Resumen de Derecho Internacional Publico - UNMDP (Abruza-Mansi) (1)

8/15/2019 Resumen de Derecho Internacional Publico - UNMDP (Abruza-Mansi) (1)

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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Dres. MANSI/TITO/CASTELANELLI/MOREIRA

TEMAS Dr. ARIEL MANSI

PRIMERA PARTE

TEMA I

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICOEl Derecho Internacional ha recibido a lo largo de la historia numerosas

definiciones entre las que podemos distinguir dos (2) grupos diferenciados: 1) lasdefiniciones materiales, que son aquellas que lo describen según el contenido históricocircunstancial de las normas pertenecientes al orden jurídico universal; y 2)definiciones formales, que son aquellas que lo abordan desde el punto de vista de lacreación de las normas y de los sujetos a quienes estas se dirigen.

La definición histórica con mayor aceptación entre los autores es la que defineal Derecho Internacional como “el conjunto de normas que regulan las relaciones entrelos Estados tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra” , aunque

actualmente como consecuencia de la evolución de esta rama y el surgimiento denuevos entes dotados de subjetividad internacional, se lo define como “ el conjunto denormas jurídicas que regulan ya no sólo las relaciones entre los Estados sino entre losdistintos sujetos del derecho internacional ”. La denominación “Derecho Internacional”proviene de la traducción literal del inglés “international law” utilizado por primera vezpor Jeremías Benthan en 1789, pero en rigor no significa derecho entre naciones pues,como ya hemos visto el concepto es mucho más amplio.

CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

El ordenamiento jurídico internacional presenta una serie de peculiaridades quelo distinguen de los distintos derechos internos; la doctrina, en general, sostiene que

las diferencias esenciales entre ambos radican en tres (3) elementos:

1. CARENCIA DE ORGANO LEGISLADOR, ya que en el derecho internacionalno hay un “legislador” tal como se lo conoce en el derecho interno, puessiempre, en definitiva, son los propios Estados quienes crean las normas através de su voluntad expresa o tácita, expresada al momento de concluir unacuerdo, de prestar el consentimiento de quedar obligado por él y enadecuamiento de su conducta a una práctica internacional que considera jurídicamente obligatoria. Aún cuando existen determinados órganos de unaorganización internacional que pueden válidamente dictar normas obligatoriaspara los sujetos de derecho internacional, las mismas son de naturalezaderivada porque esta potestad de “legislar” para situaciones específicas le hasido conferida por esos mismos sujetos mediante el tratado constitutivo. Noexiste en el orden internacional un órgano legislativo centralizado - tipoCongreso -.

2. CARENCIA DE UN ORGANO JUZGADOR OBLIGATORIO, ya que aquí noexiste, como en el derecho interno, la obligación de acudir a un órganoespecífico a fin de dirimir controversias; el derecho internacional carece de unórgano jurisdiccional de aplicación obligatoria, pues cuando se suscita unconflicto entre Estados, éstos pueden, en una primera etapa, intentar unanegociación directa tendiente a solucionarlo, o bien, acordar otorgarle“imperium” a una instancia jurisdiccional, en cuyo caso esa jurisdicción tendrá

su fundamento inmediato en la voluntad de los sujetos y no en la obligatoriedadque caracteriza al derecho interno. Y en relación a los órganos jurisdiccionalespermanentes y obligatorios cuya función es la de aplicar o interpretar normas -


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por ej. Corte Internacional de Justicia -, si bien su “imperium” no surge de lavoluntad inmediata de los sujetos en conflicto, si nace de su voluntad mediata,evidenciada al momento de prestar el consentimiento de obligarse por untratado constitutivo que previó la existencia de un órgano jurisdiccional.

3. CARENCIA DE UN VÍNCULO DE SUBORDINACIÓN ENTRE LOS SUJETOS,

ya que, a diferencia de lo que ocurre en el derecho interno, donde los sujetosno sólo deben cumplir sus normas sino que además pueden ser obligados aello por los órganos competentes del Estado, en el ámbito internacional noexiste, en principio, un órgano superior a los sujetos que pueda controlar y, ensu caso, obligarlos compulsivamente a ese cumplimiento. Este es unordenamiento donde los propios sujetos tienen la competencia para tomardecisiones tendientes a la ejecución de una norma internacional, siempredentro del marco de las conductas legítimas que ese derecho les reconoce,aunque con el derecho internacional contemporáneo ha aparecido un órganosupraestatal dotado del poder de coacción y sanción - Consejo de Seguridadde N.U. -, poder este que también reside en la voluntad de los sujetos deautorizarlo a actuar ante determinadas situaciones y conformarse a las

resoluciones que éste adopte - por ej., en el caso de conflictos entre losEstados que pudieren poner en peligro el mantenimiento de la paz y laseguridad internacionales -.

CATEGORÍAS DE NORMAS: EL “JUS COGENS” Y EL “SOFT -LAW”.

Los acuerdos de voluntades entre quienes son jurídicamente iguales en elplano internacional - entre Estados soberanos -, si bien son vinculantes, contienen engeneral normas de naturaleza dispositiva, esto es, normas que pueden sermodificadas o derogadas por un nuevo acuerdo de voluntades. Sin embargo, cuandouna norma es aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados ensu conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser

modificada (no derogada) por otra norma que tenga el mismo carácter, deja de tenernaturaleza dispositiva y se torna imperativa: éstas son las llamadas normas del “juscogens” o de orden público internacional - por ej., la prohibición del uso de la fuerza, laprotección de los derechos humanos, la prohibición de contaminación a gran escaladel medio ambiente, etc. -. Este criterio es receptado por el artículo 53º de laConvención de Viena de 1969 y representa conceptualmente la manifestación delorden público internacional que contiene ciertos intereses colectivos cuya protecciónconlleva obligaciones que conciernen a todos los Estados, es decir, son obligacionesque los Estados tienen frente a toda la comunidad internacional - criterio del TribunalInternacional de Justicia en el año 1970 en el caso “Barcelona Traction” -, lo queequivaldría a decir que las obligaciones que impone el jus cogens son obligacioneserga omnes.

Los acuerdos de voluntades que generan concretos derechos y obligacionesentre sujetos de la comunidad internacional, sean éstos de naturaleza dispositiva oimperativa, conforman el derecho internacional. Pero en algunas ocasiones, talesinstrumentos pueden no ser suficientemente claros de forma tal de permitir sostenersin lugar a dudas su naturaleza (jurídica o política) y bien podría ocurrir que las partesno concuerden en su interpretación. En tales casos, el contenido de estosinstrumentos configuran lo que se conoce como soft-law o derecho flexible. De talsuerte, el soft-law constituye un estadio previo al nacimiento de una norma, underecho en formación, esto es, normas que no son tales sino simplemente pautas,guías o directrices que simplemente invitan a los Estados a comportarse de cierta

forma pero sin imponerles obligatoriedad. No son derecho desde el punto de vista jurídico porque carecen del valor coercitivo.


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EL ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL.

El derecho internacional surge durante los siglos XVI y XVII, casi paralelamentecon el nacimiento de los Estados europeos como unidades políticas soberanas, siendosu aparición una consecuencia del sistema europeo de Estados/Nación gestados ydesarrollados en el seno de dos (2) grandes momentos históricos: el Renacimiento

europeo y la Reforma.

Las comunidades de la antigüedad, al interrelacionarse entre sí tanto entiempos de guerra como de paz, dieron lugar al nacimiento de ciertas pautas deconducta de carácter obligatorio, motivo por el cual varias normas del derechointernacional contemporáneo reconocen como antecedentes prácticas antiquísimassobre alianzas, arbitrajes, prisioneros de guerra, etc. Pero el derecho internacionalcontemporáneo nace recién en 1648, con la firma de la Paz de Westfalia (Alemania),que puso fin a la Guerra de los 30 Años, dando lugar a la era del Estado secularizadoque reconoce el principio de la tolerancia religiosa.

Así, en la evolución de la Comunidad Internacional pueden distinguirse cinco (5)

períodos diferentes:

PERÍODO DEL EQUILIBRIO POLÍTICO ó EQUILIBRIO DE PODERES (1648 -1789)

En 1648, a raíz de la finalización de las Guerras de Religión con la firma de laPaz de Westaflia, comienza a estructurarse el sistema moderno de Estados europeosbasado en los conceptos de soberanía territorial e igualdad jurídica, desaparece lahegemonía de los Habsburgo y surgen o se consolidan grandes potencias comoInglaterra, España, Francia, Portugal, Suecia y los Países Bajos. El jus gentium esreemplazado por una pluralidad de Estados soberanos y jurídicamente iguales, motivopor el cual esta primera etapa se caracterizó por la celebración de tratados de paz oalianzas con el objeto de evitar que cualquiera de los Estados se convierta en potenciahegemónica, es decir, se imponga sobre los demás. Así, este estadío del derechopúblico que rigió hasta la Revolución Francesa (1789) presentaba una comunidadinternacional descentralizada, carente de organización, en la que se afirman losprincipios de igualdad jurídica de los Estados y soberanía territorial. En este período seestablecen normas internacionales sobre la adquisición y pérdida de territorios, nace elderecho de la ocupación, el derecho diplomático, evoluciona el derecho de los tratadosy aparecen las primeras normas consuetudinarias relativas al alta mar y el marterritorial.

Todos los postulados de este período se consolidan expresamente en el

Tratado de Paz de Utrecht (1713/1715) del que Gran Bretaña va a salir beneficiadacon un notable acrecentamiento de su poder que permite su expansión colonial en lasIndias y América; comienza una rivalidad marítima con Francia que va a concluirrecién en 1763 con la firma de la “Paz de París”, poniendo fin a la Guerra de los 7 Años. Con la firma de este tratado, además, se establece una nueva alianza entre loseuropeos y Turquía - país no cristiano -, que a partir de allí comienza a ser admitidocomo miembro de la comunidad internacional.

PERÍODO DEL CONCIERTO EUROPEO (1815 – 1914)

Con la Revolución Francesa comienza a gestarse un nuevo orden internacional,desde que las ideas liberales de la revolución sugerían que la soberanía no debía

depositarse en el monarca sino que residía en el pueblo. Se producen cambiosimportantes en la sociedad internacional dado que se proclama, con criterio de validezuniversal, el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos , con lo cual se produce


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una suerte de sustitución del principio de Legitimidad Monárquica - los reyes reciben elpoder de Dios - por el Principio de Legitimidad Democrática. Esta segunda etapa se vaa extender hasta comienzos de la 1º Guerra Mundial, luego de un grave conflicto queva a generar un largo enfrentamiento - por 25 años - entre Napoleón I y el resto deEuropa, a raíz del cual Francia enfrentó seis (6) coaliciones y cayó derrotada por lacoalición de Inglaterra, Rusia, Austria y Prusia. En Junio de 1815 las grandes

potencias se reúnen en el Congreso de Viena para reconstruir el mapa de Europa yfir man la “Paz de Viena” cuya única finalidad era reafirmar la solidaridad de lospríncipes cristianos y la estabilidad en sus tronos. Esto fue ratificado en el “Pacto de laSanta Alianza”, celebrado en Septiembre de 1815 por Austria, Prusia y Rusia yposteriormente en otro tratado celebrado dos meses más tarde (Noviembre de 1815)en el que se sumó Inglaterra y del cual va a surgir una “liga permanente” o Directorio de las cuatro (4) potencias. Estos tres instrumentos - la Paz de Viena, y los tratados deSeptiembre y Noviembre de 1815 -, darán origen a un nuevo orden jurídicointernacional, donde se pacta excluir a Napoleón del trono y resguardar la seguridad yla tranquilidad de sus respectivos Estados, además de acordarse que los cuatrosoberanos o sus ministros celebrarían conferencias periódicas tendientes a examinarlas medidas adecuadas para el mantenimiento de la paz y los grandes intereses

comunes, inaugurando de esta forma un nuevo e inédito procedimiento en lasrelaciones internacionales (Congresos), aunque no existía todavía un organismointernacional centralizado dedicado al mantenimiento de la paz.

Además, en esta etapa se legitima el “derecho de intervención”, que va a darseen tres (3) oportunidades, a pesar de la oposición de Inglaterra:

1. En los Congresos de Troppeau (1821) y de Laybach (1821), donde seencomienda a Austria la intervención armada en nombre del llamado “ordeneuropeo” para restablecer a Fernando I en el trono de Nápoles y reprimir lainsurrección liberal de Piemonte.

2. En el Congreso de Verona (1822), donde se encomienda a Francia elrestablecimiento de la monarquía absoluta de Fernando VII en España.

3. Para el restablecimiento de la monarquía en América hispana, que fracasaríapor la oposición inglesa, fundamentalmente por la actitud del entoncesPresidente de los EE.UU. (Monroe), quien en 1923, en un mensaje al Congresode su país, sostuvo que su país nunca se ha inmiscuido ni se inmiscuirá en lascolonias europeas existentes en América, motivo por el cual EE.UU. noadmitiría intentos de intervención por parte de las potencias europeas sobreregiones de América con el fin de oprimir o controlar a gobiernos que handeclarado su independencia. Estos postulados se conocen actualmente con elnombre de “Doctrina Monroe” y, junto con la negativa de Inglaterra de concurriral Congreso de 1824 sobre la cuestión colonial, terminaron con lasaspiraciones de intervención en el Nuevo Mundo.

Toda la estructura conservadora que venía desde 1815 con la Paz de Viena esconmovida en 1848 por un aluvión de movimientos revolucionarios, devenidos comoconsecuencia de la revolución industrial, que obligó al derecho internacional a regularnuevas materias: los servicios públicos, por ejemplo, que estaban regidos por elderecho interno, ahora son materia de cooperación internacional a través de lostratados - correos, telégrafos, universalización del sistema de pesos y medidas, etc. -,a raíz de los cuales se crean, además, las primeras organizaciones internacionales.

En la segunda mitad del siglo XIX, Alemania e Italia forman una alianza querompe el equilibrio y debilita las bases del concierto europeo, que terminará porquebrarse con la 1º Guerra Mundial. A su vez, la proyección de las potencias europeas


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sobre África y Asia termina por plasmarse en 1884/85 en la Conferencia de Berlín y enel Congreso de Bruselas de 1890, donde se estableció el Principio de OcupaciónEfectiva de los Territorios, se proclamó el Principio de Igualdad Económica y la librenavegación de los ríos Níger y Congo, todo en virtud de lo cual los reyes europeosliteralmente se repartieron África “a regla y compás”, sin respetar líneas geográficas,etnias ni religiones. En Asia, por su parte, luego de los “tratados leoninos” de 1898

mediante los cuales se arrendaban puertos a Alemania, Francia, Rusia y Gran Bretañay se concedían a estos países franquicias exorbitantes, China quedó virtualmenterepartida en zonas de influencia extranjera. Japón, por su parte, se perfiló comopotencia colonial luego de su victoria sobre China en 1895 y celebró un tratado dealianza con Gran Bretaña en 1902, en lo que fue el primer acuerdo igualitario de la eracontemporánea entre una potencia europea y un país asiático.

Mientras que en América la Conferencia de Washington de 1899, convocadapor iniciativa de EE.UU., señaló el comienzo de un sistema en el que, entre otrosprincipios, se afirma el “no reconocimiento” del empleo de la fuerza, acogiéndose porel contrario el de solución pacifica de controversias, en Europa se dio todo lo contrario,pues se buscó consolidar los vínculos entre las potencias e intensificar el

armamentismo: las rivalidades políticas y económicas enfrentaron a los países deEuropa Central, Alemania y el Imperio Austro/Húngaro (Triple Alianza) y Gran Bretaña,Francia y Rusia (Triple Entente) dando lugar a la 1º Guerra Mundial. Tras cuatro (4)años de guerra, sucumben los imperios alemán, Austro/Húngaro, Otomano y Ruso, seimpone la revolución comunista y el gobierno bolchevique, dando lugar al nacimientode la tercera etapa, donde la comunidad internacional se institucionaliza con lacreación de la Sociedad de las Naciones a través del llamado Tratado de Versalles(1919), que también dio origen a la O.I.T.

PERÍODO DE LA COMUNIDAD ORGANIZADA (SOCIEDAD DE LAS NACIONES,1919-1939)

El ambiente de paz formal que reinó el continente hacia fines del siglo XIX fuepropicio para la celebración de dos (2) conferencias codificadoras internacionales enLa Haya (1899 y 1907):

- La primera codificó parcialmente el derecho de guerra terrestre y los métodos desolución pacífica de controversias, además de instituir la Corte Permanente de Arbitraje.

- La segunda, en cambio, que agrupó a 44 Estados (muchos de ellos no europeos),aportó 13 convenciones y una declaración afirmando el Principio de ArbitrajeObligatorio, reguló la neutralidad en caso de guerra marítima o terrestre, regló la

guerra marítima y estatuyó un Tribunal Internacional de Presas.La codificación implica un proceso de sistematización de normas

consuetudinarias - por definición, no escritas -, en un cuerpo orgánico de normasescritas con el objeto de brindarles mayor precisión. Pero además, durante esteperíodo se gestaron varias normas internacionales muy importantes relativas a la librenavegación de los ríos internacionales, los derechos de autor y la propiedad industrial,la abolición del tráfico de esclavos y se persigue el tráfico de opio. Además, se dan losprimeros pasos en la cooperación internacional a través de las llamadas “Uniones Administrativas Internacionales”: nace la Unión Telegráfica Internacional, la UniónPostal Universal, la Unión para el Transporte Internacional por Ferrocarril, etc.

En el plano político, durante ese período la comunidad internacional estuvosujeta a la primacía y autoridad que se habían auto asignado cinco (5) potencias delConcierto Europeo sin el consentimiento expreso de los Estados; los intereses de la


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comunidad internacional eran sacrificados en pos del interés particular de alguna delas potencias, y ante un problema determinado, los miembros del Directorio podíandecidir libremente si se reunían o no para considerarlo. No poseían una sedepredeterminada ni competencias definidas, motivo por el cual el esquema comenzó adeteriorarse cuando se consolidan en Europa la Triple Alianza y la Triple Entente ydecae finalmente con el Pacto de la Sociedad de las Naciones, basado en el Principio

de igualdad soberana de los Estados y que, además, crea la primera organizacióninternacional donde todos los miembros estaban representados en una Asamblea,cuya misión principal era la de preservar la paz y la seguridad, y promover lacooperación internacional. Deja de existir la preeminencia de las potencias, pues todoslos miembros coparticipan en la consideración de las cuestiones internacionales.

PERÍODO DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL ORGANIZADA UNIVERSAL(O.N.U. 1945-1989)

Si bien la Sociedad de las Naciones triunfó en varios aspectos (por ej., creó unSistema de Mandatos con el fin de evitar que las colonias de los países vencidosfueran anexadas lisa y llanamente a los países vencedores), hubo dos (2)

acontecimientos que evidenciaron la debilidad de la Sociedad, que no tenía unamembresía universal, pero sí vocación de universalidad:

La invasión de Japón a China en 1931, apoderándose de Manchuria y creando elEstado artificial de “Manchukuo”.

La invasión de Italia a Etiopía, que no pudo ser frustrada por la calificación de “paísagresor” que la Sociedad a través de la Asamblea hizo sobre Italia en 1935 y lassanciones económicas que le sucedieron, que de hecho fueron completamentecarentes de eficacia real.

Estos y otros acontecimientos - por ej., la ocupación del Albania por Italia en1939 -, llevaron al fracaso político de este primer intento de organizacióninstitucionalizada de la comunidad internacional, pero su legado fue aprovechadoluego de finalizada la 2º Guerra Mundial en 1945 en la Conferencia de San Franciscodando lugar a la “Carta de la O.N.U.” cuyos objetivos eran no sólo mantener la paz yseguridad internacionales, sino también fomentar relaciones de amistad basadas enel respeto de los principios de igualdad jurídica y libre determinación de lospueblos, realizar la cooperación internacional en la solución de conflictoseconómicos, sociales, culturales o humanitarios y en el respeto a los derechoshumanos y a las libertades fundamentales. Para ello, se afirman ciertos principioscomo el de igualdad soberana de los Estados miembros, el arreglo pacífico decontroversias internacionales, la abstención de recurrir no sólo al empleo de la fuerza

sino simplemente a la amenaza, dado que, a partir de esta Carta, la fuerza sólo puedeser lícitamente empleada en caso de legítima defensa.

Con el nacimiento de la O.N.U. se consolida el proceso de institucionalizaciónde la comunidad internacional; originalmente contaba con 51 miembros principalmenteoccidentales, pero a raíz del proceso de descolonización que se da a partir de ladécada del ‟60, los imperios coloniales que se desintegran y dan lugar a nuevosEstados - sobre todo en Asia, África y Oceanía -, se incorporan a la O.N.U. con laResolución Nro. 1514. La representatividad de la O.N.U. aumenta a la par del aumentode la comunidad internacional, hasta llegar a su conformación actual (185 miembros).

PERÍODO ACTUAL (1989 a la fecha)

Luego de la creación de la O.N.U., la comunidad internacional extendió elcampo de sus preocupaciones e intereses; los objetivos básicos continúan siendo la


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internacional, donde ya no hay mandatos de un superior dirigidos a un inferior, sino unordenamiento jurídico que regula las relaciones entre los Estados. El hecho de que losEstados sean, a la vez sujetos y generadores de derecho internacional, evidencia laexistencia de un sistema de coordinación de voluntades soberanas. Sin embargo,clasificar al derecho internacional como un “derecho de coordinación” no afecta enmodo alguno el carácter obligatorio de las normas jurídicas internacionales; incluso la

práctica cotidiana de los Estados y su participación en la creación de normas evidenciaun interés en su contenido y la voluntad de cumplir con lo que ellas disponen, pues elinmediato beneficio que un Estado puede obtener de la inobservancia de una normainternacional luego podría significarle un perjuicio en el futuro, cuando otro Estadodesconozca esa misma norma frente a él.

El fundamento de validez de la norma internacional ha tratado de ser explicadopor distintas teorías, entre las cuales podemos distinguir dos posturas antagónicas: lasvoluntaristas, que tratan de encontrar el fundamento en la voluntad de los Estados, ylas objetivistas, que lo buscan fuera de la voluntad de los Estados. Las mismas hanaportado elementos interesantes para la disciplina jurídica, pero no han podidoexplicar el por qué de la obligatoriedad del mismo; y ello así porque el fundamento

mismo de la obligatoriedad de una norma jurídica es siempre extrajurídico; a laciencia jurídica sólo le interesa cómo una norma jurídica es creada y no por qué escreada, motivo por el cual la doctrina nunca ha podido responder satisfactoriamenteeste interrogante.

TEMA II

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL.

Autores modernos de D.I. definen a las fuentes en distintos sentidos:

1. Como causa u origen.

2. Como proceso de creación de normas.3. Como modo de verificar o constatar la existencia de la norma jurídica

internacional.

Las fuentes del D.I. pueden clasificarse en materiales, que son aquellas causas,orígenes, influencias y en general datos de la realidad que dan nacimiento a la norma jurídica y de las cuales el D.I. se nutre y desarrolla; y formales, que a su vez sesubdividen entre aquellas que operan como modo de verificación - fuentes en sentidoamplio -, y como modo de creación - fuentes en sentido restringido -. Las primerasson a través de las cuales el derecho se manifiesta, mientras que las segundas son lasque representan los procesos válidos de creación del derecho internacional. Estaclasificación entre fuentes formales en sentido amplio y restringido es la base para

comprender la distinción que surge del artículo 38º del Estatuto de la C.I.J. entrefuentes principales y auxiliares.

Artículo 38º del Estatuto de la C.I.J.: “La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional lascontroversias que le sean sometidas, deberá aplicar:a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente

reconocidas por los Estados litigantes;b. La costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho.c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,

como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en elartículo 59º.

La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partesasí lo convinieren.”

El artículo 38º establece una jurisdicción voluntaria - “... que le seansometidas ...” -, y una competencia contencioso/consultiva; es de contenido


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incorporadas para su posterior debate y aprobación definitiva por la Comisión. Luego,el proyecto único final se envía a la Asamblea General quien convoca a unaconferencia diplomática para la tratar la adopción de una convención que, en su caso,se regirá por las pautas de la Convención de Viena de 1969.

Ocurrió que cuando los temas a tratar revestían cierta importancia política o

económica, los Estados se mostraban reacios a dejar la decisión en manos de estaComisión y comenzaron a presionar para participar en ella. Como consecuencia deello, la Asamblea General decidió poner en manos de un órgano intergubernamental(político), esto es, la Comisión de Fondos Marinos, la preparación de la 3º Conferenciade las N. U. sobre el Derecho del Mar, que introdujo varias novedades en elprocedimiento tradicional de la C.D.I., por ej., introduciendo en el programa de trabajomaterias de índole política, como el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz ySeguridad de la Humanidad, todo lo cual ha ido desnaturalizando el procedimiento.

TEMA III

LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

Las tratados internacionales cobran auge con el nacimiento de organizacionespolíticas con vocación universal como la Sociedad de las Naciones, creada en elTratado de Versalles de 1919 y la O.N.U. creada en la Carta de San Francisco de1945.

En cuanto a la denominación utilizada para referirse a estos instrumentos, ladoctrina ha elaborado distinciones tomando en cuenta su forma y contenido:generalmente se denominan “convenciones” a los tratados codificadores celebradoscon el auspicio de la O.N.U., “carta” o ”pacto” a los tratados constitutivos deorganizaciones internacionales, y “acuerdos” a los tratados celebrados en forma verbal;pero cualquiera sea la forma en que se los llame - convención, pacto, acuerdo,

estatuto, protocolo, etc. -, su naturaleza jurídica es la misma ya que no son más quediferentes formas de llamar a los tratados internacionales.

En sentido amplio, el tratado es un acuerdo de voluntades entre dos o mássujetos del derecho internacional tendiente a crear, modificar o extinguirderechos y obligaciones de ese ordenamiento jurídico. En sentido estricto, y alsólo efecto de la aplicación de la Convención de Viena de 1969, tratado es todoacuerdo entre Estados, celebrado por escrito y regido por el derechointernacional (artículo 38º, inc. 1).

CLASIFICACIONES.

Por el número de sujetos que forman parte del tratado, en cuyo caso éstospueden clasificarse en bilaterales o multilaterales, y dentro de estos últimoscolectivos (donde participa la mayoría de los Estados que conforman lacomunidad internacional), o regionales (donde participan unos pocos Estadosque comparten un mismo interés respecto de una región geográficadeterminada).

Por las posibilidades que brinda de acceder al tratado, en cuyo caso se losclasifica en abiertos o cerrados, según permitan o no la incorporación deEstados que no han participado en la negociación; así, los primeros admiten laadhesión de Estados “no negociadores” sin necesidad de invitación expresapor parte de los Estados parte, mientras que los segundos se limitan a losEstados negociadores, no previendo cláusulas que permitan la incorporaciónde 3º.


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Por la forma de celebración del tratado, en cuyo caso se los clasifica entratados “en buena y debida forma” y tratados “simplificados”: los primeros sonlos concluidos previo paso por todas las etapas de conclusión de un tratado -negociación, adopción y autenticación del texto, etc. - y que se formulan en uninstrumento único. Los segundos, en cambio, son los concluidos con la solanegociación y firma, y que por lo general se formulan en varios instrumentos

separados. Ambos producen idénticos efectos jurídicos ya que no existen jerarquías entre ellos.

Por el contenido u objeto del tratado, en cuyo caso se clasifican en tratados/ley y tratados/contrato: según establezcan normas generales que regulen laconducta futura de las partes, o normas específicas tendientes a regular larealización de un negocio jurídico concreto.

Pueden ser operativos o programáticos de acuerdo a la voluntad de las partes;para nuestra C.S.J.N., el hecho de que el Estado argentino sea parte de untratado no implica, por sí mismo, que ese tratado sea operativo y que losderechos y obligaciones en él contenidos puedan ser invocados directamente

por los individuos y aplicados por tribunales.

LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (1969).

La Convención de Viena vino a codificar normas consuetudinarias ya existentesen 1969 y a crear otras totalmente novedosas, estableciendo pautas mínimas para lacelebración de tratados futuros entre los Estados y/o las organizacionesinternacionales, hecho éste que le valió la denominación de “el tratado de los tratados” .

El artículo 1º establece que sus disposiciones serán aplicables exclusivamentea los tratados que cumplan con dos (2) condiciones esenciales: 1) que seancelebrados entre Estados; y 2) que sean celebrados por escrito, requisito éste que

surge de la definición que, a los efectos de la Convención, brinda el artículo 2º inc.1º.

Artículo 2º inc.1º.: “Se entiende por “tratado” un acuerdo internacionalcelebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, yaconste en instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquierasea su denominación particular”.

La expresión “... regido por el derecho internacional ...” implica que el tratadodebe estar destinado a producir efectos jurídicos de ese ordenamiento, esto es, decrear modificar o extinguir derechos y obligaciones del ámbito internacional.

En lo que hace al ámbito de validez PERSONAL, la Convención se ocupa detodo acuerdo internacional que reúna las características enunciadas en el artículo 2ºinc. 1, pero ello no significa que desconozca la validez de otros acuerdos nocomprendidos dentro de su ámbito de aplicación como, por ejemplo, los acuerdosverbales o los acuerdos tácitos: el artículo 3º sienta una regla general en este sentido,al establecer que sus normas no afectarán a los acuerdos celebrados por otrossujetos del derecho internacional, y que cuando estos acuerdos tengan lugarentre Estados y otros sujetos, las normas de la Convención se aplicarán sólo alas relaciones de los Estados entre sí, con lo cual se afirma el principio de larelatividad de las relaciones que emergen de un tratado. Sin embargo, cabe realizaruna aclaración: las reglas de la Convención se aplican a todos los tratados celebradospor los Estados y ello incluye también a los que crean organizaciones internacionales y,

por ende, a los que ésta adopte; pero la Convención sólo rige supletoriamenterespecto de las normas específicas de la organización por aplicación del principio “lanorma especial deroga o modifica a la general”.


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En cuanto al ámbito de validez TEMPORAL, el artículo 4º de la Convencióndispone que sus reglas se aplicarán a los tratados que sean celebrados por Estadosdespués de su entrada en vigor - Principio de Irretroactividad de la Convención -,excepto respecto de aquellas disposiciones incluidas en la Convención a que losEstados ya se hallaban obligados en virtud del derecho internacional general. Ellosignifica que si bien luego de su entrada en vigor la Convención sólo regirá los

tratados celebrados entre los Estados y por escrito, ciertas disposiciones como lasnormas consuetudinarias preexistentes serán aplicables a todos los tratadosindependientemente de la Convención y pueden afectar a los 3º Estados, ya que lasnormas de un tratado pueden ser aceptadas como obligatorias por Estados que no sonparte: por ejemplo, un Estado que no es miembro de la O.N.U. igualmente seencuentra obligado a abstenerse de recurrir a amenazas o al uso de la fuerza contraotro Estado, norma esta que, si bien es de origen convencional (Carta de la O.N.U.),ha dado lugar a una costumbre internacional que por ser reconocida y aceptada por lacomunidad internacional de Estados en su conjunto, ha adquirido naturalezaimperativa. En forma inversa, ese mismo tratado puede codificar una normaconsuetudinaria preexistente, dando lugar a lo que se conoce como “dualidad defuentes” y que implica que la norma consuetudinaria será obligatoria para los Estados

“parte” como norma formal, pero también será obligatoria para los restantes comonorma consuetudinaria general.

Con relación del ámbito de validez TERRITORIAL, un tratado en vigor esobligatorio para las partes no sólo en todo su geofísico sino también en aquellosespacios que estén sometidos a su jurisdicción (colonias). En el período entre guerrasmundiales (1918 a 1939) se entendía que para que un tratado fuere aplicable a lascolonias de un Estado parte era necesario una declaración expresa en tal sentido,pues no se extendían a ella de pleno derecho. Pero luego de finalizada la 2º GuerraMundial, a raíz de los debates suscitados en el seno de la O.N.U., se logró modificareste criterio: salvo cláusula en contrario, se presume que el tratado se aplica a todoslos territorios por los cuales los respectivos Estados parte son internacionalmente

responsables. De tal suerte, el artículo 29º debe interpretarse en el sentido de que lostratados se aplican a la totalidad del territorio de cada parte, independientementede si son territorios metropolitanos o dependientes.

LAS ETAPAS CONDUCENTES A LA CELEBRACIÓN DE UN TRATADO.

Las etapas conducentes a la celebración de un tratado se encuentranreguladas en la Parte 2 de la Convención:

1. NEGOCIACIÓN:

Según la Convención, todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados, encuyo caso designará una o varias personas para que lo representen a tal fin, lascuales estarán dotadas de lo que se conoce como “plenos poderes” , debiendoentenderse por tales al documento que emana de la autoridad competente de unEstado por el cual éste designa a quienes lo representarán en las etapas de adopcióndel tratado, autorizándolo a manifestar el consentimiento del Estado de obligarse porese tratado o ejecutar cualquier otro acto con respecto al tratado - el documento norequiere de un acto sacramental, ya que puede constar simplemente en una carta oincluso un telegrama -. Sólo se considerará que una persona representa a un Estadocuando presente debidamente el documento, salvo que de la práctica internacionalseguida por ese Estado o de cualquier otra circunstancia, pueda inferirse que laintención de éste ha sido que esa persona lo represente, en cuyo caso podrá

prescindirse del documento (por ej., negociaciones anteriores donde esta persona haparticipado en representación del Estado).


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Pero esta no es la única excepción que prevé la Convención a la presentacióndel documento: existen ciertas personas respecto de las cuales se considera querepresentan al Estado simplemente en razón de sus funciones, y a las cuales no se lesexigirá la presentación de plenos poderes; ellos son:

- Los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de Relaciones Exteriores,

quienes podrán intervenir en todas las etapas de conclusión de un tratado.

- Los jefes de misión diplomática, pero sólo para la adopción del texto entre elEstado acreditante y el Estado frente al cual se haya acreditado - no pueden niautenticar ni prestar consentimiento -.

- Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia uorganización internacional o ante uno de sus órganos, pero sólo para laadopción del texto de un tratado dentro de esos ámbitos.

No obstante, el artículo 8º de la Convención deja abierta la posibilidad de laconfirmación posterior de un acto ejecutado por una persona que no estuviere

debidamente autorizada por el Estado, el que, en principio, no surtirá efectos jurídicos“ ... a menos que sea ulteriormente confi rmado por ese Estado.”

2. ADOPCION DEL TEXTO:

La etapa de adopción es el momento en que los representantes de los Estadosnegociadores cierran los términos del acuerdo, redactan el texto y nombran undepositario. Un tratado puede ser logrado a raíz de una negociación directa entreEstados realizada en forma independiente, por la simple autoconvocación de dos (2) omás Estados, o en el marco de una conferencia internacional ; esta distinción es muyimportante porque según cual haya sido la forma, las mayorías requeridas para laadopción del texto varían:

- Si ha sido en forma independiente, el texto se adopta cuando todos los Estadosparticipantes prestan su consentimiento (unanimidad).

- Si ha sido en el marco de una conferencia internacional, el texto se adopta conel consentimiento de las 2 / 3 partes de los Estados presentes y votantes(mayoría calificada: 66,66 %), salvo que éstos decidan por la misma mayoríaaplicar una regla diferente.

Esta es una etapa importante porque a partir de ella comenzarán a aplicarseciertas disposiciones del texto llamadas “finales”, que por su naturaleza y finalidadnecesariamente deben tornarse operativas antes de la entrada en vigor del tratado, yque son las relativas a la propia autenticación, a la forma de prestar el consentimiento,a las reservas, a las funciones del depositario y a aquellas otras cuestiones quenecesariamente se susciten antes de su entrada en vigor.

3. AUTENTICACIÓN DEL TEXTO:

La etapa de autenticación del texto comprende el acto a través del cual losnegociadores certifican en el mismo, sea por el procedimiento que el mismo tratadoprescribe o el que los Estados hubieren convenido, o en su defecto, mediante su firma,su firma ad referéndum - sujeta a confirmación -, o su rúbrica - impresión de lasiniciales -, que el texto que tienen a la vista es aquel que ellos han adoptado y hace

plena fe.


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Estos instrumentos harán constar el consentimiento del Estado de obligarse porél desde el momento del canje entre los Estados contratantes, o desde sudepósito en poder del depositario, o desde su notificación a los Estadoscontratantes o al depositario, si así se hubiere convenido (artículo 16º). Asimismo, yen cuanto al momento en que nacen las obligaciones que emergen de un tratado, ellodepende de la forma en que se haya prestado el consentimiento: si fue por firma, es a

partir de ella; si fue por ratificación, se considera que los Estados están obligadosdesde el momento en que se canjean los instrumentos y se deja constancia de ello enlas actas, o bien desde el momento de su depósito ante la persona designada a tal fin(depositario), aún cuando el tratado recién entrará en vigor cuando se reúnan tantoselementos de ratificación, aceptación o aprobación como el propio tratado hayadispuesto. Durante la etapa que transcurre desde que el Estado negociador presta suconsentimiento hasta el momento en que el tratado entra en vigor - hechos que nonecesariamente coinciden en el tiempo -, el mismo se denominará Estado“contratante”.

Además, el artículo 18º de la Convención establece una obligación especialque se torna operativa desde el mismo momento de la firma del tratado, es decir, que

pesa también sobre los Estados negociadores (en tanto no hayan manifestado suintención de no llegar a ser “parte“ de él) y sobre los contratantes: la de no frustrar elobjeto y fin del tratado, so pena de ver comprometida su responsabilidadinternacional.

LAS RESERVAS.

Las reservas son declaraciones unilaterales escritas que hacen los Estados enel momento de obligarse por el tratado, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de éste con respecto a sí mismo.

Hasta antes de 1952 se entendía que para que un Estado que formulase una

reserva fuere “parte” del tratado, era necesario que todos los demás Estadosaceptasen la reserva pues de lo contrario el Estado reservante debía ser excluido.Pero en ese año, al adoptarse la Convención sobre el Delito de Genocidio, elSecretario General de la O.N.U. comienza a recibir ratificaciones con reservas motivopor el cual la Asamblea General decide ir en opinión consultiva a la C.I.J.; esta seexpide con carácter particular (sólo respecto de ese tratado) afirmando que por sunaturaleza e importancia es deseable que participe el mayor número de Estadosposible, por lo que debe privilegiarse la adhesión; ningún Estado puede ser obligadosin su consentimiento, por lo que las reservas serán válidas siempre que almenos un Estado las acepte y sólo respecto de éste. Esto es recogido por laConvención, cuyo artículo 19º dispone que los Estados podrán formular reservas almomento de manifestar su consentimiento de obligarse por el tratado, salvo en tres (3)supuestos:

1. Cuando la reserva que se formule esté expresamente prohibida por el tratado.2. Cuando el propio tratado enumera las únicas reservas que serán admitidas, y

la que pretende formularse no se encuentre entre ellas.3. Cuando la reserva sea incompatible con el objeto y fin de tratado.

Esta norma debe interpretarse en sentido negativo: por regla general, losEstados no pueden formular reservas a los tratados, salvo que su texto no hagasalvedades al respecto y la reserva no sea incompatible con el objeto y fin del tratado;y en ningún caso se podrán formular reservas a tratados bilaterales ya que ello

implicaría generar un nuevo texto, ni a tratados adoptados en el ámbito de la O.I.T.,porque los mismos fijan los estándares mínimos (orden público internacional) en


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relación a materias laborales: duración de la jornada, descanso, trabajo de mujeres yniños, etc.; ni tampoco a los tratados que fijan límites entre los países.

Las reservas se considerarán aceptadas cuando los Estados así lo manifiestanen forma expresa, o tácitamente, si no han formulado objeciones dentro de los doce(12) meses siguientes a la fecha en que han sido notificados de la reserva en cuestión,

o de la fecha en que haya prestado consentimiento de obligarse por el tratado, si éstafuera posterior. El Estado que formuló la reserva será considerado “parte” del tratadocuando al menos uno de los Estados contratantes la hubiere aceptado expresa otácitamente, en cuyo caso la misma producirá efectos exclusivamente entre ellos(reservante y aceptante), ya que la reserva pasa a ser un acuerdo de voluntades y yano una declaración unilateral.

También puede ocurrir que uno o más de los Estado interesados no esté deacuerdo con la reserva, en cuyo caso puede objetarla:

- Cuando la objeción es simple, es decir, consiste simplemente en cuestionar lavalidez de la reserva, ello no significa que el tratado no entrará en vigor entre

ambos Estados (reservante y objetante), sino por el contrario, implicasimplemente que las disposiciones objetadas no se aplicarán entre ellos en lamedida de la reserva.

- Cuando la objeción es compleja, es decir, no sólo se cuestiona la validez de lareserva sino que además hay oposición inequívoca a que el tratado entre envigor entre ellos, ambos mantendrán su calidad de “parte” en tratado, pero elmismo no entrará en vigor entre ellos.

Todavía subsisten dos supuestos donde se condiciona la incorporación delreservante a la aceptación de la reserva por parte de los todos restantesEstados: los tratados multilaterales restringidos (escaso número de Estados

negociadores), y los tratados que crean organizaciones internacionales.

Además, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

- La reserva, su aceptación expresa y la objeción a ella deben formularse porescrito y comunicarse a todos los Estados contratantes y a los que esténfacultados para llegar a ser parte del tratado.

- Las reservas formuladas al momento de la firma de un tratado sujeto aratificación, aceptación o aprobación deberán ser confirmadas formalmentepor el Estado autor al momento de manifestar su consentimiento deobligarse por el tratado, en cuyo caso se considerará hecha en el momentode su confirmación.

- La aceptación expresa de una reserva o la objeción a una reserva efectuadascon anterioridad a la confirmación de la misma, no tendrán que ser a su vezconfirmadas.

Debe tenerse en cuenta que, tanto la reserva como la objeción a ella puedenser retiradas por escrito en cualquier momento, salvo que el propio tratado dispongaotra cosa, y para ello no será necesario el consentimiento del Estado que la hubiereaceptado. Pero en el caso de las reservas, su retiro sólo surtirá efectos respecto delos otros Estados contratantes cuando éstos hubieren recibido la notificación, mientras

que en el caso de las objeciones, bastará que la notificación hubiere sido recibida porel Estado autor de la reserva.


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LA ENTRADA EN VIGOR DE UN TRATADO.

La entrada en vigor es el momento a partir del cual comienza su vigencia. Elartículo 24º de la Convención dispone que un tratado entrará en vigor cuando todoslos Estados negociadores hayan expresado el consentimiento de obligarse por él, amenos que el propio tratado establezca otra cosa. En los tratados bilaterales, la

entrada en vigor suele coincidir con la prestación del consentimiento, pero cuando setrata de grandes convenciones multilaterales, la entrada en vigor suele quedar sujeta ala recepción de un determinado número de ratificaciones o adhesiones y al transcursode un plazo tras la citada recepción, tras lo cual, recién allí comienzan a surtirefectos.

Este principio general, reconoce tres (3) excepciones en las cuales los Estadosque han prestado su consentimiento antes de la entrada en vigor van a quedarobligados por algunas de sus disposiciones:

La de abstenerse de realizar actos que puedan frustrar el objeto y fin deltratado durante el período que va desde la prestación del consentimiento hasta

la entrada en vigor - si ésta no se demora indebidamente -.

La excepción respecto de las “disposiciones finales”, a que alude el artículo 24ºde la Convención, las que por su naturaleza y finalidad resultan aplicablesdesde la adopción del texto ya que se vinculan a sus etapas previas: tienenque ver con la autenticación, la forma de prestar el consentimiento, lasreservas, etc.

La excepción del artículo 25º de la Convención, según el cual el tratado en suconjunto se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor cuandoasí se haya previsto en el propio tratado o los Estados negociadores así lopactaren.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la entrada en vigor de un tratado nosiempre implica necesariamente su aplicación: los tratados que regulan el accionarfrente a conflictos armados, por ejemplo, están sujetos a una condición suspensiva,que es precisamente que ese conflicto armado se produzca.

Finalmente, y respecto de los Estados que hubieren prestado consentimientocon posterioridad a la entrada en vigor del tratado, el artículo 24º de la Convenciónestablece que el mismo regirá para cada Estado en particular a partir del momento enque manifiestan su consentimiento, salvo que en el propio tratado se disponga otracosa.

OBSERVANCIA, APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS.

Una de las principales características de un tratado es que es fuente dederechos y obligaciones para los Estados parte. La fuerza obligatoria inmediata resideen el consentimiento de quedar obligado por él, pero también existe un fundamento devalidez mediato que reside en una norma consuetudinaria que se conoce como pactasunt servanda, reconocida por la Convención en tanto dispone que “... todo tratado envigor [...] debe ser cumplido de buena fe ...” . Esta norma se complementa con la delartículo 27º que consagra la supremacía del derecho internacional por sobre el interno,disponiendo que un Estado parte “...no podrá invocar las disposiciones de su derechointerno como justificación del incumplimiento de un tratado.” La fuerza obligatoria

impuesta por la norma pacta sunt servanda plantea el problema de un eventualconflicto o incompatibilidad entre tratados sucesivos concernientes a la misma materia;el artículo 30º de la Convención ofrece distintas soluciones:


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- Si el tratado en cuestión especifica que está subordinado a ese otro tratado enconflicto, o que no debe ser considerado incompatible a él, prevalecerán lasdisposiciones del último.

- Cuando en el tratado en cuestión han participado todas las mismas partes queen el tratado anterior en conflicto, se deberán interpretar ambos tratados a

efectos de determinar si concurren las condiciones previstas en el artículo 59ºde la Convención - relativas a la terminación de un tratado o la suspensión desu aplicación como consecuencia de la celebración de un tratado posterior -. Side esa interpretación surge que se da alguna de estas condiciones, la regla delartículo 30º no se aplica porque se estará en presencia de un tratado único; sien cambio no se diera ninguno de estos casos, el tratado anterior se aplicaráúnicamente en la medida que sus disposiciones sean compatibles con las deltratado posterior.

- Cuando en el tratado en cuestión han participado partes que no lo han sido enel tratado anterior en conflicto, se darán dos diferentes supuestos:

1. En las relaciones entre los Estados que han sido parte en ambos tratados,se aplicará la regla anterior.

2. En las relaciones entre un Estado parte en ambos tratados y otro que sololo es en uno, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por eltratado en que los dos Estados son parte. Por ende, entre un Estado parteen el tratado anterior y otro Estado parte en el tratado posterior no seestablecerá relación jurídica alguna.

Las reglas que rigen los tratados sucesivos concernientes a la misma materiareconocen una única excepción: la Carta de la O.N.U., que siempre prevalecerá encaso de conflicto de ésta y cualquier otro tratado.

Finalmente, cabe señalar que un tratado en vigor obliga, en principio, para lofuturo y es por ello que sus disposiciones no pueden ser aplicables a actos, hechos osituaciones anteriores a la fecha de su entrada en vigor con relación a cada Estado enparticular, aunque la Convención admite que Estos convengan lo contrario en el propiotratado o de cualquier otro modo.

LA INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS.

Interpretar un tratado significa establecer su sentido y alcance. En materia deinterpretación, la doctrina propone tres (3) diferentes métodos:

1. El método TEXTUAL, que se limita al análisis del texto del preámbulo, tratado yanexos, si existieren, a través de procedimientos lingüísticos, lógicos,exegéticos o analógicos.

2. El método SUBJETIVO, según el cual la labor interpretativa debe concentrarseen descubrir la voluntad real de las partes, apoyándose fundamentalmente enprocedimientos históricos como, por ejemplo, los trabajos preparatorios deltratado.

3. El método FUNCIONAL ó TELEOLÓGICO, según el cual el tratado debeinterpretarse en función del objeto y finalidad tal como lo concibieron las partes

al momento de concluirlo y lo expresaron en el texto.


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En los hechos, todo proceso interpretativo se nutre de los tres métodos; por ello,sobre la base de esta realidad, la Comisión de Derecho Internacional de la O.N.U.proyectó las normas sobre interpretación contenidas en los artículos 31º, 32º y 33º dela Convención, partiendo del método textual:

- El artículo 31º está dedicado a los elementos “auténticos”, es decir, aquellos

que son producto de la actividad de las partes, anterior y posterior a sucelebración, además del propio texto del tratado, preámbulo y anexos -acuerdos, instrumentos referentes al tratado, prácticas, normas, etc. -, con locual brinda una regla general de aplicación.

- El artículo 32º se refiere a los elementos “no auténticos” a los que podríarecurrirse cuando la aplicación de la regla general deje ambiguo u oscuro elsentido de las palabras del tratado, o conduzca a un resultado manifiestamenteabsurdo o irrazonable. Estos elementos son los trabajos preparatorios deltratado y las circunstancias de su celebración.

- El artículo 33º se ocupa del problema de los tratados que se autentican en dos

o más idiomas; en tal caso, y salvo disposición en contrario del propio tratado ofalta de acuerdo entre las partes, todos los textos harán fe. Sin embargo,cuando la comparación de textos auténticos revele una diferencia “de sentido”que no pueda resolverse por la aplicación de los artículos 31º y 32º, seadoptará el sentido que mejor concilie esos textos, teniendo en cuenta el objetoy fin del tratado.

LOS TRATADOS Y LOS 3º ESTADOS.

En principio, un tratado no crea obligaciones ni derechos para un 3ºEstado, es decir, un Estado que no es “parte” en el tratado, sin suconsentimiento. Sin embargo, la Convención distingue entre aquellos tratados que

prevén obligaciones para 3º Estados, y los que establecen derechos para 3º Estados:

1. En el primer caso, se establece que las disposiciones de un tratado podráncrear obligaciones para un 3º Estado siempre que los Estados “parte” delmismo hayan tenido esa intención y el 3º Estado la acepte expresamente y porescrito (forma sacramental). Es decir que se requiere de un “acuerdo colateral” que por su naturaleza puede considerarse un nuevo tratado. La obligación quenace de este acuerdo colateral expirará cuando los Estados parte y el 3ºEstado así lo dispongan, salvo que hubieren convenido lo contrario. Esta reglageneral reconoce una excepción: el 3º Estado considerado agresor , en cuyocaso los tratados podrán imponerle obligaciones sin necesidad de suconsentimiento expreso y escrito, siempre que lo hagan como consecuencia demedidas adoptadas conforme la Carta de la O.N.U.

2. En el segundo caso, en cambio, también se requieren los elementos intención y aceptación, aunque aquí, a diferencia de lo que ocurre en el primer caso,la aceptación no necesariamente debe ser expresa ni mucho menos por escrito,ya que se presumirá mientras ninguno de los Estados se hubierenmanifestado en otro sentido, y siempre que el tratado no disponga otra cosa. Aquí debe notarse que la Convención, permite la fijación de un derecho perotambién crea una obligación correlativa al disponer que el 3º Estado deberásujetarse a las condiciones que estén prescriptas en el tratado o seestablezcan conforme a éste. En cuanto a la expiración del derecho, éste no

podrá ser revocado ni modificado por las partes si consta que la intención fueque no sea revocable ni modificable sin el previo consentimiento del 3º Estado;


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pero si tal intención no constare, el derecho podría ser revocado o modificadounilateralmente por los Estados parte del tratado.

ENMIENDA Y MODIFICACIÓN DE UN TRATADO.

El principio de la autonomía de la voluntad en materia convencional indica que

un tratado solo podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes, y siempre que conella no se afecte el objeto y fin del tratado.

La “enmienda” implica una observación hecha a un tratado con el objeto demodificar ciertas disposiciones o su revisión íntegra, lo cual implica la formalización deun nuevo tratado y requiere que todos los Estados contratantes y los que tuvierenderecho a llegar a ser parte del tratado original (sea porque intervinieron en lanegociación o porque fueron invitados a adherirse a él), deban ser notificados de lapropuesta de enmienda, teniendo derecho a participar en las negociaciones tendientesa ella, y a llegar a ser “parte” del mismo en su f orma enmendada.

La enmienda sólo regirá entre aquellos Estados que hubieren manifestado su

consentimiento para obligarse por ella, mientras que el tratado original va a regir tantoentre quienes han manifestado ese consentimiento como entre quienes no lo hanhecho pero eran “parte” del tratado original.

Asimismo, los Estados que lleguen a ser “parte” luego de la entrada en vigor dela enmienda, serán considerados tales tanto respecto del tratado enmendado comodel original, pero sólo respecto de la parte del tratado original que no esté obligada porel acuerdo en virtud del cual se enmienda el tratado.

En lo que hace a la modificación de un tratado, la Convención alude al caso delos acuerdos celebrados por dos o más Estados “parte” de un tratado multilateral (interse), cuyo objeto es modificarlo exclusivamente en sus relaciones mutuas (sólo

participan los Estados interesados en la modificación). La posibilidad debe estarprevista en el tratado original o, en su defecto, no afectar el disfrute de los derechos niel cumplimiento de las obligaciones de los restantes Estados parte, ni contrariar elobjeto y fin del tratado. Además, debe notificarse a los restantes Estados tanto suintención de celebrar un acuerdo inter se como de las modificaciones que finalmentese convengan.

NULIDAD, TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN DE LOSTRATADOS.

Los Estados que se hubieren obligado por la Convención sólo podrán terminaro suspender los tratados celebrados con posterioridad a ella en virtud de lasdisposiciones de dicha Convención. Tampoco podrán impugnar la validez de untratado o el consentimiento prestado por los Estados, sino por las causales previstaspor la Convención.

La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las parteso la suspensión de su aplicación dispuesta en virtud de las disposiciones del propiotratado o de la Convención, no obstará al deber de los Estados de cumplir con lasobligaciones enunciadas en el tratado en cuestión, si también se encontrabanobligados a ella como norma consuetudinaria.

Por otro lado, los tratados no podrán ser denunciados por los Estados parte, ni

éstos podrán retirarse de él o suspender parcialmente su aplicación salvo que elpropio tratado lo admita o los demás Estados parte lo consientan. Esta regla reconoce


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tres (3) excepciones que, en caso de darse, permitirían alegar nulidad, terminación,retiro o suspensión de determinadas cláusulas:

1. Cuando las mismas sean separables del resto del tratado en lo que respecta asu aplicación.

2. Cuando del propio tratado o por cualquier otro medio pueda inferirse que las

mismas no constituyeron para los Estados “parte” una base esencial de suconsentimiento.3. Cuando la continuidad del cumplimiento del tratado no sea injusta.

Por lo demás, se aplicará la regla general de indivisión de las disposiciones deun tratado, más aún cuando la nulidad se fundase en la coacción (sea sobre elrepresentante de un Estado o sobre el propio Estado por la amenaza o uso de lafuerza), o en la violación de una norma imperativa del derecho internacional general.

Finalmente el artículo 45º de la Convención establece que un Estado perderá elderecho de alegar causales de nulidad, terminación, retiro o suspensión de un tratadoen dos diferentes casos: 1) cuando luego de haber tomado conocimiento de ellas ha

convenido expresamente que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa enaplicación, según el caso; y 2) cuando su comportamiento permite considerar que hadado su aquiescencia a la validez, permanencia en vigor o continuación de laaplicación, según el caso. Esta norma recepta el llamado “Principio de Estoppel” ,aceptado por la jurisprudencia internacional como una excepción de fondo válida pararechazar reclamaciones de Estados que con su conducta anterior habían dado lugar aque la otra parte presumiera su consentimiento respecto de determinados hechos osituaciones; este principio requiere la concurrencia de dos elementos: 1) que laconducta del Estado incite a la otra parte a adoptar determinada posición; y 2) queexista un perjuicio para la parte que ha confiado en el otro Estado.

El Principio de Estoppel fue planteado por primera vez en el caso “Tinocco” ,

Ministro de Guerra de Costa Rica que accede al poder de ese país a raíz del golpe deEstado de 1917, a partir de lo cual se celebran varios contratos de concesión y seemite moneda. Cuando instituye nuevamente la democracia, el nuevo gobiernoconstitucional declara nulos esos contratos y emisiones y se genera una controversiacon Gran Bretaña quien demandó la ejecución de las obligaciones alegando elPrincipio de Identidad del Estado, frente a lo cual Costa Rica alega estoppel ya queGran Bretaña no había reconocido al Gobierno Tinocco para fundar la falta de derechoa toda reclamación posterior. El árbitro único, William Taft le dio la razón a GranBretaña por entender que el no reconocimiento del gobierno Tinocco no implicaba eldeseo de no consentir los contratos concluidos por ese gobierno.

LA NULIDAD DE LOS TRATADOS.

Un tratado válido requiere de la concurrencia de tres elementos:

1. Capacidad de quien presta el consentimiento de quedar obligado por él.2. Consentimiento libre y consciente.3. Objeto lícito.

Si alguno de estos requisitos no se cumple, la consecuencia será laanulabilidad o la nulidad del tratado, o del consentimiento dado por Estado deobligarse por él.

La Convención enumera en los artículos 46º a 53º las causales de nulidad delos tratados, referidas a la capacidad, el consentimiento y el objeto.


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CAPACIDAD, en cuyo caso nos referimos a la capacidad de los representantesde los Estados. El Estado no podrá alegar que el consentimiento ha sidobrindado en violación de una disposición de su derecho interno relativa a lacompetencia para celebrar tratados, a menos que esa violación sea manifiestay afecte a una norma de fundamental importancia para su derecho interno. Alos efectos de esta norma, se entenderá por “violación manifiesta” aquella que

resulte objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda conforme lapráctica usual y de buena fe. A su vez, proceder “conforme la práctica usual yde buena fe” significa que el Estado debe haberse informado conforme lasexigencias de la normal prudencia. Tampoco podrá alegarse la inobservanciapor parte del representante de un Estado de las restricciones a sus plenospoderes, a menos que las mismas hayan sido notificadas a los demás Estadosnegociadores con anterioridad a la manifestación del consentimiento.

CONSENTIMIENTO, en cuyo caso la Convención recoge en términosgenerales la doctrina de los vicios del consentimiento desarrollada por losdistintos derechos internos - en el caso de nuestra legislación: error, dolo,violencia e intimidación -:

- Error: un Estado no podrá alegar error, salvo que sea error de hecho, errorexcusable o error esencial y siempre que el propio Estado, con su conducta, nohubiere contribuido al mismo o hubiere podido quedar advertido del error deacuerdo a las circunstancias, ya que nadie puede alegar su propia torpeza.

- Dolo: puede ocurrir que un Estado hubiere incurrido en error no por unaconfusión que le sea exclusivamente imputable, sino porque fue inducido a ellacomo consecuencia de la conducta fraudulenta de otro Estado negociador;si así fuera, quedaría configurado el dolo y el Estado perjudicado podráalegarlo como vicio de su consentimiento. Requiere de la concurrencia de unaintención de engañar y de maniobras que hacen a la conducta fraudulenta, que

además deben emanar de un Estado negociador y no de un 3º Estado, encuyo caso no habría dolo. Debe ser esencial y excusable, es decir, el Estadoperjudicado no debe haber sido negligente al prestar su consentimiento.

- Corrupción del representante del Estado: en este caso, el Estado podráalegarla como vicio de su consentimiento si ésta ha sido efectuada directa oindirectamente por otro Estado negociador.

Estos son casos de nulidad relativa que no acarrean la nulidad automática del tratado o del consentimiento.

- Coacción sobre el representante de un Estado: cuando el consentimiento

hubiere sido obtenido por medio de actos o amenazas contra el representantedel Estado, el mismo carecerá de efectos jurídicos.

- Coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza: cuando lacelebración de un tratado se obtiene mediante el uso de amenazas o de fuerzacontra la integridad territorial o la independencia política de un Estado, violandolos principios generales incorporados en la Carta de la O.N.U., dicho tratadoserá nulo. La “fuerza” a que alude la norma es fuerza armada, aunque nadaimpediría que en un caso determinado se pudiere interpretar como fuerzaeconómica o política.

Estos últimos son casos de nulidad absoluta .


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OBJETO LÍCITO, en cuyo caso se establece la nulidad absoluta de todotratado que, al momento de su celebración, esté en oposición con una normaimperativa del derecho internacional general. Incluso, si surgiere una nuevanorma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente queesté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.

CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD.

La Convención establece que las disposiciones de un tratado nulo carecen defuerza jurídica; sin embargo, puede ocurrir que a pesar de la nulidad se hayanejecutado actos basados en el tratado nulo, por lo cual debe distinguirse la situaciónque se da con relación a los actos cumplidos antes y después de la determinación dela nulidad.

Con relación a los actos anteriores, cuando la nulidad se declare por violacióndel derecho interno, error o corrupción del representante del Estado, cualquiera de losEstados parte podrá exigir que, en la medida de lo posible, se vuelvan las cosas a lasituación anterior, restableciendo la que habría existido si no se hubieren ejecutado

tales actos. Sin embargo, los actos ejecutados de buena fe no resultarán ilícitos, ello adiferencia de lo que ocurre en los casos en que la nulidad se declare por dolo ocoacción, en donde incluso los actos efectuados de buena fe se consideran ilícitos y elEstado no podrá exigir la restitución de las cosas a la situación anterior.

Finalmente, si el tratado es nulo por ser contrario a una norma imperativa dederecho internacional general, las partes deben, en lo posible, eliminar lasconsecuencias de todo acto ejecutado y ajustar sus relaciones mutuas a la normaimperativa violada, vigente al momento de la celebración del tratado. Pero cuando lanorma imperativa aparece con posterioridad, el hecho de que el tratado se conviertaen nulo y termine no afectará ningún derecho, obligación o situación creada por laspartes a raíz del tratado, siempre y cuando estos no estén en oposición con la nueva

norma imperativa.

Con relación a los actos posteriores, como regla general, las disposiciones deun tratado nulo carecen de fuerza jurídica y, por ende, desde el momento en que sedetermine la nulidad del tratado, las mismas dejarán de constituir fuente de derechos yobligaciones para las partes.

TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS.

El hecho de que un tratado termine, o que una de las partes en el tratado ya nose encuentre obligada por él, significa que éste ha dejado de estar en vigor concarácter general o bien respecto de esa parte que ya no se encuentra obligada por él.La Convención prevé causas propias de terminación o retiro de un tratado, causaspropias de suspensión de un tratado y causas comunes a ambos. Estas causas sontaxativas en todos los casos, ya que por regla general los tratados se gestan para sercumplidos.

Dentro del primer grupo - causas propias de terminación, denuncia o retiro -,encontramos las que enumeran los artículos 54º, 55º y 56º y son:

1. El cumplimiento del plazo previsto por el propio tratado.2. En cualquier momento, por el acuerdo unánime de las partes, una vez

consultados los demás Estados contratantes.

3. En el caso de los tratados multilaterales, la reducción del número de Estados parte a una cantidad inferior a la necesaria para su entrada en vigor, salvo queel propio tratado disponga otra cosa.


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4. En caso de silencio del tratado, respecto de las causas de terminación,denuncia o retiro, cuando conste la intención de los Estados parte de admitiresta posibilidad, o cuando ésta pueda inferirse de la naturaleza del tratado.

En los primeros tres (3) casos, el tratado finalizará con carácter general , adiferencia de lo que ocurre en el último caso, donde uno de los Estados parte hace uso

de su derecho de declarar que el tratado ha dejado de estar en vigor respecto de él:en principio, un Estado no podría unilateralmente poner fin a un tratado, salvo que seden los supuestos allí mencionados, en cuyo caso éste deberá notificar con doce (12)meses de anticipación su intención de denunciar el tratado o retirarse de él.

Otro supuesto admitido por la Convención de terminación por voluntad de laspartes es cuando todas ellas, luego de consultar a los demás Estados contratantes,prestan consentimiento para ello; asimismo, si de la practica posterior a la conclusiónde un tratado surge que las partes han tenido la intención de ponerle fin, se podráentender válidamente que éste ha terminado por desuetudo.

Las normas de terminación de los tratados por voluntad de las partes son

aplicables, mutatis mutandi a los casos de suspensión de la aplicación por voluntadde las partes; esto es así porque la consecuencia inmediata de la suspensión es la deimpedir que el tratado produzca efectos jurídicos sólo por un tiempo determinado.

Finalmente, la ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre losEstados parte de un tratado no afectará a los derechos, obligaciones y situaciones jurídicas creados por las partes en función de un tratado, salvo en la medida en que laexistencia de tales relaciones diplomáticas o consulares sea indispensable para laaplicación del tratado en cuestión.

Dentro del segundo grupo - causas propias de suspensión de un tratado -,encontramos las que enumeran los artículos 57º y 58º, que son:

1. Las propias disposiciones del tratado.2. La voluntad unánime de las partes (en cualquier momento), una vez

consultados los demás Estados contratantes.3. En el caso de los tratados multilaterales, el acuerdo inter se celebrado por dos

(2) o más partes con el objeto de suspender la aplicación de ciertasdisposiciones del tratado, temporalmente y solo en lo que respecta a susrelaciones mutuas, siempre que esta posibilidad esté prevista en el propiotratado o no esté expresamente prohibida y no afecte el disfrute de losderechos ni el cumplimiento de las obligaciones de las restantes partes, y nosea incompatible con el objeto y fin del tratado. Aquí también las partes

deberán notificar su intención de celebrar este acuerdo e indicando cuales sonlas disposiciones cuya aplicación pretenden suspender.

Dentro del tercer grupo - causales comunes a ambos -, éstas son las queenumeran los artículos 59º a 64º:

1. La celebración, por todas las partes de un tratado, de un nuevo tratado sobre lamisma materia.

2. Violación grave del tratado, entendida como un rechazo no admitido por laConvención, o la violación de una disposición esencial para la consecución delobjeto o fin del tratado.

3. Imposibilidad de dar cumplimiento.

4. Cambio fundamental de las circunstancias.


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En el primer caso, debe ocurrir que de este nuevo acuerdo se desprenda quesu intención ha sido la de regir esa materia por este nuevo tratado y las disposicionesde ambos sean incompatibles al punto de impedir que sean aplicadossimultáneamente. Y en lo que hace a la suspensión, sólo se considerará que el tratadooriginario ha quedado suspendido cuando ello se desprenda del tratado posterior oesta intención de las partes conste de cualquier otro modo.

Con relación a la violación grave del tratado, el artículo 60º se refiere a losacuerdos bilaterales, y faculta al Estado perjudicado a optar entre alegar la causapara dar por terminado el tratado, o para suspender su aplicación total o parcialmente,ello sin perjuicio del derecho de demandar una reparación. De la misma manera, serefiere a la violación grave de acuerdos multilaterales, en cuyo caso debe efectuarseuna distinción:

Con relación a todos los Estados parte, éstas podrán por acuerdo unánimeoptar entre suspender la aplicación del tratado total o parcialmente, o darlo porterminado, sea con carácter general o sólo respecto del autor de la violación.

Con relación a un Estado parte especialmente perjudicado, éste podrá elegirentre ambas opciones, pero éstas sólo surtirán efectos entre él y el Estadoautor de la violación.

Con relación a cualquier Estado parte, éste podrá alegar la violación grave parasuspender total o parcialmente la aplicación del tratado con respecto a símismo, cuando dicha violación modifique radicalmente la situación de cadaEstado parte en relación al cumplimiento de sus obligaciones. De aquí seinfiere que la violación debe afectar a una disposición esencial desde el puntode vista de la parte que alega la violación.

Por otro lado, el artículo 61º dispone que un Estado parte podrá alegar la

imposibilidad de dar cumplimiento a un tratado para terminarlo o retirarse de él, sólocuando esa imposibilidad sea consecuencia de la pérdida o destruccióndefinitiva de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado (fuerzamayor). La imposibilidad debe ser permanente, pues si fuere temporal sólo podráalegarse para provocar una suspensión del tratado.

Finalmente, el artículo 62º alude a una condición resolutoria tácita que se tornaoperable cuando las circunstancias existentes al momento de la conclusión de untratado sufrieren modificaciones notables: sólo será posible alegar un cambiofundamental de las circunstancias para dar por terminado un tratado o retirarsede él, cuando las circunstancias originales habían constituido una base esencialdel consentimiento, y su cambio ulterior modifica radicalmente el alcance de lasobligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado.

Al igual que ocurre con la imposibilidad de dar cumplimiento al tratado, elcambio de circunstancias no podrá alegarse cuando resulta de una violación de unaobligación impuesta por el tratado o de otra obligación internacional, ni tampococuando el tratado establece una frontera. El cambio de circunstancias que puedaalegarse como causal para la terminación de un tratado, o para retirarse de él, podráalegarse también como causal de suspensión de la aplicación.

CONSENCUENCIAS DE LA TERMINACIÓN O SUSPENSIÓN DE UN TRATADO.

Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa, la terminacióno suspensión producirá dos (2) efectos principales:


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1. Eximirá a los Estados parte de la obligación de cumplirlo, disposición esta queen el caso de la suspensión operará solo respecto de los Estados parte entrequienes se suspenda la aplicación y por el tiempo de la suspensión.

2. No afectará ningún derecho, obligación o situación jurídica establecidos entrelas partes.

Además, en el caso de la suspensión se exige que durante ese período laspartes se abstengan de realizar actos que obstaculicen la reanudación del tratado.

TEMA IV

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO.

El artículo 38º del Estatuto de la Corte reconoce a los principios generales dederecho como fuente del derecho internacional, aunque se refiere concretamente a losreconocidos por los Estados civilizados, lo cual evidencia la existencia de una ciertarelación entre los principios de derecho internacional y los existentes en el orden

interno, desde que el hecho de que los Estados apliquen internamente principiosconcordantes con los aplicados por otros Estados, fundamenta la presunción de que laintención común es también la de aplicarlos en sus relaciones mutuas.

Los principios generales de derecho aplicables en el ámbito internacionalprovienen fundamentalmente del ordenamiento jurídico interno de los Estados, por ej.,el del abuso de derecho, la cosa juzgada, la doctrina de los actos propios, etc. Peroen el ámbito internacional, los principios aplicables nacen de un proceso deabstracción que realiza la ciencia jurídica y que consiste en relevar los principiosgenerales de derecho existentes en los ordenamientos jurídicos internos de losEstados miembros de la comunidad internacional (los más representativos de cadasistema jurídico, esto es, anglosajón, continental europeo, islámico, etc.,) y analizar su

contenido: sólo aquellos elementos comunes a todos estos ordenamientos seránllevados al plano internacional. Pero además, esos elementos comunes deben ser“potables” para el derecho internacional; por ej., el in dubio pro reo no sería enprincipio potable en materia internacional porque vulneraría el principio de igualdadsoberana de los Estados.

Por otro lado, si bien es cierto que los principios generales de derecho gozande la misma jerarquía que las restantes, en la práctica se aplican supletoriamente yaque el juez va a acudir en primer lugar a los tratados (derecho escrito) o, en su defecto,a una norma consuetudinaria.

Finalmente, no debemos confundir los principios generales “de” derecho, con

otra categoría distinta, constituida por los principios generales “del” derecho: losprimeros son abstracciones, enunciados de normas consuetudinarias oconvencionales que resultan fundamentales para la vida de las relaciones entre losEstados, y que no se encuentran en el derecho interno de los países, sino quecorresponden propiamente al ámbito internacional y son creadores de normas. Losprincipios generales del derecho, en cambio, no son por sí mismos fuentescreadoras del derecho internacional aunque puede ocurrir que coincidan con elcontenido de una norma internacional, en cuyo caso sí serán derecho positivo, peroporque ha sido formulado a través de una fuente válida según el artículo 38º - por ej.,el principio de la continuidad del Estados, el de libertad de comercio, el de igualdadsoberana de los Estados, el de respeto mutuo, etc. -.


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MEDIOS AUXILIARES:LAS DECICIONES JUDICIALES Y LA DOCTRINA.

El artículo 38º establece que la Corte deberá aplicar las decisiones judicialescomo medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin perjuicio de lodispuesto por el artículo 59º, que establece que las decisiones de la Corte sólo son

obligatorias para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

Esta remisión que hace el artículo 38º debe entenderse como una prohibiciónde la posibilidad de constituir precedentes creadores de normas jurídicasinternacionales. Pero ello no significa que la Corte no pueda hacer alusión asentencias anteriores en sus pronunciamientos, pues en definitiva las decisiones de laCorte son siempre la consecuencia de la aplicación de normas jurídicasinternacionales, la prueba fehaciente y directa de la existencia de estas normas. Entodo caso la Corte podría, al aplicar una norma, precisar su contenido interpretándola:esto ocurre cuando la Corte debe aplicar una costumbre internacional que no ha sidoformulada con precisión por la práctica reiterada de los Estados, en cuyo caso es ellaquien definirá su alcance y contenido. De la misma forma, al aplicar en sus fallos

principios generales de derecho, deberá recurrir a un proceso analógico comparativo con el fin de precisar su existencia y contenido, pero no realiza una tarea creadora delprincipio, ya que éste existía independientemente de su aplicación por el tribunal,desde que fue reconocido como tal por los Estados.

Cabe concluir entonces en que las decisiones judiciales no son fuentescreadoras sino medios auxiliares efectivos para verificar la existencia de normas jurídicas internacionales.

Algo similar ocurre con la doctrina, que también es considerada un medioauxiliar por el artículo 38º en tanto emane de los más reconocidos publicistas de lasnaciones, como modo de asegurar que la tarea tenga consenso entre distintos

tratadistas representativos de los diversos ordenamientos jurídicos internos. Pero locierto es que, al igual que las decisiones judiciales, la doctrina no es una fuentecreadora sino un medio auxiliar para verificar la existencia de normas jurídicasinternacionales, que incluso en la actualidad es de limitada importancia.

LA EQUIDAD.

El artículo 38º in fine admite que la Corte posee facultad para decidir un litigioex aequo et bono (creando una norma para el caso particular), si las partes así loconvinieren.

El concepto de equidad guarda íntima relación con la idea de justicia y, si bienno existe consenso en cuanto a su contenido, ha sido invocada como un medio paraatemperar el rigorismo del derecho vigente, para completarlo y aún para suplirlo. Sinembargo, la Corte se había mostrado reacia a su aplicación: hasta su fallo de 1966sobre el Sudoeste Africano había dicho que su función era la de “... decir el derecho...” y no la de aplicar principios morales no plasmados debidamente en una norma; peroen 1969, en el caso “Plataforma Continental del Mar del Nor te, la Corte cambia elcriterio al sostener que “... cualquiera sea el razonamiento jurídico del juez, susdecisiones deben ser justas y por tanto equitativas ...”, y agrega que no se trata de unelemento abstracto sino de una regla de derecho que obliga a recurrir a principiosequitativos de acuerdo con las ideas que siempre han inspirado el desarrollo jurídicode la materia, con lo cual parecería que la reciente evolución de la Corte aplicaría a la

equidad como un principio general de derecho.


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LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS.

Se consideran actos unilaterales de los Estados a aquellas manifestaciones devoluntad que emanan de los mismos y que tienden a producir efectos jurídicos; por logeneral se alude de esta forma a actos diplomáticos tales como el reconocimiento, larenuncia, la protesta, etc.

Un Estado puede efectuar actos unilaterales en dos diferentes caracteres:

Como “sujeto” de derecho internacional , en cuyo caso el Estado no estáfacultado para crear normas, pues su subjetividad se apoya en su capacidadpara ser centro de imputación de derechos y obligaciones internacionales y,por ende, su actividad como sujeto de derecho internacional siempre será deacatamiento o violación de normas preexistentes en vigor. Podría ocurrir sinembargo que tales conductas sean imitadas por otros Estados y convertirse enun “precedente” de una nueva norma jurídica internacional; pero en tal caso,este acto unilateral siempre necesitará de otro acto unilateral concordante deotro

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Resumen de Derecho Internacional Publico - UNMDP (Abruza-Mansi) (1)