución y el estatuto de servicio civil determine, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.” Puede verse como el Constituyente conocía la necesidad de

evitar le botín político que se daba cada cuatro años con los puestos públicos, reconociendo la importancia de darle rango constitucional a una regulación que protegiera la permanencia de un funcionario en el puesto que, por méritos propios y mediante un proceso de selección adecuado, demostrara su idoneidad para el desempeño del mismo.

Por otra parte, es en los incisos 1) y 2) del numeral 141 de la

Carta Magna, que se establece que son conjuntamente el Presidente de la República, con los respectivos Ministros de Gobierno, a quienes les corresponde el nombrar y remover a los funcionarios amparados al Régimen de Méritos, actuaciones que se deberán realizar en estricto apego a lo que establece el Estatuto de Servicio Civil.

4.2 EL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL

Es en 1953 que el Legislador acata lo que indica el numeral 192 de la Constitución Política, mediante Ley 1581 se promulga el Estatuto de Servicio Civil. Con esta norma se viene a regular las relaciones de servicio entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, a efecto de hacerlas

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lo más eficientes posibles, consagrando deberes y obligaciones para ambos.

El Estatuto de Servicio Civil es un conjunto de normas que como

se ha indicado supra, viene a regular las relaciones de servicio entre el Estado y sus funcionarios, buscando la eficiencia de la Administración Pública. Lo anterior en el sentido de asegurar que los Jerarcas de las respectivas Instituciones no se extralimiten en el ejercicio de sus facultades, poderes o atribuciones que le han sido otorgadas por el ordenamiento jurídico, respetándose con ello el sentido del principio de legalidad, mismo que es consagrado en los numerales 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. Con esto se asegura la sociedad que no se eliminarán sin justificación de la “Cosa Pública” a funcionarios que ejercen sus funciones y deberes con eficiencia, eficacia, honradez y probidad, conforme lo establece la normativa existente y que contribuyen con esto, al engrandecimiento y mejoramiento del Estado.

4.2.1 INGRESO AL RÉGIMEN DE SERVICIO CIVIL El nombramiento de un funcionario en un puesto amparado al

Régimen de Méritos, es una atribución que de conformidad con la Constitución Política y el Estatuto de Servicio Civil, corresponden exclusivamente al Presidente y al Ministro del ramo, como así lo disponen los artículos 140 de la Constitución Política y 12 del Estatuto, los cuales se transcriben a continuación:

“Artículo 140.- Son deberes y atribuciones que

corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil;

2) Nombrar y remover, con sujeción a los requisitos prevenidos por la Ley de Servicio Civil, a los restantes servidores de su dependencia;...”

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“Artículo 12.- Son atribuciones que

corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

a) Nombrar y remover de acuerdo con los

capítulos V y IX de esta ley a los servidores comprendidos por la misma; y

b) Hacer nombramientos prescindiendo de los

requisitos de selección que establece esta ley, cuando ello sea necesario por motivos de emergencia, hasta por el término improrrogable de seis meses, de estos nombramientos deberá darse aviso inmediato a la Dirección General de Servicio Civil.”

Respecto al tema central de este estudio, cual es el despido de un funcionario público amparado por el Régimen de Méritos, se debe decir que es en los numerales de previa cita en los que se encuentra el fundamento o autorización para que los Jerarcas Institucionales, puedan tanto nombrar como remover a sus subalternos, lo cual ha sido aceptado por la Sala Constitucional mediante su Voto 1530-01 de las nueve horas y dieciséis minutos del veintitrés de febrero del dos mil uno, en el que ratifica el contenido de la sentencia 5227-94 de las quince horas seis minutos del tres de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, en los que ha indicado lo siguiente:

"...no resulta cierto que las facultades otorgadas a la Administración -Ministro de cada ramo- para presentar ante la Dirección General del Servicio Civil la decisión de despedir a un funcionario público, constituyan potestades de imperio desmedidas y arbitrarias, toda vez que el Ministro deberá presentar su gestión en forma razonada, con expresión de las razones legales y hechos en que la funde, según lo dispuesto en la parte inicial de la norma impugnada,..."

4.2.2 NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD Se exige que el ingreso se perfeccione por un “nombramiento”,

que es un “acto público de nombramiento”, que se materializa en una

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“acción de personal”. Este nombramiento indica que el servidor ha cumplido con los requisitos para ser parte de la función pública. Esto se ha hecho mediante la participación en un concurso realizado, como resultado del cual ha sido parte de un Registro de Elegibles, fue enviado en una terna a la Institución correspondiente y ha aprobado satisfactoriamente el período de prueba; todos estos requisitos o etapas deben ser cumplidas de conformidad con lo estipulado en los artículos 20, 30, 31 del Estatuto de Servicio Civil y 9 de su Reglamento.

4.2.2.1 IDONEIDAD COMPROBADA

El requisito de la idoneidad comprobada se desprende de lo indicado en el artículo 192 de la Constitución Política. Tal es la importancia de esta idoneidad comprobada que hasta la Sala Constitucional le otorga el rango de principio propio del Empleo Publico; lo cual lo constituye como el Principio Constitucional sobre el cual se fundamenta el Régimen de Servicio Civil, así ha quedado plasmado en Resolución N° 1119-90 de la citada Sala.

La idoneidad involucra no solo aspectos técnicos, sino también

morales, físicos y psicológicos y es por esta razón que su comprobación se constituye como un requisito necesario e indispensable para ocupar cargos públicos cubiertos por el régimen de méritos, ya que se trata de verificar que el candidato u oferente reúne las condiciones necesarias para desempeñar el puesto.

El artículo 20, inciso d) del Estatuto de Servicio Civil, dispone lo

siguiente:

“Artículo 20.- Para ingresar al Servicio Civil, se requiere:... ...d) Demostrar idoneidad sometiéndose a la pruebas, exámenes o concursos que contempla esta ley y sus reglamentos...” Por lo indicado en las líneas precedentes, queda claro como es

que se establece que la idoneidad es comprobada al someter al candidato a las pruebas y exámenes que contempla el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento.

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4.2.3 ESTABILIDAD E INAMOVILIDAD

Existe una marcada diferencia entre lo que es la estabilidad de que goza un funcionario en su puesto, con respecto al concepto de inamovilidad que se ha pretendido entender como que a un funcionario público amparado por el Régimen de Méritos, no se le puede separar de dicho puesto.

Guillermo Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de

Derecho Usual, en lo que interesa, ha definido ambos términos como se indica a continuación: Estabilidad:

“... derecho que un trabajador tiene a conservar

su puesto indefinidamente, de no incurrir en faltas previamente determinadas o de no acaecer especialísimas circunstancias...”

Inamovilidad:

“Derecho de ciertos funcionarios y empleados para no ser destituidos, trasladados, suspendidos ni jubilados sino por algunas de las causas prevenidas en las leyes...”

Nótese que ambas definiciones tienen en común el entendido de

que un funcionario únicamente puede ser separado de su puesto por el acaecimiento de una falta que lo haga merecedor del despido, sin hacerse la diferencia si este despido es sin responsabilidad o con responsabilidad para su patrono. Es con esto en donde se denota como tanto el constituyente como el legislador nacional, han tomado en cuenta esta situación al establecerse en la Constitución Política (Artículo 192) como en el Estatuto de Servicio Civil (Artículos 37 y 43), que un funcionario solamente puede ser removido de su puesto por causales justificadas y no así por intereses políticos o de cualquier otra índole.

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CAPITULO V

DEL DEBIDO PROCESO

5.1 Generalidades

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su Voto 1182-01 de las nueve horas y cincuenta y cuatro minutos del nueve de febrero del año dos mil uno, en el que hace alusión a la sentencia No. 6076-96 de las once horas treinta minutos del 8 de noviembre de 1996, se ha pronunciado de la siguiente manera sobre el tema del debido proceso:

"En cuanto al procedimiento administrativo denominado por la ley "gestión de despido", cabe decir que como se inicia a solicitud del respectivo Ministro, es en esas diligencias en donde corresponde a la Administración respetar el debido proceso respecto del servidor contra quien se siguen. En ese sentido, la decisión ministerial de solicitar al Tribunal de Servicio Civil su intervención, no requiere de ningún expediente administrativo previo, en el cual se le otorgue al servidor audiencia o intervención alguna, pues será este Tribunal el que inicie el procedimiento administrativo, formalmente, y quien procure cumplir con lo mandado por el artículo 39 de la Constitución Política. En la jurisprudencia de esta Sala se ha rechazado de plano, como prematuro, todo amparo dirigido a atacar como ilegítima una decisión ministerial de ese tipo, ya que será en la sede del Tribunal donde se pueda ejercer plenamente la defensa, tener acceso al expediente, ofrecer y evacuar la prueba que se proponga, etc."

Además se emitió el Voto 3781-00 del cinco de mayo del 2000, en lo que interesa, se dispuso lo siguiente:

“...la Sala ha señalado en su jurisprudencia que en los casos en que debe aplicarse el Estatuto de Servicio Civil en lo relativo al despido de servidores públicos, es innecesario que el órgano estatal realice un procedimiento interno, por cuanto el Estatuto de

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Servicio Civil es el que regula la materia sin contemplar ese paso... ... no se constata ninguna violación al debido proceso en perjuicio del amparado, habida cuenta que es a partir de ese momento cuando se inicia propiamente el procedimiento de despido incoado en su contra, en el que contará con todas las garantías propias del debido proceso y del derecho de defensa que al efecto se contemplan en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento...”. Es así como se establece que el debido proceso que se debe

brindar a los funcionarios en las gestiones de despido, se inicia cuando el Jerarca de la Institución correspondiente presenta esta solicitud ante la Dirección General de Servicio Civil; desprendiéndose de esto que es innecesaria la realización de cualquier procedimiento administrativo, previo a la gestión de despido. Con base en lo anterior, se puede decir que la Sala Constitucional lo que ha hecho es ratificar lo que establece el inciso e), aparte segundo del numeral 367 de la Ley General de la Administración Pública, el cual indica que el personal regulado por Ley o Reglamento Autónomo de Trabajo, están excluidos de la aplicación del Libro Segundo (Del Procedimiento Administrativo) de la misma Ley.

Así mismo, la Sala Constitucional en su Voto 1530-01 de las

nueve horas y dieciséis minutos del veintitrés de febrero del dos mil uno, ha ratificado su posición sobre este tema al indicar lo siguiente:

“Procedimiento que no contempla la necesidad

que el órgano o dependencia estatal en que labora el funcionario cuyo despido se pretende realice un procedimiento interno previo. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada en señalar que en dicho supuesto, los funcionarios sometidos a procedimientos sancionatorios deben ventilar los diferentes alegatos, someter las respectivas pruebas y ejercer el derecho de defensa ante la Dirección General de Servicio Civil y el Tribunal de Servicio Civil, sin que previamente se requiera que el respectivo Jerarca o Ministro deba seguir todo un procedimiento disciplinario para llegar a la conclusión

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de pedir a otro órgano del Estado, que es el establecido por Ley para tales efectos, el despido sin responsabilidad patronal de uno de sus servidores, pues ello implicaría duplicar y encarecer los esfuerzos institucionales. Sin perjuicio, que la Administración estime oportuno realizar una investigación preliminar a efectos de determinar si existe mérito para interponer la respectiva gestión de despido, en la que no debe observarse de manera plena las formalidades del debido proceso, en el tanto que las mismas se garantizan ante la Dirección de Servicio Civil y el Tribunal de Servicio Civil, en el caso que se estime que exista fundamento para sancionar al funcionario.”

Agrega la Sala Constitucional que de considerarlo necesario la

correspondiente Institución puede realizar una investigación preliminar de los hechos ocurridos, esto a efecto de determinar si se justifica la presentación de la gestión de despido, o bien, si es procedente algún otro tipo de medida sancionatoria contra el funcionario.

5.2 ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO Sobre las fases o etapas mínimas que un procedimiento debe

tener para que se entienda que el mismo respeta el Principio Constitucional del Debido Proceso, la Sala Constitucional mediante su voto 07562-01 ha indicado que debe contener los siguientes elementos:

• Notificar el carácter y los fines del procedimiento • Ser oído, brindarle la oportunidad para presentar

los argumentos y las pruebas pertinentes • Oportunidad para hacer sus alegatos, brindarle

acceso a la información y a los antecedentes del caso.

• Hacerse representar o asesorar por abogados, técnicos, etc.

• Notificar la decisión y motivos que la fundamentan. • Derecho de recurrir la decisión dictada.

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Todo aquel procedimiento de gestión de despido que se tramite sea en la Dirección General de Servicio Civil o en el Tribunal de Servicio Civil, que se apegue a lo indicado por la Sala Constitucional sobre este tema y cumpla con los elementos básicos que se indicaron anteriormente, será garante de los derechos que asisten a las partes en él intervinientes. CAPITULO VI

EL RÉGIMEN DE DESPIDO En lo que atañe al Régimen de Despido, encuentran su sustento

en el Capítulo IX del Estatuto de Servicio Civil.

6.1 ARTICULO 43

Este capítulo inicia con el numeral 43, el cual establece las causales por las cuales un funcionario puede ser removido de su puesto; es así como indica que únicamente eso puede ocurrir cuando se presenten las causales que establecen los artículos 81 del Código de Trabajo y 41, inciso d) del mismo Estatuto, o bien, por la comisión de actos que impliquen una violación grave del Estatuto, su Reglamento, o de los Reglamentos Autónomos de Servicio de la institución en la que labore el funcionario cuestionado. Indica este artículo que todo despido justificado será sin responsabilidad alguna para el Estado, que hará perder al funcionario todos los derechos que el Estatuto le concede, excepto los relativos a su pensión. El procedimiento establecido en este numeral se retomará mas adelante.

Sobre la pertinencia constitucional de este numeral 43, la Sala

Constitucional se ha manifestado al respecto en su Voto 1530-01 de las nueve horas y dieciséis minutos del veintitrés de febrero del dos mil uno, indicando lo siguiente:

“El Estatuto de Servicio Civil, en su numeral 43, dispone que los servidores públicos protegidos por el régimen de Servicio Civil sólo podrán ser removidos de sus puestos si incurren en las causales que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y 41,

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inciso d), de esa Ley, o en actos que impliquen infracción grave de ese Estatuto, de sus Reglamentos, o de los Reglamentos Interiores de Trabajo respectivos. Además, indica que todo despido justificado se entenderá hecho sin responsabilidad para el Estado, siempre que se realice con observancia del procedimiento desarrollado en dicho numeral.”

Con esta resolución la Sala ha indicado que el artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil está emitido en resguardo de lo que establecen los numerales 191 y 192 Constitucionales, razón por la cual no constituye violación alguna al texto de la Constitución Política.

6.2 DE LAS FORMAS DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE SERVICIO

Existen varias formas por medio de las cuales puede darse por terminada o extinguida la relación de servicios las cuales son:

1) Despido con responsabilidad

• La muerte del servidor. • Incapacidad del funcionario por más de tres meses continuos. • Por jubilación ya sea por invalidez o por edad del servidor. • Movilidad laboral. • Reorganización. • Por Reasignación descendente. • Cese de interinidad.

2) Despido sin responsabilidad:

• Renuncia del Servidor • El Despido.

6.2.1 EL DESPIDO CON RESPONSABILIDAD

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Este tipo de despido consiste en que se origina una obligación para el empleador de pagarle al servidor los rubros correspondientes al Auxilio de Cesantía y al Preaviso si este corresponde.

El fundamente jurídico de lo anterior, lo encontramos en el

numeral 27 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil al decir lo siguiente:

“Artículo 27.- No podrán ser despedidos ni trasladados a puestos de clase diferente. A este respecto cualquier acción de personal deberá sujetarse a las reglas que a continuación se enumeran: ...b) La terminación del contrato de trabajo con responsabilidad para el Estado, procederá en los casos excepcionales de fuerza mayor y muerte del servidor, previstos por los artículos 80 y 85, incisos a) y c) del citado Código Laboral; por supresión del cargo en la Ley de Presupuesto o reducción forzosa de servicios, de conformidad con lo que disponen los artículos 37, inciso f) y 47 del Estatuto; y cuando, por necesidad evidente de mejorar el servicio público, se modificaren las condiciones o sistemas de trabajo, siempre que se impongan al servidor nuevas obligaciones que afectan derechos adquiridos por él, a juicio del Tribunal;”

Siguiendo el orden establecido por el inciso de previa cita, se

comentan a continuación cada una de estas causales de despido con responsabilidad para la Administración.

6.2.1.1 La muerte del servidor

Como se ha indicado en líneas precedentes, esta es una de las formas por medio de las cuales se extingue la relación de servicio en el Régimen de Servicio Civil. No obstante lo anterior, los derechos patrimoniales a que era merecedor el causante, pasarán a formar parte de sus herederos legales, de conformidad con la normativa que regula a lo relativo las sucesiones intestadas.

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6.2.1.2 Incapacidad del trabajador por más de tres meses.

Esta causal surge de la interpretación de los artículos 79 y 80 del Código de Trabajo y 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en estos numerales se autoriza a la Administración a dar por terminada la relación de servicio si un funcionario permanece incapacitado por más de tres meses. No obstante lo anterior se le deberá cubrir al servidor el importe de preaviso, el auxilio de cesantía y demás indemnizaciones especiales a las que pudiera tener derecho.

6.2.1.3 La jubilación

Es la forma natural de dar por concluido la relación estatutaria, ya sea por el acaecimiento de los años de servicio prestados al Estado y la edad del servidor o ya sea, por el surgimiento de una incapacidad permanente para el servicio (invalidez), que origine que el funcionario se acoja un sistema de pensión por incapacidad.

6.2.1.4 La movilidad laboral

Esta figura encuentra su origen en el artículo 25 de la Ley 6955 del 24 de febrero de 1984 denominada “Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público”, normativa que establece al efecto:

“Artículo 25.- La Administración Pública, centralizada y descentralizada, y las empresas públicas podrán ofrecer el pago de sus prestaciones más una bonificación a los servidores que ellas estimen conveniente, si estos están de acuerdo y renuncian para dedicarse a actividades ajenas al sector público.

Esta bonificación se limitará a los términos y condiciones que se señalan a continuación:

a) Para pagar el auxilio de cesantía, se reconocerán los años de servicio laborado en forma continua e ininterrumpida, hasta un máximo de doce. Este incentivo será una excepción a las reglas para calcular el auxilio de cesantía.

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b) Adicionalmente al reconocimiento que se realice por años de servicio, podrá otorgarse a cada servidor un incentivo adicional hasta de cuatro mensualidades del salario promedio de los últimos seis (6) meses efectivamente laborados."

(Así reformado mediante el artículo 1 de ley N° 7560 del 9 de noviembre de 1995)

6.2.1.5 Por Reorganización o Reestructuración

Esta figura tiene su fundamento en el artículo 37 inciso f) y 47 del Estatuto de Servicio Civil, numerales en lo que interesa disponen lo siguiente:

“Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos:... ...f) Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados...”. “Artículo 47.- No obstante lo dispuesto en el artículo 43, el Ministro podrá dar por concluidos los contratos de trabajo de los servidores, previo pago de las prestaciones que pudieren corresponderles conforme al artículo 37 inciso f), de esta ley, siempre que el Tribunal de Servicio Civil, al resolver la consulta que por anticipado le hará, estime que el caso está comprendido en alguna de las siguientes excepciones, muy calificadas: a) Reducción forzosa de servicios o trabajos por falta absoluta de fondos; y b) Reducción forzosa de servicios para conseguir una más eficaz y económica reorganización de los mismos, siempre que esa reorganización afecte por lo menos al

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sesenta por ciento de los empleados de la respectiva dependencia...”

6.2.1.6 Reasignación descendente

El origen normativo de este instituto se encuentra recogido en el artículo 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, numeral que señala en lo que interesa lo siguiente:

“Artículo 111.- ...d) ... Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil...”

6.2.1.7. Cese de interinidad

Esta situación se puede presentar en diversas circunstancias; conforme se indicó en el documento denominado “Cese de Interinos, Causales, Jurisprudencia Constitucional y Administrativa” (recientemente elaborado por la Licenciada Cindy Campos Obaldía, funcionaria de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil), en el cual se analizan diferente jurisprudencia relacionada con este tema, se puede indicar que el cese de un funcionario interino puede ocurrir ante los siguientes supuestos:

“...a. Cuando se reincorpora el titular de la plaza (interino sustituto), b. Cuando es nombrado en propiedad otro funcionario (interino en plaza vacante),

c. Cuando se aplica la figura de la inopia de personal (interino puede ser sustituido por otro interino),

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d. Cuando medie alguna causal de despido con justa causa de las señaladas en la legislación laboral,

e. Cuando se proceda con una reducción forzosa de servicios por reorganización administrativa por falta absoluta de fondos (interino en plaza vacante cesado por supresión de plaza) (artículo 47 del Estatuto de Servicio Civil)...”

Conforme lo indica la Procuraduría General de la República en

su dictamen C-354-82, emitido el 24 de diciembre de 1982, en el que hacen referencia al numeral 13 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, pueden presentarse diversas situaciones en cuanto a este tema, a saber:

“...1º.-La prórroga del nombramiento interino de servidores que ocupan plazas vacantes, cuando el tiempo servido por ellos excede del año, les da derecho al reconocimiento del auxilio de cesantía que legalmente corresponda. Cabe agregar que la indemnización sustitutiva del preaviso también debe reconocerse en aquellos casos en que la institución patronal omite comunicar al servidor dicho aviso.

2º.-El nombramiento de servidores que ocupan temporalmente plazas que cuentan con un titular puede exceder de un año, sin que al hacer dejación del cargo el interino sustituto por el regreso de aquél, adquiera derecho a indemnización laboral alguna. Sin embargo, si dicho nombramiento fuera prorrogado, el servidor saliente adquiere derecho al pago de las indemnizaciones laborales correspondientes, dado que su relación con la Administración se convierte en indefinida.

3º.-La prórroga del nombramiento de servidores interinos, comunes o sustitutos, cuando el tiempo servido por ellos no sobrepasa el año, no da derecho

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al servidor al pago de preaviso ni auxilio de cesantía cuando concluye el vínculo.

4º.-La prórroga del nombramiento de los servidores contratados a plazo fijo con autorización legal, sea cual sea la extensión del tiempo servido, no les da derecho a indemnización laboral alguna al advenimiento del plazo, con motivo de la cesantía.

5º.-El derecho al pago de vacaciones, así como del aguinaldo proporcionales, debe ser reconocido, sin excepción alguna, a los ex servidores públicos por el sólo hecho de haber desempeñado el cargo..."

En el mismo sentido, en el Dictamen C-075-2000, emitido el 12 de abril del 2000, se ha expresado lo siguiente:

“...III.- CONCLUSIÓN: Con fundamento en el artículo 26 del Código de Trabajo y la jurisprudencia administrativa y judicial citada, este Despacho concluye que bajo la hipótesis señalada en su consulta, sí procede el pago de las prestaciones legales a los servidores que han ocupado puestos en forma interina, que posteriormente sin ninguna interrupción en la relación de servicios, han sido nombrados a plazo determinado para, finalmente, cesar la relación de servicios al ocupar nuevamente la plaza el titular, habiéndose sobrepasado el año de servir a la Administración Pública...”

En atención a lo indicado anteriormente, queda claramente indicado el procedimiento que se sigue para el pago de la correspondiente indemnización, así como los casos en que el funcionario interino tiene derecho a la misma.

6.2.1.7.1 Del Nombramiento Interino

Sobre este punto, es recomendable el indicar que un nombramiento interino es aquel acto de la Administración mediante el cual se nombra temporalmente y no en propiedad a un servidor, esto puede ocurrir en las siguientes dos situaciones:

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• El surgimiento de alguna causa de suspensión de la

relación de servicio con respecto al servidor titular de la plaza. En estos casos la plaza no queda vacante, sino que se trata de reemplazar por un período determinado o indeterminado al titular de la plaza, en razón de que aquel goza de una licencia, disfruta de vacaciones, o se encuentra incapacitado temporalmente, en estos dos últimos casos, sujeto a disponibilidad presupuestaria.

• Al quedar una Plaza Vacante, se designa a un interino

sustituto temporalmente en la plaza que quedó vacante por traslado, ascenso, descenso, jubilación, renuncia, despido o muerte del titular. Se nombra interinamente sólo cuando no existan candidatos elegibles, y por el tiempo que dure el trámite de concurso y escogencia de terna o nómina según corresponda, como así lo establecen los numerales 26 del Estatuto de Servicio Civil; artículos 12 y 10 de su Reglamento.

6.2.2 EL DESPIDO SIN RESPONSABILIDAD PATRONAL

6.2.2.1 Renuncia del Servidor

La renuncia está definida como una decisión del servidor de no continuar presentando sus servicios a la Administración, dicha decisión no puede materializarse de forma intempestiva, pues el servidor tiene la obligación de comunicarlo previamente al empleador.

En cuanto al pago del auxilio de cesantía el servidor con su

renuncia releva o exime a la administración del pago de dicho concepto.

6.2.2.2 Por Gestión de Despido

Este procedimiento especial de separación del puesto que ocupa determinado funcionario, está regulado en el Estatuto de Servicio Civil

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en el Capítulo IX denominado del “Régimen de Despido” artículo 43, numeral que se transcribió en el capítulo anterior, y en el artículo 90 del Reglamento del citado Estatuto.

Mediante este procedimiento se busca la separación de su

puesto de un servidor amparado por el Régimen de Méritos, en virtud de habérsele atribuido el incurrir en una de las causales que establece el artículo 81 del Código de Trabajo, o que impliquen falta grave de acuerdo con lo que estipulado en el Estatuto de Servicio Civil y los Reglamento Autónomos de Servicio. Esta separación de ser autorizada por el Tribunal de Servicio Civil, lo será sin ningún tipo de responsabilidad para el Estado.

6.3 DE LAS CAUSALES DE DESPIDO SIN RESPONSABILIDAD

Como se indicar en el inicio de este Capítulo, los funcionarios amparados por el Régimen de Méritos únicamente pueden ser despedidos si incurrieren en las causales que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y 41 inciso d) del Estatuto de Servicio Civil o en actos que impliquen infracción grave del citado Estatuto, de su Reglamento o de los Reglamentos Autónomos de Servicio de la Institución respectiva.

Iniciando con el numeral 41 inciso d) del Estatuto de Servicio Civil, este establece en lo que interesa lo siguiente:

“...d) La suspensión del trabajo sin goce de sueldo procederá también en los casos de arresto y prisión preventiva, durante todo el tiempo que una y otro se mantengan, pero dará lugar al despido en cuanto excedan de tres meses...”

El artículo 81 del Código de Trabajo es la base de las causales

de despido sin responsabilidad alguna para el empleador, dicho numeral establece lo siguiente:

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“ARTICULO 81.- Son causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo:

a. Cuando el trabajador se conduzca durante sus labores en forma abiertamente inmoral, o acuda a la injuria, a la calumnia o a las vías de hecho contra su patrono;

b. Cuando el trabajador cometa alguno de los actos enumerados en el inciso anterior contra algún compañero, durante el tiempo que se ejecutan los trabajos, siempre que como consecuencia de ello se altere gravemente la disciplina y se interrumpan las labores;

c. Cuando el trabajador, fuera del lugar donde se ejecutan las faenas y en horas que no sean de trabajo, acuda a la injuria, a la calumnia o a las vías de hecho contra su patrono o contra los representantes de éste en la dirección de las labores, siempre que dichos actos no hayan sido provocados y que como consecuencia de ellos se haga imposible la convivencia y armonía para la realización del trabajo;

d. Cuando el trabajador cometa algún delito o falta contra la propiedad en perjuicio directo del patrono o cuando cause intencionalmente un daño material en las máquinas, herramientas, materias primas, productos y demás objetos relacionados en forma inmediata e indudable con el trabajo;

e. Cuando el trabajador revele los secretos a que alude el inciso g) del artículo 71;

f. Cuando el trabajador comprometa con su imprudencia o descuido absolutamente inexcusable, la seguridad del lugar donde se realizan las labores o la de las personas que allí se encuentren;

g. Cuando el trabajador deje de asistir al trabajo sin permiso del patrono, sin causa justificada durante dos días consecutivos o durante más de dos días alternos dentro del mismo mes calendario. (Así reformado por Ley No. 25, del 17 de noviembre de 1944, artículo 1º).

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h. Cuando el trabajador se niegue de manera manifiesta y reiterada a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades; o cuando el trabajador se niegue en igual forma a acatar, en perjuicio del patrono, las normas que éste o su representante en la dirección de los trabajos le indique con claridad para obtener la mayor eficacia y rendimiento en las labores que se están ejecutando;

i. Cuando el trabajador, después de que el patrono lo aperciba por una vez, incurra en las causales previstas por los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 72;

j. Cuando el trabajador al celebrar el contrato haya inducido en error al patrono, pretendiendo tener cualidades, condiciones o conocimientos que evidentemente no posee, o presentándole referencias o atestados personales cuya falsedad éste luego compruebe, o ejecutando su trabajo en forma que demuestre claramente su incapacidad en la realización de las labores para las cuales ha sido contratado;

k. Cuando el trabajador sufra prisión por sentencia ejecutoria; y

l. Cuando el trabajador incurra en cualquier otra falta grave a las obligaciones que le imponga el contrato. Es entendido que siempre que el despido se funde en un hecho sancionado también por las leyes penales, quedará a salvo el derecho del patrono para entablar las acciones correspondientes ante las autoridades represivas comunes. (Interpretado este inciso por Resolución de la Sala Constitucional Nº 563-97 de las 14:39 horas del 29 de enero de 1997).

La norma transcrita anteriormente es la base o sustento

normativo por el cual se puede dar por rota cualquier relación laboral, o como en el caso del Régimen de Méritos, la relación de servicios. Es así como a cualquier servidor que incurra en una de estas causales, la Administración está facultada para despedirlo, si así lo considera pertinente.

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Otra de las normas que establece una causal de despido de un funcionario amparado por el Régimen de Méritos lo es la Ley Contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia, la cual en sus numerales 25 y 27 establece la posibilidad de despedir al hostigador, dichos artículos dicen lo siguiente:

“ARTICULO 25.- Tipos de sanciones. Las sanciones por hostigamiento sexual se aplicarán según la gravedad del hecho y serán las siguientes: la amonestación escrita, la suspensión y el despido, sin perjuicio de que se acuda a la vía correspondiente, cuando las conductas también constituyan hechos punibles, según lo establecido en el Código Penal.” “ARTICULO 27.- Despido del hostigador. Toda persona a quien se le compruebe haber incurrido en acoso sexual, podrá ser despedida sin responsabilidad patronal.”

Por su parte de la interpretación del contenido del artículo 2 de la

Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley número 5867 de fecha 15 de diciembre de 1975, se puede entender que aquel funcionario que sea sorprendido realizando labores por las cuales se paga este beneficio, salvo la excepción que este mismo artículo establece, estará incurriendo en una falta grave, por lo que se enmarca en lo estipulado en el numeral 43 del Estatuto de Servicio Civil y podrá ser tramitado su despido sin responsabilidad para la Administración. Este artículo 2 en lo que interesa dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 2º.- ...Aquellos funcionarios a quienes se les otorgue el beneficio indicado anteriormente, no podrán ejercer de manera particular, a excepción de la docencia, actividades relativas al ejercicio de su profesión.”

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CAPITULO VII EL PROCEDIMIENTO DE UNA GESTIÓN DE DESPIDO De conformidad con lo establecido por el Estatuto de Servicio Civil, su Reglamento, el Código de Trabajo, el Código Procesal Civil, la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales y a la luz de la más reciente Jurisprudencia Constitucional, se puede extraer el siguiente orden en el procedimiento de una Gestión de Despido: 1. La gestión de despido se presenta en la Asesoría Jurídica de la

Dirección General de Servicio Civil con un original y tantas copias como partes hallan en el proceso.

Sobre este tema y como se indicara anteriormente, existen abundante jurisprudencia de la Sala Constitucional que ha establecido, que en materia de Despido de los funcionarios amparados por el Régimen de Méritos, el debido proceso inicia cuando la gestión de despido es presentada ante la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, así ha sido indicado en los votos números: Nº 2001-06351 de las 21:02 horas del 21 de Julio del 2001, N° 049-92 de las 10:06 horas del 29 de enero de 1993, N° 5286-96 de las 15:27 horas del 8 de octubre del 1996, Voto N° 2861-94 del 14 de julio de 1994, Nº 6076-96 de las 11:30 horas del 8 de noviembre de 1996 y literalmente en lo que interesa el el Voto 3781-00 del cinco de mayo del 2000, se dispuso lo siguiente:

“...la Sala ha señalado en su jurisprudencia que en los casos en que debe aplicarse el Estatuto de Servicio Civil en lo relativo al despido de servidores públicos, es innecesario que el órgano estatal realice un procedimiento interno, por cuanto el Estatuto de Servicio Civil es el que regula la materia sin contemplar ese paso... ... no se constata ninguna violación al debido proceso en perjuicio del amparado, habida cuenta que es a partir de ese momento cuando se inicia propiamente el procedimiento de despido incoado en su contra, en el que contará con todas las garantías propias del

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debido proceso y del derecho de defensa que al efecto se contemplan en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento...”.

2. Se verifica que venga firmada por el señor Ministro o Jerarca máximo institucional y se pone un sello de recibido, en el cual se estampa el nombre del servidor que trajo el escrito, la hora legal y la fecha. Este sello se coloca también en todas las copias. Se anota en un libro de entradas, se le hace una carpeta colgante y se incluye por orden alfabético en el archivo.

3. El juez instructor de expedientes, que así denomina el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, al profesional que realiza esta labor; verifica que la presentación de la gestión de despido se ajuste a derecho, esto es que reúna todos los requisitos que se establecen en los numeral 81 y 90 del citado Reglamento, así mismo, se verifica si se presentaron las copias que deben adjuntarse al escrito original de conformidad con lo indicado por el artículo 75 del mismo cuerpo jurídico. Si NO cumple con los requisitos, o con el número de copias, se hace una prevención al Ministro Actor para que previo a notificar el traslado de cargos, se cumpla con lo ordenado, dándole una audiencia y previniéndolo que de no cumplir, no se dará trámite a ninguna gestión posterior, esto de conformidad con lo que dispone el artículo 82 del tantas veces citado Reglamento.

Sobre este punto se debe ahondar aun más, indicándose que mediante el Oficio Circular número AJ-001-2004, la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil le comunica a los Directores de los Departamento Legales de las distintas instituciones amparadas por el Régimen de Servicio Civil, sobre cuáles son los requisitos mínimos que debe de contener un escrito de interposición de una gestión de despido, dicho oficio circular en lo que interesa, dispuso los siguientes lineamientos:

“...I.- ENCABEZADO: Deberá consignarse, además de las calidades del Ministro Actor, el nombre completo del servidor accionado, su número de cédula de identidad, la dependencia en donde éste presta sus servicios, el

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puesto que desempeña, el nombre del jefe inmediato (el inmediato superior del funcionario accionado), la dirección exacta del lugar de domicilio o residencia del servidor y cualquier otra donde sea posible localizarlo, la fecha en que ingresó a trabajar para la institución, los salarios ordinarios y extraordinarios devengados durante los últimos seis meses. (Artículo 90 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil). II.- IMPUTACIÓN DE CARGOS: Se deberá indicar con toda exactitud y claridad, la imputación de cargos que se le hace a la parte Accionada y la calificación de la supuesta falta cometida en perjuicio de una norma, citando con toda exactitud los artículos y el cuerpo jurídico violentado. Lo anterior debido a que si bien se ha acostumbrado hacer una narración de los supuestos hechos cometidos por el accionado, no se concretizan cuáles son los CARGOS, ni se hace la calificación de la falta cometida en perjuicio de una norma establecida. Véase así que una cosa son los hechos y otra cosa son los cargos. III.- HECHOS: Se hará la exposición o narración de los hechos en que se funde la Gestión de Despido. Dicha narración se deberá hacer de la forma más clara, concisa y precisa que sea posible. Los hechos serán expuestos uno por uno, numerados y bien especificados. (Artículos 290 numeral 2) del Código Procesal Civil y 81 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil). IV.- PRUEBAS:

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Es en este aparte del escrito de interposición de la Gestión de Despido es en donde se enunciarán los medios de prueba con que se acreditan los hechos. Las pruebas se enumerarán indicando a que hecho se refieren. En lo referente a la prueba testimonial, se señalará con toda precisión sobre cuales hechos declarará el testigo. V.- FUNDAMENTO JURÍDICO O ANÁLISIS DE FONDO: Se indicará la normativa en la que se fundamentan para solicitar el despido del funcionario; además pueden hacer un análisis de la normativa que alegan fue incumplida por el servidor accionado mediante la comisión del supuesto cargo que se le atribuye. VI.- PETITORIA: Se solicitará que:

o Se le de curso a la gestión de despido. o Se instruya el expediente. o Se acoja la prueba ofrecida o Se autorice el despido del accionado. o De considerarlo necesario la parte Actora,

podrá solicitar la suspensión provisional del servidor.

VII.- NOTIFICACIONES: Se señalará el lugar o medio donde desea la parte Actora se le notifiquen las resoluciones que se emitan durante el proceso de despido, que de serle posible y fundamentados en los principios de la economía procesal y celeridad, recomendamos señalar un número de fax. Además, deben de señalar el lugar donde se le pueda notificar personalmente el traslado de cargos a la parte accionada, sean estos: su lugar de trabajo y el lugar

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de su domicilio o de residencia, de ser posible se indicará el número de teléfono del accionado...”

El fundamento de los anteriores requisitos para la presentación

de una gestión de despido y las posibles consecuencias del incumplimiento de los mismos, fue señalado en el oficio circular supra citado, para lo cual se indicó lo siguiente:

“...El establecimiento de estos requisitos para la presentación de una Gestión de Despido, se ha dado ante el análisis realizado de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 90 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, 461 del Código de Trabajo, 290 del Código Procesal Civil, del Voto número 550 emitido a las nueve horas del diecisiete de octubre del dos mil tres, por el Tribunal de Trabajo, Sección Primera, del Segundo Circuito Judicial de San José; y de las resoluciones 2001-10501 de las dieciséis horas con siete minutos del dieciséis de octubre del dos mil uno y 2002-03878 de las quince horas con veintitrés minutos del treinta de abril del dos mil dos, ambas emitidas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

Ante la omisión de alguna de las disposiciones indicadas supra, se tendrá por defectuosa la presentación de la gestión de despido, ya que nuestras observaciones se están fundamentando en normas jurídicas existentes sobre la materia, no obstante lo anterior, se les prevendrá por una única vez para que subsanen él o los defectos, y de no hacerlo se enviará el expediente al Tribunal de Servicio Civil para el archivo definitivo, esto de conformidad con lo que señala el numeral 81 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil...”

4. Si el escrito cumple con todas las formalidades indicadas en líneas precedentes, se procede a verificar si se solicitó la suspensión del servidor, dictándose una resolución por medio de la cual se otorga diez días hábiles al Accionado para que se manifieste conforme a sus intereses, según lo indicado en el

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inciso b) del numeral 43 del Estatuto de Servicio Civil y el inciso c) del artículo 90 de su Reglamento, trasladándose además el expediente al Tribunal de Servicio Civil para que resuelva la suspensión solicitada.

Sobre este tema de la suspensión, no obstante que el numeral 43 del Estatuto de Servicio Civil, establece que el funcionario durante el proceso de la gestión de despido puede ser suspendido sin goce de salario, la Sala Constitucional mediante su voto 3328-92 de las 15:15 horas del veintinueve de octubre de 1992 dispuso lo siguiente:

“...Esta Sala a partir del voto 754 de las 12 horas del 13 de marzo de 1992 y 1017 de las 10:45 horas del 15 de abril de 1992 ha venido resolviendo que aún cuando el artículo 190 inciso ch) del Estatuto de Servicio Civil, autoriza al Tribunal del Servicio Civil para que suspenda al funcionario en proceso de despido, a petición del respectivo Ministro, dicha norma no puede interpretarse, como lo hacen los recurridos, en el sentido de que la suspensión indicada es sin goce de salario por tiempo indefinido. Estima la Sala que la suspensión sin goce de salario, por el largo plazo que suelen durar estos procedimientos -que en el presente caso lleva cerca de dos años- convierten la medida cautelar, en una verdadera sanción administrativa sin que haya existido pronunciamiento de fondo, resultando irracional la aplicación e interpretación que se ha venido haciendo de la indicada norma, que en la práctica ha tenido el efecto de legitimar la prolongación de la tramitación de estos asuntos, viéndose en consecuencia perjudicado sólo el trabajador. Por lo expuesto procede -manteniendo la suspensión ordenada- el pago de los salarios dejados de percibir por el recurrente desde la fecha de su suspensión...”

En consecuencia, toda suspensión que se haga de un servidor durante el tiempo que dure la investigación, se deberá hacer con el respeto de todos los extremos saláriales a los que ese funcionario tiene derecho.

5. Se procede a notificar a ambas partes en el litigio, sea al Ministro y al servidor Accionado. Si este último reside fuera o dentro de la capital, se procede a notificarlo en ese lugar y para estos

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efectos el Notificador se desplaza al lugar señalado. Podría ser notificado también por medio de Comisión a la autoridad del lugar donde se encuentre laborando o resida. Para estos efectos, se dicta una resolución, se hace un oficio dirigido a la autoridad competente, se le adjuntan todos los documentos y una acta que deberá ser firmada por el interesado y una vez que se encuentre completa, será devuelta por la autoridad a esta Asesoría Jurídica; no obstante, este trámite no es realizado con frecuencia debido a la gran cantidad de tiempo que requiere este método de notificación.

6. Una vez recibido el expediente por el Tribunal de Servicio Civil, ellos analizan si procede la suspensión y lo comunican al Ministro Actor, devolviendo el expediente a la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, para que continué con la instrucción correspondiente. Para estos efectos el Tribunal cuenta con cinco días hábiles de conformidad con lo estipulado por el Artículo 74 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Aquí se debe indicar que mediante sobradas resoluciones, la Sala Constitucional ha indicado que esta suspensión no debe ser declarada como lo establece el inciso d) del numeral 41 del Estatuto de Servicio Civil, o sea sin goce de salario, estipulándose en votos como el 2861-94, que dicha suspensión debe ser con pleno disfrute de sus derechos salariales, de no ser así se le estaría imponiendo una sanción al servidor sin habérsele demostrado su culpabilidad en la realización de una falta.

7. En caso de que no se haya solicitado la suspensión, la Asesoría Jurídica dicta una resolución por medio de la cual únicamente se conceden diez días hábiles al servidor accionado, se le comunicar los cargos que se le atribuyen, así como los derechos y obligaciones que le corresponden. Se pasa al notificador para que ubique a la persona. Sobre este punto cabe indicar que según lo indicado por la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales, en su numeral 13, se establece que todos los días y horas son hábiles para realizar una notificación.

8. Si el servidor no es habido, pese a las diligencias realizadas, se levanta una acta que firma el Notificador, en la cual se indica que no se pudo localizar al interesado. Esto también se da cuando la

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Autoridad competente, que fuera comisionada para realizar la notificación, indica que el servidor no fue habido.

9. Ante el acta firmada por el Notificador, se procede a dictar otra resolución en la que se indica que por no haberse encontrado el servidor, se procede a notificarle por edictos, de conformidad con lo que establece el artículo 7 y en el inciso b) del numeral 19 de la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales. Esta resolución solo se le notifica al Ministro Actor.

10. Se solicita a la Dirección General de Migración y Extranjería, que indique los movimientos migratorios del servidor para corroborar si está fuera del país y si así fuere se debe notificar por medio del Consulado de acuerdo con el trámite señalado por el Código Procesal Civil.

11. Se solicita al Registro Público, indicar si aparece inscrita alguna persona como apoderada del interesado, requiriéndoseles que se suministre la dirección del lugar de residencia o domicilio de dicho apoderado; pudiendo ocurrir aquí dos situaciones:

Si no aparece con apoderado inscrito: se envía el aviso al Boletín Judicial para que se publique por una sola vez.

Si aparece con apoderado inscrito: Se localiza a éste y se le notifica la gestión de despido para que el mismo se oponga en defensa de los intereses del servidor accionado.

12. Una vez transcurrido tres días después que ha sido publicado el aviso en el Boletín Judicial, se cuentan los diez días hábiles con los que cuenta para presentar sus alegatos, se apunta en una agenda la fecha de vence del plazo, pudiendo ocurrir aquí dos situaciones;

Si no se opone, se traslada el expediente al Tribunal de Servicio Civil para que dicten el fallo sin más trámite como así lo establece el numeral 43 del Estatuto de Servicio Civil.

Si se opone: se procede a instruir el expediente.

13. Si el servidor es habido, se le notifica la gestión de despido y empiezan a correr los diez días hábiles, contados a partir del día siguiente al de su notificación, apuntando el día que vence tal plazo perentorio.

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14. Si el servidor se opone, presenta su escrito ante la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, a la cual se le estampa el sello de recibido, con fecha, hora y nombre de la persona que la presenta, teniendo el cuidado de que si no lo presenta el servidor accionado, debe venir autenticada su firma por un abogado, esto de conformidad con lo indicado por el numerales 77 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

15. En caso de que no viniera autenticada, se le hará una prevención de tres días a la parte accionada para que subsane el error de conformidad con lo que establece el numeral 114 del Código Procesal Civil.

16. Se procede nuevamente a estudiar el expediente para determinar si hay que recibir pruebas testimoniales, hacer peritajes, inspecciones judiciales, o evacuar cualquier otro tipo de prueba que es permitida de por el Capítulo Segundo del Título Primero del Libro Segundo del Código Procesal Civil. Ante lo cual, se señala hora, día y lugar, se dicta una resolución que se notifica con tres días de anticipación a todas las partes que intervienen en el proceso, se anota en la Agenda el día de dicha diligencia.

Si son testigos se hacen las cédulas de citación que retira la parte que los ofreció y se evacua dicha prueba conforme lo establecen los numerales 474 a 489 del Código de Trabajo y 351 a 367 del Código Procesal Civil.

Si es peritaje, se sigue el procedimiento indicado en los artículos 401 a 408 del Código Procesal Civil. Se busca la lista de los peritos oficialmente declarados por el Poder Judicial y publicada en el Boletín Judicial, se procede a llamar a algunos de los profesionales, quienes si tienen interés, presentan una carta especificando el monto que cobran por la realización del estudio. Se hace una resolución en la que se otorga a la parte que ofreció el peritaje, una audiencia de ocho días para que deposite el monto a cancelar al perito.

Si cumple, se dicta otra resolución en la que se previene al perito para que se apersone ante la Asesoría Jurídica a aceptar el cargo dentro de los tres días hábiles siguientes. Aceptado el cargo por el perito, se dicta otra resolución en la que se le ordena realizar el peritaje.

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Si no cumple y no deposita, se declara mediante resolución que se prescinde de dicha prueba.

Una vez que el perito emite su dictamen, se hace una resolución otorgando audiencia por tres días a las partes para que hagan las observaciones que consideren pertinentes sobre el dictamen rendido. Luego de esto se procede a pagar los honorarios al perito o pedirle que amplíe el informe, si así lo solicitó alguna de las partes en el litigio.

Ante inspecciones judiciales o “Reconocimiento Judicial” como así se indica en el Código Procesal Civil, estas se realizan por parte de funcionarios de la Asesoría Jurídica, siguiendo lo estipulado en los artículos 409 a 411 del Código Procesal Civil, se dicta resolución indicando donde se hará la inspección, la hora y el día y se notifica a ambas partes para que si a bien lo tienen asistan. No obstante lo anterior, cuando se trate del reconocimiento de personas, se deben de tomar todas las medidas necesarias a fin de respetarles al máximo su pudor u honestidad, se les permitirá hacerse acompañar por un familiar o persona de confianza e incluso que no estén presentes las partes o sus defensores y dicho reconocimiento se podrá realizar en el lugar donde se encuentre la persona a reconocer.

Si las partes piden se traigan a los autos pruebas documentales, se solicitan al lugar donde las mismas se encuentran y luego de que son recibidas, se adjuntan al expediente de que se trate, esto de conformidad con lo estipulado en el inciso c) del numeral 81 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Es indispensable referirse en este punto a la llamada “Reina de las Pruebas”, como lo es la Confesión, esto porque tanto la doctrina como la legislación a indicado que la misma constituye plena prueba contra quien la hace (artículo 338 del Código Procesal Civil). Por su parte, Guillermo Cabanellas en su obra Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual la define de la con la siguiente expresión:

“En lo civil, la confesión configura una declaración jurada obligatoria exigida a una de las partes por la otra”

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Se indica que en la confesión es necesario que la declaración verse sobre hechos personales contrarios a los intereses del confesante y favorables al adversario. Es requisito que el juez prevenga al interrogado que si no compareciera el día y hora que se señale, sin tener justa causa que se lo impida, podrá ser tenido por confeso respecto de los intereses de sus contrarios.

Para concluir con este aparte referente a los medios probatorios, se debe indicar que existen otros medios de prueba que pueden ser utilizados por las partes para demostrar sus aseveraciones; estando indicados todos estos en el Capítulo Segundo del Título Primero del Libro Segundo del Código Procesal Civil.

17. Una vez instruido el expediente en los sesenta días con lo que cuenta la Dirección General de Servicio Civil para dicho fin, conforme lo establece el inciso a) del numeral 190 del Estatuto de Servicio Civil y 74 de su Reglamento, se dicta una resolución y se traslada el expediente al Tribunal de Servicio Civil para que dicten sentencia, en un plazo no mayor de cuarenta días conforme lo establece el artículo 205 del Estatuto de Servicio Civil.

18. Si se presentan ampliaciones de cargos a la gestión de despido, se hace el mismo procedimiento indicado supra, o sea como si estuviera empezando. Lo más conveniente al ocurrir nuevos hechos, es que se tramite una gestión de despido nueva e independiente de las anteriores, con le propósito de no causar un atraso en la tramitación de las ya existentes. Lo indicado en este párrafo tiene su sustento en el numeral 91 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

19. En todo el trámite de una gestión de despido, puede darse un sin fin de excepciones que presenta la parte accionada, sean excepción de prescripción, de falta de derecho, de caducidad y todas aquellas que estipula el numeral 298 del Código Procesal Civil. Pueden darse también incidentes de nulidad. Siendo imposible el poder determinar el momento preciso del proceso, en el que la parte considere oportuno o necesario el interponer estas excepciones o incidentes; pero una vez que se presentan, si son recursos de revocatoria contra resoluciones dictadas por la Dirección General, se hace el análisis correspondiente y se dicta la resolución que corresponda, ordenando que se continúe con el procedimiento o en su defecto enviando el expediente al

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Tribunal de Servicio Civil para que resuelva el recurso de apelación, las excepciones o los incidentes; siendo que de conformidad con lo estipulado en el numeral 191 inciso b) y 197 del Estatuto de Servicio Civil, es su competencia.

20. La gestión de despido concluida, se anota en un libro de salidas, el cual es firmado por la persona que recibe el documento. En este libro se indica, además del nombre del servidor accionado, el número de folios y el número de legajos que la acompañan.

21. Si la instrucción del expediente no fue concluida dentro de los sesenta días que otorga el ordenamiento jurídico a la Dirección General, el expediente se envía al Tribunal de Servicio Civil, para que éste autorice una prórroga de quince días y se concluya el levantamiento de la información, conforme lo estipula el numeral 74 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

22. Recibido el expediente en el Tribunal de Servicio Civil, este cuenta con cuarenta días para dictar su fallo, el cual deberá llenar los requisitos que establece el numeral 155 del Código Procesal Civil para el dictado de una sentencia. De conformidad con el Voto 1148-90 de las 17:00 horas del 21 de setiembre de 199016, emitido por la Sala Constitucional, este fallo del Tribunal se considerará suficiente para que se tenga por agotada la vía administrativa.

16 Voto 1148-90 de las 17:00 horas del 21/9/90

... a) Que la posibilidad del recurso de apelación previsto en el artículo 44 del Estatuto, contra algunas sentencias del Tribunal de Servicio Civil, para ante el Superior de Trabajo, no convierte a este último en un órgano jurisdiccional en esta vía, sino que debe entendérsele siempre como órgano de instancia puramente administrativa - alzada- en ejercicio de una función administrativa tutelar;

b) Que, sin embargo, en virtud del principio general de derecho de que en sede administrativa debe haber una única instancia de alzada o reposición, debe interpretarse el artículo 44 de dicho Estatuto en el sentido de considerar suficiente la sentencia del Tribunal de Servicio Civil para que se tenga por agotada la vía administrativa, pudiendo, sin embargo, prescindirse de la instancia para ante el Tribunal Superior de Trabajo. No obstante, debe también entenderse que dicha instancia se mantendrá disponible, mientras no sea derogada por el legislador, pero sólo como alternativa a opción del servidor público, de manera que, una vez producida la sentencia del primero, el interesado pueda hacer uso de ese recurso de alzada, o bien acudir, de una vez, a la jurisdicción común;...

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En casos especiales o de suma complejidad, el Tribunal podrá solicitar al Consejo de Gobierno una ampliación del plazo por treinta días más para poder resolver el caso en estudio.

23. Contra esta sentencia del Tribunal solamente cabrá el recurso de adición y aclaración dentro de las cuarenta y ocho horas de haberse notificado el mismo, procediendo también el recurso de apelación dentro de los tres días hábiles siguientes a su notificación, dicho recurso será conocido por el Tribunal de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, órgano judicial que según el Voto 1148-90 de las 17:00 horas del 21 de setiembre de 1990, emitido por la Sala Constitucional, conoce en definitiva en ejercicio de una función administrativa tutelar.

El fallo del Tribunal de Trabajo será definitivo, si este revoca la sentencia apelada, dicta nuevo fallo y resuelve si procede el despido o la restitución del empleado a su puesto, con pleno goce de sus derechos. No obstante lo anterior, el servidor puede renunciar a la ejecución del fallo de reinstalación, a cambio de la percepción inmediata del importe del preaviso y del auxilio de cesantía que le pudieren corresponder, y a título de daños y perjuicios, de los salarios que debió de haber percibido desde la terminación del contrato hasta el momento en que ha quedado firme la sentencia.

CAPITULO VIII DE LA EJECUCIÓN Y CONSECUENCIAS DEL DESPIDO

8.1 DE LA APELACIÓN Y LA EJECUCIÓN DEL FALLO

De quedar firme la sentencia del Tribunal de Servicio Civil, sea porque el funcionario no la apela o porque el Tribunal de Trabajo la ratifica, la Administración contaba con el plazo de dos meses para ejecutar el fallo mediante el cual se autorizaba el despido de un

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funcionario, esto de conformidad con el contenido del inciso b) del numeral 98 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, no obstante, este inciso fue declarado inconstitucional por la Sala Constitucional mediante su Voto número 2003-04367, de las quince horas con veintisiete minutos del veintiuno de mayo del año 2003, indicándose en esa resolución que al ser el instituto de la prescripción la “...extinción de la posibilidad de ejercicio de derechos fundamentales...”, por esta razón no se puede establecer vía reglamento o decreto ejecutivo, siendo que este tema es materia reserva de ley, lo que significa que solo por ley formal puede ser establecida.

Con atención de lo anteriormente indicado, es mediante la aplicación de lo indicado por el artículo 606 del Código de Trabajo, por lo que la Administración cuenta con dos meses para publicar en el Diario Oficial La Gaceta el acuerdo mediante el cual se prescinde de los servicios del funcionario, cuyo fallo del Tribunal de Servicio Civil autorizó su destitución.

8.2 ACTOS EJECUTORIOS Y EJECUTABLES

Mediante resoluciones de la Sala Constitucional, es posible que se ejecuten las resoluciones mediante las cuales el Tribunal de Servicio Civil autoriza el despido del funcionario, aun cuando esta se encuentre en apelación en el Tribunal de Trabajo.

Entre las resoluciones que ha emitido la Sala Constitucional

sobre este tema están las siguientes: 2002-00928 del primero de febrero del 2002, 2002-08575 del cuatro de setiembre del 2002, 10871-03 del veintiséis de setiembre del 2003 y el Voto 11661-03 del catorce de octubre del 2003 en el que en lo que interesa se dispuso lo siguiente:

“...II.- La Sala Constitucional, en múltiples ocasiones, se ha pronunciado respecto de asuntos similares a los que aquí ocupa, considerándose que la actuación de la autoridad recurrida no lesiona los derechos fundamentales del agraviado. Particularmente

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ilustrativo es lo resuelto en la sentencia Nº 2003-01846 de las 14:59 hrs. de 5 de marzo de 2003, en que se dijo:

“ II.- Sobre el derecho. El recurrente reclama que la autoridad recurrida ejecutó su despido a pesar de que interpuso recurso de apelación, ante el Tribunal Superior de Trabajo, contra la resolución dictada por el Tribunal de Servicio Civil, que acogió la gestión de despido presentada por el Presidente de la Comisión de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. Para el recurrente la interposición del recurso suspende los efectos ejecutivos y ejecutorios del acto administrativo, ya que fue admitido en ambos efectos, según lo dispone el artículo 44 del Estatuto de Servicio Civil. Esta Sala en sentencia número 2002-00928 de las nueve horas cuarenta y siete minutos del primero de febrero de dos mil dos, en un caso similar a este, dijo:

“III.- Sobre los efectos de la impugnación del acto administrativo: en repetidos fallos emitidos por este Tribunal Constitucional se ha manifestado que los actos administrativos, una vez emitidos por la Administración, son ejecutivos y ejecutorios. Tales son principios básicos que informan al Derecho Administrativo y que orientan toda la función pública, y consisten en que una vez que son decretados los actos por la Administración, ésta puede por sí misma ejecutarlos, sin necesidad de acudir a las autoridades judiciales (artículo 146 de la Ley General de la Administración Pública), lo cual, en virtud del artículo 148 ídem implica que la interposición de los recursos ordinarios no suspende la ejecución de los actos administrativos, a menos que el superior decida en contrario para evitar perjuicios mayores o de imposible reparación.

IV.- Caso concreto: En la especie se tiene que el Tribunal del Servicio Civil decidió acoger la gestión de despido sin responsabilidad patronal interpuesta por el Instituto Nacional de Aprendizaje contra el

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amparado, y ante esa decisión el recurrente interpuso recurso de apelación para ante el Tribunal del Servicio Civil, tal y como lo permite el artículo 44 del Estatuto de Servicio Civil. Ahora bien, la interposición del recurso no suspende de pleno derecho los efectos del acto impugnado, motivo por el cual estima la Sala que las autoridades del Instituto Nacional de Aprendizaje actuaron ajustadas a Derecho y por ende no se han vulnerado al amparado ningún derecho fundamental. A la luz de estas consideraciones, lo procedente es declarar sin lugar el recurso como en efecto se hace, sin perjuicio de lo que se resuelva en alzada por parte del tribunal competente...”

Con base en este criterio que ha seguido la Sala Constitucional,

es que las Instituciones a las que el Tribunal de Servicio Civil les ha autorizado el despido de un funcionario, ahora pueden separarlo de su puesto en atención a que los actos administrativos una vez emitidos por la Administración, son ejecutivos y ejecutorios, lo que significa que la Administración puede por sí misma ejecutarlos, sin tener que acudir a las autoridades judiciales.

8.3 CONSECUENCIAS DEL DESPIDO

El hecho que un funcionario amparado por el Régimen de Méritos sea despedido puede traer varias consecuencias, entre las cuales se citan las siguientes:

8.3.1 Prohibición para reingresar a la administración:

Uno de los requisitos que establece el articulo 9 del Estatuto de Servicio Civil para que una persona ingrese al Régimen de Méritos, es el no haber sido despedido por una falta o infracción a la normativa que regula dicho Régimen en los tres años anteriores a la fecha del ingreso. Este numeral además establece que de ser despedida una persona por segunda ocasión, no podrá ingresar nuevamente a la Administración. Para mayor claridad en lo que interesa se transcribe el artículo en mención:

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“Artículo 9.- Son requisitos para ingresar al Servicio Civil, aparte de lo establecido en el artículo 20 del Estatuto, los siguientes: ...d) No haber sido destituido por infracción de las disposiciones del Estatuto, del presente Reglamento o de los reglamentos autónomos respectivos en los tres años anteriores a la fecha de ingreso, o en un plazo mayor, si a juicio de la Dirección General, la gravedad de la falta lo amerita. Se considerará como inelegible indefinidamente el servidor que por segunda vez haya sido destituido por causal de despido sin responsabilidad patronal en el Poder Ejecutivo o en cualquiera de las instituciones del estado.”

8.3.2 De la destitución del puesto sin responsabilidad para la Administración:

De conformidad con lo indicado en el artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil, el despido autorizado por el Tribunal de Servicio Civil, no implicará para la Administración ninguna responsabilidad, en consecuencia no deberá de cancelarle al ex-funcionario público ningún monto por concepto de preaviso o del auxilio de cesantía; únicamente las vacaciones que tenga pendientes de disfrutar; por otra parte, se les pagarán los montos proporcionales del aguinaldo y del salario escolar (si corresponde), pero estos serán cancelados como exempleados públicos en las fechas señaladas para esos efectos. Por ultimo, establece el numeral citado que el funcionario conservará los derechos que haya adquirido conforme lo establecido en la Ley General de Pensiones. Para mayor claridad, se transcribe en lo que interesa, el párrafo tercero del citado artículo 43:

“...Todo despido justificado se entenderá hecho sin responsabilidad para el Estado y hará perder al servidor todos los derechos que esta ley concede, excepto los adquiridos conforme a la Ley General de Pensiones...”

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CAPITULO IX DE LA PRESCRIPCIÓN

9.1 LA PRESCRIPCIÓN EN EL RÉGIMEN DE MÉRITOS

Como ya se indicó supra, originalmente era en el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en donde se regulaba lo concerniente al instituto de la prescripción, específicamente en los numerales 97, 98 y 99 contenidos en su Capítulo X.

Es mediante el Voto número 280-I-94 de las 14:33 horas del

siete de junio de 1994 que la Sala Constitucional declara como inaplicables estos numerales y es mediante el Voto número 04367-03 de las 15:27 horas del veintiuno de mayo del 200317, se procede a declarar como inconstitucional el inciso b) del numeral 98 del citado Reglamento, por ser lo concerniente al instituto de la prescripción materia reserva de ley formal, por lo que no es posible el regularla mediante un decreto ejecutivo como lo era en este caso.

Según lo indicado en el párrafo anterior y de conformidad con lo

que establecen los numerales 51 del Estatuto de Servicio Civil y 80 de su Reglamento, aunado a lo indicado por la Sala Constitucional en diversas ocasiones, procede aplicar en lo relativo al instituto de la prescripción lo consagrado en el Título X del Código de Trabajo, el cual en sus numerales 601 al 606 regula lo concerniente a este tema.

Respecto a las Gestiones de Despido se establece en el numeral

603 de la Ley de previa cita lo siguiente: “Los derechos y acciones de los patronos para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio causa para la separación o, en su caso, desde que fueron

17 “...señaló de manera expresa que el instituto de la prescripción significa la extinción de la posibilidad de ejercicio de derechos fundamentales y dada la gravedad que de ahí se puede derivar, ello no puede establecerse vía reglamentaria sin referencia alguna a ley formal...” Voto 04367-03

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conocidos los hechos que dieron lugar a la corrección disciplinaria.”

Existe otra norma que regula lo relativo al instituto aquí

estudiado, como lo es la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República en su numeral 71 que fuere modificado por la Ley General de Control Interno, número 8292, del día 04 de setiembre del 2002. Este artículo 71 establece el cómputo de los plazos por lo que la responsabilidad disciplinaria del servidor prescribirá, este numeral expresa lo siguiente:

"Artículo 71.—Prescripción de la responsabilidad disciplinaria. La responsabilidad administrativa del funcionario público por las infracciones previstas en esta Ley y en el ordenamiento de control y fiscalización superiores, prescribirá de acuerdo con las siguientes reglas:

a) En los casos en que el hecho irregular sea notorio, la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir del acaecimiento del hecho.

b) En los casos en que el hecho irregular no sea notorio –entendido este como aquel hecho que requiere una indagación o un estudio de auditoria para informar de su posible irregularidad- la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir de la fecha en que el informe sobre la indagación o la auditoria respectiva se ponga en conocimiento del jerarca o el funcionario competente para dar inicio al procedimiento respectivo.

La prescripción se interrumpirá, con efectos continuados, por la notificación al presunto responsable del acto que acuerde el inicio del procedimiento administrativo.

Cuando el autor de la falta sea el jerarca, el plazo empezará a correr a partir de la fecha en que él termine su relación de servicio con el ente, la empresa o el órgano respectivo.

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Se reputará como falta grave del funcionario competente para iniciar el procedimiento sancionatorio, el no darle inicio a este oportunamente o el dejar que la responsabilidad del infractor prescriba, sin causa justificada."

De acuerdo con lo que ha dispuesto la Procuraduría General de

la República en su pronunciamiento C-344-2002 del 18 de diciembre del 2002, esta disposición que le será aplicable únicamente a aquellos funcionarios que, conforme a las especiales atribuciones y competencias de su puesto, tienen a su cargo el manejo y disposición de fondos públicos.

Para los demás funcionarios, lo que corresponde es aplicar el

contenido del artículo 603 del Código de Trabajo, para lo cual la Administración contará con un mes para iniciar un procedimiento tendiente a imponerle una medida disciplinaria ante la existencia de una falta.

9.2 DEL CÓMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN

Es mediante los pronunciamientos C-340-2002 del 16 de diciembre del 2002, C-344-2002 del 18 de diciembre del 2002 y C-329-2003 del 16 de octubre del 2003 que la Procuraduría General de la República, enfoca este tema del instituto de la prescripción. En este análisis es donde se indica que la prescripción se analiza a la luz del artículo 603 del Código de Trabajo y 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, como ya se ha indicado en párrafos precedentes.

El Órgano Consultor cita en estos pronunciamientos la sentencia

Nº 2000-00477 de las 15:30 horas del 12 de mayo del 2000, emitida por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, la que respecto a este artículo 603 dispone lo siguiente:

"Dentro de toda relación de trabajo –o de servicio, como en este caso- la parte empleadora disfruta del poder de dirección respecto de la actividad desarrollada, el cual va

420

acompañado, como consecuencia natural y, necesariamente, de la potestad disciplinadora, con el fin de lograr un mayor y mejor rendimiento. Ahora bien, ese poder sancionatorio, debe ejercerse de conformidad con los principios de causalidad, de actualidad y de proporcionalidad. Ese segundo principio, hace referencia a que el poder disciplinador del patrono debe ejercerse en forma oportuna; es decir, que la sanción impuesta, en un determinado momento, sea correlativa al tiempo de la comisión de la falta, con lo que se procura, también, lograr la seguridad jurídica del trabajador, en el sentido de que tenga conocimiento de que, su infracción, ha de ser sancionada en un período determinado. En ese sentido, el artículo 603 del Código de Trabajo, establece que los derechos y las acciones de los patronos, para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio una causal para la separación o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos, que darían lugar a la corrección disciplinaria. Sin embargo, debe indicarse que, esta Sala, de manera reiterada, ha establecido que, en el caso de entidades patronales, que deben cumplir, de previo a disciplinar a sus trabajadores, con un determinado procedimiento o investigación, ese plazo de un mes, iniciará a partir del momento en que el resultado de la respectiva investigación es puesto en conocimiento del funcionario u órgano competente, para resolver (Al respecto, pueden verse, entre otras, las sentencias números 117, de las 15:40 horas, del 11 de junio; 175, de las 14;40 horas, del 20 de agosto; ambas de 1997; 25, de las 15:00 horas, del 29 de enero; 55, de las 9:30 horas, del 20 de febrero; 260, de las 9:00 horas, del 16 de octubre, todas de 1998; los números 143, de las 10:00 horas, del 31 de mayo; 150, de las 15:10 horas, del 12 de junio; 334, de las 10:40 horas, del 27 de octubre, todas de 1999 y la Nº 214, de las 10:40 horas, del 14 de febrero de este año -2000-.

En atención a lo indicado por la Sala Segunda en la anterior

resolución, se desprende que la potestad de la Administración para disciplinar las infracciones de los servidores públicos prescribe en un mes; computándose este término a partir del momento en que acaba

421

la investigación administrativa y hasta que el expediente llega a conocimiento de quien es competente para imponer o autorizar la aplicación de una sanción; esto debido a que es hasta este momento que la Administración puede ejercer su potestad de solicitar el despido de un funcionario y no antes; como así lo ha indicado la Procuraduría General de la República en sus pronunciamientos.

Durante este estudio se ha indicado que no es necesaria la realización de un procedimiento administrativo a lo interno de la institución, pero que el hacerlo no es violatorio a ninguna disposición normativa, pero si se duplican las funciones, es por esto que es posible el realizar una investigación administrativa para determinar si se ha cometido una falta que amerite el despido de un funcionario, dicha investigación deberá ser iniciada dentro del mes que se establece a que se tenga conocimiento de la falta, ya sea por un informe preliminar, a lo interno de la misma Administración, o por formal denuncia de un tercero, o de lo contrario opera también la prescripción señalada.

Sobre el tiempo que puede o debe durar una investigación preliminar, la Procuraduría General de la República ha indicado que el mismo debe ser razonable18, sin que exista un abandono injustificado en el ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración, con lo que se estaría presentando una violación al derecho fundamental que tienen los funcionarios investigados a un proceso sin dilaciones indebidas. Nótese que el Órgano Consultor del Estado no indica una norma que establezca un plazo fijo para realizar esta investigación preliminar, lo que debe entenderse es que mientras la Administración demuestre que se han realizado actos continuos en la investigación, sin que existan períodos de inactividad injustificada, no podrá alegarse falta de interés del Estado y por ende que esté prescrita su facultad de pedir el despido de un funcionario. 18 “...lo cierto es que la demora en la apertura del procedimiento administrativo podría determinar no sólo la responsabilidad del funcionario causante del atraso o incluso de la propia Administración... ...sino también la eventual declaratoria, en sede judicial, de la prescripción de la potestad sancionadora, en razón del abandono o dejadez injustificados en el ejercicio de la potestad disciplinaria del ente patronal, por violación al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, derivado del artículo 41 constitucional, que indudablemente invita a la aplicación de aquél instituto extintivo en esos casos...”. Pronunciamiento C-329-2003 del 16 de octubre del 2003.

422

Concluida la investigación en cuestión, el jerarca institucional deberá presentar el despido del funcionario, dentro del mes siguiente al momento en que conoce el resultado de la investigación, o de lo contrario, podría prescribir la potestad sancionadora de la Administración. Aclárese nuevamente, que en el caso de funcionarios que tienen a su cargo el manejo y disposición de fondos públicos, la prescripción operaría a los cinco años y no al mes que establece el Código de Trabajo.

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CAPITULO X CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

10.1 CONCLUSIONES

Existen dos formas elementales por las cuales se puede separar a un funcionario público de su puesto en la Administración, las cuales son el despido con responsabilidad patronal y el despido sin responsabilidad patronal.

Las Gestiones de Despido que establece el Estatuto de Servicio Civil, constituye el único procedimiento por el cual la Administración puede separar de su puesto a un funcionario público amparado al Régimen de Méritos, sin que esto genere responsabilidad alguna para el Estado.

Las causales de despido para que sean lícitas o legítimas, deben estar expresamente establecidas en una norma emitida conforme a derecho.

En el caso de las gestiones de despido de los funcionarios

amparados al Régimen de Servicio Civil, encuentran su fundamento jurídico en diversa normativa emitida a través de los años, como lo son la Constitución Política, el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, así como en el Código de Trabajo, el Código Procesal Civil, la Ley General de la Administración Publica, la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales, entre otras.

Ante esta diversidad de normas que es posible de aplicar al

procedimiento de una Gestión de Despido, no existe suficiente claridad de cómo es o cuál es el procedimiento completo que se aplicará.

Pese a este procedimiento difuso, la Asesoría Jurídica de la

Dirección General de Servicio Civil, se esfuerza para dar una orientación de cómo se deben presentar las gestiones de despido.

No obstante estos esfuerzos para aclarar el procedimiento, es

necesario modificar la normativa actual o aun mejor, promulgar una

424

nueva en la que se establezca un procedimiento único, completo y claramente definido de cómo se debe tramitar una gestión de despido.

No existe inmediatez de la prueba en este procedimiento, al

menos no en lo que a prueba testimonial se refiere, debido a que la misma es evacuada en la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil y no directamente ante los integrantes del Tribunal de Servicio Civil.

Ante la imprevisibilidad del momento en el cual la parte Accionada puede interponer un incidente o una excepción, no es posible el determinar cuánto tiempo durará el levantamiento de la información en una gestión de despido.

Ha quedado claramente establecido que no es de aplicación al procedimiento de una gestión de despido, la normativa consagrada en Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública.

No obstante lo anterior, es posible el realizar una investigación

preliminar a lo interno de la Institución, a efecto de determinar si ha existido una falta que amerita el despido de un funcionario, sin esto implique alguna responsabilidad para el Estado, pero bien lo ha establecido la Sala Constitucional que sería duplicidad de funciones innecesarias ya que el debido proceso inicia en la Dirección General de Servicio Civil.

El término perentorio para presentar una Gestión de Despido es de un mes, pero para los funcionarios que administren fondos públicos es de cinco años.

10.2 RECOMENDACIONES

Se debe modificar la normativa actual en aras de crear un único y claro procedimiento por el cual se tramite una gestión de despido.

Se podría trasladar la instrucción de expediente al Tribunal de Servicio Civil, esto en aras de que se respete el principio de inmediatez de la prueba, respecto a quien le corresponde decidir.

425

Realizar constante capacitación a los abogados de las distintas Instituciones amparadas por el Régimen de Méritos, a efecto de guiarlos y actualizarlos sobre cómo se debe presentar y tramitar una gestión de despido.

Realizar talleres con los funcionarios amparados al Régimen de Méritos a efecto de prevenirlos sobre cuales son sus deberes y obligaciones ante la Administración, a efecto de que no incurran en faltas de que los hagan merecedores del despido sin responsabilidad patronal.

Establecer comunicación activa con la Fiscalía del Colegio de

Abogados de Costa Rica, a efecto de sancionar a aquellos profesionales en derecho que presenten acciones procesales tendientes únicamente a dilatar los procesos.

Es necesario el establecer un único plazo de prescripción para interponer una gestión de despido, a efecto de resguardar los principios de celeridad procesal y la certeza jurídica.

A efecto de agilizar el despido de un funcionario eficiente, se

debe de valorar la posibilidad de que las Instituciones amparadas al Régimen de Méritos, puedan despedir a un funcionario con la libertad que establece la regulación laboral, y que si este considera violentado sus derechos, que acuda a las instancias pertinentes, sean estas la vía judicial o ante el Tribunal de Servicio Civil.

426

BIBLIOGRAFÍA

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Asamblea Legislativa. Código Procesal Civil. Editorial

Investigaciones Jurídicas. San José, 2000. Asamblea Legislativa. Estatuto de Servicio Civil y su

Reglamento. Editorial Investigaciones Jurídicas. San José, 2001. Asamblea Legislativa. Ley de Notificaciones, Citaciones y otras

Comunicaciones Judiciales. Inédito. Asamblea Legislativa. Ley General de la Administración Publica.

Editorial Investigaciones Jurídicas. San José, 1997. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de la

República de Costa Rica. PRODEL. San José, 1996. Asesoría Jurídica, Dirección General de Servicio Civil.

Procedimiento de Gestión de Despido. San José, 2004. Bolaños González, Jimmy. Derecho Disciplinario en la Función

Pública. Editorial Investigaciones Jurídicas. San José, 2000. Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho

Usual. Editorial Heliasta. Argentina, 1994. González Álvaro, Juan y otros. Diccionario Jurídico Espasa.

Editorial Espasa Calpe. Madrid, 1998. Torres Leytón, Oralia. La participación de la Dirección General

de Servicio Civil, según su competencia, en lo referente a despidos de los Servidores Públicos. San José, 2001.

Paginas electrónicas: www.pgr.go.cr/scij www.poder-judicial.go.cr

427

428

DEDICACIÓN EXCLUSIVA ANTECEDENTES HISTÓRICOS

NUMERO DE RESOLUCIÓN CONTENIDO DE RESOLUCIÓN

DG- 003-83, de las 10 horas del 4-01-83

Se crea por Resolución de la Dirección General de Servicio Civil la Dedicación Exclusiva para los servidores del sector público adscritos al régimen de Servicio Civil.

DG-006-83, de las 14 horas del 14-01-83

Se adiciona un inciso c), al artículo 1° de la Resolución DG- 003-83

DG- 022-83, de las diez horas del 25 de marzo de 1983

Se extienden lo alcances de la normativa de dedicación exclusiva para aplicar el Régimen a aquellos que laboran medio tiempo.

DG-024-83, del 13-04-83 Se emite dicha resolución con fundamento en lo dispuesto en el numeral 9 de la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria en materia salarial.

DG-034-83 del 03-06-83 Se procede mediante resolución a aumentar a un 50% la compensación económica de dedicación exclusiva.

DG-053-83, del 18-08-83 Se mantiene la Dedicación Exclusiva cuando se acojan a permisos con goce de sueldo para adiestramiento.

DG-001-84, del 19-01-84 Lineamientos para continuar con dedicación exclusiva cuando se acoge a permisos sin goce de salarios.

DG- 009-84, del 27-04-1984 Modificar la Resolución DG-006-83, en cuanto a las clausura del contrato.

DG-149-85, del 21-08-1985 Variación de montos a los grupos profesionales.

DG-152-86, del 27-6-86 Ampliación de Resolución DG- 001-84, para los servidores que renuncien al pago de Dedicación Exclusiva.

DG-0021-88, del 03-02-88 Se modifica la Resolución DG- 003-83 del 4 de enero de 1983 y se agrega el numeral 4°.

DG-025-89, del 25-04-1989 Se emite un nuevo cuerpo de normas que regulan la dedicación exclusiva.

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NUMERO DE RESOLUCIÓN CONTENIDO DE RESOLUCIÓN DG-037-89 del 09-06-1989 Se amplia la Resolución DG-025-89,

adicionándose el artículo 18 bis DG-005-90 del 15-03-1990 Como consecuencia de una sentencia

del Tribunal Superior de Trabajo, Sección Primera, se ordena reconocer a los profesionales según Decreto Ejecutivo el respectivo incentivo.

DG-080-92, del 5-06-92 Reconocimiento de Técnicos Docentes

y Administrativos Docentes. DG-132-92 del 4-11-92 Se dicta cuerpo normativo de

Dedicación Exclusiva para servidores Docentes.

DG- 118-93 del 28-06-1993 Se reforma la resolución DG- 056-91, incorporando esta nueva resolución la necesidad de renunciar al contrato de Dedicación Exclusiva si se acoge a una licencia sin goce de sueldo

DG-008-94 del 31-01-94 Se derogan las anteriores normas y se regula la Dedicación Exclusiva y se crea un nuevo cuerpo normativo

DG-070-94. Del 03-05-94 Nuevo cuerpo normativo que regula la Dedicación Exclusiva

DG-074-95 del 10 -07-1995 Se modifica parcialmente la resolución DG-070-94

DG- 071-96 del 7-08-96 Por ser necesario adaptar la normativa que ha de aplicarse para dedicación exclusiva se emite la presenteresolución que modificaba el numeral 8 de la resolución DG- 070-94

DG-074-2002 del 25-04-2002 Se modifica la Resolución DG- 070-94 en su numeral 4°

430

RESOLUCIÓN DG-70-94 DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL.- San José, a las nueve horas del día tres de agosto de mil novecientos noventa y cuatro.

CONSIDERANDO 1° Que las normas que regulan el Régimen de Dedicación Exclusiva para los profesionales del Poder Ejecutivo requieren su adaptación a la realidad actual. 2° Que en vista de lo anterior es de suma importancia introducir algunas modificaciones a este sistema a efecto de solucionar problemas que se han presentado. POR TANTO, EL DIRECTOR GENERAL DE SERVICIO CIVIL Con fundamento en las atribuciones que al efecto le confieren el Artículo 13 del Estatuto de Servicio Civil y el Artículo 4 de su Reglamento, resuelve modificar el cuerpo de normas, para la aplicación de la Dedicación Exclusiva, de la siguiente manera: CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- La Dedicación Exclusiva es el ejercicio profesional del servidor únicamente para el órgano público en el que labora, por lo que no podrá ejercer de manera particular - remunerado o ad honorem- la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta, ni actividades relacionadas con ésta, con las excepciones que se señalan en la presente resolución. Lo anterior implicará una retribución económica según los términos de ésta resolución y su respectivo contrato.

431

Artículo 2.- Los ministerios y demás órganos del Poder Ejecutivo, comprendidos en el Régimen de servicio civil, podrán otorgar la compensación económica definida en el párrafo siguiente, a aquellos servidores cuya naturaleza del puesto que desempeñan así lo amerite. Para tales efectos se otorgarán porcentajes, sobre el salario base, de un 20 % para los que poseen el grado académico de Bachiller Universitario y un 55% para los que ostenten el grado de licenciatura u otro superior. Artículo 3.- Para acogerse y continuar disfrutando del Régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores deben cumplir con los siguientes requisitos: a. Ser profesionales, con el grado académico de Bachiller Universitario como mínimo. En casos de títulos obtenidos en universidades extranjeras el servidor debe aportar certificación donde conste su reconocimiento y equiparación por parte de una universidad costarricense o institución educativa autorizada para ello. b. Estar desempeñando o propuesto para desempeñar un cargo para el cual se requiera como mínimo el grado académico que se indica en el inciso anterior, siempre que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito. c. Haber sido nombrado para laborar jornada completa, con la excepción que se establece en esta resolución. d. Poseer la incorporación al respectivo colegio profesional, cuando exista esta entidad en el área correspondiente. e. Firmar el contrato de dedicación exclusiva con el máximo jerarca o con quien éste delegue. f. Aportar justificación escrita extendida por el Jefe de Departamento o el Director del Programa presupuestario a que pertenece el puesto, manifestando la necesidad de utilizar los servicios del funcionario en forma exclusiva.

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CAPITULO II Procedimiento para acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva Artículo 4.- El servidor que desee acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva y que cumpla con los requisitos que señala el artículo 3 de esta Resolución, deberá solicitarlo a la Oficina de Recursos Humanos correspondiente, y una vez transcurrido el contrato entre el servidor y la Institución de que se trate, la Oficina de Recursos Humanos lo tramitará para su refrendo, ante la Oficina de la Dirección General de Servicio Civil que competa, adjuntado originales y fotocopias del título académico y de la incorporación al colegio profesional respectivo. Artículo 5.- El contrato que se menciona en el artículo anterior deberá estar confeccionado en un original que se conservará en la Institución Contratante y dos copias, una para el servidor y la otra para la Oficina de la Dirección General de Servicio Civil correspondiente. Artículo 6.- La oficina designada de la Dirección General de Servicio Civil, deberá refrendar los contratos de Dedicación Exclusiva, si cumplen con todos los requisitos establecidos en un plazo máximo de 8 días hábiles a partir de la fecha de su presentación. En caso contrario, el referido contrato será devuelto a la Oficina de Recursos Humanos para que en un plazo prudencial se cumpla con los mismos, bajo el apercibimiento de que si ello no se hiciere, se archivará la gestión. Artículo 7.- Una vez firmado el contrato, el servidor no podrá ejercer la profesión comprometida con dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con ésta o con su cargo, si no es con la institución con quien firmó dicho contrato. CAPITULO III De la vigencia de la Dedicación Exclusiva Artículo 8.- El Contrato de Dedicación Exclusiva tiene vigencia a partir del día en que es aceptado y firmado por las partes. Artículo 9.- El servidor acogido al Régimen de Dedicación Exclusiva mantiene la retribución y obligación que establecen tanto esta resolución como el respectivo contrato cuando:

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a) Se encuentren en vacaciones. b) Disfruten de permiso de goce de sueldo total o parcial. En este caso si el permiso es para adiestramiento, su contrato de dedicación exclusiva debe haber sido firmado por las partes, con un mínimo de 3 meses de anticipación a la fecha de rige de su permiso para adiestramiento. c) Tenga permiso con goce de sueldo si el servidor va a brindar servicio como colaboración a otras entidades a fines con los interese del Estado, dentro del país o en el extranjero, siempre que haya fundamento legal para ello. Artículo 10.- En caso de que el servidor disfrute de un permiso sin goce de sueldo, a su regreso el servidor podrá seguir acogido a la Dedicación Exclusiva. CAPITULO IV Exenciones, Renuncias y Sanciones Artículo 11.- El servidor que se acoja al Régimen de Dedicación Exclusiva podrá ejercer excepcionalmente su profesión comprometida en el respectivo contrato, en los siguientes casos: a) Cuando se trate del ejercicio de la docencia, en establecimientos de educación superior oficiales o privados, en seminarios, cursos o congresos organizados e impertidos por estos centros educativos. b) Cuando se trate de impartir cursos de capacitación en instituciones públicas, siempre que sean auspiciados y organizados por dichas instituciones. c) Cuando se trate de asuntos personales, de los de su cónyuge o compañero (a), ( si convive en unión libre comprobado esto mediante declaración jurada otorgada ante notario público), ascendientes y descendientes hasta un tercer grado de consanguinidad, hermanos, suegros, yernos y cuñados, siempre que no exista interés lucrativo por parte del funcionario o de sus familiares aquí mencionados.

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Para loe efectos anteriores el servidor, con la debida antelación debe solicitar por escrito y recibir la autorización de la Oficina de Recursos Humanos , para acogerse a las excepciones indicadas, señalando el tipo de trabajo que efectuará, así como las fechas de inicio y finalización de la prestación del servicio y ubicación, y esperar su respuesta. d) cuando sea necesario su colaboración al Estado en forma ad honorem, en la atención de desastres naturales, siempre que lo hagan a nombre y con el respaldo de la Institución para la cual laboran. e) Cuando se trate del desempeño de cargos en Juntas Directivas, siempre que no exista conflicto de interés con el puesto desempeñado, salvo los casos en que por ley expresa así se establezca. Artículo 12.- Pueden acogerse excepcionalmente al Régimen de Dedicación Exclusiva o mantener este beneficio, aquellos servidores a quienes se les permita laborar media jornada, siempre que firme una declaración jurada en la que conste que el resto del tiempo lo dedicarán a labores domésticas propias, comunicado por escrito a la Dirección General de Servicio Civil y a la institución para la que laboran. Artículo 13.- El servidor que disfrute del beneficio de la Dedicación Exclusiva, puede renunciar a dicho régimen comunicándolo por escrito a la institución respectiva y a la Dirección General de Servicio Civil, con un mes de anticipación como mínimo, y no podrá suscribir un nuevo contrato en un período de dos años después de haber presentado su renuncia. Si renunciara por segunda vez no podrá acogerse a dicho régimen. Artículo 14.- Habrá incumplimiento por parte del servidor cuando realice acciones contrarias a lo estipulado en la presente resolución o en el Contrato de Dedicación Exclusiva, que esta contiene, lo cual acarreará las siguientes sanciones: a. La resolución inmediata del contrato, y reintegro al Estado de las sumas otorgadas por concepto de Dedicación Exclusiva, cuando se incumpla a lo establecido en el artículo 7, de esta resolución. En este caso, el servidor no podrá firmar un nuevo contrato con la Administración por un período de dos años a partir de la fecha de dicha suspensión.

435

b. Amonestación por escrito, para el servidor que se acoge a las excepciones que se indican en el artículo 11 inciso c), y no cumpla con el procedimiento que para ello se establece. c. Suspensión por 8 días en caso de que incurra por segunda vez en la falta señalada en el inciso anterior. d) El despido se aplicará, sin responsabilidad para el Estado al servidor que haga incurrir en error a la Administración en la recepción indebida de los requisitos que señala el artículo 3, inciso a) y cuando por segunda vez, infrinja lo estipulado en el artículo 7, por considerarse faltas graves. CAPITULO V Disposiciones finales Artículo 15.- Ningún servidor podrá acogerse a la Dedicación Exclusiva si se encuentra regido por la Ley de incentivos profesionales en Ciencia Médicas, o si está gozando de la compensación económica por prohibición del ejercicio liberal de la profesión u otra compensación económica que, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil, resulta incompatible con la Dedicación Exclusiva. Artículo 16.- Las Oficinas de Recursos Humanos deben velar por el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la presente resolución y en los contratos respectivos, sin perjuicio de la intervención que al respecto pueda hacer el Departamento de Auditoria Administrativa de la Dirección General de Servicio Civil cuando lo estime conveniente. Artículo 17.- Los Ministros y Viceministros, Oficiales Mayores Directores Ejecutivos de las Instituciones adscritas, pueden disfrutar el pago de Dedicación Exclusiva por el solo hecho de ocupar sus cargos sin cumplir los requisitos que se establecen en el artículo 3, sometiéndolos al resto de las obligaciones que se establecen en la presente resolución. En lo que respecta a los oficiales mayores con grado académico de licenciado universitario se estará a lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 7040.

436

Artículo 18.- Los profesionales nombrados en puestos excluidos del Régimen Estatutario, o dentro de éste pero interinos, podrán gestionar la obtención de la Dedicación Exclusiva siempre que la Administración lo considere necesario y cumplan con las obligaciones y requisitos establecidos en la presente resolución. En el caso de los profesionales nombrados en puestos excluidos los trámites serán únicamente ante la oficina de Recursos Humanos. Artículo 19.- Al darse el traslado, reubicaciones o ascenso de un servidor, ya sea dentro del poder Ejecutivo o de ésta hacia una institución del Estado o viceversa, si en la Institución de origen gozaba el beneficio de dedicación exclusiva podrá conservar ese incentivo siempre que el Jerarca de la Institución que lo recibe lo autorice a mantener tal beneficio. Para ello el interesado tramitará ante la Oficina de Recursos Humanos respectiva, la firma del Addendum de Contrato, en un plazo de dos meses a partir de la fecha del movimiento de personal, rigiendo el pago de tal incentivo a partir de la fecha en que se realice dicho trámite. De no realizarse el mismo en los dos meses antes señalados, deberá solicitarse un nuevo contrato. Artículo 20.- Se establecen como documentos de uso obligatorio para la Dedicación Exclusiva, los formatos de contrato y addendum según modelos anexos. Artículo 21.- Se deroga la Resolución DG- 008-94 de las nueve horas del treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y cuatro. No obstante lo anterior, los contratos y addendums suscritos con anterioridad a la presente resolución conservarán su validez y eficacia. Artículo 22.- Rige a partir de su publicación.

Lic. Juan Manuel Otárola Durán DIRECTOR GENERAL

437

CONTRATO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA

Nosotros, _______________________________, en mi calidad de __________________de ______________________________________, de nominado en lo sucesivo INSTITUCIÓN, y _____________________________, denominado en adelante como el SERVIDOR, acordamos con fundamento en la resolución N°________________, el siguiente CONTRATO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA, el cual se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA: EL SERVIDOR: se compromete, mientras estén vigentes las disposiciones legales que lo fundamenta, a prestar servicio en forma exclusiva a la institución en su condición académica de __________________________, en la clase de puesto de _______________________________, especialidad________________, actualmente en________________________. Asimismo se compromete a no ejercer la profesión que motiva la firma de este contrato. SEGUNDA: LA INSTITUCIÓN le concede al SERVIDOR una compensación económica equivalente a un ___________% de su salario base TERCERA: LA INSTITUCIÓN velará por el cumplimiento de las obligaciones que se señalan en el presente contrato y las contenidas en la Resolución________, sin perjuicio de las facultades de inspección que podría realizar el Departamento de la Auditoria Administrativa de la Dirección General de Servicio Civil, cuando así lo juzgue conveniente. CUARTA: El servidor se compromete, bajo juramento a cumplir estrictamente con las estipulaciones de este contrato y las disposiciones de la Resolución DG_______, que lo regula. El incumplimiento de las citadas disposiciones dará ocasión a que se apliquen las sanciones contempladas en el Capítulo IV de la citada Resolución.

438

QUINTA: El presente contrato rige a partir del día en que las partes lo acuerdan y firman. Este contrato se preparará en original y dos copias que se distribuirán así: u)La institución, original, v)El servidor, w)Oficina correspondiente de la dirección General de Servicio Civil. EL SERVIDOR MANIFIESTA CONOCER Y ACEPTAR LAS DISPOSICIONES DE LA RESOLUCIÓN ____________ QUE REGULA EL PRESENTE CONTRA Y SUS IMPLICACIONES LEGALES. En fe de lo anterior y debidamente enterado de los deberes impuestos del valor y las obligaciones d elo aquí pactado, lo aceptamos y firmaos en la ciudad de San José, el ___________ de __________________de _______________ ________________________ ___________________________ POR LA INSTITUCIÓN SERVIDOR Cédula N°_______________ Cédula N°__________________ Por la Dirección General de Servicio Civil Refrendado por: ________________________________ (nombre y cédula) FIRMA:__________________________ FECHA:___________________

439

ADDENDUM AL CONTRATO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA Nosotros, ________________________________________________,

( nombre del jerarca)

en mi Condición de _____________________ de ___-

________________

(cargo) (nombre de la

institución)

denominado en lo sucesivo INSTITUCIÓN y el servidor

(a)______________________________________________________

_________________________ (nombre y calidades)

denominado en lo sucesivo SERVIDOR, con fundamento en la

Resolución ___________, de la Dirección General de Servicio Civil,

convenimos en suscribir el presente adenddum del Contrato de

Dedicación Exclusiva, bajo las cláusulas:

PRIMERA: EL SERVIDOR se compromete a cumplir estrictamente con

las estipulaciones del Contrato de Dedicación Exclusiva original en el

puesto de _______________________, que ocupa a partir del

____________________, según copia de la acción de personal

adjunta.

440

Dicho puesto está EXCLUIDO ( ) INCLUIDO ( ) en el Régimen de

Servicio Civil, y lo desempeña actualmente en

_________________________________

(Departamento, Dirección oficina u otro)

SEGUNDA: El _____________________________________, le

concede al servidor una compensación económica equivalente a un

__________% de su salario base, en la profesión de

_____________________________.

TERCERA: Este addendum lo tramitará el servidor (a) ante la oficina

de Recursos Humanos de la Institución, en un plazo no mayor de dos

meses a partir de la fecha del cambio de sus condiciones originales,

de lo contrario deberá firmar un nuevo contrato.

Una vez firmado el presente addendum por las partes, la Oficina

de Recursos Humanos lo remitirá para su refrendo a la oficina de la

Dirección General de Servicio Civil que corresponda. El mismo se

prepara en tres tantos que se distribuirán así: 1) Institución (original),

441

2) Servidor y 3) Oficina Respectiva de la Dirección General de Servicio

Civil.

Para todos sus efectos este addendum rige a partir de la fecha en que

es acordado y firmado por las partes, salvo en los casos previstos en

el artículo 19 de la Resolución DG- 070-94.

En fe de lo anterior y debidamente enterados del valor y

trascendencias de lo aquí contratado, lo aceptamos y firmamos a los

____________ días del mes de ________ de :_______________.

POR LA INSTITUCIÓN______________________________

(Firma del Jerarca y cédula)

__________________________

Firma servidor y cédula)

POR LA DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL:

REFRENDO:______________________________________________

(Nombre completo y cédula)

442

FIRMA:_________________________________

FECHA:______________

443

RESOLUCIÓN DG-074-95

DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL, San José, a las nueve horas del día diez del mes de julio de mil novecientos noventa y cinco. RESULTANDO Que en el Diario Oficial La Gaceta N° 186 del 30 de setiembre de 1994, fue publicada la Resolución No 070-94 de las nueve horas del 3 de agosto de 1994 atinente con las normas que regulan el Régimen de Dedicación Exclusiva para los Profesionales del Poder Ejecutivo.

CONSIDERANDO 1.- Que el Régimen de Dedicación Exclusiva es facultativo y opcional, fundamentado en el acuerdo de voluntades contractualmente entre patrono y trabajador. 2.- Que corresponde al Estado con fundamento en sus potestades y atribuciones discrecionales, determinar los puestos o cargos de la Administración Pública afecta al Régimen de Servicio Civil, que en razón de su interés pública estarán sometidos al Régimen de Dedicación Exclusiva. 3.- Que el Régimen de Dedicación Exclusiva por su carácter consensual es intrínsicamente temporal y a plazo fijo. POR TANTO:

El Director General de Servicio Civil Con fundamento en las atribuciones que al efecto le confiere el artículo 13 del Estatuto de Servicio Civil y el artículo 4 de su Reglamento, resuelve modificar parcialmente la Resolución N° DG-070-94, para en adelante su texto se lea así: Artículo 1.- La Dedicación Exclusiva en la Administración Pública en general, y particularmente aquella bajo el Régimen de Servicio Civil, por su carácter y naturaleza consensual, es de índole temporal y obliga al servidor al ejercicio profesional únicamente a favor del órgano público con el cual labora y donde éste lo destaque. No podrá el

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servidor ejercer de manera particular, en forma remunerada o ad honorem, la profesión que ostenta y que constituye requisito para desempeñar el puesto que sirve ni tampoco ninguna otra actividad relacionada con ésta, con las excepciones que se indicarán. El Régimen de Dedicación Exclusiva permite una retribución económica a favor del servidor, en concordancia con la disponibilidad presupuestaria que le da sustento por el plazo expresamente previsto dentro del respectivo contrato o su respectiva prórroga. Artículo 2.- Los Ministerios y demás órganos del Poder Ejecutivo bajo el Régimen de Servicio civil, podrán otorgar en la forma señalada en el artículo anterior la compensación económica que adelante se indicará a favor de aquellos servidores cuya naturaleza del puesto o el cargo que desempeñen, en virtud de un interés público previamente establecido, hayan sido declarados afectos al Régimen de Dedicación Exclusiva con carácter temporal, mediante acuerdo razonado por parte del respectivo jerarca de la institución y que cuente con el aval de la Dirección General de Servicio Civil. Para tales efectos se otorgarán porcentajes, sobre el salario base, de un 20% para quien desempeñe un puesto que requiera el grado académico de bachiller universitario, y un 55% para quien desempeñe un puesto del nivel profesional para el que se requiera el grado académico de licenciatura u otro superior. Artículo 3.- inciso f) Acompañar acuerdo razonado del respectivo jerarca de la institución, dejando constancia que el puesto o cargo ha sido declarado afecto al Régimen de Dedicación Exclusiva. Este acuerdo deberá contar con el aval de la Dirección General de Servicio Civil.- Artículo 5.- El contrato que se menciona en el artículo cuarto, deberá estar confeccionado con un original que se conservará en la institución contratante y dos copias, una para el servidor y la otra para la Oficina de la Dirección General de Servicio Civil correspondiente. Dicho contrato será de plazo fijo y no podrá exceder de doce meses ni ser prorrogado automáticamente. Artículo 8.- Todo contrato de dedicación exclusiva que se suscriba a partir de ésta fecha, tendrá vigencia a plazo fijo y hasta por doce meses y no podrá ser prorrogado automáticamente.

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Los contratos de Dedicación Exclusiva sin plazo, vigentes con antelación a la publicación de esta resolución, se tendrán prorrogados por única vez, hasta por doce meses más a partir de la fecha de publicación de la presente resolución. Posteriormente y en caso de que la administración decida prorrogarlo, deberá suscribirse el contrato de prórroga respectivo. Artículo 20.- Se establecen como documentos de uso obligatorio para la Dedicación Exclusiva los formatos de Contrato prórroga y Addendum según los modelos anexos a la resolución DG- 070-94 que aquí se reforman así como también en lo conducente dichos modelos con el propósito de adaptarse a la normativa modificada. Rige a partir de su publicación. Lic. Juan Manuel Otárola Durán DIRECTOR GENERAL

446

RESOLUCIÓN DG- 074-2002 DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL. Área de Instrumentación Tecnológica. San José, a las quince horas del día veinticinco de abril del mil dos.

CONSIDERANDO �Que el artículo 13 inciso a) del Estatuto de Servicio Civil confiere

facultades a la Dirección General de Servicio Civil en materia de clasificación y valoración de puestos.

�Que mediante resolución DG-070-94, del tres de agosto de mil

novecientos noventa y cuatro, en cumplimiento con el inciso e) del numeral 4 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y con la finalidad de implementar un sistema moderno de administración de personal, la Dirección General de Servicio Civil define el cuerpo de normas para la aplicación del Régimen de Dedicación Exclusiva.

�Que el capitulo II de ese cuerpo normativo denominado

“Procedimiento para acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva”, en su artículo 4, señala que deben ajustarse entre otros, los originales y fotocopias del título académico... respectivo”, como requisitos para refrendar los contratos de Dedicación Exclusiva.

�Que mediante el voto N° 4814-95, de las dieciséis horas veinticuatro

minutos del treinta de agosto de mil novecientos noventa y cinco, la Sala Constitucional dando solución a lo antes apuntado, se pronuncia en el siguiente sentido:

“ Así las cosas, si la misma Universidad certificó que los aquí recurrentes en su condición de estudiantes cumplieron completamente con su plan de estudios de la carrera correspondiente, y en consecuencia esa Universidad Nacional les otorgó un certificación que los acredita como Licenciados ... no puede pretender la Administración...obviar una condición existente y plenamente por la misma universidad...”

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�Que por el constante cambio y el dinamismo en el que se

desenvuelven las normas, se hace necesario ajustarlas a la realidad enmarcándolas a lo dicho por la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia.

�Que la Asesoría Jurídica de esta Dirección General autorizó el texto

de la presente resolución, según consta en el Oficio Número AJ-261-2002, del 25 de abril del 2002

Por tanto, EL DIRECTOR DEL AREA DE INSTRUMENTACIÓN TECNOLÓGICA En unos de las atribuciones que le confiere el aviso N° 13-SC, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 116 del 16 de junio de 1999. RESUELVE: Artículo 1°.- Modificar el Artículo 4° de la Resolución DG-070-94, para que en lo sucesivo se lea de la siguiente manera: Artículo 4.- El servidor que desee acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva y que cumpla con los requisitos que señala el artículo 3° de esta Resolución, deberá solicitarlo a la correspondiente Oficina de Recursos Humano y, una vez suscrito el contrato entre el servidor y la respectiva institución, dicha Oficina tramitará su refrendo ante la Oficina de la Dirección General de Servicio Civil competente, adjuntando originales y fotocopias de la incorporación al colegio profesional respectivo ( si existe en la rama de que se trate) y el título académico o certificación de la universidad o centro de enseñanza superior que le acredite el grado profesional correspondiente, extendido po su “Oficina de Registro” o la oficina autorizada para extender este tipo de documentos. Artículo 2° Darle a esta resolución un rige a partir de la fecha de su publicación. Publíquese,

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Msc. Oscar Sánchez Chaves DIRECTOR

JURISPRUDENCIA SOBRE DEDICACIÓN EXCLUSIVA

SECTOR PROFESIONAL NUMERO DE DICTAMEN ABOGADOS- DERECHO AJ-240-95, 28-04-95, (Pago del

incentivo a funcionarios del Régimen de Servicio Civil que sean bachilleres)

C-106-87 del 15 05-1987, y C- 177-87, 17-09-87, Ejercicio del Notariado para los profesionales en Derecho que se le reconoce Dedicación Exclusiva

C-025-88, 05-02-88, prohibición de ejercer la profesión cuando se le reconoce el pago por Dedicación Exclusiva.

ARCHIVO NACIONAL AJ-266-96, 15 de julio de 1996, Perdida del Beneficio por renuncia artículo 13, incumplimiento de obligaciones, artículo 14, o que no exista voluntad de no autorizar el beneficio artículo 19

ASAMBLEA LEGISLATIVA DG-219-83, 31 de mayo de 1983, sobre el incentivo de Dedicación Exclusiva a los Diputados.

C-195-83, del 17 de junio de 1983, reconocimiento de Dedicación Exclusiva a los Diputados

BANCO POPULAR Y DESARROLLO POPULAR

C-047-95 del 9 de marzo de 1995, posibilidad de que el Gerente o Subgerente participen como miembros de una sociedad anónima toda vez que el fin de participación radica en el interés público, pese a estar sujetos al Régimen de Dedicación Exclusiva.

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SECTOR PROFESIONAL NUMERO DE DICTAMEN CONSEJO DE SALUD OCUPACIONAL AJ-027-96, del 23 de enero de 1996,

sobre ejercicio excepcional de la profesión

CORTEL DL-090-94 del 24-02-94. Procedencia o no de la firma del contrato con certificación extendida por la RectoríaUniversitaria. (Nota este criterio fue reformado por la Resolución DG- 074-2001, en el que se admiten las certificaciones extendidas por la Universidad.

DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO SOCIAL Y ASIGNACIONES FAMILIARES

AJ-407-97 del 11 de agosto de 1997, sobre el artículo 1° de la Resolución DG-70-94

DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL

DL-147-91, del 18 de junio de 1991. Dedicación Exclusiva un aspecto similar a la prohibición con la salvedad de ser una relación contractual.

EXCEPCIONES C-075-83 14/3/83 Ejercicio de la Docencia como excepción a las disposiciones normativas de Dedicación Exclusiva AA-082-85 5/6/85 Docencia Excepción al ejercicio de la profesión en presencia de un contrato de Dedicación Exclusiva DL-048-91 15/2/91 Excepción del ejercicio de la profesión DL-337-90 15/10/90 -DL178-90 05/07/90 EXCEPCIÓN ARTÍCULO 9

DOCENTES C-154-89 7/9/89 Reconocimiento de Dedicación Exclusiva para docentes que ostente el grado de licenciado y bachilleres. C-098-92 24/6/92 Profesionales en docencia que son contratados como docentes y a quienes se les paga el incentivo de Dedicación Exclusiva si

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SECTOR PROFESIONAL NUMERO DE DICTAMEN pueden ejercer esa profesión en otros lugares. C-209-92 14/12/92 Dedicación Exclusiva para Docentes. C-030-93, 10/03/93 Dedicación Exclusiva para Docentes DL-141-91 12/6/91 Docentes con reconocimiento del incentivo que prestan sus servicios en otras instituciones. AJ-023-2002 4/01/2002 Docentes que tienen contrato de Dedicación Exclusiva y laboran para otras instituciones en esa misma profesión.

INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO (Sanciones)

DL-393-92 19/11/92 ARTÍCULOS 21 Y22 DECRETO EJECUTIVO 20182-H DL-050-91 18/02/91 Infracciones dentro de la Relación Contractual.

INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD

AJ-210-96 7/6/96, Excepción para el ejercicio de la Docencia en este sector de la población Administrativa. C-054-85, 11/3/85 Dedicación Exclusiva para médicos de dicha institución.

INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL

C-031-95 6/02/95 Pago de Dedicación Exclusiva en que se cuente con un grado universitario este no sea afín con las funciones del cargo que desempeña. Artículo 5° Decreto 20182-H

INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE

AJ-199-94 15/06/94 Comunicación de Recurso de Amparo 1243-94, sobre solicitud retroactiva de aplicación de un lauda arbitral el cual fue denegado por considerarse que existiera un Derecho Adquirido. Pago del incentivo para los técnicos y DL-267-92 profesionales que laboran en el INA artículos 3 y 4 del Decreto Ejecutivo. DL-146-88 9/8/88, Aplicación de la extensión que realizó la Autoridad

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SECTOR PROFESIONAL NUMERO DE DICTAMEN Presupuestaria para el Poder Ejecutivo C-004-94 12/01/94 Invalidez del Acto que otorgó Dedicación Exclusiva al INA C-205-90 11/12/90 Reconocimiento de Dedicación Exclusiva para funcionarios del INA

MÉDICOS C-041-83 17/02/83 Es procedente el Reconocimiento de Dedicación Exclusiva con los médicos aún cuando se ha dictado la Ley de Incentivos a profesionales en ciencias médicas. C-365-84 21/11/84, Regula Régimen de incentivos médicos. C-168-86-BIS 03/07/86, Discrepanciaen el pago del incentivo a los médicos en la DGSC. C-139-92 04/09/92. Pago de Dedicación Exclusiva a los médicos adscritos al Régimen de Servicio Civil. DL-088-90 04/04/90 Dedicación Exclusiva para médicos de Consulta Externa. DL-348-92 7/10/92 Dedicación Exclusiva para médicos del Régimen de Servicio Civil. DL-349-92 7/10/92 Incentivo del 15% a los médicos de Consulta Externa que reciben Dedicación Exclusiva. DL-350-92 8/10/92 Dedicación Exclusiva para médicos que ocupan puestos dentro del Régimen de Servicio Civil. DL-351-92 8/10/92 Dedicación Exclusiva a los médicos que ocupan puestos en el Régimen de Servicio Civil DL- 019-93 14/01/93 Reconocimiento de Dedicación Exclusiva a un PsicólogoClínico y la posibilidad de que renuncie a la aplicación de la Ley de incentivos médicos.

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SECTOR PROFESIONAL NUMERO DE DICTAMEN AJ-290-94 14/07/94 Aplicación del incentivo de Dedicación Exclusiva a los médicos.

MINISTERIO DE AGRICULTURA Y GANADERÍA

C-256-87 23/12/87 Pago de Dedicación Exclusiva para Médicos Veterinarios en relación con la Ley de Incentivos Médicos. C-251-95 11/12/95 Dedicación exclusiva para Médicos Veterinarios DL-351-90 17/10/90 Reconocimiento de Dedicación Exclusiva de conformidad con lauda de Profesionales del MAG. DL-370-91 06/11/91 Posibilidad de ejercer como perito de la Corte Suprema de Justicia, cuando se le paga Dedicación Exclusiva en el MAG. AJ-384-94 9/11/94 Pago de un porcentaje por Prohibición y producto de laudo arbitral puede optar por un contrato de Dedicación Exclusiva por haber fenecido el laudo arbitral. AJ-393-96 7/10/96 Dedicación Exclusiva Médicos Veterinarios puedan ejercer su profesión libremente.

MINISTERIO DE EDUCACIÓNPUBLICA

DL-339-92 5/10/92 El Addendum en un Contrato de Dedicación Exclusiva, fecha de rige.

MINISTERIO DE JUSTICIA Y GRACIA DL-415-91 11/12/91 Fecha de rije del pago de Dedicación Exclusiva a un servidor que ha presentado Reclamo Administrativo. AJ-027-98 19/01/98 Dedicación Exclusiva para puesto de Confianza.

MINISTERIO DE SALUD C-015-87 16/01/1987 A un servidor que labora para un organismo internacional (O.M.S.) le corresponde el pago de Dedicación Exclusiva 28/06/91 (sin número) Pago de Dedicación Exclusiva por Laudo Arbitral C-010-93 18/01/93 Dedicación Exclusiva derivada de una Sentencia

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SECTOR PROFESIONAL NUMERO DE DICTAMEN del Tribunal de Trabajo. DL-148-88 10/8/88 Posibilidad de suscribir un contrato de Dedicación Exclusiva con anterioridad a una beca DL-059-90 12/03/90 Refrendo de Contrato de Dedicación Exclusiva por parte de la DGSC, para aquellos que se les reconoció el incentivo por laudo arbitral y sentencia del Tribunal de Trabajo. DL-243-90 20/8/90 Reconocimiento de Dedicación Exclusiva por orden de sentencia 974 del Tribunal Superior de Trabajo. DL-309-90 28/09/90 ¿Debe existir un organigrama aprobado por MIDEPLAN en el otorgamiento de 40% por Dedicación Exclusiva. DL-414-90 18-12-90 Dedicación Exclusiva para los médicos según ley de incientivos médicos. DL-267-93 17/06/93 Fecha de rige que debe darse a los contratos de Dedicación Exclusiva AJ-502-94 11/11/94 Traslado del Incentivo de Dedicación Exclusiva como un sobre sueldo fijo. AJ-343-95 19/6/95 Posibilidad de aprobar acciones de personal para funcionarios que se les reconocía la Dedicación Exclusiva por ejercer funciones de Jefatura, pero que

MINISTERIO DE SALUD Posteriormente se les relevó del cargo. AJ-641-97 4/12/97 Reconocimiento de Dedicación Exclusiva para aquellos profesionales que se desempeñan en la especialidad de química y que reciben lo dispuesto en la Ley de incentivos médicos.

MINISTERIO DE SEGURIDAD PUBLICA

AJ-032-96 29/01/96 Procedencia de reconocer los incentivos de Dedicación

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SECTOR PROFESIONAL NUMERO DE DICTAMEN Exclusiva a los funcionarios del ICOFER AJ-113-96 26/03/96 Porcentaje que se ha de pagar a los Periodistas por concepto de Dedicación Exclusiva. AJ-269-97 16/06/97 Posibilidad para ampliar el plazo para presentar a refrendo el contrato de Dedicación Exclusiva.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD AA-056-87 23/03/87 Posibilidad para laborar un cuarto de tiempo como investigador de la UCR, cuando es acreedor del incentivo por Dedicación Exclusiva. DL-378-92 30/10/92 Un servidor puede laborar un cuarto de tiempo como investigador en una universidad cuando posee Prohibición o Dedicación Exclusiva DG-109-86 10/02/86 Dedicación Exclusiva para los periodistas se requiere el grado de licenciatura e incorporación al Colegio Profesional. C-586-83 17/11/83 Reconocimiento de Dedicación Exclusiva por acuerdo 2 de la Sesión de la Autoridad Presupuestaria C-387-84 13/12/84 Procedencia de aplicación de Laudo Arbitral para Dedicación Exclusiva acordado por el Tribunal Superior de Trabajo.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DEDICACIÓN EXCLUSIVA

C-011-85 14/01/85 Declaratoria absoluta de nulidad de Contrato de Dedicación Exclusiva entre MIDEPLAN y un servidor. C-060-86 20/03/86 Contrato de Dedicación Exclusiva para periodistas se requiere el grado de licenciatura. C-202-88 20/10/88 Solicitud de Aclaración de Dictámenes emitidos por

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SECTOR PROFESIONAL NUMERO DE DICTAMEN la PGR, en materia de Dedicación Exclusiva, y si para ser acreedor de ese régimen se deben cumplir todos los requisitos exigidos a los profesionales. C-085-93 16/06/93 Unificación de criterios para el reconocimiento del incentivo de Dedicación Exclusiva para los profesionales en ciencias médicas. 13/12/94 (sin numero) Posibilidad de subsanar un caso en forma retroactiva a favor del administrado. C-197-95 11/09/95 Posibilidad de subsanar un contrato con aplicación retroactiva. DL-269-89 13/12/89, Reconocimiento de dedicación Exclusiva ante la existencia de un nuevo grupo profesional que se ha de declarar como atinente en el Manual de Puestos. DL-067-90 20/03/90 Estudio de un Contrato para el Reconocimiento de Dedicación Exclusiva. DL- 156-90 13/06/90 Posibilidad de otorgar el Contrato de Dedicación Exclusiva a los Oficiales Mayores. DL-257-90 28/8/90 Improcedencia de Reconocimiento del Régimen de Dedicación Exclusiva a un abogado que gana el 65% de Prohibición.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DL-174-90 26/06/90 Dedicación Exclusiva para Microbiólogos. DL-204-90 20/07/90 Dedicación Exclusiva para Microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos. DL-157-91 20/06/91 Pago a los médicos del incentivo médico de conformidad con la Ley 6836, razón por la cual no les corresponde el contrato de Dedicación Exclusiva. DL-304-91 20/11/91 Reconocimiento del incentivo por laudo arbitral.

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SECTOR PROFESIONAL NUMERO DE DICTAMEN DL-138-93 2/04/93 Procede el pago de Prohibición y Dedicación Exclusiva. DL-288-93 1/7/93 Solicitud de aclaración de los pronunciamientos de la PGR para el reconocimiento de Dedicación Exclusiva para los médicos según la ley de incentivos médicos. AJ-476-94 28/10/94 Resolución de Recursos de Apelación por negatoria a constituir contrato de Dedicación Exclusiva. AJ-481-94 1/11/94 Declaratoria de SIN LUGAR recurso de apelación en materia de Dedicación Exclusiva. AJ-113-96 26/03/96 Porcentaje que ha de reconocer a los periodistas en materia de Dedicación Exclusiva. VOTO 2001-00746 Recisión Unitaleral de Contrato de Dedicación Exclusiva.

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TEXTO DE LA NORMATIVA VIGENTE Y JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA COMISIÓN DE

CARRERA PROFESIONAL Y LA ASESORÍA JURÍDICA

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

Artículo 1: Denomínase Carrera Profesional a uno de los procedimien-tos de la Administración de Recursos Humanos del Estado por medio del cual se concede un incentivo económico a los funcionarios que laboran en el Poder Ejecutivo y que posean como mínimo el título universitario de Bachiller. Para los efectos de su aplicación y control, la Carrera Profesional constituirá un Subsistema del Sistema de Administración de Recursos Humanos del Estado y, por tanto, deberá concebirse estrechamente relacionada con los demás subsistemas que conforman dicho Sistema. El incentivo se concederá con base en grados académicos, capacitación recibida, publicaciones especializadas, experiencia laboral de carácter profesional en el servicio público, nacional e internacional, colaboraciones prestadas como instructor en cursos promovidos por la Administración Pública, experiencia docente en centros universitarios o parauniversitarios.

AJ- 667-2001, del 5 de noviembre del 2001

AJ- 445-99, del 6 de agosto de 1999

AJ-696-2001, del 26 de noviembre del 2001.

AJ-039-2001, del 31 de enero del 2001

Artículo 2: Son objetivos básicos de la Carrera Profesional: a) Reconocer por medio de un

459

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

estímulo económico la superación académica y laboral de los profesionales al servicio de la Administración Pública.

b) Coadyuvar en el reclutamiento y

retención de los profesionales mejor calificados en cada área de actividad, para un adecuado desempeño de la función pública.

c) Incrementar la productividad de los profesionales.

AJ-039-2001, del 31 de enero del 2001

AJ-111-2001, del 6 de abril del 2001

C-008-J-00, C-253-98, C-203-98

CAPITULO II: Requisitos para acogerse al pago del beneficio

por Carrera Profesional

Artículo 3: Podrán acogerse al pago del beneficio por Carrera Profesional aquellos servidores que satisfagan los siguientes requisitos: a) Ocupar un puesto con una

jornada no inferior al medio tiempo.

b) Desempeñar un puesto que exija el grado académico de Bachiller universitario, como mínimo.

c) Poseer al menos el grado académico de Bachiller en una carrera universitaria que faculte para el desempeño del puesto; o bien un grado superior con base en el Bachillerato universitario.

d) El grado académico que ostenta el servidor y con base en el cual se solicita este incentivo debe estar contemplado dentro de las atinencias del puesto y la clase;

AJ- 060-98 Del 4 de febrero de 1998

AJ- 007-99 del 05 de enero de 1999

AJ-009-99 del 06 de enero de 1999

AJ- 025-99, del 14 de enero de 1999

AJ- 401-98, del 7 de julio de 1998 (Requisitos del puesto Incorporación al Colegio Profesional)

AJ-445-99, del 6 de agosto de 1999

AJ- 442-2000, del 8 de noviembre del 2000 (Reconocimiento del pago de Carrera Profesional en el rubro de antigüedad.

460

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

no obstante, respetando los derechos de los servidores que estén disfrutando de este incentivo, siempre y cuando continúen ocupando un puesto de nivel profesional y aporten los documentos probatorios de la situación. (Adicionado mediante Resolución DG-364-2003 del 19 de agosto del 2003)

AJ-696-2001, del 26 de noviembre del 2001.

AJ-039-2001, del 31 de enero del 2001

AJ-129-2001,del 27 de abril del 2001

AJ-528-2001, del 8 de julio del 2002

AJ-762-2002, del 10 de octubre del 2002 AJ-056-2004, 21 de enero del 2004

CAPITULO III: Factores de Carrera Profesional

Artículo 4: Los factores ponderables para el reconocimiento del beneficio por Carrera Profesional, son los siguientes: a) Grados académicos b) Actividades de capacitación

recibida c) Actividades de capacitación

impartida d) Experiencia en la ejecución de

labores de nivel profesional - En instituciones del Estado - En organismos públicos internacionales

e) Experiencia docente en instituciones de enseñanza de nivel universitario o parauniversitario

f) Publicaciones realizadas.

AJ- 667-2001, del 5 de noviembre del 2001

CCP-001-2003 29 de enero del 2001.

AJ-458-98, del 29 de julio de 1998.

AJ-066-2000, del 29 de febrero del 2000.

AJ- 181-2000, del 29 de mayo del 2000.

AJ-667-2001, del 5 de noviembre del 2001.

AJ-696-2001, del 26 de noviembre del 2001.

461

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

Artículo 5: La ponderación de los factores precitados se hará de acuerdo con el siguiente detalle: a) Grados académicos Puntos Bachillerato 10 Licenciatura 16 Especialidad 26 Maestría 32 Doctorado 40 Licenciatura adicional 5 Especialidad adicional 7 Maestría adicional 10 Doctorado adicional 12 En el caso de que la maestría haya sido obtenida con base en el bachillerato, el puntaje será únicamente de 16 puntos. b) Capacitación recibida 1. Modalidad Aprovechamiento: - Un punto por cada 40

horas naturales efectivas de capacitación, hasta un máximo de 20 puntos.

2. Modalidad Participación:

- Un punto por cada 80 horas naturales efectivas de capacitación, hasta un máximo de 20 puntos.

AJ-147-2001, del 8 de mayo del 2001

AJ-685-2001. 20 de noviembre del 2001

AJ-644-2001 del 19 de noviembre del 2001

AJ-147-2001 8 de mayo de 2001

AJ-443-200, del 08 de noviembre del 2000

CCO-01-200, del 14 de setiembre del 2000

AJ-476-99, del 24 de agosto de 1999

AJ- 458-98 del 29 de julio de 1998

AJ-476-99, 24 de agosto de 1999

AJ-066-2000, del 29 de febrero del 2000

AJ-443-2000, del 8 de noviembre del 2000

AJ-644-2001, 19 de noviembre del 2001

AJ-528-2001, del 8 de julio del 2002

AJ- 352-2003, del 16 de junio del 2003

462

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

3. La suma máxima que se podrá otorgar por cada actividad de capacitación recibida será de 5 (cinco).

c) Capacitación Impartida

- Un punto por cada 24 horas naturales efectivas de instrucción, hasta un máximo de 20 puntos.

- El monto máximo de puntos que se otorgará por cada actividad de capacitación impartida será de 8 (ocho).

d) Publicaciones

- Un punto por cada publicación menor que el libro, (ensayos, artículos, etc.), hasta un máximo de 20 puntos

- Cinco puntos por cada libro, hasta un máximo de 20 puntos.

e) Experiencia en labores de nivel

profesional en instituciones del Estado

- Un punto por cada año, hasta los 5 años.

- Uno y medio punto por cada año a partir del sexto año.

f) Experiencia en labores de nivel

463

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

profesional en organismos públicos internacionales

- Un punto por cada semestre, hasta un máximo de 20 puntos.

g) Experiencia docente en centros de enseñanza de nivel universitario o parauniversitario

• Un punto por cada año de labores, hasta un máximo de 20 puntos.

CAPITULO IV: Interpretación y aplicación de los factores

Grados académicos: Artículo 6: Para optar al beneficio de la Carrera Profesional, los grados académicos deberán ser acreditados por la presentación del título o la respectiva certificación de la universidad correspondiente, siempre que sean: a) Propios del área de actividad del puesto o afines con la misma,

b) Conferidos o reconocidos y equiparados por alguna de las universidades del país facultadas para ello; de conformidad con las normas establecidas por el CONARE (19 de agosto de 1986) aportando la certificación respectiva emitida por el

AJ-443-200, del 08 de noviembre del 2000

AJ-476-99, del 24 de agosto de 1999

AJ-476-99, 24 de agosto de 1999.

AJ-443-2000, del 8 de noviembre del 2000

AJ-528-2001, del 8 de julio del 2002

AJ-758-2002, del 10 de octubre del 2002

464

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

Departamento de Registro de la institución que corresponda.

Los grados y títulos académicos obtenidos antes de la promulgación de las normas sobre el reconocimiento y equiparación de los grados y títulos por parte del CONARE (19 de agosto de 1986), serán aceptados de acuerdo con la condición con que los haya reconocido el colegio profesional respectivo. Los grados y títulos académicos conferidos por universidades privadas existentes en el país serán aceptados siempre y cuando la respectiva universidad esté debidamente autorizada por el CONESUP. La especialidad se ponderará como tal, si fue obtenida con base en la Licenciatura. A la especialidad obtenida con base en el Bachillerato se le otorgará el puntaje previsto para la Licenciatura. Se entenderán por grados y especialidades adicionales aquellos que presente el servidor y que no hayan sido considerados para la ponderación básica del literal a) del artículo 5. Sólo se reconocerá un grado o especialidad adicional a cada servidor.

Capacitación recibida: Artículo 7: La capacitación recibida

CP- 001-2002 del 4 abril del 2002

AJ-142-99, del 22 de

465

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

en el Subsistema de Adiestramiento de Personal o fuera de él, se reconocerá siempre que: a) El servidor la haya recibido después de haber obtenido como mínimo la condición de Bachiller de un plan educativo de nivel superior.

b) Sea atinente a la especialidad de los puestos desempeñados en la Administración Pública, a juicio razonado de la Oficina de Recursos Humanos.

c) Haya sido reconocida y clasificada, según su duración y modalidad (participación o aprovechamiento), por la dependencia dispuesta por la Dirección General de Servicio Civil cuando se trate de actividades recibidas fuera del Subsistema de Adiestramiento de Personal.

No se reconocerá como

capacitación recibida los cursos regulares de una carrera universitaria.

d) Los excedentes de la capacitación, en la modalidad aprovechamiento y participación, se acumularán para efectos de su reconocimiento.

e) Cuando se haya agotado el

marzo del 1999

AJ-143-99 del 22 de marzo de 1999

466

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

número máximo de 20 puntos previstos para las actividades de aprovechamiento y hubieran excedentes, éstos podrán ser considerados para la modalidad de "Participación", concediéndose un punto por cada 80 horas naturales de "Participación", concediéndose un punto por cada 80 horas naturales de capacitación, siempre y cuando no se haya alcanzado el límite máximo de 20 puntos por activi-dades de ésta índole.

f) Los postgrados no reconocidos ni equiparados por las universidades facultadas para ello, asimismo, aquellos cursos recibidos aisladamente y pertenecientes a dichos programas, y los cursos de idiomas extranjeros, serán evaluados por la oficina o dependencia respectiva de Recursos Humanos para su aceptación, de acuerdo con los criterios establecidos en este artículo.

Actividades de capacitación impartidas: Artículo 8: Las actividades de capacitación impartidas por los servidores que se acojan al beneficio de Carrera Profesional, serán reconocidas siempre que:

467

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

a) Hayan sido estudiadas y aceptadas por la Dirección General de Servicio Civil cuando se trate de participación impartida fuera del Régimen.

b) Hayan sido coordinadas con el Departamento de Capacitación u unidad respectiva, cuando se trate de actividades desarrolladas dentro del Régimen de Servicio Civil a partir del 1 de julio de 1978.

c) El servidor tuviese la condición de Bachiller como mínimo, al momento de impartirlas.

d) La duración mínima de la participación del instructor haya sido de 8 (ocho) horas naturales, las cuales se acumularán para efectos del puntaje establecido.

e) Hayan tenido la condición de ser una colaboración no remunerada.

f) Los instructores participantes en actividades posteriores al 19 de diciembre de 1984 hayan sido evaluados con resultado no inferior a "Muy Bueno" (Resolución DG-61-84) en instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil.

Corresponderá a la dependencia

468

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

respectiva de la Dirección General de Servicio Civil, para estos efectos, evaluar las actividades impartidas fuera del Subsistema de Adiestramiento.

En este último caso deberá hacerse constar el buen desempeño del instructor. No podrán ser reconocidos puntos por este factor a aquellos servidores cuyo trabajo cotidiano sea el de actuar como instructor en un programa de capacitación. Publicaciones: Artículo 9: Se hará reconocimiento de puntos por publicaciones realizadas por el servidor, incluso en idiomas extranjeros, siempre que: a) Sean de carácter especializado en su disciplina de formación académica o atinente al campo de actividad del puesto que desempeña.

b) No sean trabajos requeridos para la obtención de grados académicos ni resultado del desempeño habitual del puesto, a excepción de aquellos que se realicen a título personal y en los cuales concurra el aporte del funcionario y de la institución a la cual sirve.

CCP-001-2001, del 29 de enero del 2001

AJ-330-98, 9 de junio de 1998

AJ-665-99, del 15 denoviembre del 2001

469

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

c) Hayan sido autorizados por un consejo editorial competente. En el caso de publicaciones menores que los libros, que hayan sido publicadas en medios de reconocida solvencia editorial y competencia técnica y científica.

No se considerarán, para efectos del reconocimiento del beneficio, esquemas y fascículos vulgarizadores, destinados al público no especializado, así como tampoco artículos publicados en periódicos.

En el caso de los escritos publicados por dos o más autores, los puntos serán distribuidos en forma proporcional al número de ellos. En estas circunstancias, no se considerarán las fracciones de puntos, no obstante éstas se podrán acumular para efectos de completar unidades.

Experiencia laboral: Artículo 10: Se reconocerán de oficio, por parte de la respectiva Oficina de Recursos Humanos, los puntos por experiencia laboral siempre que: a) Haya sido obtenida en un puesto

de nivel profesional cuyo requisito mínimo sea el Bachillerato universitario.

b) Haya sido obtenida en la

ejecución de labores de nivel profesional.

AJ- 667-2001, del 5 de noviembre del 2001

AJ-403-2000, del 9 de octubre del 2000.

AJ-696-2001, del 26 de noviembre del 2001.

AJ-551-2002, del 16 de julio del 2002 AJ-743-2003, 8 de setiembre del 2003

470

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

c) El servidor ostentase en el

período de consideración, como mínimo, el grado de Bachiller.

d) El servidor hubiese sido

calificado en los períodos correspondientes con nota no inferior a "Bueno". Se eximirá de este requisito a quienes de conformidad con la ley no requieren de evaluación del desempeño, así como aquellos que por circunstancias justificadas no fueron evaluados. En sustitución de los formularios de evaluación respectivos, se podrá aceptar la documentación que certifique las calificaciones correspondientes emitidas por el departamento de personal pertinente.

Artículo 11: La experiencia obtenida al servicio de instituciones del Estado no adscritas al Régimen de Servicio Civil, se reconocerá para efectos de beneficio, siempre que no sea inferior a tres meses, que se cumplan las condiciones de los literales a), b) y c) del artículo anterior y se haga constar en un documento avalado por el Jefe de Personal o el Auditor de la dependencia donde fue obtenida.

AJ- 667-2001, del 5 de noviembre del 2001

AJ- 627-98, del 29 de octubre de 1998

AJ-696-2001, del 26 de noviembre del 2001

Artículo 12: La experiencia obtenida al servicio de organismos internacionales o en proyectos nacionales financiado por organismos

471

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

internacionales, se considera para efectos de reconocimiento, del beneficio siempre que: a) Las labores desempeñadas fueran afines con la especialidad del puesto que le da opción al incentivo por carrera Profesional. b) Se demuestre por medio de certificaciones emitida por la autoridad competente del organismo respectivo el tipo de trabajo y la duración de éste y que hubo una relación laboral directa, excluyéndose por tanto de este reconocimiento las labores realizadas en calidad de préstamo, como contraparte o destacado. Artículo 13: La experiencia laboral acumulada antes de la obtención del grado profesional requerido, podrá ser reconocida cuando además de la condición de egresado, el servidor reuniese una de las siguientes condiciones: a) Si por razón de inopia o por

permitirlo el requisito de la clase, el servidor hubiese sido nombrado en un puesto de nivel profesional, o

b) El servidor hubiese ocupado un

puesto de la clase inmediata inferior al puesto profesional en que tiene opción al reconocimiento del beneficio. En este caso se tomará en cuenta una experiencia mínima de un año, y hasta un máximo de

AJ-066-2000, del 29 de febrero del 2000

AJ- 181-2000, del 29 de mayo del 2000.

472

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

cuatro, siempre que sea específica del puesto que se trate y que el mismo hubiese sido reasignado a una clase de puesto de nivel profesional.

Artículo 14: La experiencia laboral acumulada hasta un máximo de cuatro años, en un puesto subprofesional de clase inmediata inferior al puesto profesional, ostentando el servidor el grado académico de Bachiller, podrá ser reconocida si tal puesto luego es reasignado a una clase de puesto de nivel profesional.

AJ- 627-98, del 29 de octubre de 1998

AJ- 066-2000, del 29 de febrero del 2000

AJ-101-2003, del 20 de febrero del 2003

Artículo 15: a) Para el cálculo de la experiencia no se deducirán los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios, siempre que dichos estudios estén relacionados con la especialidad del puesto que desempeña.

b) Para la ponderación de la experiencia, si el servidor ha presentado incapacidades superiores a un mes -salvo por motivo de maternidad- serán deducidas del período correspondiente c) En los demás casos, la ponderación de la experiencia será proporcional a la jornada de trabajo.

AJ-311-2002, 14 de mayo del 2002(ponderaciones deducidas)

AJ-555-2002, del 18 de julio del 2002 AJ-743-2003, 8 de setiembre del 2003 AJ-029-2004, 13 de enero del 2004 AJ-090-2004, 3 de febrero del 2004 AJ-066-2004, 23 de enero del 2004

473

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

Experiencia docente: Artículo 16: La experiencia docente a nivel universitario o parauniversitario incluyendo la ad-honorem, se reconocerá siempre que: a) Los cursos que haya impartido el

servidor sean propios de su área de formación o sean afines con la especialidad del puesto que ocupa.

b) Al momento de impartir los

cursos el servidor ostente como mínimo el grado académico de Bachiller.

Para estos efectos el tiempo

laborado se considerará en forma acumulativa siempre que presente las certificaciones del Departamento de Registro o del Departamento de Personal o del Coordinador de la carrera o del Decano de las instituciones respectivas. Los períodos se considerarán de acuerdo con la distribución del año lectivo según la institución de enseñanza de que se trate; e independientemente de la jornada.

AJ-349-2000, del 8 de setiembre del 2000.

AJ- 352-2003, del 16 de junio del 2003

Calificación de servicios: Artículo 17: Para los funcionarios

474

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

nombrados en propiedad o interinamente, no se considerará la evaluación del desempeño, para efectos de acogerse al incentivo por Carrera Profesional. No obstante, para cualquier ajuste posterior el profesional deberá haber obtenido una calificación no inferior a "Bueno" durante el período anterior al momento de la presentación de la solicitud de ajuste. Se podrá tomar en cuenta la evaluación del desempeño correspondiente al último período calificado, si un funcionario no fue calificado por alguna de la siguientes razones: a) Por encontrarse disfrutando de

una beca, b) Por haber estado al servicio de

otra institución pública, c) Por otros motivos de excepción a

juicio de la dependencia respectiva de la Dirección General de Servicio Civil.

Se exime de este requisito a

quienes desempeñen un puesto excluido del Régimen, en las instituciones cubiertas por el mismo.

AJ- 665-99, del 15 de diciembre de 1999

Artículo 18: La obtención de una calificación inferior a "Bueno", será motivo para no otorgar el ajuste que se

475

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

solicita. El año de experiencia respectivo no será tomado en cuenta por lo tanto en estudios posteriores. Artículo 19: Para ser tomada en cuenta la evaluación del desempeño, deberá estar registrada en la Oficina de Recursos Humanos respectiva. Se exceptúan los casos de fuerza mayor debidamente justificados ante la dependencia respectiva de la Dirección General de Servicio Civil, en cuyo caso se considerará como insatisfactorio.

CAPITULO V: Organismos ejecutores

Artículo 20: En cada institución, la Oficina de Recursos Humanos deberá: a) Estudiar y resolver las solicitudes del incentivo que formulen por escrito los profesionales de su institución.

b) Determinar el puntaje y el incentivo económico que por concepto de Carrera Profesional corresponde al funcionario que lo solicite.

c) Efectuar de oficio tanto los estudios de ajuste por el factor experiencia, como las correspondientes a la capacitación recibida por el funcionario (debidamente

AJ-048-2001, del 5 de febrero del 2001, Reconsideración AJ-492-2000, del 20 de diciembre del 2000

476

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

coordinada con la instancia competente)

d) Llevar el archivo de expedientes de los beneficiarios de la Carrera Profesional. En tales expedientes deben mantenerse los documentos presentados por los profesionales y copia de los formularios en los que se expresan los resultados de cada estudio efectuado y las resoluciones respectivas.

e) Asesorar a los profesionales de su Institución en asuntos propios de la Carrera Profesional y su normativa.

f) Comunicar a los profesionales beneficiarios los resultados de los estudios efectuados.

g) Atender y resolver consultas sobre aspectos derivados de los estudios y normativa de la Carrera Profesional.

h) Suscribir los formularios en que se expresen los resultados de losa estudios.

i) Elaborar y dar el visto bueno a las resoluciones producto de los estudios realizados, anotando los casos analizados, puntos y montos concedidos, así como de la fecha de vigencia del beneficio.

477

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

j) Realizar cualquier otra función propia de su competencia.

Artículo 21: La Oficina de Recursos Humanos sólo realizará estudios por solicitud de los interesados, excepto en la ponderación del factor experiencia y en los ajustes por capacitación recibida dentro del Subsistema de Capacitación, los cuales deberán hacer de oficio, por lo que requerirá llevar los controles indispensables para ello.

AJ-551-2002, del 16 de julio del 2002

Artículo 22: La Oficina de Recursos Humanos será responsable de la emisión de las resoluciones pertinen-tes en materia del reconocimiento del beneficio aquí reglamentado, pero la Dirección General de Servicio Civil tendrá la facultad para fiscalizar y revocar lo actuado por ella. Los responsables por pagos de puntos en excesos serán responsables solidarios de los montos adeudados a la Administración.

Artículo 23: En la Dirección General de Servicio Civil habrá una Comisión Asesora de Carrera Profesional que prestará asistencia, en casos de excepción, a las Oficinas de Recursos Humanos en materia de aplicación del presente reglamento. Esta Comisión estará integrada por la Jefatura de la Asesoría Jurídica, quien la presidirá y los Jefes de los Departamentos de Salarios e Incentivos, Control de Operaciones y Capacitación de Personal.

AJ-185-2002 18 de marzo del 2002

478

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

Artículo 24: La Comisión será convocada por el Presidente o el Jefe del Departamento de Control de Operaciones, quienes deberán preparar previamente la agenda respectiva.

Artículo 25: Las decisiones que adopte la Comisión Asesora serán aprobadas por mayoría simple y se harán constar en actas. En caso de empate, el Presidente decidirá por medio del doble voto.

CAPITULO VI: Procedimiento para otorgar los beneficios de la

Carrera Profesional

Artículo 26: Los profesionales que reúnan las condiciones indicadas en el artículo 3, para obtener los beneficios de la Carrera Profesional, deben hacer la respectiva solicitud por escrito al Jefe de Recursos Humanos de la Institución y adjuntar a la solicitud los documentos necesarios para probar y fundamentar sus atestados.

AJ-185-2002, 18 de marzo del 2002

Artículo 27: El Jefe de Recursos Humanos registrará la fecha de recibo de las solicitudes formuladas. La fecha de vigencia de la concesión inicial (no de los ajustes), será a partir del primer día del siguiente mes calendario a la fecha de recibo de la solicitud en la Oficina de Recursos Humanos.

AJ-185-2002, 18 de marzo del 2002

AJ-048-2001, del 5 de febrero del 2001, Reconsideración AJ-492-2000,

del 20 de diciembre del 2000

479

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

Artículo 28.- Si el beneficiario no acepta la decisión tomada por la Oficina de Recursos Humanos, podrá recurrir ante ella en el término de ocho días hábiles a partir de la fecha en que reciba la comunicación, ante el Tribunal de Servicio Civil o acudir a las vías que considere pertinentes.

Artículo 29: Si la resolución de la Oficina de Recursos Humanos en materia de carrera profesional no fuera aceptada por el interesado, éste podrá recurrir, durante los ocho días hábiles siguientes, ante el Departamento de Control de Operaciones de la Dirección General de Servicio Civil, con el fin de plantear la revisión del caso. Dicho Departamento tendrá un plazo de quince días hábiles para resolver el asunto. Si dicha decisión no satisface al interesado, éste podrá recurrir en el plazo de un mes calendario siguiente a la fecha de recibo de la comunicación, ante el Tribunal de Servicio Civil o acudir a las vías que considere pertinentes.

AJ-185-2002, 18 de marzo del 2002 AJ-581-2003, 14 de agosto del 2003

CAPITULO VII: Remuneración

Artículo 30: El monto del beneficio derivado de la aplicación de los factores previstos para la Carrera Profesional, se establecerá mediante el valor de cada punto y de acuerdo con los procedimientos indicados en este cuerpo de normas.

480

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

Artículo 31: El beneficio por Carrera Profesional para efectos de pago será proporcional a la jornada de trabajo.

CAPITULO VIII: Otras disposiciones

Artículo 32: Los ajustes a la Carrera Profesional podrán ser solicitados al Jefe de Recursos Humanos de la institución respectiva en cualquier época del año. Su fecha de vigencia será: a) Para las presentadas entre el 1

de enero y 30 de junio de cada año, el 1 de julio siguiente, y,

b) Para las presentadas entre el 1

de julio y 31 de diciembre de cada año, el 1 de enero siguiente.

AJ-403-2000, del 9 de octubre del 2000.

AJ-551-2002, del 16 de julio del 2002

AJ-101-2003, del 20 de febrero del 2003 AJ-116-2004, 18 de febrero del 2004

Artículo 33: Será aceptado el ingreso a la Carrera Profesional a aquellos profesionales que ocupen un puesto en forma interina, a plazo fijo o en puesto de confianza (nombrados o destacados) si tales nombramientos han sido ininterrumpidos y han tenido una duración, en forma acumulativa, de seis meses como mínimo o si hacia el futuro el nombramiento no es inferior de seis meses.

AJ- 167-99 del 5 de abril de 1999

AJ- 492-98 10 de agosto 1998

AJ-696-2001, del 26 de noviembre del 2001.

AJ-102-2003, del 19 de febrero del 2003.

AJ- 352-2003, del 16 de junio del 2003

Artículo 34: Los servidores que estuviesen disfrutando del incentivo por concepto de Carrera Profesional de acuerdo con alguna de las resoluciones anteriores y que

481

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

provengan de instituciones excluidas del Régimen de Servicio Civil, mantendrán el derecho a que se actualice el incentivo, siempre y cuando continúen ocupando un puesto de nivel profesional y aporten los documentos probatorios de tal situación. En estos casos la fecha de vigencia será a partir de la fecha de rige de su nombramiento en el Poder Ejecutivo, para garantizar la continuidad del beneficio.

CAPITULO IX: Disposiciones finales

1. El valor de cada punto se

establecerá mediante resolución de la Dirección General de Servicio Civil. Para dichos efectos, éste será revisado cada semestre por el Departamento de Salarios e Incentivos de dicha dependencia.

2. Los profesionales que estén

disfrutando de la Carrera Profesional con una formación académica no atinente a la especialidad del puesto o que ocupen actualmente en propiedad un puesto profesional en similares condiciones mantendrán el derecho a disfrutar de los beneficios de la Carrera Profesional.

3. Las actividades de capacitación

efectuadas en el exterior o impartidas por organismos

482

ARTICULO JURISPRUDENCIA POR ARTICULO

internacionales antes del 12 de marzo de 1984, serán aceptadas con la presentación del certificado y una declaración jurada del interesado, en donde indique la materia objeto del adiestramiento, la duración en horas reloj y el año en que se llevó a cabo.

Para su reconocimiento, será presentada a la instancia competente, la que evaluará y decidirá lo pertinente, ubicándolas en la modalidad de "Participación", pero la duración computada por la Comisión en ningún caso podrá ser mayor a un promedio de 7 horas por día hábil.

En todo caso la Dirección General de Servicio Civil podrá efectuar a posteriori las verificaciones que considere pertinentes y podrá proponer las sanciones de rigor si se comprueba que la información consignada en los documentos no es verídica.

Transitorio Único: Una vez que sean aprobadas las modificaciones reglamentarias referidas a la nueva estructura organizativa de la Dirección General de Servicio Civil, la misma deberá de tomarse en cuenta a los efectos de la aplicación de las presentes disposiciones.

483

484

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL SAN JOSÉ – COSTA RICA

RESOLUCIÓN DG-038-95 DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL, San José, a las once horas treinta minutos del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y cinco. CONSIDERANDO: 1º. Que el artículo 28 de la Resolución DG-078-92 del 30 de

octubre de 1992 (Cuerpo de Normas para la Aplicación de la Carrera Profesional) establece que en la Dirección General de Servicio Civil habrá una Comisión Asesora de Carrera Profesional, presidida por el Subdirector.

2º. Que de acuerdo con el Acta N° 4 del Consejo de Jefes

reunido el pasado 9 de marzo de 1995 se determinó la conveniencia de nombrar a la Jefatura de la Asesoría Jurídica como representante del Director General en la comisión mencionada en el Considerando 1 anterior.

3º. Que dicha determinación amerita una reforma del Artículo

28 de la citada resolución con el fin de proceder de conformidad.

POR TANTO, En atención de los considerandos anteriores y con fundamento en las atribuciones que al efecto le confieren el artículo 13 del Estatuto de Servicio Civil y el Decreto Ejecutivo N° 4949-P del 23 de junio de 1975.

485

EL DIRECTOR GENERAL DE SERVICIO CIVIL RESUELVE: Artículo 1º.- Modificar el Artículo 28 de la Resolución DG-078-92 para que en lo sucesivo disponga de lo siguiente:

“Artículo 28: En la Dirección General de Servicio Civil habrá una Comisión Asesora de Carrera Profesional que prestará asistencia, en casos de excepción, al Departamento de Control de Operaciones y a la Dirección General de Servicio Civil en materia de aplicación del presente reglamento. Esta Comisión estará integrada por la Jefatura de la Asesoría Jurídica, quien la presidirá, y los Jefes o Subjefes de los Departamento de Salarios e Incentivos, Control de Operaciones y Capacitación de Personal.”

Artículo 2º.- Rige a partir de la fecha de esta resolución. COMUNÍQUESE. Lic. Juan Manuel Otárola Durán DIRECTOR GENERAL

486

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL SAN JOSÉ COSTA RICA

RESOLUCIÓN DG-080-96 DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL.- San José a las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis. CONSIDERANDO: 1º. Que el artículo 13 del Estatuto de Servicio Civil confiere

facultades a la Dirección General en materia de Administración de Recursos Humanos y particularmente, entre otros, en lo propio a la clasificación y valoración de puestos del Poder Ejecutivo.

2º. Que el Decreto Ejecutivo Nº 4949-P del 23 de junio de 1975

facultó a la Dirección General de Servicio Civil para establecer la Carrera Profesional y las normas que regulan la misma, según fue desarrollado por diversas resoluciones.

3º. Que el actual cuerpo de normas que regulan la Carrera

Profesional requieren de diversos cambios que agilicen y hagan más justa la aplicación y reconocimiento de dicho beneficio.

Por tanto, EL DIRECTOR GENERAL DE SERVICIO CIVIL RESUELVE: Artículo 1º.- Establecer un cuerpo de normas para la aplicación de la Carrera Profesional en los términos que se indican en el documento adjunto.

487

Artículo 2º.- Dejar sin efecto las resoluciones DG-078-92, DG-007-93, DG-014-94 y DG-038-95, conservándose los derechos adquiridos de los puntajes devengados al amparo de dichas resoluciones. Artículo 3º.- Rige a partir de su publicación. Lic. Juan Manuel Otárola Durán DIRECTOR GENERAL JBG/Seidy R.

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL

CARRERA PROFESIONAL NORMAS PARA SU APLICACIÓN CAPITULO I Definición y objetivos Artículo 1: Denomínase Carrera Profesional a uno de los procedimien-tos de la Administración de Recursos Humanos del Estado por medio del cual se concede un incentivo económico a los funcionarios que laboran en el Poder Ejecutivo y que posean como mínimo el título universitario de Bachiller. Para los efectos de su aplicación y control, la Carrera Profesional constituirá un Subsistema del Sistema de Administración de Recursos Humanos del Estado y, por tanto, deberá concebirse estrechamente relacionada con los demás subsistemas que conforman dicho Sistema. El incentivo se concederá con base en grados académicos, capacitación recibida, publicaciones especializadas, experiencia laboral de carácter profesional en el servicio público, nacional e internacional, colaboraciones prestadas como instructor en cursos promovidos por la Administración Pública, experiencia docente en centros universitarios o parauniversitarios. Artículo 2: Son objetivos básicos de la Carrera Profesional: a) Reconocer por medio de un estímulo económico la

superación académica y laboral de los profesionales al servicio de la Administración Pública.

b) Coadyuvar en el reclutamiento y retención de los

profesionales mejor calificados en cada área de actividad, para un adecuado desempeño de la función pública.

489

c) Incrementar la productividad de los profesionales. CAPITULO II Requisitos para acogerse al pago del beneficio por Carrera Profesional Artículo 3: Podrán acogerse al pago del beneficio por Carrera Profesional aquellos servidores que satisfagan los siguientes requisitos: a) Ocupar un puesto con una jornada no inferior al medio

tiempo. b) Desempeñar un puesto que exija el grado académico de

Bachiller universitario, como mínimo. c) Poseer al menos el grado académico de Bachiller en una

carrera universitaria que faculte para el desempeño del puesto; o bien un grado superior con base en el Bachillerato universitario.

CAPITULO III Factores de Carrera Profesional Artículo 4: Los factores ponderables para el reconocimiento del beneficio por Carrera Profesional, son los siguientes: a) Grados académicos b) Actividades de capacitación recibida c) Actividades de capacitación impartida d) Experiencia en la ejecución de labores de nivel profesional - En instituciones del Estado - En organismos públicos internacionales e) Experiencia docente en instituciones de enseñanza de nivel

universitario o parauniversitario f) Publicaciones realizadas

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Artículo 5: La ponderación de los factores precitados se hará de acuerdo con el siguiente detalle: a) Grados académicos Puntos Bachillerato 10 Licenciatura 16 Especialidad 26 Maestría 32 Doctorado 40 Licenciatura adicional 5 Especialidad adicional 7 Maestría adicional 10 Doctorado adicional 12 En el caso de que la maestría haya sido obtenida con base en el bachillerato, el puntaje será únicamente de 16 puntos. b) Capacitación recibida 1. Modalidad Aprovechamiento: - Un punto por cada 40 horas naturales efectivas de

capacitación, hasta un máximo de 20 puntos. 2. Modalidad Participación: - Un punto por cada 80 horas naturales efectivas

de capacitación, hasta un máximo de 20 puntos. 3. La suma máxima que se podrá otorgar por cada

actividad de capacitación recibida será de 5 (cinco). c) Capacitación Impartida - Un punto por cada 24 horas naturales efectivas

de instrucción, hasta un máximo de 20 puntos. - El monto máximo de puntos que se otorgará por

cada actividad de capacitación impartida será de 8 (ocho).

491

d) Publicaciones - Un punto por cada publicación menor que el

libro, (ensayos, artículos, etc.), hasta un máximo de 20 puntos.

- Cinco puntos por cada libro, hasta un máximo de 20 puntos.

e) Experiencia en labores de nivel profesional en

instituciones del Estado - Un punto por cada año, hasta los 5 años. - Uno y medio punto por cada año a partir del

sexto año. f) Experiencia en labores de nivel profesional en organis-

mos públicos internacionales - Un punto por cada semestre, hasta un máximo

de 20 puntos. g) Experiencia docente en centros de enseñanza de nivel

universitario o parauniversitario - Un punto por cada año de labores, hasta un

máximo de 20 puntos. CAPITULO IV Interpretación y aplicación de los factores Grados académicos: Artículo 6: Para optar al beneficio de la Carrera Profesional, los grados académicos deberán ser acreditados por la presentación del título o la respectiva certificación de la universidad correspondiente, siempre que sean: a) Propios del área de actividad del puesto o afines con la

misma,

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b) Conferidos o reconocidos y equiparados por alguna de las universidades del país facultadas para ello; de conformidad con las normas establecidas por el CONARE (19 de agosto de 1986) aportando la certificación respectiva emitida por el Departamento de Registro de la institución que corresponda.

Los grados y títulos académicos obtenidos antes de la promulgación de las normas sobre el reconocimiento y equipa-ración de los grados y títulos por parte del CONARE (19 de agosto de 1986), serán aceptados de acuerdo con la condición con que los haya reconocido el colegio profesional respectivo. Los grados y títulos académicos conferidos por universidades privadas existentes en el país serán aceptados siempre y cuando la respectiva universidad esté debidamente autorizada por el CONESUP. La especialidad se ponderará como tal, si fue obtenida con base en la Licenciatura. A la especialidad obtenida con base en el Bachillerato se le otorgará el puntaje previsto para la Licenciatura. Se entenderán por grados y especialidades adicionales aquellos que presente el servidor y que no hayan sido considerados para la ponderación básica del literal a) del artículo 5. Sólo se reconocerá un grado o especialidad adicional a cada servidor. Capacitación recibida: Artículo 7: La capacitación recibida en el Subsistema de Adiestramiento de Personal o fuera de él, se reconocerá siempre que: a) El servidor la haya recibido después de haber obtenido

como mínimo la condición de Bachiller de un plan educativo de nivel superior.

493

b) Sea atinente a la especialidad de los puestos desempeñados en la Administración Pública, a juicio razonado de la Oficina de Recursos Humanos.

c) Haya sido reconocida y clasificada, según su duración y

modalidad (participación o aprovechamiento), por la dependencia dispuesta por la Dirección General de Servicio Civil cuando se trate de actividades recibidas fuera del Subsistema de Adiestramiento de Personal.

No se reconocerá como capacitación recibida los cursos regulares de una carrera universitaria.

d) Los excedentes de la capacitación, en la modalidad

aprovechamiento y participación, se acumularán para efectos de su reconocimiento.

e) Cuando se haya agotado el número máximo de 20 puntos

previstos para las actividades de aprovechamiento y hubieran excedentes, éstos podrán ser considerados para la modalidad de "Participación", concediéndose un punto por cada 80 horas naturales de capacitación, siempre y cuando no se haya alcanzado el límite máximo de 20 puntos por actividades de ésta índole.

f) Los postgrados no reconocidos ni equiparados por las

universidades facultadas para ello, asimismo, aquellos cursos recibidos aisladamente y pertenecientes a dichos programas, y los cursos de idiomas extranjeros, serán evaluados por la oficina o dependencia respectiva de Recursos Humanos para su aceptación, de acuerdo con los criterios establecidos en este artículo.

Actividades de capacitación impartidas: Artículo 8: Las actividades de capacitación impartidas por los servidores que se acojan al beneficio de Carrera Profesional, serán reconocidas siempre que:

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a) Hayan sido estudiadas y aceptadas por la Dirección General de Servicio Civil cuando se trate de participación impartida fuera del Régimen.

b) Hayan sido coordinadas con el Departamento de

Capacitación u unidad respectiva, cuando se trate de actividades desarrolladas dentro del Régimen de Servicio Civil a partir del 1 de julio de 1978.

c) El servidor tuviese la condición de Bachiller como mínimo,

al momento de impartirlas. d) La duración mínima de la participación del instructor haya

sido de 8 (ocho) horas naturales, las cuales se acumularán para efectos del puntaje establecido.

e) Hayan tenido la condición de ser una colaboración no

remunerada.

x)Los instructores participantes en actividades posteriores al 19 de diciembre de 1984 hayan sido evaluados con resultado no inferior a "Muy Bueno" (Resolución DG-61-84) en instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil. Corresponderá a la dependencia respectiva de la Dirección General de Servicio Civil, para estos efectos, evaluar las actividades impartidas fuera del Subsistema de Adiestramiento.

En este último caso deberá hacerse constar el buen

desempeño del instructor. No podrán ser reconocidos puntos por este factor a aquellos

servidores cuyo trabajo cotidiano sea el de actuar como instructor en un programa de capacitación.

Publicaciones: Artículo 9: Se hará reconocimiento de puntos por publicaciones realizadas por el servidor, incluso en idiomas extranjeros, siempre que:

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a) Sean de carácter especializado en su disciplina de formación

académica o atinentes al campo de actividad del puesto que desempeña.

b) No sean trabajos requeridos para la obtención de grados

académicos ni resultado del desempeño habitual del puesto, a excepción de aquellos que se realicen a título personal y en los cuales concurra el aporte del funcionario y de la institución a la cual sirve.

c) Hayan sido autorizados por un consejo editorial

competente. En el caso de publicaciones menores que los libros, que hayan sido publicadas en medios de reconocida solvencia editorial y competencia técnica y científica.

No se considerarán, para efectos del reconocimiento del

beneficio, esquemas y fascículos vulgarizadores, destinados al público no especializado, así como tampoco artículos publicados en periódicos.

En el caso de los escritos publicados por dos o más autores,

los puntos serán distribuidos en forma proporcional al número de ellos. En estas circunstancias, no se considerarán las fracciones de puntos, no obstante éstas se podrán acumular para efectos de completar unidades.

Experiencia laboral: Artículo 10: Se reconocerán de oficio, por parte de la respectiva Oficina de Recursos Humanos, los puntos por experiencia laboral siempre que: a) Haya sido obtenida en un puesto de nivel profesional cuyo

requisito mínimo sea el Bachillerato universitario. b) Haya sido obtenida en la ejecución de labores de nivel

profesional.

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c) El servidor ostentase en el período de consideración, como mínimo, el grado de Bachiller.

d) El servidor hubiese sido calificado en los períodos

correspondientes con nota no inferior a "Bueno". Se eximirá de este requisito a quienes de conformidad con la ley no requieren de evaluación del desempeño, así como aquellos que por circunstancias justificadas no fueron evaluados. En sustitución de los formularios de evaluación respectivos, se podrá aceptar la documentación que certifique las calificaciones correspondientes emitidas por el departamento de personal pertinente.

Artículo 11: La experiencia obtenida al servicio de instituciones del Estado no adscritas al Régimen de Servicio Civil, se reconocerá para efectos de beneficio, siempre que no sea inferior a tres meses, que se cumplan las condiciones de los literales a), b) y c) del artículo anterior y se haga constar en un documento avalado por el Jefe de Personal o el Auditor de la dependencia donde fue obtenida. Artículo 12: La experiencia obtenida al servicio de organismos internacionales o en proyectos nacionales financiados por organismos internacionales, se considerará para efectos de reconocimiento del beneficio, siempre que: a) Las labores desempeñadas fueran afines con la especialidad

del puesto que le da opción al incentivo por Carrera Profesional.

b) Se demuestre por medio de certificaciones emitidas por la autoridad competente del organismo respectivo, el tipo de trabajo y la duración de éste y que hubo una relación laboral directa, excluyéndose por tanto de este reconocimiento las labores realizadas en calidad de préstamo, como contraparte o destacado.

Artículo 13: La experiencia laboral acumulada antes de la obtención del grado profesional requerido, podrá ser reconocida cuando además de la condición de egresado, el servidor reuniese una de las siguientes condiciones:

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a) Si por razón de inopia o por permitirlo el requisito de la clase, el servidor hubiese sido nombrado en un puesto de nivel profesional, o

b) El servidor hubiese ocupado un puesto de la clase

inmediata inferior al puesto profesional en que tiene opción al reconocimiento del beneficio. En este caso se tomará en cuenta una experiencia mínima de un año, y hasta un máximo de cuatro, siempre que sea específica del puesto que se trate y que el mismo hubiese sido reasignado a una clase de puesto de nivel profesional.

Artículo 14: La experiencia laboral acumulada hasta un máximo de cuatro años, en un puesto subprofesional de clase inmediata inferior al puesto profesional, ostentando el servidor el grado académico de Bachiller, podrá ser reconocida si tal puesto luego es reasignado a una clase de puesto de nivel profesional. Artículo 15: a) Para el cálculo de la experiencia no se deducirán los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios, siempre que dichos estudios estén relacionados con la especialidad del puesto que desempeña. b) para la ponderación de la experiencia, si el servidor ha presentado incapacidades superiores a un mes -salvo por motividad de maternidad- serán deducidas del período correspondiente c) En los demás casos, la ponderación de la experiencia será proporcional a la jornada de trabajo. Experiencia docente: Artículo 16: La experiencia docente a nivel universitario o parauniversitario incluyendo la ad-honorem, se reconocerá siempre que: a) Los cursos que haya impartido el servidor sean propios de

su área de formación o sean afines con la especialidad del puesto que ocupa.

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b) Al momento de impartir los cursos el servidor ostente como mínimo el grado académico de Bachiller.

Para estos efectos el tiempo laborado se considerará en

forma acumulativa siempre que presente las certificaciones del Departamento de Registro o del Departamento de Personal o del Coordinador de la carrera o del Decano de las instituciones respectivas. Los períodos se considerarán de acuerdo con la distribución del año lectivo según la institución de enseñanza de que se trate; e independientemente de la jornada.

Calificación de servicios: Artículo 17: Para los funcionarios nombrados en propiedad o interinamente, no se considerará la evaluación del desempeño, para efectos de acogerse al incentivo por Carrera Profesional. No obstante, para cualquier ajuste posterior el profesional deberá haber obtenido una calificación no inferior a "Bueno" durante el período anterior al momento de la presentación de la solicitud de ajuste. Se podrá tomar en cuenta la evaluación del desempeño correspondiente al último período calificado, si un funcionario no fue calificado por alguna de la siguientes razones: a) Por encontrarse disfrutando de una beca, b) Por haber estado al servicio de otra institución pública, c) Por otros motivos de excepción a juicio de la dependencia

respectiva de la Dirección General de Servicio Civil. Se exime de este requisito a quienes desempeñen un puesto

excluido del Régimen, en las instituciones cubiertas por el mismo.

Artículo 18: La obtención de una calificación inferior a "Bueno", será motivo para no otorgar el ajuste que se solicita. El año de

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experiencia respectivo no será tomado en cuenta por lo tanto en estudios posteriores. Artículo 19: Para ser tomada en cuenta la evaluación del desempeño, deberá estar registrada en la Oficina de Recursos Humanos respectiva. Se exceptúan los casos de fuerza mayor debidamente justificados ante la dependencia respectiva de la Dirección General de Servicio Civil, en cuyo caso se considerará como insatisfactorio. CAPITULO V Organismos ejecutores Artículo 20: En cada institución, la Oficina de Recursos Humanos deberá: a) Estudiar y resolver las solicitudes del incentivo que

formulen por escrito los profesionales de su institución. b) Determinar el puntaje y el incentivo económico que por

concepto de Carrera Profesional corresponde al funcionario que lo solicite.

c) Efectuar de oficio tanto los estudios de ajuste por el

factor experiencia, como las correspondientes a la capacitación recibida por el funcionario (debidamente coordinada con la instancia competente)

d) Llevar el archivo de expedientes de los beneficiarios de la

Carrera Profesional. En tales expedientes deben mantenerse los documentos presentados por los profesionales y copia de los formularios en los que se expresan los resultados de cada estudio efectuado y las resoluciones respectivas.

e) Asesorar a los profesionales de su Institución en

asuntos propios de la Carrera Profesional y su normativa.

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f) Comunicar a los profesionales beneficiarios los resultados

de los estudios efectuados. g) Atender y resolver consultas sobre aspectos derivados de los

estudios y normativa de la Carrera Profesional. h) Suscribir los formularios en que se expresen los

resultados de losa estudios i) Elaborar y dar el visto bueno a las resoluciones

producto de los estudios realizados, anotando los casos analizados, puntos y montos concedidos, así como de la fecha de vigencia del beneficio.

i) Realizar cualquier otra función propia de su competencia. Artículo 21: La Oficina de Recursos Humanos sólo realizará estudios por solicitud de los interesados, excepto en la ponderación del factor experiencia y en los ajustes por capacitación recibida dentro del Subsistema de Capacitación, los cuales deberán hacer de oficio, por lo que requerirá llevar los controles indispensables para ello. Artículo 22: La Oficina de Recursos Humanos será responsable de la emisión de las resoluciones pertinentes en materia del reconocimiento del beneficio aquí reglamentado, pero la Dirección General de Servicio Civil tendrá la facultad para fiscalizar y revocar lo actuado por ella. Los responsables por pagos de puntos en excesos serán responsables solidarios de los montos adeudados a la Administración. Artículo 23: En la Dirección General de Servicio Civil habrá una Comisión Asesora de Carrera Profesional que prestará asistencia, en casos de excepción, a las Oficinas de Recursos Humanos en materia de aplicación del presente reglamento. Esta Comisión estará integrada por la Jefatura de la Asesoría Jurídica, quien la presidirá y los Jefes de los

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Departamentos de Salarios e Incentivos, Control de Operaciones y Capacitación de Personal. Artículo 24: La Comisión será convocada por el Presidente o el Jefe del Departamento de Control de Operaciones, quienes deberán preparar previamente la agenda respectiva. Artículo 25: Las decisiones que adopte la Comisión Asesora serán aprobadas por mayoría simple y se harán constar en actas. En caso de empate, el Presidente decidirá por medio del doble voto. CAPITULO VI Procedimiento para otorgar los beneficios de la Carrera Profesional Artículo 26: Los profesionales que reúnan las condiciones indicadas en el artículo 3, para obtener los beneficios de la Carrera Profesional, deben hacer la respectiva solicitud por escrito al Jefe de Recursos Humanos de la Institución y adjuntar a la solicitud los documentos necesarios para probar y fundamentar sus atestados. Artículo 27: El Jefe de Recursos Humanos registrará la fecha de recibo de las solicitudes formuladas. La fecha de vigencia de la concesión inicial (no de los ajustes), será a partir del primer día del siguiente mes calendario a la fecha de recibo de la solicitud en la Oficina de Recursos Humanos. Artículo 28: Si el beneficiario no acepta la decisión tomada por la Oficina de Recursos Humanos, podrá recurrir ante ella en el término de ocho días hábiles a partir de la fecha en que reciba la comunicación, la que en un plazo similar deberá pronunciarse sobre el reclamo. Artículo 29: Si la resolución de la Oficina de Recursos Humanos en materia de carrera profesional no fuera aceptada por el interesado, éste podrá recurrir, durante los ocho días hábiles

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siguientes, ante el Departamento de Control de Operaciones de la Dirección General de Servicio Civil, con el fin de plantear la revisión del caso. Dicho Departamento tendrá un plazo de quince días hábiles para resolver el asunto. Si dicha decisión no satisface al interesado, éste podrá recurrir en el plazo de un mes calendario siguiente a la fecha de recibo de la comunicación, ante el Tribunal de Servicio Civil o acudir a las vías que considere pertinentes. CAPITULO VII Remuneración Artículo 30: El monto del beneficio derivado de la aplicación de los factores previstos para la Carrera Profesional, se establecerá mediante el valor de cada punto y de acuerdo con los procedimientos indicados en este cuerpo de normas. Artículo 31: El beneficio por Carrera Profesional para efectos de pago será proporcional a la jornada de trabajo. CAPITULO VIII Otras disposiciones Artículo 32: Los ajustes a la Carrera Profesional podrán ser solicitados al Jefe de Recursos Humanos de la institución respectiva en cualquier época del año. Su fecha de vigencia será: a) Para las presentadas entre el 1 de enero y 30 de junio de

cada año, el 1 de julio siguiente, y, b) Para las presentadas entre el 1 de julio y 31 de diciembre de

cada año, el 1 de enero siguiente. Artículo 33: Será aceptado el ingreso a la Carrera Profesional a aquellos profesionales que ocupen un puesto en forma interina, a plazo fijo o en puesto de confianza (nombrados o destacados) si tales nombramientos han sido ininterrumpidos y han tenido una

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duración, en forma acumulativa, de seis meses como mínimo o si hacia el futuro el nombramiento no es inferior de seis meses. Artículo 34: Los servidores que estuviesen disfrutando del incentivo por concepto de Carrera Profesional de acuerdo con alguna de las resoluciones anteriores y que provengan de instituciones excluidas del Régimen de Servicio Civil, mantendrán el derecho a que se actualice el incentivo, siempre y cuando continúen ocupando un puesto de nivel profesional y aporten los documentos probatorios de tal situación. En estos casos la fecha de vigencia será a partir de la fecha de rige de su nombramiento en el Poder Ejecutivo, para garantizar la continuidad del beneficio. CAPITULO IX Disposiciones finales 1. El valor de cada punto se establecerá mediante resolución

de la Dirección General de Servicio Civil. Para dichos efectos, éste será revisado cada semestre por el Departamento de Salarios e Incentivos de dicha dependencia.

2. Los profesionales que estén disfrutando de la Carrera

Profesional con una formación académica no atinente a la especialidad del puesto o que ocupen actualmente en propiedad un puesto profesional en similares condiciones mantendrán el derecho a disfrutar de los beneficios de la Carrera Profesional.

3. Las actividades de capacitación efectuadas en el exterior o

impartidas por organismos internacionales antes del 12 de marzo de 1984, serán aceptadas con la presentación del certificado y una declaración jurada del interesado, en donde indique la materia objeto del adiestramiento, la duración en horas reloj y el año en que se llevó a cabo.

Para su reconocimiento, será presentada a la instancia

competente, la que evaluará y decidirá lo pertinente,

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ubicándolas en la modalidad de "Participación", pero la duración computada por la Comisión en ningún caso podrá ser mayor a un promedio de 7 horas por día hábil.

En todo caso la Dirección General de Servicio Civil

podrá efectuar a posteriori las verificaciones que considere pertinentes y podrá proponer las sanciones de rigor si se comprueba que la información consignada en los documentos no es verídica.

Transitorio Único: Una vez que sean aprobadas las modificaciones reglamentarias referidas a la nueva estructura organizativa de la Dirección General de Servicio Civil, la misma deberá de tomarse en cuenta a los efectos de la aplicación de las presentes disposiciones.