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Contribuicao Previdenciaria Adicional Ferias
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PODER JUDICIÁRIO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RECURSO ESPECIAL
1147 RICARDO VILLAS BÔAS CUEVAMinistros impedidos:
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO -PRIMEIRA TURMA
Distribuição por prevenção de processo em 21/05/2012 vinculadoao Ag 1420247/DF (2011/0123585-6)PROCURADOR
: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALRECORRIDO : FAZENDA NACIONALADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUESRECORRENTE: GLOBEX UTILIDADES S/A
Assunto : DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições -Contribuições Previdenciárias - 1/3 de férias
Volumes : 2 Autuado em 16/05/2012
REsp 1322945/DF(2012 /0097408-8 )
Índice
Descrição da PeçaNº
Folhae-STJ
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Processo 2012/0097408-8 713Capa 1 1Índice 2 2Volume 1 254
Íntegra do processo 1 4 254Petição inicial 3 6 27Procuração do recorrente 30 33 1
Volume 2 456Íntegra do processo 255 258 399
Sentença 328 331 7Petição de Apelação 337 340 13Petição de Apelação 352 355 18Substabelecimento do advogado do recorrente 415 418 1Acórdão/Decisão Monocrática 416 419 13Certidão de publicação do Acórdão/Decisão Monocrática 429 432 2Petição dos Embargos de Declaração 432 435 3Petição dos Embargos de Declaração 435 438 2Acórdão/Decisão Monocrática dos Embargos de Declaração 460 463 6Certidão de Publicação do Acórdão/Decisão dos Embargos de Declaração 466 469 2Petição de Recurso Especial 469 472 14Preparo do Recurso Especial (Custas e Porte de Remessa e Retorno) 483 486 2Petição de Recurso Extraordinário 485 488 33Petição de Recurso Especial 558 561 20Substabelecimento do advogado do recorrente 581 584 1Procuração do recorrente 582 585 1Petição de contrarrazões do Recurso Especial 593 596 10Substabelecimento do advogado do recorrente 605 608 1Petição de contrarrazões do Recurso Especial 608 611 12Decisão de Admissibilidade do Recurso Especial 621 624 2Decisão de Admissibilidade do Recurso Especial 623 626 3Decisão de Admissibilidade do Recurso Extraordinário 626 629 1Decisão de Admissibilidade do Recurso Especial 653 656 1
Certidão de carimbo legível 654 657 1Certidão de carimbo legível 655 658 1Certidão de validação 656 659 1Certidão de Protocolo de Processo Eletrônico 657 660 1Termo de Recebimento e Autuação 658 661 2Termo de Distribuição e Encaminhamento 660 663 1DESPACHO / DECISÃO 661 664 1Vista ao MPF 662 665 1Certidão 663 666 1Certidão de Juntada ParMPF 00192991/2012 664 667 1Petição ParMPF 00192991/2012 665 668 7Certidão de Conclusão 672 675 1Informações 673 676 1Acórdão - AG 1.420.247/DF (Relatório e Voto) 674 677 7Acórdão - AG 1.420.247/DF (Certidão de Julgamento) 681 684 1Acórdão - AG 1.420.247/DF (Ementa/Acórdão) 682 685 2Certidão de Conclusão 684 687 1Certidão 685 688 1
Índice
Descrição da PeçaNº
Folhae-STJ
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Qtd.Págs.
Certidão de Juntada PET 00384594/2012 686 689 1Petição PET 00384594/2012 687 690 1Certidão de Conclusão 688 691 1Certidão de Juntada PET 00388242/2012 689 692 1Petição PET 00388242/2012 690 693 2Certidão de Conclusão 692 695 1Certidão de Juntada PET 00431462/2012 693 696 1Petição PET 00431462/2012 694 697 2Certidão de Conclusão 696 699 1Certidão de Juntada Manif 00005736/2013 697 700 1Petição Manif 00005736/2013 698 701 12Certidão de Conclusão 710 713 1
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NE SON WII IANS &AD \ OGADOSASSOCIADOS
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTO'R JUIZ DE UMA DAS VARAS
FEDERAIS CIVEIS EM BRASÍLIA SECA() JUDICIARIA DOBDISIR De l l A 11:)JDF
FEDERAL. Fts. 0 5Rubricat
1110111111011
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GLOBEX UTILIDADES S.A., sociedade anônima aberta,
devidamente inscrita no CNPJ sob n° 33.041.260/0001-64, com sede a Avenida
Tenente Rebêlo, n.° 675, 'rajá, cidade do Rio de Janeiro Estado do Rio de
Janeiro, CEP 21.230-075, por seu advogado que ao final subscreve, vem,
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, impetrar, com base no
artigo 5°, inciso LXIX, da Constituição Federal, na Lei n° 1.533/51, e nos artigos
282 e seguintes, do Código de Processo Civil, o presente MANDADO DE
SEGURANÇA, com pedido de MEDIDA LIMINAR inaudita altera pars, em
face do Senhor SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - de
acordo com os artigos 1°, 2° e 3° da Lei n° 11.457, de 16 de março de 2007
(DOU de 19.03.2007), e artigo 1° e incisos do Regimento Interno da Secretaria
da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF n° 95, de 30 de abril
de 2007 (DOU de 02.05.2007, Edição Extra) -, ou quem lhe faça as vezes, com
endereço na Esplanada dos Ministérios, bloco P, Brasilia/DF, CEP 70048-900,
pelos fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos:
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fone (11)3444 7899 - lax (11)3444 7893 fone (21) 3385 4452 - fax (21)3385 4457 fone/fax (85)3486 1260 lone (71) 3482 2222 - fax (71)3340 0668Seio Paulo SP Rio de Janeiro RI Fortaleza CE Salvador BA
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SECA1. DOS FATOS
No exercício de suas atividades encontra-se a
IMPETRANTE sujeita à enorme gama de tributos, sendo que a autoridade
IMPETRADA lhe exige o recolhimento de contribuição social previdenciária
incidente sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de
afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da obtenção do
auxilio-doençal ou do auxilio-acidente2), bem como, a titulo de salário-
maternidade3, férias e adicional de férias de 1/3 (um terço)4.
Todavia, sendo tais valores conforme restará
amplamente comprovado, com esteio, inclusive em PACÍFICA
JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES pagos em
circunstâncias em que não há, indubitavelmente, prestação de serviço,
tem-se que não configurada, por conseqüência, a hipótese de incidência
prevista no inciso I do artigo 22, da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1.991.
Assim, tem a IMPETRANTE o direito liquido e certo de
não mais ser compelida ao recolhimento da contribuição social previdenciária
incidente - à margem do principio constitucional da legalidade tributária
sobre os valores em debate, bem como, de efetuar a compensação das
respectivas quantias pretéritas indevidamente pagas.
Lei n° 8.213/91, artigo 60, § 3°: "Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento daatividade por molly() de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu saláriointegral-.2 Lei IV 8.213/91, artigo 86, §2°: "0 auxilio-acidente será devido o partir do dia seguinte ao da cessaçãodo auxilio-doença. independentemente cle qualquer remuneração ou rendimento auferido peloacidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria".
Lei n° 8.213/91, artigo 72, § I°: "Cabe à empreso pagar o salário-maternidade devido a respectivaempregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 du ConstituiçãoFederal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a .folha de salários e denim's
rendimentos pagos ou creditados, a qualquer titulo, à pessoa fisica que preste serviço.-Constitui0o Federal, artigo 70, inciso XVII: "gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um
terço a mais do que o salário
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NLLSON WILIANS &ADVOGADOSASSOCIADOS
Todavia, tem o justo e fundado receio Aug
direito em tela, posto que indubitavelmente sofrerá violação por parte da
autoridade IMPETRADA, que por exercer atividade vinculada e obrigatória,
nos termos do parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional,
continuará lançando e cobrando a malfadada contribuição mediante a ameaça
de aplicação de multas e penalidades, e a impedirá, ainda, de efetuar a aludida
compensação.
Assim, alternativa não restou á IMPETRANTE, a não ser
buscar o amparo jurisdicional.
2. DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO
2.1. Da não-incidência
A confusão terminológica acerca de "fato gerador"
utilizado por muitos, de modo equivocado, para designar ora a previsão legal
abstrata, ora a concretização dessa previsão no mundo dos fenômenos físicos
- levou balizados doutrinadores ao estudo do tema, sendo que poucos
chegaram a conclusões tão lúcidas como o saudoso GERALDO ATALIBA:
" 18.9 Duas realidades distintas quais sejam, adescrição hipotética e a concreta verificação nãodevem ser designadas pelo mesmo termo. Estaterminologia equívoca é generalizada. Para efeitosdidáticos, entretanto, e para bem discernir as duashipóteses, tão distintas, julgamos conveniente designara descrição legal, portanto hipotética, dos fatosidôneos para gerar a obrigação tributária, porhipótese de incidência. (Barros Carvalho optou porhipótese tributária, v. Curso, p. 134).
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NH SON W1L IANS VADlOGADOSASSOCIADOS
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18.10 Há, portanto, dois momentos Yógicronológicos): primeiramente, a lei descreve um fatoe di-lo capaz (potencialmente) de gerar (darnascimento a) uma obrigação. Depois, ocorre o fato;vale dizer, acontece, realiza-se
Se ele revestir as características anteshipoteticamente descritas (previstas) na lei, entãodetermina o nascimento de urna obrigação tributáriacolocando a pessoa (que a lei indicou) corno sujeitopassivo, ligado ao estado até obter a sua liberação, pelaprestação do objeto da obrigação (tendo ocomportamento de levar aos cofres públicos a quantia dedinheiro fixada pela lei).
Preferimos designar fato gerador in abstracto por"hipótese de incidência" e in concretu por "fatoimponivel", pelas razões já expostas."
(in Hipótese de Incidência Tributária. 6° ed. São PauloMalheiros, 2003. pg. 55. grifos nossos)
Pois bem. Em relação às contribuições sociais
previdenciárias devidas pelas empresas, designou o legislador como hipótese
de incidência6 ou hipótese tributária6 o pagamento de remunerações
destinadas a retribuir o trabalho, seja pelos serviços prestados, seja pelo
tempo em que o empregado ou trabalhador avulso permanece à disposição
do empregador ou tomador de serviços. Esse o teor do inciso I do artigo 22, da
Lei n°8.212/91:
"Capitulo
DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA
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Termo também adotado por HUGO DE BRITO MACHADO (Curso de Direito Tributário. 25' ed. sae
Paulo : Malheiros, 2004.11g. 135/136).6 Termo sugerido, coin igual brilhantismo, por PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de DireitoTributário. 15' ed. Sfio Paulo : Saraiva, 2003.11g. 244).
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Art. 22. A contribuição a cargo da empresa,destinada à Seguridade Social, além do disposto not ag. joy23, é de: (Vide Lei n°9.317, de 1996) sEctm
nsRubd
I - vinte por cento sobre o total das remuneraçõespagas, devidas ou creditadas a qualquer título, duranteo mês, aos segurados empregados e trabalhadoresavulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuiro trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive asgorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades eos adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, querpelos serviços efetivamente prestados, quer pelotempo à disposição do empregador ou tomador deserviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, deconvenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentençanormativa. (Redação dada pela Lei n° 9.876, de
26.11.99)
(grifos nossos)
Curial destacar-se que tal delimitação, como não
poderia ser diferente, foi observada com clareza impar pela própria
Secretaria da Receita Previdenciária em sua Instrução Normativa MPS/SRP
n° 3, de 14 de julho de 2.005:
CAPÍTULO /CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS
Seção IFato Gerador das Contribuições
Art. 65. Constitui fato gerador da obrigaçãoprevidenciária principal:
I - em relação ao segurado empregado, empregadodoméstico, trabalhador avulso e contribuinte individual, oexercício de atividade remunerada;
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II - em relação ao empregador doméstico, a prestação deserviços pelo segurado empregado domésticosedittflo SiDFoneroso;
Ps.Rubnca
/// - em relação à empresa ou equiparado â empfná:
a prestação de serviços remunerados pelossegurados empregado, trabalhador avulso, contribuinteindividual e cooperado intermediado por cooperativa detrabalho;
a comercialização da produção rural própria, seprodutor rural pessoa jurídica, ou a comercialização daprodução própria ou adquirida de terceiros, seagroindústria, observado o disposto nos incisos II e IV doart. 241.
a realização de espetáculo desportivo gerador dereceita, no território nacional, se associação desportivaque mantém equipe de futebol profissional;
o licenciamento de uso- de marcas e simbolos,patrocínio, publicidade, propaganda e transmissão deespetáculos desportivos, a título oneroso, se associaçãodesportiva que mantém equipe de futebol profissional;
IV - em relação ao segurado especial e ao produtor ruralpessoa fisica, a comercialização da sua produção rural,na forma dos incisos I e Ill do art. 241, observado odisposto no art. 242;
- em relação à obra de construção civil deresponsabilidade de pessoa física, a prestação deserviços remunerados por segurados que edificam aobra." (grifos nossos)
Ocorre que em inegável ofensa ao princípio da
legalidade estrita' exige a autoridade IMPETRADA o recolhimento da
contribuição social previdenciária pretensamente incidente sobre valores pagos
em situações em que não há remuneração por serviços prestados, ou
seja, hipóteses que desbordam do fato gerador in abstracto:
E contrariando, até rnesnio, o citado artigo 65, inc. III, "a", da IN MPS/SRI) 0 03/05.
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N&A'
NFL SON VVILIANS E4A,DVOGADOSASSOCIADOS
OECLA 5J01,relu' 0
Importâncias pagas nos 15 (quinze) pringiaa
de afastamento do funcionário doente ou
acidentado (antes da obtenção do auxílio-dóença
ou auxílio-acidenteg);
valores pagos a titulo de salário-maternidadeg;
iii) importâncias pagas a titulo de fériasl° e adicional
de férias de 1/3 (um terço).
Todavia, são todas circunstâncias em que o
empregado acidentado, doente, gestante ou em gozo de férias não está,
obviamente, prestando serviços nem se encontra à disposição da
empresa !
A hipótese de incidéncia, insista-se, é o pagamento de
REMUNERAÇÕES devidas em razão de TRABALHO PRESTADO, efetiva
ou potencialmente.
Desse modo, quais "os serviços efetivamente
prestados" pela pessoa que se encontra afastada ou em férias ?
Por quanto tempo permanece "A disposição do
empregador ou tomador de serviço" ?
Valores considerados coino nsalario" pela autoridade IM PETRADA ante equivocada exegese do artigo
60, § 3', da Lei II° 8.213/91.IN MPS/S1218 n° 03/05, artigo 71, § 10: "0 sakirio-maternidade pago a segurada empregada é base de
cálculo para as contribuições sociais da empresa.".18' IN MPS/SRP n° 03/05, artigo 66, inc. Ill, "i": "no inês a que se referirem as .férias, luesmo quandopagas antecipadamente na forma da legislacõo trabalhista:".
IN MPS/SRP e 03/05, artigo 71, § 80: "A remuneraedo adicional de/árias de que trait, o incisodo art. 7" da Constituiçõo Federal integra a base de cálculo, no mes a que elos se referirem, mesmoquando pagas antecipadamente na .forma da legislaçõo nybalhista-.
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De fato, quando são pagos os valores em debate, NÃO
SE ESTA RETRIBUINDO TRABALHO ALGUM, não se realizando no mundo
físico a hipótese legal prevista. SECLA SJDF
Esta NÃO-INCIDÊNCIA, como não poderia
foi sabiamentesabiamente observada por nossos Tribunais, conforme pacifico
entendimento esposado por AMBAS AS TURMAS DA la SEÇÃO do Egrégio
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAl2
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA.REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOSPRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA.NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
E dominante no STJ o entendimento segundo o qualnão é devida a contribuição previdenciária sobre aremuneração paga pelo empregador ao empregado,durante os primeiros dias do auxilio-doença,consideração de que MI verba, por não consubstanciarcontraprestação a trabalho, não tem natureza salarial.
Recurso especial provido.
(STJ, la Turma, REsp 550.473RS, Rel. Min. TEORIALBINO ZAVASCKI, v.u., DJ de 26.09.2005, grifosnossos)
"TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. RECURSOESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.AUXÍLIO-DOENÇA.
1. 0 empregado afastado por motivo de doença, nãopresta serviço e, por isso, não recebe salário, mas,apenas uma verba de caráter previdenciário de seuempregador, durante os primeiros 15 (quinze) dias. Adescaracterização da natureza salarial da citada verba
12 Acórdãos que a despeito de tratareis especificamente da não-incidéncia da contribuição previdenciaria
sobre as verbas pagas a Moto de auxilio doença, estendem-se, claramente, ao auxilio-acidente, salário-
maternidade, férias e adicional de férias de 1/3: "tthi eadein ratio ihi Meta pis."
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13 Decisao que cujo raciocínio também se estende aos auxílios doença e acidente e salário-maternidade.14 CUT, artigo 145, caput: "0 pagamento c/a remunera0o das ririas e,se for o caso, o do abono referklono art. 143 serdo efetuados al(') 2 (dois) dias cintes do início do respect ivo período".is CARRION, Valentin. Comentários à Consolidaçäo das Leis do Trabalho. 28 ed. atual. por Eduardo
Carrion. SSo Paulo : Saraiva, 2003. nota 1 ao artigo 145, p. 153.
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afasta a incidência da contribuição previdenciária.Precedentes. SECLA SJDF
2. Recurso especial provido."Rvbrica
(STJ, 2a Turma, REsp 735.199-RS, Rel. MinistroCASTRO MEIRA, v.u., DJ de 10.10.2005, grifos nossos)
Por seu turno, em relação às ferias e seu adicional
constitucionalmente previsto de 1/3 (um terço), decidiu a Colenda Quinta
Turma do Tribunal Regional Federal da Segunda Região no mesmo norte da
tese ora sustentada, qual seja, de que os valores em debate não são pagos
por retribuição de serviços13:
"PREVIDENCIÁRIO. ABONO CONSTITUCIONAL DEFÉRIAS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.REMUNERAÇÃO1 1
II Abono constitucional de férias é pago não emrazão da contraprestação de serviços, mas sim, e talcomo férias, pelo tempo de serviço, não podendo serentendido como integrante da remuneração.1.1
(TRF 2° R., 5° T., AC n° 113.734, Rel. Des. Fed. IVANATHIE, DJ de 19.06.2001, grifos nossos)
Como se não bastasse, os valores equivalentes a ferias
e seu adicional constitucional são pagos previamente ao gozo destas14,
"propiciando meios econômicos para se desfrutarem as férias"15, ou seja,
não há, obviamente, retribuição à trabalho.
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Portanto, inequívoco, repita-se, que os valores pagos nos
15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado
ou a título de salário-maternidade, férias e seu adicional de 1/3 (um terço), não
se enquadram na hipótese de incidência, não havendo que se falar em
cobrança de contribuição social previdenciária. SteLA SJDFFts.
Rubrica1.
Finalmente, não há que se eventualmente tenfar-se
distorcer a discussão, abrindo-se debate visando o suposto alargamento do
termo "remunerações" presente no inciso I, do artigo 22, da Lei n° 8.212/91,
sendo oportuno, nesse ponto, a colação da brilhante lição de CARLOS
MAXIMILIANO PEREIRA DOS SANTOS 16 in ipsis litteris:
"Pressupõe-se ter havido o maior cuidado ao redigiras disposições em que se estabelecem impostos outaxas, designadas, eni linguagem clara e precisa, aspessoas e coisas alvejadas pelo tributo, hemdeterminados o modo, lugar e tempo do lançamento e daarrecadação, assim como quaisquer outras circunstânciasreferentes â incidência e à cobrança. Tratam-se asnormas de tal espécie como se foram rigorosamentetaxativas; deve, por isso, abster-se o aplicador de lhesrestringir ou dilatar o sentido. Muito se aproximam daspenais, quanto à exegese; porque encerram prescriçõesde ordem pública, imperativas ou proibitivas, e afetamo livre exercício dos direitos patrimoniais. Nãosuportam o recurso à analogia, nem a interpretaçãoextensiva; as suas disposições aplicam-se no sentidorigoroso, estrito."
De fato, o próprio dispositivo legal em comento
delimita que o "total das remunerações pagas" refere-se às remunerações
exclusivamente "destinadas a retribuir o trabalho".
IS Maximilian°, Carlos. Hermenêutica c aplicaçao do Direito. 19. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2005, p.
270/271, grifos nosso.
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Ou sela, não importa a denominação que sendiêi
paqamento ("qualquer que seja a sua forma", se salário, prêmio, bonificação,
"gorjetas", "qanhos habituais" ou outros termos que sejam adotados). 0 que
importa é que estas "remunerações" sejam paqas em decorrência de
TRABALHO PRESTADO.
Nesse norte, assim se manifestou, acerca do salário-
maternidade, a Colenda Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional
Federal da Quinta Região:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA.SALÁRIO-MATERNIDADE. PRETENSÃO AEXIGÊNCIA DO INSS CONTRA 0 EMPREGADOR.ART. 71, DA LEI N. 8213/91, COM A REDAÇÃO DADAPELA LEI 9876/99.
razoável o entendimento de que não incidem ascontribuições previdenciárias a cargo do empregadorsobre o valor do salário maternidade devido asseguradas mães pelo INSS.
irrelevante para emprestar natureza ao instituto adenominação que lhe é atribuida, dai porque o saláriomaternidade, despeito do nome, não constitui salário,donde não ensejar cobrança das contribuiçõesprevidenciárias a cargo do empregador.
Durante o periodo de licença matemidade o contrato detrabalho resta suspenso e, consequentemente, semproduzir efeitos.Agravo de instrumento improvido. Agravo inominadoprejudicado."
(Al n. 2001.05.00.047834-4, Rel. Des. Fed. PAULOROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, v.u., j. 18.05.2002, grifos
nossos)
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Ora, conforme já afirmado anteriormente, o trabalhador
doente, acidentado, gestante ou em gozo de férias17, NÃO ESTA,
OBVIAMENTE, PRESTANDO NENHUM TRABALHO. ste
E foi mais além o legislador infra-consfitotioll,tti,---delimitou o trabalho a ser retribuído aos "serviços efetivamente prestados"
ou "pelo tempo (que o empregado ou trabalhador avulso permanecer) .j
disposição do empregador ou tomador de serviços".
Mais uma vez, quem se encontra afastado ou em férias
NÃO ESTÁ PRESTANDO NENHUM SERVIÇO - NEM DE MODO EFETIVO,
NEM DE MODO POTENCIAL.
Note-se que pretérita tentativa de se ampliar a
hipótese de incidência em tela para além dos valores pagos em
decorrência de contra-prestação de serviços pretendendo-se incluir,
através da Medida Provisória n° 1.596-14, de 10 de novembro de 1.997, até
mesmo parcelas indenizatórias18, rescisórias e abonos de qualquer natureza
foi prontamente obstada à unanimidade pelo Pleno do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL que suspendeu, nos autos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade n° 1.659-6'9, o então modificado § 2° do artigo 22 da
Lei n°8.212/91, alteração esta que restou expressamente rejeitada quando da
conversão da MP em tela na Lei n°9.528, de 10 de dezembro de 1.997.
A questão, s.m.j., é de clareza impar: os pagamentos nos
15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado,
bem como, a titulo de salário maternidade, ferias e adicional de férias de 1/3
Não se pode olvidar que nos termos do artigo 148 da CLT atribui-se a natureza salarial as ferias
apenas para efeitos de privilégio de créditos trabalhistas: "A remuneração das férias, ainda quando
devido op& a cessação do contrato de trabalha lerá natureza salarial, para os efeitos do art. 449-.18 Sobre as quais a não-incidencikiã estava consagrada na Súmula n° 79 do Tribunal Federal de Recursos:
"New incide a contribuição previdenciária sobre a quantia paga a tíndo de indenização de aviso prévio-.
19 J. 27.1 1.1997, DJ de 10.12.1997.
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Ni I WILIANS &ADVOGADOSASSOCIADOS
l'or aplicaçáo analógica, nos termos do artigo 10S, inciso I, do Código Tributário Nacional.
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F15. IS:-
(um terço), NÃO SE ENQUADRAM NA HIPÓTESE DE INCIDENt*ao
análise, sendo que a pretensa exigência da contribuição social
previdenciária sobre os respectivos valores IMPLICA INEGÁVEL OFENSA
AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA (CF, art.
150, inc. I)
Assim, não tendo tais pagamentos sido eleitos pelo
legislador infra-constitucional repita-se como hipótese de incidência
da contribuição social previdenciária devida pelas empresas, NÃO HA
RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTARIA QUE LEGITIME A COBRANÇA DESTA
devendo ser assegurado a IMPETRANTE o direito liquido e certo de não
mais ser compelida a tal recolhimento indevido.
2.2 Da Compensação
2.2.1 Do direito
Por ter recolhido a contribuição previdenciária
incidente sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de
afastamento do empregado doente ou acidentado, e a titulo de salário-
maternidade, férias e adicional de férias de 1/3 (um terço), certo é que
efetuou a IMPETRANTE pagamentos indevidos de tributos.
Assim, tem o direito liquido e certo forte no artigo 66
da Lei n° 8.383/91, combinado com o artigo 74 da Lei n° 9.430/9620 de
proceder à compensação independentemente de autorização administrativa
ou judicial - dos respectivos valores recolhidos nos últimos dez anos (e
eventualmente no curso da demanda) - com débitos próprios, vencidos ou
vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados
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NELSON VILIANS ADVOGADOSASSOCIADOS
SECLA 11JoFRs
pela Secretaria da Receita Federal do Brasil tendo-se en. V1784--------Kubrica
integração promovida pela Lei n° 11.457, de 16 de março de 2007 (DOU-76419.03.2007) -, inclusive com os então administrados pelas extintas Secretaria
da Receita Federal e Secretaria da Receita Previdenciária, em especial com as
contribuições arrecadadas ao INSS, além das incidentes sobre as folhas de
pagamento de salários.
Oportuno destacar-se que, na esteira da Súmula n° 213
do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o presente remédio constitucional é
via plenamente adequada para os fins em tela.
2.2.2 Da distinção entre a compensação prevista no artigo 66
da Lei n° 8.383/91 e a disposta nos artigos 170 e 170-A do
Código Tributário Nacional
Possui a IMPETRANTE o direito de efetuar a
compensação dos valores indevidamente pagos, de imediato,
independentemente de autorização ou processo administrativo.
Ora, o direito de se efetuar a compensação pelo AUTO-
LANÇAMENTO de acordo com o artigo 66 da Lei n° 8.383/91 - já foi
pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de
Divergência em Recurso Especial n° 78.301-BA:
"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOSLANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. Ação JUDICIAL.
Nos tributos sujeitos ao regime de lançamento porhomologação (CTN, art. 150), a compensação constituium incidente desse procedimento, no qual o sujeitopassivo da obrigação tributária, ao invés de antecipar opagamento, registra na escrita fiscal o crédito oponível
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(to -,n1 .
.NF,A
NIILSON WILIANS OAD \ OC.;.DOSASSOCIADOS
SICLA joFFazenda, que tem cinco anos, contados do faRsger.adarA__para efetivar a homologação (CTN, art. 150, gial,taesseprocedimento tem natureza administrativa, mas o juizpode, independentemente do tipo de ação, declarar que ocrédito é compensável, decidindo desde logo os critériosda compensação (v.g., data do inicio da correçãomonetária).Embargos de divergência acolhidos."
(1a Seção, Relator Ministro ARI PARGENDLER, DJ de28.04.1997)
Após essa histórica decisão, ficou assentado que os
tributos sujeitos ao regime de lançamento por homologação como é o
caso da contribuição previdenciária patronal - podem e devem ser
compensados pelo contribuinte independentemente de autorização
administrativa ou de decisão judicial, pela simples aplicação do art. 66, da
Lei n. 8.383/91, afastadas as regras infralegais editadas em sentido contrário.
Nesse contexto, faz-se necessário socorro ao
Judiciário apenas para que a IMPETRANTE não sofra indevidas
retaliações por parte da autoridade IMPETRADA, o que é, em síntese, o
objetivo primordial da presente ação, sendo equivocada eventual
argumentação no sentido de que a discussão em Juízo impediria a
compensação.
Ao contrário, é justamente a indeclinável prestação
jurisdicional (CF, art. 5°, inc. XXXV) que IRA GARANTIR 0 EXERCÍCIO DA
COMPENSAÇÃO, sendo inadmissível, conforme sustenta com louvor HUGO
DE BRITO MACHADO SEGUND021, que o Fisco exija imediatamente seus
créditos, mas ao mesmo tempo protele o pagamento de seus débitos:
IMachado Segundo, Hugo de Brito. Processo Tributário / Hugo de Brito Machado Segundo, - - sao
Paulo : Atlas, 2004, página 120.
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SECLA SJDFFl.
"Estando o contribuinte na situação de creg,g6csdevedor, de um mesmo ente público, é imoral, contaos princípios gerais de direito, ao direito depropriedade e ao princípio da isonomia, não efetuar oencontro de contas, pois isso habilita a Fazenda a, naprática, protrair ao máximo o pagamento de suadívida, coagindo, paralelamente, o contribuinte asolver a dele."
(grifos nossos)
Como se não bastasse, a Lei n° 8.383/91, em seu art. 66,
trata de uma modalidade de compensação passível de ser realizada pelo
contribuinte no âmbito do lançamento por homologação, sujeita a posterior
fiscalização. 0 art. 170 do Código Tributário e seu apêndice, o artigo 170-A -
cuidam de outra modalidade de compensação, realizada diretamente pelos
agentes fiscais a pedido do contribuinte, e que extingue o crédito tributário
(já constituído, portanto), nos termos do art. 156, II, do CTN.
Nesse norte, a inestimável lição do eminente tributarista
HUGO DE BRITO MACHAD022:
"Na Lei n. 8.383/91, a compensação autorizada é apenasde créditos do contribuinte, ou responsável tributário,contra a Fazenda Pública, decorrentes de pagamentoindevido de tributos ou contribuições federais, com tributoda mesma espécie, relativo a períodos subseqüentes.Objetos da compensação, neste caso, são, de umlado, um futuro crédito tributário, e não um créditotributário já constituído, posto que relativo a períodofuturo; e do outro, um crédito que o sujeito passivo darelação tributária tem perante a Fazenda Pública, emdecorrência de pagamento indevido de tributo. Não exigea lei que se trate de crédito liquido e certo, posto que,limitando o direito à compensação aos valoresconcernentes a tributo pago indevidamente, tem como
22 Machado, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária. SAO Paulo: PT, 1994, página
81 .
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ge,4LAsuficiente o reconhecimento de que reql(gente_er_aj...\-indevido o tributo.
Rubrics
A compensação a que alude o art. 170, do CódigoTributário Nacional, pressupõe a existência de créditotributário. Pressupõe, em outras palavras, lançamentojá consumado. Já a compensação a que alude o art. 66,da Lei 8.383/91, diversamente, pressupõe tributo futuro,cujo lançamento ainda não foi feito, e cujo fato geradorpode até nem ter ainda ocorrido(grifos nossos)
Portanto, não se aplica ao presente caso o regime dos
artigos 170 e 170-A do CTN, pois o que está sendo postulado no presente
writ- repita-se - é a compensação no regime do lançamento por homologação
(auto-lançamento), previsto no art. 66 da Lei n. 8.383/91.
Note-se que a distinção entre os regimes de
compensação em debate tem sido perfeitamente destacada pelo SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS.RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA.ART. 170-A DO CTN. NÃO-INCIDÊNCIA.LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TAXA SELIG.APLICAÇÃO DO ART. 39, § 4.°, DA LEI N. 9.250/95.SÚMULA N. 83/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA.ÍNDICES.1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nojulgamento dos Embargos de Divergência no RecursoEspecial n. 435.835-SC (relator para o acórdão MinistroJosé Delgado), firmou o entendimento de que, nahipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação,o prazo para a propositura da ação de repetição deindébito é de 10 (dez) anos a contar do fato gerador, se ahomologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e, de5 (cinco) anos a contar da homologação, se esta forexpressa.
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S E
Fts
2. 0 art. 170-A do CTN não deve ser aplicreaopresente caso, uma vez que se trata de compensaçãode tributo sujeito a lançamento por homologação, emque a Fazenda Pública terá o prazo de 5 (cinco) anospara fiscalizar a compensação efetuada pelocontribuinte e, se for o caso, poderá proceder aolançamento de oficio das diferenças indevidamentecompensadas.[
(STJ, RESP 612.324/AL, Segunda Turma, Rel. Min. JoãoOtávio de Noronha, DJ de 13.09.2004, grifos nossos)
Desse modo, não há que se eventualmente condicionar a
compensação em debate ao trânsito em julgado do feito, afastando-se a
aplicação do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, bem como a de
instruções normativas nesse sentido.
2.2.3 Do prazo decenal para compensação e da Lei
Complementar n°118/05
Conforme cediço, é entendimento consolidado no
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que em relação aos tributos sujeitos ao
regime de lançamento por homologação como é o caso da contribuição
previdenciária patronal o transcurso do prazo para se pleitear sua restituição
ou compensação é de 05 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador
acrescido de mais 05 (cinco) anos contados da data em que se operou a
homologação tácita, conforme se depreende da análise dos artigos 150 e 168,
ambos do Código Tributário Nacional.
Nesse norte: REsp n° 44221/PR, Rel. Min. Pádua
Ribeiro, r Turma, Julg. 04.05.94, RSTJ 59/405, DJ 23.05.94, p. 12595; REsp
n° 124.843/RS, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 14/09/98; REsp n° 115.344/SP,
Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 19/12/97; REsp n° 82.038/DF, Rel.
Min. Pádua Ribeiro, DJ 01/07/96.
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sectA gioFE não há que se eventualmente invocar o
artigo 3° - que pretendeu reduzir o prazo em tela para 05 (cinco) anos e
artigo 4° - que absurdamente intentou uma aplicação retroativa da novel
legislação ambos da Lei Complementar n° 118/05.
Ora, tais dispositivos são flagrantemente
inconstitucionais, posto ofenderem:
o princípio da segurança jurídica (CR, art. 5°, inc.
XXXVI), uma vez que pacífico o entendimento
jurisprudencial em relação à matéria;
o princípio da tripartição dos poderes (CR, art. 2°),
sendo certo que não pode o Legislativo, com uma
"canetada", desconsiderar reiterado posicionamento do
Judiciário;
o devido processo legal substantivo (CR, art. 5°,
inc. LV; da doutrina norte-americana: substantive due
process of law), urna vez que desborda do princípio da
razoabilidade a edição de uma norma que pretende
interpretar outra elaborada há quase 40 (quarenta) anos
atrás (lembrando-se que o CTN data de 1966);
a garantia do direito adquirido, do ato jurídico
perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI), sendo
inadmissível a pretensão da aludida aplicação retroativa
da malfadada lei em tela.
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Nu hioN \Ni IN \ s 4.1(1)(sst it I U )l
Note-se que nesse sentido, já se pronunciou o rdigitailte
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, restando advertido que a interpretação
do artigo 3° ora combatido só poderá ser eventualmente admitida em relação
aos fatos geradores futuros, ou seja, verificados após o inicio de sua
vigência:
TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO.CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. PRO-LABORE. TRIBUTOSUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.PRESCRIÇÃO. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA /a
SEÇÃO DO STJ, NA APRECIAÇÃO DO ERESP435.835/SC. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA(E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEUARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART.4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃORETROATIVA. ENTENDIMENTO CONSIGNADO NOVOTO DO ERESP 327.043/DF.
A 18 Seção do STJ, no julgamento do ERESP
435.835/SC, Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado,sessão de 24.03.2004, consagrou o entendimentosegundo o qual o prazo prescricional para pleitear arestituição de tributos sujeitos a lançamento porhomologação é de cinco anos, contados da data dahomologação do lançamento, que, se for tácita,ocorre após cinco anos da realização do fato gerador
sendo irrelevante, para fins de cômputo do prazoprescricional, a causa do indébito. Adota-se o
entendimento firmado pela Seção, com ressalva do pontode vista pessoal, no sentido da subordinação do termo aquo do prazo ao universal princípio da actio nata (voto-vista proferido nos autos do ERESP 423.994/SC, laSeção, Min. Peçanha Martins, sessão de 08.10.2003).
0 art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretaros arts. 150, § 1°, 160, I, do CTN, conferiu-lhes, naverdade, um sentido e um alcance diferente daqueledado pelo Judiciário. Ainda que defensável a"interpretação" dada, não há como negar que a Leiinovou no plano normativo, pois retirou dasdisposições interpretadas um dos seus sentidospossíveis, justamente aquele tido como correto pelo
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J OF
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SECLÀ t.10f
'Eis';rtekSTJ, intérprete e guardião da legisla çao -i era.Portanto, o art. 3° da LC 118/2005 só poderig . .
prospectiva, incidindo apenas sobre situações quevenham a ocorrer a partir da sua vigência.
0 artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, quedetermina a aplicação retroativa do seu art. 3°, paraalcançar inclusive fatos passados, ofende o princípioconstitucional da autonomia e independência dospoderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direitoadquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada(CF, art. 5°, XXXVI). Ressalva, no particular, do ponto de'lista pessoal do relator, no sentido de que cumpre aoórgão fracionário do STJ suscitar o incidente de
inconstitucionalidade perante a Corte Especial, nos
termos do art. 97 da CF.
Recurso especial a que se dá parcial provimento.
(RESP n° 740.510/SP, Primeira Turma, Rel. MinistroTEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 06.06.2005; grifos
nossos)
Assim, resta mantido o prazo decenal para compensação
dos valores indevidamente recolhidos a titulo de contribuição previdenciária
patronal, devendo ser afastadas quaisquer normais legais (LC 118/05, v.g.) ou
infra-legais - como a Instrução Normativa MPS/SRP n° 3, de 14.07.2005
(artigos 194, 218 e 219) - em sentido contrário.
2.2.4 Da limitação à compensação prevista no artigo 89 da Lei n° 8.212/91
0 dispositivo que determina que a compensação não
pode ser superior a 30% (trinta por cento) do valor das contribuições devidas
Seguridade Social em cada competência - prevista no § 3° do artigo 89 da Lei
n° 8.212/91, alterado pela Lei n° 9.129/95, e no artigo 194 da Instrução
Normativa MPS/SRP n° 3/2005 - não pode ser aplicado aos valores em
debate.
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9ectAIsto porque, trata-se de créditos oriundos de cafitibuir76e-
paga INDEVIDAMENTE pela IMPETRANTE, em razão de inexisg ;a e
relação jurídico-tributária, conforme amplamente demonstrado.
Assim, a recuperação dos valores pagos deve ser plena
e imediata, não podendo ficar qualquer espécie de restrição ou óbice, sendo
descabida ou ate mesmo equivalente a um empréstimo compulsório a
limitação ora combatida.
Ademais, o artigo 66 da Lei n° 8.383/91 norma especial
no que se refere à compensação não traz em seu texto nenhum tipo de
limitação da presente espécie, razão pela qual deve esta ser afastada.
Finalmente, com a integração entre as Secretarias da
Receita Federal em cuio âmbito inexistia limitação percentual à compensação
e da Receita Previdenciária, ora transformadas em Secretaria da Receita
Federal do Brasil, não há mais que se manter a distinção em tela, sob pena
de ofensa ao princípio da razoabilidade.
2.2.5 Da incidência de correção monetária, taxa SELIC e juros de mora
Sobre os valores indevidamente recolhidos deve incidir
correção monetária que, por se tratar de mecanismo de recomposição do
valor de compra da moeda e não de um acréscimo na dívida, deve ser
plena, "sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco,
previsto no artigo 150, inciso IV, da CF" (REsp 475.917/SC, 2.° Turma, Min.
Franciulli Netto, DJ de 29/03/2004). No mesmo sentido, os julgados REsp
587.052/SC, la Turma, Min. José Delgado, DJ de 15/03/2004 e REsp
468.395/SC, 2° Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 02/06/2003.
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SECLA JDFAssim, deve ser aplicada a UFIR,
nosRI,estabelecidos pelos artigos 1° e 66, § 30, ambos da Lei n. 8.383/91, bem c
juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento
indevido, e taxa SELIC a partir de 1.0 de janeiro de 1996, conforme o artigo 39,
§ 40, da Lei n. 9.250/95.
Subsidiariamente, deve ser assegurado à IMPETRANTE,
por força do princípio constitucional da isonomia, a aplicação dos mesmos
índices de correção Mónetária e juros aplicados pela IMPETRADA quando da
cobrança de seus créditos.
3. DO ATO COATOR - JUSTO E FUNDADO RECEIO
DE LESÃO
Conforme já ressaltado, apesar de possuir o direito
líquido e certo de não recolher a contribuição social previdenciária
pretensamente incidente sobre os valores pagos nos 15 (quinze)
primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado, bem
como, a titulo de salário maternidade, férias e adicional de férias de 1/3
(um terço), e de efetuar a compensação dos valores pretéritos indevidamente
recolhidos, tem a IMPETRANTE o justo e fundado receio de exercê-los.
Isto porque, a Autoridade Coatora, que exerce atividade
vinculada e obrigatória (CTN, art. 142, § único), indubitavelmente continuará
cobrando a contribuição em tela, além de impedi-la de efetuar a compensação
pretendida, seja porque não reconhece o crédito em tela, seja porque através
de Instruções Normativas, como a IN MPS/SRP n° 3, de 14.07.2005, estipula
indevidas restrições ao exercício da compensação (artigos 194, 218 e 219:
prazo prescricional qüinqüenal e limitação de 30%, por exemplo).
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I II
Assim, encontra-se cerceada de exercer seu DIREITO
LÍQUIDO e CERTO, posto que a IMPETRADA - caso não haja amparo
jurisdicional - certamente the imporá penalidades e multas indevida§.E.c A JDF
Plis..
Rubriczt
4. DA MEDIDA LIMINAR
Nesse contexto, pleiteia a IMPETRANTE, com base no
artigo 70, inciso II, da n° 1.533/51 e no artigo 151, inciso IV, do Código
Tributário Nacional, a concessão de medida liminar determinando-se a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição em
tela.
De fato, em razão do que foi amplamente demonstrado
com claro esteio na Constituição Federal, bem como, na jurisprudência dos
Tribunais Superiores - inegável a presença do fummus boni juris.
Outrossim, também cristalino o periculum in mora.
Ora, faz-se necessário o imediato resguardo do
Judiciário para que a IMPETRANTE não sofra indevidas retaliações por
parte do Fisco, o que é, em síntese, a finalidade primordial do presente
writNão se pode olvidar que, caso continue recolhendo a
contribuição INDUBITAVELMENTE INDEVIDA, poderá a IMPETRANTE
aguardar até mesmo uma década para recuperar os valores em debate, o que
atenta até mesmo contra o PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE !
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NFI SON WII IANS &AM °CAWSASSOGIAIMS
Por todo o exposto, requer-se a concessão de MEDIDA
LIMINAR inaudita altera pars, suspendendo-se, nos termos do artigo 151,
inciso IV, do Código Tributário Nacional, a exigibilidade do crédito tributário
referente à contribuição social previdenciária incidente sobre os valores
em debate.
'Requer-se, outrossim, seja a autoridade IMPETRADA
notificada a prestar as informações devidas.
Finalmente, após parecer do ilustre representante do
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, requer-se seja a presente ação julgada
TOTALMENTE PROCEDENTE, CONCEDENDO-SE A SEGURANÇA
DEFINITIVA, assegurando-se:
a) o direito da IMPETRANTE de não ser compelida
face a INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTARIA ao
recolhimento da contribuição social previdenciária pretensamente
incidente sobre valores pagos em situações em que não há remuneração
por serviços prestados (de modo efetivo ou potencial), quais sejam, os
referentes aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos empreqados
doentes ou acidentados (antes da obtenção do auxilio-doença ou do auxílio-
acidente), bem como, a titulo de salário-maternidade, férias e adicional de
férias de 1/3 (um terço);
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5ECLA sinp5. DO PEDIDO Pts, 4
RISK*
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reais).
vvww.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n°5030
SEDi.A SJDF
o DIREITO DA IMPETRANTE de efef a...r
Rubd
compensação independentemente de autorização ou proces
administrativo - dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos
10 (dez) anos (e eventualmente no curso da demanda) - com a incidência de
correção monetária, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de
cada recolhimento indevido, e taxa SELIG a partir de 01.01.1996, ou
subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos indices de correção monetária
e juros aplicados pela IMPETRADA quando da cobrança de seus créditos
com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer
tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil, inclusive com os então administrados pelas extintas
Secretaria da Receita Federal e Secretaria da Receita Previdenciária, em
especial com as contribuições arrecadadas ao INSS, como as incidentes sobre
a folha de salários, sem as limitações do artigo 170-A do CTN, dos artigos 30 e
40 da LC n° 118/2005 ou do § 30 do artigo 89 da Lei n° 8.212/91 (alterado pela
Lei n° 9.129/95), afastando-se a aplicação das restrições presentes em
qualquer outra norma legal ou infra-legal (como a IN MPS/SRP n° 3/2005);
determinando-se que a autoridade IMPETRADA se
ABSTENHA de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de
promover, por qualquer meio administrativo ou judicial -, a cobrança ou
exigência dos valores correspondentes á contribuição em debate, afastando-
se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de
Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou,
ainda, inscrições em órgãos de controle, como o CADIN, v.g..
Dá-se á presente causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil
S'ão Paulo SP Rio de Janeiro B1 Fortaleza CE Salvador BA
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SICLA SJDF
Finalmente, requer-se, sob pena de nulidad5t,Ibti%-tr-----
publicacties e/ou intimações referentes ao presente feito selam sempre
lançadas em nome do patrono NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES,
inscrito na OAB/SP sob n° 128.341 e inscrição suplementar do Distrito Federal
OAB/DF N° 25.136, com escritório na Avenida Marginal Pinheiros n° 5200,
Condomínio América Business Park, Edifício Montreal, 6° andar, Jardim
Morumbi, São Paulo, Estado de São Paulo, CEP 05.693-000, telefone (11)
3444-7899.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Brasília/DF, na data da distribuição.
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RATON! RODRIGUES
n°128.341
6 (suplementar)
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fone (11)3444 7899 - fax (11)3444 7893 fone (21)3385 4452. fax (21)3385 4451 fone/fax (85)3486 7260 boxe (71)3482 2222 - fax (71)33400668
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MARGÓ AU ELIO MCi4EIRA CARRASCOZA
ROMOLO ISAIA
RIO DE JANEIRO - RJ - Av. Tenente Rebelo, 675- Irajá - 21241-460SAO PAULO - SP - Av. Embaixador Macedo Soares, 9175 - Lapa - 05035-000BRASÍLIA - DF - Strc. Trecho 2 Conj. F. Lotes 3 e 4 e Trecho 3 Conj. D. Lote 3 L 70000-077GOIANIA - GO - Av. Volta Redonda, 266- Jardim Novo Mundo - 74705-320BELO HORIZONTE - MG - Rua Agenerico Araújo, 77 - Vila Magnesita - 30520-220PORTO ALEGRE - RS - Rua Dona Margarida, 661 - Navegantes - 90240-610
GLOBEX UTILIDADES S.A.BANCO INVESTCRED, UNIBANCO S.A.GLOBEX Ad min isiiinbl:cfe Cons6rAds, Ltda.GLOBEX AdmitiistragáoeServiçositdaJPONTOCRED Negócios de Varejo Ltda
PROCURAÇÃO
OUTORGANTE: GLOBEX UTILIDADES S/A, sociedade empresária, com sede nestaCidade, na Av. Tenente Rebõlo, n° 675 - lrajá, inscrita no CNPJ/MF sob o n°33.041.260/0001-64, neste atorepresentada por seus Diretores: MARCO AURÉLIO MOREIRA CARRASCOZA, brasileiro, casado,engenheiro, portador da cédula de identidade n°03668255-7 emitida pela IFP/RJ e inscrito no CPF/MF sob on° 702.261.567-53 e ROMOLO ISAIA, brasileiro, casado, engenheiro, portador da carteira de identidade doIFP n° 4021830 e inscrito no CPF sob o n° 692.138.287-72.
OUTORGADOS: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES, inscrito na OAB, Secção SãoPaulo sob o N° 128.341; Secção Rio de Janeiro sob o N° 136.118; Secção Paraná sob o N° 30.916-A;Secção Distrito Federal sob o N°25.136; Secção Mato Grosso sob o N°11.065-A; Secção Ceará sob» N°16.599-A; Secção Paraíba sob o N° 128.341-A; Secção Pernambuco sob o N° 922-A; RODRIGO OTAVIOACCETE BELINTANI, inscrito na OAB, Secção Paraná sob o N° 27.739; Secção São Paulo sob o N°252.084-A; Secção Rio de Janeiro sob o N°139.015; Secção Ceará sob o N°16.598-A; Secção Paraíba sobo N°27.739-A; FABIO DA COSTA VILAR, inscrito na OAB, Secção São Paulo sob o N° 167.078; SecçãoRio de Janeiro sob o N° 139.468; Secção Paraná sob o N° 42.655-A; Secção Distrito Federal sob o N°25.129; Secção Mato Grosso sob o N° 11.053-A; RAFAEL SGANZERLA DURAND, inscrito na OAB,Secção São Paulo sob o N°211.648; Secção Rio de Janeiro sob o N°144.852; Secção Paraná sob o N°42.761-A; com escritórios no ESTADO DE SÃO PAULO, na Av. Marginal do Rio Pinheiros, 5200, Ed.Montreal, 6° andar, Morumbi, São Paulo, (11) 3444-7899, no ESTADO DO RIO DE JANEIRO, na Av. dasAméricas 4200, Ed. Geneve, Bloco 8, salas 101/116 A, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, (21) 3385-4452, noESTADO DO CEARA na Av. Santos Dumont, 2828, Ed. Torre Santos Dumont, Sala 1701, Aldeota,Fortaleza, (85) 3486-1260, e no ESTADO DA BAHIA, na Av. Tancredo Neves, 450, Ed. Suarez Trade, 16°andar, Salvadbr, (71) 3482-2222.
PODERES: A Outorgante nomeia e constitui os Outorgados seus bastante procuradorese advogados, a quem confere amplos poderes para o fôro em geral, com a cláusula ad-judicia et extra,habilitando-os a praticar todos os atos do processo, para em qualquer repartição pública ou privada, Juízo,Instância ou Tribunal, propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-lo (a) nas contrárias,seguindo umas e outras, até final decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, representá-lo (a),inclusive, em Repartições Públicas, Sociedades de Economia Mista e Autarquias dos entes federativos(União, Estados, Distrito Federal e Municípios), conferindo-lhes ainda, poderes especiais para transigir,desistir e renunciar, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem,com ou sem reserva de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso, com finalidade específica depropor Ação Judicial objetivando lhe seja assegurado o direito de não mais ser compelida ao indevidorecolhimento de tributos, bem como o direito à restituição dos valores já pagos, com correção monetária ejuros.(
Rio de Janeiro, 20 de fevereir e 2008.
- Tel.: (021) 472-8555- Tel.: (011) 861-5455- Tel.: (061) 234-9955- Tel.: (062) 261-3166- Tel.: (031) 362-1291- Tel.: (051) 337-2800
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orig
em
(e-STJ Fl.90)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.91)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.92)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.93)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.94)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.95)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.96)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.97)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.98)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.99)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.100)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.101)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.102)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.103)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.104)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.105)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.106)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.107)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.108)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.109)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.110)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.111)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.112)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.113)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.114)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.115)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.116)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.117)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.118)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.119)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.120)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.121)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.122)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.123)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.124)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.125)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.126)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.127)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.128)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.129)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.130)D
ocum
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ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.131)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.132)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.133)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
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(e-STJ Fl.134)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.135)D
ocum
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ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.136)D
ocum
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ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.137)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.138)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.139)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.140)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.141)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.142)D
ocum
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ele
trôn
ico
rece
bido
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orig
em
(e-STJ Fl.143)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.144)D
ocum
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ico
rece
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orig
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(e-STJ Fl.145)D
ocum
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ico
rece
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da
orig
em
(e-STJ Fl.146)D
ocum
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trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.147)D
ocum
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ele
trôn
ico
rece
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da
orig
em
(e-STJ Fl.148)D
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trôn
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(e-STJ Fl.149)D
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(e-STJ Fl.150)D
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orig
em
(e-STJ Fl.151)D
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(e-STJ Fl.152)D
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orig
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(e-STJ Fl.153)D
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orig
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(e-STJ Fl.154)D
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ico
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orig
em
(e-STJ Fl.155)D
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orig
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(e-STJ Fl.156)D
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orig
em
(e-STJ Fl.157)D
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orig
em
(e-STJ Fl.158)D
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da
orig
em
(e-STJ Fl.159)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.160)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.161)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.162)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.163)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.164)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.165)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.166)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.167)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.168)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.169)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.170)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.171)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.172)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.173)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.174)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.175)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.176)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.177)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.178)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.179)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.180)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.181)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.182)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.183)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.184)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.185)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.186)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.187)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.188)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.189)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.190)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.191)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.192)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.193)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.194)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.195)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.196)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.197)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.198)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.199)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.200)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.201)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.202)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.203)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.204)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.205)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.206)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.207)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.208)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.209)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.210)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.211)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.212)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.213)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.214)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.215)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.216)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.217)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.218)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.219)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.220)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.221)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.222)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.223)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.224)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.225)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.226)D
ocum
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trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.227)D
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ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.228)D
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trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.229)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.230)D
ocum
ento
ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.231)D
ocum
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trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.232)D
ocum
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trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.233)D
ocum
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trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.234)D
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ico
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bido
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orig
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(e-STJ Fl.235)D
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ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.236)D
ocum
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trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.237)D
ocum
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trôn
ico
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bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.238)D
ocum
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ico
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bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.239)D
ocum
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ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.240)D
ocum
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ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.241)D
ocum
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ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.242)D
ocum
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ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.243)D
ocum
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ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.244)D
ocum
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ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.245)D
ocum
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ele
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ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.246)D
ocum
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trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.247)D
ocum
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ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.248)D
ocum
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ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.249)D
ocum
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ele
trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.250)D
ocum
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trôn
ico
rece
bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.251)D
ocum
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ico
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bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.252)D
ocum
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bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.253)D
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bido
da
orig
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(e-STJ Fl.254)D
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bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.255)D
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ico
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bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.256)D
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da
orig
em
(e-STJ Fl.257)D
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bido
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orig
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(e-STJ Fl.258)D
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(e-STJ Fl.259)D
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bido
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orig
em
(e-STJ Fl.260)D
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bido
da
orig
em
(e-STJ Fl.261)D
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bido
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orig
em
(e-STJ Fl.262)D
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orig
em
(e-STJ Fl.263)D
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bido
da
orig
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(e-STJ Fl.264)D
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(e-STJ Fl.320)D
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(e-STJ Fl.322)D
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(e-STJ Fl.326)D
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SENTENÇA N°
PROCESSO N°
CLASSE
IMPETRANTE
IMPETRADO
PODER JUDICIÁRIOSEÇÃO JUDICIARIA DO DISTRITO FEDERAL
22° VARA
5561 /2008: 2008.34.00.006911-5: 2100 - MANDADO DE SEGURANÇL,INDIVIDUAL
: GLOBEX UTILIDADES S/A
: SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL
toTratase de mandado -de\pesruiánça individual,impetrado pela pLOSCATTILIDADE StArebntraatoldit%Sit. SECRETARIO
RECEITA 148igif DO BRASIL, obje-thiVáncieYgn sede de liminar,té,. r,
suspender a exigibilidade_,da contribuição previdêneiána incidente sobre osalário-maternidade, ferias, adicional de ferias (um terço).."), bem como sobreH 1 "
'os valores papos nos( 15 (quinPzeprimeirosidias de afastamento do.4) 4_ t 1funcionário doehte otiácidentado.:(antes da.:.obténçao do auxilio-doença ou
.%do auxílio-acidente) No mento, requer seja, declarado 'o 'direito doiLk 11 . At, yr.,: ir\ N Aimpetrante de não aõ retolhimerito/da contribuição social
sobre as verbas kmencionadas, benricomo deefétuar ,a,,compensação -independentemente de."&utorizaaoY ou processo administrativo - dos,
,,/ ry
lJcSib.r/ 2,VV"valores indevidamente-Nrecolhidos,nosiscultimos ,40/(dez) anos e,eventualmente,
Alega-otiírnparante qe-ua incidencia da contribuiçãAle o
em foão ofende o principio constitucional da legalidade tributária.Transcreve, em defesa da inexigibilidade do tributo, julgados proferidospelo Colendo STJ e pelos Egrégios Tribunais Regionais Federais da 2 e 5'Regiões.
Exordial documentada.
Liminar deferida em parte (fls. 263/266).
Regularmente notificada, a autoridade coatoraprestou informações (fls. 270/283) suscitando, preliminarmente, a
4
t,
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PODER JUDICIARIO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL22° VARAProcesso n° 2008.34.00.006911-5
ilegitimidade passiva. No mérito, sustenta a improcedência dos pedidosformulados pelo impetrante.
6. Inconformado com a decisão que concedeu emparte a liminar postulada, a União Federal (Fazenda Nacional) interpôs oAgravo de Instrumento n° 2008.01.00.018968-7/DF (cópia anexada as fls.286/304).
7. 0 Ministério Público Federal afirma inexistência deinteresse social ou individual indisponível que justifique o seupronunciamento na hipótese (fls. 307/317).
8. Relatei. Decido.
9. Preliminar. Na_i_......merece prosperar a preliminar deilegitimidade passiva suscitada peloImpetradon:foisá autoridade que não
../...--- wn Tk-i.k. t 0 ( Pig ,,, ---.....se limita a alegar sua ilegitimidaderpronuncianddIse-acerca do mérito da,,,, ti.,ação, defendendo o ato impugnadorrtorrise,legitimk, de acordo com a, If a -, \.\teoria da encampação./gNSe diatoLif,cóhfita-se ar
litteris:seguinte esto,7(
7 ,c,6 Í rir tr 1, 2_,.. i A \, "PROCESSUAL CIVIL. MANDAl2,44;;.zDE1 SEGURANÇA.
AtifiORIDIADE0, TCOATORA. 'kENCAMPAOÃO bo ATO
CARFAGYERIZADAIMPUGNADO. LEGITIMIDADE 1,PATSSIVA i NÃO-e A.,,tr I . <1).1.\\ 0 vS7:1assentou.0-0-entendimento de que, se aautoridaW) apontada effino':beeoeitora, item . suasiAfàrm'aqõesAna'o se limita ar)argiiiCisuStildgitimidade\ ailisVitit,44tettdendo o aio iitpugnetiecCdPligi-sd,cliteoriada\AC:iiii4:46iiió\e a ciOtoi-idacie(561!ca;PW/Vassci a terlegiiiitiidade -Plire ccia' 4/4.... taxV t \d>ReáttYorof:diiiálio piraljao.j'»grifos -nost9)) ÁN.,, '(RM0:178614W;SeguneeT'urmast4el:-.1:Min.416dri Otávio de
fiNoroIlire>kt:O-lit2-4W-->"--
Mérito. Mérecërectritedida, em parte, a---..._
segurança buscada. Vejamos.
TRF VRegito
Conforme ressaltado na decisão liminar de fls.263/266, somente as contribuições sociais a cargo da empresa sobre oterço constitucional de férias e sobre os valores pagos nos 15 (quinze)primeiros dias de afastamento do trabalhador acometido de doença ouacidentado não são exigíveis, porquanto contrárias ao ordenamentojurídico e a jurisprudência nacionais.
24(e-STJ Fl.329)D
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PODER JUDICIÁRIOSEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERALzr VARAProcesso n°2008.34.00.006911-5
12. Com efeito, embora a Lei 9.876/99 tenhaestabelecido que, a partir de 29.11.99, o salário-maternidade passasse aser pago diretamente pelo INSS as seguradas empregadas e trabalhadorasavulsas, a contribuição a cargo da empresa, destinada à SeguridadeSocial, continuou incidindo sobre o mencionado salário, porquanto areferida Lei não revogou o art. 22 e o § 2° do art. 28 da Lei 8.212/91, osquais consignam que o salário-maternidade 6. considerado salário-de-contribuição sujeito ao recolhimento da contribuição previdenciária porpaste das empresas, verbis:
TRF V Regl Io
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada itSeguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas,devidas ou creditadas a qualquer titulo, durante o mis,aos segurados empregados e trabalhadores avulsos quelhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho,qualquer que sejat-r-surifoaa-,--inclusive as gorjetas, osganhos habittiáis0OhilOrflOrinde utilidades e osadiantametítósdecorrentes de leljus>tex:;kalarial, quer pelosserviços<efétik/mentc5rtirad6T-quer péle-feropo A disposiçãodo emaegacToSeouAoniadornd-g"'senriços)liofrAlérmos da lei oudo cclatb5kilreaniáer da-:tionvençãbtabil acordo coletivo detrabiallio7OtsenterSça normati.a>, \(-4 kk)14,,/ TI 5.4 It .h.k.., A
.,!7- <1/4..1 -[...§ 2° Nãbvintegxam,a remuneraçao as-sparcelas. de que trata §9°ao artI-28."'i
CI*. tr ,fr"Art. 28.intende-se pot;,salári.4-,orde-contri8uiao:,t
A. LICI
o
(..) \.
nip
W\si§\ 2° 0\-salirio-maternidade si--Conderado sálário-de-
,_,
b\doriiribuiçãó ,h-»".PA h ,
AÇY-L0(xiit i t4.1 \ L , ''.,ai I 1,
§ 99,,1, Nao-ni -..,tegraM o s'alátio7dé-de para os fins desta
e
t \'..«Lei,,. Vexclusivamente:N1 (tt:-..NI,1( (g.Pt74.T6, 2, rk%.z. AA-J ..r; "'-4 .,, "t". . .., r--- _,__ A
-de -*.. i 11 k k
os. benencios. cm) previdencia-socialr nós termos e limites,.--.'",..»
,....,..,t_lk.,-.2-ri2,:s it 4 `.. A.± l',Cie..1 . 1 .7 ,I ,17legais,,salvo-ossa..lao-maternidade'Ugnfos nossos)
4V4eN,LLe'lLIZIA ix) /j4/?.:1:::<.74713. Por.1/4conseguinteros--valores,ppagós pelo INSS à
IV- ---- f' df--e-ir.- -'7-7--'-arlI'segurada empregada a titulo _s anpTma 7 erni_ ae, &continuaram sujeitos
a incidencia da contribuição da---e-fiiPi-Ea-Latstiffi.eia à Seguridade Socialdurante a vigência da Lei 9.876/99.
14. Ressalto, por oportuno, que o Superior Tribunal deJustiça, no julgamento do Recurso Especial 486697/PR, de relatoria daMinistra Denise Arruda, reconheceu a natureza salarial do salário-maternidade, e conseqüentemente, a legalidade de integrar a base decálculo da contribuição previdenciária a cargo das empresas, como se podever da ementa:
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PODER JUDICIÁRIOSEÇÃO JUDICIARIA DO DISTRITO FEDERAL22 VARAProcesso n°2008.34.00.006911-5
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOSEMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.°8.212/ 91.SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA,TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE EPERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DEINCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DACONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88.SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme nosentido de que a contribuição previdenciária incidesobre o total das remuneracões paqas aos enzpreqados,inclusive sobre o 13° salário e o salário-maternidadeIStimula rt.° 207/STF).Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade epericulosidade possuem caráter salarial. Iterativosprecedentes do TST (Enunciado n.° 60).A Constituição Federal dá_as linhas do Sistema TributárioNacional e é a regra-matrifiicitlência tributária.O
410 4( P.'S. olegisladorjoramanaoao ecutar).ta Del -ri?..,%.8.212/91, enumerano art. 28-101J )4ilais,as verbált-que),pao fazem parte dosalário-KntC'eribui0gIrderp-i-egadõ' in tal rol, não se
J..,d/ 4 -AtY ori, 1 ' ).
encontra,a4wissão de explusao dos-adicionais\de hora-extra,insallibiidattA\
Recurso Coilhéciaii em parte, 'ell'essa prrieWi
ilriprovido."(REgli48,666ri/PR7,r 4 Primeira 'fàf tiff IvIinMtra DeniseAraicla):-Ddir de 7(/12/2004, deSfiracetesci,15.%riaL-( <No-que tangeiaostyalores pagos
a4fifituro de férias,
1,4 1), 1(ff .tais verbas, exceção doterço constirucion-alr-Suieitarn-se..a. Inc dencia daidenciariar1por possuirem evidente natureza, salarial.ti J . 1- ..sav 1rcontribuição prev "9--=, A b;--11- )il ANessa linha de entendimento; confira-se o seguinte are,stonprpferido pelo
(LSK7:65/1A//in,Excelso STF:
"AttRAVO,aGIMENTALkat, RECURSO. EXTRA ORDINÁRIO.Cart-iiimW21(Yensocalitz INcibEW1kr AWN& HORASExiidgf>7ECteliçt4A615141s-tiliftlágAiSiiE FERIAS.IMPOSSIiitifiDA-bE.?Setneriterti-pci;catikirt corporetveis aosalário do'sefiticiei-rie)fremiciE'itiTaietêttéia da contributed()previdencietria.--Airt-L-regirtfintal a que se negaprovimento." (AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO n°389903/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 5.5.2006, destaou-se)
16. Por fim, as verbas recebidas pelo empregado(a) nosquinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou acidente,não sofrem incidência da contribuição previdenciária, ante a não-configuração de natureza salarial, conforme já decidiu o STJ:
TRFI. Rogo
(e-STJ Fl.331)D
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3 a_S
PODER JUDICIÁRIO 5 Clr
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERALzr VARAProcesso n°2008.34.00.006911-5
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. "AUXILIO-CRECHE". "AUXILIO-DOENÇA". REEMBOLSO COMDESPESAS MÉDICAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO-CONFIGURAÇÃO.O auxílio-creche não remunera o trabalhador, mas o indenizapelo fato de a empresa não manter creche funcionando emseu estabelecimento, de tal modo que, por ser consideradoressarcimento, não integra o salário-de-contribuição, base decálculo da contribuição previdenciária.Ante a não-configuração de natureza salada!, as verbasrecebidas peto empregado nos quinze primeiros dias deafastamento por motivo de doença não sofremincidência de contribuição previdenciáriaAs parcelas pagas ao empregado como ressarcimento dedespesas médicas não atraem a incidência da contribuiçãoprevidenciária por expressa previsão legal. Art. 28, § 9°, doDecreto n. 2.172/97.Recurso especial não-proyido." (STJ, Segunda Turma,RECURSO ESPEGIAL-c».811:81.-/RSRel. Min. JOÃO OTÁVIODE NORONHAçD-Jf251,05-[2'01:0,?deítádóu-se)
/7PAei 14 P)X17.Dissoresta-aiprocedadia,, da pretensão4*: Ai r% \-9,Ninicial. Por conseguinteçrtambetem.direite de efettlar compensaçã'o comC t. ;sin,
contribuições previdenciarias, nosytermos d'aAhei n° &383/,91)\ainda, comobserváncia de limite*legais/a cornpensação. Tars,limites, contudo, têm.fri,Lrtw.e, A
ttl, -A ) .aplicação àquelas contribuiçoes recolhidas apos edigao das Leis que os1 11-11 tit, I"' <ic
instituíram. Relativamentexedolhimen:sitos anteriorett)vs-limites não seaplicam.18. °NA diapitaptiitt4parvirt\rle:tiel: bastante
1/2,.N..fr4
1/2 Yerr Jeclaro do Tribunal Regional. Federâl dà.4° Reglido, tratando exatamenteternasobre o em ex1%.:1ame:rpIt 1/2% ifWtell'4/\A
6X- .671/ 7"\TRIBKITARIO..MANDADA14 S....AAURANQA9CONTRIBUIÇÃOPREfrODWCCIÁRIÁ-LiFikE8bIZIÇA0-7;015E,C1/4,..):1:118/2005."ÁUXili0156YIVVil ''''AtIkILIbT;A:ÇIDEN;PEAV1SALÁRIO-MATÉÍZNIDADEXILII,03.614É6IE::::VSAVISO-PRÉVIOINDENIZKI5110;-.HABONazliErFERIA8.----ADIÇIONÁIS E HORAS-EXTRAS. E JUROS.COMPENSAÇÃO;a6Naaki0S-11ÁI:WOÇATICIOS.No caso dos autos, como a ação foi proposta em 20/07/2005,incideo preceito contido no art. 3° da LC n° 118/05, na linha doentendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça,restando prescritas, pois, as parcelas relativas aos fatosgeradores ocorridos anteriormente a 20/07/2000.0 pagamento efetuado ao empregado, durante os primeirosquinze dias de afastamento, por motivo de doença, temnatureza salarial, uma vez que esta não se resumeprestação de serviços específica, mas ao conjunto dasobrigações assumidas por força do vínculo contratual.
V woo
(e-STJ Fl.332)D
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PODER JUDICIARIOSEÇÃO JUDICIARIA DO DISTRITO FEDERAL22° VARAProcesso n° 2008.34.00.006911-5
A contribuição previdenciária a cargo do empregador nãoincide sobre as quantias pagas a titulo de awdlioacidente.A CF/88, em seu art. 7° põe termo a discussão sobre anatureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais portrabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los Aremuneração. Configurada a natureza salarial das referidasverbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação emcomento.Do artigo 7° da CF/88, infere-se que salário e salário-maternidade tern a mesma natureza, diferindo o nomen júrisapenas por este ser percebido durante o afastamentomotivado pela gravidez da segurada. Ademais, o art. 20, § 2°do art. 22 da Lei 8.212/91 considera tal beneficioprevidenciário como remuneração paga a segurada.Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçosoconcluir que sobre elas incide a exação em comento.As verbas comprovadamente destinadas a ressarcir osempregados de despesas efetuadas, tal como o auxilio-creche,não constituem fatale:7;1- 6-Ed77-ctintribuição previdenciária.Não está sujeittilheidérieldarsbaribuição previdenciária oabono de,f6fia*EiréVi-sto nos artt-4-14341.44 da CLT, tendo
,..., 17 I. . .......r -ISm.,...., rr, 4 " 6,'isem °vista" ,a-ndisposto qidlif.dit..287-7§, 9, *.tem 6, da Lei
--...:,8.212/al?A W..e.,-) .fl\. \24 A *1.1,4S
çA correçao món-etármedeve serzefetuada-em+ccalfórmidade coma sClifiti it te.'17:1o, STJ,utaáridosetSEEICAJuros pela
P' :t. ',i A 10 V_ tr ."-.A. 11:,,,, 7.-;kA Y - A 1SELl m m regnácuulávs com qualquer. miMpo_alualizatório.E ii poih'ivei. .a.4,compensacetii, 'iiiii escrita fiscal domiiitrilniinte;:gdós valores indevidamI niefrecolkidos, cujovéheiniento for'aosteriar ao da pareiletreeliimada, deaehrddi__Com. o 'art. ,f, -.5-.&'" da )14iY/ft° I S.383/91,independeittemente de pcistalacita.ddritiiiiitrativa.\Para VS! bagarnenteis, . indeVields iCairle:, ,terihamAl sidoietilizeidoiSlem data. ay.( advéritti'l diotei n°9.032/95'n ao halimités Piara tileanpen'sliCtie, devendoser Cdriiiiteradiisbas restiiàiiestdi:2-5VWFSeVia dependerde lei. .iiiirerite;.-iiii\itoCarktellciok": Web Ifilifientos'efetuadoseriantiinehWiidstarior:S9 .449/E preewebtaiiiii4:leariarovaeitlirdtrisfecolhintento indevidopara ir'cilliórit cfetiirdercom-p-érisikció,!áiierierá procedidapelo contribiiiiiteab7aliscaliiaedii;difEeceita Federal.Sem condenãao'-4kiiiii7116"riiiiáhO"s"t-Itivocaticios, consoantedisposto nas Súmulas rosdo STJ e 512 do STF." (TRF4,Segunda Turma, APELAÇÃO EM MANDADO DESEGURANÇA 200572050032141/SC, Rel. MARCOSROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, DJU 09/08/2006,destacou-se)
19. Diante do exposto, confirmo a liminar de fls.263/266 e CONCEDO, em parte, a segurança buscada para declarar odireito de o impetrante não ser compelido a efetuar o recolhimento dacontribuição social a cargo da empresa incidente sobre o adicional de
TAR I. Repo
64(e-STJ Fl.333)D
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PODER JUDICIÁRIOSEÇÃO JUDICIARIA DO DISTRITO FEDERAL22° VARAProcesso n° 2008.34.00.006911-5
férias (um terço) e sobre os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dosempregados(as) doentes ou acidentados(as) (antes da obtenção do auxilio-doença ou auxilio-acidente). Poderá o impetrante, independentemente deautorização ou processo administrativo, compensar os valores porventurarecolhidos indevidamente, considerando os últimos 10 (dez) anos antes daimpetração do presente mandado de segurança, a titulo da contribuiçãoacima mencionada com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativosA. contribuição previdenciária paia o INSS.
Os valores serão atualizados conforme taxa SELICdesde cada recolhimento indevido até efetiva restituição (art. 39, § 4.°, daLei 9.250/95). Ademais, aplicam-se os limites estabelecidos pelas Leis n°9.032/95 e 9.129/95 relativamente aos recolhimentos efetuados apósrespectiva edição de Lei.
A administiaçag; ePublita.7-fisçalizará a compensaçãoefetuada pelo contribuinte. NN
Cutit'as! exigde. Sem htinorário5's, 'Leo.,/74, 4e-irtMte,11-..--,)'--, .4).1 \
/ e t)f 712-,-" . -::1V1.011cie7serab Sr. RelatorN,o,agfave, deinstrumento,/ / Tki
*.W:341.11
tr 1,,tz -- d \\11remetendo cópia da
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ese__ nte-sentença..
(Sentença sujeita aprreexame ne&SSátio.rth,.
IA Lç,",,-P* ''lP.Itteoficie-se. ' t
"r1Ana&`-'jde jut-if-wide 200'Sito
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Juiz Fed;
TRF 1 WI*
(e-STJ Fl.334)D
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(e-STJ Fl.335)D
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(e-STJ Fl.336)D
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 22 VARA FEDERAL CÍVEL EM
BRASÍLIA SEÇÃO JUDICIARIA DO DISTRITO FEDERAL.22° VARA SJ-01
Fls. UciRubrica
MANDADO DE SEGURANÇA
PROCE§Sb N? 2008.34.00.0069i1-5
GLOBEX UTILIDADES S/A, pessoa jurídica de direito privado,
devidamente qualificadas nos autos do processo de número em epígrafe, vem, p'or
intermédio de seu advogado e bastante procurador, respéitosamente à presença de
Vossa Excelência, com fundamento no artigo 513 e seguintes dó CPC"interpor o
.presente RECURSO DE APELAÇÃO, consoante razões em anexo,requerendo seu processamento na forma da Lei.
www.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n°5030
1
Sao Paulo SP- lone 1 I 3444 7899- fax II 3444 7893 Fortaleza CF fone/fax 85 3486 7 260 Cuiabá ME- fone 65 3623 8080
Rio de Janeiro R fone 21 3385 4452 fax 21 3385 4451 Recife PE- fone 81 3091 7547 Manaus AM fone 92 9142 0607
Salvador BA lone 71 3482 2222- fax 71 33400668 Vitória ES. fone 27 3227 2827 Brasilia OF. fone 6785432850
(e-STJ Fl.337)D
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Esclarece, por oportuno, que recolheu a APELANTE, quando da
distribuição da presente ação, a totalidade do valor das custas judiciais estipuladas na
Tabela I do Anexo I da Portaria/PRESI/1105-478, de 06.12.2006, do Egrégio -Çfiknals J-Dt
Regional Federal da Primeira Região.FIs. 330Rubrica
Curial ressaltar-se que as disposições em comento estão em
consonância com as contidas nos incisos I e II do artigo 14 da Lei n° 9.289/96.
Desse modo, s.m.j., encontra-se o presente recurso
devidamente preparado. Todavia, caso assim não se entenda, reguér-se seia
indicada eventual insuficiência, concedendo-se então prazo de cinco dias para a
complementacão, nos termos do 4 2° do artigo 511 do Código de Processo Civil.
Termos em que,
Pede Deferimento.
São Paulo, na data do protocolo.
NELS UES
° 25.136 Suplementar
vvww.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n°5030
2
Sáo Paulo SP - fone 113444 7899- fax H 3444 7893 Fortaleza CF- fone/fax 85 3486 1260 Cuiabá MT- fone 65 3623 8080
Rio de Janeiro RI- lone 213385 4452- fax 21 3385 4451 Recife PE - lone 81 3091 7547 Manaus AM - fone 92 9142 0607
Salvador RA - fone 71 3482 2222 fax 71 3340 0668 Vitória ES - fone 27 3227 2827 Brasilia FM- fone 6 / 8543 2850
(e-STJ Fl.338)D
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NELSON WILIANS &ADVOGADOSASSOCIA DOS
RAM -OES ID ÃO 22 VARA SJ-0F
F Is. 33'L.Rubrica
EGRÉGIO TRIBUNAL,
COLENDA TURMA,
ÍNCLITOS JULGADORES.
Pelo presente Mandado de Segurança pleiteia-se a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário relativo à contribuição previdenciária incidente sobre
os valores pagos nos 15 primeiros dias a título de auxílio-doença, auxílio-acidente,
bem como a título de salário-maternidade, ferias e um terço de ferias, assim como
a compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 10 anos a contar da
data da distribuição da ação.
0 Juízo a quo concedeu parcialmente a segurança, declarando o
direito a compensação, nos dez anos anteriores à distribuição da ação, com base na
contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos nos quinze primeiros dias
antes da obtenção do auxílio-doença e auxílio-acidente bem como daqueles pagos a
título de adicional de férias (um terço), segundo os moldes da Lei n° 8.383/91,
corrigidos monetariamente pela Taxa SELIC.
No entanto, denegou a segurança com relação aos valores
referentes ao salário-maternidade e férias, por entender terem eles natureza salarial.
Ademais, limitou a compensação a 30% em cada período compensatório, à luz do art.
89 da Lei n°8.212/91.
Em que pesem os argumentos desenvolvidos no r. decisum, faz-
se mister a sua reforma, em razão de ter a Impetrante demonstrado seu direito líquido
e certo.3
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Sio Paulo SP - fone 11 3444 7899- fax 11 3444 7893 Fortaleza CE. fone/ fax 053406 1260 Cuiabi MT - lone 65 3623 8080
Mode Janeiro RI-lone 21 3385 4452 - fax 21 3385 4451 Recife PE lone 81 3091 7547 Manaus AM. fone 92 9142 0607
Salvador BA - lone 71 3482 2222 fax 71 3340 0668 VitOria (0.100e 27 3227 2827 Brasilia DF. fone 6 / 8543 2850
(e-STJ Fl.339)D
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1. DA FALTA DE SUPORTE NA RESPECTIVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA
TRIBUTÁRIA (LEI N° 8.212/91, ART. 22, I) DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE
SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS.22' VARA SJ-131,
RubricaÇjAo contrário do entendimento esposado na r. sentenç , a
natureza das verbas em debate, o fato destas integrarem o salário-de-contribuição, ou
ainda o fato de que, pretensamente, retribuam um serviço prestado, não bastam para
justificar a incidência da contribuição previdenciária patronal.
Ora, o legislador infra-constitucional, exercendo a competência
tributária que lhe foi constitucionalmente atribuída, instituiu a contribuição social em
espeque, então elegendo como hipótese de incidência ou hipótese tributária o
pagamento de remunerações destinadas a retribuir o trabalho, seja pelos serviços
prestados, seja pelo tempo em que o empregado ou trabalhador avulso permanece
disposição do empregador ou tomador de serviços. Esse o teor do inciso I do artigo
22, da Lei n°8.212/91:
"Capitulo IV
DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinadaSeguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: Vide Lei
n° 9.317, de 1996)
I - vinte por cento sobre o total das remuneraçõespagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês,aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lheprestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquerque seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituaissob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes dereajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados,quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador deserviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, deconvenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
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Si° Paulo SP lone 11 3444 7899- fax 773444 7893 Fortaleza CE- fone/faz 85 3486 1260 Cuialrá MT fone 65 3623 8080
Rio de Janeiro RI fone 21 3385 4452 fax 21 33854431 Recife PE - lone 813091 7547 Manaus AM - fone 92 9142 0607
Salvador RA fone 71 3482 2222- fax 71 3340 0668 Vitória ES - fone 27 3227 2827 Brasilia OF. fone 6785432850
(e-STJ Fl.340)D
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mk-51
Sin Paulo SP-fone 11 3444 7899-lax II 3440 7893 Fortaleza CE lonellax 85 3486 1260 Cuiabi MT- (one 65 3623 8080
Rio de Janeiro RI-fone 21 3385 4452. fax 213385 4451 Recife PE-lone 813091 7547 Manaus AM - (one 929742 0607
Salvador 84- lone 713482 2222- fax 71 3340 0668 Vildria ES fone 27 3227 2827 Brasilia DF. fone 6785432850
(Redação dada pela Lei n° 9.876, de 26.11.99) 2? '(grifos SJ-OFnossos)
F Is 353
Curial destacar-se que tal delimitação, como não poderia s
diferente, foi observada com clareza ímpar pela própria Secretaria da Receita
Previdenciária em sua Instrução Normativa MPS/SRP n° 3, de 14 de julho de 2.005.:
CAPÍTULO ICONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS
Seção IFato Gerador das Contribuições
Art. 65. Constitui fato gerador da obrigação previdenciáriaprincipal:
I - em relação ao segurado empregado, empregado doméstico,trabalhador avulso e contribuinte individual, o exercício deatividade remunerada;
II - em relação ao empregador doméstico, a prestação deserviços pelo segurado empregado doméstico, a título oneroso;
Ill - em relação à empresa ou equiparado à empresa:
a) a prestação de serviços remunerados pelos seguradosempregado, trabalhador avulso, contribuinte individual ecooperado intermediado por cooperativa de trabalho;
[...]
(grifos nossos)
Ocorre que em inegável ofensa ao princípio da legalidade
estrita exige-se exigência esta que foi mantida pelo Juízo a quo - o recolhimento da
contribuição social previdenciária pretensamente incidente sobre valores pagos em
situações em que não há remuneração por serviços prestados, ou seja, hipóteses
que desbordam do fato gerador in abstracto:
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(e-STJ Fl.341)D
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valores pagos a título de salário-maternidade?20 VARA SJ-Dl.
importâncias pagas a título de férias. Fls. 33x-\
Rubrica
Todavia, são todas circunstâncias em que o empregado
gestante ou em gozo de férias não está, obviamente, prestando serviços nem se
encontra à disposição da empresa!
A não-incidência da contribuição previdenciária sobre valores que
não são destinados a retribuir o trabalho, já foi sabiamente observada por nossos
Tribunais, conforme pacifico entendimento esposado por AMBAS AS TURMAS DA ia
SEÇÃO do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA1 (STJ, la Turma, REsp
550.473RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, v.u., DJ de 26.09.2005; STJ, 2a
Turma, REsp 720.817-SC, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, v.u., DJ de 05.09.2005).
Do mesmo modo, o Juizo monocrático desbordou do debate ao
alegar que as verbas teriam natureza salarial e integrariam o salário-de-contribuição.
Cinge-se a discussão, conforme se depreende com clareza
impar, à NÃO-INCIDÊNCIA da contribuição previdenciária sobre situações que
desbordam da hipótese legal.
Ora, o termo "remunerações" presente no inciso I, do artigo 22,
da Lei n° 8.212/91, foi delimitado pelo próprio dispositivo legal em comento, que
estipulou que o "total das remunerações pagas" refere-se As remunerações
exclusivamente "destinadas a retribuir o trabalho".
Ou seja, não importa a denominação que se dê ao
Acórd5os que a despeito de tratarem especificamente da nao-incidência da contribuiçao previdenciária sobre asverbas pagas a título de auxílio doença, estendem-se, claramente, ao auxilio-acidente, salário-maternidade, férias eadicional de férias de 1/3: "ubi eadem ratio ibi idem jus."
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Sao Paulo SP. lone 1 l 3444 7899.1..11 3444 7893 Fortaleza CE- fone/fax 85 3486 1260 Cuiabá MT. lone 65 3623 8080
Rio de Janeiro It, lone 21 3385 4452 .1.21 3385 4451 Recife PE. lone 81 3091 7547 Manaus AM - lone 92 9142 0607
Salvador BA - /one 7/ 3482 2222 .1.713340 0668 .Vitória ES. fone 27 3227 2827 Brasilia DF fone 6705432850
(e-STJ Fl.342)D
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N&A;;
1,,ju so \ [ IANS &Alnrou/wosASSOCIADOS
SJ-CIF
pagamento ou a natureza que se lhe queira atribuir ("qualquer que seja a sua
forma", se salário, prêmio, bonificação, "gorjetas', "gantios habituais" ou outros termos
que sejam adotados). 0 que importa é que estas "remunerações" sejam págahea
decorrência de TRABALHO PRESTADO. F13.333
Nesse norte, assim se manifestou, acerca do salário-
maternidade, a Colenda Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da
Quinta Região:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.SALÁRIO-MATERNIDADE. PRETENSÃO A EXIGÊNCIA DOINSS CONTRA 0 EMPREGADOR. ART. 71, DA LEI N. 8213/91,COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 9876/99.
É razoável o entendimento de que não incidem ascontribuições previdenciárias a cargo do empregador sobre ovalor do salário maternidade devido às seguradas mães peloINSS.
É irrelevante para emprestar natureza ao instituto adenominação que lhe é atribuída, daí porque o saláriomaternidade, despeito do nome, não constitui salário, dondenão ensejar cobrança das contribuições previdenciárias acargo do empregador.
Durante o período de licença maternidade o contrato detrabalho resta suspenso e, consequentemente, sem produzirefeitos.
Agravo de instrumento improvido. Agravo inominadoprejudicado."
(Al n° 2001.05.00.047834-4, Rel. Des. Fed. Paulo Robertode Oliveira Lima, v.u., j. 18.05.2002, grifos nossos)
Do mesmo modo, IRRELEVANTE o fato do artigo 60, § 3°, da Lei
n° 8.213/91 valer-se da expressão "salário", sendo que nesse norte assim se
posicionou, de modo EXPLICITO, o Superior Tribunal de Justiça no REsp n° 720.817-
SC, 2a Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, v.u., DJ de 05.09.2005.
Ora, conforme já afirmado anteriormente, a trabalhadora gestante
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Si, Paulo SP. fone 11 3444 7899- 14,17 3444 7893 FortaleaaCE.lonerfax 85 3486 1260 Cuiabi MT- lone 65 3623 8080
Rio de Janeiro RI (one 213385 4452. fax 213385 4451 Recife PE. lone 813091 7547 Manaus AM- fone 929742 0607
Salvador BA fone 71 3482 2222- fax 71 3340 0668 Vitória ES. lone 27 3227 2827 Brasilia DF- fone 6705432850
(e-STJ Fl.343)D
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ou em gozo de férias2, NÃO ESTÁ, OBVIAMENTE, PRESTANDO NENHUM22 VAR° Sj_op
TRABALHO.
Fulsb,RricaE foi mais além o legislador infra-constitucional: delimito-S--
trabalho a ser retribuído aos "serviços efetivamente prestados" ou "pelo tempo (que o
empregado ou trabalhador avulso permanecer) à disposição do empregador ou
tomador de serviços", não bastando, repita-se, o mero vínculo empreoaticio.
Mais uma vez, quem se encontra afastado ou em férias NÃO
ESTA PRESTANDO NENHUM SERVIÇO - NEM DE MODO EFETIVO, NEM DE
MODO POTENCIAL.
Note-se que pretérita tentativa de se ampliar a hipótese de
incidência em tela para além dos valores pagos em decorrência de contra-prestação de serviços pretendendo-se incluir, através da Medida Provisória n°
1.596-14, de 10 de novembro de 1.997, até mesmo parcelas indenizatórias3,
rescisórias e abonos de qualquer natureza foi prontamente obstada à unanimidade
pelo Pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que suspendeu, nos autos da Ação
Direta de Inconstitucionalidade n° 1.659-64, o então modificado § 2° do artigo 22 da
Lei n° 8.212/91, alteração esta que restou expressamente rejeitada quando da
conversão da MP em tela na Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1.997.
Na verdade, os pagamentos a título de salário maternidade, férias
e adicional de férias de 1/3 (um terço), NÃO SE ENQUADRAM NA HIPÓTESE DE
INCIDÊNCIA em análise, sendo que o Juízo recorrido, ao EQUIVOCADAMENTE
MANTER a pretensa exigência da contribuição social previdenciária sobre os
2 tact se pode olvidar que nos termos do artigo 148 da CLT atribui-sé a natureza salarial às férias apenas paraefeitos de privilégio de créditos trabalhistas: "A remuneração das férias, ainda quando devida após a cessaçãodo contrato de trabalho, terá natureza salarial, para os efeitos do art. 449".3 Sobre as quais a ao-incidência já estava consagrada na Súmula n° 79 do Tribunal Federal de Recursos: "Nãoincide a contribuição previdenciária sobre a quantia paga a titulo de indenização de aviso prévio".
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Slo Paulo SP fone 11 3444 7899- fax 11 3444 7893 Fortaleza CE fone /fax 85 3486 1260 Cuialsó MT- fone 65 3623 8080
Rio de Janeiro RI - fone 21 3385 4452 fax 21 33854457 Recife PEfone 813091 7547 Manaus AM fone 92 9142 0607
Salvador BA - lone 71 3482 2222 fax 71 3340 0668 Vitória ES' fone 27 3227 2827 Brasilia DF- fone 6785432850
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' s
respectivos valores OFENDEU 0 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE
TRIBUTÁRIA (CF, art. 150, inc. I). 22 VA sj-OfFls. 33,-A
Rubrica
2. DAS LIMITAÇÕES DE 25 E 30% SOBRE OS MONTANTES COMPENSÁVEIS.
As Leis n° 9.032/95 e 9.129/95 ao alterarem a redação do art. 89
da Lei n° 8.212/91 instituíram como limite compensável em cada período a
percentagem de 25 e 30%, respectivamente, em relação ao montante apurado no
trintídio. Ora, isso significa dizer que o valor pago indevidamente durante um dado
lapso temporal, um decênio, por exemplo, somente seria absorvido pela via
compensatória num largo espaço de tempo, jamais à vista ou em curto prazo.
Sendo a compensação um direito do contribuinte, não pode a
Administração Tributária criar dificuldades, ao contrário, uma vez que tributo se paga
com dinheiro e a Constituição Federal garante o direito de propriedade (artigo 50 e seu
inciso XXII). Porém, a realidade não é bem assim!
A administração tributária, visando sempre a arrecadar, não
admite que a compensação seja efetuada pelos contribuintes; ameaça, contudo, autuá-
los e lançar multas altíssimas para reter o dinheiro que estes indevidamente
recolheram. Cria, portanto, limitações que se assemelham a um verdadeiroempréstimo compulsório.
A Lei n° 8.383/91, em seu art. 66, prevê a possibilidade de
compensação do indébito tributário, nos casos de pagamento indevido ou a maior
de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando
resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria,
° J. 27.11.1997, DJ de 10.12.1997.
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Si° Paulo SP fone 11 3444 7899-64011 3444 7893 Fortaleza CE - foner fax 85 3486 1160 Cuiabá MT- fone 65 3623 8080
Ain de Janeiro RI- lone 21 3385 4452. tax 213385 4451 Recife PE- lone 813091 7547 Manaus AM. tone 92 9142 0607
Salvador BA- tone 713482 2222 - fax 71 3340 0668 Vitória ES - /one 27 3227 2827 Brasilia DF. tone 6785432850
(e-STJ Fl.345)D
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>,I1 SON WILIANS &ADVOCADOsASSOCIADOS
em que o contribuinte poderá efetuar a compensa cão dos valores no22* VAIIA SJ-Dp
recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentesF1s._331____
Ao prever tal faculdade, o sujeito passivo passou a serdetentor do direito de ter a restituição do tributo pago indevidamente (art. 165 do
CTN), SEM NENHUMA LIMITAÇÃO, visto que se houver o redutor, a parcela retida
transformar-se-6 em verdadeiro empréstimo compulsório não abrigado nos casos
elencados no artigo 148 da Constituição Federal tornando-se, portanto,
inconstitucional.
Nesse diapasão, a 38 turma do Tribunal Regional Federal da 1a
Região, nos seguintes acórdãos, mutilou a limitação imposta pela lei ordinária:
"(...) IV A devolução da diferença, verificada no ano 1990,entre a variação do IPC e a variação do BTN Fiscal,prirneirarhente em quatro parcelas, e depois em seis, a partir doano de 1993 (Lei 8.200/91, art. 3°, I, com a redação dada pela Lei8.682/93) configura típico empréstimo compulsório, que sópode ser instituído mediante lei complementar e para finsdeterminados (Constituição Federal, art. 148)"
(TRF da 1a Região, AC n° 96.01.00165-4/DF, Rel. JuizTourinho Neto, 3' Turma, DJ de 01.04.1996, pág. 20.407.)
"A devolução do indébito de forma parcelada, nos termos daLei 8.200, de 28/6/91 (quatro parcelas anuais), consubstanciaempréstimo compulsório, exigido sem o devido processolegislativo".
(REO n° 94.01.19563-3/MG, 3a Turma, Rel. Juiz OlindoMenezes, DJ de 04.05.1995, pág. 26367).
"A lei autorizou a compensação. Poderia limitá-la? Entendoque não. Se a lei autoriza a compensação, se a Previdência deve,porque retardar o pagamento, a devolução? Tal procedimento,como veremos adiante, fere o principio da moralidade. E aadministração querer aumentar a receita, contestar as finanças,prejudicando deliberadamente o contribuinte. Estamos, sim,diante de um empréstimo compulsório".
10
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Sao Paulo SP- Tone 773444 7899 - fax 113444 7893 Fortaleza a lone/lax 85 3486 1260 Culotta MT - tone 653623 8080
Rio de Janeiro RI lone 21 3385 4452 -lax 21 3385 4451 Recife PF-lone 81 3091 7547 Manaus A64 - lone 929742 0607
Salvador BA - fone?? 3482 2222 . fax 7733400668 Vitéria FS - fone 27 3227 2827 Brasilia OF. tone 6785432050
(e-STJ Fl.346)D
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(Voto condutor do Rel. Tourinho Neto, na AC n°1998.01.00.008962-4/MT, 3a Turma, TRF da Ia Regiá-22.D.Jixcip4 s
j-DF07.04.1998)
Fls. 330
E corroborando as decisões declinadas, o eminente
MARCO AURÉLIO do Col. STF deixou bem nítido que a União deve devolver, de uma só
vez, o imposto pago em excesso pelo sujeito passivo, verbis:
"(...) estaria, na verdade, estabelecendo um empréstimocompulsório dado que a União havendo cobrado maisimposto que o devido, por força da correção parcial dasdemonstrações financeiras das empresas, estaria obrigada adevolvê-lo de uma só vez (...)"
(RE n° 201.465. MG, in Informativo do STF 88/97)
Assim, quando o crédito é líquido e certo, a limitação da
compensação torna-se verdadeiro empréstimo compulsório, não legitimado pelo artigo
148 da Lex Legum.
Nessa esteira, ao serem publicadas as Leis n° 9.032/95 e
9.129/95, que autorizaram o parcelamento de recolhimento de contribuições
previdenciárias devidas pelos empregadores em geral, com limitação de 30% (trinta por
cento) em qualquer caso, a compensação do indébito, a ser recolhido em cada
competência rompe, novamente, a barreira da razoabilidade, visto que "mascara" novo
"empréstimo compulsório".
Desse modo, deve ser reformada a r. decisão ora combatida,
sendo certo gue, nos termos do artigo 515, parágrafos 1° e 20 do Código de
Processo Civil, deverão ser analisados e acolhidos integralmente os pedidos
apresentados e sustentados na exordial.
11
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SE° Paulo SP- lone 11 3444 7899. hall 3444 7893 Fortaleza CE- fone/fax 85 3486 1260 Cuiabi A47 - lone 65 3623 8080
Rio de Janeiro RI- lone 21 3385 4452 -lax 21 3385 4451 Recife PE tone 81 3091 7547 Manaus AM- tone 92 9142 0607
Salvador BA - lone 71 3482 2222 fan 71 3340 0668 Vitória ES. fone 27 3227 2827 Brasilia DF. fone 61 8543 2850
(e-STJ Fl.347)D
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em
Nu SON WILIANS &ADVOGADOSASSOCIADOS
A r. decisão ora combatida violou o art. 22, I, da Lei n° 8.212191,
bem como os artigos 150, I e 148, da Constituição Federal.
DO PEDIDO
Ex positis, requer-se aos Doutos Desembargadores Federais que
conheçam do presente recurso e lhe dêem total provimento para REFORMAR a r.
sentença a quo, e:
ASSEGURAR o direito da APELANTE de não sercompelida face a INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTARIA ao
recolhimento de contribuição social previdenciária pretensamente incidente a
titulo de salário-maternidade e férias;
ASSEGURAR o DIREITO DA APELANTE de efetuar acompensação independentemente de autorização ou processo administrativo - dos
valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 10 (dez) anos (eeventualmente no curso da demanda) - com a incidência de correção monetária, e
juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e
taxa SELIC a partir de 01.01.1996, ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos
índices de correção monetária e juros aplicados pela APELADA quando da cobrança
de seus créditos com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a
quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Previdenciária, em especial com as contribuições arrecadadas ao INSS, como as
patronais incidentes sobre a folha de salários, independentemente do trânsito em
12
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Sio Paulo SP. lone fl34447899-74,, 11 3444 7893 Fortalera CF lonellas 85 3486 1260 Culabi MT fone 65 3623 8080
Rio de laneiro RI. lone 21 3385 4452.f42$ 21 3385 4451 Recife PE lone 81 3091 7547 Manaus AM lone 92 9142 0607
Salvador BA (one 71 3482 2222 . lax 71 3340 0668 Vitária ES. form 27 3227 2827 Brasilia DF- lone 61 8543 2850
22 VARA
DO PREQUESTIONAMENTO Fls. `11/
flubk
(e-STJ Fl.348)D
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em
QN61A2
NELSON WILIANS &ADVOGADOSASSOCIADOS
julgado da decisão, e sem as restrições do § 30 do artigo 89 da Lei n° 8.212/91
(alterado pela Lei n° 9.129/95), afastando-se a aplicação das restrições prepntpAheffi s j_DF
qualquer outra norma legal ou infra-legal (como a IN MPS/SRP n° 3/2005), Hs.
Brasília, na data do protocol
OAB/DF N° 25.136 - Suplementar
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Rubrica
3. DETERMINAR que a autoridade apelada se ABSTENHA de
obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer
meio administrativo ou judicial -, a cobrança ou exigência dos valorescorrespondentes à contribuição em debate, afastando-se quaisquer restrições,
autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos,
imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle,
como o CADIN, v.g..
Termos em que,
Pede e Espera Deferimento.
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São Paulo SP- lone, 7 3444 7899 -lax I I 3444 7893 ForraleaaCE- lonellax 85 3486 1260 Cuiabá MT-lone 65 3623 8080
Rio de Janeiro RI - lone 21 3385 4452 - fax 21 33854451 Recife PE - lone 81 3091 7547 Manaus AM - lone 92 9142 0607
Salvador BA- lone 71 3482 2222 lax 71 33400668 Vitdria ES- lone 27 3227 2827 Brasilia DF lone 6785432850
(e-STJ Fl.349)D
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(e-STJ Fl.350)D
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(e-STJ Fl.351)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALPROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO DISTRITO FEDERAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 22 VARA DA
SEÇÃO JUDICIARIA DO DISTRITO FEDERAL.
Processo: 2008.34.00.006911-5
Autor: GLOBEX UTILIDADES S/A
A UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), por eu
Procurador que a presente subscreve, vem perante este Jtti)zo,
inconformada com a r. sentença, interpor RECURSO DE APELAÇÃO pelas
razões em anexo.I.
Isto posto, requer-se que Vossa Excelência, se digne
ordenar a intimação da parte apelada, para apresentar contra-razões,querendo, no prazo de quinze dias e a determinar a remessa dos autos ao
Egrégio Tribunal Regional Federal da la Região, para que seja conhecido e
provido, cumpridas as necessárias formalidades legais, como medida de
inteira justiça.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Brasília, 3 de julho de 2008.
Al izio Borges e arva o Neto
PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL
226 VARA SJCIrnr
Fls. 343Rubrica
II
(e-STJ Fl.352)D
ocum
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em
I. DA SINOPSE FATICA
Trata-se de ação na qual a parte autora requer a declaração
de inexistência de relação jurídico tributária que a obrigue ao recolhimento
de contribuição previdenciária sobre o valor pago a seus empregadosdurante os 15 primeiros dias de ausência ao trabalho por doença ouacidente de trabalho, salário-maternidade, férias e adicional de 1/3.
MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALPROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO DISTRITO FEDERAL
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA P REGIÃO
DAS RAZÕES RECURSAIS
Co lenda Turma Julgadora,
22° VA' Sj_6i
Hs. 44Rubrica p
(e-STJ Fl.353)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALPROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO DISTRITO FEDERAL
12° 'JAE: s,j-ai;
F
Rubrica
O juiz julgou PARCIALMENTE procedente o feito.
A sentença não deve prosperar, pelas razões adiante
expostas.
II. DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE POSTULAR A RESTITUIÇÃO DO
INDÉBITO.
A decadência do direito de requerer o ressarcimento dequantias pagas indevidamente é regulada pelo artigo 168 do CódigoTributário Nacional que dispõe:
"Art. 168 - 0 direito de pleitear a restituição extingue-se
com decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados.
nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165,
(referentes ao pagamento indevido) da data daextinção do crédito tributário"
A LC 118/2005, visando a confirmar e assegurar a correta
interpretação do inciso I do artigo 168 do CTN, dispôs expressamente em
seu artigo 3° que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei
no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, aextinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento
por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1°
do art. 150 da referida Lei.
Diante de tal dispositivo, resta claro que há decadência do
direito de pleitear a restituição das quantias pagas indevidamente após 05
(e-STJ Fl.354)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALPROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO DISTRITO FEDERAL
(cinco) anos da extinção do crédito, que se dá entre outras formas pelo
pagamento da obrigação.
Não há como se entender como termo inicial do prazodecadencial a data da homologação do lançamento tributário, como tem
proclamado alguns tribunais. 0 termo inicial é efetivamente a data dopagamento indevido consoante expressamente afirmado no excertocolacionado, que adota a melhor exegese do Código TributárioNacional.
III. DA PRESCRIÇÃO.
Imperiosa também a decretação da prescrição, senão
vejamos:
"Súmula 107 - TFR. A ação de cobrança do créditoprevidenciário contra a Fazenda Pública está sujeita
prescrição quinquenal estabelecida no Decreto 20.910,
de 1932."
0 art. 1° do Decreto 20.910, de 6 de janeiro de 1932,prescreve que:
"Art. 10 As dividas passivas da União, dos Estados e
dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou
ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal,
seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos
contados da data do ato ou fato do qual se originam."
29' VAct SJ-DF
FIG. ?),H6
Rubrica
(e-STJ Fl.355)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALPROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO DISTRITO FEDERAL
Assim, o fato ou ato que fundamenta a demanda do autor é
o pagamento indevido. Portanto, a prescrição que é quinquenária deve
contar a partir do pagamento indevido. Assim, concluímos que
efetivamente já se encontra prescrita a pretensão autoral.
Cabe destacar que a prescrição aqui afirmada não seconfunde com a decadência dita no tópico anterior. Os Tribunais deste
país, inclusive o STJ, têm reiteradamente feito confusão entre osinstitutos.
Ou seja, mesmo que se supere a questão da decadênciaqüinqüenal, não se pode deixar de reconhecer a prescrição qüinqüenal do
direito de ação da parte autora.
W. DO MÉRITO
DA PREVISÃO LEGAL DE INCLUSÃO DAS PARCELAS EM ANALISE NA
BASE DE CALCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCLÁRIA
Primeiramente, não há prova nos autos do efetivorecolhimento, supostamente indevido, dos tributos em questão. Assim,
fica prejudicado o pleito de repetição/compensação.
A Constituição Federal dá os contornos da base de cálculo
das contribuições previdenciárias, em seu art. 195, I, "a" e art. 201, § 11°:
22' VARA sJ-DF
Hz. 3c{14-
Rubrice_
(e-STJ Fl.356)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALPROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO DISTRITO FEDERAL
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados do Distrito. Federal e dos
Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a elaequiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a folha de salários e demais rendimentos dotrabalho pagos ou creditados, a qualquer título,pessoa ftsica que lhe preste serviço, mesmo semvínculo empregatício; (redação de acordo com a
Emenda Constitucional n° 20/98)
(...)
(...)
Art. 201. ...
§ 110. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer
título, serão incorporados ao salário para efeito decontribuição previdenciária e conseqüente repercussão
em beneftcíos, nos casos e na forma da lei."
(reenumerado pela EC 20/98)
Sobre salário e remuneração, Társis Nametala Jorge, inElementos de Direito Previdenciário - Custeio, pág. 98, assim ensina:
de se iniciar pela regra: o que compõe o salário de
contribuição. Conforme visto, na dicção do art. 28 da Lei
8.212, o salário, a saber, a remuneração efetivamenterecebida, ou creditada a qualquer titulo, incluindo
ganhos habituais sob forma de utilidade salvo odisposto no (extenso) parágrafo 8°.
22° VARA
Fls. ?CORubrica
(e-STJ Fl.357)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALPROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO DISTRITO FEDERAL
E mais adiante:
Em verdade, o salário não é propriamente uma parcela
única, mas sim um complexo delas. Importante destacar
que salário não é somente aquilo que é devido em
virtude da prestação de serviços em si, mas é aquilo
que é devido em virtude do contrato. Isto porque, nosperíodos de interrupção contratual, como o das férias, o
salário continua sendo pago, não deixando de sé-lo por
conta disso.
E sabemos, a CLT possui previsão especifica acerca dosalário, o que se encontra no art. 457. Conceito que resta umbilicalmente
ligado ao de remuneração.
0 fato gerador, ou a hipótese de incidência da contribuição
social, está devidamente previsto na legislação pertinente como sendo o
pagamento de remuneração pelo tomador do serviço ao trabalhador. 0salário de contribuição nada mais é do que a base de cálculo deste tributo.
Na descrição da hipótese de incidência das contribuições sociais, houverealmente um intuito ampliativo e abrangente de abarcar todos os ganhos
percebidos pelo empregado em função do contrato de trabalho, salvoquando a própria lei comine as parcelas que não integram o salário-de-contribuição, ou seja, que estão fora da base de cálculo do tributo.
preciso ressaltar que a intenção ampliativa do legislador
está em consonância com o conceito moderno de salário.Com efeito,atualmente a expressão salário abarca diversas verbas, ainda que estas
22° Vr3,Fi.a
Fls. 314qRubrica
(e-STJ Fl.358)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALPROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO DISTRITO FEDERAL
não se restrinjam ao âmbito da mera contraprestação pelo trabalho
realizado.
Somente numa visão bastante simplista e até já
ultrapassada é que salário seria definido como a mera contraprestaçãopelo trabalho A doutrina trabalhista de vanguarda traz conceitos bem
mais amplos.
Além do art. 457 da CLT, surgiram na doutrina algumasteorias tentando definir tal conceito de salário.
Neste contexto surgiu, por exemplo, a teoria da
contraprestatividade, a qual foi criticada pelo festejado AMAURI MASCARO
NASCIMENTO, nos seguintes termos: "nem sempre o empregado trabalha,
e mesmo nas paralisações recebe salário, como quando está em férias" (in
Curso de Direito do Trabalho, p. 477, 12a ed., Editora Saraiva).
E neste sentido ampliativo, o mestre acima citado
acrescenta:
Veja-se, finalmente, que há várias formas de pagamento
dos salários, como o salário por tempo, por produção e
por tarefa, diversos meios de pagamentos, como opagamento em dinheiro, em cheques e em utilidades, e
muitas outras formas especiais de salário, tambémdenominadas formas de remuneração, como as
comissões, gratificações ajustadas, 13° salário
adicionais, prêmios etc." in Curso de Direito doTrabalho, p. 480, 12' ed., Editora Saraiva (grifou-se)
Fts._350Rubrica(A
¿de- V le. .."11J-ta
(e-STJ Fl.359)D
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Verifica-se, assim, que qualquer valor pago a pessoa fisica
em virtude de trabalho prestado, com habitualidade, integra o salário-de-
contribuição e, conseqüentemente, sujeita-se ã incidência de contribuições
previdenciárias respectivas, conforme veremos.
DA LEGALIDADE DA EXAÇÃO INCIDENTE SOBRE OS PRIMEIROS 15
DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA OU ACIDENTE.
Cumpre analisar se a contribuição previdenciária a cargo da
empresa incide ou não sobre a remuneração paga ao trabalhador pelamesma, nos quinze dias iniciais do afastamento motivado por doença, ou
seja, se aquele pagamento efetivado pelo empregador ao empregado
configura base de cálculo para a incidência da referida contribuiçãoprevidenciária.
A base de cálculo da contribuição a cargo da empresa vemdefinida pela Lei n° 8.212/91, em seu artigo 22, I:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada
Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
(Vide Lei n° 9.317, de 1996)
I - vinte por cento sobre o total das remuneracõespagas, devidas ou creditadas a qualquer titulo,durante o mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhe prestem senriços,
destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja asua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais
spb a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços
22° VAP A SJ-t
3atRubrictav)
(e-STJ Fl.360)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALPROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO DISTRITO FEDERAL
efetivamente prestados, quer pelo tempo ã disposição
do empregador ou tomador de serviços, nos termos da
lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo
coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação
dada pela Lei n° 9.876, de 26.11.99) (Grifei.)
Fica muito claro que a base de cálculo da contribuição em tela
tem por objeto a remuneração paga pelo empregador ao empregado, aqualquer titulo, nas referidas condições. Resta saber se aquilo que épercebido pelo empregado configura ou não a remuneração que a leiexpressamente atribui 5. base de cálculo da contribuição. Por pertinente,
transcrevo os seguintes dispositivos, dos quais é possível inferir-se aqualificação jurídica dada por lei à tal pagamento.
Lei n° 8.213/91:
Art. 60. 0 auxilio-doença será devido ao seguradoempregado a contar do décimo sexto dia do
afastamento da atividade, e, no caso dos emais
segurados, a contar da data do inicio da incapacidadee enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dadapela Lei n°9.876, de 26.11.99)
(...)
§ 30 Durante os primeiros quinze dias consecutivosao do afastamento da atividade por motivo de
doença, incumbirá ti empresa pagar ao seguradoempregado o seu salário integral. (Redação
dada pela Lei n° 9.876, de 26.11.99) (Grifei.)
Decreto n° 3.048/1999:
22° V0RE ¶;J-Dt
Flu. 350Rubrica
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(e-STJ Fl.361)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALPROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO DISTRITO FEDERAL
Art. 72. 0 auxílio-doença consiste numa rendamensal calculada na forma do inciso I do caput do
art. 39 e será devido:
(...)
§ 1 Quando o acidentado não se afastar dotrabalho no dia do acidente, os quinze dias deresponsabilidade da empresa pela sua remuneração
integral são contados a partir da data do
afastamento.
(...)
Art. 75. Durante os primeiros quinze dias
consecutivos de afastamento da atividade pormotivo de doença, incumbe it empresa pagar aosegurado empregado o seu salário. (Redação
dada pelo Decreto n° 3.265, de 1999)
(Grifei.)
Da análise dos textos legais, ficou comprovado, 5. saciedade,
que a legislação de regência conferiu ao pagamento efetivado pela empresa
ao empregado, no período do gozo do auxílio-doença, o status
remuneratório, intitulando-o como salário integral, remuneração integral
ou simplesmente salário. Daí não poder o interprete admitir que se trata
de verba indenizatória. Inexistindo lacuna, tampouco desconformidade em
relação a normas de hierarquia superior, posto que se demonstrou aorigem constitucional da base de cálculo, não é admissível retirar aremuneração percebida no referido período da esfera de incidência damencionada exação, a não ser de lege ferenda.
Assim, todo pagamento efetuado ao empregado em decorrência
do contrato de trabalho, que não seja indenização é, indubitavelmente,
22° v Ern gj_rFis._353Rubrica
(e-STJ Fl.362)D
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em
MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALPROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO DISTRITO FEDERAL
salário, e sobre ele deve incidir a contribuição previdenciária. Não setrata, pois, de indenização, mas sim de salário/alimento do empregado que
esteja cumprindo o auxilio-doença, tendo, portanto, nítido caráter salarial.
De outro lado, a previsão constitucional, após a Emenda n° 20
de 1998, ampliou a previsão para permitir que a base de cálculoabrangesse a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer titulo, mesmo sem vinculo empregaticio.
Ademais, o referido pagamento decorre do contrato detrabalho, pois inexistindo esse, não teria o empregador o dever de pagar ao
empregado a remuneração no período de afastamento. Logo, 6 um einus
que o empregador assume ao efetuar a contratação de seus empregados.Tal condição é inerente ao contrato de trabalho em virtude de disposição
legal tal como ocorre com o direito a férias. Assim, o auxílio-doença se
insere neste contexto na medida em que, decorrendo do vínculotrabalhista, 6 um Corms a ser suportado pelo empregador, que é obrigado a
arcar com os custos da remuneração ainda que neste curto período nãohaja a contraprestação do trabalho do empregado.
importante destacar, também, que a própria lei estabelece,
em nurnerus claiisus, as hipóteses em que não se configura remuneração
para fins de incidência da contribuição previdenciária, veja-se:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada
Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
(Vide Lei n° 9.317. de 1996)
22 VARA S,J4(e-STJ Fl.363)D
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§ 2° Não integram a remuneração as parcelas de que
trata o § 9° do art. 28.
(...)
Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a
remuneração auferida em uma ou mais emPresas,
assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos,devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês,
destinados a retribuir o trabalho qualquer que seja a
sua forma, inclusive as gorjetas os ganhos habituais
sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviçosefetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição
do empregador ou tomador de serviços nos termos da
lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordocoletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação
dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97)
II-para o empregado doméstico: a remuneração
registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social,
observadas as normas a serem estabelecidas emregulamento para comprovação do vinculo empregaticio
e do valor da remuneração;
III - para o contribuinte individual: a remuneraçãoauferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício
de sua atividade por conta própria, durante o mês,observado o limite máximo a que se refere o § 5o;(Redação dada pela Lei n°9.876, de 26/11/99)
IV - para o segurado facultativo: o valor por eledeclarado, observado o limite máximo a que se refere o
§ 5o. (Inciso acrescentado pela Lei n° 9.876, de26/11/99)
(...)
22" V
F;3.
Rubrica
913
(e-STJ Fl.364)D
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§ 9° Não integram o salário-de-contribuição para os
fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pelaLei n° 9.528, de 10/12/97)
(...)
n) a importância paga ao empregado a titulo decomplementação ao valor do auxílio-doença, desde
que este direito seja extensivo a totalidade dosempregados da empresa; (Redação dada pela Lei n°
9.711, de 20/11/98)
(Grifei.)
Com efeito, para não integrar o conceito de remuneração aparcela salarial em discussão haveria de preencher concomitantementetodos os requisitos legais, o que não é o caso 0 silêncio na lei é eloqüente,
de modo que a não-previsão de tal verba no rol excepcional não permite
exegese que burle tal sistemática. Se fosse da intenção do legislador retirá-
la da incidência da contribuição, teria o feito expressamente, como o fez
nos diversos casos que elencou, não se admitindo, no caso, a interpretação
extensiva.
0 pagamento realizado pelo empregador, nos primeiros 15(quinze) dias do auxílio-doença, compreende-se na remuneração auferida
pelo empregado e lhe é devida em função do caráter sinalagmatico docontrato de trabalho.
Importante destacar que, nos termos do Decreto n° 3.048/99,em seu art. 60, inciso III, o período em que se recebe auxílio-doençacontado como tempo de contribuição, vejamos.
VARP SJ-Di
Fls._35GRubrica_g_
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Art. 60. Até que lei específica discipline a matéria, são
contados como tempo de contribuição, entre outros:
(...)
III - o período em que o segurado esteve recebendoauxilio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre
períodos de atividade; (Grifei.)
Em face dos dispositivos legais acima destacados, restaevidente, por conseguinte, que somente por força de lei dar-se-ia adelimitação negativa do âmbito de incidência da norma de tributação, haja
vista o princípio da legalidade inerente ao Direito Tributário.
Em síntese, a situação relativa ao pagamento doauxílio-doença configura hipótese de incidência retratada no art. 22, I, da
Lei de Custeio da Previdência Social.
DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FERIAS
0 direito do trabalhador às férias anuais remuneradas é, em
nosso País, constitucionalmente assegurado. Dúvidas não podem persistir,
a respeito, em face do art. 7°, XVII, da Constituição Federal, que semquaisquer reservas ou condições, a prevê expressamente. Importanteconsignar que tal direito alcança todos os trabalhadores e, portanto,também os servidores públicos, ainda que estatutários.
Ocorre que, dado o desgaste físico e mental decorrente de
um ano inteiro de desgastante trabalho, o constituinte - conforme já seafirmou - deferiu o benefício das férias, acompanhado do residual de, no
i-EIF
Rubrica_a_j
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mínimo, 1/3 a mais sobre do que o salário normal. Tal verba, ao contrário
do que argumenta o autor, tem nítido caráter remuneratório, na medida
em que aumenta a disponibilidade econômica do respectivo beneficiado.
Não há mesmo como se acolher o pseudo-argumento de que
tal verba tem natureza indenizatória. A palavra indenização é daquelas
cujo significado não enseja divergências, até porque é o mesmo, seja na
linguagem comum, seja na linguagem jurídica.
E, para que não reste qualquer dúvida, importante deixardesde logo sua conceituação: indenizar é tornar inteiro, vale dizer, tornar
sem dano; indenização é a reparação do prejuízo de uma pessoa, emrazão da inexecução ou da deficiente execução de uma obrigação ou daviolação de um direito absoluto, ou nas palavras de João Melo Franco eHerlander Antunes Martins', "consiste em o ofensor colocar materialmente o
patrimônio do ofendido no estado em que se encontrava se não fora alesão".
Onde está a suposta lesão a direito do impetrante, capaz de
torná-la indenizável através do terço constitucional?? SIMPLESMENTE
INEXISTE.
Está com toda razão a parte autora ao aduzir que asindenizações, em regra, escapam A. tributação, por não caracterizaraquisição de renda, mas como já dito, mera recomposição de umpatrimônio lesado. Mas quando essa suposta recomposição se refere apatrimônio imaterial ou moral, como no caso do terço constitucional, na
'Dicionário de Conceitos e Princípios Ju-rídicos', Almedina, Coimbra, 1988.
22° %/ARA SJ-TY
As. 35Rubrica
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dicção de HUGO DE BRITO MACHADO, o mesmo raciocínio não deve ser
aplicado, pois, para o Direito Tributário, o patrimônio compõe-se apenas
de elementos materiais, que não inclui o direito ao lazer, ao descanso ou
outros benefícios do gênero.
Assim, deve ser mantida a contribuição sobre as férias e seu
respectivo adicional de um terço, haja vista que o sistema adotado pela
Constituição Federal de 88 .6 solidário, não se coadunando, portanto, o
argumento de que tal vantagem não seria incorporada aos proventos dos
empregados.
Impõe-se definir a natureza jurídica de indenização, nostermos tradicionalmente delineados pela doutrina. As verbas salariais são
aquelas adquiridas no curso e na vigência do contrato de trabalho, e pordecorrência direta deste curso e desta vigência, nelas se incluindo, porexemplo, as férias, 13° salário, horas extras, adicionais de periculosidade e
insalubridade e semelhantes. Já as verbas indenizatórias são as devidas
como conseqüência direta da cessação do contrato de trabalho.
Ora, o período de férias gozadas é considerado tempo deserviço e, portanto, sobre ele incide contribuição previdenciária. Dessaforma, e levando-se em consideração o princípio de que o acessório segue o
principal, considera-se que, quando gozadas, as férias integram o salário-
de-contribuição, incluindo-se aí o terço constitucional e eventual
pagamento.
22' VARA Sj-DFFls. 359Rubrica_Q
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V. DO REQUERIMENTO
Pelo exposto, requer a União o provimento total do apelo,
para que seja julgada improcedente a demanda.
N. Termos
P. deferimento.
Brasília, 3 de julho de 2008.
MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALPROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO DISTRITO FEDERAL
Al zio Borges de Carvalho Neto
PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL
22 VAR.8 Stl-CO
Fts.___160Rubrica
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NCI SON WII IANS &ADVOGADOSASSOCIADOS
Tancredo Neves, 450, Ed. Suarez Tr
DISTRITO FEDERAL, SAS, Quad
(61) 3321-2009, os poderes qu
dar, Salvador, (71) 3482-2222 e
a 1003, Ed. Ok Office Tower,
GLOBEX UTILIDADES S/A.
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www.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n°5030
400
SUBSTABELECIMENTO
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inscrito na OAB/SP sob n° 128.341, neste ato, SUBSTABELECE, COM RESERVA
DE IGUAIS a ALEXANDRE NICOLETTI advogado inscrito na OAB/SP sob n°
267.044, OLIMPIO JOSÉ FERREIRA RODRIGUES advogado inscrito na OAB/SP
sob n° 261.118 MATHEUS DE ABREU CHAGAS, advogado inscrito na OAB/SP
sob n° 273.171, ROGÉRIO HIDEAKI NOMURA advogado inscrito na OAB/SP sob
n° 211.961, ALEXANDRE BRANDÃO BASTOS FREIRE advogado inscrito na
OAB/DF sob n° 20.812 e DANIEL CAETANO FERNANDES DA LUZ, advogado
inscrito na OAB/RJ sob o n° 131.196, com escritórios no ESTADO DE SÃO PAULO,
na Av. Marginal do Rio Pinheiros, 5200, Ed. Montreal, 6° andar, Morumbi, São Paulo,
(11) 3444-7899, no ESTADO DO RIO DE JANEIRO, na Av. das Américas, 4200, Ed.
Geneve, Bloco 8, salas 101/116 A, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, (21) 3385-4452,
no ESTADO DO CEARA na Av. Santos Dumont, 2828, Ed. Torre Santos Dumont,
Sala 1701, Aldeota, Fortaleza, (85) 3486-1260, no ESTADO DA BAHIA na Av.
Slo Paulo SP fone 11 3444 7899. far 11 3444 7893 Fortaleza CE fone/fax 85 3486 1260 CRiabá MT. fone 65 3623 8080
Rio de Janeiro RJ fone 21 3385 4452. fax 21 3385445? Recife PE. tone 81 3091 7547 Manaus AM fone 92 9142 0607
Salvador BA fone 71 3482 2222. fax 71 3340 0668 Vitária ES fone 27 3227 2827 Brasilia DF- fone 61 8543 2850
(e-STJ Fl.415)D
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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃOAPELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. 2008.34.00.006911-5/DF
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO
CARDOSO (RELATORA):
Estas apelações foram interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e
pela GLOBEX UTILIDADES S/A da sentença proferida pelo Juizo Federal da 22a
Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que, nos autos do mandado desegurança 2007.33.00.026493-4, concedeu em parte a segurança, assegurando o
direito da impetrante de não recolher a contribuição previdenciária incidente sobre
os primeiros 15 dias de afastamento de seus empregados por motivo de doença ou
acidente, assim como, para afastar a incidência da contribuição sobre o terçoconstitucional de ferias. Assegurou, ainda, o direito de compensar os valoresrecolhidos indevidamente, considerando os 10 anos anteriores á. propositura daação.
Apela a autora, alegando que nas situações em que não háremuneração por serviços prestados não pode incidir contribuição previdenciária,
sendo o caso do salário-maternidade e das ferias, caso contrário, ocorre inegávelofensa ao principio da legalidade estrita.
Por tais razões, requer seja assegurado o direito da inexigibilidade dacontribuição previdenciária incidente sobre os valores a titulo de salário-
maternidade e férias bem como o direito à compensação do indébito recolhidoindevidamente nos últimos 10 anos anteriores ao ajuizamento da ação, com aincidência da taxa SELIC, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a
quaisquer tributos ou contribuições, independente do transito em julgado dadecisão, e sem as restrições do § 3° do art. 89 da Lei 8.212/1991 (alterado pela Lei
9.129/1995).
Inconformada com a sentença a quo, apela, também, a Uniãosuscitand decadência do direito de postular a restituição do indébito poraplicação d. 118. Aduz, ainda, a ocorrência da prescrição, com fulcro no Decreto
20.910/1
1111)114 9) 10 1,14 1)11)14111,D fil
1411,001,11,111,11.1q11 Lote: 2009001551 2_2 - 2008.3400.006911-5
(e-STJ Fl.416)D
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. 2008.34.00.006911-5/DF
Quanto ao mérito, sustenta que a legislação de regência conferiu aopagamento efetivado pela empresa ao empregado, em decorrência do contrato de
trabalho, que não seja indenização, a natureza salarial, e, portanto, deve incidir a
contribuição previdenciária.
Contrarrazões da impetrante às fls. 369/377, e da Fazenda Nacional às
fls. 379/387.
O Ministério kico opinou pelo d sprovimento do recurso, conformefls. 394/397.
o relatório
N° Loto: 2009001551 - 2_2 2008.34.00.006911-5
k(9)fls.2/1 0 b
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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. 2008.34.00.006911-5/DF
VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO
CARDOSO (RELATORA):
A pretensão da impetrante se refere a eximir-se da incidência decontribuição previdenciária sobre os valores pagos a titulo de salário-maternidade,
pelos primeiros 15 dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou
acidente, férias e sobre o terço constitucional de férias. Pretende, ainda, acompensação das parcelas recolhidas indevidamente nos últimos 10 anos anteriores
propositura da ação, corrigidas pela taxa SELIC.
DA PRESCRIÇÃO:
Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, oSuperior Tribunal de Justiça assentou que o prazo prescricional da ação derepetição de indébito, como regra geral, ocorrerá após o transcurso de cinco anos,contados da ocorrência do fato gerador (prazo decadencial), acrescido de mais cinco
anos, contados da homologação tácita (esse sim, prazo prescricional) (Precedentes:
REsps. 75.006/PR, 266.889/SP, 250.753/PE).
A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em02/10/2008, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4° da LC118/2005, ou seja, afastado o pretenso caráter meramente interpretativo da norma,
nos termos do voto da lavra do Desembargador Federal Leomar Amorim (AI na AC
2006.35.02.001515-0/GO). Assentado, também, que a aplicabilidade da LC118/2005 se refere apenas a fatos geradores posteriores à sua vigência.
Nesse sentido, pode o contribuinte pleitear judicialmente a restituição
ou a compensação do tributo indevidamente pago nos últimos 10 anos queantecederam ao ajuizamento da ação a aplicabilidade da LC 118/2005 se refereapenas a fa geradores posteriores à sua vigência.
ITO:
111111MIIPIA - Late: 2009001551 2_2 - 2008.34.00006911-5
46bfls.3/1 0
(e-STJ Fl.418)D
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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. 2008.34.00.006911-5/DF
Em relação às verbas recebidas em virtude de salário-maternidade, elas
possuem natureza salarial, caracterizando renda, razão pela qual sobre ela incide a
contribuição previdenciária.
Corroborando o entendimento, transcrevo o precedente:
TRIBUTÁRIO. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. SALÁRIO-MATERNIDADE.NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA.AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUMULA N'S 282 E356/ STF. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
0 salário-maternidade possui natureza salarial e integra abase de cálculo da contribuição previdencietria. Precedentes:REsp 486.697/ PR, Rela. Mina. DENISE ARRUDA, DJ de17/ 12/ 2004; REsp 641.227/ SC, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de29/ 11/ 2004; REsp 572.626/ BA, Rel. Min. JOSÉ DELGADO,DJ de 20/ 09/ 2004.omissis.Ademais, "A diferença paga pelo empregador, nos casos deauxilio-doença, não tem natureza remuneratória Não incide,portanto, sobre o seu valor, contribuição previdencietria" (REsp479935/ DF, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 17/ 11/ 2003).Agravos regimentais improvidos.
(STJ, AgRg no REsp 762172/SC, ia Turma, rel. Min. FranciscoFalcão, DJ de 19/12/2005)
Quanto aos valores recebidos nos primeiros 15 dias de afastamento dotrabalho por motivo de doença ou acidente, dispõe o art. 60, § 30, da Lei8.213/1991, verbis:
Art. 60. 0 auxilio-doença será devido ao segurado empregado acontar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, nocaso dos demais segurados, a contar da data do inicio daincapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dadapela Lei n°9.876, de 26/ 11/ 99)
§ 3° Durante os primeiros 15 (quinze) dias consecutivos ao doafastamento da atividade por motivo de doença, incumbiráempresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral ou,ao segurado empresário, a sua remuneração.
acordo com os dispositivos legais transcritos, os valores percebidospelo empr o nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalho por motivo de
IPP.MI.11.11111,11g N Lett,: 2009001551 2_2 - 2008.34.00.006911-5
fIs.4/10
(e-STJ Fl.419)D
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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO fls.5/10
APELAÇÁO/REEXAME NECESSÁRIO N. 2008.34.00.006911-5/DF
doença ou acidente não possuem natureza salarial, e, portanto, não sofrem aincidência da contribuição previdenciária.
0 fato de constar a palavra salário no § 3° do citado artigo não retira a
natureza indenizatória da verba, uma vez que o empregado não trabalhou, ou seja,
estava afastado do serviço, por motivo de doença.
Esse entendimento encontra-se consolidado no âmbito do STJ e desta
Corte, conforme as seguintes ementas:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. "AUXÍLIO-CRECHE'. 'AUXÍLIO-DOENÇA". REEMBOLSO COM DESPESASMÉDICAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO-CONFIGURAÇÃO.
0 auxílio-creche não remunera o trabalhador, mas o indenizapelo fato de a empresa não manter creche funcionando em seuestabelecimento, de tal modo que, por ser consideradoressarcimento, não integra o salário-de-contribuição, base decálculo da contribuição previdenciária.Ante a não-configuração de natureza salarial, as verbasrecebidas pelo empregado nos quinze primeiros dias deafastamento por motivo de doença não sofrem incidência decontribuição previdencietria.As parcelas pagas ao empregado como ressarcimento dedespesas médicas não atraem a incidência da contribuiçãoprevidencietria por expressa previsão legal. Art. 28, § 9°, doDecreto n. 2.172/97.Recurso especial não-provido.
(REsp 381.181 /RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de25/05/2006)(sem grifo no original)
- M Lo e: 2009001551 - 2_2 - 2008 34.00.006911-5
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - VERBASRECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DEAFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA - IMPOSSIBILIDADE -BENEFICIO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA.
A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentidode que não incide a contribuição previdenciária sobre aremuneração paga pelo empregador ao empregado, durante osprimeiros dias do auxílio-doença, uma vez que tal verba nãotem natureza salarial.Recurso especial improvido.
(REsp 768.255/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de16/05/2006)
(e-STJ Fl.420)D
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PODER JUDICIÁRIO 1,\69TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO fls.6/10
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. 2008.34.00.006911-5/DF
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA.REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROSQUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVODE DOENÇA. VERBA DE NATUREZA PREVIDENCIARIA. EXAÇÃOINDEVIDA. COMPENSAÇÃO.
A jurisprudência encontra-se pacificada no sentido de que aremuneração paga pelo empregador durante os primeirosquinze dias de afastamento do empregado por motivo dedoença não tem natureza salarial e sim previdencietria.Precedentes desta Corte e do STJ.Descaracterizada a natureza salarial da verba aludida, nãohá incidência de contribuição previdencietria, pelo que legitimoé o direito da contribuinte quanto et compensação.Em relação et decadência ou prescrição do direito de ocontribuinte pleitear a devolução de tributos cujo lançamentoestejam sujeitos a homologação é firme a jurisprudência desteTribunal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de quesó haverá a extinção do crédito com o transcurso do prazo decinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescidode mais cinco anos, contados da homologação tácita.(...).
Apelação e remessa oficial impro vidas.(AMS 2004.38.00.052968-3/MG, rel. Desembargador FederalLeomar Barros Amorim de Sousa, DJ de 09/ 06/ 2006)
Portanto, o beneficio em questão não comporta natureza salarial, umavez que não há contraprestação ao trabalho realizado e possui efeitos transitórios,não devendo sobre ele incidir a contribuição previdenciária.
Quanto aos demais valores, a contribuição previdenciária somente pode
incidir em proventos que configuram aumento de riqueza ou patrimonial, estandoisentas as parcelas consideradas indenizatórias, entre outras, as férias não gozadase convertidas em pecúnia, as quais se subsumem as regras das Súmulas 125 e 136do Superior Tribunal de Justiça.
Somente quando o trabalhador não puder usufruir seus períodos deférias, é que fará jus à percepção do valor correspondente a titulo de indenização,sobre o qua ão incidirá a contribuição previdenciária. 0 pedido da apelante é emrelação às f gozadas, provocando, assim, a incidência da referida contribuição.
ocante à incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional
de 1 / 3 enas, efetivamente gozadas, o STF e o STJ têm entendido que sob o
[MINIMUM" N Cote: 2009001551 - 2_2 - 2008.34.00.006911.5
(e-STJ Fl.421)D
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. 2008.34.00.006911-5/DF
o Lote: 2009001551 - 2_2 - 2008.34.00.006911-5
fls.7/1 0
enfoque contributivo e atuarial do modelo constitucional previdenciário esboçado na
EC 20/1998, os valores pagos a titulo de terço constitucional, visto que nãointegrantes da remuneração do cargo efetivo, não se incorporam para fins deaposentadoria, não podendo, portanto, integrar a base de cálculo da contribuição
previdenciária.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE 0 TERÇOCONSTITUCIONAL DE FERIAS. IMPOSSIBILIDADE.
Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidorsofrem a incidência da contribuição previdenciária.Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - AI - AgR 603537/DF, Relator Ministro Eros Grau,Segunda Turma, DJ 30/03/2007, p. 92)(sem grifo no original)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCL4RI4. ADICIONAL DEFERIAS. SERVIDOR PUBLICO. NÃO-INCIDÊNCIA.
A interpretação que deve ser dada ao art. 1° da Lei 9.783/99,em face do sistema previdencietrio em vigor, é no sentido deexcluir a incidência da contribuição previdencietria sobre oadicional constitucional de férias (1/3 de férias), assim comonão deve ser cobrada sobre qualquer outra verba que não váse converter em beneficio ao servidor, quando da suaaposentaria.0 que se deve perquirir é se o desconto da contribuição nessasverbas terá sua contrapartida nos proventos da aposentadoriado servidor, o que não se verifica com o adicional em tela,tendo em vista a modificação introduzida no sistemaprevidenciário do servidor público, imprimindo-lhe carátercontributivo e atuarial.Precedentes: REsp 489.279/ DF, Rel. Min. FRANCIULLINET7'0, DJ de 11/ 04/ 05, EDcl no REsp 586.445/ DF, Rel. Min.LUIZ FUX, DJ de 28/ 03/ 05 e RMS 14.346/ DF, Rel. Min.FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 28/ 06/ 04.Recurso especial provido.
(STJ - REsp 615618/SC, Ministro Francisco Falcão, PrimeiraTruam, DJ 27/03/2006, p. 162)(sem grifo no original)
RECURSO ESPECIAL - ALÍNEA 'A" - CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIARIA - SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS -
ADICIONAL DE FERIAS - FUNÇÃO COMISSIONADA E OUTROS
(e-STJ Fl.422)D
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. 2008.34.00.006911-5/DF
lit 1111111111111DM - N° Late: 2009001 551 2_2 - 2008.34.00.006911.5,
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ADICIONAIS - NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CALCULO DACONTRIBUIÇÃO - EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98 - LEI9.783/ 99 - PRECEDENTES DAS 1' E 2' TURMAS -
GRATIFICAÇÃO NATALINA - INTEGRA 0 SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO - VERBA A SER PERCEBIDA NA APOSENTAÇÃO.
0 arcabouço previdenciário vigente está esteado em basesrigorosamente atuariais, de sorte que, se não houvelamentáveis distorções, deve haver sempre equivalência entreo ganho na ativa e os proventos e as pensões da inatividade.Se é certo que, no ensejo da aposentadoria, não serápercebida a retribuição auferida na ativa concernente aoexercício de cargo em comissão, não faz o menor sentido quesobre o percebido, a título de função gratificada, incida opercentual relativo et contribuição previdencietria. Precedentesda Seção de Público: ROMS 12.686/ DF, Relatora Min. ElianaCalmon, DJU 05.08.2002; RMS 12.455-MA, deste Relator, DJ12/5/2003, e ROMS 12.590/ DF, Relator Min. Milton LuizPereira, DJU 17.06.2002.0 mesmo raciocínio se aplica em relação a outros valoreselencados no v. acórdão recorrido, quais sejam, o terço deferias constitucional, horas extras e outros adicionais, desdeque não integrem a ser percebida pelo servidor quando daaposentadoria, ao contrário do que restou decidido pelaegrégia Corte a quo. Excetua-se, logicamente, a gratificaçãonatalina, que integrará a base de cálculo para fins deincidência da contribuição previdencietria, uma vez que odécimo terceiro salário continuará a ser percebido nainatividade. Precedente: ROMS 14.346/ DF, Rel. MinistroFrancisco Peçanha Martins, DJU 28.06.2004.Recurso especial provido em parte, para afastar a incidênciada contribuição previdenciária sobre o terço de feriasconstitucional, horas extras e outros adicionais, desde quenão integrem a verba ser percebida pelo servidor quando daaposentadoria.
(STJ REsp 489279, Relator Ministro Franciulli Netto, SegundaTurma, DJ 11/04/2005, p. 229)
(sem grifo no original)
De fato, se quando da aposentadoria, limitada a. remuneração do cargo
efetivo, não será percebido o adicional de ferias, deve ser afastada a incidência dailkcontribuição p idenciária sobre a parcela.
MPENSAÇÃO:
(e-STJ Fl.423)D
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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO (15.9/10
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. 2008.34.00.006911-5/DF
Quanto à possibilidade de compensação entre créditos tributários do
sujeito passivo com créditos líquidos e certos da União, a matéria .6 tratada pelo art.
170 do Código Tributário Nacional.
Com a edição da Lei 8.383/1991, a compensação dos créditos docontribuinte, ou responsável tributário, contra a Fazenda Pública, decorrentes de
pagamento indevido de tributos federais foi autorizada tão-somente para acompensação entre tributos da mesma espécie (art. 66).
Desde 27/12/1996, conforme estabelecido pelo art. 74 da Lei
9.430/1996, a compensação entre valores oriundos de tributos distintos tornou-se
possível, contanto que previamente autorizada pela Secretaria da Receita Federal e
todos os tributos fossem por ela administrados.
Essa legislação sofreu significativas mudanças com a edição da MP 66,
de 29/08/2002, convertida na Lei 10.637/2002, quando a compensação entretributos distintos passou a ser realizada por iniciativa do próprio contribuinte por
meio de declaração e sob condição resolutória de sua posterior homologação pela
autoridade fiscal (art. 49).
Está autorizada, portanto, a compensação dos valores pagos
indevidamente, a título de contribuição sobre os quinze dias de afastamento doempregado por motivo de doença e sobre o terço constitucional de férias, recolhidos
nos últimos 10 anos que antecederam o ajuizamento desta ação.
DA CORREÇÃO MONETÁRIA:
Quanto aos consectários da sucumbéricia, é legítima a incidência decorreção monetária, desde o recolhimento indevido, quando se tratar de
compensação de tributo sujeito a lançamento por homologação, uma vez que opagamento a maior decorreu da presunção de validade de lei tributária.
0 Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento segundo o qual
se aplica a taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e de Custódia) nos casos de
repetição e pensação de tributos, nos termos da Lei 9.250/1995, art. 39, § 40 ,
incidindo 1°/01/1996.
ortanto, a correção monetária deverá ser feita exclusivamente pelataxa S C, desde o recolhimento indevido até o efetivo pagamento do indébito.
N° Lote: 2009001551 2_2 - 2008.34.00.006911-5
(e-STJ Fl.424)D
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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. 2008.34.00.006911-5/DF
DISPOSITIVO:
Ante o exposto, ego provimento 6. apelação da impetrante, a.. apelação
da Fazenda Nacional e a.. re oficial.
como voto.
9.11p11,111 RI] Lill) II N° Lote: 2009001551 2_2 2008.34 00.006911.5
fls.10/10
(e-STJ Fl.425)D
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2a Sessão Ordinária do(a) OITAVA TURMA
Pauta de:03/02/2009 Julgado em: 03/02/2009 ki4teerréc008:417500669i17bi,Relatora: Exma. Sra. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSORevisor:
Presidente da Sessão: Exma. Sra. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO
Proc. Reg. da Republica: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). JOSÉ ALVES PAULINO
Secretário(a) : JESUS NARVAEZ DA SILVA
APELANTE :GLOBEX UTILIDADES S/A
ADV :NMLSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTROS (AS)
APELANTE :FAZENDA NACIONAL
PROCUR :LUIZ FERNANDO JUCA FILHO
APELADO :OS MESMOS
REMTE :JUIZO FEDERAL DA 22A VARA - DF
N° de Origem: 2008.34.00.006911-5 Vara: 22
Justiça de Origem: JUSTIÇA FEDERAL Estado/Com.: DF
Sustentação OralSustentação oral: Dr. Daniel Caetano - OAB?RJ 131136.
Certidão
Certifico que a(o) egrégia (o) OITAVA TURMA
ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data,proferiu a seguinte decisão:A Turma, à unanimidade, negou provimento as apelações da Impetrante,da Fazenda Nacional e A remessa oficial, nos termos do voto daRelatora.
Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. JUIZ FEDERAL OSMANE ANTÔNIODOS SANTOS e JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.). Ausentes, pormotivo de ferias, o Exmo. Sr. DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROSAMORIM DE SOUSA e o Exmo. Sr. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FERNANDOMATHIAS, convocado para o STJ.
Brasili 03 de fevere 2009.
JESUS NARVAEZ DA SILVA
Secretário(a)
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA Ia. REGIÃO Cod: 092.02.006
SECRETARIA JUDICIARIA 20
Certidão de Julgamento 04/02/2009
(e-STJ Fl.426)D
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EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FERIAS. INCIDÊNCIA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DEAFASTAMENTO POR MOTIVO DE ENFERMIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DEFERIAS. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA.CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.
Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o SuperiorTribunal de Justiça assentou que o prazo prescricional da ação de repetiçãode indébito, ou que vise a. compensação, como regra geral, ocorrerá após otranscurso de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador (prazodecadencial), acrescido de mais cinco anos, contados da homologação tácita.
A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 02/10/2008,declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4° da LC118/2005, nos termos do voto da lavra do Desembargador Federal LeomarAmorim (AI na AC 2006.35.02.001515-0/GO). Assentado, também, que aaplicabilidade da LC 118/2005 se refere apenas a fatos geradores posteriores
sua vigência.
As verbas recebidas em virtude de salário-maternidade possuem naturezasalarial, caracterizando renda, razão pela qual sobre ela incide a contribuiçãoprevidenciária.
Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidênciada contribuição previdenciária. Os valores percebidos pelo empregado nosprimeiros 15 dias de afastamento do trabalho por motivo de doença nãopossuem natureza salarial, uma vez que não há contraprestação ao trabalhorealizado e possui efeitos transitórios, não devendo sobre ele incidir acontribuição previdenciária.
Quando o trabalhador não puder usufruir suas férias, fará jus à percepção dovalor das férias a titulo de indenização, sobre o qual não incidirá acontribuição previdenciária
Não incide contribuição previdenciária sobre o abono constitucional de terçode férias, porquanto tais valores não se incorporam aos proventos deapose r tadoria.
Está s torizada a compensação dos valores pagos a titulo de contribuiçãosobr quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença eterçc tonstitucional de férias, com qualquer tributo arrecadado ead trado pela Secretaria da Receita Federal, ainda que o destino das
110011 IIMIL NP Lote: 2009002388 3_2 - 2008.30.00.006911-5
PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL REGIONALAPELAÇÃO/REEXAME
RELATOR(A)APELANTEADVOGADO
11111 III11114 Villi1!1II!1 J4FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
NECESSÁRIO N. 2008.34.00.006911-5/DF Lk 2): DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO .2: GLOBEX UTILIDADES S/A: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTROS(AS): FAZENDA NACIONAL: LUIZ FERNANDO JUCA FILHO: OS MESMOS: JUIZO FEDERAL DA 22A VARA - DF
APELANTEPROCURADORAPELADOREMETENTE
(e-STJ Fl.427)D
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. 2008.34.00.006911-5/DF
arrecadações seja outro, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com aredação dada pela Lei 10.637/2002.
A correção monetária deverá incidir desde a data do pagamento indevido dotributo até a sua efetiva compensação, devendo ser utilizada a taxa SEL1C.
Apelação da impetrante a que nega provimento.
Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 18 Região, porunanimidade, negar provimento ã. apelação da impetrante, à apelação da FazendaNacional e A. remessa oficial nos tj os do voto da Relato a.
Brasilia/DF, 3 de fevefl de 2009.
111110011111111101- N° Lote: 2009002388- 3_2 2008.34.00.006911-5
Dese sargadora deral Maria do Carmo CardosoRelatora
L./fls.2/2
(e-STJ Fl.428)D
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA la. REG IÃO
SECRETARIA JUDICIARIA
Processo: ApReeNec 2008.34.00.006911-5
CERTIDÃO
Certifico que o v. acórdão de folha 413
foi disponibilizado no Diário da Justiça Federal
da Primeira Região (e-DJF1) do dia 05/03/2009,
com validade de publicação no dia 06/03/2009
(art. 4°, §§ 3° e 4°, da Lei n° 11.419/06).
Brasília - DF
ETAS JUL A
e março de 2009.
LENCARCo adoria da Oitava Turma
FL. 414
(e-STJ Fl.429)D
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ia. REGIÃO
INTIMAÇÃO COM ENTREGA DOS AUTOS
Aos 24 de março de 2009, intimo a FAZENDA NACIONAL/PRFN - la Região, na
pessoa do seu procurador, do acórdão de folha 413 , nos termos do art. 20 da
Lei n° 11.033, de 21.12.2004.
JESUnARVAEZ DA SILVACoordenador da Oitava Turma
CERTIDÃO DE RECEBIMENTO DOS AUTOS
Certifico, para os fins do artigo 20, da Lei 11.033/2004, que os presentes
autos foram recebidos nesta data na sede desta Procuradoria-Regional da
Fazenda Nacional da 16 Região.
Brasilia-DF,24 de março de 2009.
frmascogowiaSSieWar. 13000
PUN- l 4WD
S
Procuradora daFazenda National
PUN r REGO
Simone SigmaCampos dekrneida
c-Cs
bFls.ApReeNec 2008.34.00.006911-5 / DF
(e-STJ Fl.430)D
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(e-STJ Fl.431)D
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Ira
qr°
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA DESEMBARGADORA MARIA DO CARMO If(c)
CARDOSO RELATORA DA 08a TURMA ESPECIALIZADA DO EGRÉGIO TRIBUNAL
REGIONAL FEDERAL DA 01' REGIÃO.TRIBUNAL REGIONAL 40ERAL --PUG*
2168466
10/03/2009 15 17
SECRETARIAP.Eg% -sun)
PROCESSO N° 2008.34.00.006911-5
GLOBEX UTILIDADES S/A., pessoa jurídica de direito privado,
devidamente qualificada nos autos da ação de número em epígrafe vem, por intermédio
de seu advogado e bastante procurador, respeitosamente à presença do DD.Desembargador Federal Relator, opor, com fulcro no art. 535 e seus incisos do CPC, os
presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, consoante razões a seguir
articuladas.
www.nwadv.com.br OAB/NW&ADVISP n° 5030
São Paulo SP - fone 11 3444 7899 fax 11 3444 7893 Rio delaneiro RI- lone 213385 4452- fax 213385 4451 Fortaleza CE fone/fax 85 3486 1260
Brasilia DF- fone 61 3329 6014 Cuiabá MT- fone 65 3623 8080 CuritibaPR fone4121066813 GoiSnia GO- fone 62 3946 6347
Manaus AM - fone 92 3659 3954 Recife PE - fone 81 3091 7547 Salvador BA - fone 71 3482 2222 Vitória ES - tone 27 3201 4630
(e-STJ Fl.432)D
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Em que pesem as razões do r. acórdão , data venia, há nele 4Ralguns vícios, sanáveis a partir dos presentes Declaratórios, que se prestam a instar o r.
pronunciamento jurisdicional, pelo que devem ser examinados com apreço.
/. Já há um entendimento com relação a não incidência das
Ferias, valendo colacionar a recente decisão obtida no Superior Tribunal de Justiça, na
qual já ocorreu o transito em julqado, desobrigando as empresas do recolhimento da
contribuição previdenciária incidente sobre os 15 primeiros dias de afastamento do
funcionário doente, bem como a titulo de ferias e adicional constitucional de ferias (um
terço):
DO DISPOSITIVO.Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, § 1°-A,
do Código de Processo Civil, dou provimento ao recursoespecial, para considerar indevida a incidência tributária, incasu, contribuição previdenciária, durante a quinzena inicialdo auxilio-doença, sobre as férias e adicional de férias (umterço) por não conter natureza salarial, na forma descritanesta decisão.
(STJ, REsp n° 1.011.978 / RS, trecho do voto do MinistroHumberto Martins, DJ 06.08.2008)
2. Outrossim, como a pretensão da Apelante, ora EMBARGANTE,
não foi atendida em sua plenitude, a discussão acerca dos tópicos não concedidos,
notadamente quanto às contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos
a título de ferias e do salário-maternidade, será levada às instâncias superiores, motivo
pelo qual requer-se expressamente o prequestionamento do art. 22, I da Lei n°8.212/91, no intuito de que as vias recursais excepcionais não sejam trancadas.
2
www.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n° 5030
Sao Paulo SP- fone 11 3444 7899 fax 11 3444 7893 Rio de Janeiro RJ- lone 213385 4452- fax 213385 4451 Fortaleza CE fone/fax 85 3486 1260
,Brasflia OF - lone 61 3329 6014 Cuiabá fone 65 3623 8080 CurilibaPR-fone4121066813 Goiânia CO fone 62 3946 6347
Manaus AM - fone 92 3659 3954 Recife PE - fone 87 3097 7547 Salvador BA fone?! 3482 2222 Vitória ES- tone 27 3201 4630
(e-STJ Fl.433)D
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for' k11 a IN
Ex positis, requer-se aos DD. DESEMBARGADORES FEDERAIS
que conheçam dos presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para sanar os
apontados vícios declarando a não incidência sobre a Ferias e Salário Maternidade, no
r. acórdão e prequestionar os comandos legais supramencionados.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Brasília - DF, na data do protocolo.
NE IGUES
5.136 - Suplementar
www.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n°5030
3
São Paulo SP fone 11 3444 7899 - fax 11 3444 7893 Rio de Janeiro RIlone 21 3385 4452 - fax 213385 4451 Fortaleza - fone/fax 85 3486 7260
Brasilia DF. fone 61 3329 6014 Cuiabd MT fone 65 3623 8080 Curitiba PR lone412106 6813 Goiânia GO - fone 62 3946 6347
Manaus AM - tone 92 3659 3954 Recife PE- fone 87 3097 7547 Salvador BA - fone 77 3482 2222 Vitória ES fone 273207 4630
4(q
DO PEDIDO
(e-STJ Fl.434)D
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em
MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALPROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL - I REGIÃO
Exmo(a) Sr(a) Dr(a) Desembargador(a) Federal Relator(a) da 82 Turma do Egrégio Tribunal
Regional Federal da 12 Região
declaratórios, como ora se demonstra.
Mr lernti[ei n ,nalsn tn.s.nprain
A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por sua Procuradora que ao final assina, vem, tempestiva e
respeitosamente, em visto do v. acórdão de fls., apresentar, na forma do artigo 535 do Código
de Processo Civil, os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, conforme as razões que se
seguem.
Inicialmente, cumpre ressaltar que, pelo manejo destes embargos declaratórios, não pretende a
União, ora Embargante, rediscutir os fundamentos do v. acórdão embargado e menos ainda
procrastinar o andamento do processo. Os embargos de declaração opostos tem por finalidade,
apenas, de requerer o pronunciamento expresso dessa eg. Turma sobre matéria indispensável
para a solução do litígio, sem o que restará prejudicado o lídimo direito de acesso da União ao
recurso de natureza excepcional por ausência do indispensável e expresso prequestionamento
(Súmula n2 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de
prequestionamento não têm caráter protelatório7
- DO MÉRITO DOS EMBARGOS DECLARATCRIOS:
Em mandado de mandado de segurança foi proferida sentença declarando a inexigibilidade da
contribuição previdenciária sobre o terço das férias e os primeiros 15 dias de salário recebidos
pelo empregado afastado por doença ou acidente. Garantiu-se, ainda, ao impetrante a
restituição dos valores pagos a tais títulos, com observância do prazo prescricional decenal para
repetição. Ambos os litigantes interpuseram recursos que foram inacolhidos por esta Eg. Turma.
0 v. acórdão, porém, padece de vícios passíveis de correção pela via dos embargos
ApReeNec Ng 2008.34.00.006911-5/DF
APELANTE: GLOBEX UTILIDADES S/A p -TRF 1.-REGIÃO TRF 1.-REGIAO-TRF REGIÃO w-11,TRITRIETNAITIIE91.9NALattUFM.r.IP,InifioTRF R¡
APELANTE: FAZENDA NACIONAL 1' REGiÃO TRF 1. REG!ItO/TFI, REGIA0 TRF 1. REGIÃOW-1 REGIEG121792539F. RE010 TRF 11P. ;
APELADOS: OS MESMOS:17;d1111111:1111
"'Iv' 1 "; " 1' REOILO
11111111111111111111111,111iltrir ir7 tr4'; 7, y r TIE,.:11..01. EEGIA0 TR27 03/2009, 11: oicidi,o ITT le Reu!!...nTRF 1 REGLE0 TWIT OTOGO ,OVre 1REGIA0 TR; 1° F
I° RMA(SEZIIETARIA ucilcoiniã -sSORIP RE I.RM.&
(e-STJ Fl.435)D
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Neste particular omitiu-se o V. Acórdão quanto ao disposto no art. 22 da Lei n° 8.212/91,
segundo o qual a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas, a
qualquer título.
Ademais, não se manifestou a E. Turma sobre os preceitos dos arts. 195 e 201 da Carta
Constitucional, visto que o modelo contributivo e atuarial da Previdência Social não se
sobrepõe ao Princípio da Solidariedade da Seguridade Social, constitucionalmente consagrado
(CF, art. 195), já que a contribuição incidente sobre a remuneração dos empregados não visa
apenas o custeio de suas aposentadorias, mas, também, o custeio dos demais benefícios
constitucional (CF, art. 201) e legalmente previstos.
For este motivo, a conclusão é de que não há excluir-se da base de cálculo da contribuição
previdenciária o adicional de ferias ou os valores pagos pelo empregador ao empregado por
conta dos primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente, porquanto, como visto, o
princípio da solidariedade no custeio da seguridade social determina a incidência da exação
sobre o total da remuneração dos empregados como forma de manutenção de diversos
benefícios.
Os embargos declaratórios justificam-se, ainda, para instar manifestação desta Eg. Turma
quanto a incidência dos comandos dos artigos 170 e 170-A do Código Tributário Nacional ao
caso examinado, condicionando-se o exercício do direito de compensação ao tränsito em
julgado da decisão definitiva.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, requer, respeitosamente, a Fazenda Nacional pelo acolhimento dos embargos
declaratórios, mediante a analise e debate acerca dos pontos destacados, suprindo-se os vícios
apontados e, ainda, restando prequestionada a matéria.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Brasília, 26 de março de 2009.
ne Siqueira Campos
Procuradora da Fazenda Nacional
(e-STJ Fl.436)D
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(e-STJ Fl.437)D
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(e-STJ Fl.438)D
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(e-STJ Fl.440)D
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(e-STJ Fl.441)D
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(e-STJ Fl.442)D
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(e-STJ Fl.443)D
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(e-STJ Fl.444)D
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(e-STJ Fl.445)D
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(e-STJ Fl.451)D
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(e-STJ Fl.452)D
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(e-STJ Fl.453)D
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(e-STJ Fl.454)D
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(e-STJ Fl.455)D
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(e-STJ Fl.456)D
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(e-STJ Fl.457)D
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(e-STJ Fl.458)D
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(e-STJ Fl.459)D
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PODER JUDICIÁRIO111 111 1 11 111111 1 III 1 111 1 Ill it 1
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA la REGIÃO 0 2 8 3 4 0 11 0 0 6 9 1 I
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N.)-1/12008.34.00.006911-5/DF
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO
CARDOSO (RELATORA):
Estes embargos de declaração foram opostos por GLOBEX UTILIDADES
S/A e pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) do acórdão desta 8' Turma, que, nos
termos do voto da minha lavra, negou provimento às apelações e à remessa oficial
(fls. 401/413). A ementa do julgado ora embargado tem a seguinte fundamentação:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO.SALÁRIO-MATERNIDADE. FERIAS. INCIDÊNCIA. PRIMEIROSQUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DEENFERMIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FERIAS. NÃOINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DEMORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.
Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento porhomologação, o Superior Tribunal de Justiça assentou que oprazo prescricional da ação de repetição de indébito, ou quevise à compensação, como regra geral, ocorrerá após otranscurso de cinco anos, contados da ocorrência do fatogerador (prazo decadencial), acrescido de mais cinco anos,contados da homologação tácita.A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizadoem 02/ 10/ 2008, declarou a inconstitucionalidade dasegunda parte do art. 4° da LC 118/2005, nos termos dovoto da lavra do Desembargador Federal Leomar Amorim(AI na AC 2006.35.02.001515-0/GO). Assentado, também,que a aplicabilidade da LC 118/2005 se refere apenas afatos geradores posteriores à sua vigência.As verbas recebidas em virtude de salário-maternidadepossuem natureza salarial, caracterizando renda, razãopela qual sobre ela incide a contribuição previdenciária.Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidorsofrem a incidência da contribuição previdenciária. Osvalores percebidos pelo empregado nos primeiros 15 diasde afastamento do trabalho por motivo de doença nãopossuem natureza salarial, uma vez que não hácontraprestação ao trabalho realizado e possui efeitostransitórios, não devendo sobre ele incidir a contribuiçãoprevidencietria.Quando o trabalhador não puder usufruir suas férias, farájus et percepção do valor das férias a titulo de indenização,sobre o qual não incidirá a contribuição previdencietria.
VIII I II 11111111101 - N° Lola: 2009012650- 2_1 APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. 2006.34.00.006911-5/DF2 e Y II I 27 roll
(e-STJ Fl.460)D
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11111111111111111 1111 Nr L " A- Lote: 2009012660 - 2_1 - APELAÇAO/REEXAME NECESS RIO N. 2008.34.00.006911-5/DE
PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ia REGIÃO fls.2/4
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N.2008.34.00.006911-5/DF
Não incide contribuição previdencietria sobre o abonoconstitucional de terço de férias, porquanto tais valores nãose incorporam aos proventos de aposentadoria.Está autorizada a compensação dos valores pagos a títulode contribuição sobre os quinze dias de afastamento doempregado por motivo de doença e terço constitucional deferias, com qualquer tributo arrecadado e administrado pelaSecretaria da Receita Federal, ainda que o destino dasarrecadações seja outro, nos termos do art. 74 da Lei9.430/1996, com a redação dada pela Lei 10.637/ 2002.A correção monetária deverá incidir desde a data dopagamento indevido do tributo até a sua efetivacompensação, devendo ser utilizada a taxa SELIG.Apelação da impetrante a que nega provimento.
Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial a quese nega provimento.
Sustenta a impetrante que omisso o voto condutor do acórdão,porquanto há um entendimento no Superior Tribunal de Justiça desobrigando asempresas do recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre os 15primeiros dias de afastamento do funcionário doente, bem como a titulo de ferias e
adicional constitucional de ferias. Requer ainda que se manifeste expressamentequanto o disposto no art. 22, I da Lei n° 8.212/91, para fim de prequestionamento.
Por sua vez, sustenta a União que omisso o voto condutor do acórdão,
quanto ao disposto no art. 22 da Lei n° 8.212/91, aduz ainda que o r. acórdão não
se manifestou quanto aos art. 195 e 201 da Carta Constitucional. Por fim requermanifestação da Eg, turma quanto a incidência dos comandos dos artigos 170 e
170-A do Código Tributário Nacional.
Impugnação apresentada pelo impetrante, em que pleiteia a rejeição dos
embargos de declaração da União (fls. 424/438).
Impugnação ap entada pela União, em que pleiteia a rejeição dosembargos do impetrante (fls. 439 441).
o relatório.
(e-STJ Fl.461)D
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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 13 REGIÃO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N.2008.34.00.006911-5/DF
VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO
CARDOSO (RELATORA):
0 voto condutor do julgado foi explícito ao fundamentar e concluir que:
somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência dacontribuição previdenciá ria. Os valores percebidos pelo empregado nos primeiros 15
dias de afastamento do trabalho por motivo de doença não possuem naturezasalarial, uma vez que não há contraprestação ao trabalho realizado e possui efeitos
transitórios, não devendo sobre ele incidir a contribuição previdenciária. Além disso, et
incidência da contribuição previdencietria sobre o adicional de 1/3 de ferias,efetivamente gozadas, o STF e o STJ têm entendido que sob o enfoque contributivo e
atuarial do modelo constitucional previdenciário esboçado na EC 20/1998, os valores
pagos a titulo de terço constitucional, visto que não integrantes da remuneração do
cargo efetivo, não se incorporam para fins de aposentadoria, não podendo, portanto,
integrar a base de cálculo da contribuição previdencietria.
Quanto ao mais, também não há qualquer omissão, contradição ouobscuridade no voto condutor do julgado.
Portanto, não há no julgado os vícios alegados, o que, na verdade,consubstancia inconformismo com o entendimento acolhido pelo julgado, nãoensejando a oposição do presente recurso (EDAC 287963, 2a Turma do STJ, Relator
Ministro Franciulli Netto, DJ 08/09/2003), pois esse inconformismo desafia recurso
próprio. 0 exame de eventual erro de julgamento não se insere nos estreitos limites
dos embargos de declaração, nos termos do art. 535 do CPC.
Na hipótese dos autos, os embargos declaratórios não buscam a correção
de eventual defeito do acórdão, mas a alteração do resultado do julgamento,providência inviável na via recursal eleita (EDcl no REsp 654.692/MG, ia Turma do
STJ, Relatora Ministra Denise Arruda, DJ 31/08/2006, p. 205).
Além disso, o julgador não está adstrito a analisar todas as razões efundamento indicados pelas partes, bastando que os julgados sejam
fundamentas os. ainda que por outras razões. Ou seja, não há que se falar em
fls.3/4
lin 111111WN° Lote 2009012660 2_1 APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N 2008 34 00.006911-5/DF
(e-STJ Fl.462)D
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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ia REGIÃO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N.2008.34.00.006911-5/DF
embargos de declaração cabíveis, por omissão, haja vista não ser o julgador obrigado
a rebater um a um todos os argumentos trazidos pelas partes, visando ót defesa da
teoria que apresentaram, podendo, apenas, determinar a controvérsia observando as
questões relevantes e imprescindíveis et sua resolução (AgRg no REsp 118.835/MA,
ia Turma do STJ, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 22/09/2003, p. 259).
No tocante ao requisito do prequestionamento da matéria, segundoentendimento jurisprudencial, tal pedido, por si só, não enseja o provimento dosembargos de declaração, porquanto, mesmo com esse intuito; necessária é ainequívoca ocorrência dos vícios descritos no art. 535 do CPC, não ocorrentes na
hipótese (EDAC 2000.34.00.037104-7/DF; 7a Turma do TRF la, Relator
Desembargador Federal Antônio Ezequiel da Silva, DJ 23/06/2006, p.142).
Ante o exposto, flo os embargos e declaração.
É como voto.
1111111111111111111111111 Nr. ' A- Late. 2009012660 - 2_1 - APELAÇAO/REEXAME NECESS RIO N. 2008.34.00.006911.5/DF
fIs.4/4
(e-STJ Fl.463)D
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA Ia. REGIÃO Cod: 092.02.006 1.4?SECRETARIA JUDICIARIA 66
Certidão de Julgamento 05/06/2009
24a Sessão Ordinária do(a) OITAVA TURMA
Brasi de ju
O III iii 1111111111111111 1H 111111111 MI
Pauta de: Julgado em: 05/06/2009 EDci ém:ApReëNaC
Relatora: Exma. Sra. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSORevisor:
Presidente da Sessão: Exma. Sra. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO
Proc. Reg. da Republica: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). PAULO VASCONCELOS JACOBINA
Secretário(a): JESUS NARVAEZ DA SILVA
APELANTE :GLOHEX UTILIDADES S/A
ADV :NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTROS(AS)
APELANTE :FAZENDA NACIONAL
PROCUR :LUIZ FERNANDO JUCA FILHO
APELADO :OS MESMOS
REMTE :JUIZO FEDERAL DA 22A VARA - DF
N° de Origem: 2008.34.00.006911-5 Vara: 22
Justiça de Origem: JUSTIÇA FEDERAL Estado/Com.: DF
CertidãoCertifico que a(o) egrégia (o) OITAVA TURMA
ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data,proferiu a seguinte decisão:EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
A Turma, à unanimidade, rejeitou os Embargos de Declaração, nos termosdo voto da Relatora.
Participaram do Julgamento o Exmo. Sr. JUIZ FEDERAL OSMANE ANTÔNIO DOSSANTOS, convocado, em face da aposentadoria do Exmo. Sr. DesembargadorFederal Carlos Fernando Mathias e o Exmo. Sr.JUIZ FEDERAL CLEBERSONJOSÉ ROCHA , convocado, em face das férias regulamentares 4o Exmo. Sr.Desembargador Federal Leomar Amorim.
JESUS NARVAEZ DA SI VA
Secretário(a)
Le 2009.
(e-STJ Fl.464)D
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PODER JUDICIÁRIO 1111111 111111E111111 111111111111 Ill II ITRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ia REGIÃO 0 0 8 3 4 0 0 0 6 9 1
I
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N.2008.34.00.006911-5/DF
RELATOR(A) DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSOAPELANTE GLOBEX UTILIDADES S/AADVOGADO NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTROS(AS)APELANTE : FAZENDA NACIONALPROCURADOR : LUIZ FERNANDO JUCA FILHOAPELADO : OS MESMOSREMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 22A VARA - DF
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FERIAS. INCIDÊNCIA.PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE ENFERMIDADE.TERÇO CONSTITUCIONAL DE FERIAS. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO.POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DEMATÉRIA JULGADA.
Consignado no voto condutor do acórdão embargado que: somente as parcelasincorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuiçãoprevidencietria. Os valores percebidos pelo empregado nos primeiros 15 dias deafastamento do trabalho por motivo de doença não possuem natureza salarial,uma vez que não há contraprestação ao trabalho realizado e possui efeitostransitórios, não devendo sobre ele incidir a contribuição previdencietria.
Incabíveis embargos de declaração utilizados indevidamente com a finalidadede reabrir discussão sobre tema jurídico já apreciado pelo julgador. 0inconformismo da embargante se dirige ao próprio mérito do julgado, o quedesafia recurso próprio.
Necessária a inequívoca ocorrência dos vícios enumerados no art. 535 doCPC, para conhecimento dos embargos de declaração, o que não ocorre com asimples finalidade de prequestionamento.
Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da l Região, porunanimidade, rejeitar os embar s de declaração, nos termos do voto da Relatora.
Brasília/DF, 5 de j i de 2009.
Desem eargadora Federal Maria do Carmè CardosoRelatora
1111111111111111111111111111- N° Lote: 2009012660- 3_2 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. 2008.34.00.006911-5/DF0 0 I 0 I 6
(e-STJ Fl.465)D
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ELIS
Coorden
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA Ia. REGIÃO
SECRETARIA JUDICIÁRIA
ULIAN
dor
E CARa OITAVA TURMA
Processo: ApReeNec 2008.34.00.006911-5 FL. 449
CERTIDÃO
Certifico que o v. acórdão de folha 448
foi disponibilizado no Diário da Justiça Federal
da Primeira Região (e-DJF1) do dia 27/08/2009,
com validade de publicação no dia 28/08/2009
(art. 4°, §§ 3° e 40, da Lei n° 11.419/06).
Brasília - DF, 2.gosto de 2009.
(e-STJ Fl.466)D
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA Ia. REGIÃO
ApReeNec 2008.34.00.006911-5 / DF
INTIMAÇÃO COM ENTREGA DOS AUTOS
Aos 15 de setembro de 2009, intimo a FAZENDA NACIONAL/PRFN - 1° Região, na
pessoa do seu procurador, do acórdão de folha 448 , nos termos do art. 20 da
Lei n° 11.033, de 21.12.2004.
11142r----aJES ARVAEZ DA SILVACoordenador da Oitava Turma
CERTIDÃO DE RECEBIMENTO DOS AUTOS
Certifico, para os fins do artigo 20, da Lei 11.033/2004, que os presentes
autos foram recebidos nesta data na sede desta Procuradoria-Regional da
Fazenda Nacional da 1° Região.
Brasilia-DF,15 de setembro de 2009.
5-6, 0q, 10 -age'',
Fls. 450
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%Saw Gomm da SivaChafe de Say*,
PRFN - VREGLk0
AS/a91CS:tr
-
(e-STJ Fl.467)D
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(e-STJ Fl.468)D
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orig
em
C
c.:Át.ke-1.43
52
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO 4EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 01° REGIÃO.
TR8TRIit-INOirG10,14,-8(6ER4C-1'1. ifECIA68REG/40 TRF ° %GAO TR, - 7°
REG/60 - RE, 40R°'6?!°, 228 2 46°Jri,1;11'oR
11111111111111111fillillt;'-°,z¡.REG:14TRF14/0912009 10:18017T i'RE2,40
TR9 1' REGAG 7/1,.pRoyccoto
7. RSG4i0TFt 7' R
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TRFI
7 ,to4i,111-i- 1. ftEG440
TR,- I ' R
.REGA0 TRF -1PREGDDZW
-18.48.,3180.1TIF-.116tECUAO
MANDADO DE SEGURANÇA
PROCESSO N° 2008.34.00.006911-5
GLOBEX UTILIDADES S.A., pessoa jurídica de direito
privado, devidamente qualificada nos autos do processo de número em epígrafe,
vem, por intermédio de seu advogado e bastante procurador, respeitosamente
presença do DD. DESEMBARGADOR FEDERAL, interpor o presente:
Consoante razões anexas que ficam fazendo parte integrante
e inseparável desta petição.
www.nwadv.com.br OAB/NW&ADWSP n°5030
SR, Paulo SP Ii 3444 7899 Fortaleza CE 85 3486 1260 Rio de Janeiro RI- 21 3385 4452
Aracaju SE - 79 3246 4445 Belem PA 91 3031 6030 Belo Horizonte MC - 31 3555 3554 Brasilia DF 67 3321 2009 Campo Grande MS - 67 8W / /040 [UFA( MT 65 3623 8080
Curitiba PR 41 2106 6813 Goiinia GO. 623097 1268 Jab Pessoa PR. 832:06 0950 Macapá AP 96 9117 4482 Maceid AL 82 9601 8385 Manaus AM - 92 3659 3954
Natal RN 84 8896 3811 Recife PE. 8730977547 Salvador RA 71 3480 1800 S10 Luis MA 98 4009 5003 Teresina PI . 86 9926 6201 14tAria ES - 27 3201 4630
(e-STJ Fl.469)D
ocum
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em
NELSON WILIANS &ADVOGADOSASSOCIADOS
SUPERIOR -rmEtuNAL Da J LJSFIÇP
ÍNCLITOS GUARDIÕES DA LEI FEDERAL
DOUTO MEMBRO DO PARQUET
1. EXPOSIÇÃO FATICA.
Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA por meio do qual
postula a RECORRENTE concessão da segurança visando à suspensão da
exigibilidade do crédito tributário referente As contribuições sociais previdenciárias
incidentes sobre os válores pagos nos 15 primeiros dias antes da obtenção do
auxílio-doença e auxilio-acidente e a titulo de salário-maternidade, férias e terço
constitucional de férias, bem como a compensação dos valores recolhidos
indevidamente nos 10 (dez) anos anteriores ao ajuizamento da demanda.
Decidiram os Desembargadores do Tribunal Regional Federal
da 18 Região dar parcial provimento ao pleito da Impetrante, declarando o direito
compensação relativamente à contribuição incidente sobre os valores pagos ao
empregado nos 15 primeiros dias antes da obtenção do auxílio-acidente e auxílio-
doença, bem como a título de terço de férias, nos dez anos anteriores ao
ajuizamento da demanda, denegando a segurança quanto aos demais,
argumentando, em síntese, que tanto as importâncias pagas a título de salário-
3www.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n°5030
Sao Paulo SP. 17 3444 7899 Fortaleza CE - 85 3086 1260 Rio de Janeiro RJ - 21 3385 4452
Aracaju SE - 79 3246 4445 Bel6m PA- 91 3031 6030 Belo Horizonte MG - 31 3555 3554 Brasilia DF -6733272009 Campo Grande MS . 67 87117040 Cuiabá MT - 65 3623 8080
Curitiba PR -4727066873 Goiania GO - 62 3097 1269 Joao Passoa PH . 83 2106 0950 Afacapf AP 96 9717 4462 Maceid AL . 82 9601 8385 Manaus 4M-92 3659 3954Natal RN - 84 8896 3871 Recife PE . 81 3097 7947 Salvador BA. 77 3480 7800 Sao Luis MA 98 4009 5003 Teresina PI - 86 9926 9207 Vitória FS - 27 3207 4630
2.1
(e-STJ Fl.470)D
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em
NELSON WIIIANS &ADVOGADOSASSOCIADOS
ELS IANS RAT
O B/SP 8
OA /DF N 3
Termos em que,
Pede Deferimen
Brasília / DF
41
Suplementar
RIGUES
452Requer-se, assim, com fundamento no art. 22, I da Lei n°
8.212/91 seja exercido, com ou sem contra-razões, o JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
e deferido o ENVIO DO RECURSO para o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
São Paulo SP. t 3444 7899 Fortaleza CV- 85 3486 1260 Rio de Janeiro RI .21 3385 4452
Aracaju SE 79 3246 4445 Belém PA - 91 3031 6030 Belo Horizonte MC .37 3555 3554 Brasilia OF - 6/ 3321 2009 Campo Grande MS - 678!!! 040 Cuiabá MT 65 3623 8080
Curitiba PR - 41 2106 6813 GoiSnia CO - 623097 1268 joão Pessoa PB - 83 2106 0950 Macapá AP - 96 9117 4482 Mamie{ AL - 82 9601 8385 Manaus AM 92 3659 3954
Natal RN - 84 8896 3811 Recife PE - 873097 7547 Salvador BA - 77 3460 7000 Sio Luis MA .90 4009 5003 Teresina PI - 86 9926 6201 Vitória ES - 27 3201 4630
www.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n°50302
(e-STJ Fl.471)D
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em
maternidade quanto de férias teriam natureza salarial, o que ensejaria a incidência
do tributo em debate.
No entanto, como adiante se demonstrará, o acórdão do
Tribunal a quo, violou o art. 22, Ida Lei n° 8212/91.
2. DO CABIMENTO.
0 presente recurso especial tem seu cabimento no artigo 105,
inciso III, a da Constituição Federal, tendo sido contrariados os seguintes
dispositivos de lei federal:
Lei n°8.212/91
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinadaSeguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide
Lei n°9.317, de 1996)
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas,devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aossegurados empregados e trabalhadores avulsos que lheprestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquerque seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhoshabituais sob a forma de utilidades e os adiantamentosdecorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviçosefetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição doempregador ou tomador de serviços, nos termos da lei oudo contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo detrabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n°9.876, de 26.11.99)"
4www.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n°5030
990 Paulo SP - 11 3444 7899 Fortaleza CF- 85 3986 1260 Rio de Janeiro RI- 21 3385 4452
Amt.* SF 79 3246 4495 9el6m PA . 91 3031 6030 Belo Horizonte MG. 373555 3554 Brasilia DF -67 3321 2009 Campo Grande MS - 67 8111 1040 Cuiaba MT -65 3623 8080
Curitiba PR . 41 2106 6813 Goiânia GO . 62 3091 1268 João Pessoa PB -83 2706 0950 Marapá AP . 96 9117 4482 Maoel6 AL . 82 9607 8385 Manaus AM -923659 3954
Natal RN - 84 8896 3877 Recife PE - 81 3097 7547 Salvador BA 71 3480 7800 690 Luis MA .98 4009 5003 Teresina PI - 86 9926 6207 Vitória ES . 27 3201 4630
(e-STJ Fl.472)D
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1 CTNArt. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.§1°. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento
de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
5
www.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n°5030
Sio Paulo SP. 11 3444 7899 Fortaleza Cf. 853486 1260 Rio de Janeiro RI .21 3385 4452
Aracaju SE . 79 3246 9495 Belém PA .9! 3031 6030 Belo Horizonte MG .3! 3555 3550 Brasilia DF - 61 3321 1009 Campo Grande MS. 678$17 1040 Cuiabá MT -65 3623 8080
Curitiba PR . 41 1106 6813 Goiinia CO. 62309! 1268 João Pessoa PO - 83 2106 0950 Macapá AP -9691174482 Macei6 AL - 82 9601 8385 Manaus AM - 92 3659 3950
Natal RN .84 8896 3871 Recife PE - 81 3091 7947 Salvador BA - 77 3480 7800 Sao Luis MA - 98 4009 5003 Teresina PI 86 9926 6101 Virória ES 27 3201 4630
3. RAZÕES DA REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 4/.55
3.1. DA AUSÊNCIA DE SUPORTE NA RESPECTIVA HIPÓTESE DE
INCIDÊNCIA TRIBUTARIA (ART. 22, I, DA LEI N° 8.212191).
Nobres Ministros, ao contrário do entendimento esposado pelo
E. Tribunal a quo, há motivação suficiente para se excluir da hipótese de incidência
da contribuição previdenciária em pleito os valores pagos a título de salário-
maternidade e férias.
Isto porque a presente demanda prende-se a domínio distinto
daquele referente á natureza atribuída aos valores pagos a título salário-
maternidade e férias, pouco importando para sua solução a denominação dada aos
mesmos ou a circunstância de decorrerem ou não do contrato de trabalho,
cingindo-se aquela, na verdade, a outro aspecto, qual seja, a falta se suporte
dos referidos valores na hipótese de incidência tributária da mencionada
contribuição.
Nesse sentido, indispensável observar que no estudo da teoria
geral do direito tributário é ponto pacífico que o nascimento da obrigação tributária
surge com a ocorrência do fato geradorl. Nesses termos, e de acordo com o art.
114, caput, do CTN, a existência de relação jurídico-tributária entre sujeito
passivo e sujeito ativo só se legitima mediante a ocorrência fática de uma
situação hipotética normativa.
Acerca da definição de fato gerador, eis as palavras do
(e-STJ Fl.473)D
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em
NEI SON WILIAM &ADVOGADOSASSOCIADOS
2 CARVALHO. Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17' ed. Malheiros. 2005. São Paulo. p.2503 Termo também adotado por Hugo de Brito Machado (Curso de Direito Tributário. 25' ed. São Paulo :Malheiros, 2004. pg. 135/136).
Termo sugerido, com igual brilhantismo, por Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributário.15° ed. São Paulo : Saraiva, 2003. pg. 244).
6
www.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n°5030
&to Paulo SP. 11 3444 7899 Fortaleza Cf - 85 3486 1260 Rio de Janeiro RI - 21 3385 4452Aracaju SE 79 3246 4445 Belém PA - 91 3031 6030 Belo Horizonte MG .31 3555 3554 Brasilia OF. 61 3321 2009 Campo Grande MS. 67 8111 1040 Cuiabá MT 65 3623 8080
Curitiba PR . 41 2106 6813 Goiânia CO - 62 3091 1260 /a° Pessoa PR - 83 2106 0950 Marapa AP - 96 9117 4482 Maceió 49 .82 9601 8385 Manaus AM - 92 3659 3954
Natal RN - 84 8896 3811 Recife PE - 87 3097 7547 Salvador BA. 77 3480 1800 SI, Luis MA 98 4009 5003 Teresina PI - 86 9926 6201 Vitória ES - 27 3201 4630
eminente jurista Paulo de Barros Carvalho2, responsável pela elaboração da regra- 4scmatriz de incidência tributária, indicando o fato gerador como um de seus elementos
fundamentais:
"0 objeto sobre o qual converge o nosso interesse é afenomenologia da incidência da norma tributária em sentidoestreito ou regra-matriz de incidência-tributária. Nesse caso,diremos que houve a subsunção, guando o fato (fatojurídico tributário constituído pela linguagem prescrita pelodireito positivo) guardar absoluta identidade com o desenhonormativo da hipótese (hipótese tributária). Ao ganharconcretude o fato, instala-se, automática e infalivelmente,como diz Alfredo Augusto Becker, o laço abstrato peloqual o sujeito ativo torna-se titular do direito subjetivopúblico de exigir a prestação, ao passo que o sujeito passivoficará na contingência de cumpri-la."
Desse modo, a presente discussão se estenderá pela
hipótese de não-incidência tributária, consubstanciada na inocorrência do fato
gerador apto a fazer nascer a obrigação tributária de recolher a contribuição social
previdenciária sobre os valores em debate, independentemente da natureza jurídica
destas verbas.
Pois bem. Em relação às contribuições sociais previdenciárias
devidas pelas empresas, designou o legislador como hipótese de incidência3 ou
hipótese tributária4 o pagamento de remunerações destinadas a retribuir o
trabalho, seja pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o empregado ou
trabalhador avulso permanece à disposição do empregador ou tomador de
serviços. Esse o teor do inciso I do artigo 22, da Lei n° 8.212/91:
(e-STJ Fl.474)D
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NELSON WILIANS &ADVOGADOSASSOCIADOS
"Capitulo IV
DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinadaSeguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide
Lei n°9.317, de 1996)
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas,devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aossegurados empregados e trabalhadores avulsos que lheprestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquerque seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhoshabituais sob a forma de utilidades e os adiantamentosdecorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviçosefetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição doempregador ou tomador de serviços, nos termos da lei oudo contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo detrabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n°9.876 de 26.11.99) (grifos nossos)
Curial destacar-se que tal delimitação, como não poderia ser
diferente, foi observada com clareza impar pela própria Secretaria da Receita
Previdenciária em sua Instrução Normativa MPS/SRP n° 3, de 14 de julho de
2.005.:
CAPITULO ICONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
Seção IFato Gerador das Contribuições
Art. 65. Constitui fato gerador da obrigação previdenciáriaprincipal:
I - em relação ao segurado empregado, empregado doméstico,trabalhador avulso e contribuinte individual, o exercício deatividade remunerada;
7
www.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n°5030
Sio Paulo SP. 11 3444 7899 Fortaleza CE 85 3486 1260 Rio de Janeiro 88 -27 3385 4452Aracaju SE - 79 3246 4445 Belém PA .97 3031 6030 Belo Horizonte MC. 31 3555 3554 Brasilia DF. 61 3321 2009 Campo Grande MS - 67 8111 1040 Cuiabá MT. 65 3623 8080
Curitiba PR - 41 2106 6813 Goiania GO - 62 3091 1268 Joio Pessoa PB . 83 2106 0950 Macapf AP - 96 9117 4482 Maceió AL . 82 9601 8385 Manaus AM - 92 3659 3954
Natal RN -84 8896 3871 Recife PP. 87 3097 7547 Salvador BA 77 3480 7800 SSo Luis MA .99 4009 5003 Teresina PI - 86 9926 6207 Vitória ES - 27 3201 4630
(e-STJ Fl.475)D
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orig
em
NELSON WILIANS &ADVOGADOSASSOCIADOS
II - em relação ao empregador doméstico, a prestação deserviços pelo segurado empregado doméstico, a titulooneroso;
Ill - em relação à empresa ou equiparado à empresa:
a) a prestação de serviços remunerados pelos seguradosempregado, trabalhador avulso, contribuinte individual ecooperado intermediado por cooperativa de trabalho;
[...1
(grifos nossos)
Ocorre que, em inegável ofensa ao principio da legalidade
estrita, exige-se exiqência esta que foi mantida pelo Tribunal a quo - orecolhimento da contribuição social previdenciária pretensamente incidente sobre
valores pagos em situações em que não há remuneração por serviços
prestados, ou seja, hipóteses que desbordam do fato gerador in abstracto:
valores pagos a titulo de salário-maternidade;
ii) importâncias pagas a título de férias.
Todavia, são todas circunstâncias em que o empregado
gestante ou em gozo de férias não está, obviamente, prestando serviços nem
se encontra à disposição da empresa!
A não-incidência da contribuição previdenciária sobre valores
que não são destinados a retribuir o trabalho, já foi sabiamente observada por
nossos Tribunais, conforme pacifico entendimento esposado por AMBAS AS
TURMAS DA ia SEÇÃO desse Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA5
(STJ, ia Turma, REsp 550.473RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, v.u., DJ de
5 Acórdãos que a despeito de tratarem especificamente da não-incidência da contribuição previdenciária sobre asverbas pagas a titulo de auxilio doença, estendem-se, claramente, ao auxílio-acidente, salário-maternidade, férias eadicional de férias de 1/3: "ubi eadem ratio ibi idcm jus."
8
www.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n°5030
Mo Paulo SP - 11 3444 7899 Fortaleza CE. 85 3486 1260 Rio de Janeiro RI 21 3385 9452
Aracajo SE 79 3246 4445 Belem PA. 91 3031 6030 Belo Horizonte MC- 373959 3554 Brasilia DF 67332! 2009 Campo Grande MS - 67 8111 1090 Cuiabá MT - 65 3623 8080
Curitiba PR. 41 1106 6813 Goijnia GO . 62 3091 1268 JoSo Pessoa PR. 83 2106 0950 Marapi AP 96 9117 4482 Maceió AL 82 9601 8385 Manaus AM . 91 3659 3954
Natal RN 84 8896 3811 Recite PE. 81 3091 7547 Salvador BA .77 3480 7800 Sio Luis MA 98 4009 5003 Teresina PI - 86 9026 6101 Vitoria ES - 27 3207 4630
(e-STJ Fl.476)D
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em
26.09.2005; STJ, 2a Turma, REsp 720.817-SC, Rel. Min. Franciulli Netto, v.u., DJ de
05.09.2005).
A título de constatação, transcreve-se acórdão proferido pela
2a Turma desse E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que não obstante tratar
somente das verbas pagas a título de auxílio-doença demonstra-se claramente
extensível às demais hipóteses em discussão, posto a similitude que as alcança, in
TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIAREMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOSPRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇAAFASTAMENTO DO EMPREGADO NÃO-INCIDÊNCIA.
A verba paga pela empresa aos empregadosdurante os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhopor motivo de doença não tem natureza salarial, por issonão incide sobre ela a contribuição previdenciária.
Quanto à alegação de contrariedade ao disposto noart. 97 da CF/88, não merece ela conhecimento, por tratar-sede tema constitucional, afeto à competência da SupremaCorte, nos termos do art. 102 da CF/88.
Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1016829 / RS, Rel. Min. Humberto
Martins, 02a Turma, DJ 09.10.2008)
De fato, o Tribunal a quo, ao invocar a natureza jurídica
remuneratória dessas quantias, desfocou o debate, posto que a hipótese de
incidência não é, absolutamente, a sua natureza, mas apenas e täo somente o
pagamento efetuado por retribuição ao trabalho efetivo ou potencial. Ora, qual o
trabalho realizado por funcionário gestante ou em gozo de férias?
Nobres Ministros, cinge-se a discussão repita-se uma
vez mais -, à NÃO-INCIDÊNCIA da contribuição previdenciária sobre situações
que desbordam da hipótese legal.
9
www.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n°5030
Sâo Paulo SP 11 3444 7899 Fortaleza CE - 85 3486 1260 Rio de Janeiro RI 2; 3385 4452
Aracafti SE - 79 3246 4445 Bel6m PA - 51 3031 6030 WO Horizonte MG 31 3555 3554 Brasilia OF - 61 3321 2009 Campo Grande MS .6781 I 1090 Cuiabá MT. 65 3623 8080
'Curitiba PR -41 2106 6813 Goiânia GO - 62 3091 1268 JoSo Pessoa PR -83 2106 0950 MacapA AP - 96 9117 4482 Maceió AL -82 9601 8385 Manaus AM - 92 3659 3954
Natal RN - 84 8896 3811 Recife PE -81 3097 7947 Salvador BA - 71 3480 1800 São Luis MA - 96 4009 5003 Teresina PI - 86 9926 6207 Vitória ES. 27 3201 4130
469
(e-STJ Fl.477)D
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orig
em
Or3NELSON WILIAM' UADVOGADOS
ASSOCIADOS
Ora, o termo "remunerações" presente no inciso I, do artigo 22,
da Lei n°8.212/91, foi delimitado pelo próprio dispositivo legal em comento, que
estipulou que o "total das remunerações pagas" refere-se As remunerações
exclusivamente "destinadas a retribuir o trabalho".
Ou seja, não importa a denominação que se dê aopagamento, a natureza que se lhe queira atribuir ou ainda a permanência do
contrato de trabalho ("qualquer que seja a sua forma", se salário, prêmio,
bonificação, "gorjetas", "ganhos habituais" ou outros termos que sejam adotados). 0
que importa é que estas "remunerações" sejam pagas em decorrência de
TRABALHO PRESTADO DE FORMA EFETIVA OU POTENCIAL.
Nesse norte, assim se manifestou, acerca do salário-
maternidade a Colenda Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da
Quinta Região:
"TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO.AUXÍLIO-DOENÇA E SALÁRIO-MATERNIDADE.EXCLUSÃO. FÉRIAS E ABONO CONSTITUCIONAL DEFÉRIAS. INCLUSÃO.
O salário maternidade, beneficio custeado pelaprevidência social, não integra a folha de salários, paraefeitos da incidência da contribuição social doempregador.
(Processo n° 2006.81.00.011167-1, Rel. Des. Fed.Ridalvo Costa, Terceira Turma, DJ 23.06.2008)
Do mesmo modo, IRRELEVANTE o fato do artigo 60, § 3°, da
Lei n° 8.213/91 valer-se da expressão "salário", sendo que nesse norte assim se
posicionou, de modo EXPLÍCITO, a Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça:
"RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO10
www.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n°5030
2Q4
São Paulo SP. 11 3444 7899 Fortaleza a 85 3486 1260 Rindo Janeiro RI - 21 3385 0452
Aracaju 5f. 79 3246 4445 BelEm PA - 91 3031 6030 Belo Horizonte MG - 31 3555 3554 Brasilia DF 61 3321 2009 Campo Grande MS. 679111 1040 Cuiabá MI - 65 3623 8080
Curitiba PB. 41 2106 6813 GoiSnia GO - 62 3091 1268 João Pessoa PB. 83 2106 0950 Macapd AP. 96 9117 4482 Mareici AL - 82 9601 8385 Manaus AM - 92 3659 3954
Natal RN - 84 8896 3811 Recife PE - 81 3097 7547 Salvador BA - 71 3480 1800 no Luis MA - 98 4009 5003 Teresina PI - 86 9926 6201 Vildria ES - 27 3201 4630
(e-STJ Fl.478)D
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cje9
PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AS VERBASRECEBIDAS NOS 15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTOEM VIRTUDE DE DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE. BENEFICIODE NATUREZA PREVIDENCIARIA QUE NÃO SE SUJEITA AINCIDENCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA.PRECEDENTES.
A Egrégia Primeira Seção, em alguns precedentes, jámanifestou posicionamento acerca da não-incidência dacontribuição previdenciária nos valores recebidos nos 15primeiros dias decorrentes do afastamento por motivo dedoença.
A corroborar esta linha de argumentação, impendetrazer à baila o preceito normativo do artigo 60 da Lei n.8.213,91, o qual dispõe que "o auxilio-doença será devido aosegurado empregado a contar do décimo sexto dia doafastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados. acontar da data do inicio da incapacidade e enquanto elepermanecer incapaz." Aliás, essa é a interpretação que seextrai do §3.° do artigo 60 da lei n. 8.213,91, verbis:
"Durante os primeiros 15 dias consecutivos ao doafastamento da atividade por motivo de doença, incumbiráempresa pagar ao segurado empregado seu salário integral".
À medida que não se constata, nos 15 primeirosdias, a prestação de efetivo serviço, não se podeconsiderar salário o valor recebido nesse interreqno.
Recurso especial provido.(STJ, 28 Turma, REsp n° 720.817-SC, Rel. Min. Franciulli
Netto, v.u., DJ de 05.09.2005, grifos nossos)
De outro lado, cumpre observar que o Ministro Humberto
Martins, em decisão monocrática proferida no dia 30 de junho de 2008, excluiu da
hipótese de incidência da contribuição previdenciária, além das importâncias pagas
nos 15 (quinze) primeiros dias ao funcionário doente ou acidentado e a titulo de
terço de férias, também as paqas a titulo de férias (tendo-se em vista ser o
fundamento que leva à não incidência sobre tais verbas um só, qual seja, a falta de
suporte na respectiva hipótese de incidência tributária), como se nota a partir do
respectivo dispositivo, vejamos:
I I
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Sio Paulo SP. II 3444 7899 Fortaleza CE 85 3486 1260 Rio de laneiro RI - 21 3385 4452
4U94114 St - 79 3246 4445 lielAm PA 91 3031 6030 Belo Horizonte MC. 31 3555 3554 Brasilia DP 61 3321 2009 Campo Grande MS. 678577 1040 Culabsi MT. 65 3623 8080
Curitiba PR - 41 2106 6813 Goiania CO.623097 1268 Jae Pessoa PB 83 2106 0950 6109470 AP-SI 9117 4482 Merritt AL. 62 9601 8385 Manaus AM. 92 3659 3954
Natal RN. 84 8896 3811 Recife PE 81 3095 7547 Salvador BA 71 3460 1800 910 lids MA 96 4009 5003 Teresina PI - 86 9926 6201 %inside FS - 27 3201 4630
(e-STJ Fl.479)D
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Nfio se pode olvidar que nos termos do artigo 148 da CLT atribui-se a natureza salarial às ferias apenas paraefeitos de privilegio de créditos trabalhistas: 'A remuneração dasferias. ainda quando devida após a cessação do contrato de
trabalho, terá nature:co saken.al, para as efeitos do art. 4491
Sobre as quais a nito-incidencia já estava consagrada na Súmula n° 79 do Tribunal Federal de Recursos: 'Mao incide a
contribuição previdenaória sobre a quantia paga a titula de Mdenização de aviso prétio':
'J. 27.11.1997,1)J de 10.12.1997.
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Sio Paulo SP - 11 3444 7899 Fortaleza CF 803486 1260 Rio de Janeiro 89.21 3385 4452
Aracaju SF - 79 3246 4445 Belem PA .91 3031 6030 Belo Horizonte MG - 31 3555 3554 Brasilia DF - 61 3321 2009 Campo Grande MS. 678555 1040 Culabf MI - 65 3623 8080
Curitiba PR 41 2106 6813 Goi3nia GO- 62 3091 1268 João Pessoa PB - 83 2106 0950 M008p3 AP 96 9117 4482 Maceid AL - 82 9601 8385 Manaus - 92 3659 3954
Natal RN - 84 8896 3811 Recife PE 8530917547 Salvador BA - 71 3480 1800 580 Lids MA - 98 4009 5003 Teresina PI - 86 9926 6201 Vitéria ES 272201 4630
"DO DISPOSITIVO. 46-1
Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, § 1°-A, doCódigo de Processo Civil, dou provimento ao recurso especial,para considerar indevida a incidência tributária, in casu,contribuição previdenciária, durante a quinzena inicial doauxílio-doença, sobre as férias e adicional de férias (umterço), por não conter natureza salarial, na forma descritanesta decisão.
Ora, conforme já afirmado anteriormente, o trabalhador,
gestante ou em gozo de férias6, NÃO ESTA, OBVIAMENTE, PRESTANDO
NENHUM TRABALHO.
E foi mais além o legislador infra-constitucional: delimitou
o trabalho a ser retribuído aos "serviços efetivamente prestados" ou "pelo tempo
(que o empregado ou trabalhador avulso permanecer) à disposição do empregador
ou tomador de serviços" não bastando, repita-se, o mero vínculo emprepaticio.
Note-se que pretérita tentativa de se ampliar a hipótese de
incidência em tela para além dos valores pagos em decorrência de contra-
prestação de serviços pretendendo-se incluir, através da Medida Provisória n°
1.596-14, de 10 de novembro de 1.997, até mesmo parcelas indenizatórias7,
rescisórias e abonos de qualquer natureza foi prontamente obstada
unanimidade pelo Pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que suspendeu,
nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.659-68, o então
modificado § 2° do artigo 22 da Lei n° 8.212/91, alteração esta que restou
expressamente rejeitada quando da conversão da MP em tela na Lei n°9.528, de 10
de dezembro de 1.997.
(e-STJ Fl.480)D
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Além disso, rig() há que se eventualmente tentar-se
distorcer a discussão, abrindo-se debate visando o suposto alargamento do termo
"remunerações" presente no inciso I, do artigo 22, da Lei n° 8.212/91, sendo
oportuno, nesse ponto, a colação da brilhante lição de CARLOS MAXIMILIANO PEREIRA
DOS SANTOS9, in ipsis litteris:
"Pressupõe-se ter havido o maior cuidado ao redigir asdisposições em que se estabelecem impostos ou taxas,designadas, em linguagem clara e precisa, as pessoas e coisasalvejadas pelo tributo, bem determinados o modo, lugar etempo do lançamento e da arrecadação, assim como quaisqueroutras circunstâncias referentes à incidência e 5 cobrança.Tratam-se as normas de tal espécie como se foramrigorosamente taxativas; deve, por isso, abster-se oaplicador de lhes restringir ou dilatar o sentido. Muito seaproximam das penais, quanto à exegese: porque encerramprescrições de ordem pública, imperativas ou proibitivas, eafetam o livre exercício dos direitos patrimoniais. Nãosuportam o recurso à analogia, nem a interpretaçãoextensiva; as suas disposições aplicam-se no sentidorigoroso, estrito."
Assim, os pagamentos a titulo de salário-maternidade e de
férias NÃO SE ENQUADRAM NA HIPÓTESE DE INCIDENCIA.em análise, sendo
que o acórdão recorrido, ao EQUIVOCADAMENTE MANTER a pretensa exigência
da contribuição social previdenciária sobre os respectivos valores OFENDEU 0
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE TRIBUTARIA (CF,, art. 150, inc.
I).
9 MAXIMILIANO. Carlos. Hermeneutica e aplicação do Direito. 19. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2005,p. 270/271, grifos nosso.
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q63
000 Paulo SP - 11 3444 7899 Fortaleza CF 653486 1260 Rio de Janeiro RI .21 3385 4452
Aracaju SE. 793246 4445 Retém PA .9? 303/ 6030 Belo Horizonte MC. 31 3555 3554 Brasilia DF 61 3321 2009 Campo Grande MS. 67 8111 1040 Cuiabá MT. 65 3623 8080
Curitiba PR - 41 2106 6813 Goiania GO - 62 3091 1268 JoSo Pessoa PB - 83 2106 0950 Macapá AP - 96 9117 4482 Maceió AL 81 9601 8385 Manaus AM 92 3659 3954
Natal RN 84 889638?? Recife PE - 81 3091 7547 Salvador BA 71 3480 1460 Sao Luis MA - 98 4009 5003 Teresina PI 86 9926 6201 Vitoria ES. 273201 4630
(e-STJ Fl.481)D
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4. DO PEDIDO.
Ex positis, requer a RECORRENTE à Egrégia Turma julgadora
do Superior Tribunal de Justiça que conheça do presente Recurso Especial e lhe cle
total provimento para o fim de reformar o acórdão ora recorrido por afronta direta aos
dispositivos indicados, a fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária
entre a Recorrente e o Fisco no que diz respeito à incidência das contribuições
previdenciárias sobre os pagamentos realizados aos empregados a título de salário-
maternidade e ferias.
Termos errn que,
Pede Deferimento.
NI RIGUES
N° 128141
6 - Suplementar
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São Paulo SP. 11 3444 7899 Fortaleza CE - 85 3486 1260 Rio de Janeiro RJ - 21 3385 4452
Aracaju 5E- 79 j246 4445 Belém PA -91 3031 6030 Belo Horizonte MG. 37 3555 3554 Brasilia OF . 61 3321 2009 Campo Grande MS - 67 8111 1040 Cuialoi 04f- 65 3623 8080
Curitiba PR - 41 2106 6813 GoiAnia GO. 62309? 1268 João Pessoa P8 - 83 2106 0950 Macapd AP -9697774482 Mace16 AL .92 9601 8385 Manaus AM - 92 3659 3954
Natal RN - 84 8896 3811 Recife PE Al 3091 7547 Salvador BA - 7! 3480 1800 São Luis MA 98 4009 5003 Teresina PI . 86 9926 6201 Vitriria ES - 27320? 4630
(e-STJ Fl.482)D
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em
8990007.3000-0 60000001010 1 95523161082-8 60004 24718-5
I I II II II I I I I
GRU SIMPLESPagamento exclusivo no Banco do Brasil S.A.
ISTN34153533C7FF1454C5729B5A0DE97A801
Favorecida dos recursos.
89900000001 900000001010395523161883.7200041245043
II I I I I I I II 11 II I I I I
www.nwadv.com.br OAB/NW&ADV/SP n°5030
il I I
https://consulta.tesouro.fazenda.gov.brigru/gerarHTML.asp
II 11
100,05
Sdo Paulo SP - 11 3444 7899 Fortaleza a 85 3486 1260 Rio de lamb° RI 21 3385 4452
Aracalu SE 79 3246 4445 Belem PA - 91 3031 6030 Belo llnrOonte MG 313$50 3554 Brasilia OF - 6 3321 2009 Campo Grande MS 67 8111 040 Culab.I MT 60 3623 8080Curitiba PR 41 2106 6813 CoiEnia GO - 62 3091 1268 /olo Pessoa 011 83 2106 0950 Marapi AP - 96 9117 4462 Maceid AL 82 9601 8385 Manaus AM - 92 3659 3954
Natal RN 84 8896 3811 Recife PE 81 3091 7547 5.k,40, RA 71 3480 1800 Si° Luis MA - 98 4009 5003 Teresina PI 86 9926 6201 Vitária ES 27 3201 4630
óiod eohmno1851.,MNSÉIAFZNA,..1.7F
ERTRAD EOR AINLNmr eRfrni 0840091..1 optni 920Gid eohmnod na R ecmno39920
oedotiuneIRcieo:GOETLDDSSACP uCFd otiune3.4.61016
oed ndd aoeiaERTRAD UEIRTIUA EJSIAU etc
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL
Gula de Recolhimento da Uniao - GRU
Código de Recolhimento 18832-8
Número de Referêncla 200834000069115
Competência 0912009
Vencimento 3090912009
Nome do Contribuinte / Recolhedor:GLOBEX UTILIDADES S/A
CNPJ ou CPF do Contribuinte 33.041.26010001-64
Nome da Unidade Favorecida: kUG / Gestao 050001 1 00001
Instruções: As informações inseddas nessa guia sao de exclusiveresponsabildade do contribuinte, que devera, em caso dedúvklas, consular a Unidade
SECRETARIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA --I
(-I Desconlo/Abatlmento
(.) Valor do Principal
(u) Juros I Encargos
)n) Outres Acréscimos
Gerado a partir do sitio da Secretaria do Tesouro Nacional,..,6 216 S
(e-STJ Fl.483)D
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em
('
/4/09/2009 - BANCO DO BRASIL - 15:39:35
4540174850258
I
COMPROVANTE DE PAGAMENTOS COM COD.BARRA
f
Convenio GRU7GUIA RECOLHIM. UNIAO
Codigo de.Bar'r41 891700000000-0 60000001010-1
95523161082-8 50004124718-5
14/09/2009
200834000069115
09/2009
' I 30/09/2009
33041260/0001-64
60,00
60,00
0,00
60,00
Data do paqamento
NRO de Referencii:
Competencia MM/AAAA
Data de Vencimento
CNPJ
Valor Principal: <Valor em Dinheiro `.Valor em Cheque/t_ _Valor Total
(
14/09/2009 - i BANCO DO BRASIL
454017485
COMPROVANTE DE PAGAMENTOS COM COD.BARRA
tetttr-Convenio GRU-GUIA
Codigo de Barras
Data do pagamento
NRO de Referenciai
Competencia KM/AAAA
Data de Vencimento'
CNPJ
Valor Principal I
Valor em Dinheiro.
Valor em Cheque
Valor Total
NR.AUTENTICAbO
- 15:40:07.
0259
B.D85.8311.56A.ECO.55E
RECOLHIN. UNIA0
89900000001-9 00000001010-3
95523161883-7 20004124504-3
14/09/2009
200834000069115
09/2009
30/09/2009
33041260/0001-64
100,00
100,00- 0,00
100,00
NR.AUTENTICACAO 6.D56.650.BAD.3D8.1116
It= WCIt; n
(e-STJ Fl.484)D
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em
ktReeNec N°2008.34.00.006911-5/DF
APELANTE: GLOBEX UTILIDADES S/A
APELANTE: FAZENDA NACIONAL
APELADOS: OS MESMOS
MINISTERIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
EXMO(A) SR (A) DES(A) FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL
REGIONAL FEDERAL - 1° REGIÃO.
A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), pessoa jurídica de direito público
inferno, por sua representante juaial, vem, respeitosamente, perante Vossa
Excelência, com fundamento no at44f102, Ill, alínea "b", da Constituição Federal,
c/c o art. 541 e seguintes, do Código de Processo Civil, interpor o presente
RECURSO EXTRAORDINÁRIO pelos fundamentos que adiante expõe, em face do
aceitSto tie fls. , rogando pela intimação da parte contrária para, querendo,
apresentar contra-razões e, exercido o juízo de admissibilidade, seja o processo
remetido para exame do Pretório Máximo.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Brasília, 9 de outubro de 2009.
natÁéliCñt ihcCiegrAPAgc51 Bastos
Procuradora da Fazenqpii-NiieTional
oETRRF - 4° FERIÃO TITF - 'FIFERIn TP F - 1 IFFEIAIi TRF - 1° RPtEGIÃO '
alellNA FirGIONALTF,EDERAL-G76111,EGI' TRF.- 1° RE Ao TRE - TA .t. -A...IIFF - 1 REGIÃO TRF - 1e R° REGIÃO IRE I R229835VIÃO
TRE, - 1° REGIÃOI1 TR " ^ r" ""IIÃO TRF - 1° R
TÕRRFEG1111111,111 il fil 1111 I 1)1 liill4TA-0R1;RFibE? rAoR
1 REGIÃO-TRE-lifegnItrilIoRgt)O RE - 1° REGIÃOTRF -'1° R G lEYW-Iin Mt/ v u GIÃO TRE- 1°R; 'REGIÃO RE - i RE/GPRÓTEICII
tEGI 0 EF - 1° REGIÃO; IRE- 1° RE ECRETARIA,JUDICI IA -1 09IPAo TAP - 1° R'REGIÃO ' RE-i' REGIÃO IRE t 1 REGIÃO IRE- 1° REGIÃO
L16ç4
(e-STJ Fl.485)D
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em
EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Colenda Turma,
Eméritos Julgadores
I - BREVE HISTÓRICO:
Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União (Fazenda
Nacional), com fulcro no art. 102, III, alínea "b", da Constituição Federal de 1988,
contra acórdão da eg. Turma do Tribunal Regional Federal da 10 Região que,
adotando a fundamentação do v. acórdão da Corte Especial daquele tribunal
(proferido no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na AMS n.
2006.35.02.001515-0/GO), que declarou a inconstitucionalidade do art. 40,
segunda parte, da Lei Complementar n. 118/2005 - concluiu no sentido de que o
prazo prescricional na repetição dos tributos sujeitos a lançamento por
homologação opera-se em cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de
mais cinco anos, contados da homologação tácita ou expresso.
Tal entendimento consta do acórdão que julgou procedente ação
do(s) ora recorrido(s), ajuizada em 03.03.2008, visando a repetição dos valores
recolhidos em pagamento ti contribuição previdenciária incidente sobre os
valores pagos durante os 15 primeiros dias antecedentes do auxilio-
doença/auxilio-acidente, ferias e adicional de um terço, observando o prazo
prescricional decenal para repetição.
Por sua vez, o acórdão da Corte Especial do Tribunal Regional
Federal da 1° Região, cujos fundamentos restaram integralmente acolhidos pelo
acórdão ora recorrido, assim concluiu, quanto ao prazo prescricional, consoante
exposto em sua ementa, verbis:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL.ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SEGUNDA PARTE do ART. 4° DALEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. INOVAÇÃO NORMATIVA.IRRETROATIVIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA E
INDEPENDÊNCIA DOS PODERES E DA GARANTIA DO DIREITO ADQUIRIDO,
l-t644
(e-STJ Fl.486)D
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DO ATO JURÍDICO PERFEITO E DA COISA JULGADA.0 art. 3° da Lei Complementar 118/2005 não tem
natureza interpretativa, pois inova no plano normativo quando elegeuma interpretação possível do inciso I do art. 168 do CTN e assim afastaaquela outra interpretação dada pelo e. STJ, tribunal que tem a funçãoconstitucional de uniformizar o entendimento da legislaçãoinfraconstitucional.
A 'segunda parte do art. 4° da Lei Complementar118/2005, ao determinar a aplicação retroativa do art. 3° da mesma lei,viola o princípio da autonomia e independência dos poderes e oprincípio da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e dacoisa julgada.
"Com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto devista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aospagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco acontar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentosanteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior,limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigênciada lei nova" (Al nos Embargos de Divergência em REsp 644.736-PE, DJ de27/08/2007).
Argüição de inconstitucionalidade da expressão "observado, quantoao art. 3°, o disposto no art. 106, I, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de1966 - Código Tributário Nacional", contida no art. 4° da Lei
Complementar 118/2005 declarada.
Consoante se observa dos fundamentos resumidamente expostos
na ementa do julgado acima transcrito e desenvolvidos no voto condutor do
acórdão, entendeu-se pela inconstitucionalidade parcial do art. 4° da Lei
Complementar 118/2005, por ter ele conferido natureza interpretativa (e,
portanto, retroativa - CTN 106, I) ao art. 3° da mesma lei, uma vez que este ultimo,
a pretexto de ser meramente interpretativo, teria natureza modificativa, não
podendo, desse modo, retroagir, ofendendo ao princípio constitucional da
autonomia e Independência dos poderes (CF, art. 2°) e da garantia do direito
adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI).
Entretanto, data venia, esse entendimento manifestado pelo
Colendo Tribunal Regional Federal não merece prosperar, uma vez que o art. 4°
da Lei Complementar n. 118/2005 é, sim, constitucional, não havendo falar em
natureza modificativa, mas tão-somente interpretativa, do art. 3° de referida lei,
muito menos em ofensa aos princípios constitucionais da autonomia dos poderes,
da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada,
mesmo porque a Fazenda Nacional nunca deixou de combater a denominada
tese dos "cinco mais cinco", bem assim não há falar em firme jurisprudência ou
jurisprudência consolidada sobre o tema, em face de suas constantes e recentes
oscilações no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça, consoante será3
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demonstrado a seguir.
II - DO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
POR ESTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO:
II-A - DO CABIMENTO.
0 presente recurso extraordinário encontra-se fundamentado no
art. 102, inciso Ill, alínea "b", da Constituição Federal, infra reproduzido, verbis:
"Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal,precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
(...)Hl - julgar mediante recurso extraordinário, as causas
decididas em única ou última instãncia, quando a decisão recorrida:
b)declarar a inconstitucionalidade de tratado ou leifederal:"
Assim, revela-se perfeitamente cabível o recurso extraordinário ora
interposto, com fulcro na alínea "b", do permissivo constitucional, pois o acórdão
ora recorrido, do Tribunal Regional Federal da 1° Região, acolheu integralmente
os fundamentos do acórdão proferido pela Corte Especial daquele Tribunal, no
julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na AMS n. 2006.35.02.001515-
0/GO, o qual entendeu pela inconstitucionalidade parcial do art. 40 da Lei
Complementar 118/2005.
Ademais, no presente feito, a questão foi decidida em ultimo
instãncia pelo Colendo Tribunal Regional Federal, não havendo falar em outra
via recursal adequada ti reapreciação da questão constitucional aduzida,
naquela Corte.
Inatacável, portanto, o cabimento do presente Recurso Especial,
em face do que retro ficou demonstrado.
II-B - DO PREQUESTIONAMENTO.
Este recurso extraordinário está sendo interposto pela União
(Fazenda Nacional), com fundamento constitucional na alínea "h" do Inciso III
do art. 102 da Constituição Federal de 1988.
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4%5(e-STJ Fl.488)
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A jurisprudência desse Colendo Supremo Tribunal Federal é no
sentido de que existem dois momentos facultados ao recorrente para que o
acórdão do Pleno ou da Corte Especial do tribunal a quo seja juntado aos autos,
visando o preenchimento do requisito de admissibilidade recursal do
prequestionamento: o primeiro, por meio de oposição de embargos declaratórios
perante o tribunal de origem; o segundo, por ocasião da interposição do recurso
extraordinário. Veja-se o teor da ementa dos seguintes julgados:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEI 8.742/93: BENEFÍCIOASSISTENCIAL. AUSÊNCIA DO INTEIRO TEOR DO ARESTO PARADIGMA.AGRAVO NÃO PROVIDO.
I. A jurisprudência da Corte é no sentido de que aoconhecimento e julgamento do recurso extraordinário é imprescindível aciência da motivação do acórdão recorrido, salvo se a ausência dela éo fundamento da irresignação extrema. Assim, se a decisão recorridaapenas se reporta el fundamentação de precedente do Tribunal "a quo",não se conhece do extraordinário se o recorrente não opôs embargos dedeclaração nem fez prova do teor do precedente invocado.
Portanto, duas são as oportunidades facultadas aorecorrente para a juntada do inteiro teor do precedente citado nojulgado recorrido: a primeira, por meio da oposição de embargosdeclaratórios perante o Tribunal de origem; a segunda, por ocasião dainterposição do recurso extraordinário, quando se faz a prova do arestoplenário que declarou a inconstitucionalidade da norma, que di
fundamento do acórdão dissentido.Agravo regimental a que se nega provimento." (AgReg
no RE 340.151-3/SP, rel. Min. Eros Grau).
"EMENTA: RE: acórdão recorrido que remetefundamentação de julgado anterior: necessidade de documentação doteor deste.
Ao conhecimento e julgamento do RE é imprescindível aciência da motivação do acórdão recorrido, salvo se a ausência dela éo fundamento do recurso extraordinário; assim, se a decisão recorridaapenas se reporta à fundamentação de precedente do Tribunal a quo,não se conhece do recurso extraordinário, se o recorrente não opôsembargos de declaração nem fez prova do teor do precedenteinvocado." (RE 121.487-2/CE, rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Levando-se em conta que o acórdão que julgou a argüição de
inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar 118/2005 já foi oficialmente
publicado e que a Fazenda Nacional dispõe de cópia fidedigna do seu original,
e tendo presente o princípio da celeridade e da economia processual, opta-se
por sua juntada no momento da interposição deste recurso.
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Em face disso, e visando cumprir o requisito de admissibilidade
recursal do prequestionamento, faz-se a juntada de cópia do inteiro teor do
acórdão da Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 1° Região, extraída
da página do TRF da ia Região na Internet (http://www.trfi.gov.br/), conforme
autorizado, por analogia, pelo art. 541, parágrafo único, do CPC.
II-C - DA REPERCUSSÃO GERAL (Lei n. 11.418/2006).
A União Federal (Fazenda Nacional), preliminarmente, em
cumprimento ao que dispõe a Lei n. 11.418/2006, ressalta que o tema em
discussão no presente recurso extraordinário possui ampla repercussão geral.
Com efeito, discute-se neste recurso a correção do acórdão
proferido pela eg. Turma do TRF da 1° Região que, acatando integralmente os
fundamentos do acórdão de sua Corte Especial, entendeu pela
inconstitucionalidade do art. 4° da LC 118/2005. Isto, per se, é suficiente para
justificar a relevãncia do tema ora debatido e sua conseqüente repercussão
geral, pois se trata de declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum,
de uma Lei Complementar, em razão de ela ter emprestado natureza
interpretativa e, consequentemente, retroativa ao seu art. 3°, que, conferindo
interpretação autêntica ao CTN 168, I, dispôs que a extinção do crédito tributário
ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento
do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 do Código,
confirmando, assim, o prazo prescricional de cinco anos la previsto no CTN, para
a repetição do indébito dos tributos sujeitos a lançamento por homologação.
Assim, sendo o Supremo Tribunal Federal aquele a quem a
Constituição da República confere a competência exclusiva para, em última
análise, verificar a constitucionalidade das leis, prevendo, inclusive, na alínea "b"
do inciso III do art. 102 da CF/88, uma hipótese específica de cabimento do
recurso extraordinário, não pode se furtar a cumprir sua relevantíssima missão
constitucional, verificando a correção dessa declaração de
inconstitucionalidade, pois de sua decisão dependerá a permanência, ou não,
da Lei Complementar 118/2005 no ordenamento jurídico-positivo pátrio.
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Além disso, tratam-se de milhares de processos, nos quais se discute
o prazo de prescrição do direito ti repetição do indébito dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação.
Registre-se, por necessário, que os recursos extraordinários
interpostos pela Fazenda Nacional, em face da inobservância, pelo Superior
Tribunal de Justiça, da cláusula de reserva de plenário, foram conhecidos,
julgados e providos por esse Supremo Tribunal Federal, para que o STJ proferissem
novos julgamentos, com observância do art. 97 da CF188.
Temos ainda que a questão é de extrema relevância econômica,
social e jurídica para o erário público, pois, a depender do resultado do
julgamento, o prazo prescricional para a repetição do indébito nos tributos
sujeitos a lançamento por homologação será de cinco anos se prevalecer o teor
do disposto nos arts. 168, I; 156, I, e 150, § 1°, do CTN; ou de dez anos se
prevalecer a denominada tese dos "cinco mais cinco", fruto de construção
jurisprudencial do STJ, afetando as milhares de ações judiciais em curso quando
do advento da referida lei complementar, bem assim todos os prazos
prescricionais em curso, ainda que as respectivas ações judiciais ainda não
tenham sido ajuizadas.
Há, dessa forma, questões jurídicas, sociais e econômicas que
ultra passam largamente os interesses subjetivos existentes na presente causa,
transcendendo em muito o caso concreto sob análise. Em outras palavras, a
manutenção do prazo prescricional da pretensão à repetição de indébito não se
confundem com a esfera de direitos exclusivamente dos litigantes e pode ser útil
a grupos inteiros ou a uma grande quantidade de pessoas. Tratando-se da
Fazenda Nacional, cuja postulação, em regra, envolve temas de grande
relevância econômica e, ainda, que são discutidos em inúmeros processos,
pensamos, assim, que não há dificuldade em perceber a repercussão geral do
presente recurso extraordinário.
Ill - RAZÕES RECURSAIS FUNDADAS NA ALÍNEA B DO INCISO Ill DO
ART. 102 DA CF/88:
Conforme ressaltado no item I deste recurso extraordinário, o
acórdão recorrido julgou a causa com esteio na declaração de
inconstitucionalidade do art. 4° da LC 118/2005, pela Corte Especial do Tribunal
Regional Federal da 1° Região.
0.24)
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Entretanto, concessa venia, a decisão do TRF da 1° R merece ser
corrigida por esse STF, pois referida lei não padece de nenhum vício de
inconstitucionalidade e o art. 4° da LC 118/2005, ao conferir natureza
interpretativa ao art. 3° da mesma lei, não fere os princípios constitucionais da
autonomia e independência dos poderes e da segurança jurídica, previstos,
respectivamente, nos arts. 2° e 5°, XXXVI, da CFR/88, tidos equivocadamente por
violados.
- A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA DE MATÉRIA ANTERIORMENTE ÀS
ALTERAÇÕES TRAtIDAS PELA LC 118/2005: CTN 165,1; 168,1; 156,1; 150, § 1°.
Eis que assim dispõem os preceitos normativos referidos no item Ill,
acima, in verbis:
ART.165 - 0 sujeito passivo tem direito, independentementede prévio protesto, er restituição total ou parcial do tributo, seja qual for amodalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art.162,nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributoindevido ou maior que o devido em face da legislação tributáriaaplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato geradorefetivamente ocorrido;
ART.168 - 0 direito de pleitear a restituição extingue-se como decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipóteses dos incisos I e 11 do art.165, da data daextinção do crédito tributário;
ART.156 - Extinguem o crédito tributário:I - o pagamento;
ART.150 - 0 lançamento por homologação, que ocorrequanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever deantecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa,opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomandoconhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,expressamente a homologa.
§ 1° 0 pagamento antecipado pelo obrigado nos termosdeste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulteriorhomologação do lançamento.
Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvodisposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionaisreputam-se perfeitos e acabados:
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II - sendo resolutória a condição, desde o momento daprática do ato ou da celebração do negócio.
A legislação transcrita acima, existente antes mesmo da edição da
Lei Complementar 118/2005, é clara ao estabelecer o seguinte:
o direito CI restituição do indébito, no caso depagamento de tributo indevido (CTN 165, I);
que o direito à restituição do indébito extingue-se emcinco anos contados da extincão do crédito tributário (CTN 168, I);
que o crédito tributário extingue-se com o pagamento(CTN 156,1);
que, também nos casos de lançamento porhomologação, o pagamento antecipado extingue o crédito, ainda quesob condição resolutória, de ulterior homologação, que sempre ocorrerá,expressa ou tacitamente (CTN 150, § 1°);
havendo condição resolutória, para efeitos do CódigoTributário Nacional, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-seperfeitos e acabados desde o momento da prática do ato ou dacelebração do negócio, isto é, no caso em tela, desde o pagamentoantecipado (CTN 117,11).
Vejam Senhores Ministros desse Pretório Excelso que, mesmo antes
da introdução ao mundo jurídico das alterações constantes na Lei
Complementar 118/2005, a legislação de regência da matéria atinente
restituição do indébito tributário e sua prescrição sempre foi completamente
regida pelos artigos do CTN referidos anteriormente, de modo a não deixar
dúvidas quanto ti questão, isto é, uma vez reconhecido o direito Ci restituição do
indébito relativo a pagamento de tributo indevido, esse direito se extingue em
cinco anos, contados da extincão do crédito tributário. Por sua vez, o crédito
tributário se extingue com o pagamento ainda que antecipado e sob condição
resolutória, mesmo na sistemática do lançamento por homologação, nãohavendo falar em entendimento distinto do ora esposado, sem que se afaste a
aplicação dos arts. 168, I; 156, I, E 150, § 1°, todos do CTN, já constantes do
Código Tributário Nacional antes da vigência da LC 118/2005, o aue somente é
possível com a declaracão de inconstitucionalidade de ditos regramentos legais.
Ill-B - AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LC 118/2005 E 0 CTN 106, I.
Assim prescrevem os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2005e o
art. 106, I, do Código Tributário Nacional, litteris:
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"Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional, aextinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito alançamento por homologação, no momento do pagamento antecipadode que trata o § lo do art. 150 da referida Lei."
"Art. 4°. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias apóssua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106,inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código TributárioNacional."
"Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:I - em qualquer caso, quando seja expressamente
interpretativa, excluída a aplicação de penalidade a infração dosdispositivos interpretados:"
A exegese dos art. 3° da LC 118/2005 é límpida e cristalina,
podendo ser sintetizada do seguinte modo: o direito ti restituição do indébito a
que alude o CTN 165, I, extingue-se em cinco anos, contados da extinção do
crédito tributário, sendo certo que essa extinção, ainda quando se trate de
tributo sujeito a lançamento por homologação, ocorre no momento do
pagamento antecipado, de que trata o CTN 150, § 1°
Veja-se que essa interpretação em nada difere daquela Já
propiciada pela legislação de regência do direito is restituição do indébito e sua
prescrição, de que cuidam os artigos do CTN anteriormente transcritos e
comentados, e existentes no ordenamento jurídico muito antes da edição da Lei
Complementar 118/2005.
Não por outra razão, isto é, justamente porque art. 3° da LC
118/2005 não admite interpretação divergente daquela trazida pelos artigos do
Código Tributário Nacional existentes antes mesmo de sua edição (CTN 165, I;
168, I; 156, I; 150, § 1°e 117, II), é que o legislador complementar dispôs no art. 4°
de aludida lei que, quanto ao disposto no seu art. 3°, deve-se aplicar o disposto
no CTN 106, I, ou seja, a possibilidade de retroação do ali disposto, por ser
expressamente interpretativo, não trazendo nenhuma inovação para o mundo
jurídico que já não fosse extraída do CTN então vigente.
De todo o exposto, conclui-se facilmente que o teor do art. 3° da Lei
Complementar n. 118/2005, por força do disposto no art. 4° de referida lei
complementar, é puramente interpretativo, conferindo interpretação autêntica
ao art. 168, I, do Código Tributário Nacional, sem, contudo, inovar no
ordenamento jurídico-positivo, uma vez que o sentido e o alcance do ali disposto
já se extraia dos artigos do próprio CTN que cuidam do direito Ci restituição do
4Ï5(e-STJ Fl.494)
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indébito e de sua prescrição sendo, portanto, interpretativo e,
consequentemente, retroativo (CTN 106, l), pois o art. 4° da Lei Complementar
118/2005, ao emprestar natureza interpretativa ao dito art. 3°, nada mais fez do
que expressar o comando de há mutto disposto no Código Tributário Nacional.
III-C - ADMISSIBILIDADE DE LEI INTERPRETATIVA RETROATIVA NO
ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO - LIMITES CONSTITUCIONAIS À RETROAÇÃO DA
LEI.
Principiando pela análise deste ponto da argumentação, de se ver
que, data venia, está equivocada a idéia de que, de forma absoluta, 'co
legislador não foi atribuído o poder de legislar para o passado". E isto, tanto pelo
que se extrai da mais abalizada doutrina sobre a matéria, quanto pela própria
jurisprudência consolidada do Excelso Pretório, consubstanciada na ementa do
acórdão proferido na ADI 605 MC/DF, j. em 23.10.1991, DJU de 05.03.1993, Relator
o Eminente Ministro Celso de Mello:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA
PROVISÓRIA DE CARÁTER INTERPRETATIVO - LEIS INTERPRETATIVAS - AQUESTÃO DA INTERPRETAÇÃO DE LEIS DE CONVERSÃO POR MEDIDAPROVISÓRIA - PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE - CARÁTER RELATIVO - LEISINTERPRETATIVAS E APLICAÇÃO RETROATIVA - REITERAÇÃO DE MEDIDAPROVISÓRIA SOBRE MATÉRIA APRECIADA E REJEITADA PELO CONGRESSONACIONAL - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA - AUSÊNCIA DO "PERICULUM INMORA" - INDEFERIMENTO DA CAUTELAR.
É plausível, em face do ordenamento constitucionalbrasileiro, o reconhecimento da admissibilidade das leis interpretativas,que configuram instrumento juridicamente idôneo de veiculação dadenominada interpretação autêntica.
- As leis interpretativas - desde que reconhecida a suaexistência em nosso sistema de direito positivo - não traduzem usurpacãodas atribuicões institucionais do Judiciário e, em conseqüência, nãoofendem o postulado fundamental da divisão funcional do poder.
Mesmo as leis interpretativas expõem-se ao exame einterpretacão dos iuízes e tribunals. Não se revelam, assim, espéciesnormativas imunes ao controle turisdicional.
- A questão da interpretação de leis de conversão pormedida provisória editada pelo Presidente da República.
- O princípio da irretroatividade somente condiciona aatividade jurídica do Estado nas hipóteses expressamente previstas pelaConstituição, em ordem a inibir a ação do poder público eventualmenteconfiguradora de restrição gravosa (a) ao "status libertatis" da pessoa(CF, art. 5°, XI), (b) ao "status subjectionis" do contribuinte em matériatributária (CF, art. 150,111, "a") e (c) "segurança" jurídica no domínio dasrelações sociais (CF, art. 5°, XXXVI).
(e-STJ Fl.495)D
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Na medida em que a retroprojecão normativa da lei nãogere e nem produza os gravames referidos, nada impede que o Estadoedite e prescreva atos normativos com efeito retroativo.
- As leis, em face do caráter prospectivo de que serevestem, devem, ordinariamente, dispor para o futuro. 0 sistemajurídico- constitucional brasileiro, contudo, não assentou, como postuladoabsoluto, incondicional e inderrogável, o princípio da irretroatividade.
A auestão da retroatividade das leis interpretativas." (ogrifo em negrito não consta do original)
Por oportuno, destacam-se os seguintes excertos do voto então
proferido pelo Eminente Ministro Relator:
"Cumpre assinalar, desde logo, que os sucessivosordenamentos constitucionais brasileiros - com a ressalva da CartaPolítica do Império do Brasil e da Constituição Republicana de 1891 -jamais proclamaram, em nosso sistema jurídico, de modo absoluto eIncondicional, o princípio da irretroatividade.
A Constituição Federal de 1988, fiel Ct tradição surgida coma Constituição de 1934 - só rompida com a Carta autoritária de 1937 -institucionalizou, em seu art. 50, XXXVI, norma de sobredireito, destinada acompor regra de solução dos conflitos de leis no tempo. Ao tornarIntangíveis à ação normativa do Estado apenas as situações jurídicasdefinitivamente consolidadas - tais as emergentes da coisa julgada, dodireito adquirido e do ato jurídico perfeito -, o legislador constituinteadmitiu, por implicitude, ainda que em caráter excepcional, a projeçãoretroeficaz das leis.
'... A partir de 1.934 a matéria sofreu uma relativa alteração.Abandona-se a condenação incondicionada e absoluta Ci
retroatividade das leis e passam-se a cristalizar sob o manto tutelar dairretroatividade as situações jurídicas qualificáveis como: coisa julgada,ato jurídico perfeito e direito adquirido.
É de observar, portanto, que a Constituição não impedeque o Estado prescreva leis retroativas. Veda, apenas, Que o efeitoretroativo dos atos emanados do Poder Público vulnere a coisa iulgada, oato jurídico perfeito e o direito adquirido.
Não questiono a afirmação de que, em princípio, as leisdevem sempre dispor para o futuro. Na medida em que a retroprojeçãonormativa da lei não gere e nem produza os gravames referidos - com oque romperia a estabilidade e a segurança que devem reger as relaçõesjurídicas no domínio social -, nada impede que o Estado edite e prescrevaatos normativos com efeito retroativo..."
Ainda, em reforço a essa noção de que o nosso Direito admite, sim,
a retroatividade das normas, traz-se Ci baila a claríssima lição proferida pelo
Eminente Ministro José Carlos Moreira Alves, em conferência proferida no dia 29p/2
(e-STJ Fl.496)D
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de novembro de 2000, no Simpósio de Advocacia Pública, promovido pelo
Centro de Estudos Victor Nunes Leal em Brasília:
"Nesse sistema constitucional, que é o nosso, nós temos umprincípio que normalmente se diz o princípio da irretroatividade. Mas, narealidade, pelo menos na aparência, o princípio é justamente o inverso.o Princípio da Retroatividade, porque diz a Constituicão que a lei novanão prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisaJulgada. 0 que implica dizer que, não havendo um desses três freios,possível ser retroativa a lei..."
Pelo exposto, afastar a aplicação, ao caso, da retroatividade do
art. 30 da Lei Complementar n. 118/05, determinada pela ultimo parte do art. 4°
desse mesmo diploma, sob o fundamento da inadmissibilidade de leis retroativas
em nosso Direito, revela-se dissociado do melhor entendimento a ser dado ti
matéria, levando-se em conta, especialmente, o posicionamento firmado pelo
Excelso Pretório, intérprete maior de nossa Constituição.
Fixadas as premissas dispostas acima, segundo as quais é
perfeitamente possível a coexistência no nosso ordenamento jurídico de leis
interpretativas retroativas, desde que não afetem o postulado fundamental da
divisão funcional do poder (CF/88, art. 2°) e a garantia constitucional da
segurança jurídica (CF/88, art. 5°, XXXVI), segundo a qual "a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada", para se aferir a
constitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n. 118/2005 deve-se
responder ti seguinte indagação: dito preceito normativo ofende ou não a tais
princípios constitucionais? Acredita a Fazenda Nacional que a resposta é
negativa, o que equivale a dizer que dita norma é constitucional, consoante se
demonstrará a seguir.
III-D - 0 ART. 4° DA LC 118/2005 NÃO FERE A AUTONOMIA E
INDEPENDÊNCIA DOS PODERES (CF/88, 2°).
Essa questão já se encontra completamente dilucidada pelo
Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento ADI 605 MC/DF, cuja ementa e
excertos do voto condutor do julgado, da lavra do Ministro Celso de Mello, foram
supra transcritos, no sentido de que a lei interpretativa é compatível com o
ordenamento constitucional e não usurpa as atribuições institucionais do
Judiciário nem afeta o princípio da separação funcional dos Poderes.
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(e-STJ Fl.497)D
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Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal reconheceu também
que a Constituição não impede que o Estado prescreva leis retroativas, vedando
apenas que o efeito retroativo dos atos emanados do Poder Público vulnere a
coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, notadamente levando-
se em conta que as leis de natureza interpretativa também estão sujeitas ao crivo
do Judiciário. A propósito, válida é a transcrição, infra, de elucidativo excerto do
julgado sob comentário, verbis:
- As leis interpretativas - desde que reconhecida a suaexistência em nosso sistema de direito positivo - não traduzem usurpaçãodas atribuições institucionais do Judiciário e, em conseqüência, nãoofendem o postulado fundamental da divisão funcional do poder.
- Mesmo as leis interpretativas expõem-se ao exame e CiInterpretacão dos juízes e tribunals. Não se revelam, assim, espéciesnormativas imunes ao controle jurisdicional. L.)"
Do exposto, conclui-se facilmente pela inexistência de ofensa ao
postulado da autonomia e independência dos Poderes pela norma ora
examinada, notadamente tendo em conta que a manifestação jurisprudencial
da nossa mais alta Corte é no sentido de que as leis interpretativas não ofendem
o postulado fundamental da divisão funcional do poder, pois expõem-se ao
exame e à interpretação dos juízes e tribunais.
III-E - 0 ART. 4° DA LC 118/2005E CONSTITUCIONAL: NÃO OFENDE 0
DIREITO ADQUIRIDO, 0 ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF/88, 5°,
XXXVI).
III-E-1 - 0 ato jurídico perfeito:
Por certo, a Lei Complementar 118/2005 não ofende o ato jurídico
perfeito, posto que, in casu, não se cuida de ato jurídico perfeito e acabado,
apto a gerar eventual direito adquirido, se aperfeiçoado sob a égide da lei
velha, em havendo alteração legislativa por lei nova.
No presente caso, trata-se de eventual direito subjetivo regido
diretamente por lei, na forma como bem explicita o mestre José Afonso da Silva,
in Curso de Direito Constitucional Positivo, 23° edição, Malheiros Editores, 2003,
verbis:
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LIR
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"A diferença entre direito adquirido e ato jurídico perfeitoestá em que aquele emana diretamente da lei em favor de um titular,enquanto o segundo é negócio jurídico fundado na lei. "0 ato jurídicoperfeito, a que se refere o art. 153, § 3° [agora, art. 5°, XXXVI], é o negóciojurídico, ou o ato jurídico stricto sensu; portanto, assim as declaraçõesunilaterais da vontade como os negócios jurídicos bilaterais, assim osnegócios jurídicos, como as reclamações, interpretações (sic), a fixaçãode prazo para aceitação de doação, as comunicações, a constituiçãode domicílio, as notificações, o reconhecimento para interromper aprescrição ou com sua eficácia (ato jurídico strictu sensu)'. Ato jurídicoperfeito, nos termos do art. 153, § 30 [art. 5°, XXXVI], é aquele que sob oregime da lei antiga se tornou apto para produzir os seus efeitos pelaverificação de todos os requisitos a isso indispensável. É perfeito aindaque possa estar sujeito a termo ou condição".
Desse modo, claro está que não há falar, no caso presente, em
ofensa a ato jurídico perfeito pelos dispositivos da Lei Complementar 118/05,
razão pela qual se encontra completamente descartada a possibilidade de
ofensa a dito preceito constitucional.
III-E-2 - A coisa julgada:
Por óbvio, também não há falar em ofensa à coisa julgada, posto
que de coisa julgada não se trata, assim entendida como sendo "a decisão
judicial transitada em julgado, ou seja, a decisão judicial de que já não caiba
recurso (LICC, art. 60, § 3°). Na coisa julgada, o direito incorpora-se ao patrimônio
de seu titular por força da proteção que recebe da imutabilidade da decisão
judicial" (v. Alexandre de Moraes, in Constituição do Brasil Interpretada, 6°
Edição, Atlas, 2006).
III-E-3 - 0 direito adquirido:
Afastada a possibilidade de violação, pela LC 118/2005, do ato
jurídico perfeito e da coisa julgada, resta a análise de eventual ofensa ao direito
adquirido perpetrada pelo art. 4° da referida lei complementar, assim entendido
como aquele direito que emana diretamente da lei em favor de um titular.
Jose Afonso da Silva, ao dilucidar a questão (v.ob.cit., pp. 431/434,
assim explica, litteris:
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"(...) 0 mais comum, é que uma lei, uma norma, só perca ovigor quando outra a revogue expresso ou tacitamente. Se a leirevogada produziu efeitos em favor dê um sujeito, diz-se que ela criousituação jurídica subjetiva, que poderá ser um simples interesse uminteresse legítimo, a expectativa de direito, um direito condicionado, umdireito subjetivo. Este último é garantido jurisdicionalmente, ou seja, is umdireito exigível na via jurisdicional. Recebe, assim, proteção direta, peloque seu titular fica dotado do poder de exigir uma prestação positiva ounegativa.
A realização efetiva desse interesse juridicamenteprotegido, chamado direito subjetivo, não raro fica na dependência davontade do seu titular. Diz-se então que o direito lhe pertence, já Integrao seu patrimônio mas ainda não fora exercido. Se vem lei nova,revogando aquela sob cujo império se formara o direito subjetivo,cogitar-se-á de saber que efeitos surtirá sobre ele. Prevalece a situaçãosubjetiva constituída sob o império da lei velha, ou, ao contrário, fica elasubordinada aos ditames da lei nova? É nessa colidência de normas notempo qv& entra o tema da proteção dos direitos subjetivos que aConstituição consagra no art. 5°, XXXVI, sob o enunciado de que a leinão prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisajulgada.
Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova,transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável eexigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, paraser exercido quando convier. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelofato de o titular não o ter exercido antes. Direito subjetivo '6 apossibilidade de ser exercido de maneira aarantida, aquilo que asnormas de direito atribuem a alguém como próprio'. Ora, essapossibilidade de exercício continua no domínio da vontade do titular emface da lei nova. Essa possibilidade de exercício do direito subjetivo foiadquirida no regime da lei velha e persiste garantida em face da leisuperveniente. Vale dizer - repetindo: o direito subietivo vira direitoadquirido quando lei nova vem alterar as bases normativas sob as Calaisfoi constituído..."
Mais adiante, arrematando a questão, o ilustre constitucionalista
afirma categoricamente que "A diferença entre direito adquirido e ato jurídico
perfeito está em que aquele emana diretamente da lei em favor de um titular,
enquanto o segundo é negócio fundado na lei".
Assim, tem-se que o direito adquirido é aquele que emana
diretamente da lei em favor de um titular, em face de um direito subjetivo que a
lei lhe conferiu diretamente, uma vez satisfeitos todos os requisitos exigidos na
norma jurídica considerada.
Nesse ponto, imperioso se faz indagar o seguinte: existe direito
adquirido a ser garantido pelo art. 5°, XXXVI, da CF/88, em face de eventual
outorga pela lei de um direito subjetivo de ver aplicado pelo Poder Judiciário, no
julgamento de um certo caso concreto, determinada tese jurisprudential16
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4construída no seio do TRF da 10 Região e do Superior Tribunal de Justiça, por se
afirmar que tal tese se encontra ali consolidada notadamente levando-se em
conta que tal entendimento jurisprudencial sempre foi combatido pela Fazenda
Nacional e, mesmo no âmbito daqueles Tribunais, sempre foi muito controvertida
e oscilante?
Trazendo a questão para o caso concreto, é de se indagar o
seguinte: levando-se em conta que a Lei Complementar n. 118/2005 vindo ao
mundo jurídico justamente para emprestar interpretação autêntica a preceitos
legais de interpretação controvertida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça,
solvendo as controvérsias jurisprudenciais existentes, limitando-se tão-somente a
reproduzir entendimento que em nada difere daquele já extraível da legislação
de regência do direito à restituição do indébito e sua prescrição (CTN 165, I; 168,
I; 156, I; 150, § 1°e 117, II), consoante restou demonstrado alhures (v. itens Ill e IV,
retro), existentes no ordenamento jurídico muito antes da edição da Lei
Complementar 118/2005, ainda assim teria uma lei assim editada, de natureza
meramente interpretativa, o condão de ferir direito adquirido dos contribuintes?
Mais, pergunta-se: existe direito adquirido ao prazo prescricional em curso, ou ele
é mera expectativa de direito?
Parece que a resposta somente pode ser negativa, isto é, tal direito
adquirido não existe.
Antes, porém, de responder tis indagações acima enunciadas,
necessário se faz esclarecer, primeiramente, que se trata, no caso concreto, da
definição do prazo de prescrição para a repetição do indébito dos tributos
sujeitos a lançamento por homologação. Isto posto, tem-se que: (1) esse prazo
sempre foi de CINCO anos, consoante a exegese dos artigos 168, I, 156, I, e 150, §
1°, todos do CTN; (2) após consolidado na doutrina e na jurisprudência o prazo
prescricional de CINCO anos para a repetição do indébito, o Superior Tribunal de
Justiça, por meio de uma jurisprudência conturbada e oscilante (várias correntes
jurisprudenciais se formaram e conviveram intactas no âmbito daquele Superior
Tribunal, num determinado espaço de tempo), veio a fixar a denominada tese
dos "cinco mais cinco", para a repetição do indébito nos tributos sujeitos a
lançamento por homologação. Segundo essa tese, o prazo Drescricional Para o
aluizamento de acão de repeticão de indébito é de cinco anos, tendo como
termo inicial a data da homologacão do lancamento, me, sendo tácita, ocorre
no prazo de cinco anos do fato gerador, o que eleva o prazo de prescrição,
antes fixado em CINCO anos, Dora DEZ anos \
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III-E-4 - 0 prazo prescricional em curso não é um direito adquirido,
mas mera expectativa de direito:
No voto condutor do acórdão da Corte Especial do TRF da 1°
Região que decidiu pela inconstitucionalidde do art. 4° da LC 118/2005,
consignou-se, em síntese, que dito artigo seria inconstitucional ao seguinte
fundamento:
0 legislador pode alterar uma norma, mas não comefeitos retroativos;
Admitir a aplicação do art. 3° da LC 118/2005, sobrefatos passados, nomeadamente os que são objeto de demandas emjuízo, seria consagrar verdadeira invasão, pelo Legislativo, da funçãojurisdicional, comprometendo a autonomia e a independência do PoderJudiciário, consagrando ofensa ti cláusula constitucional que assegura,em face da lei nova, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e ti coisajulgada;
Assim, o dispositivo, por ser inovador no plano dasnormas, somente pode ser aplicado legitimamente a situações quevenham a ocorrer a partir da vigência de referido regramento legal, queocorreu 120 dias após a sua publicação (art. 4°), ou seja, no dia 09 dejunho de 2005;
Tratando-se de norma que reduz prazo de prescrição,o termo inicial do novo prazo será o da data de vigência da lei que oestabelece, salvo se a prescrição, iniciada na vigência da lei antiga, viera se completar, segundo a lei antiga, em menos tempo.
Quanto à coexistência de leis retroativas, em nosso ordenamento
jurídico, tal possibilidade restou demonstrada, a teor do disposto no item Ill-C,
retro.
Com relação .5 inexistência de ofensa ao princípio da autonomia e
independência dos Poderes pelo art. 3° da LC 118/2005, isto também foi
demonstrado, pelo quanto disposto no item III-D, alhures.
No que pertine à inexistência de ofensa ao ato jurídico perfeito e CI
coisa julgada, a matéria também foi debatida, nos itens Ill--1 e III-E-II, acima,
ocasião em que se concluiu pela completa impossibilidade da ocorrência de tal
ofensa, no presente caso.
Por fim, no que se refere à impossibilidade de ofensa ao direito
adquirido, que seria perpetrada pelo art. 4° da LC 118/2005, já se tratou do tema,
no item III-E-3, nuper, sendo necessário complementar o ali exposto, com as
considerações que se passa a fazer, em seqüência.
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Conforme se observa, a alegação de ofensa ao direito adquirido
seria o único vício material que ainda se poderia imputar ao art. 4° da LC
118/2005, porque espancado todos os demais, na forma do acima exposto.
Entretanto, exatamente neste ponto, qual seja, da possibilidade de
ofensa ao direito adquirido pelo art. 4° da LC 118/2005, equivoca-se o v. acórdão
do STJ, uma vez que não existe a garantia o direito adquirido outorgada pela
Constituição Federal de 1988 a um eventual prazo prescricional em curso, pela
simples razão de que prazo prescriclonal em curso não configura direito
adquirido, mas mera expectativa de direito consoante será demonstrado a
seguir.
Esta conclusão, como é cediço, se extrai da quase unanimidade
dos doutrinadores pátrios e estrangeiros. A demonstrar esta alegação, cita-se
NELSON ROSENVALD, nos seus comentários ao art. 2.028 do CC 2002 (v.ob.cit., pp.
1960/1961):
"(...) A norma em comento produz alguns questionamentos,havendo necessidade de fixação de critérios, pois a única assertiva emque não há controvérsias concerne aos prazos já iniciados e consumadosna vigência do Código Civil de 1916: quanto a eles prevalece o atojurídico perfeito, sem qualquer influência do Código Civil de 2002, postoimunizado com relação à eficácia do novo regramento.
Todavia, não há de se recorrer ao princípio do direitoadquirido no que tange ao conflito intertemporal decorrente de prazosnão consumados na égide da lei anterior, quando a norma atual tenhaacarretado a redução do lapso prescricionat A parte queeventualmente se beneficiará da prescrição conta apenas com umdireito expectativo tratado pela lei vigente ao tempo do termoprescricional. A prescrição di regida por regime análogo ao dos fatosjurídicos complexos, de formação progressiva, no qual apenas vencida aúltima parcela se coaitará de direito adquirido. Porém, a normarevogada ditará as conseqüências do que se sucedeu em sua vigência,como o início do prazo e as causas impeditivas e suspensivas de suafluência, até o ingresso do novo regulamento.
Cumpre enfatizar que os novos prazos prescricionais nãoafetam os processos em curso, nos quais já ocorrera a interrupção daprescrição pelo ajuizamento da demanda antes da vigência do CódigoCivil. De fato, o ato interruptivo di ato jurídico perfeito, imune ao alcanceda lei nova."
Nesse mesmo diapasão, são os comentários de JOSÉ RENATO
NALINI ao Novo Código Civil (Vol. XXII), em obra coordenada pelo Ministro
SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (v.ob.cit., pp. 18/52), na qual o autor assim
afirma:
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" (...) Se di verdade que a prescrição iniciada não conferesenão um direito eventual ou uma expectativa de direito não é menosverdadeiro que esse direito eventual ou essa expectativa de direito nãopodem depender, simultaneamente, de duas leis: a lei antiga e a leinova. Por isso di que PAUL ROUBIER já salientava a total superação daidéia de subsistência da lei antiga em matéria de prescrição: 'A teoria dasobrevida da lei antiga em matéria de prescrição foi rapidamenteabandonada pela legislação'. 0 sistema científico só pode ser o doefeito imediato da lei nova. No pertinente ei prescritibilidade de umdireito, a lei nova incide imediatamente sobre as prescrições em curso."
Vale também trazer à colação o comentário de MARIA HELENA
DINIZ ao art. 2.208 do CC 2002, na obra Comentários ao Código Civil, Vol. 22
(v.ob.cit., pp. 33/66), segundo a qual:
"i) A prescrição em curso não origina direito adquirido,podendo ser seu prazo aumentado ou reduzido por norma posterior (RT,174:282: 246:520)."
Necessário se faz ressaltar que a tese acima esposada --- no sentido
de que prazos prescricionais em curso não configuram direito adquirido mas
simples expectativa de direito, podendo, desse modo, ser aumentados ou
reduzidos por norma posterior --- encontra respaldo na própria jurisprudência
desse Pretório Excelso, conforme resta evidenciado pelos julgados que
embasaram a edição do Enunciado n. 445 da Súmula dessa Corte Suprema,
segundo o qual: "A Lei 2437, de 7/3/1955, que reduz prazo prescricional,
aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (171/1956, salvo
quanto aos processos então pendentes".
Com efeito, quando do julgamento do RE n. 53.919/RS, rel. o Ministro
Gonçalves de Oliveira, que, entre outros, embasou o Enunciado da Sumula n.
445/STF, restou assim consignado no voto condutor do acórdão, verbis:
"VOTO:No recurso extraordinário n. Si.!!?, de São Paulo, sessão de
12-8-63, pronunciei o seguinte voto, que se prestigiou com o apoiounânime dos eminentes colegas da Primeira Turma, então presidida peloExmo. Sr. Ministro Ceindito Motto Filho, na ausência do Exmo. Sr. MinistroLuiz Gallotti:
... Com efeito, já decidiram esta Turma e o Tribunal Pleno nosentido da ampliação da Lei n. 2.437, de 1935, às prescrições em curso,desde que não tenha havido interrupção da prescrição... Efetivamente,
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ninguém tem direito el intangibilidade do prazo da prescrição em curso.Tal prazo pode variar, em favor do prescribente, ou não.
Eis, a propósito, a pontual lição de Carpenter, grandeautoridade na matéria, ao assinalar que o titular de uma prescrição emcurso não tem direito ao prazo marcado na lei antiga:
Sobre este ponto estão de acordo todos os tratadistas daprescrição: aquele que está prescrevendo, aquele em favor de quemestá correndo a prescrição, ainda nenhum direito adquirido tem... Antesde completado, de por inteiro decorrido o prazo da prescrição, oprescribente só terá uma expectativa de direito, não um direito adquirido.
Esse princípio é incontestável, é inconcusso, e aconseqüência que se deduz é que, estando em curso o prazo daprescrição e vindo uma lei nova que modifique o prazo encurtando-o ouprolongando-o, a prescrição se completará, não na conformidade da leivelha, mas, sim na conformidade da lei nova (Manual de Cód. Civil.Paulo Lacerda, IV, 595)
Ainda recentemente nesta Turma assim decidimos contra ovoto, sempre respeitável, do eminente Ministro Luiz Gallotti, que foi, nesteponto, adversado pelo meu voto e o do eminente Ministro Pedro Chaves:
-, quanto 15 Lei n. 2.437, de 7 de março de 1955, essa lei sóentrou em vigor em I° de janeiro de 1956, como a este respeito foi elaexpresso. Para aue tão lonaa vacatio leais? Na valiosa opinião doseminentes colegas teve a finalidade de um aviso, de verdadeiranotificacão, como diz o Ministro Pedro Chaves, aos interessados, quepoderiam, se o quisessem, interromper, de 7 de março de 1955 (data dalei) até 31 de dezembro do mesmo ano (data em que começou avigorar) a prescrição em curso... Só assim, com efeito, se compreendetão longa vacatio legis. Então, no caso, o autor tem 27 anos de posse adusucapionem e haveria de esperar mais 20 anos da lei nova, se esta teveo escopo expresso de encurtar os prazos prescricionais? ...
Com estas considerações é que conheço do recursoextraordinário e firmando a interpretação da Lei n. 2.437, de 1955, nego-lhe provimento."
A confirmar o entendimento nuper transcrito, traz-se Ci colação o
recente julgamento proferido na ADI n. 1.715-3/DF, realizado em 21/05/1998, em
que essa Corte Supremo, notadamente, levando em conta que o regramento
legal anteriormente existente sobre a matéria apreciada já dava embasamento
Ci interpretação legal superveniente. Veja-se o teor do Acórdão na referida Ação
Direta de Inconstitucionalidade:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.MEDIDA LIMINAR. CONTAS DE DEPÓSITOS NÃO RECADASTRADOS. MEDIDAPROVISÓRIA N° 1.597, DE 10/11/97, CONVERTIDA NA LEI N° 9.526, DE08/12/97. DIREITO DE PROPRIEDADE; PRINCÍPIO DA LEGALIDADE; DIREITODE HERANÇA; APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO: ATO JURÍDICOPERFEITO: DEVIDO PROCESSO LEGAL: PRECEITOS CONSTITUCIONAIS NÃOVIOLADOS.
I. A substancialidade da Lei n° 9.526, de 8 de dezembro de1997, não é totalmente inovadora, uma vez que no seu contexto
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encontram-se alguns preceitos inspirados em paradigmas preexistentesno mundo jurídico, sobretudo na Lei n°2.313, de 3 de setembro de 1954, ena Lei n°8.749, de 10 de dezembro de 1993.
7. Não ofende o princípio constitucional do ato jurídicoperfeito a norma legal que estabelece novos prazos prescricionais,porquanto estes são aplicáveis as relações jurídicas em curso, salvoquanto aos processos então pendentes.
9. Medida cautelar indeferida. (ADI-MC 1715 / DF;
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORREA; Julgamento: 21/05/1998; ÓrgãoJulgador: Tribunal Pleno; Publicação DJ 30-04-2004 PP-0002; EMENT VOL-02149-02 PP-00364; RTJ VOL 00192-02 PP-00518)
Desse modo, tem-se que, efetivamente, não existe direito adquirido
a um certo prazo legal de prescrição em curso. A razão é simples: trata-se, na
verdade, e nos dizeres de NELSON ROSENVALD, de um direito expectativo tratado
pela lei vigente ao tempo do termo prescricional, pois a prescrição é regulada
por regime Idêntico ao dos fatos jurídicos complexos, de formação progressiva,
no qual apenas vencida a última parcela se cogitará de direito adquirido.
Se assim é com os prazos legais de prescrição em curso, o que
dizer, então, de um prazo jurisprudential de prescrição, ainda que construido no
âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, mas cunhado segundo teses
oscilantes e contraditórias no âmbito do próprio tribunal que, mesmo ao arrepio
das normas do CTN então vigentes, (arts. 168, 1:156, I; e 150, § 1°), elasteceu um
prazo prescricional previsto em lei, de CINCO para DEZ anos? Por certo, Senhores
Ministros, que também aqui não se trata de direito adquirido, mas de mera
expectativa de direito, não se podendo invocar em sua defesa a ofensa ao art.
5°, XXXVI, da CF/88.
Ademais, deve-se ressaltar, por necessário, aue a Lei
Complementar 118/2005 a exemplo do ocorrido com a Lei 2.437/1955, também
teve sua vacatio leais ampliada, para 120 (cento e vinte) dias, possibilitando as
prescribentes a eventual defesa de seu direito.
Conclui-se, assim, que a LC 118/2005 não ofende ao preceito
constitucional que protege o direito adquirido, posto que de direito adquirido
não se cuida, mas de mera expectativa de direito.
III-E-5 - Histórico da tese dos "cinco mais cinco" e a reafirmação de
que o prazo de prescrição para a repetição do indébito tributário sempre foi de
cinco anos, e que a Lei Complementar 118/2005 é uma lei de natureza
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interpretativa, podendo retroagir, sem ferir a autonomia e independência dos
poderes, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada:
Veja-se que o próprio art. 3° da Lei Complementar n. 118/05, atribui
a si o caráter de ser um dispositivo meramente interpretativo da legislação já em
vigor. Tendo sido editado na estrita consonância do que prevê o art. 106, I, do
CTN, visa pacificar a controvérsia acerca da correta interPretação a ser dada ao
art. 168, I, do referido diploma legal.
Primeiramente, cabe esclarecer que há uma evidente
impropriedade terminológica no inciso I do art. 168 do CTN, quando alude ti
"data da extinção do crédito tributário". É que, se estamos tratando de repetição
de indébito, a qual, como visto, só é cabível se não havia tributo efetivamente
devido ou foi ele pago a maior, a rigor, não se pode dizer que tenha havido
propriamente crédito tributário em relação ao que deve ser restituído, porque de
tributo não se tratava. 0 que havia, isto sim, era um pagamento total ou parcial,
que se revelou indevido.
Justamente por reconhecer tal impropriedade, a doutrina sempre
foi uníssona em afirmar que se devia entender pela expressão "data da extinção
do crédito tributário" a data em cue ocorreu o pagamento indevido ou a maior.
Este é, na verdade, o marco Inicial do prazo de 5 (cinco) anos, estipulado pelo
"caput" do art. 168 do CTN, para a repetição do indébito tributário em nosso
Direito. Confira-se, nesse exato sentido, a lição do saudoso Fábio Fanucchi, no
seu "Curso de Direito Tributário Brasileiro, 4° ed., São Paulo, Resenha Tributária, v.
1, p.398":
"Só uma crítica ao art. 168 do CTN, absolutamente coerentecom a formulada no item 105: é claro que não se pode marcar o termoinicial do prazo de caducidade do direito à restituição data da 'extinçãodo crédito tributário', uma vez que inexiste, em tal relação ou, pelomenos, referentemente à parcela objeto da restituição, um crédito quepossa ser considerado 'tributário'. Deveria registrar a lei complementar,como termo inicial, a data do 'pagamento indevido', simplesmente."
No entanto, o E. STJ, para os casos de tributos sujeitos a lançamento
por homologação, houve por bem construir o seguinte raciocínio: só há crédito
tributário após a homologação, que se dá em cinco anos depois da ocorrência
do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN). Em sendo assim, deve-se considerar esse
primeiro prazo, para só depois contarem-se os cinco anos da prescrição para a
ação de repetição de indébito propriamente dita. Foi o que se convenciono
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chamar de "regra dos cinco mais cinco", totalizando, pois, o dobro do prazo
fixado pelo legislador, qual seja, dez anos.
Entretanto, com esse entendimento, que germinou no âmbito do
STJ, a União jamais se conformou, nunca tendo deixado de se insurgir contra tal
prazo prescricional, que sempre considerou ilegalmente dilargado, sempre
defendendo a tese de que o prazo de cinco anos de que dispõe o contribuinte
para pleitear a restituição do indevidamente pago começa a fluir no momento
da extinção do crédito tributário, que, segundo a melhor exegese do art. 168, I,
do CTN, vem a ser o momento do pagamento, pois é o ato do pagamento que
extingue o crédito tributário e faz nascer o direito ei ação (princípio da actio
nata), nos termos do próprio art. 168 do CTN.
Ademais, há de se ressaltar que o art. 150, § 1°, do CTN, prescreve
expressamente que o pagamento antecipado extingue o crédito sob condição
resolutória da ulterior homologação.
Assim sendo, tendo em vista que, nessa hipótese, o pagamento é
feito sob condição resolutória, e não sob condição suspensiva, tem-se que a
extinção do crédito tributário já se opera eficazmente com o pagamento
antecipado (CTN 150, § 1°), momento no qual nasce o direito de ação, iniciando-
se o prazo prescricional, que é de cinco, e não dez, anos (CTN 168, I).
Seja como for, a par do entendimento doutrinário antes referido, em
matéria de lançamento por homologação, uma outra observação ainda calha
ser feita: o "caput" e o § 1° do art. 150 do CTN sempre coexistiram íntegros, não
obstante o teor do § 4° do mesmo dispositivo legal, ao qual se apegou o STJ para
construir a denominada "tese dos cinco mais cinco". Assim dispõem o CTN 150,
caput, e § 1°, verbis:
"Art. 150. 0 lançamento por homologação, que ocorrequanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever deantecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa,opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomandoconhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,expressamente a homologa.
§ 1°. 0 pagamento antecipado pelo obrigado nos termosdeste artigo extingue o crédito, sob condição resolutária da ulteriorhomologação do lançamento." (os grifos não constam do original)
Ora, no sentir da Fazenda Nacional, o exame conjunto desses
dispositivos permite uma conclusão clara e leva ao entendimento de que a
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combinação do CTN 168, I, com o 150, § 1°, e o 156, I só poderia resultar na
exegese de que a data da extinção do crédito tributário a que aquele alude é,
justamente, a data em que se deu o pagamento antecipado pelo sujeito
passivo.
Recorde-se, ainda, que, sem sequer precisar recorrer-se à Teoria
Geral do Direito para se compreender o que se deve entender pela condição
resolutóri" referida no § 1° do art. 150, o próprio Código Tributário Nacional traz
um conceito para essa categoria, em seu art. 117, litteris:
"Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvodisposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionaisreputam-se perfeitos e acabados:
I - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seuimplemento;
II - sendo resolutória a condição, desde o momento daprática do ato ou da celebração do negócio."
Portanto, na sistemática do lançamento por homologação, mas
que foi a efetivamente traçada pelo legislador complementar de normas gerais
em matéria tributária, tem-se o seguinte:
1°) o próprio sujeito passivo tem as incumbências de"verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,identificar-se" (vide art. 142 do CTN) e, em seguida, antecipadamente aoexame da autoridade administrativa, já proceder ao recolhimento dotributo assim calculado (art. 150, caput, do CTN);
2°) esse pagamento antecipado, por força do § 1° do art.150, extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulteriorhomologação;
3°) a Fazenda Pública, ex vi do § 4° do art. 150, tem o prazode 5 (cinco) anos, contados a partir do fato gerador, para homologar olançamento e considerar definitivamente extinto o crédito (na verdade,como com toda a acuidade observou Luciano Amaro, esse prazo acabasendo um prazo de decadência para eventual lançamento de ofício,pois se a Fazenda Pública identificar um recolhimento insuficiente sópoderá cobrar a diferença por meio de um lançamento de ofício, que sópode ocorrer dentro desse prazo de cinco anos, sob pena de seconsiderar tacitamente homologado o pagamento efetuado - e, não,como afirmado textualmente, o lançamento).
Desse modo, a homologação do lançamento pelo Fisco, que pode
ocorrer expresso ou tacitamente, é a mera ocorrência da condição resolutória
disposta no CPC 150, § 1°
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Assim, o que não se pode negar é que toda a problemática,
indubitavelmente, sempre repousou, sim, numa determinada interpretação
construída jurisprudencialmente pelo STJ, com desprezo à letra do CTN 150, § 1°,
mas que mesmo assim nunca chegou a ter a completa adesão dos tribunais
inferiores. Veja-se, a propósito, o teor da ementa de decisões proferidas pelo
Tribunal Regional Federal da 3° Região:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL.CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PRO LABORE. REMUNERAÇÃO PAGA OUCREDITADA A ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. LEI N.
7.787/89, ART. 3°, I. LEI N. 8.212/91, ART. 22, I. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO.
COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. I. 0 direito itrestituição e, por conseqüência, repetição e compensação, nasce com orecolhimento indevido. Daí passa fluir o respectivo prazo prescricional,incidindo o lapso de cinco anos. 2. 0 art. 156. I, do Código TributárioNacional diz que o crédito tributário extingue-se com o pagamento ..."(AC 916827; Processo 2002.61.06.008448-9; 5° Turma, Decisão de16/10/2006; Publicado em 22/11/2006).
"PROCESSO CIVIL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO -PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL - OCORRÊNCIA I. Nos tributos sujeitos aolançamento por homologação, o pagamento espontâneo constitui omomento inicial do prazo prescricional, sendo tal prazo de 5 (cinco)anos. 2. A presente ação foi ajuizada após o qüinqüênio dorecolhimento, portanto ocorreu a prescrição. 3. Apelação não provida...." (AC 1045557; Processo 2004.61.03.000407-5; 3° Turma; Decisão de15/03/2006; Publicado em 19/04/2006).
E, no seio da própria doutrina, esse entendimento promanado do E.
STJ encontrou também críticos abalizados, como, v.g., Eurico Marcos Diniz de
Santi, em sua obra "Decadência e prescrição no direito tributário, São Paulo, Max
Limonad, s/d, pp. 266-70", para o qual:
"Tudo começou com o reconhecimento dainconstitucionalidade do art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n.
2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobreconsumo de combustíveis. Ante o enorme fluxo de ações propostas emmeados dos anos noventa pleiteando a restituição do gravame -fiagrantemente inconstitucional - depois de consumado o prazo parapropositura dessas ações - i.e., cinco anos contados da data da extinçãodo crédito tributário 'ex vi' do art. 168, L do CTN encontrou-se o PoderJudiciário na contingência de fazer iustiça. E foi assim que se iniciou anovel proposta exegética desse dispositivo de modo favorávelampliação do prazo para o exercício do 'direito à repetição doindébito' liderada por Hugo de Brito Machado, então juiz do TRF da 5°Região.
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Nessa interpretação, o termo inicial do prazo deixou de sero 'pagamento antecipado e passou a ser o momento da homologaçãotácita ou expresso desse pagamento, 'ex vi' do art. 156, VII, do CTN.Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos de decadência do'direito de o sujeito passivo repetir o indébito tributário'..."
Essa proposta dilatadora do prazo do direito do contribuintepleitear o débito do Fisco outorgou uma nova interpretação aos arts. 168,1:150, §§ 1° e 4°, e 156, VIL do CTN:
Assim, entendeu-se que a 'extinção do crédito tributário',prevista no art. 168, I, do CTN, está condicionada à homologaçãoexpressa ou tácita do pagamento, conforme art. 156, VII, do CTN, e nãoao próprio pagamento, que 6, considerado como mera antecipação, 'exvi' do art. 150, § 1°, do CIN. Como, norma/mente, a extinção do créditotributário se realiza com a homologação tácita, que sucede cinco anosapós o fato jurídico tributário 'ex vi' do art. 150, § 40, do CTN, passou-se acontar cinco anos da data do fato gerador para se configurar a extinçãodo crédito, e mais outros cinco anos da data da extinção, perfazendo oprazo total de 10 anos.
Não podemos aceitar esta tese, primeiro poraue'pagamento antecipado' não significa pagamento provisório à esperade seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado 'antes' eindependentemente de ato de lancamento.
Segundo, porque se interpretou o 'sob condição resolutóriada ulterior homologação do lançamento' de forma equivocada. (...) nãose pode aceitar 'condição resolutiva' como se fosse necessariamenteuma condição suspensiva aue retarda o efeito do paaamento para adata da homolo_gacão.
A condição resolutiva não impede a plena eficácia dopagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito noátimo do pagamento. Assim sendo, enauanto a homologação não serealiza, vigora com plena eficácia o pagamento, a partir do Qual podemexercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazosprescricionais.
Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que aextinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito depleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologaçãotácita, de modo aue o contribuinte ficaria impedido de pleitear arestituição antes do prazo de cinco anos para homoloaacão, tendo queaguardar a extinção do crédito pela homologação.
Portanto, a 'data da extinção do crédito tributário', no casodos tributos sujeitos ao art. 150 do CTN, deve ser a data efetiva em Que ocontribuinte recolhe o valor a título de tributo aos cofres públicos ehaverá de funcionar, 'a priori', como 'dies a duo' dos prazos dedecadência e de prescrição do direito do contribuinte. Em suma, ocontribuinte goza de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nãodez."
Portanto, como se pode concluir, a Lei Complementar n. 118/05,
que foi publicada no dia 09-02-2005, é uma lei que foi editada pelo Poder
Legislativo, sim, apenas para esclarecer matéria que por ele tinha sido tratada
anteriormente e visou tão-somente dirimir as dúvidas suscitadas acerca da
4q(e-STJ Fl.511)
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recente interpretação aos referidos dispositivos legais, interpretações estas que
refuqiam, no realidade da própria "mens leais", conforme restou demonstrado
acima.
Em si, não há dispositivo ou princípio constitucional que ampare a
pecha de inconstitucionalidade a uma lei interpretativa desse jaez, notadamente
levando-se em conta que o ordenamento Jurídico existente anteriormente
edição da LC 118/2005 dó pleno respaldo à interpretação veiculada no dito
normativo legal: arts. 168, inciso 1:165, inciso 1:156, inciso I; e 150, 10, todos do
CTN.
Ainda que não se discuta ser da competência do Poder Judiciário
dizer a Ultimo palavra sobre a correta interpretação das normas jurídicas, o que,
em princípio, contudo, se faz para cada caso concreto, nosso Direito, como visto
pelos precedentes assentados no âmbito do Excelso Pretório, admite a
possibilidade de que nova lei - interpretativa - venha a consagrar uma
específica interpretação, desde que já fosse possível anteriormente, e cuia
retroatividade, como também já visto, só não poderá afetar as situações
juridicamente consolidadas - ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa
julaada, a que se refere o inc. XXXVI do ad. 5° da Constituição Federal não
sendo este o caso dos presentes autos.
Por fim, aduza-se a todas as considerações precedentes, que o
entendimento de que o prazo decorrente da aplicação da tese dos "cinco mais
cinco" anos para a repetição do indébito no caso de tributos sujeitos alançamento por homologação, não foi facilmente pacificado no seio do STJ,
sendo cediço que tal aconteceu mais recentemente.
A demonstrar a verdadeira confusão jurisprudencial sobre a matéria
ora debatida, no seio do Superior Tribunal de Justiça, basta trazer ti colação
decisão proferida no RESP 763.271/RJ, da lavra da Ministra Eliana Calmon, que
compila as teses vigentes naquele Superior Tribunal, acerca da prescrição dos
tributos lançados por homologação:
"DECIDO:Sobre a prescrição dos tributos lançados por homologação,
a jurisprudência do STJ oscilou durante algum tempo, assumindo asseguintes posições:
1° etapa - o Fisco tem ate cinco anos para homologar o seucrédito e mais cinco para exigi-lo, na ausência de homologação. Por umraciocínio simplista, inaugurou-se a tese dos "cinco mais cinco'
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contando-se dez anos a partir do fato gerador (os cinco primeiros anos,prazo decadencial, e os cinco restantes, prazo prescricional). Nessesentido, dentre outros precedentes, citam-se os seguintes julgados: REsp75.006/PR, REsp 69.233/RN, EREsp 43.502/RS, REsp 266.889/SP, AgRg/AG317.687/SP, AgRg/REsp 256.344 /DF e REsp 250.753/PE;
2° etapa - inicia-se o prazo prescricional a partir dadeclaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribuna/ Federal. Estaposição abrigava variantes, no que se refere ao termo a quo: data dojulgamento, do trânsito em julgado ou do ajuizamento da ação.
Advirta-se que não importa, para os adeptos desta tese, sea declaração de inconstitucionalidade ocorreu em controle difuso ouconcentrado. Daí os precedentes, dentre outros, o REsp 220.469/AL REsp209.903/AL EREsp 43.205/RS e AgRg/REsp 252.846/DF;
3° etapa - no REsp 329.444/DF, a Primeira Seção deliberouque o termo a quo em comento inicia-se da data do trânsito em julgadono qual o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dolei pela primeira vez;
4° etapa - a Primeira Seção, no EREsp 423.994/MG, redinhouo entendimento para concluir que, quando se tratar de controle difuso,inicia-se a contagem da data da Resolução do Senado e, quando setratar de controle concentrado, a partir do trânsito em julgado do ADIn.
Finalmente, no julgamento do EREsp 435.835/SC, cujoacórdão será lavrado pelo Ministro José Delgado, consagrou-sedefinitivamente a tese dos "cinco mais cinco", diante das perplexidadescausadas pela a adoção de outras teses. Portanto, considerando-se queo tributo em tela está sujeito ao chamado "autolançament o Fiscopode homologá-lo expressa ou tacitamente. Não havendo prazo fixadoem lei para a homologação, ela será de até 5 (cinco) anos, a contar daocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN). A extinção do créditotributário ocorrerá com a homologação e não com o pagamentoantecipado, quando então deverá fluir o prazo prescricional de 5 (cinco)anos previsto no art. 168, inciso I, do CTN."
Ainda, a demonstrar a oscilação e a divergência jurisprudencial
interna do próprio Superior Tribunal de Justiça, oportuno trazer el colação voto-
vista do Eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, no ERESP 423.994/MG, que, no
entender da Fazenda Nacional, faz a exegese correta dos preceitos do Código
Tributário Nacional aplicáveis ao cômputo do prazo prescricional na repetição do
indébito dos tributos sujeitos a lançamento por homologação:
"(...) Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstânciade terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideraminteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o princípioda actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimentoda pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de DireitoPrivado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo opaaamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição dorespectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente açãopara a sua tutela iurisdicional. Direito, pretensão e ação sãoincondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou /1
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a decurso de tempo. Mesmo em se tratando de tributo suieito alançamento por homologação, o direito a pretensão e a ação nascemtão pronto ocorra o fato objetivo do pagamento indevido. Sob esteaspecto, pareceria mais adeauado ao princípio da actlo nata aplicar,Inclusive em se tratando de tributo suieffo a lançamento porhomologação o disposto art. 168 I combinado com o art. 156, I, do GIN.ou sela: o prazo prescricional (ou decadencial) para a repetição doIndébito conta-se da extinção do crédito (art 168. I), que, por sua vez,ocorre com o pagamento (art. 156, D. Observe-se que, mesmo em setratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, opagamento antecipado também extingue o crédito, ainda que sobcondição resolutória (CTN, 150, § 1°). (...)"
Vê-se, assim, que, num exíguo espaço de tempo, a jurisprudência
daquela Corte Especial oscilou entre pelo menos cinco teses jurídicas, e, a rigor,
ainda não se decidiu, ti unanimidade, acerca da matéria, qual seja, o prazo
prescricional para a repetição do indébito tributário, e do termo a quo para
contagem do referido prazo. Não há, portanto, falar em jurisprudência
consolidada acerca do tema, apta a gerar eventual direito adquirido nos moldes
preconizado pela Constituição Federal. Direito adquirido a que? A qual tese
jurídica? A tese n. 1, à n. 2, à n. 3, à n. 4, à n. 5, ou será mesmo à "enésima" tese
do Tribunal? Na verdade, consoante defende a Fazenda Nacional, nos itens III-A
e Ill-B deste recurso extraordinário, somente há espaço no Código Tributário
Nacional para um único entendimento, e esse entendimento deriva mesmo da
exegese das disposições do CTN antes das modificações introduzidas pela Lei
Complementar 118/2005, espancando qualquer alegação de natureza
modificativa por ela introduzida no sistema do Código.
Destarte, como se pode ver, a realidade é que a jurisprudência do
STJ revelou-se muito oscilante sobre a matéria, sendo, pois, perfeitamente
ajustada à espécie a publicação de lei interpretativa para pôr um termo
definitivo ti discussão instaurada a propósito da adequada interpretação a ser
dada aos arts. 168, inciso 1:165, inciso 156, Inciso 1:150, caput, e § 1°: todos do
Código Tributário Nacional, não havendo, enfim, qualquer inconstitucionalidade
na aplicação retroativa do art. 3° da Lei Complementar n. 118/2005,
determinada pela parte final do art. 4° deste mesmo diploma legal, notadamente
levando-se em conta que os dispositivos legais acima referidos sempre deram
margem à Interpretação veiculada na dita Lei Complementar.
IV - CONCLUSÃO.
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Por todo o acima exposto, verifica-se que:
as leis interpretativas são plena mente admissíveis emnosso ordenamento jurídico, conforme já assentou o Pretório Excelso;
a denominada tese dos "cinco mais cinco", para ocômputo do prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento porhomologação, nunca deixou de ser combatida pela Fazenda Nacional;
referida tese sempre foi muito controvertida no âmbitodo próprio Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, mesmo nos diasatuais, ainda há tribunais pátrios que defendem e aplicam o disposto noCTN 168,1; 156, I, e 150, § 10, do CTN, que definem claramente o prazo decinco anos para a prescrição da repetição do indébito dos tributossujeitos a lançamento por homologação;
a Lei Complementar 118/2005 veio a lume somentepara emprestar interpretação autentica ao art. 168, I, do CTN, sendocerto que esta interpretação se mostra, em tudo, coadunante com alegislação já existente e em vigor quando da edição de referida lei (arts168, inciso 1:165, inciso I; 156, inciso I. 150 caout. e 4 1°: todos do CódiaoTributário Nacional) não tendo dita lei verdadeiramente inovado nomundo jurídico, podendo ser reconhecida como lei meramenteinterpretativa;
5 uma construção jurisprudential, como a denominadatese dos "cinco mais cinco", desenvolvida pelo Superior Tribunal deJustiça, requer o afastamento da aplicação dos preceitos legaisenumerados no item 4, retro, o aue somente é possível com adeclaracão de inconstitucionalidade de tais preceitos legais'
as leis em geral - inclusive as interpretativas - podemretroagir para apanhar, inclusive, fatos ocorridos antes de sua vigência,só encontrando limites onde estes são estabelecidos pela própriaConstituição Federal, destacando-se o art. 50, XXXVI, pelo qual aretroatividade das leis não poderá ocorrer em prejuízo do direitoadquirido, do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada, não sendo este ocaso dos autos;
não há pecha de inconstitucionalidade no art. 4° daLC 118/2005, somente não se aplicando aos casos já acobertados pelomanto da coisa julgada;
não se pode dizer que os contribuintes tivessem umdireito adquirido a um prazo de 10 (dez) anos para a repetição doindébito tributário nos casos de tributos sujeitos a lançamento porhomologação, pois os prazos prescricionais em curso são meraexpectativa de direito, não havendo falar, in casu, em qualquer direitosubjetivo decorrente de lei definitivamente incorporado ao patrimônio dotitular, cujo gozo ou exercício ainda não se tenha verificado, vez que,consoante já dito, a legislação constante do Código Tributário Nacionalanteriormente à edição da LC 118/05 dá respaldo Ci interpretaçãoveiculada por este Ultimo preceito legal;
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9. revela-se equivocado reconhecer um eventual direito(subjetivo) adquirido decorrente de uma linha jurisprudencial, por maisrespeitável que seja, que conferiu uma determinada interpretaçãolegislação, que nunca foi aceita pela contraparte, nunca tendo setornado, pois, propriamente pacifica, ademais de ter sido objeto demuitas oscilações, no ámbito do próprio Superior Tribunal de Justiça,encarregado de sua pacificação, notadamente Quando a interpretacãodos arts. 168, inciso 1:165, inciso I: 156, Inds° 1:150, caput, e 4 1°: todos doCódigo Tributário Nacional, emprestam plena validade à interpretacãoautêntica realizada pelos arts. 3° e 4° da LC 118/2005.
Por fim, cabe trazer ti colação as seguintes considerações de
Pacifici-Mazzoni, conforme citação feita por Vicente Ráo (v.ob.cit., p. 337):
"... Também são estranhas a esta teoria (a irretroatividadedas leis) as leis interpretativas, porque, tendo por objeto determinar osentido das leis existentes, fazem parte destas leis e delas não constituemdisposições novas e distintas. Disto resulta que se uma lei interpretativasobrevier enquanto pende o julgamento do recurso de uma sentençaque decidira por modo contrário ao pensamento legislativo declaradona lei interpretativa, a superior instância deve reformá-la ou anulá-la,como se houvesse violado uma disposição claríssima da leiinterpretada.".
Em síntese, tem-se uma lei nova, de cunho interpretativo, ou seja, lei
com interpretacão que se Integra ei orlainal. Bem por isso, entende a Fazenda
Nacional aue tal lei pode e deve, sim, aplicar-se a todos os prazos prescricionais
em curso e aos casos sob iulgamento (pois não trouxe nenhuma inovacão ao
mundo jurídico aue já não estivesse contida no Códiao Tributário National),
aplicacão essa aue se estarei fazendo com integral resauardo dos arts. 2° e 5°.
XXXVI, da Constituicão Federal, pois a interpretacão constante da Lei
Complementar 118/2005 encontra total respaldo na lealsiacão existente Quando
de sua edicão, qual seja, os arts. 168, inciso 1:165. inciso I. 156, inciso 150,
caput, e § 1°: todos do Códiao Tributário Nacional, sendo referida norma
inteiramente constitucional.
V - DO PEDIDO.
Em face do exposto, requer a Fazenda Nacional que esse Supremo
Tribunal Federal conheça de seu Recurso Extraordinário, dando-se-lhe total
provimento, considerando constitucional o art. 4° da Lei Complementar 118/2005,
naquilo que determinou a aplicação retroativa do art. 3° de referida 122
2-t gr)
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complementar, porque de natureza meramente interpretativa, reformando-se,
assim, o v. acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 10 Região no
tocante à prescrição.
Caso essa Corte Suprema assim não entenda, requer a Fazenda
Nacional que ainda assim seja dado provimento ao seu recurso extraordinário,
mesmo que parcial, considerando constitucional o art. 4° da Lei Complementar
118/2005, excluindo do âmbito de incidência retroativa do art. 3° de referida lei
tão-somente os prazos prescricionais que tiveram sua prescrição interrompida
pelo ajuizamento de ação anteriormente à edição da multicitada lei
complementar, fazendo-o incidir, entretanto, a todos os prazos prescricionais em
curso, porque não configuram direito adquirido, mas simples expectativa de
direito.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Brasília, 9 de outubro de 2009.
R A A .&t4 Cfl,i13?aria Concilia de Aragão Bastos
Procuradora da Fazenda Nacional
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(e-STJ Fl.543)D
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(e-STJ Fl.544)D
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(e-STJ Fl.545)D
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(e-STJ Fl.546)D
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(e-STJ Fl.547)D
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(e-STJ Fl.548)D
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(e-STJ Fl.549)D
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(e-STJ Fl.550)D
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(e-STJ Fl.551)D
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ApReeNec N° 2008.34.00.006911-5/DF
APELANTE: GLOBEX UTILIDADES S/A
APELANTE: FAZENDA NACIONAL
APELADOS: OS MESMOS
Ministério da FazendaProcuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional - 1.° Região
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL
REGIONAL FEDERAL DA 1° REGIÃO
A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), pela Procuradora da Fazenda
Nacional que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, não se conformando
com o V. Acórdão de fls., vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor,
tempestivamente, com fulcro no art. 105, inciso Ill, alínea "a", da Constituição Federal, nos
arts. 541 e seguintes c.c. art. 188 do Código de Processo Civil e nos demais dispositivos
legais pertinentes, o vertente
RECURSO ESPECIAL
com as razões contidas nas laudas anexas, as quais fazem parte integrante deste,
requerendo, ainda, seja recebido, processado e remetido ao Colendo Superior Tribunal
de Justiça na forma da lei.
Termos em que, pede deferimento.
Brasília-DF, 09 de outubro de 2009.
Mdtlátoncília de Aragao as osProcuradora da Fazenda N cional
PRFN 10 Região
1. pre,. 40 TRP . I. REflarl TRF * RFC:anal* - 1'RTRIBUNAL FIcGIONAt FEDERAL- -AV-.REGIAliEGIÃo
TRF - 1° REGtA0 TRF 1° r..",,A, -TqF REGIÃO TRF - 1' R° REGIÃO TO 1 R22983514G Ao TRF I° REGIA0
I TRF -21° "Ar o eirRRRFFEG-::An° ORR
0TRRFEord
11/1111111111111110111111/11° REGIÃOTRRAnwmonnn JleD TRF - -1° REGIÃOTRF -1° REG A. in/FIMAUU, :0E0 REGIÃO TRF . 1° R° REGIÃO TRF 1 REGPROTOCOUOi G AO TRF 1° REGIÃOTRF R SECR TARIVJUDICIARI A COR P,AoviF -1' R° REGIÃO TRF 1 REGIA&TRF - 1° REG Ao TRF -1' REGIÃO
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Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional - Região
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
COLENDA TURMA.
DA TEMPESTIVIDADE
A União foi intimada em 15.09.2009 (f. 450), portanto, o presente recurso,
ora interposto, faz-se em tempo hábil, isto é, tempestivo de acordo com os artigos 508 c/c
o artigo 188, todos da Lei Adjetiva Civil.
BREVE RESUMO DOS FATOS
Em mandado de mandado de segurança foi proferida sentença
declarando a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço das ferias e os
primeiros 15 dias de salário recebidos pelo empregado afastado por doença ou acidente.
Garantiu-se, ainda, ao impetrante a restituição dos valores pagos a tais títulos, com
observância do prazo prescricional decenal para repetição.
Encaminhados os autos a esse C. Tribunal, foi proferido o seguinte acórdão,
verbis:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. PRESCRIÇÃO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FERIAS. INCIDÊNCIA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE
AFASTAMENTO POR MOTIVO DE ENFERMIDADE. TERÇO CONSTITUCIONALDE FERIAS. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DEMORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.
1. Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o SuperiorTribunal de Justiça assentou que o prazo prescricional da ação derepetição de indébito, ou que vise di compensação, como regra geral,
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ocorrerá após o transcurso de cinco anos, contados da ocorrência dofato gerador (prazo decadencial), acrescido de mais cinco anos,contados da homologação tácita.
A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 02/10/2008,declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 40 da LC118/2005, nos termos do voto da lavra do Desembargador FederalLeomar Amorim (Al na AC 2006.35.02.001515-0/GO). Assentado, também,que a aplicabilidade da LC 118/2005 se refere apenas a fatos geradoresposteriores O4 sua vigência.
As verbas recebidas em virtude de salário-maternidade possuem naturezasalarial, caracterizando renda, razão pela qual sobre ela incide acontribuição previdenciária.
Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidênciada contribuição previdenciária. Os valores percebidos pelo empregadonos primeiros 15 dias de afastamento do trabalho por motivo de doençanão possuem natureza salarial, uma vez que não há contraprestação aotrabalho realizado e possui efeitos transitórios, não devendo sobre eleincidir a contribuição previdenciária.
Quando o trabalhador não puder usufruir suas ferias, fará jus ei percepçãodo valor das ferias a título de indenização, sobre o qual não incidirá acontribuição previdenciária.
Não incide contribuição previdenciária sobre o abono constitucional deterço de ferias, porquanto tais valores não se incorporam aos proventosde aposentadoria.
Está autorizada a compensação dos valores pagos a título de contribuiçãosobre os quinze dias de afastamento do empregado por motivo dedoença e terço constitucional de ferias, com qualquer tributoarrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, aindaque o destino das arrecadações seja outro, nos termos do art. 74 da Lei9.430/1996, com a redação dada pela Lei 10.637/2002.
A correção monetária deverá incidir desde a data do pagamento indevidodo tributo ate a sua efetiva compensação, devendo ser utilizada a taxaSELIC.
Apelação da impetrante a que nega proviment)
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10. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se negaprovimento.
Desta decisão, a União interpôs embargos de declaração, requerendo a
manifestação expressa da Turma sobre dispositivos infraconstitucionais. Todavia, os
aclaratórios foram rejeitados.
O r. acórdão recorrido deve ser: (i) declarado nulo, uma vez que não
efetivou a prestação jurisdicional de forma completa, deixando de apresentar
fundamentação, apesar da interposição de embargos de declaração, contrariando o art.
535, inc. II, do CPC; ou, caso assim não se conclua, (ii) reformado, uma vez que contrariou os
artigos 22 e 28, da Lei 8.212/91, bem como os arts. 170 e 170-A do Código Tributário
Nacional.
3. DA NULIDADE DO R. ACÓRDÃO E DA CONTRARIEDADE AOS ARTS. 535 E 458 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL
Dispõe o art. 535 do Código de Processo Civil:
"Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
II - foi omitido ponto sobre o qual devia manifestar-se o juiz outribunal."
No caso vertente, a Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração perante a E. Corte
Regional, para o fim de ver sanadas omissão, contradição e obscuridade quanto a
questões federais relevantes. Omitiu-se o V. Acórdão quanto ao disposto no art. 22 da Lei
n° 8.212/91, segundo o qual a contribuição previdenciária incide sobre o total das
remunerações pagas, a qualquer título, bem como quanto à incidência dos comandos
dos artigos 170 e 170-A do Código Tributário Nacional ao caso examinado,
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condicionando-se o exercício do direito de compensação ao trânsito em julgado da
decisão definitiva.
Porém, o V. Acórdão proferido nos Embargos Dec'oratorios entendeu
inexistirem as máculas indicadas, limitando-se a aduzir que não se vislumbra hipótese de
cabimento do recurso em tela.
inequívoco, assim, que houve violação do quanto dispõe o art. 535 do
Código de Processo Civil - em face das evidentes máculas do R. Julgado regional -,
obstando, de outro lado, o prequestionamento da matéria infraconstitucional destinado a
viabilizar Recurso Especial.
Portanto, ao rejeitar os embargos opostos, não se pronunciando sobre a
questão federal suscitada pela Fazenda Nacional, o E. Tribunal Regional Federal
procedeu em clara afronta ao disposto nos arts. 535 e 458 do Código de Processo Civil.
A questão reveste-se de maior relevância quando se constata que os
Embargos de Declaração opostos visaram deixar satisfatoriamente prequestionada a
questão da natureza salarial do auxilio doença, para propiciar a interposição do Recurso
Especial.
Confira-se, a respeito, o enunciado da Súmula STJ 211:
Súmula 211. "Inadmissível o recurso especial quanto a questão que, adespeito da oposição de embargos declara tórios, não foi apreciadapelo Tribunal a quo".
Tal enunciado espelha as Súmulas STF 282 e 356, de seguinte teor:
Súmula STF 282: 'it inadmissível recurso extraordinário, quando nãoventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitad
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676(e-STJ Fl.562)D
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Súmula STF 356: "0 ponto omisso da decisão, sobre o qual não foramopostos embargos deciaratórios, não pode ser objeto de recursoextraordinário, por falta do requisito de prequestionamento".
Vê-se, pois, que se a decisão regional, não obstante o exaurimento de
todos os esforços despendidos pela parte para o fim de ver a matéria apreciada perante
aquela Corte, ainda assim queda silente, negando-se a prestar a jurisdição devida e
reclamada, fica a Recorrente, Fazenda Nacional, ao desamparo.
Consigne-se a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça a respeito:
"PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA SIMPLES. PRECLUSÃO. PRODUÇÃODE PROVAS. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DEPREQUESTIONAMENTO. QUESTÃO NOVA. NÃO CONHECIMENTO.
Impossível o acesso ao recurso especial, se o tema nele inserto não foiobjeto de debate na Corte de oriaem, Quando apreciou a abelacão,nem teve a parte o cuidado de opor os necessários declaratórios.Incidentes, assim, os verbetes n°s. 282 e 356 do STF LI". (grifos nossos)(RESP 331503/SP, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, DJ25/11/2002, PG 238)
"ADMINISTRATIVO. ASCENSÃO FUNCIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535DO CPC.INOCORRÊNCIA. CONCLUSÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DODECISUM. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 e 356/STF.AFERIÇÃO DO DIREITO ADQUIRIDO. INVOCAÇÃO DA LICC. (ART. 6°, §2°). MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
PRECEDENTES. ALÍNEA "C". COTEJO ANALÍTICO. ART. 255/RISTJ.
II - Nos termos das Súmulas 282 e 356/STF, é inviável em sede derecurso especial a apreciacão de matéria cuio tema não fora objetode discussão no acórdão recorrido, uma vez aue cabe ao Tribunal aciuo manifestar-se sobre o tema, tendo em vista a exigência doIndispensável preauestionamento.
VI- Agravo interno desprovido".(grifos nossos)(AGRESP 413470/RS, Rel. Min. GILSON DIPP QUINTA TURMA, DJ
21/10/2002, PG 387)
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Daí porque não tendo o E. TRF adentrado o mérito dos embargos opostos,
outro remédio não restou ál Fazenda Nacional que não a interposição de Recurso
Especial para o C. STJ, justamente para ser reconhecida a afronta aos mencionados
artigos do CPC, pois, caso contrário, se subtrairia definitivamente (11 parte o direito de
recorrer a esse E. Tribunal, guardião da uniformidade da matéria infraconstituclonal, sob
alegação de falta de prequestionamento da questão federal suscitada.
Reconhecendo a violação dos preceitos legais ora suscitados em casos
análogos, citem-se RR. Decisões do C. Superior Tribunal de Justiça, verbis:
"PROCESSUAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ACóRDÃO QUE NA° OSRESPONDE. NULIDADE (CPC ART. 535).
I - É direito da parte obter comentário sobre todos os pontos levantadosnos embargos declaratórios.II - E nulo, por ofensa ao art. 535 do CPC, o acórdão que silencia sobrequestão formulada nos embargos declaratórlos". (REsp n° 107.180/MG,Primeira Turma, DJ de 13/10/97, pg. 51.523, grifos nossos)
"AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO QUE CONHECEU DO AGRAVO DEINSTRUMENTO PARA DAR PROVIMENTO AO RESP - POSSIBILIDADE SEPRESENTES OS PRESSUPOSTOS -ART. 544, § 3° DO CPC - OFENSA AOART. 535 DO CPC - MATÉRIA PACIFICADA NESTA CORTE QUANTO ANECESSIDADE DE SE ANULAR 0 ACÓRDÃO DOS DECLARATÓRIOSPARA QUE OUTRO SEJA PROFERIDO EM OCORRENDO OMISSÃO OUCONTRADIÇÃO SOBRE PONTO CENTRAL DA CONTROVÉRSIA.I - Pode e deve o Relator, se entender que houve ofensa ao art. 535, Ie II do CPC, julgar monocraticamente tanto o Agravo de Instrumento(art. 544, § 3° do CPC), quanto o Recurso Especial (art. 557, § 1° doCPC). A Lei 9.756/98 teve exatamente o intuito de acelerar aprestação jurisdicional, evitando delongas desnecessárias no caso dejurisprudência dominante. Esse é exatamente o caso de negativa deprestação jurisdicional. E uníssono o entendimento do STJ quanto aquestão de que nos Embargos Declaratórios, se o Tribunal se nega aapreciar os fundamentos que se apresentam nucleares para adecisão da causa, é caso de violação ao referido artigo do CódigoInstrumental, ensejando sua nulidade, para que o ponto fiqueesclarecido.II - Se a parte pede esclarecimentos sobre afirmação contida nocorpo do voto que contrasta com a documentação e as demais
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provas carreadas aos autos, mister que nos deciaratórios a Turmajulgadora emita pronunciamento aprofundado sobre o tema, sobpena de inviabilizar qualquer outro recurso a ser interposto pela parte,já que o Especial e o Extraordinário não prescindem doprequestionamento". (AGA n.° 246.956/SP, Terceira Turma, Rel. Min.WALDEMAR ZVEITER, DJ de 11/06/2001, pg. 203 - grifos nossos)
"0 juiz está obrigado, na sentença, e o tribunal, no acórdão, aanalisar e resolver as questões de fato e de direito articuladas pelaspartes - evidentemente aquelas que sejam relevante no contexto dacausa (CPC, art. 458, II e Ill); omissa a sentença, ou o acórdão, arespeito de questão relevante, e, não obstante a oposição deembargos de declaração, subsiste o defeito, anula-se o julgado paraque outro seja proferido" (REsp n. 85.004/SP, relator o min. ARIPARGENDLER, D. J. 6.4.98).
"É lícito ei parte opor embargos declaratórios visando prequestionarmatéria em relação à qual o acórdão quedou-se omisso, emborasobre ele devesse se pronunciar. A rejeição destes embargos, seimpertinente, determina a subsistência da falta deprequestionamento do tema cujo conhecimento se pretendedevolver ao STJ, cumprindo ao recorrente, em se julgandoprejudicado, interpor recurso especial calcado em violação ao termodo art. 535, inciso II, do CPC, porquanto a decisão dos embargos nãoteria suprido a omissão apontada (AGResp 67.820-SP; 1° Turma; rel.min. Demócrito Reinaldo; DJU 25.9.1995)
Patente, destarte, o malferimento de Lei Federal - CPC. 0 que aqui se
vislumbra é que o R. Julgado recorrido deixou de proceder ei correta prestação
jurisdicional, o que configura infringência ao disposto no CPC, arts. 458 e 535.
Pelos motivos expostos, impõe-se a decretação de nulidade do V.
Acórdão pelo C. Superior Tribunal de Justiça, por afronta aos arts. 535 e 458 do CPC, eis
que não poderia ter recusado a apreciar a matéria explicitada nos embargos de
declaração opostos, circunstancia fundamental para o deslinde da controvérsia. Abre-se
ensejo Ci presente interposição com fulcro no art. 105, inciso Ill, alínea "a", da Constituição
Federal.
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4. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO.
O prequestionamento da matéria que é objeto do presente recurso -
incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de ferias de 1/3 (um terço) -
deu-se na exposição dos fundamentos do acórdão ora recorrido, conforme se pode
constatar nos presentes autos, cumprida assim a exigência da Súmula 356, do STF, sendo,
ademais, mutatis mutandis, oportuna a decisão do STF, Relator o Min. FRANCISCO REZEK,
quando do julgamento do agravo regimental n° 147.343-7, publicado no DJU/1, n° 68 de
7/04/95, p. 8880, que leciona: "A satisfação do reauisito do preauestionamento não está
na referência expresso do dispositivo constitucional, mas na produção, pelo acórdão
recorrido, de uma tese explícita sobre a matéria objeto da norma Que se tem por
afrontada."
Ainda relativamente à falta de prequestionamento que corriqueiramente
se alega para obstar o processamento do recurso de natureza excepcional, parece
relevante recordar a jurisprudência do STJ: "0 que importa, segundo ponderou o preclaro
Ministro Costa Leite, que a questão federal emerja da decisão recorrida, ainda que
implicitamente' (...)" (RSTJ 15/233, citação da p. 253, voto do Ministro Barros Monteiro) In
CPC e Leg. Proc. em vigor - Theotonio Negrão, 26° Ed., Editora Saraiva - SP - 1995, pág.
1260, nota 3 ao art. 255 do RISTJ.
No caso em exame, é oportuno o ensinamento de BARBOSA MOREIRA, in
verbis:
"0 juízo de admissibilidade do recurso especial, quando interposto comfundamento na letra "a" do art. 105, Ill, da C.F., consiste na verificação eapuração das características genéricas do art. 105, Ill, bastando, ainda,que a contrariedade ou negativa de vigência seja simplesmentealegada: todo recurso especial em que o recorrente alegue que oacórdão recorrido contrariou tratado ou lei federal é, por esse aspecto,admissível" (apud NELSON LUIZ PINTO, in Recurso Especial Para o Superior
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5211.(e-STJ Fl.566)
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Tribunal de Justica Teoria Geral E Admissibilidade; Ed. Malheiros, 1992.SP/SP, pp. 111-2). (grifamos).
O acórdão recorrido negou vigência ou contrariou artigo de lei federal. Em
razão disso, comprovar-se-á a afronta à legislação federal, não restando dúvidas de que o
recurso especial preenche as condições de admissibilidade e merece ser provido.
5. DA CONTRARIEDADE AOS ART. 22 E 28 DA LEI 8.212/91
Caso, porém, essa eg. Corte, decida pela validade do v. acórdão
recorrido, por considerar suprido o requisito do prequestionamento pela simples oposição
dos embargos de declaração, requer, então, a recorrente, reforma deste por violação
aos arts. 22e 28, da Lei 8.212/91.
Como visto, trata-se de julgado em mandado de segurança que entendeu
pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, bem como
a contribuição previdenciária incidente nos quinze primeiros dias de afastamento por
doença ou acidente. A tese defendida no julgado em análise 6, a de que, tratando-se de
verba indenizatória, não há falar-se em incidência da contribuição previdenciária.
Referida tese, entretanto, afronta literal disposição contida no artigo 22
da Lei 8.212/91, que transcrevemos abaixo:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada CI
Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide Lei n°9.317, de 1996)
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidasou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos seguradosempregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços,destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidadese os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelosserviços efetivamente prestados, quer pelo tempo CI disposiçãodo empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do
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contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo detrabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n°9.876, de 26.11.99) (Vide LCp n°84, de 1996)
(...)
§ 2 Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9°do art. 28.
Transcreve-se, também, o contido no artigo 28, §9°:
§ 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei,exclusivamente: (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10.12.97)a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais,salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de10.12.97)b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos peloaeronauta nos termos da Lei n° 5.929, de 30 de outubro de 1973:c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programasde alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e daPrevidência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de1976;d) os abonos de ferias não excedentes aos limites da legislaçãotrabalhista;d) as importâncias recebidas a título de ferias indenizadas erespectivo adicional constitucional, inclusive o valorcorrespondente (51 dobra da remuneração de ferias de que tratao art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redaçãodada pela Lei n°9.528, de 10.12.97)e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado,ferias indenizadas, indenização por tempo de serviço eindenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 deoutubro de 1984;e) as importâncias: (Incluído pela Lei n°9.528, de 10.12.97)
previstas no inciso I do art. 10 do Ato das DisposiçõesConstitucionais Transitórias; (Incluído pela Lei n°9.528, de 10.12.97)
relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 deoutubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo deGarantia do Tempo de Serviço-FGTS; (Incluído pela Lei n° 9.528, de10.12.97)
recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 daCLT; (Incluído pela Lei n°9.528, de 10.12.97)
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recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lein° 5.889, de 8 de junho de 1973; (Incluído pela Lei n° 9.528, de10.12.97)
recebidas a título de incentivo à demissão; (Incluído pela Lei n°9.528, de 10.12.97)
recebidas a título de abono de ferias na forma dos arts. 143 e144 da CLT; (Incluído pela Lei n°9.711 de 20.11.98)
recebidas a título de ganhos eventuais e os abonosexpressamente desvinculados do salário; (Incluído pela Lei n°9.711, de 20.11.98)
recebidas a título de licença-premio indenizada; (Incluído pelaLei n°9.711, de 20.11.98)9 recebidas a título da indenização de que trata o art. 9° da Lein° 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Incluído pela Lei n°9.711, de20.11.98)
a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma dalegislação própria;
a ajuda de custo recebida exclusivamente em decorrência demudança de local de trabalho do empregado;g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamenteem decorrência de mudança de local de trabalho doempregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pelaLei n°9.528, de 10.12.97)
as diárias para viagens, desde que não excedam a 50%(cinqüenta por cento) da remuneração mensal;
a importância recebida a título de bolsa de complementaçãoeducacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n°6.494, de 7 de dezembro de 1977;
a participação nos lucros ou resultados da empresa, quandopaga ou creditada de acordo com lei específica;I) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programade Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Incluído pela Lei n°9.528, de 10.12.97)
os valores correspondentes a transporte, alimentação ehabitação fornecidos pela empresa ao empregado contratadopara trabalhar em localidade distante da de sua residência, emcanteiro de obras ou local que, por força da atividade, exijadeslocamento e estada, observadas as normas de proteçãoestabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluído pela Lei n°9.528, de 10.12.97)
a importância paga ao empregado a título decomplementação ao valor do auxílio-doença, desde que este
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direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;(Incluído pela Lei n°9.528, de 10.12.97)
as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador daagroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei n° 4.870, de1° de dezembro de 1965; (Incluído pela Lei n°9.528, de 10.12.97)
o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoajurídica relativo a programa de previdência complementar,aberto ou fechado, desde que disponível ei totalidade de seusempregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e468 da CLT; (Incluído pela Lei n°9.528, de 10.12.97)
o valor relativo Ci assistência prestada por serviço médico ouodontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado,inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos,aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outrassimilares, desde que a cobertura abranja a totalidade dosempregados e dirigentes da empresa; (Incluído pela Lei n° 9.528,de 10.12.97)
o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outrosacessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local dotrabalho para prestação dos respectivos serviços; (Incluído pelaLei n°9.528, de 10.12.97)
o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo doempregado e o reembolso creche pago em conformidade coma legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anosde idade, quando devidamente comprovadas as despesasrealizadas; (Incluído pela Lei n°9.528, de 10.12.97)
o valor relativo a plano educacional que vise ao ensinofundamental e a cursos de capacitação e qualificaçãoprofissionais vinculados en atividades desenvolvidas pela empresa,desde que todos os empregados e dirigentes tenham acesso aomesmo; (Incluído pela Lei n°9.528, de 10.12.97)t) o valor relativo a plano educacional que vise (5 educaçãobásica, nos termos do art. 21 da Lei n° 9.394, de 20 de dezembrode 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionaisvinculados bis atividades desenvolvidas pela empresa, desde quenão seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todosos empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redaçãodada pela Lei n°9.711, de 20.11.98)
a importância recebida a título de bolsa de aprendizagemgarantida ao adolescente até quatorze anos de idade, deacordo com o disposto no art. 64 da Lei n° 8.069, de 13 de julhode 1990; (Incluído pela Lei n°9.528, de 10.12.97)ç
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v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitosautorais; (Incluído pela Lei n°9.528, de 10.12.97)x) o valor da multa prevista no § 8° do art. 477 da CLT. (Incluídopela Lei n°9.528. de 10.12.97)
Da combinação de ambos os dispositivos, percebe-se que o adicional de
ferias e o adicional pago nos quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente,
integram para todos os fins, a base de cálculo sobre a qual deve incidir a contribuição do
artigo 22.
De fato, o raciocínio tecido pelo julgado recorrido confunde verba
indenizatória com salário de contribuição, conceitos díspares, em nada influindo um no
outro.
A base de cálculo da contribuição previdenciária nada tem com o
caráter indenizatório da verba ou a sua correspondência nos benefícios a serem
auferidos pelo aposentado. Veja-se como define a incidência da contribuição
previdenciária o salário de contribuição a doutrina de Wladimir Novaes Martinez:
"Salário de contribuição, expressão pecuniária, matemático-financeira, base de aferição da contribuição do trabalhador, évocábulo tomado em sentido genérico, abarcando a medida e ofato gerador de todos os contribuintes; Em sentido estrito, refere-senotadamente aos segurados sujeitos a desconto (servidor,empregado, temporário, abulso e doméstico). Quer dizer, pelomenos, duas entidades: como é composto (conteúdo) e aimportãncia do valor (nível).E, também, a base de cálculo da contribuição da empresa,englobando igual essência desde 1.1.87 sem conhecer limite denível de valor (Decreto-lei n°2.318/86)Quaisquer parcelas submetidas ao desconto fazem parte,igualmente, do salário de contribuição para fins de obrigaçãopatronal de recolher os 20%, e para uma das alíquotas do segurode acidentes do trabalho (1% ou 2% ou 3%, conforme o grau derisco). Ou dos aportes em relação aos segurados com direito aaposentadoria especial (Lei n. 9.732/98).
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art. 28, I, deveria dizer "o valor da remuneração", e não"remuneração", simplesmente. Esta é o conjunto de bens edireito, onde o montante é a sua grandeza pecuniária, tomadoem bruto, sem quaisquer deduções, importância permanente aser substituída, grosso modo, pela prestação previdenciária depagamento continuado.
salário de contribuição é, ainda, a base operacional do saláriode benefício, definido como a média dos 80% maiores salários decontribuição corrigidos monetariamente pela variação integralacumulada do INPC desde julho de 1994 (PBPS, art. 29, com aredação da Lei n. 9.876/99).
instituto apresenta duas funções importantes: uma, fiscal(jurídica) e outra, protetiva (social). Induz o estudioso à idéiasegundo a qual, sendo iguais ou muito assemelhadas, poderiamestar, de alguma forma, relacionadas. Psicolgicamente, talvez,mas técnica e juridicamente, o importante para o órgão gestora contribuição e não a sua base de cálculo. Coincidenteshistoricamente, esse patamar com os ingressos do obreiro, ambos,em face da substitutividade da prestação previdenciária,prestam-se para a contribuição e para o benefício.
Certas parcelas remuneratórias (portanto, integrantes do saláriode contribuição) não responsáveis pela subsistência habitual dapessoa humana, importâncias de natureza acidental, sofrem aexigibilidade fiscal, embora não destinadas à substitutividade."(Comentários ea Lei Básica ad Previdência Social, e ed. Tomo I -Plano de Custeio, ed. LTR, página 274/275)
Assim, não resta dúvida que não há identidade entre salário de benefício
e salário de contribuição, não havendo que se falar sinalagma na prestação (e assim
forçar a conclusão de que não havendo correspondência no benefício, não há que
incidir a exação). 0 texto acima esclarece que essa identidade não passa de uma falsa
impressão (psicológica!) e que, na realidade, não existe.
Da mesma forma, a verba indenizatária, sobre a qual não incide, por
exemplo, o imposto de renda, não pode ser objeto de exclusão da incidência da
contribuição, pois o conceito de verba indenizatória não interessa ao direito
previdenciário para fins de incidência da contribuição.ys,
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Abraçando o conceito de remuneração como a totalidade das verbas
auferidas pelo empregado, vem decidindo o STJ:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL DE 1/3 DE FERIAS. OMISSÃO.CARÁTER REMUNERATORIO. PRECEDENTES. AUXÍLIO-ACIDENTE ESAT. TEMAS ANALISADOS PELO JULGADO. PRETENSÃO
INFRINGENTE.Embargos de declaração opostos por Cremer S/A e outro em
face de acórdão que discutiu a incidência de contribuiçãoprevidenciária cobrada pelo INSS sobre sobre diversas verbas.
No aue toca ao adicional de 1/3 de férias, o iulaado fol omisso.Sobre a referida parcela, diante do seu caráter remuneratório,incide contribuictio previdenciária. Precedentes: REsp 512848/RS,Ministro Teor Albino Zavascki, DJ 28/09/2006; REsp 805.072/PE, Rel.Min. Luiz Fux, DJ de 15/02/2007.
Quanto ao auxílio acidente, o julgado embargado enfrentou aquestão, seguindo a fundamentação exposta pelo TRF da 40Região, no sentido de que esta verba, devida a partir do primeirodia seguinte ei cessação do auxílio-doença, não se engloba naremuneração da folha de salários a ser suportada pela empresa.
No que se refere ao SAT, a matéria foi decidida pela origemcom base em entendimento exarado pelo STF, razão pela qualnão pode ser revista em sede de recurso especial.
Nesse particular, não há vício a ser suprido. A pretensão dasembargantes é atribuir efeito modificativo ao julgado, hipótesedesvinculada da previsão contida no art. 535. I e II, do CPC.
Embargos de declaração acolhidos para complementar ojulgado embargado, sem atribuição de efeito modificativo.(EDcl no REsp 973.436/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRATURMA, julgado em 20.05.2008, DJe 19.06.2008) (Grifos inovados)TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PUBLICO FEDERAL.ADICIONAL DE FERIAS E 13° SALÁRIO. BASE DE CALCULO DACONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. INCIDÊNCIA. VERBAS DE
CARÁTER REMUNERATóRIO. INEXISTÊNCIA DE INFRINGÊNCIA DOART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART.458, II , CPC. SÚMULA 282/STF.1. 0 Sindfaz/RS interpõe recurso especial pretendendo a reformade acórdão proferido pelo TRF 4a. Região, que entendeu que,com a edição da Lei 9.783/99, a contribuição previdenciária dos
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S ç2.)
QP
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servidores públicos passou a incidir sobre o 130 salário e sobre oadicional de ferias, porque compreendidos no conceito legal deremuneração.
Não se visualiza ofensa ao art. 535, II, CPC, visto que o Tribunal aquo ofereceu prestação jurisdicional devidamentefundamentada, sem nenhuma espécie de vício a macular aconclusão proferida. 0 art. 458, II, do CPC não se encontraprequestionado. Incidência da Súmula 282/STF.
As verbas recebidas a título de aratificação natalina bem comoo terco constitucional de ferias possuem natureza remuneratória,consonante iurisprudência pacificada pelo STF com a edicão dasSúmulas n. 688151F e 207151F, que dispõem respectivamente: "tleaítima a incidência da contribuicão a previdenciária sobre o 13°salário" e "As aratificações habituais, inclusive as de Natal,consideram-se tacitamente convencionadas, integrando osalário". Não se tem, pois, por vulnerado o princípio da leqalidadepela integracão de ambos ao salário-confribuicão para efeitosprevidenciários, não sendo possível eximir-se da obrigacãotributária em auestão.
As contribuições de seguridade social constituem umasubespécie da espécie tributo - contribuição social-, e seu custeioobedece ao princípio da universalidade, conforme preceitua oart. 195 da CF/88, devendo ser financiada por toda a sociedade,de forma direta e indireta.
Recurso-especial não-provido.(REsp 956.289/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA,julgado em 20.05.2008, DJe 23.06.2008) (Grifos inovados)
Inequívoco, portanto, que merece reforma o julgado recorrido para
fazer valer a interpretação pelo STJ ao caso em tela, ou seja, pela prevalência da exação
em relação ao adicional de férias e o adicional pago nos quinze primeiros dias de
afastamento por doença ou acidente.
DA VIOLACÃO AOS ARTS. 170 E 170-A DO CTN
Não obstante os respeitáveis argumentos fundamentadores, o v.
acórdão embargado violou o art. 170-A, do CTN, introduzido pela Lei Complementar n.
104, de 10 de janeiro de 2001. Dispõe a norma:7s
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vedada a compensação mediante o aproveitamento detributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo,antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
Da utilização do modo imperativo na redação do dispositivo
depreende-se que com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001,
que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional, agregou-se mais um
requisito 61 compensação tributária, a saber: a inexistência de discussão judicial sobre os
créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação.
Note-se, que, no caso dos autos, a norma em auestão já estava em
vigor ao tempo do ajuizamento (03.03.2008, sendo, portanto, plenamente aplicável
hipótese.
No entanto, deixou o Tribunal a quo de aplicar referido diapositivo
sob o fundamento de que o indébito decorre de norma declarada inconstitucional.
Ora, tal fundamento não tem embasamento legal e termina por
negar vigência ao disposto no art. 170-A do CTN. Não há disposição na lei que permita o
afastamento de requisito legal para a compensação, qual seja, o transito em julgado,
mesmo em se tratando o indébito decorrente de norma declarada inconstitucional.
0 dispositivo legal em tela não ressalva semelhante situação, sendo
certo que, não há qualquer outra norma que autorize a imediata compensação
tributária, independente do transito em julgado da decisão que reconhece o crédito do
contribuinte, pelo fato de que o indébito foi recolhido em pagamento de tributo
declarado inconstitucional.
Dessarte, é patente a violação do art. 170-A Delo acórdão recorrido.
Sç,c(e-STJ Fl.575)
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Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional - 1° Região
A jurisprudência deste STJ é uníssona em admitir a aplicação do art.
170-A a pedidos de compensação/ações ajuizadas após sua entrada em vigor, sem
impor qualquer discrímen. A propósito, anote-se:
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PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR PARAEMPRESTAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. ICMS.TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. ARTIGO 3°, DA LEICOMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.PAGAMENTO INDEVIDO. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO".
C.-)10. Ademais, é cediço que a compensação, posto modalidadeextintiva do crédito tributário (artigo 156, do CTN), exsurgequando o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmotempo, credor e devedor do erário público, sendo mister, parasua concretização, autorização por lei específica e créditoslíquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte paracom a Fazenda Pública (artigo 170, do CTN).11. Deveras, com o advento da Lei Complementar 104, de 10de janeiro de 2001, me acrescentou o artigo 170-A ao CódigoTributário Nacional, aareaou-se mais um reauisito cli
compensação tributária a saber: "Art. 170-A. É vedada acompensação mediante o aproveitamento de tributo, objetode contestação iudicial pelo sujeito passivo, antes do trânsitoem iulgado da respectiva decisão judicial." 12.Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou oentendimento de aue, em se tratando de compensaçãotributária, deve ser considerado o regime iurídico vigente elépoca do aiuizamento da demanda, não podendo ser a causajulgada ei luz do direito superveniente, tendo em vista oinarredável requisito do prequestionamento, viabilizador doconhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de ocontribuinte proceder a compensação dos créditos pela viaadministrativa, em conformidade com as normas posteriores,desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488.992/MG).13. Desta feita, ei época em que ajuizada a demanda(29.08.1996), ainda não existia o óbice inserto no artigo 170-A,do CTN.
(...)K
(e-STJ Fl.576)D
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Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional - Região
(MC 14.081/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgadoem 04/11/2008, DJe 04/02/2009 - grifo nosso)
Há expressa violação ao texto legal mediante a negativa de sua
vigência, razão esta que justifica o presente apelo especial.
6. DOS PEDIDOS:
Diante do exposto, demonstrada a violação à lei federal na forma do art.
105, Ill, alínea "a", da CF, requer a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) que o recurso especial seja
admitido e provido para:
I - que o acórdão recorrido seja cassado, relativamente às omissões
destacadas pela Fazenda Nacional nos seus embargos de declaração, e seja determinado
o retorno dos autos ao Tribunal de origem para nova manifestação sobre as matérias
omitidas, efetivando-se integralmente a prestação jurisdicional;
II - caso assim não entenda esse eg. Tribunal Superior, então que as
matérias suscitadas nos embargos declaratórios interpostos pela Fazenda Nacional sejam
consideradas prequestionadas, reformando-se o acórdão recorrido, com o reconhecimento
da incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias de 1/3 (um terço),
com o que será restaurada a lídima Justiça.
Termos em que, pede deferimento.
Brasília-DF, 09 de outubro de 2009.
nA5Q.-e}21ne.,:lv)ÇCx/iMaria Concilia de wag- astos
Procuradora da Fazenda NacionalPRFN ia Região
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(e-STJ Fl.577)D
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(e-STJ Fl.578)D
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(e-STJ Fl.579)D
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(e-STJ Fl.580)D
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(e-STJ Fl.581)D
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(e-STJ Fl.585)D
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(e-STJ Fl.587)D
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(e-STJ Fl.589)D
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(e-STJ Fl.590)D
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(e-STJ Fl.591)D
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(e-STJ Fl.592)D
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 01° REGIÃO.
õytogli 481 oyio3a .t - OViDail Jtil
13'1- =friltiOráiwnt-fiidrifiViituOmf31;
01,19t6 AuxOVIV.713.t.,"itt
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IT,27:5141.419.19114)1.91.11101E3-li.3Ttr
or009/111/2009 471 oymatt a- sill
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.V 3331 oyiO38
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PROCESSO N° 2008.34.00.006911-5
GLOBEX UTILIDADES S/A, pessoa jurídica de direito privado,
devidamente qualificada nos autos do processo de número em epígrafe, vem, por
intermédio de seu advogado e bastante procurador, respeitosamente à presença de
Vossa Excelência, apresentar suas CONTRA-RAZÕES AORECURSO ESPECIAL, consoante razões em anexo, requerendo seu
processamento na forma da Lei.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Brasília / DF
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.136 - Suplementar
IGUES
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(e-STJ Fl.593)D
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EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ÍNCLITOS GUARDIÕES DA LEGISLAÇÃO NACIONAL
DOUTO MEMBRO DO PARQUET
Cuida-se de Mandado de Segurança por meio do qual postula
a RECORRENTE concessão da segurança visando à suspensão da exigibilidade do
crédito tributário referente contribuição social previdenciária incidente sobre os
valores pagos aos empregados e trabalhadores avulsos antes da obtenção do
auxílio-doença e auxílio-acidente, a título de salário-maternidade, férias e terço
constitucional de férias, bem como a compensação dos valores recolhidos
indevidamente a tais títulos nos 10 (dez) anos anteriores ao ajuizamento da
demanda.
0 Tribunal a quo decidiu dar parcial provimento ao pleito da
Impetrante, declarando o direito à compensação relativamente à contribuição social
previdenciária incidente sobre os valores pagos aos empregados e trabalhadores
avulsos antes da obtenção do auxílio-acidente e auxílio-doença, bem como a título
de terço de férias nos dez anos anteriores ao ajuizamento da demanda, corrigidos
monetariamente pela taxa SELIC.
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593(e-STJ Fl.594)
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No entanto, denegou a segurança quanto aos demais,
argumentando, em síntese, que tanto as importâncias pagas a título de salário-
maternidade quanto As pagas a título de férias teriam natureza salarial, o que
ensejaria a incidência do tributo em debate.
A União Federal inconformada interpôs Recurso Especial,
alegando que a contribuição social previdenciária deveria incidir sobre os valores
pagos aos empregados e trabalhadores avulsos antes da obtenção do auxílio-
doença e auxílio-acidente, bem como a título de terço de férias, pois possuiriam
natureza salarial. Ademais, sustentou que seria aplicável o art. 170-A do CTN.
No entanto, os argumentos aduzidos pela RECORRENTE não
deverão ter o condão de reformar o r. acórdão. Senão vejamos.
1. DA AUSÊNCIA DE SUPORTE NA RESPECTIVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA
TRIBUTARIA (ART. 22, I, DA LEI N° 8212/91).
Nobres Ministros, ao contrário do sustentado no recurso
especial interposto pela Fazenda Nacional, há motivação suficiente para se
manterem excluídos da hipótese de incidência da contribuição social previdenciária
patronal em pleito os valores pagos aos empregados e trabalhadores avulsos antes
da obtenção do auxílio-doença e auxílio-acidente, bem como a título de terço de
férias.
Isto porque a suposta natureza salarial das verbas em debate
não basta para justificar a incidência da contribuição previdenciária patronal.
Ora o legislador infra-constitucional, exercendo a
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(e-STJ Fl.595)D
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competência tributária que lhe foi constitucionalmente atribuída, instituiu a
contribuição social em espeque, então elegendo como hipótese de incidência ou
hipótese tributária o pagamento de remunerações destinadas a retribuir o
trabalho, seja pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o empregado ou
trabalhador avulso permanece A disposição do empregador ou tomador de
serviços. Esse o teor do inciso Ido artigo 22, da Lei n°8.212/91:
"Capitulo IV
DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada áSeguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide Lein° 9.317, de 1996)
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas,devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aossegurados empregados e trabalhadores avulsos que lheprestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquerque seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhoshabituais sob a forma de utilidades e os adiantamentosdecorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviçosefetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição doempregador ou tomador de serviços, nos termos da lei oudo contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo detrabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n°9.876, de 26.11.99) (grifos nossos)
Não é preciso empreender grande esforço para se concluir
que são circunstâncias em que o empregado afastado ou em gozo de férias -
não está, obviamente, prestando serviços nem se encontra A disposição da
empresa!
A não-incidência da contribuição previdenciária sobre valores
que não são destinados a retribuir o trabalho, já foi sabiamente observada por4
(e-STJ Fl.596)D
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nossos Tribunais, conforme pacífico entendimento esposado por AMBAS AS
TURMAS DA 1° SEÇÃO do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA' (STJ, 1'
Turma, REsp 550.473RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, v.u., DJ de 26.09.2005;
STJ, 2° Turma, REsp 720.817-SC, Rel. Min. Franciulli Netto, v.u., DJ de
05.09.2005).
De fato, a Fazenda Nacional, ao invocar a natureza jurídica
salarial, desfocou o debate, posto que a hipótese de incidência não é,
absolutamente, a sua natureza, mas apenas e tão somente o pagamento efetuado
por retribuição ao trabalho efetivo ou potencial. Ora, qual o trabalho realizado por
funcionário afastado ou em gozo de férias?
Do mesmo modo, IRRELEVANTE o fato do artigo 60, § 3°, da
Lei n° 8.213/91 valer-se da expressão "salário", sendo que nesse norte assim se
posicionou, de modo EXPLICITO, a Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça:
"RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIARIA INCIDENTE SOBRE AS VERBASRECEBIDAS NOS 15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTOEM VIRTUDE DE DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE. BENEFICIODE NATUREZA PREVIDENCIARIA QUE NÃO SE SUJEITA AINCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA.PRECEDENTES.
A Egrégia Primeira Seção, em alguns precedentes, jámanifestou posicionamento acerca da não-incidência dacontribuição previdenciária nos valores recebidos nos 15primeiros dias decorrentes do afastamento por motivo dedoença.
A corroborar esta linha de argumentação, impendetrazer à baila o preceito normativo do artigo 60 da Lei n.8.213091, o qual dispõe que "o auxílio-doença será devido ao
Acórdãos que a despeito de tratarem especificamente da não-incidência da contribuição previdenciária sobre asverbas pagas a titulo de auxilio doença, estendem-se, claramente, ao auxilio-acidente, salário-maternidade, férias eadicional de férias de 1/3: "ubi eadem rado ibi idem jus."
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596(e-STJ Fl.597)
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segurado empregado a contar do décimo sexto dia doafastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados. acontar da data do início da incapacidade e enquanto elepermanecer incapaz." Alias, essa é a interpretação que seextrai do §3.° do artigo 60 da lei n. 8.213,91, verbis:
"Durante os primeiros 15 dias consecutivos ao doafastamento da atividade por motivo de doença, incumbiráempresa pagar ao segurado empregado seu salário integral".
A medida que não se constata, nos 15 primeirosdias, a prestação de efetivo serviço, não se podeconsiderar salário o valor recebido nesse interregno.
Recurso especial provido.(STJ, r Turma, REsp n° 720.817-SC, Rel. Min. Franciulli
Netto, v.u., DJ de 05.09.2005, grifos nossos)
Mais uma vez, quem se encontra afastado ou em gozo de
férias NÃO ESTA PRESTANDO NENHUM SERVIÇO - NEM DE MODO EFETIVO,
NEM DE MODO POTENCIAL.
Alias, atentando para tais circunstâncias, este E. STJ vem
reconhecendo a inexigibilidade da contribuição previdenciária da empresa sobre os
valores pagos ao funcionário antes da obtenção do auxílio-acidente e doença, no
sentido aqui sustentado. Vejamos os seguintes arestos:
"TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIAREMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOSPRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXILIO-DOENÇAAFASTAMENTO DO EMPREGADO NÃO-INCIDÊNCIA.
A verba paga pela empresa aos empregadosdurante os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhopor motivo de doença não tem natureza salarial, por issonão incide sobre ela a contribuição previdenciária.
Quanto A alegação de contrariedade ao disposto noart. 97 da CF/88, não merece ela conhecimento, por tratar-sede tema constitucional, afeto A competência da SupremaCorte, nos termos do art. 102 da CF/88.
Agravo regimental improvido.(STJ, AgRg no REsp 1016829 / RS, Rel. Min. Humberto
Martins, 02° Turma, DJ 09.10.2008)"
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"TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIAVERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIASDE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇAIMPOSSIBILIDADE BENEFICIO DE NATUREZAPREVIDENCIARIA RECURSO ESPECIAL INTERPOSTOANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOSDECLARATÓRIOS INTEMPESTIVIDADE.
0 recurso especial interposto antes do julgamento dosembargos de declaração ou dos embargos infringentesopostos junto ao Tribunal de origem deve ser ratificação nomomento oportuno, sob pena de ser considerado intempestivo.Precedente da Corte Especial do STJ.
A jurisprudência desta Corte firmou entendimentono sentido de que não incide a contribuição previdenciáriasobre a remuneração paga pelo empregador aoempregado, durante os primeiros dias do auxílio-doença,uma vez que tal verba não tem natureza salarial.
Inúmeros precedentes.Primeiro recurso especial não conhecido. Segundo
recurso especial não provido.(STJ, Resp 793.796 / RS, Rel. Min. Eliana Calmon, 02'
Turma, DJ 26.05.2008)"
Ademais, importante observar que o STF fixou recentemente
entendimento pela não-incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas
pagas a titulo de terço constitucional de férias, posicionamento esse que vem sendo
também acolhido por esse E. STJ, veja-se:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSOEXTRAORDINÁRIO. 2.PREQUESTIONAMENTO.00ORRÊNCIA. 3. SERVIDORESPÚBLICOS FEDERAIS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIARIA. FÉRIAS E HORAS EXTRAS. VERBASINDENIZATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. 4. AGRAVOREGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO."
(RE-AgR 545317 / DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14-03-2008)
(e-STJ Fl.599)D
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Nobres Ministros, sendo assim, as importâncias pagas aos
empregados e trabalhadores avulsos antes da obtenção do auxilio-doença ou
auxilio-acidente e a titulo de terço de férias repita-se uma vez mais - NAO SE
ENQUADRAM NA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA em análise, sendo que a Fazenda
Nacional, ao forçosamente sustentar a pretensa exigência da contribuição social
previdenciária sobre os respectivos valores, OFENDE 0 PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE TRIBUTARIA (CF, art. 160, inc. l).
2. DO DIREITO A PROTEÇÃO JUDICIAL CONTRA A APLICABILIDADE DO ART.
170-A DO CTN.
De outra feita, não há que se falar no presente caso de
aplicação do art. 170-A do CTN, eis que não se trata da compensação disciplinada
pelo art. 170 e 170-A do Código Tributário Nacional e sim de compensação de
tributo sujeito a lançamento por homologação, ficando, pois, condicionada
homologação pelo Fisco.
Esse E. Superior Tribunal de Justiça declarou que o regime
previsto na Lei n° 8.383/91 e aquele previsto no art. 170 do Código Tributário
Nacional são diversos e não se confundem, in verbis:
"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÃOPARA 0 FINSOCIAL E CONTRIBUIÇÃO PARA 0 COFINS.POSSIBILIDADE. LEI N. 8.383/91, ART. 66. APLICAÇÃO. (..)
II Não há confundir a compensação prevista no art.170 do CTN com a compensação a que se refere o art. 66da Lei 8.383191. A primeira é norma dirigida a autoridadefiscal e concerne a compensação de créditos tributários,enquanto a outra constitui norma dirigida ao contribuinte eit relativa A compensação no âmbito do lançamento porhomologação.
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5?9(e-STJ Fl.600)
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Ill A compensação feita no âmbito do lançamento porhomologação, como no caso, fica a depender da homologaçãoda autoridade fiscal, que tem para isso o prazo de cinco anos(CTN, art. 150, § 4°). Durante esse prazo, pode e devefiscalizar o contribuinte, examinar seus livros e documentos elançar, de ofício, se entender indevida a compensação, no todoou em parte.
IV Recurso especial conhecido e provido, em parte."(STJ, 2a t., REsp 82.038/DF, rel. Min. Demócrito Reinaldo,
junho/1996)
Assim, o art. 170-A não se aplica in casu, porquanto aqui se
pleiteia o reconhecimento de compensação fundada em permissivo diverso daquele
previsto no Código Tributário Nacional, é dizer, o art. 66, da Lei n°8.383/91.
Nesse sentido veja-se o decidido pelo STJ: AgRg no REsp n°
714.443/PR, ia Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 06.06.2005; AgRg no
REsp n° 624.065/PE, ia Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 27.09.2004;
REsp n° 413.668/RS, 2a Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 01.02.2005; REsp
n° 466.053/SC, 2a Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 11.04.2005
Inteligência inexorável, destarte, a de que ao contribuinte está
facultada a compensação do indébito decorrente de tributos recolhidos em
desconformidade com os preceitos constitucionais e ditames legais que regem a
messe tributária antes de eternizada a sentença.
Por outro lado, vale ressaltar que o principio da inafastabilidade
do controle jurisdicional é direito fundamental, previsto expressamente na Lex Mater,
em seu art. 5.°, inciso XXXV, o qual nunca será demasiado repeti-lo: "a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Assim,
não se deve tolerar a aplicação do art. 170-A de forma incondicional e irrestrita.
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(e-STJ Fl.601)D
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Trata-se de direito público subjetivo outorgado As pessoas,
físicas ou jurídicas, decorrente da assunção estatal de administração da justiça, de
invocar a prestação jurisdicional, relativamente ao conflito de interesses qualificados
por uma pretensão irresistível, não podendo a lei condicionar aludido direito
individual.
Isto significa que a lei não poderá excluir-se ou excluir qualquer
assunto da apreciação do Poder Judiciário, nem poderá afirmar que ela seja
ininvocável pelos interesses perante o Judiciário para resolução das controvérsias
que surjam de sua aplicação.
Nobres Ministros, assim não há que se falar, in casu, em
incidência do art. 170-A do CTN.
CONCLUSÃO
Ex positis, requer-se seja negado provimento ao Recurso
Especial interposto pela Fazenda Nacional.
Termos em que,
Pede e Espera Deferimento.
Brasilia / DF
40(:-°:!DUES_ _awl; e I ROite-128.341
OAB/DF N° 25.136 - Suplementar
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st(e-STJ Fl.602)
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(e-STJ Fl.603)D
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(e-STJ Fl.604)D
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Paixão Cartes e Advogados Associados
SAFS QUADRA 2 BLOCO G PRAÇA PORTUGALCEP 70.070-600 - BRASÍLIA/DF - TEL.: (061) 32268771 - FAX: 3225-6215
e-mail (geral): [email protected]
SUBSTABELECIMENTO
Substabeleço, com reserva de iguais para mim, na pessoa dos
advogados, Amanda Marques de Carvalho, inscrita na OAB/DF n° 29.977, Brenda Guedes
de Farias, inscrita na OAB/DF n° 29.404, Erik Alessandro Santana Ferreira, inscrito na
OAB/DF sob o n° 27.745, Flávia Dias Chalita, inscrita na OAB/DF sob o n° 29.426, Hanah
Karine Hilario do Nascimento, inscrita na OAB/DF sob o n° 26.034, Helena Cardoso dos
Santos, inscrita na OAB/DF sob o n° 17.126, Heloisa Gabriela de Paula Nascimento,
inscrita na OAB/DF sob o n° 24.225, Janaina Catunda Lemos, inscrita na OAB/DF sob o
n° 19.837, João Paulo Fernandes de Carvalho, inscrito na OAB/DF sob o n° 26.930, Karla
Cristina de Melo Oliveira, inscrita na OAB/DF sob o n° 28.426, Leandro Artiaga e Vieira,
inscrito na OAB/DF sob o n° 16.733, Leonardo de Alencar Araripe Carneiro, inscrito na
OAB/DF sob o n° 27.069, Leonardo Fernandez Zago, inscrito na OAB/DF sob o n° 26.406,
Luiz Gustavo de Oliveira Marmitt, inscrito na OAB/DF sob o n° 30.533, Melina Marcelo de
Faria, inscrita na OAB/DF sob o n° 29.470, Mônica Soares de Brito, inscrita na OAB/DF
sob o n° 27.372, Nathália Gomes Bernardes, inscrita na OAB/DF sob o n° 30.685, Raquel
Freire Alves, inscrita na OAB/DF sob o n° 18.963, Tais Silva Souza, inscrita na OAB/DF
sob o n° 25.583, Tiago Tavares de Souza, inscrito na OAB/DF sob o n° 29.396 e Thomas
Rieth Marcello, inscrito na OAB/DF sob o n° 25,181 e dos estagiários Camila de Andrade
Camilo, inscrita na OAB/DF sob o n° 8947/E, Daniel Reis de Medeiros Guimarães, inscrito
na OAB/DF sob o n° 9174/E, Danielle de Medeiros Vasconcelos, inscrita na OAB/DF sob o
n° 9511/E, Franciele Teodoro de Oliveira, inscrita na OAB/DF sob o n° 8.363/E, Guilherme
Braga Fernandes, inscrito na OAB/DF sob o n° 8827/E, Igor Becale Godoy, inscrito na
OAB/DF sob o n° 8828/E, Milton Elmokdisi Machado de Araújo, inscrito na OAB/DF sob o
n° 9167/E, Milton Thiago Frey Gomes, inscrito na OAB/DF sob o n° 9814/E, Rachid Santos
Mamed, inscrito na OAB/DF sob o n° 9353/E, Rafael Cally Vilela, inscrito na OAB n°.
8683/E, Rafael Vasconcelos Fontes, inscrito na OAB/DF sob n° 8574/E, todos com
escritório em Brasilia-DF, no SAF/SUL Quadra 02 Bloco G CEP 70070-600 Praça
Portugal, os poderes que me foram dados para defesa dos interesses do outorgante.
Brasília, 29 de setembro de 2009.
CARLÒSYOSÉ ELIAS JONI ROAB/DF 111424
(e-STJ Fl.605)D
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(e-STJ Fl.606)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL - la REGIÃO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), representada pela
Procuradora da Fazenda Nacional que esta subscreve, nos autos do processo
em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, considerando
o Recurso Especial interposto pela parte, apresentar tempestivamente, nos
termos do artigo 542 do Código de Processo Civil, as suas
CONTRA-RAZÕES AO RECURSO ESPECIÁLt
na forma do arrazoado, em anexo e que desta é parte
integrante, requerendo o seu recebimento e regular processamento.
São os termos em que se pede deferimento.
Brasília/DF, 07 de dezembro de 2009.
-
7-qa.(1 at& -cji-X2M
-ar a Concilia ia de Aragão Bqos
Procuradora da Fazenda Nabional/ PRFN - 10 Região
87.:iirliad; irlii; ILI; j;iiYr!"Rlitttlil:t.41471r1.9 al:. :id.
Processo n°2008.34.00.006911-5/DF ;gi 3 ."II?IiVill. 0033 }1.1 ni
bli (3.- ,
'11.1. 23334:73n,**PApelante: Globex Utilidades S/A OVIO0--.A-7 ,', / 01/10384. ,i,i
Apelante: Fazenda Nacional ir.,--,.,.°I';1411M11i ',1 II I I_ ,:111.191\1111,4411\111k-°4191,14 3g73:111:1I1:»11.1 niI ovi.038
Apelados: as mesmas partes,
511°?i 0130313 :Iii8100938'481d 0119414.460912:4,,Silll
PltilIfb'is-,L/413 ovrAMOIA 00034 11014AECRE ARIAJUDICIARIA?
CORINyrau 4" A
(e-STJ Fl.608)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL - I' REGIÃO
CONTRA-RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
COLENDA TURMA.
EMINENTES JULGADORES.
Trata-se de recurso especial em que a parte pugna
pelo reconhecimento da ilegalidade da cobrança da contribuição
previdenciária incidente sobre o salário maternidade e as férias, pagas pela
empresa aos seus empregados.
A parte Recorrente interpôs o vertente Recurso
Especial, que está fundamentado no art. 105, inciso Ill, alínea "a", daConstituição Federal.
Como restará demonstrado, o Apelo Especial não
merece guarida, posto não atender os pressupostos de sua admissibilidade e,
no mérito, por ser manifestamente improcedente.
1 - PRELIMINAR: DO NÃO-CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA
ALÍNEA "A" DO INCISO Ill DO ART. 105 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Dispõe o art. 541 do Código de Processo Civil:
"Art. 541. 0 recurso extraordinário e o recursoespecial, nos casos previstos na Constituição Federal,serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas,que conterão:
5F(e-STJ Fl.609)
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL - Y1 REGIÃO
I - a exposição do fato e do direito;II - a demonstração do cabimento do recursointerposto;Ill - as razões do pedido de reforma da decisãorecorrida".
Ora, o cabimento do Recurso Especial tem oscontornos definidos pelo art. 105, inciso Ill, da Constituição Federal, que
determina:
"Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
Ill julgar, em recurso especial, as causas decididas,err) única ou última instância, pelos TribunaisRegionaiS Federais ou pelos tribunais dos Estados, doDistrito Federal e Territórios, quando a decisãorecorrida:a)contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhesvigência;b)julgar válida lei ou ato de governo local contestadoerh face de lei federal;c)der a lei federal interpretação divergente da quelhe haja atribuído outro tribunal".
Vê-se, pois, que, na hipótese da alínea "a" dopermissivo constitucional, deve o Recorrente demonstrar que o R. Julgado
regional contrariou lei federal ou negou-lhe vigência.
Como se verifica da peça recursal, o Recorrente não
indica onde os dispositivos legais que fundamentam o Apelo Especial teriam
sido vulnerados ou com vigência negada.
Ausente, assim, a demonstração cabal da violação da
legislação infraconstitucional, inadmissível o Apelo Especial ofertado, até
porque se trata de recurso cuja vocação não é propriamente a rediscussão
(e-STJ Fl.610)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL - P REGIÀ0
da matéria e, sim, a preservação da legislação federal e a uniformização de
sua interpretação.
Ou seja, sem comprovar-se a afronta ao dispositivo de
lei, não há fundamento para aviar o Apelo Especial, pois que não basta
alinhar tantas ou quantas razões para sustentar o direito da parte.
Por pertinente, cite-se o seguinte V. Aresto do C.Superior Tribunal de Justiça:
"Processual Civil. Recurso Especial. Pressupostos deAdmissibilidade.0 Recurso especial pelos permissivos "a" e "c" impõe ademonstração inequívoca da violação a dispositivode lei federal, bem corno a indicação válida dadivergência pretoriana.Recurso especial não conhecido". (grifos nossos)(STJ, RECURSO ESPECIAL N° 273.266/CE, Rel. Min.FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ07/04/2003, PAGINA 256)
2 - DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA STJ 83. POSIÇÃO PACÍFICA DO STJ SOBRE A
MATÉRIA EM DISCUSSÃO NOS AUTOS.
Incide, no caso, a Súmula 83 do Superior Tribunal de
Justiça, posto que a matéria objeto da pretensão recursal já está firmada pelo
Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário à tese do Recorrente. Veja-se
o conteúdo daquela súmula:
Súmula 83. NÃO SE CONHECE DO RECURSO ESPECIALPELA DIVERGENCIA, QUANDO A ORIENTAÇÃO DOTRIBUNAL SE FIRMOU NO MESMO SENTIDO DADECISÃO RECORRIDA.
(e-STJ Fl.611)D
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PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL - P REGIÃO
3 - DO MÉRITO RECURSAL: DA LEGALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
INCIDENTE SOBRE 0 SALÁRIO MATERNIDADE E AS FÉRIAS
Irretocável, nestes pontos, o acórdão do Tribunal
Regional Federal da 10 Região.
Com efeito, como bem explicitado no voto-condutor do.
acórdão, verbis:
"Em relação as verbas recebidas em virtude desalerrio-maternidade. elas possuem natureza salarial,caracterizando renda, razão pela qual sobre ela incidea contribuição previdenciária.
Corroborando o entendimento, transcrevo oprecedente:
TRIBUTARIO. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSOESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. SALÁRIO-MATERNIDADE NATUREZA SALARIAL, INCIDÊNCIA.AUXILIO-DOENÇA, AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.SÚMULA N°S 282 E 356/STF. NÃO-INCIDÊNCIA.
,PRECEDENTES.
1. 0 salário-maternidade possui natureza salarial eintegra a base de cálculo da contribuiçãoprevidenciária. Precedentes: REsp 486.697/PR, Ref',Min°. DENISE ARRUDA, DJ de 17/12/2004; REsp641 227/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 29/11/2004; REsp572.626/BA, Rel. Min. JOSÊ DELGADO, DJ de20/09/2004.
2 omissis.
Ademais, "A diferença paga pelo empregbdor, noscasos de auxilio-doença não tem naturezaremuneratória. Não incide, portanto, sobre o seu valor,contribuição previdenciária" (REsp 479935/DF, Rel. Min.,JOSÊ DELGADO, DJ de 17/11/2003).
Agravos regimentais improvidos.
0,0(e-STJ Fl.612)
Doc
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igem
MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL - 1° REGIÃO
(STJ, AgRg no REsp 762172/SC, 10 Turma rel. Min.Francisco Falcão, DJ de 19/12/2005)
C..)
Quanto aos demais valores, a contribuiçãoprevidenciária somente pode incidir em proventos queconfiguram aumento de riqueza ou patrimonial, estandoisentas as parcelas consideradas indenizatórias, entreoutras, as férias não gozadas e convertidas em pecúnia,as quais se subsumem as regras das Súmulas 125 e 136 doSuperior Tribunal de Justiça.
Somente quando o trabalhador não puder usufruir seusperíodos de férias, é que fará jus à percepção do valorcorrespondente a título de indenização, sobre o qual nãoincidirá a contribuição previdenciária. 0 pedido daapelante é em relação às férias gozadas. provocando,assim, a incidência da referida contribuição".(grifou-se)
E inquestionável a natureza salarial dos valores pagos
pelos empregadores nas ferias, no descanso semanal remunerado, nos
feriados, entre outros, ainda que inexistente a efetiva prestação laboral nesses
períodos, consoante recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS.
165, 458, 459 E 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUXÍLIO-
DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15
(QUINZE) PRIMEIROS DIAS ,DE AFASTAMENTO. NÃO
INCIDÊNCIA. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA
JURÍDICA SALARIAL. INCIDÊNCIA, ADICIONAL DE 1/3,
HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE
INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. VERBAS DE
CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI
(e-STJ Fl.613)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
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8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO
VIGENTE À EPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA.
VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
Inexiste violação dos arts. 165, 458, 459 e 535 do CPC
na hipótese em que o Tribunal de origem examina, de
modo claro e suficiente, as questões submetidas õr sua
apreciação.
0 auxílio-doença pago até o 15° dia pelo empregador
inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez
que a referida verba não possui natureza remuneratória,
inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no
período. Precedentes.
0 auxílio-acidente ostenta natureza indenizatória,
porquanto destina-se. a compensar o segurado quando,
após a consolidação das lesões decorrentes de acidente
de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem
redução da capacidade para o trabalho que
habitualmente exercia, consoante o disposto no § 2° do
art. 86 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual consubstancia
verba infensa à incidência da contribuição
previdenciária. Precedentes.
0 salário-maternidade possui natureza salarial e
integra, consequentemente, a base de cálculo dacontribuição previdenciária. 0 fato de ser custeado pelos
cofres da autarquia previdenciária não exime oempregador da obrigação tributária relativamente
contribuição previdenciária incidente sobre a folha de
salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o
salário-maternidade auferido por suas empregadasgestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2°). Precedentes.
(e-STJ Fl.614)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL - la REGIÃO
A verba recebida a título :de terço constitucional de
férias, quando as férias são gozadas, ostenta natureza
remuneratória, sendo, portanto, passível da incidência da
contribuição previdenciária.
Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e
periculosidade ostentam caráter salarial, di luz doenunciado 60 do TST, razão pela qual incide acontribuição previdenciária.
A Primeira Seção desta Corte consolidou o
entendimento de que, em se tratando de compensação
tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente
época do ajuizamento da demanda, não podendo ser
a causa julgada di luz do direito superveniente, tendo em
vista o inarredável requisito do prequestionamento,
viabilizador do conhecimento do apelo extremo,
ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder di
compensação dos créditos pela via administrativa, em
conformidade com as normas posteriores, contanto que
atendidos os requisitos próprios (EREsp 488.992/MG). 8. In
casu, a empresa ajuizou a demanda em 8/6/2005pleiteando a compensação de valores recolhidos
indevidamente a título de contribuição social õi época
administrada pelo INSS, razão pela qual se revelaaplicável a Lei 8.383/91, que admitia a compensação
apenas entre tributos e contribuições da mesma espécie.
9. Recurso especial parcialmente provido, para afastar a
incidência da contribuição previdenciária sobre o auxilio-
doença e auxílio-acidente.
(RESP 200802153302, BENEDITO GONÇALVES, STJ -
PRIMEIRA TURMA, 17/06/2009)
(e-STJ Fl.615)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL - p REGIÃO
Relativamente di licença maternidade, ela 6 assegurada
constitucionalmentel Ci empregada gestante, durante 120 dias, sem prejuízo
do emprego, sendo remunerada durante este período pelo empregador que
compensará com os recolhimentos sobre a folha de salários.
0 artigo 195 da constituição determinava o financiamento
da seguridade social com recursos provenientes de contribuição social a
cargos do empregador, incidente sobre a folha de salários e demaisrendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, Ci pessoa
física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
No caso, a empregada gestante continua fazendo parte
da folha de salários durante o período em que está afastada em funçãd do
parto e nascimento de filho, tendo o empregador a obrigação de remunerá-la
conforme a legislação. há aqui apenas uma suspensão do contrato detrabalho.
Ademais, no artigo 22 da Lei n° 8.212/91 a contribuição da
empresa sobre a folha de salário consiste em:
I - VINTE POR CENTO SOBRE 0 TOTAL DASREMUNERAÇÕES PAGAS, DEVIDAS OU CREDITADAS AQUALQUER TÍTULO, DURANTES O MÊS, AOSSEGURADOS EMPREGADOS E TRABALHADORESAVULSOS QUE LHE PRESTEM SERVIÇOS, DESTINADAS ARETRIBUIR 0 TRABALHO, QUALQUER QUE SEJA A SUAFORMA, INCLUSIVE AS GORJETAS, OS GANHOSHABITUAIS SOB A FORMA DE UTILIDADES E OS
Constituição Federal de 1988. Art. 7' São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outrosque visem à melhoria de sua condição social. (...) XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do,emprego edo salário, com a duração de cento e vinte dias;
(e-STJ Fl.616)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL - 12 REGRO
ADIANTAMENTOS DECORRENTES DE REAJUSTESALARIAL, QUER PELOS sERvigos EFETIVAMENTEPRESTADOS, QUER PELO TEMPO À DISPOSIÇÃO DOEMPREGADOR OU TOMADOR DE SERVIÇOS, NOSTERMOS DA LEI OU DO CONTRATO OU, AINDA, DECONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHOOU SENTENÇA NORMATIVA.
Portanto, não estando o pagamento ora discutido no rol
de casos de isenção de incidência de contribuição previdenciária (art. 28 da
Lei n°8212/91), a pretensão não prospera.
Nessa linha o STJ já se manifestou:
TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZAJURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AOSESI/SENAI/SESC/SENAC. INCIDÊNCIA. 7. 0 art. 28 daLei 8.272/91 no seu § 2° considera o saláriomaternidade, salário contribuição, sendo certo quereferido pagamento mantém a suà higidezconstitucional, posto inexistente ação declaratóriacom o escopo de conjurá-lo do ordenamentoconstitucional. 2. Deveras, a exação referente 6(maternidade, originariamente cabia aoempregador, circunstância que revelava seucaráter salarial, constituindo obrigação trabalhista.Não obstante, posteriormente, assumiu o seu anus aPrevidência Social, com a edição da Lei 6.136/74seguindoiendência mundial, por sugestão da OIT,alçando referido salário-maternidade á categoriade prestação Previdenciária. 3. Entretanto, o fato deser custeado pelos cofres da AutarquiaPrevidenciária, porém, não exime o empregador daobrigação tributária relativamente à contribuiçãoprevidenciária incidente sobre a folha de salários,incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-
N maternidade auferido por suas empregadasgestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2°). Princípio dalegalidade que limita a exegese isencionalpretendida 4. Precedentes jurisprudenciais desta
(e-STJ Fl.617)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL - I' REGIA0
Corte: RESP 529957/PR, desta relatoria, DJ de19.12.2003 e RESP 275476/RS, Relator Ministro GarciaVieira DJ de 27.09.1999. 5. Recurso Especialimprovido. (REsp 647227 / SC - Relator Minero LUIZFUX - PRIMEIRA TURMA - DJ 29.7 7.2004 p. 256)
TRIBUTÁRIO, SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZAJURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AOSESI/SENAI/SESC/SENAC. INCIDENCIA. 1. A exaçãoreferente à maternidade, originariamente cabia aoempregador, circunstância que revelava seucaráter salarial, constituindo obrigação trabalhista.2. Posteriormente, assumiu o seu ônus a PrevidênciaSocial, com a edição da Lei 6.736/74, seguindotendência mundial, por sugestão da OIT Atravésdesse diploma normativo, o salário-maternidade foialçado à categoria de prestação previdenciária. 3.0 fato de ser custeado pelos cofres da AutarquiaPrevidenciária, porém, não exime o empregador daobrigação tributária relativamente à contribuiçãoprevidenciária incidente sobre a folha de salários,incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadasgestantes (Lei 8.272/97, art. 28, § 2°). (REsp 529957 /PR - Relator Ministro LUIZ FUX - PRIMEIRA TURMA - DJ19.12.2003 p. 358)
Manifestamente improcedente, destarte, o Recurso
Especial, como se demonstrou.
PEDIDOS
Pelo exposto, requer a União (Fazenda Nacional) seja
NÃO ADMITIDO o Recurso Especial interposto, por absoluta falta depressupostos, e, se assim não for entendido, o que se admite apenas em
(e-STJ Fl.618)D
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MINISTÉRIO DA FAZENDAPROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL - la REGIÃO
respeito ao princípio da eventualidade, NÃO SEJA A ELE DADO PROVIMENTO,
mantendo-se intacto o V. Acórdão recorrido.
São os termos em que se pede deferimento.
Brasilia/DF, 07 de dezembro de 2009.
LtiZMaria Conci icecaWgãoProcuradora da Fazenda Nacional/ PRFN - 1° Região
(e-STJ Fl.619)D
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(e-STJ Fl.620)D
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO 1111 Ill 111111111111 I 111111111HEC5())0 II 0 F 3 4 0 0 (I 0 6 9 I I F 5
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO 200834000069115/DFProcesso na Origem: 200834000069115
RECORRENTE : GLOBEX UTILIDADES S/A cc.
ADVOGADOS : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTROS(AS)RECORRIDA : FAZENDA NACIONALPROCURADOR : LUIZ FERNANDO JUCA FILHO
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto com fundamento em permissivoconstitucional, contra acórdão da Oitava Turma deste Tribunal (fls. 401/413), cuja ementatem o seguinte teor:
MATERNIDADE FERIAS. INCIDENCIA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DETRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇA O. SALÁRIO-
AFASTAMENTO POR MOTIVO DE ENFERMIDADE. TERÇO CONSTITUCIONALDE FERIAS. NÃO INCIDÉNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE JUROS DEMORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.
Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o SuperiorTribunal de Justiça assentou que o prazo prescricional da ação de repetição de ccindébito, ou que vise à compensação, como regra geral, ocorrerá após otranscurso de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador (prazodecadencial), acrescido de mais cinco anos, contados da homologação tácita.
A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 02/10/2008,declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4° da LC 118/2005, nostermos do voto da lavra do Desembargador Federal Leomar Amorim (AI na AC2006.35.02.001515-0/GO). Assentado, também, que a aplicabilidade da LC118/2005 se refere apenas a fatos geradores posteriores á sua vigência.
As verbas recebidas em virtude de salário-maternidade possuem naturezasalarial, caracterizando renda, razão pela qual sobre ela incide a contribuiçãoprevidenciária.
Somente as parcelas incorpora veis ao safari° 'do servidor sofrem aincidência da contribuição previdenciária. Os valores percebidos pelo empregadonos primeiros 15 dias de afastamento do trabalho por motivo de doença nãopossuem natureza salarial, uma vez que não há contraprestação ao trabalhorealizado e possui efeitos transitórios, não devendo sobre ele incidir a contribuiçãoprevidenciária.
Quando o trabalhador não puder usufruir suas férias, fará jus 4á percepçãodo valor das férias a título de indenização, sobre o qual não incidira a contribuiçãoprevidenciária.
Não incide contribuição previdenciária sobre o abono constitucional de terçode férias, porquanto tais valores não se incorporam aos proventos deaposentadoria.
Está autorizada a compensação dos valores pagos a titulo de contribuiçãosobre os quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença e terçoconstitucional de férias, com qualquer tributo arrecadado e administrado pelaSecretaria da Receita Federal, ainda que o destino as arrecadações seja outro,nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, coj a redação dada pela Lei10.637/2002.
A correção monetária deverá incidir desdes. ta do pagamento indevido dotributo até a sua efetiva compensação, devend ada a taxa SELIC.
Apelação da impetrante a que nega p
Apelação da Fazenda Nacional e re /nega provimento.
2 Foram rejeitados os embargos de dec /448).
TRF l REG1403MP.15432-05 WAUSUARIOS 2010 DR. JIRAIR RCSkContribuição Previdenciária Parte RECriado por tr66503
8.006911(contribuição.férias+maternidade.838.inad) doc
(e-STJ Fl.621)D
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PODER JUDICIÁRIO (.0TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO fls 2/2 L7LRECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO 200834000069115/DF
3 - A recorrente alega, entre outros argumentos, violação a dispositivosinfraconstitucionais. Sustenta que as verbas referentes a salário-maternidade e férias nãose enquadram na hipótese de incidência da contribuição previdenciária.
4 - 0 recurso não merece prosperar. Isso porque o Superior Tribunal deJustiça entende que o gozo de férias remuneradas, assegurado pela Constituição Federalno art. 7°, XVII, constitui espécie de remuneração sobre a qual incide contribuiçãoprevidenciária (RMS 14.048/DF, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em27/08/2002, DJ 04/11/2002 p. 146).
5 - Ademais, "8 pacifico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento deque o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razãopela qual integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária." (AgRg nos EDcl no REsp1098218/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 28 Turma, julgado em 27/10/2009, DJe 09/11/2009).
6 - Nesse sentido, destaco o seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCMRIA SALÁRIO-MATERNIDADE INCIDÊNCIA AUXILIO-DOENÇA PRIMEIROSQUINZE DIAS NÃO-INCIDÊNCIA.
I. 0 entendimento sedimentado nesta Corte Superior é o de que o salário-maternidade possui natureza salarial, motivo pelo qual integra a base decálculo da contribuição previdenciária. Por outro lado, não possui naturezaremuneratória a quantia paga a título de auxilio-doença nos 15 primeirosdias do beneficio.2. 0 fato de ser custeado pelos cofres da Autarquia Previdenciária, porém,não exime o empregador da obrigação tributária relativamentecontribuição previdenciá ria incidente sobre a folha de salários.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1115172/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, 28Turma, julgado em 15/09/2009, DJe 25/09/2009).
7 - Destarte, ciente de que é "pacífico o entendimento do STJ no sentidode que a Súmula 83 incide igualmente nos recursos especiais fundamentados na alínea"a" do permissivo constitucional" (AgRg no Ag 958.448/MG), tenho que o apelo extremo nãomerece prosperar, por encontrar óbice no referido verbete sumulado pela Corte Superior:
"Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando aorientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".
Pelo exposto, não admito recurso especial.
Publique-se.
Brasília, 04 de de 2010.
Desembargador al JIRAIPreside e
RAM MEGUERIAN
TRF 11 REGIAO/1MP.15.02.05 1N1DSUÁRIOS 2010 DR. JIRAIR1RCS1COnldbui000 ProvIdendbria1Parte1RF.SP-08.006911(cont ição.linesTmalernic1ado.83a.inad).0oc
C.
(e-STJ Fl.622)D
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`PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA2008.34.00.006911-5/DFProcesso na Origem: 200834000069115RECORRENTE : UNIÃOPROCURADOR : LUIZ FERNANDO JUCA FILHORECORRIDA : GLOBEX UTILIDADES S/AADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTROS(AS)
DESPACHO
Trata-se de recurso especial (fls. 539-558) interposto com arrimo no art. 105, Ill, a,da CF/88 contra acórdão da Oitava Turma deste Tribunal, da lavra da desembargadora federalMaria do Carmo Cardoso, assim ementado:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. INCIDÊNCIA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DEAFASTAMENTO POR MOTIVO DE ENFERMIDADE. TERÇO CONSTITUCIONALDE FERIAS. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DEMORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.
Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o SuperiorTribunal de Justiça assentou que o prazo prescricional da ação de repetição deindébito, ou que vise à compensação, como regra geral, ocorrerá após otranscurso de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador (prazodecadencial), acrescido de mais cinco anos, contados da homologação tácita.
A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 02/10/2008,declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4° da LC 118/2005, nostermos do voto da lavra do Desembargador Federal Leomar Amorim (AI na AC2006.35.02.001515-0/G0). Assentado, também, que a aplicabilidade da LC118/2005 se refere apenas a fatos geradores posteriores à sua vigência,
As verbas recebidas em virtude de salário-maternidade possuem naturezasalarial, caracterizando renda, razão pela qual sobre ela incide a contribuiçãoprevidenciária.
Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem aincidência da contribuição previdenciária. Os valores percebidos pelo empregadonos 'primeiros 15 dias de afastamento do trabalho por motivo de doença nãopossuem natureza salarial, uma vez que não há contraprestação ao trabalhorealizado e possui efeitos transitórios, não devendo sobre ele incidir a contribuiçãoprevidenciária.
Quando o trabalhador não puder usufruir suas férias, fará jus à percepçãodo valor das ferias a título de indenização, sobre o qual não incidirá a contribuiçãoprevidenciária.
Não incide contribuição previdenciária sobre o abono constitucional de terçode ferias, porquanto tais valores não se incorporam aos proventos deaposentadoria.
Está autorizada a compensação dos valores pagos a título de contribuiçãosobre os quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença e terçoconstitucional de ferias, com qualquer tributo arrecadado e administrado pelaSecretaria da Receita Federal, ainda que o destino das arrecadações seja outro,nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com a redaõão dada pela Lei10.637/2002.
A correção monetária deverá incidir desde a data do pagamento indevido dotributo ate a sua efetiva compensação, devendo ser utilizada a taxa SELIC.
Apelação da impetrante a que nega provimento.
Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se nega provimento.
TFIF REGIAO/IMP.15-02.05
ZAASRET 2010-2012 \ CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS \ 2008.34.00.006911 -2.REsp inadmit (UF).15 dias.terço de férias..docCriado por fR193203
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RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA 2008.34.00.006911-5IDFA parte e a União opuseram embargos de declaração (fls. 416-418 e 419-420) e a
Turma os rejeitou, por unanimidade (fls. 443-448). Em sede de recurso especial, a União insurge-se contra parte do decisum que declarou a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre oterço das férias e os primeiros 15 dias de salário recebidos pelo empregado afastado por doençaou acidente.
Quanto à incidência da contribuição previdenciária nos primeiros 15 dias queantecede o auxilio-doença, o recurso não merece prosperar. Isso porque a jurisprudência doSuperior Tribunal de Justiça "consolidou o entendimento de que não é devida a contribuiçãoprevidenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado durante os primeirosquinze dias do auxilio-doença, à consideração de que tal verba, por não se tratar decontraprestação do trabalho, não tem natureza salarial". (AgRg no REsp 988.961/RS, Rel. Min. DeniseArruda, PT, julgado em 19/03/2009, DJe 15/04/2009).
Nesse sentido, destaco o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÂO PREVIDENCIÁRIA.PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. AUXÍLIO-DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE.VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF. INOCORRÊNCIA.
Esta Corte assentou que não é devida a contribuição previdenciária sobre aremuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros dias dosauxílios-doença, porque estes, por não representarem contraprestação a trabalho,não possuem natureza salarial. Precedentes.
Na hipótese, não se afastou a aplicação de norma por incompatibilidade com aConstituição da Republica, nem se deixou de aplicar lei incidente ao caso. umavez que essas circunstâncias ofenderiam a Sumula Vinculante n° 10 do SupremoTribunal Federal.
Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1074103/SP, Rel. Min. Castro Meira, 2a T, julgado em 24/03/2009,DJe 16/04/2009).
No tocante a incidência da contribuição sobre o terço constitucional de férias, oSuperior Tribunal de Justiça entende que:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE UM TERÇO A MAISDO SALÁRIO NORMAL, RECEBIDO PELO GOZO DE FÉRIAS ANUAISREMUNERADAS (ART. 70, XVII, DA CF). CABIMENTO. DENEGAÇÃO DASEGURANÇA CONFIRMADA.
0 direito a um terço a mais do que o salário normal recebido pelos servidorespúblicos do Distrito Federal, além de gozo de ferias remuneradas, asseguradopela Constituição Federal (art. 7°, inciso XVII), não tem caráter indenizatório, masconstitui espécie de remuneração sobre a qual incide o imposto de renda, assimcomo a contribuição mensal para a previdência social, esta última porque não seencontra entre as parcelas excluídas no parágrafo único do art. 1° da LeiComplementar n°232/99.Recurso ordinário improvido.
(RMS n. 14.048/DF, Rel. Min. Garcia Vieira, 1a T, unânime, DJU de 04/11/2002, p.146).
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSTO DERENDA. PAGAMENTO A EMPREGADO, POR OCASIÃO DA RESCISÃO DOCONTRATO. GRATIFICAÇÃO POR LIBERALIDADE. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO-GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. NATUREZA. REGIME TRIBUTÁRIODAS INDENIZAÇÕES. DISTINÇÃO ENTRE INDENIZAÇÃO POR DANOS AOPATRIMÔNIO MATERIAL E AO PATRIMÔNIO IMATERIAL. PRECEDENTES(RESP 674.392-SC E RESP 637.623-PR). EXISTÊNCIA DE NORMA DEISENÇÃO (ART. 6°, V, DA LEI 7.713/88).
C..)
4. 0 pagamento feito pelo empregador a seu empregado, a título de adicional de1/3 sobre ferias tem natureza salarial, conforme previsto nos arts. 7°, XVII, daTRF HEGIACOMP.15.0205
2AAASRET_2010-20121C0NTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAW000.34.00.006911-2.REsp inedmit (UFT15 diesierço férias..doc
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PODER JUDICIÁRIO 00)'TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO fis.3/3RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA 2008.34.00.006911-5/D
Constituição e 148 da CLT, sujeitando-se, como tal, à incidência de imposto derenda. Todavia, o pagamento a título de férias vencidas e não gozadas, bem comode férias proporcionais, convertidas em pecúnia, inclusive os respectivosacréscimos de 1/3, guando decorrente de rescisão do contrato de trabalho, estábeneficiado por isenção. A lei isenta de imposto de renda "a indenização (...) pordespedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido pela leitrabalhista ou por dissídio coletivo e convenções trabalhistas homologados pelaJustiça do Trabalho" (art. 39, XX do RIR, aprovado pelo Decreto 3.000/99 e art. 6°,V, da Lei 7.713/88).
(...)
6. Recurso especial da União e do contribuinte providos.
(RESP 677.563/SP, Rel. Min.Teori Albino Zavascki, 1a T, unânime, DJU de03/04/2006, p. 240).
Destarte, ciente de que é "pacífico o entendimento do STJ no sentido de que aSúmula 83 incide igualmente nos recursos especiais fundamentados na alínea a do permissivoconstitucional" (AgRg no Ag 958.448/MG), tenho que o apelo extremo não merece seguimento,por encontrar óbice no referido verbete sumulado pela Corte Superior:
Não se conhece do recurso especial pela divergência, guando a orientação doTribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.
Pelo exposto, não admito o recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília, julho, 12, 2010.
Desembargador Fe eral OLINDO MENEZESresidente
TAF I. REGIÃO/IMP.15-02-05ZMASRET_2010-2012 \ CONTRISUIÇÕES PREVIDENCIARIAS 200/334.00.0D13911-2.R p inadmit UF).15 dles.inrço de ério, .doc
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO 111I II I I 1 El 1 It 1 111 )00II 0 0 3 4 0 0 0 0 4, 0 I I 5
RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIIY200834000069115/DFProcesso na Origem: 200834000069115
RECORRENTE : FAZENDA NACIONALPROCURADOR : LUIZ FERNANDO JUCA FILHORECORRIDA : GLOBEX UTILIDADES S/AADVOGADOS : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTROS(AS)
DECISÃODiante do disposto no art. 543-B, § 10, do Código de Processo Civil,
acrescido pela Lei 11.418/2006 e regulamentado pela Emenda Regimental n. 21 doSupremo Tribunal Federal, com vigência a partir de 03/05/2007, determino osobrestamento do presente recurso extraordinário até pronunciamento definitivo daCorte Maior no RE 561.908/RS, representativo da controvérsia dos autos, relativa éaplicabilidade dos arts. 3° e 4° da Lei Complementar n. 118/2005.
Publique-se.
Brasilia , 01- de de 2010.
Desembargador Fe al JIRAIR ARAM MEGUERIANPresidente
TR0 150.EcilkonmP.Ist2-ns WAUSUARIOS 2010 DR. JIRAIR1RMSobrestamento STF1RE-08.006911(sobrestamento 543-B,§ 10-LC 118).docCriado por tr66503
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REMESSX
Aos Ve) / Of /20T2`,(kfaço ,reméssa0e.stes autos a CORIP, paradigitalização e envio eletrôni/COUPEMORJTAIBUNAL DE JUSTIÇA(STJ), haja vista decisão* Ik AG/REp interposto edeterminou a subida do ReeNãoViieeill6 que eu, 94(abli , p/Diretor DIVER/COREC, assinV:4
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Tribunal Regional Federal da 1º Região
Registrado sob o Nº único 6867482-00.8401.3.40.0 (200834000069115)
CERTIDÃO DE CARIMBO LEGÍVEL
Certifico que o carimbo de protocolo aposto à página eletrônica 593 encontra-se legível nos autos físicos, dele constando a seguinte data: 19/11/2009.
Brasília, 16 de maio de 2012.
__________________________________________Tribunal Regional Federal da 1º Região
(*) Documento assinado eletronicamente
por (004)/Eva Lopes nos termos
do Art.1º §2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
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Tribunal Regional Federal da 1º Região
Registrado sob o Nº único 6867482-00.8401.3.40.0 (200834000069115)
CERTIDÃO DE CARIMBO LEGÍVEL
Certifico que o carimbo de protocolo aposto à página eletrônica 608 encontra-se legível nos autos físicos, dele constando a seguinte data: 09/12/2009.
Brasília, 16 de maio de 2012.
__________________________________________Tribunal Regional Federal da 1º Região
(*) Documento assinado eletronicamente
por (004)/Eva Lopes nos termos
do Art.1º §2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
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Tribunal Regional Federal da 1º Região
Registrado sob o Nº único 6867482-00.8401.3.40.0 (200834000069115)
CERTIDÃO DE VALIDAÇÃO
Certifico que os autos eletrônicos correspondem aos físicos, adquirindo suas páginas nova numeração eletrônica.
Brasília, 16 de maio de 2012.
__________________________________________Tribunal Regional Federal da 1º Região
(*) Documento assinado eletronicamente
por (004)/Eva Lopes nos termos
do Art.1º §2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
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Superior Tribunal de Justiça
REsp (201200974088)
CERTIDÃO
Certifico que o processo de número
200834000069115 do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA
1ª REGIÃO foi protocolado sob o número 2012/0097408-8.
Brasília, 16 de maio de 2012
COORDENADORIA DE REGISTRO DE PROCESSOS RECURSAIS
*Assinado por CLAIREN SAANA MOURA SANTOS em 16 de maio de 2012 às 12:37:46
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
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Superior Tribunal de Justiça
Termo de Recebimento e Autuação
Recebidos os presentes autos, foram registrados e autuados no dia 16/05/2012
na forma abaixo:
RECURSO ESPECIAL Nº 1322945 (2012/0097408-8)
Origem : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO
Localidade : BRASILIA / DF
Nº. na Origem : 200834000069115 200701000431350 5542008
Nºs. Conexos: :
Nº de Folhas : 658 Nº. de Volumes: 2 Nº de Apensos: 0
RECORRENTE GLOBEX UTILIDADES S/A
ADVOGADO NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES
RECORRIDO FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
Certifico que, no Cadastro de Feitos deste Tribunal, foi verificada a existência de
processos relacionados ao
Processos com UF, Partes e Números de Origem comuns: 2 Processo(s).
CERTIDÃO
RECURSO ESPECIAL Nº 1322945 (2012/0097408-8)
AGRAVO DE INSTRUMENTO 1420247 (2011/0123585-6)
Origem TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:
Localidade : BRASILIA / DF
AGRAVANTE GLOBEX UTILIDADES S/A
ADVOGADO NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTRO(S)
AGRAVADO FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
Nº. na Origem : 54628222010401000 200834000069115 68674820084013400 200733000264934
Assunto: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Previdenciárias - 1/3 de férias
Distribuição em 09/08/2011Ministro Relator : NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA
Ministro Relator para Acórdao :
Ministro Revisor :
Fase Atual
16/05/2012 Processo conexo ao REsp 1322945(201200974088)
AGRAVO DE INSTRUMENTO 1423152 (2011/0156635-0)
Origem TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:
Localidade : BRASILIA / DF
AGRAVANTE FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO GLOBEX UTILIDADES S/A
Fl. 121/05/2012 16:10:32
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Superior Tribunal de JustiçaRECURSO ESPECIAL Nº 1322945 (2012/0097408-8)
ADVOGADO NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTRO(S)
Nº. na Origem : 62477452010401000 68674820084013400 200834000069115
Assunto: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Previdenciárias
Processo não distribuído.Ministro Relator :
Ministro Relator para Acórdao :
Ministro Revisor :
Fase Atual
25/08/2011 Processo suspenso em atendimento ao Art. 543-C, do CPC e Resolução nº 08, de 07/08/2008/STJ (Processo com a mesma controvérsia: REsp 1230957/RS (2011/0009683-6)
Quantidade de Outros Processos com a Parte:
GLOBEX UTILIDADES S/A - CPF/CNPJ: 33.041.260/0001-64Outras partes com o mesmo nomeGLOBEX UTILIDADES S/A - CPF/CNPJ: 33.041.260/0205-13GLOBEX UTILIDADES S/A
217 1
15
FAZENDA NACIONAL 247906
Quantidade de Outros Processos com o Número de Origem:
200834000069115 2
200701000431350 0
5542008 11
COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO DE PROCESSOS RECURSAIS
Brasília-DF, 21 de maio de 2012.
INSPECIONADO: Nome da Parte Ocorrência
MAT.
Fl. 221/05/2012 16:10:33
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Superior Tribunal de Justiça Fls.
RECURSO ESPECIAL 1322945 / DF (2012/0097408-8)
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO E ENCAMINHAMENTO
Distribuição
Em 21/05/2012 o presente feito foi classificado no assunto DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Previdenciárias - 1/3 de férias e distribuído ao Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, por prevenção do processo Ag 1420247 (2011/0123585-6).
Impedidos o(s) Exmo(s). Sr(s). Ministros: RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
Encaminhamento
Aos 21 de maio de 2012 , vão
estes autos com conclusão ao Ministro Relator.
Coordenadoria de Classificação de Processos Recursais
Recebido no Gabinete do Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO em _______/________/20_____.
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Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.322.945 - DF (2012/0097408-8)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHORECORRENTE : GLOBEX UTILIDADES S/A ADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
DESPACHO
Dê-se vista dos autos ao douto Ministério Público Federal, para a
manifestação de estilo.
Brasília (DF), 22 de maio de 2012.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR
NNMF66
C542056155308908740650@ C5240984<1380<41@REsp 1322945 2012/0097408-8 - Documento Página 1 de 1
(e-STJ Fl.661)
Documento eletrônico VDA5445650 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): MINISTRO Napoleão Nunes Maia Filho Assinado em: 22/05/2012 12:18:19Código de Controle do Documento: 0603956F-3C59-4C58-A47C-B6BEA3B6CB6C
Superior Tribunal de Justiça
REsp 1.322.945/DF
VISTA
Faço estes autos com vista ao Ministério Público Federal para parecer .Brasília, 22 de maio de 2012.
__________________________________________STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA
*Assinado por SILVIA SAYURI TSUGE IKEZIRI, Analista Judiciário,
em 22 de maio de 2012
(em 2 vol. e 0 apenso(s))
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.662)
Documento eletrônico VDA5448150 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): SILVIA SAYURI TSUGE IKEZIRI, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 22/05/2012 15:16:39Código de Controle do Documento: 2A7B4549-5F94-464D-A196-A01EA680C428
Superior Tribunal de Justiça
REsp 1.322.945/DF
CERTIDÃO
Cópia dos autos em arquivo digital entregue ao(à) DR. RAFAEL FERREIRA FUMELLI MONTI, OAB-SP 301472.
Brasília, 23 de maio de 2012.
__________________________________________STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA*Assinado por DIVINO DOMINGUES DA SILVA
em 23 de maio de 2012
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.663)
Documento eletrônico VDA5458351 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): DIVINO DOMINGUES DA SILVA, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 23/05/2012 13:55:32Código de Controle do Documento: 8EC1710E-CFBE-4346-852E-9CB468960539
Superior Tribunal de Justiça
REsp 1.322.945/DF
JUNTADA
Junto aos presentes autos a petição nº 192991/2012 - PARECER DO MPF.
Brasília, 06 de junho de 2012.
__________________________________________STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA
*Assinado por WASHINGTON LUIZ DA SILVA em 06 de junho de 2012 às 08:45:47
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.664)STJ-Petição Digitalizada (ParMPF) 00192991/2012 protocolada em 04/06/2012 às 13:57:58P
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REsp 1.322.945/DF
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos ao Exmo. Senhor Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator, com parecer do MPF , nesta data.Brasília, 06 de junho de 2012.
__________________________________________STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA
*Assinado por WASHINGTON LUIZ DA SILVA, Técnico Judiciário,
em 06 de junho de 2012
(em 2 vol. e 0 apensos)
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.672)
Documento eletrônico VDA5569113 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): WASHINGTON LUIZ DA SILVA, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 06/06/2012 08:46:14Código de Controle do Documento: 79EDA99B-5F9D-4871-817E-BF366F2A02DB
Superior Tribunal de Justiça
REsp 1322945/DF (2012/0097408-8)
INFORMAÇÕES
Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
Informo à Vossa Excelência que o presente recurso especial
subiu a este Tribunal por força do provimento dado ao Ag
1.420.247/DF, no qual foi determinada a sua imediata
afetação à Primeira Seção desta Corte, conforme se infere
das cópias do v. acórdão juntadas em anexo. À elevada
consideração de Vossa Excelência.
Brasília, 20 de junho de 2012
COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA*Assinado por RENATA CARDOSO ALMEIDA
em 20 de junho de 2012 às 18:04:41
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
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AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.420.247 - DF (2011/0123585-6)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHOAGRAVANTE : GLOBEX UTILIDADES S/A ADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTRO(S)AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
1. Trata-se de Agravo Regimental interposto por GLOBEX
UTILIDADES S.A., em adversidade à decisão que negou provimento a seu
Agravo de Instrumento, nos termos da seguinte ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO.
SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA
REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
PRECEDENTES: RESP. 1.232.238/PR, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN,
DJE 16.03.2011; AGRG NO AG 1.330.045/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE
25.11.2010. AGRAVO NÃO PROVIDO (fls. 597).
2. A agravante sustenta que a hipótese de incidência da
contribuição previdenciária é o pagamento de remunerações destinadas a
retribuir o trabalho, seja pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o
empregado ou trabalhador avulso permanece à disposição do empregador ou
tomador de serviços (fls. 612). No salário-maternidade e nas férias, o
empregado não está, obviamente, prestando serviços nem se encontra à
disposição da empresa (fls. 614). Portanto, independentemente da natureza
jurídica atribuída a eles, não podem ser considerados hipóteses de incidência
da contribuição previdenciária.
3. É o que havia para relatar.
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Documento eletrônico VDA4748769 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): MINISTRO Napoleão Nunes Maia Filho Assinado em: 08/02/2012 13:18:26Código de Controle do Documento: DC1B8FC2-F835-4FFF-8694-412F9308ACBB
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Superior Tribunal de Justiça
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.420.247 - DF (2011/0123585-6)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHOAGRAVANTE : GLOBEX UTILIDADES S/A ADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTRO(S)AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
VOTO
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA
INDENIZATÓRIA QUE NÃO PODE SER ALTERADA. NÃO INCIDÊNCIA DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RELEVÂNCIA DA MATÉRIA A EXIGIR
REABERTURA DA DISCUSSÃO PERANTE A 1a. SEÇÃO. AGRAVO
REGIMENTAL PROVIDO PARA DETERMINAR A SUBIDA DOS AUTOS DO
RECURSO ESPECIAL QUE, NOS TERMOS DO ART. 14, II DO RISTJ, FICA,
DESDE JÁ, SUBMETIDO A JULGAMENTO PELA 1a. SEÇÃO.
1. O preceito normativo não pode transmudar a natureza
jurídica de uma verba. Tanto no salário-maternidade quanto nas férias
gozadas, independentemente do título que lhes é conferido legalmente,
não há efetiva prestação de serviço pelo empregado, razão pela qual,
não é possível caracterizá-los como contraprestação de um serviço a ser
remunerado, mas sim, como compensação ou indenização legalmente
previstas com o fim de proteger e auxiliar o Trabalhador.
2. Da mesma forma que só se obtém o direito a um
benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição
também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição em forma
de benefício (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO); dest'arte, não
há de incidir a contribuição previdenciária sobre tais verbas.
3. Apesar de esta Corte possuir o entendimento pacífico em
sentido oposto (REsp. 1.232.238/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe
16.03.2011; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe
25.11.2010; REsp. 1.149.071/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe
22.09.2010), a relevância da matéria exige a reabertura da discussão
perante a 1a. Seção.
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(e-STJ Fl.623)
Documento eletrônico VDA4748769 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): MINISTRO Napoleão Nunes Maia Filho Assinado em: 08/02/2012 13:18:26Código de Controle do Documento: DC1B8FC2-F835-4FFF-8694-412F9308ACBB
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4. Agravo Regimental provido para determinar a subida dos
autos do Recurso Especial que, nos termos do art. 14, II do RISTJ, fica,
desde já, submetido a julgamento pela 1a. Seção.
1. De fato, o art. 28, § 2o. da Lei 8.212/91 dispõe que o
salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição. Da mesma forma,
o art. 148 da CLT, por sua vez, estabelece que a remuneração das férias,
ainda quando devida após a cessão do contrato de trabalho, terá natureza
salarial.
2. Ao meu sentir, todavia, uma verba não é indenizatória ou
salarial simplesmente por determinação normativa. É preciso, antes de mais
nada, analisar a sua essência em razão da relação direta de trabalho e das
atividades desenvolvidas pelo empregado.
3. Assim, conceitua-se salário como a contraprestação paga
ao trabalhador em razão dos serviços prestados; enquanto que indenização
tem o caráter de reparação ou compensação.
4. Ouso afirmar que o preceito normativo não pode
transmudar a natureza jurídica da verba. Ora, tanto no salário-maternidade
quanto nas férias gozadas, independentemente do título que lhes é conferido
legalmente, não há efetiva prestação de serviço pelo empregado, razão pela
qual, entendo não ser possível caracterizá-los como contraprestação de um
serviço a ser remunerado, mas sim, como compensação ou indenização
legalmente previstas com o fim de proteger e auxiliar o Trabalhador.
5. Outrossim, o próprio STF, ao apreciar a
constitucionalidade da Lei 9.783/99 (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE
MELLO), concluiu pela necessária correlação entre custo e benefício, pois o
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(e-STJ Fl.624)
Documento eletrônico VDA4748769 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): MINISTRO Napoleão Nunes Maia Filho Assinado em: 08/02/2012 13:18:26Código de Controle do Documento: DC1B8FC2-F835-4FFF-8694-412F9308ACBB
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regime contributivo, por sua natureza mesma, há de ser essencialmente
retributivo, qualificando-se como constitucionalmente ilegítima, porque
despojada de causa eficiente, a instituição de contribuição sem o
correspondente oferecimento de uma nova retribuição, um novo benefício ou
um novo serviço. Ou seja, da mesma forma que só se obtém o direito a um
benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição
também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição em forma de
benefício.
6. Esse foi um dos fundamentos pelos quais se entendeu
inconstitucional a cobrança de contribuição previdenciária sobre inativos e
pensionistas e também ilegal o desconto previdenciário sobre a gratificação
pelo exercício de Função Comissionada. E, ao meu sentir, é mais uma razão
para se concluir pela não incidência da contribuição previdenciária sobre as
verbas ora em discussão, uma vez que não há a incorporação desses
benefícios à aposentadoria.
7. É certo que, conforme asseverado no decisum agravado,
esta Corte possui o entendimento pacífico em sentido oposto. Nesse sentido,
confiram-se os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO
CPC NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO
MATERNIDADE. REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA
SALARIAL. INCIDÊNCIA.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento
suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. É pacífico no STJ o entendimento de que o
salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim
remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da Contribuição
Previdenciária.
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C542944515212290:01812@ C560980980449191@Ag 1420247 Petição : 331396/2011 2011/0123585-6 - Documento Página 4 de 2
(e-STJ Fl.625)
Documento eletrônico VDA4748769 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): MINISTRO Napoleão Nunes Maia Filho Assinado em: 08/02/2012 13:18:26Código de Controle do Documento: DC1B8FC2-F835-4FFF-8694-412F9308ACBB
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3. O pagamento de férias gozadas possui natureza
remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o
salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a
incidência da contribuição sobre o terço constitucional.
4. Recurso Especial não provido (REsp. 1.232.238/PR, Rel.
Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.03.2011).
² ² ²
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO
CPC. SALÁRIO - MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS
NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. NATUREZA
JURÍDICA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA.
ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
1. (...).
3. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra,
consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
4. As verbas recebidas a título de horas extras, gratificação
por liberalidade do empregador e adicionais de periculosidade,
insalubridade e noturno possuem natureza remuneratória, sendo,
portanto, passíveis de contribuição previdenciária.
5. Consequentemente, incólume resta o respeito ao Princípio
da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre
a retribuição percebida pelo servidor a título de adicionais de
insalubridade e periculosidade.
6. Agravo regimental parcialmente provido, para correção de
erro material, determinando a correção do erro material apontado,
retirando a expressão "CASO DOS AUTOS" e o inteiro teor do parágrafo
que se inicia por "CONSEQUENTEMENTE". (fl. 192/193) (AgRg no Ag
1.330.045/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 25.11.2010).
² ² ²
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
SALÁRIO-MATERNIDADE. BENEFÍCIO SUBSTITUTIVO DA
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C542944515212290:01812@ C560980980449191@Ag 1420247 Petição : 331396/2011 2011/0123585-6 - Documento Página 5 de 2
(e-STJ Fl.626)
Documento eletrônico VDA4748769 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): MINISTRO Napoleão Nunes Maia Filho Assinado em: 08/02/2012 13:18:26Código de Controle do Documento: DC1B8FC2-F835-4FFF-8694-412F9308ACBB
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REMUNERAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 28, § 2º, DA LEI 8.212/91.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS.
PARCELAS REMUNERATÓRIAS. ENUNCIADO 60 DO TST.
AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. CARÁTER INDENIZATÓRIO.
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. REALINHAMENTO
JURISPRUDENCIAL. NATUREZA INDENIZATÓRIA. SUFICIÊNCIA DA
PRESTAÇÃO JURISPRUDENCIAL.
1. Inexiste violação aos arts. 458, 459 e 535 do CPC se o
acórdão recorrido apresenta estrutura adequada e encontra-se
devidamente fundamentado, na forma da legislação processual,
abordando a matéria objeto da irresignação.
2. O salário-maternidade é benefício substitutivo da
remuneração da segurada e é devido em razão da relação laboral, razão
pela qual sobre tais verbas incide contribuição previdenciária, nos
termos do § 2º do art. 28 da Lei 8.212/91.
3. Os adicionais noturnos, de periculosidade, de insalubridade
e referente à prestação de horas-extras, quando pagos com
habitualidade, incorporam-se ao salário e sofrem a incidência de
contribuição previdenciária.
4. O STJ, após o julgamento da Pet 7.296/DF, realinhou sua
jurisprudência para acompanhar o STF pela não-incidência de
contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
Precedentes.
5. Não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros
15 dias de auxílio-doença pagos pelo empregador, nem sobre as verbas
devidas a título de auxílio-acidente, que se revestem de natureza
indenizatória. Precedentes.
6. Recurso especial provido em parte (REsp. 1.149.071/SC,
Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 22.09.2010).
8. Todavia, vê-se necessária a abertura de nova discussão
sobre o tema.
9. Ante o exposto, dá-se provimento ao Agravo Regimental
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(e-STJ Fl.627)
Documento eletrônico VDA4748769 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): MINISTRO Napoleão Nunes Maia Filho Assinado em: 08/02/2012 13:18:26Código de Controle do Documento: DC1B8FC2-F835-4FFF-8694-412F9308ACBB
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para, reconsiderando a decisão de fls. 597/603, determinar a subida dos
autos do Recurso Especial e, diante da relevância da matéria e para prevenir
divergência entre as Turmas, determina-se, com fulcro no art. 14, II do
RISTJ, desde já, a submissão do Recurso Especial, ora admitido, a
julgamento pela 1a. Seção.
10. É o voto.
NNMF35
C542944515212290:01812@ C560980980449191@Ag 1420247 Petição : 331396/2011 2011/0123585-6 - Documento Página 7 de 2
(e-STJ Fl.628)
Documento eletrônico VDA4748769 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): MINISTRO Napoleão Nunes Maia Filho Assinado em: 08/02/2012 13:18:26Código de Controle do Documento: DC1B8FC2-F835-4FFF-8694-412F9308ACBB
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Superior Tribunal de Justiça S.T.J
Fl.__________
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2011/0123585-6 PROCESSO ELETRÔNICO Ag 1.420.247 / DF
Números Origem: 200733000264934 200834000069115 546282220104010000 68674820084013400
EM MESA JULGADO: 06/12/2011
Relator
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Subprocuradora-Geral da RepúblicaExma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS
SecretáriaBela. MÁRCIA ARAUJO RIBEIRO (em substituição)
AUTUAÇÃO
AGRAVANTE : GLOBEX UTILIDADES S/AADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTRO(S)AGRAVADO : FAZENDA NACIONALADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Previdenciárias - 1/3 de férias
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : GLOBEX UTILIDADES S/AADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTRO(S)AGRAVADO : FAZENDA NACIONALADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental para determinar a subida do recurso especial e, desde logo, afetar o julgamento do feito à egrégia Primeira Seção, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Teori Albino Zavascki e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
C542944515212290:01812@ 2011/0123585-6 - Ag 1420247 Petição : 2011/0033139-6 (AgRg)
(e-STJ Fl.629)
Documento eletrônico VDA4567856 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): MÁRCIA ARAÚJO RIBEIRO, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 09/12/2011 18:48:10Código de Controle do Documento: AE1D4F62-35EE-4BE4-B3C9-227ED2456516
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Superior Tribunal de Justiça
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.420.247 - DF (2011/0123585-6)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHOAGRAVANTE : GLOBEX UTILIDADES S/A ADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTRO(S)AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA QUE NÃO PODE SER ALTERADA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RELEVÂNCIA DA MATÉRIA A EXIGIR REABERTURA DA DISCUSSÃO PERANTE A 1a. SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DETERMINAR A SUBIDA DOS AUTOS DO RECURSO ESPECIAL QUE, NOS TERMOS DO ART. 14, II DO RISTJ, FICA, DESDE JÁ, SUBMETIDO A JULGAMENTO PELA 1a. SEÇÃO.
1. O preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma verba. Tanto no salário-maternidade quanto nas férias gozadas, independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva prestação de serviço pelo empregado, razão pela qual, não é possível caracterizá-los como contraprestação de um serviço a ser remunerado, mas sim, como compensação ou indenização legalmente previstas com o fim de proteger e auxiliar o Trabalhador.
2. Da mesma forma que só se obtém o direito a um benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição em forma de benefício (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO); dest'arte, não há de incidir a contribuição previdenciária sobre tais verbas.
3. Apesar de esta Corte possuir o entendimento pacífico em sentido oposto (REsp. 1.232.238/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.03.2011; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 25.11.2010; REsp. 1.149.071/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 22.09.2010), a relevância da matéria exige a reabertura da discussão perante a 1a. Seção.
4. Agravo Regimental provido para determinar a subida dos autos do Recurso Especial que, nos termos do art. 14, II do RISTJ, fica, desde já, submetido a julgamento pela 1a. Seção.
NNMF14
C542944515212290:01812@Ag 1420247 Petição : 331396/2011 2011/0123585-6 Página 1
(e-STJ Fl.630)
Documento eletrônico VDA4748768 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): MINISTRO Napoleão Nunes Maia Filho Assinado em: 08/02/2012 13:18:25Publicação no DJe/STJ nº 987 de 10/02/2012. Código de Controle do Documento: 03633924-C9D2-4D23-A885-67DFC3A126DC
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Superior Tribunal de Justiça
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, deu provimento ao Agravo Regimental para determinar a subida do recurso especial e, desde logo, afetar o julgamento do feito à egrégia Primeira Seção, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Teori Albino Zavascki e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Brasília/DF, 06 de dezembro de 2011 (Data do Julgamento).
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR
NNMF14
C542944515212290:01812@Ag 1420247 Petição : 331396/2011 2011/0123585-6 Página 2
(e-STJ Fl.631)
Documento eletrônico VDA4748768 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): MINISTRO Napoleão Nunes Maia Filho Assinado em: 08/02/2012 13:18:25Publicação no DJe/STJ nº 987 de 10/02/2012. Código de Controle do Documento: 03633924-C9D2-4D23-A885-67DFC3A126DC
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Superior Tribunal de Justiça
REsp 1.322.945/DF
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos ao Exmo. Senhor Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator, com informação - fls. 673/683.Brasília, 20 de junho de 2012.
__________________________________________STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA
*Assinado por RENATA CARDOSO ALMEIDA, Analista Judiciário,
em 20 de junho de 2012
(em 2 vol. e 0 apenso(s))
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.684)
Documento eletrônico VDA5663701 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): RENATA CARDOSO ALMEIDA, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 20/06/2012 18:14:06Código de Controle do Documento: EF6C68DF-AB7B-4508-BFC4-D23B38134668
Superior Tribunal de Justiça
REsp 1.322.945/DF
CERTIDÃO
Cópia dos autos em arquivo digital entregue ao(à) Dra. Maria Luiza Baillo Targa OAB/DF 29.880.
Brasília, 03 de agosto de 2012.
__________________________________________STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA
*Assinado por CAROLINA NUNES DE AGUIAR DOS SANTOS
em 03 de agosto de 2012
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.685)
Documento eletrônico VDA5863983 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): CAROLINA NUNES DE AGUIAR DOS SANTOS, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 03/08/2012 18:26:55Código de Controle do Documento: E9561C09-0392-4C09-A015-217EB72943F4
Superior Tribunal de Justiça
REsp 1.322.945/DF
JUNTADA
Junto aos presentes autos a petição nº 384594/2012 - PETIÇÃO.
Brasília, 22 de outubro de 2012.
__________________________________________STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
*Assinado por KEILA SOARES DE ARAÚJO LOPES em 22 de outubro de 2012 às 18:14:19
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.686)STJ-Petição Digitalizada (PET) 00384594/2012 protocolada em 19/10/2012 às 16:16:35P
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Superior Tribunal de Justiça
REsp 1.322.945/DF
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos ao Exmo. Senhor Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator, com Petição n.º 384594/12 , à fl. 687 - adiamento de julgamento.Brasília, 22 de outubro de 2012.
__________________________________________STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
*Assinado por ZILDA CAROLINA VÉRAS RIBEIRO DE SOUZA, Coordenadora,
em 22 de outubro de 2012
(em 2 vol. e 0 apenso(s))
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.688)
Documento eletrônico VDA6449974 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): ZILDA CAROLINA VÉRAS RIBEIRO DE SOUZA, COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO Assinado em: 22/10/2012 18:50:02Código de Controle do Documento: E7747E4B-DB35-42D4-9DD6-7A22F7EE737C
Superior Tribunal de Justiça
REsp 1.322.945/DF
JUNTADA
Junto aos presentes autos a petição nº 388242/2012 - PETIÇÃO.
Brasília, 23 de outubro de 2012.
__________________________________________STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
*Assinado por ROSILENE SILVA CORRÊA DE ALENCAR em 23 de outubro de 2012 às 14:25:43
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.689)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DA COLENDA 1ª (PRIMEIRA) SEÇÃO
DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DOUTOR NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO.
REsp 1322945/DF – Registro: 2012/0097408-8
RECORRENTE: GLOBEX UTILIDADES S/A
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
GLOBEX UTILIDADES S/A, devidamente qualificada nos
autos em epígrafe, através de seu advogado que esta subscreve, vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, requerer seja INDEFERIDO o
pedido da Fazenda Nacional de adiamento do julgamento do recurso em
epígrafe (petição juntada aos autos em 22.10.2012), visto que:
i) no invocado RE 576.976/PR, com status de
Repercussão Geral, enfrentar-se-á a questão,
obviamente, pela ótica constitucional, mais
precisamente em face dos artigos 195, caput, e §4º, e
154, inciso I, ambos da Carta Magna;
(e-STJ Fl.690)STJ-Petição Eletrônica (PET) 00388242/2012 recebida em 23/10/2012 13:38:32P
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Documento eletrônico e-Pet nº 271894 com assinatura digitalSignatário(a): NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES:66801800906 NºSérie Certificado: 52213301801875868880394558987623944713Id Carimbo de Tempo: 10743566 Data e Hora: 23/10/2012 13:38:32hs
2
ii) no presente caso, o debate, como não poderia ser
diferente, tem por objeto matéria legal, qual seja, o
artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91;
iii) não há Recurso Extraordinário por parte da
RECORRENTE, ao passo que o recurso extremo
interposto pela RECORRIDA limita-se à
constitucionalidade dos artigos 3º e 4º, estes da Lei
Complementar nº 118/05;
iv) o pedido de adiamento ora combatido, data venia, implica
inadmissível negativa de competência e inaceitável
diminuição da relevância deste Egrégio Superior
Tribunal de Justiça;
v) ofensa ao “Princípio da Segurança Jurídica” ocorrerá,
ao contrário do sustentado pela RECORRIDA, se
justamente o julgamento em tela – que terá reflexo
sobre milhares de ações idênticas, permitindo ampla
prestação jurisdicional e desafogamento dos Tribunais
pátrios – for sobrestado sine die.
Forte nessas razões, Eminente Relator, é que se requer seja
INDEFERIDO o pedido de adiamento, mantendo-se a inclusão do feito para
julgamento pela C. 1ª Seção na pauta do dia 24.10.2012.
Termos em que,
P. deferimento.
Brasília/DF, 23 de outubro de 2012.
Nelson Wilians Fratoni Rodrigues
OAB/SP n° 128.341
(e-STJ Fl.691)STJ-Petição Eletrônica (PET) 00388242/2012 recebida em 23/10/2012 13:38:32P
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Documento eletrônico e-Pet nº 271894 com assinatura digitalSignatário(a): NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES:66801800906 NºSérie Certificado: 52213301801875868880394558987623944713Id Carimbo de Tempo: 10743566 Data e Hora: 23/10/2012 13:38:32hs
Superior Tribunal de Justiça
REsp 1.322.945/DF
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos ao Exmo. Senhor Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator, fl. 687-adiamento de julgamento e fl. 690/691.Brasília, 23 de outubro de 2012.
__________________________________________STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
*Assinado por ZILDA CAROLINA VÉRAS RIBEIRO DE SOUZA, Coordenadora,
em 23 de outubro de 2012
(em 2 vol. e 0 apenso(s))
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.692)
Documento eletrônico VDA6453488 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): ZILDA CAROLINA VÉRAS RIBEIRO DE SOUZA, COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO Assinado em: 23/10/2012 14:34:22Código de Controle do Documento: D088846A-B3EF-47B9-8BD1-DF3C17162B82
Superior Tribunal de Justiça
REsp 1.322.945/DF
JUNTADA
Junto aos presentes autos a petição nº 431462/2012 - PETIÇÃO.
Brasília, 27 de novembro de 2012.
__________________________________________STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
*Assinado por SILVERINHA MARIA SOARES em 27 de novembro de 2012 às 12:26:55
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.693)STJ-Petição Digitalizada (PET) 00431462/2012 protocolada em 26/11/2012 às 16:00:40P
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(e-STJ Fl.694)STJ-Petição Digitalizada (PET) 00431462/2012 protocolada em 26/11/2012 às 16:00:40P
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RECURSO ESPECIAL NY 1.230.957 - RS (201 1/0009683-6)
RELATOR MINISTRO MAURO CAMPIBELL M1ARQUESRECORRENTE FAZENDA NACIONALPROCURADOR :PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALRECORRENTE HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA/ADVOGADO :LUCAS BRAGA EICHENBERG E OUTRO(S)RECORRIDO :OS MESMOS
DECISÃO
A decisão de fi. 804 determinou a submissão do presente feito ao regime previsto noart. 543-C do CPC, ficando consignado qn'?"os recursos especiais "versam sobre a incidênciade contribuição previdenciária sobre os/valores pagos a título de aviso prévio indenizado,terço constitucional de férias.e.auxilio!ý=doença.pagarnos:pritmeiros:quinze:dias"
No entanto ox mi .nucioso dos autos-revela que os recursosiespeciais abordamas seguintes qest es'l1 l
1 ) Oecurso especial da Fazeíndal acoý discussão acerca da incidência dacontribuição~ previdenca (a cargo da empresa) sobre os, Ivl spgi a título de avisoprévio indenià%do e terço cNostitucionali le fbjias, e sobre aiprâcapg o uneda
que antecedemNS~ auxílio-doençý\ no coteagianomuizedaque ~~ ~ ~ Rgm Gneee in otxoeral da Previdência Social.2)Recurso especial\de HfiRO' JET EQUYlM NO HIRU CS
LTDA: di scussão»sobre a incidêncad otiuçopei~i~i~a argo da empresia)sobre os valores paj?Óý,a título de ter»o tUcionaí de férias (gozadas), Iaário materni4dacie salário paternie.
Comqse verifica, a decisãodeA f. 804.não explicitou todas a? etstradsnos
recursos especíais.exístentes nos-presentes autos, eido.necessário-poitato , a sua retificação,observando-se aregras previstas na ResoLuçâoý-8 l008d1STJ.
Assim, determino:1) comunique-se a presente decisao, enviando-se cópia desta, aos demais Ministros
que integram a Primeira Seçâo/STJ e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais.2) suspenda-se o julgamento dos demais recursos especiais que versem sobre as
mesmas questões tratadas neste feito;3) dê-se nova vista ao Ministério Público Federal, em quinze dias, para eventual
complementação do parecer de fis. 814/83 1.Publique-se. Intimem-se.Brasília (DF), 07 de novembro de 2012.
MINISTRO MAURO CAMPIBELL MARQUESRelator
Documento: 25561720 - Despacho 1 Decisão - Si[e certificado - DJe: 13/11/2012 Página 1 ci
(e-STJ Fl.695)STJ-Petição Digitalizada (PET) 00431462/2012 protocolada em 26/11/2012 às 16:00:40P
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REsp 1.322.945/DF
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos ao Exmo. Senhor Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator, com petição requerendo retirada de pauta (fls. 694/595).Brasília, 27 de novembro de 2012.
__________________________________________STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
*Assinado por MARCÔNIO MACEDO DINIZ, Assessor B, em 27 de novembro de 2012
(em 2 vol. e 0 apenso(s))
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.696)
Documento eletrônico VDA6665132 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): MARCÔNIO MACEDO DINIZ, COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO Assinado em: 27/11/2012 16:06:35Código de Controle do Documento: EA53781D-8217-4C93-A015-099F61EAF495
Superior Tribunal de Justiça
REsp 1.322.945/DF
JUNTADA
Junto aos presentes autos a petição nº 5736/2013 - MANIFESTAÇÃO.
Brasília, 17 de janeiro de 2013.
__________________________________________STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
*Assinado por ROSILENE SILVA CORRÊA DE ALENCAR em 17 de janeiro de 2013 às 13:51:58
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.697)
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Superior Tribunal de Justiça
REsp 1.322.945/DF
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos ao Exmo. Senhor Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator, fl. 696; 698.Brasília, 17 de janeiro de 2013.
__________________________________________STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO*Assinado por GILSON CARNEIRO DE ALMEIDA,
Coordenador em exercício, em 17 de janeiro de 2013
(em 2 vol. e 0 apenso(s))
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.710)
Documento eletrônico VDA6855062 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006Signatário(a): GILSON CARNEIRO DE ALMEIDA, COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO Assinado em: 17/01/2013 16:16:06Código de Controle do Documento: AD97357A-15D0-422F-AFD6-A1B3DC05175C
