JURIDISKA INSTITUTIONEN

Stockholms universitet

Reklam i sociala medier - En kartläggning av influencers

handlingssätt och de rättsliga konsekvenser som följer

Max Giese

Examensarbete i marknadsrätt, 30 hp Examinator: Johan Axhamn

Stockholm, Vårterminen 2018

Abstract

Social media has become an integral part of modern day society and occupies a substantial

part of peoples’ lives. At the same time companies are exploring new and effective ways to

reach consumers. This has resulted in the marketing strategy called influencer marketing and

Sweden’s first legal case concerning commercial content published by an influencer on social

media.

Although the case is in its adolescence and has been appealed, it is still of great interest to

analyse and investigate further. This is achieved by conducting an empirical study of similar

cases published by the self-regulatory organisation called The Swedish Advertising

Ombudsman. Furthermore, legal reasoning and arguments from relevant German cases will

be compared to and analysed with the Swedish case in order to gain a wider perspective and a

deeper understanding.

It is clear that commercial content published by influencers on social media should be subject

to the same strict requirements as other commercial messages. Especially since the content

derives from physical persons, i.e. influencers, the commercial connection must be clear and

conspicuously disclosed unless it is already obvious from the context of the communication.

The purposes of the social platforms vary and might not always functionally allow or make it

possible to communicate a clear and understandable commercial context without having it

disclosed. By cause of that, one of the arguments this thesis makes is that disclosing the

commercial connection in a clear and conspicuous way should be the principal rule on social

media. The other option should be avoided, as the risk of misleading consumers is too great.

Innehållsförteckning

Förord ....................................................................................................................................... 1

Förkortningar ........................................................................................................................... 2

1 Inledning ................................................................................................................................ 3

1.1 Bakgrund ...................................................................................................................................... 3 1.2 Problem ........................................................................................................................................ 4 1.3 Syfte och frågeställningar ........................................................................................................... 5 1.4 Avgränsningar ............................................................................................................................. 5 1.5 Metod ............................................................................................................................................ 6

1.5.1 Empirisk studie ....................................................................................................................... 7 1.5.2 Jämförelse med tyska rättsfall ................................................................................................ 7

1.6 Disposition .................................................................................................................................... 8

2 Sociala medier ....................................................................................................................... 9

2.1 Allmänt om sociala medier ......................................................................................................... 9 2.2 Influencer marketing ................................................................................................................... 9

3 Kissiefallet ............................................................................................................................ 11

3.1 Bakgrund .................................................................................................................................... 11 3.2 Yrkanden och inställningar ...................................................................................................... 12 3.3 Inläggens utformning ................................................................................................................ 12 3.4 Utgångspunkter för målets bedömning ................................................................................... 13 3.5 Brister reklamidentifieringen och sändarangivelsen i inläggen? .......................................... 14

3.5.1 Första blogginlägget ............................................................................................................. 14 3.5.2 Andra blogginlägget ............................................................................................................. 15 3.5.3 Instagraminlägget ................................................................................................................. 15

3.6 Medverkansansvar för Alexandra Media och Tourn? .......................................................... 16 3.6.1 Alexandra Media .................................................................................................................. 16 3.6.2 Tourn .................................................................................................................................... 16

4 Gällande rätt ........................................................................................................................ 18

4.1 MFL:s tillämpningsområde vid influencer marketing .......................................................... 18 4.1.1 Kommersiella meddelanden och icke-kommersiella meddelanden ..................................... 20 4.1.2 Influencers som rättssubjekt – konsument eller näringsidkare? .......................................... 22

4.2 God marknadsföringssed och förbud mot otillbörliga, aggressiva och vilseledande

marknadsföringsformer .................................................................................................................. 23 4.2.1 Generalklausuler .................................................................................................................. 23

4.2.2 Genomsnittskonsumenten och transaktionstestet ................................................................. 25 4.3 Reklamidentifiering, sändarangivelse och teaserundantaget ................................................ 28

4.3.1 Krav på reklamidentifiering ................................................................................................. 28 4.3.2 Krav på sändarangivelse och teaserundantaget .................................................................... 32

4.4 Felaktigt uppträda som konsument ......................................................................................... 34 4.5 Medverkansansvar för marknadsföring på sociala medier ................................................... 35

4.5.1 Särskilt om Tourns medverkansansvar enligt MFL ............................................................. 38 4.5.2 Tourns mellanhandsansvar på EU-rättslig nivå ................................................................... 39

5 Reklamombudsmannen ...................................................................................................... 42

5.1 Reklamombudsmannen och den empiriska studien ............................................................... 42 5.2 Tillämpningen av ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation ......................... 43 5.3 Analys och slutsatser i ljuset av Kissiefallet ............................................................................ 44

5.3.1 Reklamintrycket och hur det påverkas av inläggets utformning .......................................... 44 5.3.1.1 Blogg ............................................................................................................................. 45

5.3.1.2 Instagram ...................................................................................................................... 47

5.3.1.3 Sammanfattande reflektioner ........................................................................................ 48

5.3.2 Reklammarkeringar och var de ska placeras i framställningen ........................................... 49 5.3.2.1 Blogg ............................................................................................................................. 49

5.3.2.2 Instagram ...................................................................................................................... 51

5.3.2.3 Sammanfattande reflektioner ........................................................................................ 52

6 Kissiefallet i ljuset av tysk rättspraxis .............................................................................. 54

6.1 Introduktion ............................................................................................................................... 54 6.2 Cellefallet .................................................................................................................................... 54 6.3 Berlinfallet .................................................................................................................................. 56

7 Avslutande ord .................................................................................................................... 59

Käll- och litteraturförteckning ............................................................................................. 61

Bilaga 1 .................................................................................................................................... 66

Bilaga 2 .................................................................................................................................... 67

Bilaga 3 .................................................................................................................................... 68

1

Förord Först och främst vill jag tacka Marianne Levin vid Stockholms universitet som med entusiasm

tog sig an uppdraget att vara min handledare och som bidragit med värdefulla råd och rikt-

linjer.

Jag vill även rikta ett tack till Markus Köhler vid Universität Mannheim som introducerade

mig för problematiken kring marknadsföring på sociala medier och för att ha bistått mig med

värdefull insikt beträffande uppsatsämnet.

Till sist vill jag tacka mina föräldrar och min familj för ett oreserverat stöd under

universitetstiden. En stor del av detta stöd har kommit från min moster Cecilia Giese Hagberg

som i sin ovärderliga roll som diskussionspartner och förebild lotsat mig igenom åren på

juristprogrammet.

Stockholm i maj 2018

Max Giese

2

Förkortningar AB Aktiebolag

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004

Ds Departementsserien

E-handelsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden

ICC Internationella handelskammaren/International

Chamber of Commerce

IRM Institutet för reklam- och mediestatistik

KO Konsumentombudsmannen

KV Konsumentverket

MD Marknadsdomstolen

MFL Marknadsföringslag (2008:486)

NJA Nytt Juridiskt Arkiv

PMD Patent- och marknadsdomstolen

Prop. Proposition

RO Reklamombudsmannen

RON Reklamombudsmannens opinionsnämnd

SOU Statens offentliga utredningar

SvJT Svensk juristtidning

TF Tryckfrihetsförordningen (1949:105)

YGL Yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469)

ÄMFL Marknadsföringslag (1995:450) – upphävd

genom införandet av MFL.

3

1 Inledning

1.1 Bakgrund

I det så kallade Kissiefallet (mål PMT 11949-16)1 vid Patent- och marknadsdomstolen (PMD)

hade Konsumentombudsmannen (KO) stämt bland annat Kissie Media Sweden AB och yrkat

förbud med vite mot att göra smygreklam på blogg, Instagram eller liknande socialt nätverk.

KO yrkade att domstolen skulle ålägga Alexandra Nilsson (under pseudonymen Kissie) att

tydligt ange vem som ligger bakom den eventuella marknadsföringen. Marknadsföring genom

sociala medier, eller genom så kallade influencers, blir en allt vanligare form för kommersiell

marknadskommunikation. Sådana former kan lätt komma att utnyttjas för smygreklam, med-

vetet eller omedvetet. Det återspeglas också i rättsfallet. Vad som vid första anblicken före-

faller vara ett sedvanligt Facebookinlägg eller en bild på Instagram visar sig vid närmare

granskning vara ett betalt samarbete med ett företag. Från rättssäkerhetssynpunkt, men också

sett ur individens perspektiv, är det viktigt att rättsläget klargörs och att tydliga gränser och

krav ställs på influencers så att otillbörligt inflytande över konsumenter hindras. Härtill har

KO i media betonat en förhoppning om att det aktuella domstolsavgörandet ska leda till en

klarare praxis.2

Rättsfallet är det första av sitt slag. Frågan om hur oklar marknadsföring ska reklammarkeras i

tryckta medier har visserligen sedan länge avgjorts av Marknadsdomstolen (MD) i flera fall

och det står klart att inlägg med betalda budskap ska reklam- och avsändarmarkeras. Men nu

är det specifikt reklamidentifiering i sociala medier som tas upp till prövning för första

gången. Likt många andra rättsområden har internets utveckling och utbredning varit en bi-

dragande orsak till uppkomsten av juridiska gråzoner, och det aktuella fallet är en sådan illust-

ration.

I ett försök att närma sig en harmonisering på rättsområdet har bland annat Konsumentverket

(KV), i egenskap av tillsynsmyndighet på området för reklam och marknadsföring till konsu-

menter, presenterat viss vägledning för bloggare och influencers.3 Vägledningen kan kort-

fattat sägas beröra tillämplig lag och rekommendationer. Problemet med riktlinjerna är att de

inte efterföljs. Det får antas bero på att det sannolikt ännu saknas en allmän kunskap om vilka

krav som inlägg och samarbeten över sociala medier är förenade med.

1Målet har överklagats till Patent- och marknadsöverdomstolen av KO.2 http://www.dagensjuridik.se/2016/09/ko-kissie-stamning-1. 3 Konsumentverkets vägledning om marknadsföring i bloggar och andra sociala medier.

4

Även om ett inlägg på sociala medier reklammarkeras råder det fortfarande stora oklarheter

över var en sådan markering ska placeras och hur den ska vara utformad. Eftersom varje

social plattform har olika tekniska egenskaper, kan ett entydigt svar inte ges. I Kissiefallet

ifrågasatte KO bland annat användningen av ”sponsored post” för att reklammarkera. Andra

återkommande försök från bloggare och influencers att svara mot de ställda kraven på

reklamidentifiering är att använda begreppen ”#ad”4, ”in collaboration with…”5 och ”i sam-

arbete med…”6. Listan är inte uttömmande. Från Konsumentverkets vägledning står det klart

att den konsument som läser ett visst inlägg ska redan genom att läsa rubriken och början av

inlägget, vara informerad om att det rör sig om marknadsföring.7 Dessutom bör annat typsnitt

och bakgrundsfärg användas för ytterligare tydliggörande. Det blir problematiskt eftersom det

är synnerligen ovanligt att sociala plattformar tekniskt möjliggör för användare att utföra

sådana redigeringar i sina inlägg.

1.2 Problem

Marknadsföringslagen (2008:486, MFL) betonar att kommunikation med kommersiellt ända-

mål och kommersiellt innehåll är marknadsföring. Eftersom uppsatsämnet och infallsvinkeln

tangerar massmedier, är det nödvändigt att identifiera kommersiellt respektive redaktionellt

innehåll. Inom MFL:s tillämpningsområde faller så kallade kommersiella meddelanden. Detta

är betalt innehåll och kan exempelvis röra sig om annonsrutor (banners). Motsatsvis faller

icke-kommersiella, dvs. redaktionella, meddelanden utanför lagens tillämpningsområde.

Sådana meddelanden är per automatik skyddade enligt tryckfrihetsförordningen (1949:105,

TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469, YGL), t.ex. nyheter. För att MFL:s regelverk

ska bli tillämpligt i det aktuella fallet fordras således att inläggen på sociala medier har kom-

mersiella ändamål med rent kommersiella förhållanden till föremål.8 Följden blir att olika

regelverk är helt eller delvis tillämpliga beroende på framställningens utformning och inne-

håll.

När MFL blir tillämplig på en marknadsföringsåtgärd sker det en tröskeleffekt. Det kommer-

siella meddelandet blir direkt underställd särskilda krav på reklamidentifiering, se 9 § MFL. 4 RO:s ärende 1709-209. 5 RON:s ärende 1704-82. 6 RON:s ärende 1609-180. 7 Konsumentverkets vägledning om marknadsföring i bloggar och andra sociala medier, s. 7. 8 Prop. 1970:57 Om otillbörlig marknadsföring s. 65 ff, NJA 1975 s. 589 (Helg-Extra) och MD 2012:7 (Pampersblöjor).

5

Marknadsföringen måste med andra ord vara identifierbar som sådan och det ska även tydligt

framgå vem som är avsändare, se 9 § andra stycket första meningen MFL. På ett övergripande

plan måste även marknadsföring alltid svara mot god marknadsföringssed, se 5 och 6 §§

MFL. Beträffande influencers blir det mer komplext. Det kan ofta vara svårt att avgöra om en

framställning från en sådan är kommersiell eller icke-kommersiell. Om det då brister i

reklamidentifieringen av det kommersiella inlägget, riskerar framställningen att vara otill-

börlig enligt 8 § MFL och stå i strid med direktiv 2005/29/EG (direktivet om otillbörliga

affärsmetoder), direktiv 2000/31/EG (e-handelsdirektivet) samt hedersregler stipulerade i

Internationella Handelskammarens (ICC:s) regler för reklam och marknadskommunikation.

Reklamombudsmannen (RO) har vid flera tillfällen tagit upp frågan till prövning i ljuset av

ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation.9

1.3 Syfte och frågeställningar

Syftet med uppsatsen är att problematisera, diskutera och analysera marknadsrättsliga

effekter, gränser och skyldigheter av kommersiella respektive icke-kommersiella med-

delanden på sociala medier. För att uppnå detta ändamål utgör Kissiefallet en utgångspunkt.

För att närma sig och uppnå uppsatsens syfte ska följande frågeställningar besvaras:

- I vilken utsträckning kan MFL tillämpas på meddelanden som publiceras på sociala

medier?

- Vilka krav bör ställas på såväl reklamidentifiering som sändarangivelse i sociala

medier och kan de variera beroende på kommunikationsmediet?

- Vad finns det för möjligheter att hålla en influencer och en reklamuppdragsförmedlare

medverkansansvariga för en marknadsföringsåtgärd?

- Vilka slutsatser kan dras av RO:s och RON:s beslut och uttalanden i ljuset av Kissie-

fallet?

- Vilka skillnader och likheter kan urskiljas i de rättsliga resonemangen mellan tysk

rättspraxis och Kissiefallet?

1.4 Avgränsningar

Marknadsrätt är ett relativt vidsträckt område och uppsatsen avgränsas därför till att enbart

beröra kommunikation över internet, specifikt på sociala plattformar. Såväl utredning som

9 RO:s och RON:s ärende 1702-49, 1704-88, 1707-156 m.fl. samt se vidare kapitel 5.

6

analys kommer inte att beröra radio- och tv-lagen (2010:696). För att kunna besvara vad som

faller utanför ramen för MFL:s tillämpningsområde måste TF och YGL beröras som en yttre

gräns, men utan någon djupare utredning av varken tryckfriheten eller yttrandefriheten.

Avtalsrättsliga aspekter beträffande hur ett marknadsföringsavtal kan tänkas uppstå bortses

även från. Trots Kissiefallets centrala roll för utredningen är det inte uppsatsens ambition att

beröra de vitesfrågor enligt 26 § MFL som tas upp där. Inte heller omfattas tänkbara juris-

diktionsfrågor, lagvalsproblem eller verkställighet.

EU-rättskällor begränsas till direktivet om otillbörliga affärsmetoder, e-handelsdirektivet och

därtill relevant praxis som kan gynna analys och utredning. Hedersreglerna i ICC:s regler för

reklam och marknadskommunikation, som utgör grunden för RO:s tillämpning, berörs till en

yttre gräns. Eftersom Kissiefallet än så länge är det första av sitt slag i svensk rätt är det rele-

vant att även beakta tyska rättsfall som tangerar uppsatsämnet.

1.5 Metod

En rättsanalytisk metod präglar huvudsakligen genomförandet av uppsatsen. Vid använd-

ningen av en sådan metod är uppsatsen inte begränsad till att enbart fastställa gällande rätt; att

analysera och kritisera rätten ingår dessutom i dess ändamål.10 Fördelen med en rättsanalytisk

metod är att den utgör ett utmärkt redskap att behandla det material som i normalfallet bortses

från i en rättsdogmatisk metod. Utgångspunkten för en rättsdogmatisk metod är att använda

sig av de accepterade rättskällorna, nämligen lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och

doktrin.11 Den rättsanalytiska metoden möjliggör för uppsatsen att utöver dessa rättskällor

även behandla material som vanligtvis inte skapar gällande rätt, så som underrättspraxis,

myndighetspraxis, rekommendationer och vägledningar.12 Kissiefallet har en central roll som

diskussionsunderlag och avgöranden från högre instans saknas. Eftersom domar i första

instans inte har något prejudikatvärde till skillnad från domar avkunnade av Högsta domstolen

är det i det aktuella fallet motiverat att använda en annan metod för att fastställa rättsläget

efter domen. Med en sådan metod överensstämmer bland annat empiri och komparation.13 Det

följer därför naturligt att inkludera en empirisk studie samt en jämförelse till tyska rättsfall för

att understödja den rättsanalytiska metoden. 10 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, 3 uppl., Nordstedts Juridik 2015, s. 45 f. 11 Korling, Fredric, Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s. 21, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s. 43. 12 Sandgren, s. 46. 13 Sandgren, s. 47.

7

1.5.1 Empirisk studie

I en ansats till en bred belysning av uppsatsen görs en empirisk studie av RO:s och RON:s

praxis. Uttalanden från denne relaterande till uppsatsämnet ska struktureras och analyseras i

ljuset av Kissiefallet. Empiri är synonymt med erfarenhet och eftersträvar en generalisering av

verklighetsförankrade fakta.14 I förevarande fall innebär det att studien syftar till att illustrera

verkligheten och bedöma rättsliga aspekter inom ramen för reklamidentifiering.

Studien består både av uppenbara fall beslutade av RO och svåra fall, där beslut fattats av

RON. Dessa har sedan resulterat i vad RO benämner friande, fällande och avvisade beslut.

Mot den bakgrunden inskränks studien till att enbart behandla beslut fattade under perioden

2016 – 2017 som relaterar till influencers. Studien begränsas härutöver till att enbart röra fall

som tangerar artikel 9 i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation om reklam-

identifiering. Artikel 10 i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation som rör

avsändarmarkering bortses ifrån, eftersom beslut rörande influencers saknas. I en ansats att få

studien så applicerbar som möjligt på Kissiefallet har studien dessutom avgränsats till att inte

omfatta fall där influencers, genom video på sociala plattformar kommunicerat information.

Inom ramen för studiens bearbetningsområde faller således endast kommunikation genom text

och bild på sociala plattformar.

För att uppnå en kvalitativ, koncis och välgrundad studie har varje beslut från RO och RON

bearbetats utifrån en matris med fem frågor:

- Vilken social plattform användes?

- Hur utformades kommunikationen och reklamidentifieringen?

- Var placerades reklammarkeringen?

- Hur resonerade RO respektive RON?

- Utifrån dessa omständigheter, vad beslöt RO respektive RON i frågan?

1.5.2 Jämförelse med tyska rättsfall

I arbetet görs en jämförelse med tyska rättsfall, eftersom jag haft möjlighet att bekanta mig

med aspekter av tysk rätt på uppsatsens område. Det handlar således inte om en renodlad

komparativ metod. Jämförelsen syftar enbart till att ge läsaren en utländsk utblick och ett

vidgat perspektiv för att belysa Kissiefallet ytterligare. Ambitionen är därmed att integrera

14 Sandgren, s. 49.

8

uppsatsen i den praxis, erfarenhet och diskussion som förekommit i tysk rätt för att sedan

identifiera och framhäva centrala frågor och argument. Jämförelsen har följaktligen för avsikt

att fungera som en ”argumentationsbank”.15

1.6 Disposition

Den fortsatta framställningen består inledningsvis av en kort redogörelse för begreppen

sociala medier samt marknadsföringsmetoden influencer marketing. Läsaren får därmed en

uppfattning om det sammanhang som lagen senare kommer att appliceras på. Av det tredje

kapitlet framgår en sammanfattad redogörelse av Kissiefallet som uppsatsen sedan till stor del

bygger vidare på. Det fjärde kapitlet utgör en beskrivning och analys av den gällande rätten på

området. Där bekantas läsaren med MFL:s tillämplighet och gränsdragningen mellan kom-

mersiella och icke-kommersiella meddelanden. Längre in i kapitlet följer en utredning av

MFL:s generalklausuler om god marknadsföringssed, aggressiv marknadsföring och vilse-

ledande marknadsföring enligt 5, 7 och 8 §§ MFL. Kapitlet behandlar avslutningsvis 9 § MFL

som rör reklamidentifiering och sändarangivelse samt 23 § MFL med fokus på medverkans-

ansvar. I det femte kapitlet presenteras en empirisk studie av reklamombudsmannens beslut

avseende reklamidentifiering på sociala medier. Förutom en beskrivning av RO:s bedöm-

ningsgrund vid marknadsföring på sociala medier utreds besluten även i ljuset av Kissiefallet

för att ge ytterligare substans i frågor om reklamintryck och reklammarkeringar. Till sist

granskas och jämförs Kissiefallet med tyska rättsfall i det sjätte kapitlet. Avslutningsvis kon-

kluderas uppsatsen i kapitel sju med några avslutande ord.

15 Sandgren, s. 54.

9

2 Sociala medier 2.1 Allmänt om sociala medier

Uppkomsten av sociala medier har möjliggjort för en person att kommunicera med en näst-

intill obegränsad krets människor om t.ex. produktupplevelser och de företag som står bakom

produkterna. Kortfattat beskrivs begreppet sociala medier som kommunikationskanaler där

användare kan kommunicera direkt med varandra genom text, bild eller ljud.16 I dagsläget är

troligtvis Facebook, Instagram, Twitter, Youtube samt bloggar bland de populäraste platt-

formarna.17 Det digitala systemet är emellertid i ständig förändring och plattformar kan för-

svinna lika snabbt som det introduceras en ny och mer avancerad plattform. Ur en marknads-

mässig synvinkel har sociala medier fått till effekt att kommunikationen konsumenter emellan

har vuxit och förenklats.18 Samtidigt har kommunikationen mellan företagen och konsumen-

terna förbättrats. Företagen själva har ofta någon form av närvaro på sociala medier. Härut-

över har företagen liten kontroll över vad som publiceras av konsumenterna på sociala medier

och när. Detta står i kontrast till traditionella mediers marknadskommunikationer där före-

tagen utövar en högre kontroll.19

Traditionella medier, som är ett samlingsnamn innefattande t.ex. tidningar, radio och tv ska

inte blandas ihop med sociala medier. Traditionella medier har en tydlig avsändare och en stor

publik.20 Sociala medier kan i jämförelse ses som en hybrid där användarna av en plattform

har möjlighet att välja vilken roll de vill ha och sedan växla mellan rollerna.21 För att illustrera

detta kan t.ex. en användare först välja att framställa och publicera en text eller bild till sitt

nätverk av följare, och sedan kan samma användare välja att kommentera ett inlägg som

någon i dennes nätverk lagt ut.22 Användaren har dessutom alltid friheten att förbli passiv.

2.2 Influencer marketing

Institutet för reklam- och mediestatistik (IRM) definierar influencer marketing som ett sam-

lingsbegrepp för marknadsformer som på något sätt ämnar till att dra nytta av en influencers

inflytande hos sina följare.23 Detta inflytande emanerar från influencerns digitala närvaro på

16 NE.se, sökord sociala medier, https://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/sociala-medier. 17 IIS rapport Svenskarna och internet 2017, Undersökning om svenskarnas internetvanor, s. 42. 18 Rajagopal, Managing social media and consumerism, 2013, s. 24. 19 Faulds, David J., Mangold, W.Glynn, Social media: The new hybrid element of the promotion mix, s. 3 f. 20 SOU 2018:1 Ett reklamlandskap i förändring – konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld, s. 55. 21 Ibid. 22 Ibid. 23 http://www.irm-media.se/media/1959/influencer-marketing.pdf.

10

sociala medier. Vidare definierar Kissiefallet en influencer som ”en mer eller mindre in-

flytelserik påverkare eller opinionsbildare som har ett nätverk av följare i sociala medier”.24

Vilken användare som helst av sociala medier kan publicera inlägg i form av t.ex. text, bild

eller video relaterande till ett företags produkter eller tjänster. Utmärkande för en influencer

är dock att denne gör detta i ett marknadsföringssyfte på företags vägnar och uttrycker därför

positiva åsikter om företaget, produkten eller tjänsten. Marknadsföringen är så pass vanlig att

den kan sägas utgöra en naturlig del av influencerns innehållsproduktion.25 Vidare har

influencers ofta ett större nätverk av följare som inte bara utgörs av dennes vänner.26 Eftersom

influencern kan nå ut till en större allmänhet blir den en attraktiv marknadsföringskanal för

företag. Det finns emellertid inget som säger att en person med mindre antal följare inte kan

anses vara en influencer. Oavsett antalet följare bildas det en form av relation mellan följarna

och influencern som inte existerar i traditionella medier. Det torde därför finnas risk för att

följare värdesätter och påverkas i större utsträckning av marknadsföring i sociala medier.27 I

en ansats att locka till sig följare är det också vanligt att influencers nischar sig. Detta resul-

terar i att influencers som t.ex. intresserar sig för träning ofta skriver om och testar tränings-

kläder. Inläggen behöver inte nödvändigtvis ha skett mot ersättning utan kan lika gärna utgöra

redaktionellt material.

År 2016 kartlade IRM annonsörers investeringar som gjorts på influencer marketing. Studien

visar på att cirka 500 miljoner kronor investerades, som var en markant ökning från före-

gående år.28 Formen av marknadsföring medför att influencern själv måste beakta MFL:s

regelverk och kan vara ansvarig för de marknadsrättsliga överträdelser denne gör inom ramen

för sociala medier. Kissiefallet visar på att influencer marketing är en stor bidragande faktor

till den dolda marknadsföring som existerar idag. Situationen förvärras ytterligare av att det

inte finns allmänt kända riktlinjer för hur inlägg och reklammarkeringar på sociala medier ska

utformas. När MFL:s regelverk appliceras på marknadsföring i sociala medier är det därför

påkallat att frigöra sig från kopplingar till traditionella medier och anpassa tillämpningen av

regelverket till den nya miljön.29

24 Kissiefallet s. 29. 25 SOU 2018:1, s. 192. 26 Se IAB Sveriges definition av influencer, En realtidsstudie av Influencer Marketing i Sverige, Maj 2017. 27 SOU 2018:1 s. 255. 28 http://www.irm-media.se/media/1959/influencer-marketing.pdf. 29 Svensson, Carl Anders, Stenlund, Anders, Brink, Torsten, Ström, Lars-Erik, Carlén-Wendels, Thomas, Praktisk marknadsrätt, 8uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2010, s. 76.

11

3 Kissiefallet30 3.1 Bakgrund

KV inledde en granskning av slumpvalda bloggar i början av år 2016. Syftet var att undersöka

förekomsten av brister i reklamidentifiering och sändarangivelse på bloggar.31 Marknads-

föring av en tjänst som publicerats på bloggen www.kissies.se och tillhörande Instagramkonto

träffades av KV:s granskning. Ärendet utmynnade i en stämningsansökan från KO.

Både bloggen och Instagramkontot drevs av Kissie Media Sweden AB (Kissie Media) som

utgör part i målet. Alexandra Nilsson, i egenskap av företrädare för bolaget, använde sig av

pseudonymen Kissie i sin näringsverksamhet. I dagsläget använder Alexandra Nilsson

emellertid sitt eget namn för att identifiera sig på sociala medier och har därmed bytt firma till

Alexandra Media Sweden AB (Alexandra Media). Driften av webbsidan www.kissie.se för-

medlades av bolaget Tourn Media AB (Tourn) som utgör den andra parten i målet. Tourn

hade rollen som webbhotell för www.kissie.se. Det innebar att Tourn tillhandahöll servern där

webbplatsen existerade samt stod för webbplatsens tekniska plattform. Kortfattat möjliggjorde

detta att webbplatsen kunde besökas på internet. Härutöver hade Tourn funktionen som

mellanhand och förenade influencers med företag. Företag vände sig till Tourn med reklam-

uppdrag och detta förmedlades sedan till influencers som var anslutna till Tourn. Inom ramen

för Tourns erbjudanden kunde dessutom en premiumtjänst tecknas, som ingicks mellan Tourn

och Alexandra Media. Det innebar att Tourn intog en aktivare roll när denne förmedlade

reklamuppdrag mellan Alexandra Media och andra tänkbara företag. Oavsett om reklam-

uppdraget godtogs eller ej förmedlades härtill information om uppdragets arvode.

Ett av de företag som vände sig till Tourn med ett reklamuppdrag var Mobilåtervinning

Sverige AB (Mobilåtervinning). Genom hemsidan www.mobilpengar.se erbjöd sig

Mobilåtervinning att köpa förlegade mobiltelefoner. Mobiltelefonen skickades till dem per

post och därefter utgick visst arvode beroende på vilken mobiltelefon som skickades in.

Marknadsföringen av tjänsten gav upphov till tre stycken inlägg från Alexandra Media. Två

inlägg publicerades på blogg och ett på Instagram. Mobilåtervinning är emellertid inte part i

målet.

30 PMT 11949-16. 31 Kissiefallet, s. 5.

12

3.2 Yrkanden och inställningar

KO yrkade i första hand att Alexandra Nilsson, i egenskap av företrädare för Alexandra

Media, i företagets näringsverksamhet felaktigt uppträtt som konsument. Detta hade sin grund

i sättet hon valde att framföra marknadsföringen från Mobilåtervinning och uttrycka sig i sina

inlägg på blogg och på Instagram. I enlighet med punkt 22 i bilaga 1 (svarta listan) till

direktivet om otillbörliga affärsmetoder är detta inte tillåtet. Se bifogade bilagor 1, 2 och 3.

Det andra yrkandet hänförde sig till reklamidentifieringen av reklamen enligt 9 § MFL första

stycket. Av inläggen framgick det inte omedelbart och på ett tillräckligt tydligt sätt att inne-

hållet är reklam. KO menade att marknadsföringen är otillbörlig och möjliggör inte för kon-

sumenten att fatta ett välgrundat affärsbeslut 6 § MFL. Resultatet blir att reklamen är vilse-

ledande och är vidare inte i linje med god marknadsföringssed stipulerat i 5 § MFL. Se

bifogade bilagor 1, 2 och 3.

KO hävdade i sitt tredje yrkande att det i inläggen inte framgick tillräckligt tydligt att

Mobilåtervinning står bakom marknadsföringen. Med andra ord står marknadsföringen i strid

med 9 § andra stycket första meningen MFL om sändarangivelse. Se bifogade bilagor 1, 2 och

3.

Senare gjorde KO även gällande att Tourn har ett medverkansansvar. Detta grundar sig i att

Tourn har förmedlat reklamuppdraget mellan Alexandra Media och Mobilåtervinning och

dessutom i viss mån representerat Alexandra Media inom ramen för avtalet. Tourn hade enligt

KO dessutom i väsentlig mån bidragit till marknadsföringen genom att förse Alexandra Media

med en plattform och, efter kontakt med Alexandra Nilsson, haft en påverkan på utform-

ningen av marknadsföringen som publicerades där. Se bifogade bilagor 1 och 2.

Både Alexandra Media och Tourn bestred samtliga ovan nämnda yrkanden.

3.3 Inläggens utformning

Det första inlägget som publicerades på blogg hade rubriken ”Tjäna pengar på dina gamla

mobiler!”. Under rubriken stod det i en mindre textstorlek när inlägget är publicerat, antalet

kommentarer på inlägget och under vilket ämne inlägget är publicerat. I detta fall var ämnena

”BILDER PÅ MIG” och ”PICTURES”. I direkt anslutning följde en löptext på fem rader

13

innehållande formuleringar så som ”… jag äntligen hittat en sida…” samt ”… jag tänkte

faktiskt skicka min gamla…”. Alexandra Nilsson påpekade även i sin text hur bra tjänsten är

för miljön samtidigt som man kan tjänar pengar. Löptexten avslutades med en beskrivning av

tjänsten och hur den användes. Därefter fanns bifogat en länk till www.mobilpengar.se och tre

bilder varav två föreställde mobiltelefoner och en där Alexandra Nilsson poserade med mobil-

telefoner. Längst ner i framställningen fanns uppgiften ”inlägget är i samarbete med”, dock

framgick det inte med vem. Se även bifogad bilaga 1.

Det andra blogginlägget var en reviderad version av det första och utfördes av Tourn efter

dialoger med Konsumentverket. Markeringen ”sponsored post” lades till och placerades under

inläggets rubrik med en ljusrosa list. Inlägget avslutades även med ett tydliggörande om att

inlägget var i samarbete med Mobilpengar.se. Se även bifogad bilaga 2.

Det inlägg som publicerades på Instagramkontot innehöll en bild på Alexandra Nilsson pose-

randes med mobiltelefoner och sex rader text. Texten innehöll en kort beskrivning av tjänsten.

Till sist avslutades framställningen med hashtaggen ”#samarbete”. Det framgick härutöver

ingen information om vilket företag eller varumärke som stod bakom samarbetet. Inget tydde

på att texten i detta fall inte hade kunnat läsas i sin helhet på skärmen. I andra fall kan

emellertid text publicerat på Instagram brytas med funktionen […mer]. I sådana fall måste

läsaren aktivt trycka på […mer] för att kunna läsa hela inläggets text. Se även bifogad bilaga

3.

3.4 Utgångspunkter för målets bedömning

Först tog PMD ställning till hur bestämmelserna om reklamidentifiering (9 § första stycket

MFL) och sändarangivelse (9 § andra stycket första meningen MFL) ska appliceras på inlägg

som publicerats på sociala medier. Specifikt aktualiserades regelverken när influencers publi-

cerar kommersiella inlägg med avsättningsfrämjande syften relaterande till produkter eller

tjänster där inläggen framställdes på företagets vägnar mot ersättning.

Domstolen påpekade även problemet med att urskilja redaktionellt material från kommersiellt

material på sociala medier. Majoriteten av de inlägg som publiceras av influencers behöver

inte nödvändigtvis vara betalda. Att förse sina följare med egna erfarenheter av produkter och

tjänster utgör en stor andel av det material som publiceras på t.ex. influencerns blogg eller

Instagram. Det fanns därför en risk att kommersiella inlägg riskerade att uppfattas som

14

redaktionella. Båda former av inlägg är inte sällan framtagna av influencern själv och kunde

försvåra urskiljningen ytterligare.

För att kunna konstatera om inläggen, publicerade på blogg och på Instagram, var otillbörliga

eller ej var genomsnittskonsumenten tvungen att definieras. Domstolen konstaterade att

genomsnittskonsumenten är en kvinna i åldern 18 – 34 och kan antas åtminstone inneha

grundläggande kunskaper i engelska och använder sociala medier frekvent. Mot bakgrund av

detta torde genomsnittskonsumenten dessutom besitta en större förmåga att kunna urskilja det

kommersiella materialet från det redaktionella materialet.

Följaktligen fanns det anledning att ställa ”relativt höga krav på att det vid marknadsföring i

sociala medier går att genom utformningen eller presentationen skilja betalda inlägg från

redaktionella inlägg”.32 För att uppfylla kraven på reklamidentifiering och sändarangivelse

torde därför tydliga reklammarkeringar vara påkallade.

3.5 Brister reklamidentifieringen och sändarangivelsen i inläggen?

3.5.1 Första blogginlägget

Det första blogginlägget, se bifogad bilaga 1, bedömdes som otillbörlig marknadsföring.

Kravet på reklamidentifiering enligt 9 § första stycket MFL var ej mött. PMD framhävde att

genomsnittskonsumenten värdesätter redaktionellt material från influencers högre än kom-

mersiellt material. I detta fall var reklamidentifieringen inte tillräckligt tydlig och har därför

vilselett genomsnittskonsumenten. Förmågan att ta ett motiverat affärsbeslut hade påverkats

negativt. Domstolen ansåg att inläggets tekniska utformning inte separerade layouten från

annat redaktionellt material publicerat på bloggen. Vidare hade tre bilder publicerats som

relaterade till den marknadsförda tjänsten. Sammantaget kunde inte heller den omständig-

heten möjliggöra en reklamidentifiering eftersom bilderna fortfarande liknade redaktionellt

material, som enligt bevisningen i målet kan ha varit avsiktligt. Inläggets rubrik, brödtext och

länk till webbsidan kunde å ena sidan anses som kommersiella indikationer. Å andra sidan

skulle det kunna vara en redaktionell rekommendation av tjänsten likaså. Det var därför inte

möjligt för genomsnittskonsumenten, efter en flyktig kontakt, att uppfatta inlägget som

reklam. Reklammarkeringen ”I samarbete med” var inte uppseendeväckande och placerades

32 Kissiefallet, s. 30.

15

längst ner i inlägget och underkändes av samma anledning då hela inlägget var tvunget att

läsas för att uppfatta inlägget som reklam.

Eftersom inlägget inte kunde identifieras som reklam efter en flyktig kontakt medförde detta

att sändarangivelsen enligt 9 § andra stycket första meningen MFL per automatik ansågs otill-

räcklig. Genomsnittskonsumenten kunde inte uppfatta sändarangivelsen utan att i ett tidigare

skede ha identifierat inlägget som reklam. Uppgift om vem som svarade för reklamen

saknades, och trots länken till www.mobilpengar.se ansågs detta inte vara tillräckligt.

3.5.2 Andra blogginlägget

Det andra blogginlägget, se bifogad bilaga 2, ansågs nå upp till kravet på reklamidentifiering

enligt 9 § första stycket MFL. Detta var en reviderad version av det första blogginlägget.

Genomsnittskonsumenten, som i fallet ansågs ha grundläggande kunskaper i engelska, förstod

och uppfattade reklammarkeringen ”sponsored post” efter en flyktig kontakt. Genom den rosa

listen var markeringen dessutom direkt iögonfallande och medförde att inlägget skiljde sig

från andra redaktionella inlägg publicerade på bloggen. Läsaren kunde mot bakgrund av detta

välja om denne ville ta del av reklamen eller inte.

Vidare konstaterade PMD att sändarangivelsen enligt 9 § andra stycket första meningen MFL

var tillräckligt tydlig för genomsnittskonsumenten att uppfatta. Inlägget var utformat med

uppgiften att ”Inlägget är i samarbete med Mobilpengar.se”. Detta var företagets kännetecken

vid tidpunkten för målets utredning och placerades i direkt anslutning till sista bilden i in-

lägget. På webbsidan kunde konsumenten hitta ytterligare information om företaget.

3.5.3 Instagraminlägget

Det inlägg som publicerades på Instagram, se bifogad bilaga 3, ansågs vara otillbörlig mark-

nadsföring och i strid med 9 § första stycket MFL. PMD framhöll att genomsnittskonsu-

menten värdesätter redaktionellt material från influencers högre än kommersiellt material. I

detta fall var reklamidentifieringen inte tillräckligt tydlig och har därför vilselett genomsnitts-

konsumenten. Förmågan att ta ett motiverat affärsbeslut hade påverkats negativt. PMD höll

emellertid med om att det mot bakgrund av artikel 7.1 i direktivet om otillbörliga affärs-

metoder måste tas hänsyn till Instagrams begränsningar som kommunikationsmedel. Det är

inte lika lätt att skapa en reklammarkering, eller ett inlägg överlag, som möjliggör det för

genomsnittskonsumenten att flyktigt identifiera kommersiella inlägg. I förevarande fall var

16

hashtaggen ”#samarbete” det enda i inlägget som hade kunnat förmedla genomsnittskonsu-

menten en uppfattning om att inlägget var reklam. Eftersom markeringen var placerad sist i

inläggets text var den inte framträdande. Kravet på att redan efter en flyktig kontakt uppfatta

inlägget som reklam var därför inte uppfyllt. Att texten var kort påverkade heller inte bedöm-

ningen.

Mot bakgrund av att Instagraminlägget stred mot MFL:s regler om reklamidentifiering ansågs

inlägget per automatik inte nå upp till kravet på sändarangivelse i 9 § andra stycket första

meningen MFL. När genomsnittskonsumenten initialt inte kunde identifiera inlägget som

reklam resulterade detta i att genomsnittskonsumenten inte heller observerade en eventuell

sändarangivelse som publicerats där. Av den anledningen var hänvisningen till

mobilpengar.se med uppgiften om att länk finns i biografin inte en tillräckligt tydlig avsändar-

angivelse.

3.6 Medverkansansvar för Alexandra Media och Tourn?

3.6.1 Alexandra Media

När första blogginlägget, se bifogad bilaga 1, och Instagraminlägget, se bifogad bilaga 3, av

PMD hade konstaterats utgöra otillbörlig marknadsföring återstod frågan om vem som var

ansvarig. Mobilåtervinning kunde snabbt identifieras som huvudansvarig för den otillbörliga

reklamen som publicerats på Alexandra Medias blogg och Instagramkonto. Härutöver stipu-

lerar 23 § MFL att ett förbud kan riktas mot den som handlat på Mobilåtervinnings vägnar

och mot den som väsentligen bidragit till marknadsföringen. Som tidigare påpekats bidrog

Alexandra Media både till utformningen och publiceringen av reklamen. Detta räckte inte för

att tillskriva Alexandra Media ett delat huvudansvar för den otillbörliga marknadsföringen.

Agerandet ansågs dock ha utförts dels på Mobilåtervinnings vägnar och dels varit bidragande

för marknadsföringen. Det medförde att Alexandra Media var medverkansansvarig till den

otillbörliga marknadsföringen.

3.6.2 Tourn

Som beskrivits ovan hade Tourn rollen som förmedlare av webbplattform och reklamupp-

draget i fråga. Premiumtjänsten som tecknades mellan Alexandra Media och Tourn innebar

att Tourn intog en aktivare roll i förmedlandet. Även om detta gav upphov till förslag och

synpunkter från Tourn på utformningen av bl.a. blogginlägg, så var det i slutändan Alexandra

17

Media som bestämde över inläggets utformning och publicering. Följaktligen hade Tourn inte

agerat på ett sätt som medförde att ett medverkansansvar enligt 23 § MFL aktualiserades.

18

4 Gällande rätt 4.1 MFL:s tillämpningsområde vid influencer marketing

Genom Sveriges tillträde till EU har landets lagstiftning EU-harmoniserats på många rättsliga

områden. För marknadsföringsrättens del har direktivet om otillbörliga affärsmetoder utgjort

en grundpelare i detta arbete och syftar till att fullständigt harmonisera medlemsländernas

marknadsföringslagstiftningar.33 Den nationella lagstiftningen, i detta fall MFL, får inte av-

vika från eller uppställa sämre rättigheter än direktivet. Målet är att säkerställa att den inre

marknaden fungerar på ett effektivt sätt samtidigt som konsumenten tillförsäkras en hög

skyddsnivå.34

Vid direktivets genomförande inkorporerades även bilaga I till direktivet, även kallad svarta

listan, i den svenska lagen i 4 § MFL. Svarta listan är sådana affärsmetoder som under alla

omständigheter ska ses som otillbörliga.35 Affärsmetoderna i listan klassificeras som aggres-

siva eller vilseledande och är lagstridiga utan vidare prövning. En närmare redogörelse för

punkt 2236 i svarta listan presenteras senare i detta kapitel.

Lagen har till syfte att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med

marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsu-

menter och näringsidkare, 1 § MFL. Vidare stadgas i 2 § att lagen är tillämplig vid marknads-

föring. Marknadsföringsbegreppet definieras i 3 § MFL och avser reklam och andra åtgärder

i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter

inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende

i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller

näringsidkare. Marknadsföring kan således innefatta allt från tydliga annonser i traditionella

medier till framställningar med otydliga reklambudskap publicerade på sociala medier. Med

framställning åsyftas bland annat text, bild, tecken, ljud och elektroniska meddelanden m.m.37

När framställningar publiceras på sociala medier innehåller dessa ofta en kombination av nu

nämnda element.

33 Nordell, Per Jonas, Marknadsrätten - en introduktion, 7 uppl., Wolters Kluwer, Stockholm, 2017, s. 20. 34 Prop. 2007/08:115, Ny marknadsföringslag, s. 54. 35 Se p. 17 i preambeln till direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 36 Näringsidkaren får inte oriktigt påstå eller skapa intrycket av att näringsidkaren inte agerar i syften som hänför sig till dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, yrkeskår eller yrkesområde, eller felaktigt uppträda som konsument. 37 Svensson m.fl., s. 230.

19

Eftersom MFL:s regler är generellt utformade medför det att marknadsföring kan angripas

utan hänsyn till produkten i fråga eller vilket medium som används för att kommunicera

reklamen.38 Lagen kan därför anses som teknikneutral, och är av stor betydelse i förevarande

fall då framställningarna är publicerade på internet.39 Det är viktigt att ha i åtanke att åt-

komsten till sociala plattformar kan vara begränsade till vissa enheter. I Kissiefallet hade

framställningar publicerats på blogg och på Instagram. Såväl blogg som Instagram är åt-

komstbart på datorer, mobiltelefoner och läsplattor. Å andra sidan är den sociala plattformen

Snapchat, som också används frekvent inom ramen för influencers näringsverksamhet, enbart

åtkomstbar på mobiltelefoner och läsplattor. Som tidigare nämnts utgör begränsningen i åt-

komsten inte ett problem i denna del. MFL är oberoende av vilket medium som används.

Mediet kan däremot utgöra en risk och ett problem när det kommer till reklamidentifieringen

av framställningar på sociala plattformar, se kapitel 5.

Framställningar som hänför sig till nyhets- eller åsiktsbildning i samhället omfattas av TF och

YGL. Därför ligger det inte inom MFL:s räckvidd att ingripa mot sådana framställningar som

reklam.40 Redan i förarbetena till den äldre marknadsföringslagen (1995:450, ÄMFL)

uppmärksammades vikten av att lagen inte tillämpas på ett sådant sätt att den står i konflikt

med tryckfrihetens principer.41 Gränsdragningsproblemen löstes genom att titta på lagarnas

olika ändamål. Syftet med tryck- och yttrandefriheten är att tillförsäkra ett skydd för fritt

åsiktsutbyte medan marknadsföring fokuserar på inköp och avsättning av varor och tjänster.42

Resultatet blev att MFL:s tillämpningsområde begränsades till att enbart innefatta framställ-

ningar som har en kommersiell natur och därmed ett kommersiellt syfte med rent kommer-

siella förhållanden till föremål.43 Praxis slår även fast att det inte finns anledning att göra

någon annan bedömning vid framställningar på internet.44 Trots detta anses det alltjämt oklart

när det kommer till att skilja mellan kommersiellt respektive redaktionellt material i sociala

medier.45

38 SOU 2018:1 s. 70 f. 39 MD 2010:30 (Northmill). 40 Levin, Marknadsföringslag (2008:486) 1 §, Lexino 2017-07-27. 41 Prop. 1970:57 s. 65. 42 Nordell, s. 104. 43 Prop. 2007/08:115 s. 58 och Prop. 1970:57 s. 66 f samt MD 1977:1 (Vivo-Favör). 44 MD 2012:7 (Pampersblöjor) med vidare hänvisning till MD 2005:11 (Änglamarksspelet). 45 Kommissionens vägledning om genomförandet/tillämpningen av direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder (COM(2016) 320 final), s. 145 f.

20

4.1.1 Kommersiella meddelanden och icke-kommersiella meddelanden

Framställningar kan kort beskrivas som kommersiella- eller icke-kommersiella meddelanden.

Kommersiella meddelanden är underställda MFL och förhåller sig ofta till näringsidkares

affärsverksamhet, varor och tjänster och har generellt ett avsättningsfrämjande syfte.

Motsatsen, dvs. de framställningar som faller inom ramen för tryck- och yttrandefriheten,

beskrivs som icke-kommersiella meddelanden eller redaktionellt material och innefattar t.ex.

samhällsinformation, politisk propaganda, religiösa budskap.46 I förarbetena framhålls att det

är av särskild betydelse att de olika formerna av material inte förväxlas med varandra.47 På

sociala medier bekantas man med båda former av meddelanden.

Härutöver finns en hybrid som brukar kallas för blandade meddelanden. Det är framställ-

ningar som innehåller båda delar och kan vara grundlagsskyddade i en del och vara angrip-

bara enligt MFL i en annan.48 I avgörandet MD 1998:12 (Swedish Match) tog domstolen

ställning till just denna typ av meddelande. Målet rörde en annons om snus som ett företag

hade publicerat i en tidning. Annonsen informerade läsaren bland annat om produktions-

processen, vilka ämnen produkten innehöll samt förklarade att skrönan om att snus innehåller

krossat glas inte stämde och redogjorde för de sannolika orsakerna till att myten existerade.

KO ansåg att annonsen stod i strid med tobakslagens reklamförbud. Swedish Match invände

att annonsen var åsiktsbildande samt nyhetsförmedlande och åtnjöt därmed ett skydd enligt

TF. Domstolen konstaterade att annonsen sett i sin helhet förmedlade ett dominerande

reklambudskap och var att anse som marknadsföring. Detta trots att andra delar av annonsen

inte ansågs som marknadsföring. Avgörandet är i linje med den marknadsföringspresumtion

som domstolar ofta anses tillämpa.49

I avgörandet MD 2002:18 (Änglamark) kunde en film för livsmedel med varumärket

Änglamark angripas med MFL och var därmed inte skyddad enligt YGL. Filmen handlade om

besprutning av livsmedel och tänkbara faror på grund av detta. I slutet av filmen visades

varumärket Änglamark och texten ”Garanterat obesprutad”. Filmen kunde inte anses främja

ekologiskt odlade varor generellt. Domstolen kom sammantaget fram till att huvudbudskapet

med filmen i stället var att lyfta fram Änglamarks produkter. Texten ”Garanterat obesprutad”

stärkte detta och i förening med varumärket skapades ett reklambudskap som knöt an till vad 46 SOU 2018:1 s. 148. 47 Prop. 1994/95:123 Ny marknadsföringslag s. 46 f. 48 Svensson m.fl., s. 65. 49 Se Nordell, s. 105.

21

filmen förmedlat om besprutad mat. Samma företag tog några år senare fram ett webbspel

som även den fokuserade på ekologisk matodling och eventuella miljörisker med andra jord-

bruksalternativ. Även detta blev föremål för domstolens bedömning i avgörandet MD 2005:11

(Änglamarksspelet). I likhet med det tidigare avgörandet konstaterade domstolen att webb-

spelet inte träffades av YGL och var därmed angripbart med MFL. Hemsidan där spelet hade

publicerats ansågs ha ett starkt reklambudskap. Domstolen ansåg samtidigt att återhållsamhet

måste iakttagas i fråga om ingripande enligt MFL på ett sätt som kan hindra eller försvåra för

näringsidkare att använda internet för opinionsbildning och andra åsiktsyttringar.

I rättsfallet MD 1987:27 (Radoninstitutet) hade en annons publicerats. Erbjudandet handlade

om en radonmätning som ett företag erbjöd med fyra fiktiva löpsedlar innehållande allmänna

formuleringar avseende sambandet mellan radon i bostäder och lungcancer. Domstolen ansåg

att annonsen använts inom ramen för företagets kommersiella verksamhet och att det fanns ett

kommersiellt syfte. Annonsen hade emellertid inte kommersiella förhållanden till föremål.

Uppgifterna var påtagligt allmänt hållna och återspeglade även en samhällsdebatt som pågick

vid tiden för annonsens publicering. Något ingripande genom MFL kunde därmed inte göras

med hänsyn till TF.

I ett annat rättsfall, MD 2007:31 (Vattenfall), hade information om ett företags kraftverks-

projekt publicerats i flera media men primärt på deras hemsida. Till en början konstaterade

domstolen att informationen som förmedlats genom pressmeddelanden, årsredovisningar och

nyhetsartiklar inte utgjorde marknadsföring. Uppgifterna som förmedlades på deras hemsida

kunde inte heller anses utgöra marknadsföring. Eftersom informationen enbart relaterade till

klimatförändringar samt ett kommande kraftverksprojekt. Uppgifterna hade ingen relevans för

efterfrågan av el. Inte heller kunde det urskiljas någon uppmaning till potentiella kunder att

förvärva Vattenfalls produkter eftersom informationen saknade kommersiell karaktär och ett

tydligt kommersiellt budskap. Sammantaget fanns inget avsättningsfrämjande syfte och in-

formationen var inte av utpräglat kommersiell natur. Materialet kunde därmed inte angripas

med MFL.

Som avgörandet visar är gränsen mellan kommersiella respektive icke-kommersiella med-

delanden onekligen svår att identifiera. Bedömningen bör dessutom göras utifrån varje enskilt

22

fall och praxis stadgar att tryck- och yttrandefriheten ska ges företräde vid tveksamma fall.50

Såväl tryck- som yttrandefriheten utgör starka grundpelare i vårt demokratiska samhälle och

domstolen avstår därför från rättstillämpningar som kan anses diskutabla i förhållande till

grundlagarna.

Samtidigt ska det inte vara för enkelt för näringsidkare att erhålla ett grundlagsskydd. Vid

frågan huruvida ett meddelande är kommersiellt eller icke-kommersiellt kan viss vägledning

framkomma genom att undersöka om framställningen hänför sig till näringsverksamhetens

egen verksamhet eller produkter eller tjänster.51 Framställningar som hänför sig till företagets

verksamhet förefaller åtnjuta ett grundlagsskydd.52 Framställningar där produkten eller

tjänsten står i centrum är emellertid angripbara med stöd av MFL, eftersom där torde ett av-

sättningsfrämjande syfte föreligga.53 Det kan också urskiljas en tendens att näringsidkare

gärna åberopar tryck- och yttrandefrihetsrättsliga argument för att undkomma kravet på en

tydlig reklamidentifiering.54 Det är inte otänkbart att ett sådant argument även åberopas av en

influencer. Eftersom influencer marketing som marknadsföringsstrategi använder fysiska

personer som kommunikationskanaler kan kommersiella meddelanden potentiellt kamoufleras

till att t.ex. efterlikna en redaktionell och obetald rekommendation av en produkt som är

grundlagsskyddad. Till hjälp i utredningen är uppdragsavtalet som ofta ligger till grund för

marknadsföringen som publicerats. När ett sådant avtal kan styrkas råder det inget tvivel om

framställningens rätta karaktär eftersom den har ett kommersiellt avsättningsfrämjande syfte

och även rent kommersiella förhållanden till föremål.

4.1.2 Influencers som rättssubjekt – konsument eller näringsidkare?

Som tidigare beskrivits utförs marknadsföring inom ramen för näringsverksamhet. Näringsid-

karen i detta fall definieras i 3 § sjunde stycket MFL som en fysisk eller juridisk person som

handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten. Detta står i kon-

trast till definitionen av konsument i 3 § femte stycket MFL som lyder: en fysisk person som

handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Vid oklarheter om

en person agerar som konsument eller näringsidkare blir dennes avsikt avgörande.

Definitionen i 3 § MFL medför att enbart fysiska personer kan agera som konsument. I för- 50 Se t.ex. MD 2002:34 (HSB-broschyren) med vidare hänvisningar till äldre avgöranden och NJA 1999 s. 749 (Robert Gustafsson). 51 Hovstadius, Sara, Innehållskontroll av kommersiella meddelanden i bloggar, SvJT, 2015 s. 204. 52 MD 2007:31 (Vattenfall). 53 MD 2002:18 (Änglamark). 54 Se MD 2002:18 (Änglamark), MD 1998:12 (Swedish Match) och MD 1987:27 (Radoninstitutet).

23

arbetena sägs även att personer som handlar i näringsidkarens namn eller för dennes räkning

ska jämställas med näringsidkare.55 Begreppet näringsidkare har sammantaget en vid inne-

börd och inkluderar alla rättssubjekt som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art,

både fysiska och juridiska personer. Något krav på att verksamheten drivs med ett vinstsyfte

finns inte.56

Influencern, som är en fysisk individ, ska därmed definieras mot bakgrund av hens avsikt,

yrkesmässighet och verksamhetens art. Influencern kan härutöver inneha rollen som före-

trädare och bloggare för sitt eget bolag. I dessa fall kan t.ex. Instagramkontot och bloggen

drivas i bolagsform.57 Oavsett går verksamheten i princip ut på att publicera inlägg på olika

sociala plattformar. Inläggen kan vara såväl kommersiella som icke-kommersiella. Annonser

på blogg och kommersiella inlägg som publiceras i samarbete med företag torde vara

influencerns primära intäktskällor. Föreligger det en avtalsrättslig grund bakom samarbetet,

som ett uppdragsavtal, kan det knappast råda något tvivel om att influencern agerar i egen-

skap av näringsidkare och att framställningen i fråga är kommersiell. Samtidigt bör omfatt-

ningen av den annonsförsäljning och marknadsföring som företas av influencern på företags

vägnar utgöra en indikation på huruvida yrkesmässig näringsverksamhet bedrivs samt om

influencern är att klassificeras som näringsidkare eller konsument. Det finns således en möj-

lighet för influencern att iklä sig rollen av konsument men även av näringsidkare. Bedöm-

ningen ska därför enligt min mening göras i ljuset av framställningens karaktär och ovan an-

givna utgångspunkter om avsikt, yrkesmässighet och verksamhetens art.

4.2 God marknadsföringssed och förbud mot otillbörliga, aggressiva och vilseledande

marknadsföringsformer

4.2.1 Generalklausuler

När det är klarlagt att framställningen, som t.ex. publicerats på sociala medier, är ett kommer-

siellt meddelande sker det en tröskeleffekt. Inlägget ligger därmed inom MFL:s tillämpnings-

område. Generalklausulen i 5 § MFL är central; den stipulerar att marknadsföring ska stämma

överens med god marknadsföringssed. För det fall marknadsföring skulle vara i strid med god

marknadsföringssed följer det av 6 § MFL att den ska ses som otillbörlig, om den i märkbar

mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärs-

55 Prop. 2007/08/115 s. 66. 56 Svensson m.fl., s. 120. 57 Se Kissiefallet, s. 5.

24

beslut. På så sätt angrips alla otillbörliga reklamåtgärder som inte kan träffas av de specifika

generalklausulerna om aggressiv marknadsföring i 7 § MFL och vilseledande marknadsföring

i 8 § MFL. Härtill stipulerar 4 § MFL som sagt att de åtgärder som återfinns i svarta listan

alltid ska anses utgöra otillbörliga marknadsföringsåtgärder.

Begreppet god marknadsföringssed i 5 § MFL avser enligt 3 § MFL god affärssed eller andra

vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknads-

föring av produkter. Bedömningen om en överträdelse av god marknadsföringssed har skett

kan grundas på såväl rättsliga som utomrättsliga normer.58 Det kan innefatta allt från upp-

förandekoder, ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation, vedertagen bransch-

praxis samt andra utomrättsliga normer, utfärdade riktlinjer från tillsynsmyndigheter, rätts-

praxis och speciallagstiftning. Bland dessa källor får ICC:s regler för reklam och marknads-

kommunikation stor inverkan.59

Begreppet god marknadsföringssed har utvidgats, och innefattar därmed även det EU-rättsliga

uttrycket, god yrkessed.60 Begreppet definieras som den nivå av fackmässighet och aktsamhet

som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna motsvarande

hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens

bransch. Inom ramen för god marknadsföringssed ställs det även ett allmänt krav på veder-

häftighet. Det får till effekt att generalklausulen i 5 § MFL har ett brett tillämpningsområde

och kan tillvarata konsumenters och näringsidkares intressen på ett bättre sätt.61 Är marknads-

föringen otillbörlig i sådan grad att den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mot-

tagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut strider den mot 6 § MFL.

Före genomförandet av direktivet om otillbörliga affärsmetoder hade aggressiv marknads-

föring övervägts av lagstiftaren. Det var först efter direktivets genomförande i svensk rätt som

marknadsföringsformen fick ett uttryckligt förbud.62 Generalklausulen om aggressiv

marknadsföring finns i 7 § MFL och konstaterar att näringsidkare inte får använda sig av

marknadsföringsformer som är aggressiva. Häri inbegrips marknadsföring som innefattar

trakasserier, tvång, fysiskt våld, hot eller liknande aggressiva påtryckningsmedel (7 § andra

58 Prop. 2007/08:115 s. 144. 59 Se Prop. 2007/08:115 s. 70 och Kissiefallet s. 27. 60 Se Prop. 2007/08:115 s. 70 samt se även artikel 2 h i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 61 Prop. 2007/08:115 s. 144. 62 Nordell, s. 58.

25

stycket MFL). I paragrafens tredje stycke stipuleras ett krav för att otillbörlighet ska vara för

handen att den aggressiva marknadsföringen i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar

mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Vidare specificerar 7 a § MFL att

arten, tidpunkten, varaktigheten och platsen för marknadsföringen ska särskilt beaktas vid

bedömningen. Förekomst av någon av de omständigheter som stipuleras i 7 § a MFL medför

inte att framställningen ses som aggressiv.63 Bedömningen görs utifrån en helhets-

bedömning.64

Vid vilseledande marknadsföring är generalklausulen i 8 § MFL relevant. Enligt paragrafens

lydelse är vilseledande marknadsföring som träffas av bestämmelserna i 9, 10 eller 12–17 §§

MFL otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett

välgrundat affärsbeslut. Tröskeln för huruvida marknadsföringen har påverkat affärsbeslutet

kan i förevarande fall anses vara lägre än vad som stipulerats i föregående generalklausuler.

Detta kommer till uttryck genom att det i 8 § MFL är tillräckligt att den vilseledande mark-

nadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat

affärsbeslut.65 Vidare inbegrips lagstridighetsprincipen inom ramen för 8 § MFL. En tidigare

uppfattning har varit att principen i stället bedömts enligt 5 § MFL om god marknadsförings-

sed.66 Lagstridighetsprincipen innebär i huvudsak att marknadsföring ska vara laglig och får

därmed inte stå i strid med annan lagstiftning eller leda till att lagöverträdelser sker.67

4.2.2 Genomsnittskonsumenten och transaktionstestet

För att konstatera om en framställning är otillbörlig används genomsnittskonsumenten av det

aktuella varuslaget som referensram. Genomsnittskonsumenten beskrivs på gemenskaps-

rättslig nivå som ”normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande

av sociala, kulturella och språkliga faktorer”.68 Om en produkt marknadsförs mot en viss mål-

grupp ska genomsnittskonsumenten bestämmas utifrån denna grupp.69 Det är med andra ord

inte fråga om att identifiera en viss typ av konsumenter. Snarare får det antas att definitionen

av genomsnittskonsumenten får sitt konkreta innehåll mot bakgrund av omständigheterna i

63 Prop. 2015/16:46, Ändring i reglerna om aggressiv marknadsföring, s. 11. 64 Jfr MD 2012:14 (Stardoll). 65 Prop. 2007/08:115 s. 146 f. 66 Nordell, s. 60. 67 Svensson m.fl., s. 123. 68 Mål C-428/11 Purely Creative, MD 2008:5 (Infomaster) samt p. 18 i preambeln till direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 69 Prop. 2007/08:115 s. 66 ff, se även artikel 5.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och MD 2015:14 (BabyBjörn) p. 67.

26

varje enskilt fall och påverkas av vilken produkt som marknadsförs, vilken målgrupp som

berörs samt det språk som marknadsföringen innehåller.70

Exempelvis kan genomsnittskonsumenten bestå av en sårbar grupp konsumenter som är

särskilt känsliga för en viss typ av marknadsföring på grund av ålder, samhällsställning eller

liknande. Här kan en parallell dras till följare av en influencer på sociala medier. Följarna har

troligtvis en positiv inställning till det influencern publicerar, och är därför mer lättpåverkade.

Härutöver är användare av sociala medier ofta unga personer och följaktligen mer lättrogna.

Sammantaget kan det på sociala medier röra sig om en målgrupp som är mer skyddsvärd.

Som ovan nämnts måste dock en utredning göras i varje enskilt fall där alla omständigheter

ska beaktas. Motsatsen kan också tänkas ske där genomsnittskonsumenten bestäms till att ha

högre kunskaper eller större insikt inom vissa områden än konsumenter i allmänhet.

Avgörandet i MD 2010:24 (Semantix) illustrerar detta. Fallet rörde en annons i en tidning där

en översättningsbyrå hade använt påståendet ”Översättning till alla språk”. En konkurrerande

översättningsbyrå stämde och yrkade på att påståendet var vilseledande. Målgruppen som

marknadsföringsåtgärden riktade sig till var primärt företag och myndigheter. Påståendet

”Översättning till alla språk” var långtgående. Domstolen konstaterade att målgruppen i fråga

hade erfarenhet, insikt och bedömningsförmåga beträffande översättningstjänster och var mot

den bakgrunden införstådd med att det kan finnas språk som Semantix inte kan översätta till.

Påståendet hade inte påverkat mottagarnas ekonomiska beteende och var följaktligen inte

otillbörligt. Å andra sidan behöver genomsnittskonsumenten inte definieras när det är själv-

klart att marknadsföringsåtgärden är otillbörlig och att åtgärden, oavsett målgrupp, har

påverkat konsumenters ekonomiska beteende.71

Genomsnittskonsumenten som är aktiv på sociala medier använder generellt rutinmässigt

några av de plattformar som är populära idag. Detta medför även att genomsnittskonsumenten

i viss mån är mer uppmärksam än konsumenter i allmänhet vid identifieringen av kommer-

siellt respektive redaktionellt material på sociala medier samt vem som svarar för marknads-

föringen.72 Genomsnittsåldern kan variera från plattform till plattform och bero på influencern

som publicerar inlägget. Detta då plattformarna inte sällan riktar sig till en viss åldersgrupp

70 Svensson m.fl., s. 125. 71 Ibid. 72 Kissiefallet, s. 32

27

och att influencers, beroende på vad de publicerar, intresserar personer i olika åldrar. Genom-

snittskonsumenten kan härutöver variera i kön beroende på vilken influencer som publicerat

det kommersiella meddelandet i fråga. På så sätt kan en influencer som nischat sig med

frekventa inlägg om smink träffa en kvinnlig genomsnittskonsument och en influencer som

ofta publicerar inlägg om rakning och skäggvård kan främst antas träffa en manlig genom-

snittskonsument. Oavsett kön eller ålder bör genomsnittskonsumenten på de flesta sociala

plattformarna generellt inneha grundliga kunskaper i engelska.73

När en genomsnittskonsument har etablerats blir frågan huruvida marknadsföringsåtgärden

haft någon inverkan på konsumenternas ekonomiska handlingsmönster. Den delen av bedöm-

ningen kallas för transaktionstestet. Viktigt att ha i åtanke är att marknadsföringsåtgärder som

i och för sig strider mot någon av de nämnda generalklausulerna, men som sammantaget inte

får någon inverkan på konsumenters ekonomiska handlande, är inte att anse som otillbörliga.

På så sätt kan lagen bortse från bagatellartade åtgärder. Vid marknadsföringsåtgärder som

faller inom ramen för svarta listan tillämpas inget transaktionstest. Sådana åtgärder är så pass

allvarliga att de alltid är otillbörliga, oavsett grad av påverkan på konsumenters ekonomiska

beteende.

Transaktionstestet tar sikte på affärsbeslut och begreppet återfinns i samtliga generalklausuler.

Enligt praxis ska begreppet affärsbeslut tolkas extensivt.74 Det innefattar därmed inte enbart

tänkbara beslut kring förvärv av en produkt eller tjänst utan sträcker sig till att omfatta ytter-

ligare åtgärder med anledning av ett reklammeddelande likaså. En sådan åtgärd kan t.ex. vara

individens faktiska beslut att klicka sig vidare till en webbsida för att inhämta mer in-

formation om produkten eller tjänsten i fråga.

Enligt min mening kan en sådan utvidgad tolkning av begreppet överföras på sociala medier.

Att klicka sig vidare till en webbsida torde kunna jämställas med att en läsare av ett kommer-

siellt meddelande på t.ex. Instagram väljer att besöka företagets, produktens eller tjänstens

konto på Instagram. Besöket och inhämtningen av information skulle kunna ske med ett

knapptryck. Influencern har i sina kommersiella framställningar ofta taggat kontot som repre-

senterar företaget på sociala medier. Det är därmed min uppfattning att företagets represen-

tation på sociala medier skulle kunna tjäna till att inhämta ytterligare information om före-

73 Jfr Kissiefallet s. 32 74 MD 2016:6 (Svenskt smör) p. 64 med vidare hänvisning samt se även Svensson m.fl., s. 150.

28

taget, produkten eller tjänsten minst lika bra som en sedvanlig webbsida. Som beskrivits ovan

är det även viktigt att ha i åtanke att det vid vilseledande marknadsföring uppställs ett lägre

krav av påverkan på det ekonomiska handlingsmönstret. Mot den bakgrunden är det visat att

konsumentens ekonomiska beteende påverkats eller sannolikt påverkats och att transaktions-

testet är uppfyllt.

4.3 Reklamidentifiering, sändarangivelse och teaserundantaget

Regeln om kravet på reklamidentifiering finns i 9 § MFL. Paragrafen har tre beståndsdelar

som diskuteras i det följande. Den första beståndsdelen stipuleras i det första stycket och ut-

trycker ett krav på reklamidentifiering som innebär att all marknadsföring ska utformas och

presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. I det andra stycket

första meningen fastställs ett krav på sändarangivelse och det ska tydligt framgå vem som

svarar för marknadsföringen. Detta kompletteras med ett teaserundantag i det andra stycket

andra meningen som medför att kravet på sändarangivelse inte gäller vid framställningar vars

enda syfte är att skapa uppmärksamhet inför uppföljande framställningar. Som just redogjorts

för är vilseledande marknadsföring enligt 9 § otillbörlig om den enligt 8 § första stycket MFL

påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

4.3.1 Krav på reklamidentifiering

Kravet på reklamidentifiering utgör en fundamental grundregel inom marknadsföringsrätten.

Den tillförsäkrar att konsumenter är medvetna om, och förstår när de interagerar med reklam

eller liknande marknadsföringsåtgärder genom ett krav på att reklamen eller åtgärden ska

kunna identifieras som sådan.75 Grundregeln har med tiden utvecklats och arbetats fram inom

näringslivet och återfinns dessutom i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation.76

För en djupare redogörelse av ICC:s regler och tillämpning hänvisas till kapitel 5.

En adekvat reklamidentifiering kan i princip uppnås på två olika sätt.77 Som ett första

alternativ kan framställningen utformas på ett sådant sätt att ett tydligt reklambudskap för-

medlas och således inte ger ett redaktionellt intryck. Det kan ske genom den grafiska utform-

ningen av inlägget eller textinnehållet. Som ett andra alternativ kan erforderlig reklamidenti-

fiering uppnås genom reklammarkering. Det första alternativet anses vara huvudregeln vid 75 Se prop. 1994/95:123 s. 165 samt MD 2009:15 (Postkodlotteriet). 76 Prop. 1994/95:123 46 f. 77 Nordell, Per Jonas, Marknadsföringens öppenhetskrav – reklamidentifiering och sändarangivelse, SvJT 1999 s. 849.

29

reklamidentifiering.78 Bedömningen huruvida kravet på reklamidentifiering enligt 9 § första

stycket MFL är uppfyllt fastställs i MD 1991:18 (Vedums kök) där domstolen fann att en

sammantagen bedömning ska göras mot bakgrund av alla åtgärder och medel som använts för

att möjliggöra en identifiering av reklamen. I förevarande fall hade en annons från Vedums

Kök i form av en bilaga publicerats i en tidning. Överst på samtliga sidor i annonsbilagan

fanns reklammarkeringen ”Hela denna bilaga är annons från Vedum Kök. Annonssida!”.

Domstolen hävdade att annonsbilagan avvek dels i utformningen av layouten och dels i den

grafiska utformningen jämfört med tidningen den medföljde. Härtill hade ett annat typsnitt

använts för både brödtext och rubriker. Annonsbilagan använde sig härutöver av en annan

spaltbredd. Såväl adress som telefonnummer till Vedums Kök förekom vid flera tillfällen i

annonsbilagan. Domstolen ansåg efter en samlad bedömning av alla relevanta faktorer att

annonsen var tillräckligt tydlig och identifierbar som reklam.

Frågan om reklamidentifiering och reklammarkering ger också upphov till frågan om när

framställningens kommersiella karaktär ska klargöras för läsaren. I avgörandet MD 1987:5

(Skoladan) framhävde domstolen att det fanns en risk för förväxling mellan redaktionellt

material och kommersiellt material om inte läsaren enbart vid ett hastigt påseende kan upp-

fatta framställningen som reklam.79 I fallet hade företaget Skoladan Två Sekel publicerat en

annons i en tidning som täckte en hel sida. Högst upp på sidan fanns reklammarkeringen

”Annonssida”. Annonsen var utformad på ett sätt som gav läsaren ett intryck av att det rörde

sig om redaktionellt material. Detta då delar av annonsen såg ut att vara reportage och inter-

vjuer. I texten användes formuleringen ”Vi frågade innehavaren”. Enligt domstolen gav det

läsaren ett intryck av att texten härrörde från tidningens redaktion. Längst ner på sidan fanns

även två ”vanliga” annonser från Skoladan som förstärkte läsarens intryck av att resterande

delar av annonsen utgjorde redaktionellt material. Sammantaget kunde läsaren vid ett hastigt

påseende inte uppfatta framställningen som reklam och den var därigenom otillbörlig.

I avgörandet MD 2006:15 (Metro) rörde fallet två annonser som publicerats i en tidning.

Domstolen uppställde kravet att konsumenten måste, vid annonser med redaktionella utform-

ningar, uppfatta den kommersiella karaktären direkt och från början. Det räckte således inte

att konsumenten anade och så småningom uppfattade att det var fråga om marknadsföring.

78 Ibid. 79 Detta fastställdes även i MD 1991:18 (Vedums kök).

30

Några år senare byggde domstolen vidare på detta i avgörandet MD 2009:15 (Postkod-

lotteriet) och underströk att framställningars karaktär ska tydligt framgå för en konsument

redan efter en flyktig kontakt. Här var det fråga om Postkodlotteriet som hade tagit fram en

egen annonstidning kallad PostkodNyheterna. Annonstidningen var utformad som en sed-

vanlig dagstidning genom dess tabloidformat samt rubriksättning och delades ut till mot-

tagarna samtidigt med posten. Genom upplägget och det allmänna innehållet fann domstolen

att annonstidningens syfte var att marknadsföra lotteriet och därmed främja avsättningen av

lotterna. Reklammarkeringar förekom i vissa delar av annonstidningen. Det redaktionella in-

trycket förstärktes emellertid av att annonstidningens artiklar var utformade som artiklar i

dagstidningar. Domstolen anförde vidare att genomsnittskonsumenten fick i förevarande fall

antas värdera redaktionellt material på annat sätt än kommersiellt material och mot bakgrund

av detta påverkades dennes förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut negativt när annons-

tidningen var vilseledande i sin karaktär. Argumentationen från domstolens sida i de olika

fallen är i linje med principen om att konsumenten ska ha möjlighet att med minsta ansträng-

ning kunna visa ifrån sig meddelanden som denne inte vill ta del av.80

En tydlig nyans som kan utläsas från nu nämnda rättsfall är vikten av tydliga reklam-

markeringar vid marknadsföringsåtgärder i media som primärt avser nyhetsinnehåll, upplys-

ningar och opinionsbildning.81 Enligt min mening finns det därför ingen anledning att ändra

uppfattning när det kommer till sociala medier. Det råder inget tvivel om att sociala medier

primärt utgörs av redaktionellt material som exempelvis består av sådant som användare

väljer att offentliggöra där. I en ansats att vidmakthålla och stärka plattformarnas integritet,

och på så vis trovärdigheten i det användare publicerar, ska det ställas höga krav på reklam-

identifiering i sociala medier så att det tydligt framgår när det är fråga om reklam.82 Mot

bakgrund av det, och motsatsvis till det som redogjorts för ovan, torde därför huvudregeln vid

marknadsföring på sociala medier vara att reklammarkering ska ske.83 Eftersom sociala platt-

formar inte alltid möjliggör det för användare att skapa och redigera inlägg som framhäver ett

tillräckligt tydligt reklambudskap bör detta alternativ undvikas. Viss hänsyn ska dock tas till

kommunikationsmediets begränsningar, se artikel 7.1 direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Trots det blir risken att genomsnittskonsumenten tar del av hela inlägget innan denne upp-

80 MD 1999:24 (Collect). 81 Se t.ex. MD 2006:15 (Metro) samt MD 1987:5 (Skoladan). 82 Jfr SOU 1993:59 s. 390 samt se även Widmark m.fl., Marknadsrätten och sociala medier, Amici Curiae Marknadsdomstolen 1971–2016, jure, Stockholm, 2017, s. 628 och SOU 2018:1 s. 256. 83 Se även Kissiefallet s. 30

31

fattar framställningens kommersiella karaktär, som inte är i linje med den rättspraxis som

vuxit fram ovan.84

Även om genomsnittskonsumenten på sociala medier kan antas vara en frekvent användare av

sociala medier och besitter en högre förmåga att identifiera och separera kommersiellt

material från redaktionellt material ska kravet på reklamidentifiering fortfarande ställas

högt.85 Det är min uppfattning att om ett större förtroende läggs vid genomsnittskonsumentens

identifieringsförmåga riskerar miljön på sociala medier att snedvridas. Även om genomsnitts-

konsumenten är en återspegling av den målgrupp som marknadsföringsåtgärden riktas till är

det inte en fullständig representation av alla användare på sociala medier. Det föreligger fort-

farande en stor risk att personer som inte omfattas av genomsnittskonsumentens definition

kan komma att ta del av marknadsföringen och bli vilseledd om framställningens rätta karak-

tär. I stället för ett gediget skydd för samtliga konsumenter i allmänhet hade effekten således

blivit att mindre erfarna konsumenter på sociala medier fått tolerera en risk av att bli vilse-

ledda.

Efter en utredning av den gällande rätten kring reklamidentifiering står det klart att såväl lag-

stiftning som praxis utgör effektiva skyddsmekanismer för att förhindra vilseledande mark-

nadsföring på sociala medier. Problemet ligger snarare i att influencer marketing som mark-

nadsföringsstrategi och yrket som influencer utgör relativt nya koncept och rättstillämparen

samt tillsynsmyndigheter har troligtvis inte hunnit agera tillräckligt snabbt. Det är inte helt

otänkbart att det under en längre tid förelegat en rättsvillfarelse hos majoriteten av de som

sysslar med influencer marketing. Detta utgör självklart inte ett legitimt försvar vid en över-

trädelse av MFL. Kritik skulle dessutom kunna riktas mot KV som varit eftersläpande och

oförmögen att upplysa influencers i stort om de potentiella lagöverträdelser som yrket medför.

I en ansats att närma sig en harmonisering på området har KV utgivit vägledning och rikt-

linjer för hur marknadsföring på sociala medier ska se ut.86 KV råder influencers att reklam-

markera sina kommersiella inlägg med ”Annons” eller ”Reklam” i början och i slutet samt

uppmärksamma läsaren om inläggets kommersiella karaktär i rubriken eller i början av in-

lägget. Inlägget bör dessutom utformas med ett annat typsnitt eller en avvikande färgsättning

samt, i den utsträckning det är möjligt, reklammarkera inlägget med t.ex. ”#Reklam”,

84 Jfr MD 2009:15 (Postkodlotteriet), MD 2006:15 (Metro) och Kissiefallet s. 35. 85 Kissiefallet s. 29 f och 35. 86 Vägledning om marknadsföring i bloggar och andra sociala medier, Konsumentverket, 2015

32

”#Annons” och ”#Företagets namn”. Anvisningarna stämmer väl överens med den utgångs-

punkt som Kissiefallet förespråkar.87 Om en influencer publicerar ett kommersiellt inlägg och

följer nu återgivna riktlinjer, finns det inte någon möjlighet att angripa framställningen för

bristande reklamidentifiering enligt 9 § första stycket MFL. Riktlinjerna uppfyller samman-

taget de grafiska kraven på framställningen och texten samt möjliggör för genomsnitts-

konsumenten att, genom en flyktig kontakt, identifiera inlägget som reklam. Denne kan sedan

välja att ta del av informationen eller visa det ifrån sig. Riktlinjerna är emellertid inte alltid

möjliga att följa eftersom plattformarna sällan möjliggör det för sina användare att grafiskt

utforma sina inlägg i samma utsträckning som nu förespråkas. Detta kan ge upphov till den

osäkerhet och kunskapsbrist som präglar reklamidentifiering på sociala medier.

Till sist bör nämnas att det är av största vikt att den praxis och de riktlinjer som växer fram

hädanefter fortsätter att vara tydliga och enkla för influencers att förstå. Om rättsutvecklingen

ter sig otydlig kan det finnas en risk för att influencers för säkerhets skull reklammarkerar i

onödan. Följden av det blir att en urvattning av reklammarkeringar sker och konsumenten i

sin tur tappar förtroendet för dessa.

4.3.2 Krav på sändarangivelse och teaserundantaget

Kravet på sändarangivelse i 9 § andra stycket första meningen MFL kan uppnås genom att

den som svarar för marknadsföringen tydligt anger sitt namn eller firma tillsammans med

kontaktuppgifter. Som ett andra alternativ kan ett välkänt varumärke som associeras med

företaget i fråga utgöra en tillräcklig upplysning.88 En sändarangivelse möjliggör således för

den som tar emot reklam att identifiera den som ansvarar för reklamen och därmed komma i

kontakt med hen om så önskas.89 Reklam får med andra ord inte vara anonym.90 Regeln är en

kodifiering av praxis och kommer även till uttryck i artikel 10 ICC:s regler för reklam och

marknadskommunikation.91 Som tidigare nämnts återfinns även ett undantag för sändar-

angivelse i 9 § andra stycket andra meningen MFL, det så kallade teaserundantaget. Vad som

åsyftas här är främst teasers, annonsrutor (banners) samt annat likartat i en digital miljö.92 De

syftar enbart till att skapa uppmärksamhet för direkt uppföljande framställningar.93 Som

87 Jfr Kissiefallet s. 35. 88 Svensson m.fl., s. 226. 89 Prop. 2007:08:115 s. 147. 90 Levin, Marknadsföringslag (2008:486) 9 §, Lexino 2017-07-27. 91 Prop. 2007/08:115 s. 83. 92 Levin, Marknadsföringslag (2008:486) 9 §, Lexino 2017-07-27. 93 Prop. 2007/08:115 s. 83.

33

exempel kan nämnas en mycket kort teaser-video som informerar om att en längre video

kommer att presenteras inom kort.94

Inledningsvis kan det nämnas att vid marknadsföring som utstrålar en redaktionell karaktär

bör kravet på sändarangivelsen och dess utformning ställas relativt högt. I bedömningen

huruvida sändarangivelsen är tillräckligt tydlig ska hänsyn tas till det sammanhang som den

har angivits i samt det kommunikationsmedium som använts.95 Vidare stipuleras i avgörandet

MD 1980:12 (Corteco) att en iögonfallande sändarangivelse kan kompensera för en svag

reklamidentifiering.96 Fallet rörde en annons som efterliknade en redaktionell artikel och

marknadsförde ett bantningspreparat. I artikeln fanns såväl tips som råd från en doktor för en

lyckad viktnedgång. Sändarangivelsen var placerad under en av rubrikerna i artikeln. I och

med att reklamidentifieringen av annonsen var svag krävdes det enligt domstolen i stället att

sändarangivelsen tydligt informerade om företagets namn och adress. Sändarangivelsen borde

dessutom ha placerats på ett ställe så att den var separerad från resterande innehåll i artikeln

och vara utformad i en stilgrad som gjorde den lätt att upptäcka.

I andra fall kan sändarangivelsen te sig oklar. I avgörandet MD 2014:6 (Purity Vodka) hade

spritdrycker marknadsförts i annonser. Däri hade både producenten och distributören av sprit-

drycken lämnat uppgifter om sina webbsidor. På grund av webbadressernas utformning och

placering i annonserna fanns det inget som tydliggjorde för genomsnittskonsumenten om vem

som var annonsernas avsändare. Domstolen konstaterade att kravet på sändarangivelse inne-

bar att annonser bör vara utformade på ett sådant sätt att det på en gång står klart för mot-

tagaren om vem som är avsändare; det är likt kravet på flyktighet vid reklamidentifiering.

Utgångspunkten var också att företagets namn skulle anges. Som tidigare beskrivits konsta-

terades även att ett välkänt varumärke som kan kopplas samman med ett specifikt företag kan

också utgöra tillräcklig upplysning om marknadsföringens ursprung. För det fall en sändar-

angivelse är helt frånvarande har praxis konstaterat att även detta kan antas ha en påverkan

eller sannolikt påverka genomsnittskonsumenten negativt.97

94 Nygren, Gunnar, Wadbring, Ingela, På väg mot mediavärlden 2020: Journalistik, teknik och marknad, 5 uppl., Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s. 162. 95 Kissiefallet, s. 45 f med vidare hänvisningar. 96 Se även Svensson m.fl., s. 217. 97 MD 2011:8 (Hittapunktse) och MD 2011:15 (Tele2).

34

Sammantaget finns det anledning att ställa olika krav på en sändarangivelse beroende på det

sammanhang som den företas samt beroende på vilket kommunikationsmedium som används.

För sociala medier innebär det att hänsyn bör tas till plattformen där sändarangivelsen före-

kommer. Detta får till effekt att plattformar som funktionsmässigt möjliggör för sina använ-

dare att i större utsträckning grafiskt utforma layouten, framställningen, och dess innehåll

torde åläggas ett striktare ansvar. Sådana plattformar är Facebook och bloggar. Andra platt-

formar, t.ex. Instagram och Snapchat, är mer begränsade i sina funktioner och möjliggör inte

för användare att i samma utsträckning grafiskt utforma inläggen och layouten. Konsekvensen

blir att det troligtvis inte går att skapa en tillräckligt tydlig och direkt iögonfallande sändar-

angivelse som rättspraxis nu förespråkar. I dessa fall ankommer det på domstolen att avgöra i

det enskilda fallet om sändarangivelsen är tillräcklig eller ej mot bakgrund av plattformens

egenskaper och funktioner.98 Vidare måste en utredning göras över vilka enheter som har åt-

komst till den sociala plattformen i fråga. Läsbarheten och inläggets utrymme kan nämligen

komma att påverkas beroende på om framställningen uppfattas på dator, mobiltelefon eller

läsplatta. Det medför att viss hänsyn ska tas till plattformens begränsningar i läsbarhet och

utrymme och därmed sändarangivelsen. Om genomsnittskonsumenten kan, på ett enkelt sätt,

få tillgång till företagets namn, adress och produktinformation genom medföljande hänvisning

till en webbsida i inlägget är kravet på en tillräcklig sändarangivelse enligt 9 § andra stycket

första meningen MFL i sociala medier uppfyllt.99 Med andra ord kan detta anses vara en form

av minimistandard för tillräckligt tydliga sändarangivelser på sociala medier. Om en social

plattform är så pass begränsad i läsbarhet, utrymme, egenskaper och funktioner att den inte

möjliggör för en influencer att använda sig av någon av de ovan angivna alternativen100 för att

tydliggöra vem som är avsändare är min slutsats att plattformen inte är en lämplig plats för

marknadsföring.

4.4 Felaktigt uppträda som konsument

Som beskrivits i början av detta kapitel inkorporerades bilaga I, även kallad svarta listan, som

svensk lag vid direktivet om otillbörliga affärsmetoders genomförande. Den återfinns numera

i 4 § MFL. Av intresse i förevarande fall är specifikt punkt 22 i svarta listan som berör den

otillbörliga affärsmetoden där en näringsidkare oriktigt påstår eller skapar intrycket av att

98 Jfr Mål C-146/16 DHL, p. 30. 99 Jfr Ibid. 100 Det vill säga genom att ange ett välkänt varumärke som kan associeras med ett specifikt företag eller genom att ange sitt namn och kontaktuppgifter eller genom hänvisning till webbsida om detta är påkallat efter viss hänsyn tagits till sammanhanget och kommunikationsmediets begränsningar.

35

näringsidkaren inte agerar i syften som hänför sig till dennes näringsverksamhet, affärsverk-

samhet, yrkeskår eller yrkesområde, eller felaktigt uppträder som konsument. Detta kan

exempelvis röra sig om kundomdömen och rekommendationer som ger intrycket av att vara

recenserade av en konsument, men som egentligen är framtagna av näringsidkaren själv.101

Formen av affärsmetod är under alla omständigheter otillbörlig.

Oavsett vilken punkt som aktualiseras i svarta listan har praxis vid flera tillfällen uttryckt att

tolkningen av den inte bör göras extensivt.102 För att regeln ska aktualiseras krävs det att

influencern i fråga agerar inom ramen för sin näringsverksamhet när den publicerar det kom-

mersiella inlägget.103 Vidare måste influencern framställa inlägget på ett redaktionellt sätt som

ger sken av att det t.ex. rör sig om ett kundomdöme. Med andra ord är en reklamidentifiering

enligt 9 § första stycket MFL av framställningen inte möjlig och det finns ingen sändar-

angivelse enligt 9 § andra stycket första meningen samma lag. I Kissiefallet ansåg domstolen

att även om en reklamidentifiering genom en flyktig kontakt inte var möjlig, var reklam-

markeringarna inte utformade eller placerade på ett så otydligt och undanskymt sätt att de vid

en mer noggrann läsning helt förbisågs.104 Mot bakgrund av det blev genomsnitts-

konsumenten, om än för sent, upplyst om framställningarnas kommersiella karaktär och inför-

stådd i att Alexandra Nilsson inte publicerat inlägget som konsument.

4.5 Medverkansansvar för marknadsföring på sociala medier

Inom ramen för MFL tillämpas en omvänd bevisbörda. Med detta menas att det är marknads-

föraren som ska kunna visa att reklamen i fråga är korrekt och vederhäftig.105 Primärt är det

näringsidkaren, det vill säga reklamens avsändare, som ansvarar för marknadsföring som sker

av företaget eller för dess räkning.106 Ett delat huvudansvar för en influencer enligt 23 § MFL

är bara aktuellt om reklamen har skett i influencerns intresse samt om denne varit involverad i

erbjudandet av produkten eller tjänsten.107 Härutöver finns även regler om medverkansansvar.

I enlighet med 23 § MFL kan ett förbud riktas mot en näringsidkare vars marknadsföring är

otillbörlig. Förbudet innebär att näringsidkaren inte får fortsätta med den otillbörliga

reklamen. Enligt samma paragrafs andra stycke kan förbudet även riktas mot en anställd hos 101 Svensson m.fl., s. 168. 102 MD 2016:9 (Sumer), MD 2013:3 (Fonus) och MD 2009:33 (Plusab). 103 Se kapitel 4.1.2, Influencer som rättssubjekt – konsument eller näringsidkare? 104 Kissiefallet, 49 f. 105 Carlén-Wendels, Thomas, Nätjuridik- Lag och rätt på Internet, 1 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2000, s. 193. 106 Ibid. 107 Se Kissiefallet s. 52 f.

36

näringsidkaren, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar samt var och en som i

övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Häri ligger det så kallade medverkans-

ansvaret. Vidare stipulerar 24 § MFL att en näringsidkare kan åläggas att lämna information.

Detta aktualiseras främst när det i samband med bristfällig marknadsföring saknas väsentlig

information. Här åläggs näringsidkaren att komplettera bristfälligheterna så att marknads-

föringen i fråga inte längre är vilseledande. Likt ovan kan ansvaret utvidgas och åläggandet

kan även innefatta en anställd hos näringsidkaren eller någon annan som handlar på

näringsidkarens vägnar. Såväl förbudet i 23 § MFL som åläggandet enligt 24 § MFL kan

förenas med vite enligt 26 § MFL. Under vissa omständigheter kan även en näringsidkare

enligt 29 § MFL åläggas att betala en marknadsstörningsavgift. Ansvaret utvidgas där till att

omfatta de som handlat på näringsidkarens vägnar och näringsidkare som uppsåtligen eller av

oaktsamhet väsentligen har bidragit till överträdelsen.

Mot bakgrund av vad som nu redogjorts för står det klart att kretsen av potentiellt med-

verkansansvariga är som störst vid förbud och mindre för åläggande samt minst vid mark-

nadsstörningsavgift.108 Det beror främst på den breda innebörden av ”var och en som i övrigt

väsentligt har bidragit till marknadsföringen” i 23 § MFL som inte återfinns i 24 § MFL.

Minst är medverkansansvarskretsen i 29 § MFL eftersom endast näringsidkare kan träffas av

denna bestämmelse. Värt att uppmärksamma är också att det inte finns något hinder mot att

t.ex. förbud meddelas när marknadsföringen har upphört.109 Detta är i linje med MFL:s

huvudregel om att efterhandskorregeringar av marknadsföring inte är ett legitimt försvar för

lagöverträdelser.110 Möjligheten att angripa marknadsföring som upphört utgör således ett

starkt skydd för att liknande överträdelser inte händer igen.111

I förarbetena till 23 § andra stycket MFL nämns vad gäller uttrycket om att ”väsentligen ha

bidragit till marknadsföringen” några exempel för att illustrera detta ytterligare. Här åsyftas

främst reklambyråer som utformat reklammaterialet men kan även omfatta fall då en orga-

nisation bedriver marknadsföring eller liknande reklamverksamhet för sina medlemmars

räkning.112 Vidare har uttrycket preciserats ytterligare i praxis och omfattar även den som

utformat eller tagit en aktiv del i utformningen av marknadsföringsmaterialet samt den som

108 Widmark m.fl., s. 632. 109 Se t.ex. MD 2011:11 (Guldbrev) och MD 2003:10 (Kuriren). 110 MD 1994:10 (Procter & Gamble). 111 Levin, Marknadsföringslag (2008:486) 23 §, Lexino 2017-07-27. 112 Prop. 1970:57 s. 77 och 91.

37

aktivt medverkat i marknadsföringen och har ansetts haft ett ansvar för den.113 I rättsfallet

poängterades att det i tidigare fall funnits ett granskningsansvar för tidningsföretag och

reklamförmedlingsföretag att förvissa sig om att reklamen är vederhäftig. Detta oavsett om

tidningsföretaget intagit en aktiv eller passiv roll i utformningen av annonserna. I fallet MD

2006:15 (Metro) där en tidning hade publicerat en vilseledande och otillbörlig annons i strid

med 9 § MFL berördes just detta. Domstolen hävdade att medverkansansvaret för tidnings-

företaget fick anses vara begränsat till fall då det stått helt klart att reklamen var otillbörlig.

Mot bakgrund av detta ansågs Metro väsentligen ha bidragit till marknadsföringen genom att

införa annonserna i tidningen. Ett medverkansansvar enligt 23 § andra stycket MFL förelåg

därmed.

I fallet MD 2013:14 (sightseeingbussar) utreddes ett moderbolags eventuella medverkans-

ansvar. I förevarande fall hade så kallade hopon-hopoff-bussturer marknadsförts av ett dotter-

bolag. Enbart omständigheten att moderbolaget var ägare av dotterbolaget kunde knappast

åsamka ett medverkanansvar enligt 23 § andra stycket MFL. Däremot förelåg det diverse om-

ständigheter som av varierande styrka kunde tala för att moderbolaget varit delaktig i mark-

nadsföringen till en grad så att ett medverkansansvar var för handen. Moderbolaget var bland

annat registrerad innehavare av dotterbolagets domännamn och webbplats där marknads-

föringen förekommit. Vidare hade moderbolaget i kontakt med motparten i målet försäkrat

denne om att marknadsföringen skulle upphöra och att ändringar på dotterbolagets hemsida

skulle vidtas omedelbart. Dotterbolaget hävdade att denne handlat oberoende av moder-

bolaget. Trots detta, och mot bakgrund av de föreliggande omständigheterna, ansågs moder-

bolagets inflytande över reklamen vara tillräckligt stort för att ett medverkansansvar för

moderbolaget skulle föreligga. Domstolen har härutöver konstaterat att styrelseledamöter,

specifikt ensamma aktieägare, kan ådra sig ett medverkansansvar likaså.114

Följaktligen är det fler än bara företaget vars produkter eller tjänster som marknadsförs som

kan vara ansvariga för reklamens laglighet och vederhäftighet på sociala medier. Samman-

taget finns det, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, stöd för att rikta ett förbud

eller åläggande mot en influencer som marknadsför en produkt eller tjänst på sociala medier

på uppdrag av annan samt mot företag agerande som reklamuppdragsförmedlare mellan före-

113 MD 2016:8 (Mecenat) p. 53 med vidare hänvisning. 114 Jfr MD 2013:15 (SlimVest) och MD 2011:8 (Hittapunktse).

38

tag och influencers.115 Influencers är ofta själva involverade i utformningen och publiceringen

av marknadsföringen på sociala medier.116 Härtill kan ett uppdragsavtal föreligga mellan

influencern och företaget vars produkter marknadsförs. Det medför att influencern kan anses

ha handlat på näringsidkarens vägnar samt i övrigt väsentligen bidragit till marknadsföringen

enligt 23 § andra stycket MFL vid otillbörlig marknadsföring.

4.5.1 Särskilt om Tourns medverkansansvar enligt MFL

Möjligheten att hålla reklamuppdragsförmedlaren Tourn medverkansansvarig i Kissiefallet

var dock inte lika självklar. Tourn kunde varken anses ha handlat på näringsidkarens vägnar

eller i övrigt väsentligen bidragit till marknadsföringen. Talande för att ett medverkansansvar

förelåg var att Tourn förmedlade uppdraget och var involverad i framställningarnas utform-

ning och innehåll. Tourn bidrog vidare med ett utkast till marknadsföringen och lämnade

sedan feedback när utkastet hade omarbetats. Tourn, i egenskap av webbhotell, förmedlade

även webbplattformen där den vilseledande och otillbörliga reklamen hade publicerats och

skötte inledningsvis kontakten med KO. Det som talade emot Tourns medverkansansvar var

att bolaget inte haft någon makt över marknadsföringens slutliga utformning eller innehåll.

Inte heller kunde Tourn anses ha ett inflytande över publiceringen.

I ljuset av de nämnda rättsfallen finns det viss anledning att ifrågasätta hur Kissiefallet be-

dömdes. Exempelvis är situationen inte helt olik sightseeingfallet där ett medverkansansvar

dömdes ut. Utifrån vad som framgått i domen var Tourn inte att anse som domäninnehavare

av www.kissies.se. Däremot agerade Tourn som webbhotell för domännamnet. När den om-

ständigheten kopplas samman med premiumtjänsten som Tourn tillhandahöll skapas enligt

min mening ett starkt samarbete mellan influencer, reklamuppdragsförmedlare och företaget

vars produkt eller tjänst marknadsförs.117 Tourn har på grund av detta yrkesmässigt tillhanda-

gått och aktivt medverkat till utformningen av marknadsföringsmaterialet på blogg och

Instagram.118 Ansvaret borde dock vara som störst för den otillbörliga reklamen som publi-

cerades på bloggen med tanke på Tourns ställning som webbhotell och omständigheterna i

övrigt.119 Härutöver sköttes kontakten med motparten i målet inledningsvis av Tourn som

vidarebefordrade uppmaningar till influencern om att ändra marknadsföringen. Detta styrker

115 Widmark m.fl., s. 632 samt se även Kissiefallet, s. 51. 116 SOU 2018:1 s. 193 f. 117 Jfr MD 2013:14 (Sightseeingbussar) p. 60. 118 Se MD 2016:8 (Mecenat) p.53 med vidare hänvisning. 119 Carlén-Wendels, s. 193.

39

ett medverkansansvar för Tourn likaså.120 Ur ett annat perspektiv kan Tourn jämställas med

ett tidningsföretag och på så sätt anses ha ett granskningsansvar likt ovan, oavsett om denne

haft en aktiv eller passiv roll i utformningen av reklamen.121 Följaktligen kan det finnas olika

grunder och stöd för att Tourn åtminstone når upp till en grad av handlande som resulterar i

ett medverkansansvar för den vilseledande och otillbörliga reklam som förekommit på

bloggen och kanske även på Instagram.

4.5.2 Tourns mellanhandsansvar på EU-rättslig nivå

Som beskrivits ovan tillhandahöll Tourn den tekniska plattformen och servern där webbsidan

www.kissie.se befann sig. För att direktivet om otillbörliga affärsmetoder ska kunna appli-

ceras på en plattform krävs det enligt artikel 2 b) i direktivet om otillbörliga affärsmetoder att

plattformsleverantören, dvs. Tourn, är en näringsidkare i direktivets mening. Att så är fallet

får anses självklart genom Tourns roll som webbhotell och uppdraget som annonsförsäljare på

bloggen samt premiumtjänsten. I sin roll som uppdragsförmedlare erhöll Tourn fast kompen-

sation. Vidare måste plattformen i sin näringsverksamhet företa affärsmetoder gentemot kon-

sumenter enligt artikel 2 d). Affärsmetoden kan möjligtvis i förevarande fall utgöras av

Tourns handlande, beteende och företrädande i direkt relation till marknadsföring av en pro-

dukt eller tjänst till en konsument som publiceras på sin plattform och server. Konsumenten i

detta fall är mottagarna, dvs. besökarna på bloggen, se artikel 2 a). Sammantaget kan det få

till konsekvens att Tourn blir underordnad direktivets öppenhetskrav, mer specifikt artikel 6

och artikel 7 som tar sikte på vilseledande handlingar och vilseledande underlåtenhet

inklusive bristande reklamidentifiering och sändarangivelse. Det innebär också att platt-

formsleverantören måste agera i enlighet med god yrkessed i artikel 5 och alla förpliktelser

som följer av det kravet. Mot den bakgrunden måste Tourn avstå från vilseledande handlingar

och underlåtenheter vad gäller marknadsföring.

Vidare är även direktiv 2000/31/EG (e-handelsdirektivet) av relevans för frågan. Artikel 1.3 i

nu nämnda direktiv stadgar att direktivet kompletterar den gemenskapsrätt som är tillämplig

på informationssamhällets tjänster, utan att det påverkar nivån på skyddet av i synnerhet folk-

hälsan och konsumentintressena så som de fastställs i gemenskapsrättsakter och nationell lag-

stiftning för genomförande av dessa, i den mån detta inte begränsar friheten att tillhandahålla

informationssamhällets tjänster. Begreppet informationssamhällets tjänster inbegriper bland

120 Se MD 2013:14 (Sightseeingbussar) p. 60. 121 Se MD 2006:15 (Metro).

40

annat webbhotell och därmed Tourn.122 Följaktligen kompletterar e-handelsdirektivet och

direktivet om otillbörliga affärsåtgärder varandra.123 I linje med direktivet om otillbörliga

affärsmetoder och MFL stipulerar artikel 6 i e-handelsdirektivet ett krav på reklamidenti-

fiering av kommersiella meddelanden som ingår i eller utgör någon av informationssamhällets

tjänster. Härutöver berörs mellanhänders ansvar i e-handelsdirektivet. Specifikt är artikel 14

av intresse som kan åberopas av en plattformleverantör, och därigenom undgå ansvar, när

denna enbart har agerat i egenskap av mellanhand och tillhandahållit informationssamhällets

tjänster. Detta är förbehållet i artikel 14.1 a) endast under förutsättning att plattformsleveran-

tören saknar kännedom om förekomsten av den olagliga informationen, som i det aktuella

fallet utgörs av vilseledande och otillbörlig marknadsföring. Härtill föreligger det även i

artikel 14.1 b) en skyldighet att agera utan dröjsmål när kännedom om sådan skadlig in-

formation kommer tjänsteleverantören till handa och att omedelbart göra den oåtkomlig.

Artikeln har ett brett tillämpningsområde och tar sikte på många former av lagstridig in-

formation som lagras på plattformar.124 Det bör också påpekas att plattformar inte generellt

har en övervakningsskyldighet av den information som de lagrar, se artikel 15. Det innebär att

Tourn inte behöver ha uppsikt över informationen och undersöka huruvida Alexandra Nilsson

publicerar vilseledande och otillbörliga kommersiella meddelanden på sin blogg.

Beträffande nu nämnda ansvar för plattformsleverantörer är EU-domstolens praxis väg-

ledande. I mål C-324/09 (L’Oréal) stipuleras att ansvarsbefrielsen i artikel 14 är applicerbar

på en näringsidkare när denne inte utövat en aktiv roll som kan medföra att denne får känne-

dom om eller kontroll över lagrade uppgifter.125 För att återkoppla till Tourn är det min

uppfattning att dennes handlande inte möter nu nämnda krav. EU-domstolen fortsätter och

anför vidare att en näringsidkare kan anses utöva en aktiv roll när han eller hon lämnar hjälp

som bland annat består i att optimera presentationen av de aktuella försäljningserbjudandena

eller att göra reklam för dessa.126 Tourn har till viss del haft inflytande över innehållet som

publicerats på webbsidan och varit delaktig i utformningen av utkasten till reklamen. Det

lades bland annat till extra bilder i inlägget på begäran av och efter korrespondens med en

medarbetare från Tourn.127 Handlandet torde kunna falla under åtgärder för att optimera

122 Ds 2001:13, s. 22 Genomförande av direktivet 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster samt p. 18 i preambeln till e-handelsdirektivet. 123 (COM(2016) 320 final), s. 128. 124 COM(2016) 320 final, s. 126. 125 Mål C-324/09 L’Oréal, p. 123. 126 Ibid. 127 Se Kissiefallet, s. 24.

41

presentationen av reklamen som skulle publiceras på bloggen. Reklamen har på så sätt blivit

kontrollerad av Tourn, som mot den bakgrunden möjligtvis även identifierar sig med den, och

är inte enbart att se som tredje parts innehåll.128 Sammantaget kan detta enligt min mening

medföra att Tourn tillskrivs ett EU-rättsligt mellanhandsansvar för den vilseledande och otill-

börliga marknadsföringen som publicerades på Alexandra Medias blogg mot bakgrund av

direktivet om otillbörliga affärsmetoder och e-handelsdirektivet. Det finns emellertid grund

även för motsatsen. Exempelvis är det inte uteslutet att Tourns agerande enbart förefaller som

allmänna upplysningar.129 Agerandet är därmed ansvarsbefriande enligt artikel 14.1 e-

handelsdirektivet. Graden av plattformsleverantörens involvering måste göras från fall till fall.

EU-domstolen fastslår i detta avseende att möjligheten att ha kunskap om eller kontroll över

informationen som lagras på plattformen är av central betydelse.130 Slutsatsen blir att frågan

om mellanhandsansvar för Tourn enligt e-handelsdirektivet kan besvaras såväl jakande som

nekande, med övervägande skäl för det första.

Sverige har en skyldighet att uppställa åtminstone den jämlika skyddsnivå som förespråkas i

e-handelsdirektivet. När domstolen i Kissiefallet ansåg att ett medverkansansvar inte var

aktuellt för Tourn kan det enligt min mening möjligtvis medföra att en diskrepans mellan

direktivet och avgörandet uppstår. Avgörandet får till följd att nationell rätt riskerar att inte

möta samma skyddsnivå som förespråkas av direktivet och kan utgöra ett rättsligt kryphål.

Om så är fallet är det viktigt att det eventuella hålet täpps igen genom rättspraxis. Någon fråga

om felimplementering av e-handelsdirektivet bör emellertid inte vara aktuellt. Kissiefallet

medger att ett medverkansansvar kan bli aktuellt för Tourn, men anser att handlandet inte är

tillräckligt enligt 23 § andra stycket MFL. I ljuset av redovisad praxis från EU-domstolen är

det dock inte omöjligt att Tourns agerande är tillräckligt för att tillskrivas ett sådant ansvar.

Slutsatsen innebär även att ett högre marknadsrättsligt ansvar i så fall ställs på plattformar likt

Tourn på grund av deras aktiva roll i utformningen av marknadsföringen. Det förefaller mig

därför ännu märkligare att frågan inte utreddes i Kissiefallet, speciellt när domstolen i före-

varande fall har ett utredningsansvar mot bakgrund av målets indispositiva karaktär.

128 Se p. 42 i preambeln till e-handelsdirektivet. 129 Mål C-324/09 L’Oréal, p. 115. 130 Förenade målen C-236/08 till C-238/08, Louis Vuitton, p. 113.

42

5 Reklamombudsmannen 5.1 Reklamombudsmannen och den empiriska studien

RO är en självreglerande stiftelse som verkar för en hög etisk nivå i all kommersiell mark-

nadskommunikation riktad mot den svenska marknaden.131 Såväl RO som RON tillämpar

ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation i granskningen och prövningen av an-

mälda former av reklam. I princip vem som helst kan anmäla reklam till RO, härtill räknas

konsumenter, företag och organisationer. Självregleringen som RO åtnjuter ersätter inte lag-

stiftning, men kan i många fall vara snabbare än lagstiftningsarbete. På så sätt är RO ett

värdefullt verktyg inom ramen för marknadsrätten som är i ständig förändring. Viktigt att

komma ihåg är att RO, i form av en stiftelse, inte har befogenhet att utdöma påföljder i

ärenden som inte anses nå upp till ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation.

Besluten ska enbart betraktas som vägledande.

Det följande är en empirisk studie av RO:s och RON:s beslut132 med fokus på influencers och

reklamidentifiering. Besluten som valts är färska. De är daterade under perioden 2016 – 2017,

dvs. i nära anslutning till Kissiefallet som avgjordes i PMD den 31 januari 2018. Som på-

pekats tidigare är syftet med studien att illustrera verkligheten. Utifrån denna verklighet görs

sedan jämförelser med Kissiefallet. Studien har inte för avsikt att ingående redogöra för

samtliga valda beslut från RO och RON. Snarare är målet att efter en bearbetning av samtliga

beslut identifiera de generella beteenden som influencers har på sociala medier och utifrån det

härleda rättsliga fakta och argumentation. Totalt har 29 stycken beslut bearbetats, varav 24

beslut har varit fällande. Friande beslut uppgår till tre stycken och avvisade beslut uppgår till

två stycken. Bland besluten avser 17 publiceringar på blogg och tolv stycken har publicerats

på Instagram. Beslut som inbegriper andra sociala medier har bortsetts från för en ökad

kompabilitet med Kissiefallet.

Det bör även nämnas att materialet har varit mer omfångsrikt i de beslut som RO och RON

har bedömt som fällande. Det har lett till att det då varit lättare att identifiera och kartlägga de

kommunikationer på sociala medier som enligt RO och RON anser vara i strid med ICC:s

regler för reklam och marknadskommunikation. Eftersom underlaget av friande respektive

avvisande beslut har varit begränsat kan studien inte i samma utsträckning kartlägga och ut-

forska denna sida av reklamidentifiering. Studien har dessutom avgränsats till att inte omfatta 131 http://www.reklamombudsmannen.org/ro__ron. 132 Även benämnt ärenden.

43

några djupgående diskussioner eller analyser kring genomsnittskonsumenten. I samtliga fall

från RO och RON har motiveringen och utredningen i denna del varit knapphändig och

möjliggör därför inte för studien att utforska problemet.

5.2 Tillämpningen av ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation

Enligt ICC:s definition ska begreppet marknadskommunikation ges en vid innebörd.133 Häri

innefattas alla former av meddelanden producerade av exempelvis influencern själv eller för

dennes räkning som har till syfte att främja försäljningen eller tillgången av produkter eller för

att påverka konsumenters beteende.134 De framställningar av influencers som inte bestått av

ett kommersiellt syfte och inte rört kommersiella förhållanden har därför fallit utanför ICC:s

tillämpningsområde.

Som en utgångspunkt kan nämnas att reklam och annan marknadskommunikation ska vara

lätt att identifiera som sådan.135 Detta gäller alla fall där marknadskommunikation har ansetts

föreligga. Sociala plattformar, så som blogg och Instagram innehåller primärt redaktionellt

innehåll och nyheter. Därför ska det, vid användandet av dessa medier, omedelbart framgå av

inläggets presentation och karaktär att det rör sig om marknadskommunikation eller reklam,

se artikel 9 första stycket ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation. I artikel 9

andra stycket i ICC:s regler för reklam och marknadsföring stipuleras att reklamen inte får

undanhålla eller vilseleda dess egentliga kommersiella syfte. I praktiken innebär detta att

publicering av ett inlägg på t.ex. Instagram, som främjar avsättning av eller tillgången till en

produkt inte får efterlikna redaktionellt material. Bland de bearbetade fallen är detta ett åter-

kommande mönster. I en ansats att bevara läsarintresset hos konsumenten, kamouflerar

influencern systematiskt sitt kommersiella syfte genom att bädda in detta i en beskrivning av

dennes dag eller i egenskap av något som efterliknar en oberoende recension.136 Härutöver

sker en bedömning huruvida inläggets framställning är avsedd att påverka målgruppens

genomsnittskonsument i ljuset av det medium som har använts.137 Av 29 bearbetade beslut är

det emellertid enbart ett av dessa som uttryckligen, i en liten utsträckning, definierar mål-

gruppens genomsnittskonsument.138 ICC hävdar i vart fall att genomsnittskonsumenten kan

133 ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation, consolidated icc code, s. 5. 134 Ärende 1701-18, 1702-36. 135 Artikel 9 ICC första stycket. 136 Ärende 1707-148, 1702-49, 1612-251 m.fl. 137 ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation, consolidated icc code, s. 11. 138 Ärende 1704-82.

44

generellt antagas besitta erfarenhet, kunskap och förnuft i rimlig grad samtidigt som denne är

uppmärksam och förståndig.139

Som nämnts inledningsvis avser besluten publiceringar på blogg och Instagram. Dessa är

olika sociala plattformar och påkallar till viss del olika bedömningar från RO och RON. Platt-

formarna har olika funktioner, användningssätt och kan nås via olika enheter så som mobil-

telefon, läsplatta eller dator. En blogg besöks nästan uteslutande från en dator. Instagram är en

applikation som är nedladdningsbar på både mobil och läsplatta, men går även att få åtkomst

till genom en dator. Vilka enheter som tillåter åtkomst till mediet har således betydelse för

bedömningen då utformningen av inlägget kan variera beroende på vilken enhet som används.

RO uttalar i samtliga beslut att dessa sociala plattformar är medium som i huvudsak är

ämnade till att innehålla material som är att klassificera som redaktionellt material.140 Detta

medför i sin tur, och som konstaterats tidigare, att höga krav ska ställas på reklamidenti-

fieringen av reklam i sociala medier.

5.3 Analys och slutsatser i ljuset av Kissiefallet

Genom en bearbetning av besluten framträder huvudsakliga och praktiska problem

beträffande reklam i sociala medier. I centrum för frågan är vad som ska anses utgöra en till-

räcklig och adekvat reklamidentifiering samt var reklammarkeringar bör placeras. I följande

kapitel kommer frågeställningarna att bemötas och jämföras med Kissiefallet samt delas upp

utifrån det medium som de redovisade besluten avser.

5.3.1 Reklamintrycket och hur det påverkas av inläggets utformning

Som tidigare påpekats finns det inget uttryckligt krav på att kommersiella framställningar ska

reklammarkeras. Studien framhäver, i likhet med vad som redogjorts för ovan, två lösningar

på frågan om reklamidentifiering. Det första alternativet är att i framställningen framföra ett

tydligt reklambudskap så att genomsnittskonsumenten, vid en flyktig kontakt, kan identifiera

inlägget som reklam och inte redaktionellt material.141 Som ett andra alternativ kan

influencers välja att reklammarkera sina kommersiella inlägg. För att illustrera ett tillräckligt

reklamintryck bortses i denna del från reklammarkeringar som utformats i Alexandra Medias

inlägg på blogg och på Instagram. Se bifogade bilagor 1, 2 och 3.

139 ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation, consolidated icc code, s. 11. 140 Se t.ex. Ärende 1612-251, 1706-134. 141 Se t.ex. Ärende 1709-209, 1707-148.

45

5.3.1.1 Blogg

Belysande för det första alternativet, där framställningen förmedlar ett tydligt reklamintryck,

har RON i ärende 1704-85 bedömt ett blogginlägg om proteinbarer. Framställningen i fråga

hade publicerats på influencerns blogg och inlägget hade rubriken ”Best Bar”. Under rubriken

fanns en bild föreställande flera proteinbarer av märket Best Bar tillsammans med det

säljande budskapet ”Upp till 50 % på bars hos bodystore.com”. I direkt anslutning till bilden

följer en mer utförlig text där influencern bland annat framhäver positiva åsikter om protein-

barerna, upplyser läsaren i detalj om den rådande kampanjen, informerar om pris och förser

läsaren med länkar till relevant webbplats där proteinbarerna säljs. RON poängterade i sin

bedömning att inlägget var utformat som ett sedvanligt blogginlägg med tillhörande rubrik,

bild och text. Framställningen avvek således inte tekniskt från influencerns tidigare inlägg och

framställningen var ej försedd med reklammarkering. Det som skiljer detta friande beslut från

fällande beslut är emellertid att produkten stod i centrum. Läsaren blev direkt introducerad till

varumärket i rubriken, bifogade bilder framhävde enbart produkterna och varumärkets logo-

typ samt tillhörande text och länkar koncentrerades till att enbart relatera till produkten och

den aktuella kampanjen som drevs. Sammantaget gav framställningen ett tillräckligt tydligt

intryck av att utgöra reklam för Best Bars proteinbarer och att genomsnittskonsumenten upp-

fattar detta. Härtill var tre ledamöter skiljaktiga. Skiljaktigheten grundade sig i att

influencerns personliga och positiva åsikter om produkten försvårade det för genomsnitts-

konsumenten att göra en korrekt bedömning huruvida framställningen var reklam eller ej.

Personliga åsikter av detta slag kan visserligen vilseleda och dölja kommersiella syften och

förhållanden för konsumenten. Hänsyn måste emellertid också tas till det faktum att

influencern inte sällan är medverkande i produceringen av reklamen och inlägget.142 Det kan

föranleda en risk för att personliga inslag i framställningen uppstår. Personliga inslag i fram-

ställningen kan dessutom vara ett krav från reklamuppdragsförmedlarens sida för att få det att

bättre passa in i det organiska flödet.143 De personliga åsikter som försvårade bedömningen

var bland annat ”Vilket är ert favoritsnacks?”, ”För min del…”, ”Jag tycker Best Bar på-

minner om…”. Genomsnittskonsumenten torde emellertid enligt min mening i det aktuella

ärendet, i motsats till vad de skiljaktiga ledamöterna påstår, ha en tillräcklig kunskap och er-

farenhet av sociala plattformar och inser att personliga inslag ofta präglar framställningar till

viss del på sociala medier. Framställningen utstrålar i sin existerande utformning enligt min

142 SOU 2018:1 s. 193 f. 143 Kissiefallet s. 30 och 40.

46

mening en tillräckligt framträdande kommersiell karaktär och influencerns uttalanden över-

skuggar inte helhetsintrycket. Härutöver ska liten hänsyn tas till uttalanden som redovisas i ett

senare skede av texten i inlägget rent generellt. Detta med anledning av att praxis framhäver

att det inte är tillräckligt för konsumenten att ana och så småningom uppfatta att det rör sig

om reklam.144 Istället ska en flyktig kontakt kunna avgöra för konsumenten om denne vill ta

del av reklamen eller inte. Jämfört med studiens fällande beslut har beslutet i fråga en ovanligt

hög grad produkt- och kampanjinformation som torde bidra till identifieringen av reklamen

genom ett reklamintryck.145

Rubriken ”Tjäna pengar på dina gamla mobiler!” i Kissiefallets blogginlägg må vara avsätt-

ningsfrämjande och det kan argumenteras för att den ger genomsnittskonsumenten en till-

räcklig indikation på att inlägget innehåller reklam. Rubriken skulle å andra sidan likaså

kunna utgöra en redaktionell rekommendation av tjänsten. Den potentiellt kommersiella indi-

kationen förfaller emellertid när konsumenten i direkt anslutning blir introducerad till vad

som vid första anblicken efterliknar en redaktionell text med tillhörande bilder. Genomsnitts-

konsumenten kan därmed inte, vid en flyktig kontakt, direkt uppfatta framställningen som

reklam. Studien framhäver även i detta avseende att bedömningen inte ändras av att bloggen,

där inlägget publicerats, i sin helhet består av information om verksamhet som influencern har

ägarintresse i, om detta inte är klarlagt för genomsnittskonsumenten.146 I RON:s beslut inne-

höll rubriken produktens namn och vad som följde var bilder på produkten med tillhörande

logotyp och kampanjrabatt147. För genomsnittskonsumenten torde detta redan vid en flyktig

kontakt vara självklara tecken på reklam. Indikationen av att framställningen är kommersiell

förfaller inte, utan den förstärks. Alexandra Nilssons uttalande om att hon ”Äntligen hittat en

sida…” och ”…Så jag tänkte faktiskt skicka in mina gamla [mobiltelefoner]” insinuerar att

det handlar om hennes egna åsikter och en redaktionell text. När det då inte heller finns ett

flyktigt kommersiellt intryck eller en reklammarkering som kan kompensera för de redak-

tionella uttalandena vilseleds konsumenten. Fristående bör även uttrycken ”Jag tycker Best

Bar påminner om…”, ”…en av mina favoriter” och ”För min del…” enligt min mening leda

till ett redaktionellt intryck och därmed en potentiellt vilseledande text.

144 MD 2009:15 (Postkodlotteriet). 145 Jfr ärende 1702-41, 1612-251, 1611-229 m.fl. 146 Ärende 1706-134, 1701-24. 147 RO och RON har argumenterat, både för och emot, att rabattkoder kan antyda reklam, ärende 1705-106 och 1707-156.

47

5.3.1.2 Instagram

Illustrerande för ett tydligt reklamintryck på Instagram är ärende 1611-236, som var ett

friande beslut. Här prövade RON om ett Instagraminlägg, relaterande till lanseringen av en

ansiktsmask, stred mot kravet på reklamidentifiering. Bilden i inlägget föreställde

influencerns ansikte och axlar. Fotot var taget framifrån mot en vit bakgrund och texten som

följde i direkt anslutning till bilden inleddes med uppgiften ”Vi lanserar en ny produkt…”.

Vidare redogjordes kort om produktens namn, dess egenskaper och diverse personliga re-

flektioner om denna. Nämnden uppmärksammade att bilden i fråga avvek från andra inlägg

och var retuscherad på ett professionellt vis som Instagram inte möjliggör för sina användare.

Enligt nämnden gav uppgiften om lanseringen tillsammans med en professionellt skapad bild

ett sammantaget intryck av kommersiell karaktär och genomsnittskonsumenten uppfattade

framställningen som reklam. Någon ytterligare förklaring hur ”professionellt” i detta sam-

manhang ska tolkas erbjuds inte av nämnden. Ordalydelsen ska enligt min mening dock inte

utvidgas till att innebära reklamliknande. I sitt sammanhang förefaller det snarare handla om

att bilden enbart var grafiskt avvikande från annat material på Instagram. Mot bakgrund av

RON:s bedömning finns det anledning att argumentera för att avvikande bilder, som fri-

stående inte har en kommersiell karaktär, kan i en direkt anslutning med en avsättnings-

främjande uppgift skapa och bidra till ett tillräckligt flyktigt intryck av reklam. Bilden som

publicerades på Alexandra Medias Instagram kan inte anses vara avvikande på grund av dess

professionella utformning. Alexandra Nilssons ansikte är i fokus, likt många andra av hennes

inlägg, och är delvis överskylt av två mobiltelefoner. Miljön som återspeglas i bilderna skiljer

sig dessutom. I det aktuella ärendet användes en vit bakgrund och Alexandra Nilssons bild

återspeglar troligtvis hennes vardagsrum. Mot bakgrund av RON:s motivering torde detta, i

motsats till professionellt, framhäva ett vardagligt och redaktionellt intryck för genomsnitts-

konsumenten.

I ett annat beslut prövade RON om en bild på Instagram innehållande texten ”Give away”

[sic] var tillräckligt för att indikera en reklamkaraktär.148 Detta ansågs inte vara en tillräcklig

antydan på reklam. Enligt min mening är det en logisk och rimlig slutsats. Uppgiften kan å

ena sidan ge intryck av en sponsrad bortskänkning som är arrangerad mellan en influencer

och ett företag. Å andra sidan utgör Instagram ett medium med primärt redaktionellt material

och uppgiften kan därför uppfattas som en bortskänkning utan kommersiella syften och för-

148 Ärende 1704-82.

48

hållanden likaså. Om inget annat omedelbart förstärker intrycket av reklam torde därför

genomsnittskonsumenten vilseledas av detta påstående. Förutom ”Vi lanserar en ny

produkt…”, som får anses vara en antydan på att inlägget innehåller reklam, har RO argu-

menterat för att ”Vi har gjort ett kosttillskott…” förmedlar en tillräcklig reklamkaraktär.149

Båda påståendena relaterar till deras egna produkter och ett avsättningsfrämjande syfte torde

därför föreligga. Detta är i linje med den kommersiella presumtion som inledningsvis stad-

gades vid frågan om ett inläggs rätta karaktär och att information relaterande till, i detta fallet

influencerns, egna produkter är en indikation på att kommersiella förhållanden är när-

varande.150

5.3.1.3 Sammanfattande reflektioner

Sammanfattningsvis är frågan om reklamintrycket på sociala medier beroende av hur text och

bild samspelar i utformningen. Bedömningen av framställningen ska göras utifrån en helhets-

bedömning där flyktighet står i centrum, likt Kissiefallet. Studien visar att en tillräckligt tydlig

kommersiell karaktär av framställningen kan tillåta inläggets övriga innehåll att inneha en

mindre tydlig kommersiell karaktär.151 Detta under förutsättning att reklamintrycket kan upp-

fattas av genomsnittskonsumenten vid en flyktig kontakt. På liknande sätt kan en iögon-

fallande sändarangivelse kompensera för en mindre tydlig reklamidentifiering.152 Dessutom

finns en antydan att bloggar, som drivs i explicit ägarintresse och som sägs enbart innehålla

information om influencerns egna verksamheter, kan nå upp till ICC:s krav om detta är

tydliggjort för genomsnittskonsumenten.153 Höga krav måste i så fall ställas på tydliggörandet

eftersom inlägg på bloggar i största allmänhet uppfattas av genomsnittskonsumenten att här-

röra från influencern i egenskap av privatperson. Bilder som inte är reklamliknande men som

alltjämt är avvikande och professionellt framtagna har visat sig vara en bidragande faktor till

ett flyktigt kommersiellt intryck.154 Studien framhäver även att rabattkoder och ovanligt hög

grad produkt- och kampanjinformation kan vara indikationer på reklam. För att nå upp till

kraven på ett erforderligt reklamintryck måste därför stor noggrannhet och försiktighet tas till

framställningens utformning. Med anledning av det underbyggs även det tidigare anförda

argumentet om att reklammarkering ska gälla som huvudregel på sociala medier och förmed-

landet av ett tillräckligt tydligt kommersiellt intryck endast som ett undantag. 149 Ärende 1702-49. 150 Se kapitel 4.1.1 Kommersiella meddelanden och icke-kommersiella meddelanden. 151 Ärende 1704-85. 152 Se MD 1980:12 (Corteco). 153 Jfr ärende 1706-134, 1701-24. 154 Ärende 1611-236.

49

Skildringen av en klar gränsdragning för vad som kan utgöra vilseledande respektive icke

vilseledande utformningar i text blir problematisk. Personliga uppgifter som ges i text för-

svårar sannolikt reklamidentifieringen för genomsnittskonsumenten.155 Det innebär inte att

uppgifter som ges i text omöjligen kan ge intrycket av reklam, något som studien visat på.156

Härutöver konstaterar studien, med viss skiljaktighet, att personliga inslag i utformningen är

godtagbara när reklammarkering saknas.157 Ledande för bedömningen i så fall är att reklam-

karaktären framträder genom en flyktig kontakt. Att personliga reflektioner och inslag pre-

senteras i ett senare skede i framställningen har liten betydelse när reklamkaraktären är på-

visad.

5.3.2 Reklammarkeringar och var de ska placeras i framställningen

Som ett andra alternativ kan influencers välja att reklammarkera kommersiella inlägg på

sociala medier. I studien har markeringarna varit utformade på olika sätt och språk, vanligtvis

på svenska eller engelska. Placeringen av markeringarna har visat sig vara varierande och

beror dels på influencern och dels på vilket medium denne använder i publiceringen av in-

lägget. Under studiens bearbetning har markeringarna ”i samarbete med”158, ”sponsrad”159,

”in collaboration with”160, ”#samarbete”161, ”#isamarbetemed”162, och ”#ad”163 varit åter-

kommande strävanden i att reklammarkera inlägg. Listan är inte uttömmande och varken RO

eller RON går in på frågan huruvida genomsnittskonsumenten besitter tillräckliga kunskaper

för att uppfatta reklammarkeringar på engelska. Beskrivningen som gjorts av Alexandra

Medias publiceringar på sin blogg och på Instagram gäller även för denna del av studien.

Fokus kommer emellertid att ligga på de markeringar som gjordes där, som bortsågs från i

föregående avsnitt. Se även bifogade bilagor 1, 2 och 3.

5.3.2.1 Blogg

RON har i ärende 1609-180 prövat var en reklammarkering ska placeras i ett blogginlägg. I

inlägget informerade influencern sina läsare om möjligheten till att vinna biljetter till en

155 Jfr MD 1987:5 (Skoladan) där uttrycket ”Vi frågade innehavaren” återfanns i en tidningsannons och ansågs ge läsaren det felaktiga intrycket av att texten härrörde från tidningens redaktion. 156 Ärende 1704-85, 1611-236. 157 Ärende 1704-85. 158 Ärende 1609-180. 159 Ärende 1610-214. 160 Ärende 1704-82. 161 Ärende 1611-239. 162 Ärende 1611-239. 163 Ärende 1709-209.

50

konsert med en svensk artist. Längst ner i inlägget fanns reklammarkeringen ”i samarbete

med Warner Music” som var centrerat, skriven på egen rad och i fet stil. Frågan var om fram-

ställningen omedelbart kunde uppfattas som reklam av genomsnittskonsumenten. Det fanns

visserligen en reklammarkering, den var dock placerad längst ned i inlägget. Warner Musics

logotyp var härutöver inte medtagen någonstans i inlägget, som potentiellt kunde vara en in-

dikation på att framställningen hade ett kommersiellt budskap. Mot bakgrund av detta fram-

gick det inte för genomsnittskonsumenten omedelbart att inlägget var reklam och därför stod i

strid med artikel 9 ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation. Denna bedömning

är upprätthållen och applicerad i flera beslut.164

PMD gör en liknande bedömning i Kissiefallets första blogginlägg. En identisk reklam-

markering användes och även här var denna placerad längst ned i framställningen. Någon

uppgift om vem som svarade för markeringen fanns emellertid inte i direkt anslutning till

markeringen. Såväl domstolen som RON är ense om att ”i samarbete med” är en tillräckligt

tydlig reklammarkering för genomsnittskonsumenten. För båda inläggen faller det emellertid

på omständigheten att genomsnittskonsumenten, efter en flyktig kontakt, inte kan uppfatta

inlägget som reklam. Konsekvensen blir att genomsnittskonsumenten måste ta del av hela

inlägget innan denne uppfattar framställningen som reklam. Reklammarkering mitt i löpande

text har enligt RON inte heller ansetts vara en tillräckligt framträdande plats.165

Ärende 1610-214 kan bedömas i ljuset av Alexandra Medias andra blogginlägg, som

domstolen ansåg nå upp till MFL:s krav på reklamidentifiering. I det aktuella ärendet hade en

influencer fått sin halloweenfest sponsrad av ett företag. Inlägget var publicerat på blogg och

högst upp i högra hörnet fanns reklammarkeringen ”sponsrad”. Detta var skrivet med versaler

ovanför inläggets rubrik i en mindre ljusgrå text. Enligt RON var texten inte tillräckligt fram-

trädande för att få genomsnittskonsumenten att omedelbart uppfatta inlägget som reklam.

Gemensamt för båda inläggen var att reklammarkeringarna hade en placering högt upp i in-

lägget. Detta föranleder att markeringarna hamnar i det direkta blickfånget för läsaren. Färg

hade härutöver använts för att skapa ett avvikande intryck. I RON:s ärende hade influencern

emellertid använt en färg och textstorlek som resulterade i att markeringen smälte in och

kamouflerades i hemsidans vita bakgrundsfärg. Motsatsen sker i Alexandra Medias andra

blogginlägg där en ljusrosa list framhäver reklammarkeringen och tydligt avskiljer inlägget

164 Ärende 1709-209, 1706-126, 1610-214. 165 Ärende 1706-126.

51

från andra publiceringar på bloggen. Markeringen centrerades och skrevs i en svart, normal

storlek. Någon risk för att markeringen kamouflerades fanns således inte. Om markeringen i

RON:s ärende hade haft en mera framträdande färg och varit skriven i större storlek hade

sannolikt både RON och PMD ansett att den vara i linje med ICC:s regler om reklam och

marknadskommunikation och MFL.

5.3.2.2 Instagram

Instagram, som är en applikation med fokus på fotografering och uppladdning av bilder,

tillåter vanligtvis bara tre rader text innan resterande text bryts av och undanhålls för läsaren.

För att ta del av resterande text i inlägget måste läsaren klicka på […mer]. Antalet rader som

kan läsas direkt beror på vilken enhet som används för att visa inlägget. Enhetens inställning

av textstorlek kan också påverka läsbarheten. Majoriteten av de beslut som rör Instagram har

på grund av denna funktion underkänts då reklammarkeringen riskerat att hamna efter att

texten bryts och uppfyller inte kravet på reklamidentifiering.166

För att belysa RON:s syn på frågan var reklammarkeringar ska placeras på Instagram kan

ärende 1702-44 användas som en utgångspunkt. I det aktuella ärendet hade influencern publi-

cerat en bild med tillhörande text på fem rader. Texten innehöll till synes ett redaktionellt

budskap och avslutades med bland annat reklammarkeringen ”#ad”. Inlägget var emellertid

framtaget inom ramen för en dåvarande kampanj för ett underklädesmärke. Detta kunde upp-

fattas först efter att läsaren tryckt på [mer…] och läst hela inlägget. Markeringen hade enligt

RON placerats på ett ställe som, på grund av [mer…] funktionen, inte omedelbart kunde upp-

fattas av genomsnittskonsumenten. Följaktligen stred reklamen mot artikel 9 i ICC:s regler för

reklam och marknadskommunikation.

Här uppstår viss diskrepans mellan RON:s och Kissiefallets bedömning. Kissiefallet stipulerar

att inget har gett antydan av att hela Instagraminlägget på sex rader text inte har kunnat läsas

direkt utan att läsaren har behövt trycka på [mer…]. RON går emellertid steget längre i sina

bedömningar och konstaterar i flertal fall att redan risken av att reklammarkeringen hamnar

efter att texten bryts med [mer…] är tillräcklig för att underkänna en reklammarkerings

placering.167 Trots att PMD inte beaktar denna risk stämmer det väl in med dennes resone-

mang om att viss hänsyn måste tas till kommunikationsmediets, i detta fall Instagrams,

166 Ärende 1709-209, 1705-112, 1611-239 m.fl. 167 Ärende 1709-209, 1704-82, 1611-239.

52

begränsningar.168 Följaktligen framträder en gräns och anvisning om var reklammarkeringar

på Instagram ska och inte ska placeras. I slutändan kommer dock både RON och PMD fram

till slutsatsen att reklammarkeringarna inte har en framträdande placering i inläggen och når

därför inte upp till kraven om reklamidentifiering. För att försäkra sig om att reklam-

markeringen flyktigt går att upptäcka i framställningen på Instagram ska den därför placeras

först och direkt i texten eller infogas i bilden.

5.3.2.3 Sammanfattande reflektioner

Mot bakgrund av ovanstående studie finns det anledning att dra följande slutsatser: alla

former av reklammarkeringar ska placeras i det direkta blickfånget för genomsnitts-

konsumenten. Både studien och Kissiefallet är eniga om detta. Som framkommit ovan finns

det större möjligheter att redigera och utforma inlägg på blogg. Detta möjliggör för

influencers att lättare utforma sina inlägg så att reklammarkeringar framhävs. Studien visar

dock att samma möjlighet kan användas i negativa syften, t.ex. för att kamouflera marke-

ringen och därmed vilseleda genomsnittskonsumenten.169

För markeringar på Instagram gäller det att dessa antingen är märkbart infogade i den publi-

cerade bilden eller att reklammarkeringen återfinns inledningsvis i inläggets text. Vid bedöm-

ningen ska Instagrams begräsningar som kommunikationsmedel iakttas. RO och RON på-

pekar i detta avseende att risken av att en reklammarkering hamnar efter [mer…] utgör en

beaktansvärd faktor.170 Följaktligen kan detta fungera som en ytterligare måttstock på var

markeringen ska och inte ska placeras.

Sedermera har Instagram implementerat en egen lösning på problemet. Influencers kan

numera vid publicering och konfigurering av kommersiella inlägg välja reklammarkeringen

”Paid partnership with [företaget]”.171 Om alternativet används placeras markeringen under

influencerns användarnamn men ovanför framställningens bild och text. Detta gäller både

publiceringar i det organiska flödet samt publiceringar i Instagram Stories. Markeringen är

skriven med samma typsnitt och färg som användarnamnet. Däremot är användarnamnet och

företagsnamnet skrivet i fet stil och markeringen i normal text. Företagsnamnet som är

168 Kissiefallet, s. 43. 169 Ärende 1610-214. 170 Ärende 1709-209, 1705-112, 1611-239 m.fl. 171 https://techcrunch.com/2017/06/14/instagram-sponsored-posts/.

53

aktuellt för det betalda partnerskapet utgörs av en klickbar länk som leder läsaren till före-

tagets Instagramkonto.

Instagrams lösning på frågan om reklammarkering och sändarangivelse torde, mot bakgrund

av studiens slutsatser och Kissiefallet, vara i linje med dagens rättsläge. Eftersom marke-

ringen är placerad högst upp i inlägget faller det i läsarens direkta blickfång. Att företagets

Instagramkonto är skrivet i fet stil bidrar till detta. Markeringen är emellertid inte avvikande i

färg. Å andra sidan finns det inget som tyder på att markeringen av denna anledning riskerar

att kamoufleras. I skrivande stund (april 2018) är funktionen emellertid inte tillgänglig för alla

användare på Instagram. Det föranleder att majoriteten fortfarande måste reklammarkera sina

inlägg på sätt som framkommit ovan. Med anledning av att i princip vem som helst kan agera

som influencer på sociala medier ankommer det på Instagram att skyndsamt möjliggöra för

alla att reklammarkera sina inlägg när t.ex. ett marknadsföringsavtal föreligger. Samtidigt är

det av stor vikt att det finns säkerhetsmekanismer inom plattformen som ser till att Instagrams

reklammarkeringar inte missbrukas och används i framställningar som de facto inte publiceras

på näringsidkares vägnar. Som redogjorts för tidigare kan det leda till en urvattning av

reklammarkeringar på sociala medier och påverkar konsumenten troligtvis negativt, eftersom

denne tappar förtroendet för reklammarkeringarna.

54

6 Kissiefallet i ljuset av tysk rättspraxis 6.1 Introduktion

Sverige har nu fått sitt första rättsfall som specifikt rör reklamidentifiering på sociala medier.

Frågan är betydelsefull för marknadsföringsrätten genom den ökade användningen av

influencer marketing. Det är därför intressant att studera hur andra länder har löst liknande

frågor som de i Kissiefallet. Tyska erfarenheter på området förefaller relevanta, eftersom det

hunnit byggas upp viss praxis i ett rättssystem som ofta haft stort inflytande på det svenska,

även om Kissiefallet i skrivande stund endast har nått första instans.172 I Tyskland finns två

ledande rättsfall (från överinstanser) om reklamidentifiering i sociala medier, nämligen:

Kammergericht Berlin dom den 10 oktober 2017 mål nr 5 W 221/17 (Berlinfallet) och

Oberlandesgericht Celle dom den 8 juni 2017 mål nr 13 U 53/17 (Cellefallet). Båda fallen rör

framställningar som har publicerats på Instagram. Cellefallet är av störst intresse för Kissie-

fallet. Berlinfallet avgjordes några månader efter Cellefallet och bygger i stora delar på det

äldre fallet.

6.2 Cellefallet

Omständigheterna i Cellefallet var följande: en influencer hade publicerat ett inlägg på

Instagram med text och bild. Produkterna som marknadsfördes var smink och smycken.

Texten inleddes med ”Till alla sparare: Se hit! Endast imorgon…” och gjorde läsaren upp-

märksam på en vid tidpunkten aktuell kampanjrabatt som ett företag drev. I slutet av texten

hade influencern hashtaggat inlägget med ”#ad”, ”#shopping”, ”#rabatt”, ”#40%” m.m.

Härutöver föreställde bilden två kvinnliga underarmar där olika kosmetikaprodukter och

smycken framhävdes. Domstolen konstaterade inledningsvis att framställningen var en affärs-

åtgärd på sociala medier vars syfte var främjandet av försäljningen av smink och smycken.

Att framställningen på Instagram härrörde från en fysisk person uteslöt inte antagandet av att

det rörde sig om ett kommersiellt meddelande. Personen hade utan tvekan kompenserats för

inlägget. Vidare var frågan om den kommersiella framställningen kunde identifieras som en

sådan i det aktuella mediet. Prövningen gjordes utifrån omständigheterna i det enskilda fallet

och kommunikationsmediet skulle särskilt beaktas. Oavsett medium hävdade domstolen att

framställningens rätta karaktär måste framgå tydligt och otvetydigt för genomsnittskonsu-

menten. Det var inte fallet här, och användningen av ”#ad” räckte inte som reklammarkering.

I kontrast till lägre instans bedömning ansåg överdomstolen att det inte var överflödigt att

172 KO har överklagat målet till PMÖD.

55

ange framställningens kommersiella syfte genom en reklammarkering. En reklammarkering

var endast onödig om det kommersiella syftet kunde uppfattas av genomsnittskonsumenten

vid en första anblick och utan tvekan. Härtill uttalade domstolen att det inte räckte att genom-

snittskonsumenten fick en uppfattning om framställningens rätta karaktär först efter en analys

av hela inlägget. Sammantaget kunde framställningen i Cellefallet antas leda till att genom-

snittskonsumenten fattar ett oriktigt affärsbeslut som han annars inte skulle ha tagit. Fram-

ställningen var därför att anse som otillbörlig.

Resonemanget i Cellefallet framstår nästan identiskt med det i Kissiefallet. Det stämmer

också med att både Sverige och Tyskland är medlemsstater i EU och har genomfört direktivet

om otillbörliga affärsmetoder. Särskilt intressant är hur den tidpunkt identifieras då genom-

snittskonsumenten måste vara införstådd om framställningens karaktär och syfte. Som

beskrivits ovan används begreppen ”hastigt påseende”173 och ”flyktig kontakt”174 i Sverige

medan Tyskland använder begreppet ”vid en första anblick”175. Överensstämmande i båda

rättssystemen är också att det inte kan krävas att konsumenten ska ”ana” framställningens

kommersiella karaktär och sedan förstå den helt efter en analys av hela inlägget.176 Även om

Cellefallet kommer till samma slutsats som Kissiefallet, så skiljer sig domskälen i vissa delar.

Cellefallet lämnar nämligen frågan öppen huruvida användningen av ”#ad” är en lämplig

reklammarkering.

Någon särskild förklaring ges inte, men det poängteras att tillsynsmyndighet på området,

Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ansett att markeringen inte är lämplig på

Instagram. Myndigheten avråder även influencers från att använda ”#sponsored by” och

”#powered by” i sina riktlinjer.177 Kissiefallet, som är i första instans, är mer ingående i dom-

skälen och ger ett tydligare svar. Samtliga reklammarkeringar som förekom där utreddes

bland annat utifrån vissa myndigheters och branschorganisationers riktlinjer och diverse

marknadsundersökningar som rörde frågan om hur olika reklammarkeringar uppfattas av kon-

sumenter. PMD kunde mot den bakgrunden konstatera att genomsnittskonsumenten förstod

reklammarkeringarna ”i samarbete med”, ”sponsored post” och ”#samarbete”.

173 Se MD 2006:15 (Metro). 174 Se MD 2009:15 (Postkodlotteriet). 175 ”Auf den ersten Blick”. 176 Se MD 2006:15 (Metro). 177 https://www.die-medienanstalten.de/fileadmin/user_upload/Rechtsgrundlagen/Richtlinien_Leitfaeden/FAQ-Flyer_Kennzeichnung_Werbung_Social_Media.pdf.

56

Genomsnittskonsumenten i Kissiefallet kunde härutöver antas inneha grundläggande kun-

skaper i engelska och medförde att markeringen ”sponsored post” godtogs. Så behöver dock

inte vara fallet för den tyska genomsnittskonsumenten eftersom denne ska definieras i ljuset

av sociala, kulturella och språkliga faktorer.178 Det är därför enligt min mening inte helt orim-

ligt att Tyskland, eller andra länder, kan välja att enbart tillåta reklammarkeringar på sitt

förstaspråk i sociala medier. Sverige förefaller gå åt andra hållet, även om det ännu inte är

utrett om reklammarkeringen ”#ad” hade accepterats i svensk rätt. Trots att domstolen i Celle-

fallet snabbt kunde konstatera att reklammarkeringen inte var tillräcklig underströk den att

användningen av sex hashtaggar, där en av dem utgör en reklammarkering, försvårar det

ytterligare för genomsnittskonsumenten att uppfatta markeringen. Antalet hashtaggar var inte

föremål för domstolens prövning i Kissiefallet. Att en reklammarkerings synlighet minskar

om den återfinns bland en mängd andra hashtaggar är väldigt troligt, oavsett om den är pla-

cerad i läsarens direkta blickfång eller längst ned i framställningens text.179

I utredningen om inläggets kommersiella syfte kunde uppfattas direkt lades även vikt vid den

tillhörande bildens utformning. Domstolen konstaterade att utformningen visserligen såg pro-

fessionell ut och eventuellt kunde förmedla ett kommersiellt budskap. Ändock uppnåddes inte

en avvikande effekt eftersom flertalet av influencerns andra bilder också var professionella.180

Kissiefallet talade inte om de aktuella bildernas professionella utformning. Frågan har

däremot tagits upp av RO, se ovan kapitel 5.3.1.2.

6.3 Berlinfallet

Berlinfallet rörde fråga om gratisprodukter som skickats till en influencer från olika företag. I

fallet hade flertalet publiceringar företagits på Instagram avseende märkesprodukter utan

reklammarkeringar. Den tillhörande texten utgjordes av så kallade ”talande länkar”181 till de

berörda företagens webbsidor. Influencern menade att denne varken mottagit betalning eller

varit underställd några krav från företagen. Domstolen fann att det inte var helt uteslutet att

inläggen hade publicerats i ren entusiasm och intresse för produkterna. Vid bedömningen kan

det utläsas att influencerns handlande ska fastställas mot bakgrund av omständigheterna i det

särskilda fallet och det konkreta förfarandet. Det aktuella fallet omfattade ett flertal inlägg.

178 Se Mål C-428/11 Purely Creative. 179 Jfr MD 2009:15 (Postkodlotteriet). 180 Jfr RON:s Ärende 1611-236. 181 Med begreppet menas specifikt webbadresser som inte är krypterade och ger därför viss vägledning vart länken transporterar en genom nyckelord, t.ex. www.su.se/biblioteket/öppettider.

57

Även om saken bara rörde gratisprodukter, som skickats ovillkorligt, hindrade det inte

domstolens antagande att inläggen hade företagits i kommersiella syften och inom ramen för

affärsverksamhet. Följaktligen var influencerns inlägg lagstridiga eftersom de inte utstrålade

en kommersiell karaktär vid en första anblick och inte innehöll några reklammarkeringar.

Inläggen utgjorde med andra ord smygreklam.

Berlinfallet är intressant genom att frågan om publicering av inlägg om gratisprodukter i

sociala medier lämnades relativt öppen för tolkning. Det beror på domstolens pragmatiska

lösning genom att influencerns handlande ska ”fastställas mot bakgrund av det särskilda fallet

och det konkreta förfarandet”182. Med andra ord är det inte ett konkret ställningstagande till

om publicering av inlägg beträffande gratisprodukter i sociala medier utgör en kommersiell

handling eller inte. I stället var det enbart de bakomliggande omständigheterna till det aktuella

fallet som resulterade i att influencern ansågs handla kommersiellt. Hur man i svensk rätt

hade besvarat en liknande fråga återstår att se. Utfallet av bedömningen kan få konsekvenser

ur ett yttrandefrihetsrättsligt-, marknadsrättsligt- och avtalsrättsligt perspektiv.183 En påtaglig

risk med en sådan bedömningsgrund kan vara att tillämpningsområdet för MFL utvidgas och

inkräktar på framställningar som i annat fall hade varit grundlagsskyddad och det är inte

önskvärt.

Å andra sidan innehåller bedömningsgrunden enligt min mening skyddsmekanismer för att

det inte ska ske. För att exempelvis kunna angripa en framställning där en influencer erhållit

gratisprodukter och rekommenderat dem måste det konkreta förfarandet ställas på sin spets.

Ett marknadsrättsligt ingripande mot sådana framställningar förutsätter klara och starka kom-

mersiella kopplingar. Domstolen i Berlinfallet sanktionerade ett ingripande mot bakgrund av

omfattningen av likartade inlägg som hade publicerats på influencerns Instagram. Med

beaktande av omständigheterna i det särskilda fallet och en helhetsbedömning bör det stå klart

huruvida förfarandet är kommersiellt eller inte. Därför är effekten av bedömningsgrunden inte

att alla likartade inlägg per automatik utgör en kommersiell framställning som är underkastat

marknadsrättsliga krav. Samtidigt är den yttrandefrihetsrättsliga gränsen bevarad genom att

framställningen i fråga måste utredas mot bakgrund av yttrandefrihetsrättsliga krav.

182 ”Auf den konkreten Fall und das konkrete Verfahren”, se även https://medien-internet-und-recht.de/volltext.php?mir_dok_id=2847. 183 För vidare läsning se SvJT 2015 s. 206 ff.

58

Den tyska lösningen kan därför tjäna som en förebild. Som tidigare beskrivits ska dessutom

läggas vikt vid framställningens karaktär, influencerns avsikt, yrkesmässighet och verksam-

hetens art. Ytterligare indikationer på ett kommersiellt förfarande kan finnas i omfattningen

av den annonsförsäljning och marknadsföring som influencern bedriver.184

184 Se även kapitel 4.1.1 och 4.1.2.

59

7 Avslutande ord Eftersom Kissiefallet var unikt i sitt slag när det avgjordes var det motiverat och intressant att

analysera domen i ett vidare perspektiv. Genom att ha undersökt gränsdragningen mellan

kommersiella respektive icke-kommersiella meddelanden kan jag konstatera att, om det före-

ligger ett marknadsföringsavtal mellan en influencer och en näringsidkare, råder det inget

tvivel om att framställningen är kommersiell och ska underkastas MFL:s regler och krav.

Utanför tillämpningsområdet faller icke-kommersiella meddelanden som motsatsvis inte kan

anses besitta ett kommersiellt avsättningsfrämjande syfte och rent kommersiella förhållanden

till föremål, och är därmed grundlagsskyddade. Som redovisats ovan kan ytterligare klarhet

om meddelandets rätta karaktär uppnås genom att granska om framställningen hänför sig till

den egna verksamheten eller produkter eller tjänster. Beträffande appliceringen av MFL på

inlägg som föranletts av att influencern mottagit produkter gratis från företag, och något ut-

tryckligt marknadsföringsavtal inte föreligger, kan tysk rättspraxis ge viss vägledning.

Bedömningen ska i dessa fall göras mot bakgrund av det särskilda fallet och det konkreta för-

farandet. På så vis kan framställningen antingen betraktas som kommersiell eller icke-

kommersiell efter en samlad bedömning. Bedömningen säkerställer även att MFL kan

tillämpas på framställningar utan på bekostnad av yttrandefriheten.

En övervägande del av uppsatsen innehåller en redogörelse för de krav som ska ställas på

reklamidentifiering och sändarangivelser i sociala medier enligt 9 § MFL. Min slutsats är att

kraven ska ställas högt. På så sätt vidmakthålls och stärks plattformarnas integritet och tro-

värdigheten i det som användare publicerar där. För att nå upp till de höga krav som ställs

fordras det att reklammarkeringar ska utgöra huvudregeln på sociala medier. Influencers bör i

största utsträckning avstå från andra alternativ, som innebär att reklamen ska förmedla ett

tydligt reklambudskap. Få sociala plattformar möjliggör det tekniskt och grafiskt för använ-

dare att uppnå en sådan tydlighet. Viss hänsyn ska emellertid tas till det kommunikations-

medium som framställningen publiceras i. Det torde å ena sidan medföra att plattformar som

funktionsmässigt möjliggör för sina användare att i större utsträckning grafiskt utforma

layouten, framställningen, och dess innehåll åläggs ett striktare ansvar beträffande reklam-

identifiering och sändarangivelse. Å andra sidan måste det beaktas att sociala plattformar kan

vara mer begränsade till sina funktioner.

I uppsatsen har jag även reflekterat över och konstaterat att ett medverkansansvar för såväl

influencers som reklamuppdragsförmedlare är möjligt enligt 23 § andra stycket MFL. Ett

60

eventuellt medverkansansvar hänger direkt ihop med graden av handlande och involvering i

utformningen av reklamen. I detta avseende ställer jag mig tveksam till Kissiefallets bedöm-

ning beträffande graden av Tourns handlande. Av den anledningen har jag utrett om det före-

ligger ett potentiellt EU-rättsligt ansvar för Tourn i egenskap av förmedlare av plattform och

servern där webbplatsen ligger. Sammantaget finns det enligt min mening en möjlighet att

tillskriva Tourn ett sådant EU-rättsligt ansvar eftersom graden av Tourns handlande kan anses

tillräckligt med hänvisning till EU-rättslig praxis.

Av den empiriska studien av RO:s och RON:s beslut blir slutsatsen att det inte framgår några

större avvikelser från den bedömning som företogs i Kissiefallet beträffande reklamidenti-

fiering i sociala medier. Studien framhäver tänkbara rättsliga argument och faktorer som

antingen kan minska eller bidra till ett tydligt reklamintryck eller en tydlig reklammarkering

på sociala medier. En omständighet som jag bland annat argumenterar för är att bilder som

inte har kommersiella karaktärer men som alltjämt är avvikande och professionellt framtagna

kan bidra till ett kommersiellt intryck vid ett flyktigt betraktande. Vidare betonar studien att

sociala plattformars olika funktioner medför påtagliga rättsliga risker och konsekvenser

beträffande reklamidentifieringsmöjligheten.

Till sist var uppsatsens ambition att jämföra Kissiefallet med tysk rättspraxis och på så vis

urskilja skillnader och likheter avseende de rättsliga argument som uttalas däri. Utifrån jäm-

förelsen bekräftades Kissiefallets bedömning avseende reklamidentifiering på sociala medier

med små avvikelser. Överensstämmande för båda rättssystemen var tidpunkten då genom-

snittskonsumenten måste vara införstådd med framställningens rätta karaktär och syfte.

Vidare hävdar såväl Kissiefallet som tysk rättspraxis att konsumenter inte ska behöva ana

framställningens kommersiella karaktär och sedan fullständigt förstå den efter en analys av

hela inlägget. Tyska domstolar ger dock sken av att inta ett mer passivt ställningstagande

beträffande det språk som reklammarkeringar är utformade på och dess lämplighet. I Kissie-

fallet företogs en mer ingående utredning och såväl svenska som engelska reklammarkeringar

förefaller vara godtagbara.

Som redogjorts för ovan är det viktigt att den praxis och de riktlinjer som växer fram fortsätter

att vara tydliga och enkla för influencers att förstå. Om rättsutvecklingen ter sig otydlig, finns

det risk för att influencers börjar reklammarkera i onödan och för säkerhets skull. Det vore

inte önskvärt.

61

Käll- och litteraturförteckning Litteratur Böcker

Carlén-Wendels, Thomas, Nätjuridik - Lag och rätt på Internet, Norstedts Juridik AB,

Stockholm, 2000

Korling, Fredric, Zamboni, Mauro, (red.), Juridisk metodlära, 1 uppl., Studentlitteratur AB,

Lund, 2013

Levin, Marianne, Marknadsföringslagen (2008:486) - en kommentar, Lexino, (2017-07-27)

Nordell, Per Jonas, Marknadsrätten - En introduktion, 7 uppl., Wolters Kluwer 2017

Nygren, Gunnar, Wadbring, Ingela, På väg mot medievärlden 2020. Journalistik, teknik,

marknad, 5 uppl., Studentlitteratur AB, Lund, 2013

Rajagopal, Managing Social Media and Consumerism. The Grapevine Effect in Competitive

Markets, Palgrave Macmillan UK, 2013.

Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare. Ämne, material, metod och

argumentation, 3 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2015

Svensson, Carl Anders, Stenlund, Anders, Brink, Torsten, Ström, Lars-Erik, Carlén-Wendels,

Thomas, Praktisk marknadsrätt, 8uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2010

Widmark, Stefan, Ehlers, Bodil, Osmancevic, Azra, Marknadsrätten och sociala medier,

Amici Curiae Marknadsdomstolen 1971-2016, Jure 2017, s. 622-633.

Artiklar

Faulds, David J., Mangold, W. Glynn, Social media: The new hybrid element of the

promotion mix, Business Horizons, s. 357, Vol. 52, Issue 4, 2009

Hovstadius, Sara, Innehållskontroll av kommersiella meddelanden i bloggar, SvJT, 2015 s.

202

Nordell, Per Jonas, Marknadsföringens öppenhetskrav – reklamidentifiering och

sändarangivelse, SvJT, 1999 s. 846

Rapporter

Davidsson, Pamela, Thoresson, Anders, Svenskarna och internet 2017, IIS

IAB Sverige, En realtidsstudie av Influencer Marketing i Sverige, Maj 2017, IAB Sverige

62

Övriga dokument

Frick, Axel, Johansson, Hansson, Vägledning om marknadsföring i bloggar och andra sociala

medier, Konsumentverket 2015

Kommissionens vägledning om genomförandet/tillämpningen av direktiv 2005/29/EG om

otillbörliga affärsmetoder (COM(2016) 320 final)

ICC:s Regler för reklam och marknadskommunikation, ICC Sweden 2011

Elektroniska källor http://www.dagensjuridik.se/2016/09/ko-kissie-stamning-1, publicerad 26 september 2016

(hämtad 2018-05-09)

http://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/sociala-medier (hämtad 2018-05-09)

https://medien-internet-und-recht.de/volltext.php?mir_dok_id=2847, publicerad 10 januari

2018 (hämtad 2018-05-09)

http://www.irm-media.se/media/1959/influencer-marketing.pdf, publicerad 8 juni 2017

(hämtad 2018-05-09)

http://www.reklamombudsmannen.org/ro__ron, publicerad 25 januari 2018 (hämtad 2018-05-

09)

https://techcrunch.com/2017/06/14/instagram-sponsored-posts/, publicerad 14 juni 2017

(hämtad 2018-05-09)

https://www.diemedienanstalten.de/fileadmin/user_upload/Rechtsgrundlagen/Richtlinien_Leit

faeden/FAQ-Flyer_Kennzeichnung_Werbung_Social_Media.pdf, publicerad 24 september

2016 (hämtad 2018-05-09)

Offentligt Tryck

Prop. 1970:57 Om otillbörlig marknadsföring

Prop. 1994/95:123 Ny marknadsföringslag

Prop. 2007/08:115 Ny marknadsföringslag

Prop. 2015/16:46 Ändring i reglerna om aggressiv marknadsföring

SOU 1993:59 Ny marknadsföringslag slutbetänkande

SOU 2018:1 Ett reklamlandskap i förändring – konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad

värld

63

Ds 2001:13 Genomförande av direktivet 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på

informationssamhällets tjänster

Rättsfall Europeiska unionens domstol

Mål C-146/16 DHL

Förenade målen C-236/08 till C-238/08 Louis Vuitton

Mål C-324/09 L’Oréal

Mål C-428/11 Purely Creative

Högsta domstolen

NJA 1975 s. 589 (Helg-Extra)

NJA 1999 s. 749 (Robert Gustafsson)

Patent- och marknadsdomstolen

PMT 11949-16 (Kissiefallet)

Parter: Käranden KO

Svarandena Alexandra Media Sweden AB och Tourn Media AB

Dom meddelad 2018-01-31, överklagad (ej ännu vunnit laga kraft)

Marknadsdomstolen

MD 1977:1 (Vivo-Favör)

MD 1980:12 (Corteco)

MD 1987:5 (Skoladan)

MD 1987:27 (Radoninstitutet)

MD 1991:18 (Vedums kök)

MD 1994:10 (Procter & Gamble)

MD 1998:12 (Swedish Match)

MD 1999:24 (Collect)

MD 2002:18 (Änglamark)

MD 2002:34 (HSB-broschyren)

MD 2003:10 (Kuriren)

MD 2005:11 (Änglamarksspelet)

MD 2006:15 (Metro)

64

MD 2007:31 (Vattenfall)

MD 2008:5 (Infomaster)

MD 2009:15 (Postkodlotteriet)

MD 2009:33 (Plusab)

MD 2010:24 (Semantix)

MD 2010:30 (Northmill)

MD 2011:8 (Hittapunktse)

MD 2011:11 (Guldbrev)

MD 2011:15 (Tele2)

MD 2012:7 (Pampersblöjor)

MD 2012:14 (Stardoll)

MD 2013:3 (Fonus)

MD 2013:14 (Sightseeingbussar)

MD 2013:15 (SlimVest)

MD 2014:6 (Purity Vodka)

MD 2015:14 (BabyBjörn)

MD 2016:6 (Svenskt smör)

MD 2016:8 (Mecenat)

MD 2016:9 (Sumer)

Tyska rättsfall

Mål 5 W 221/17 Kammergericht Berlin

Mål 13 U 53/17 Oberlandsgericht Celle

Utomrättslig praxis Reklamombudsmannen

Ärende 1702-40

Ärende 1702-41

Ärende 1703-52

Ärende 1705-106

Ärende 1705-112

Ärende 1706-126

Ärende 1709-209

65

Reklamombudsmannens opinionsnämnd

Ärende 1511-212

Ärende 1609-180

Ärende 1610-199

Ärende 1610-201

Ärende 1610-202

Ärende 1610-214

Ärende 1610-219

Ärende 1611-228

Ärende 1611-229

Ärende 1611-236

Ärende 1611-239

Ärende 1612-251

Ärende 1701-18

Ärende 1701-24

Ärende 1702-36

Ärende 1702-44

Ärende 1702-49

Ärende 1704-82

Ärende 1704-85

Ärende 1706-134

Ärende 1707-156

Ärende 1707-148

66

Bilaga 1 Bild på det första blogginlägget.

67

Bilaga 2 Bild på det andra blogginlägget som har efterkorrigerats.

68

Bilaga 3 Bild på Instagraminlägget.