REDEGØRELSE

– TILBAGEBETALING AF LEDSAGERUDGIFTER

21. april 2016

Sagsnr. 525-190808

Sekr. Helle Højer

Tel. 7221 1723, mail hho@70151000.dk

Frederikshavnsvej 215

Postboks 120 DK-9800 Hjørring

Tel. + 45 7015 1000 mail@70151000.dk

www.hjulmandkaptain.dk

HjulmandKaptain har 145 ansatte, heraf 60 jurister

Advokatpartnerselskab

CVR-nr. 32 33 71 20 Bank 7420 1021347

Side 2

Indholdsfortegnelse 1. Baggrund .........................................................................................................................................3

2. Opdrag ............................................................................................................................................3

3. Den retlige karakter af kommunaltilsynets udtalelse ....................................................................4

4. Pligt til tilbagebetaling? ..................................................................................................................5

5. Forældelse ......................................................................................................................................6

5.1 Fristen .................................................................................................................................... 6

5.2 Fristens begyndelse ............................................................................................................... 7

5.3 Suspension ............................................................................................................................. 7

5.4 Afbrydelse af forældelsen ..................................................................................................... 8

5.4.1 Udgangspunktet .................................................................................................................8

5.4.2 Betydningen af Voksen- og plejeudvalgets behandling d. 24. oktober 2013 ....................8

5.4.3 Afbrydelse før ”erkendelse” – om § 16 i forældelsesloven ...............................................9

5.5 Konklusion - forældelse ....................................................................................................... 10

6. Må Norddjurs Kommune betale forældede fordringer? ............................................................. 10

7. Er Norddjurs Kommune forpligtet til at tage initiativ til tilbagebetalingen? ............................... 11

8. Dokumentation og initiativ .......................................................................................................... 11

9. Sammenfatning og samlet konklusion ........................................................................................ 12

Side 3

1. Baggrund

Den 8. februar 2016 traf Social- og Indenrigsministeriet afgørelse i en sag vedr. Favrskov Kommune.

Ministeriet behandlede sagen i sin egenskab af øverste kommunale tilsynsmyndighed (jf. kommune-

styrelseslovens § 53), og rejste sagen efter henvendelse fra KL på baggrund af en udtalelse fra Stats-

forvaltningen af 2. oktober 2014.

I afgørelse udtaler ministeriet, at det er i strid med socialserviceloven og bekendtgørelse nr. 1576 af

27. december 2014 om betaling for generelle tilbud og for tilbud om personlig og praktisk hjælp

m.v. efter servicelovens §§ 79, 83 og 84, hvis der opkræves betaling fra borgere i kommunens botil-

bud for kommunens udgifter til løn, billetter, rejser, ophold m.v. til det personale, som yder støtte

og socialpædagogisk bistand, herunder ledsagelse, under sædvanlige ferier og udflugter.

Norddjurs Kommune har på samme måde som Favrskov Kommune opkrævet betaling fra borgere

for ledsagelse under ferier og udflugter.

2. Opdrag

Norddjurs Kommune har i mail af 3. marts 2016 bedt om et notat. Jeg har fremsendt et foreløbigt

notat af 15. marts, hvorefter Norddjurs Kommune i mails af d. 5. april og 18. april 2016 har frem-

sendt supplerende spørgsmål.

Jeg skal herefter besvare følgende spørgsmål angivet i hovedpunkter:

Er der pligt til tilbagebetaling?

Skæringsdato – dvs. fra hvornår skal vi tilbagebetale?

Hvor lang tid skal vi tilbage (3 år?)

Dokumentation for afholdte udgifter (er den hos kommunen eller hos den enkelte borger)?

Har Norddjurs Kommunes Voksen- og plejeudvalgs behandling af dagsordenspunkt d. 24.

oktober 2013 betydning for sagen?

Side 4

En besvarelse af navnlig spørgsmål nr. tre vil indeholde en redegørelse for, i hvilket omfang kommu-

nen er forpligtet til at genoptage sag og i forlængelse af dette, hvor langt tilbage i tiden, dette kan

og skal ske.

Det følgende vil derfor mest hensigtsmæssigt blive opdelt i følgende problemstillinger:

Pligt til tilbagebetaling?

Forældelse

o Hvor langt tilbage skal der tilbagebetales?

o Hvor langt tilbage må der tilbagebetales?

Er der pligt til at genoptage og tilbagebetale på kommunens initiativ eller kan kommunen

vente på henvendelser fra borgere?

Dokumentation i sagerne (sagsoplysning)?

3. Den retlige karakter af kommunaltilsynets udtalelse

I forlængelse af kommunens supplerende spørgsmål i mail af 18. april 2016 skal jeg kort redegøre

for et par spørgsmål om karakteren af ministeriets udtalelse i ovennævnte sag.

Tilsynet med kommunerne (”kommunaltilsynet”) er reguleret i kommunestyrelseslovens kapitel VI

og VII.

Tilsynet er opbygget i to niveauer, idet Statsforvaltningen er den første instans, mens Social- og In-

denrigsministeriet er overordnet myndighed både i forhold til rekurs i visse sager, men også ved at

kunne rejse sager på eget initiativ. Ministeriet kan også føre tilsyn med Statsforvaltningens tilsyn.

Kommunaltilsynet (både Statsforvaltningen og ministeriet) kan bl.a. bestå i såkaldte ”vejledende ud-

talelser”, jf. § 50 (og § 53). Udtalelser har karakter af forvaltningsretlige afgørelser, men har dog det

specielle træk, at de ikke er bindende men alene ”vejledende”.

Side 5

Ministeriet kan (hvilket er sket i den konkrete sag fra Favrskov Kommune) tage en udtalelse fra

Statsforvaltningen op til vurdering og afgive sin egen udtalelse, jf. § 53.

De fleste af Statsforvaltningens afgørelser kan påklages (rekurreres) til Social- og Indenrigsministe-

riet. Dette gælder dog ikke vejledende udtalelser. Ministeriet kan af egen drift (eventuelt efter en

henvendelse) tage en vejledende udtalelse op til vurdering. I den konkrete sag er dette sket efter

henvendelse fra KL.

Det ligger i den vejledende udtalelse/afgørelse, at denne kun er ”vejledende”. Der er derfor ingen

forpligtelse til at følge den. En kommune kan således blot undlade at følge en udtalelse, hvis man er

uenig i udtalelsen. Omvendt skal det anføres, at kommunerne normalt følger udtalelserne, da de

betragtes som en ganske pålidelig udlægning af gældende ret. Hvis en kommune undlader at følge

en udtalelse, vil kommunaltilsynet kunne skride til en af de andre og mere bindende reaktionsmid-

ler i kommunestyrelsesloven, fx tvangsbøder (jf. § 50 b). Her vil kommunalpolitikerne personligt

kunne pålægges fx ugentlige bøder indtil det besluttes, at der skal ske udbetaling af en ulovligt op-

krævet betaling fra borgere. Som et væsentligt element i en sådan sag om tvangsbøder vil den vejle-

dende udtalelse kunne danne grundlaget, idet denne vil virke som den juridiske vurdering af gæl-

dende ret. Under en eventuel sag om fx tvangsbøder, kan man tage spørgsmålet om retstilstanden

op til vurdering, dvs. i realiteten få prøvet indholdet af den vejledende udtalelse.

4. Pligt til tilbagebetaling?

Forvaltningsmyndigheder er forpligtet til at tilbagebetale ydelser, der opkræves uden lovhjemmel.

Dette følger dels af retsgrundsætningen om condictio indebiti (tilbagesøgningskrav), dels af princip-

perne om retsfølgerne af ugyldige afgørelser.

Det følger heraf, at hvis en myndighed har opkrævet et beløb uden lovhjemmel, vil der være tale

om en ugyldig afgørelse og en borger vil kunne få dom for et tilbagebetalingskrav.

Side 6

Dette er fastslået i fast og langvarig retspraksis, fx meget tydeligt i dommen UfR 1994.430 H, hvor

staten havde opkrævet ambi på ulovligt grundlag. Her lægges det entydigt til grund, at der er pligt

til tilbagebetaling.

Der er således ikke tvivl om, at opkrævninger, der er foretaget ulovligt, skal tilbagebetales. Dette

gælder principielt og som udgangspunkt for alle betalinger ubegrænset tilbage i tiden.

Undtagelser til dette kan kun følge af almindelige formueretlige principper, fx konkret i ovenstå-

ende sag (UfR 1994.430 H), hvor der ikke var lidt et økonomisk tab pga. såkaldt ”overvæltning” på

andre; eller hvis kravet er forældet. Sidstnævnte er navnlig relevant i nærværende sag, jf. det føl-

gende.

5. Forældelse

Kommuner og andre offentlige myndigheder er omfattet af de almindelige forældelsesregler i for-

ældelsesloven (jf. lovbekg. 1238 af 9/11 2015 om forældelse af fordringer).

Dette betyder, at det krav, som borgerne måtte have som følge af den uberettigede opkrævning af

deltagerbetaling, jf. Social- og Indenrigsministeriets ovennævnte afgørelse, vil være omfattet af al-

mindelige forældelsesregler.

Der er i sagen tale om, at borgerne har et krav mod kommunen som følge af den uberettigede op-

krævning, jf. ovenfor.

5.1 Fristen

I en sag som nærværende vil borgernes krav på tilbagebetaling være omfattet af lovens hovedregel i

§ 3, der fastlægger en 3 årig forældelse. Dette er også fastslået i en lang og fast retspraksis, fx UfR

2000.1953 H, UfR 2000.2444 H, UfR 2003.2005 H og UfR 2006.275 H.

Side 7

5.2 Fristens begyndelse

Fristen regnes fra ”det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve at få fordringen

opfyldt …”, jf. forældelseslovens § 2, stk. 1.

Ved tilbagesøgningskrav anses fristen af løbe fra det tidspunkt, hvor den fejlagtige betaling fandt

sted.

Dette vil i nærværende sager skulle regnes fra de enkelte konkrete betalinger af deltagerbetalingen.

5.3 Suspension

Det kunne overvejes, om fristen skal suspenderes efter lovens § 3, stk. 2, der bestemmer, at fristen

udskydes, hvis fordringshaveren (her borgeren) har været ”… ubekendt med fordringen…” (uviden-

hed om kravet).

Denne bestemmelse har et meget snævert anvendelsesområde og det gælder i særdeleshed, når

der er tale om en uvidenhed, der støtter sig på juridiske forhold. Forenklet sagt, så forudsættes det

som hovedregel, at borgerne kender lovgivningen. Dette gælder også på et område, som det fore-

liggende, der er ganske kompliceret og hvor endda en række myndigheder (kommuner) heller ikke

har været klar over reglernes fortolkning.

Såkaldte ”retsvildfarelser” medfører ikke suspension. Dette er fx fastslået i dommen UfR 2006.275

H.

Der er derfor efter min opfattelse ikke grundlag for at anse fristen for suspenderet, dvs. at begyn-

delsestidspunktet er senere end kravets opståen.

Side 8

5.4 Afbrydelse af forældelsen

5.4.1 Udgangspunktet

Skæringstidspunktet for afbrydelse af forældelsen bestemmes som udgangspunkt af forældelseslo-

vens § 15, der bestemmelser, at forældelsen afbrydes, når kommunen (skyldneren) over for borge-

ren (fordringshaveren) udtrykkeligt eller ved sin handlemåde erkender sin forpligtelse.

Det vil efter min vurdering meget nærliggende kunne bestemmes til tidspunktet for Social- og In-

denrigsministeriets afgørelse af 8. februar 2016. Tidspunkt vil dog også efter en nærmere vurdering

kunne rykkes en kort periode til et senere tidspunkt, fx til en senere formel beslutning i kommunen.

(Om en eventuelt tidligere afbrydelse henvises til umiddelbart nedenfor vedr. Voksen- og plejeud-

valgets møde d. 24. oktober 2013).

5.4.2 Betydningen af Voksen- og plejeudvalgets behandling d. 24. oktober 2013

Man kunne rejse det spørgsmål, om fristen for forældelse er afbrudt allerede ved Voksen- og pleje-

udvalgets behandling af dagsordenspunkt om spørgsmålet d. 24. oktober 2013.

Det afgørende her er, om behandlingen på mødet kan anses for at opfylde kravet i forældelseslo-

vens § 15, om at kommunen ”… udtrykkeligt eller ved sin handlemåde erkender sin forpligtelse.”

Følgende fremgår af referatet fra udvalgets møde:

”Efter at det er blevet afklaret, at den hidtidige praksis med køb af ekstra kommunal ledsa-

gelse ikke er lovlig, har en gruppe beboere i kommunens bofællesskaber anmodet om, at få

refunderet de udgifter til ledsagelse, som de selv har afholdt i forbindelse med ferieture og lig-

nende aktiviteter.

På baggrund af henvendelsen har forvaltningen foretaget en vurdering af Norddjurs Kommu-

nes lovmæssige forpligtelse til og mulighed for at foretage en tilbagebetaling.

Side 9

Det er forvaltningens vurdering, at hvis kommunalbestyrelsen beslutter, at ledsagelse i forbin-

delse med ferieture og lignende aktiviteter fremover skal indgå som en del af indsatsen i kom-

munens bofællesskaber, så vil indsatsen være omfattet af bestemmelserne om socialpædago-

gisk bistand og anden støtte i servicelovens § 85. Det vil herefter ikke være lovligt at opkræve

betaling for billetter, rejser mv. til det personale, der ledsager beboeren.

Norddjurs Kommune er imidlertid ikke forpligtet til at tilbyde ledsagelse i forbindelse med fe-

rieture og lignende aktiviteter som en del af indsatsen i kommunens bofællesskaber, og denne

type ledsagelse har hidtil ikke fremgået af kvalitetsstandarden for bofællesskaber på handi-

cap- og psykiatriområdet som en kommunal indsats. Der er heller ikke beboere i bofællesska-

ber, som indtil nu har været visiteret til denne type indsats efter servicelovens §85.

Det er derfor forvaltningens vurdering, at der ikke er grundlag for at refundere de udgifter til

kommunal ledsagelse, som beboerne hidtil selv har afholdt i forbindelse med ferieture og lig-

nende aktiviteter.”

Udvalget besluttede herefter (efter indstilling fra Velfærdsdirektøren), at ”… beboerne i kommu-

nens bofællesskaber ikke får refunderet de udgifter, som de hidtil selv har afholdt til kommunal led-

sagelse i forbindelse med ferieture og lignende aktiviteter.”

Selv om udvalget må anses for indirekte at have erkendt kravet, idet det indirekte erkendes, at op-

krævningen er ulovlig, så må det på den anden side fremgå af konklusionen/beslutningen på mødet,

at kommunen ikke ønsker at tilbagebetale beløbene. Dermed har kommunen afvist kravene.

Det er derfor min opfattelse, at der ikke er grundlag for, at Norddjurs Kommune har ”erkendt” sin

forpligtelse.

5.4.3 Afbrydelse før ”erkendelse” – om § 16 i forældelsesloven

Side 10

Da der i nærværende sag ikke er borgere i Norddjurs, der har indbragt spørgsmålet for domstolene,

klagenævn eller kommunaltilsynet (dette forudsættes ved nærværende notats udarbejdelse), vil af-

brydelsen ikke være afbrudt før tidspunktet efter § 15, dvs. før kommunens erkendelse af kravene.

Det vil således ikke være relevant at fastlægge et tidligere tidspunkt i medfør heraf, jf. § 16.

5.5 Konklusion - forældelse

Det er derfor min vurdering,

at der gælder en 3 årig forældelse i sagen, og

at denne mest nærliggende skal regnes fra 8. februar 2016, men at det kan overvejes at

fastlægge tidspunktet på et senere tidspunkt,

hvilket betyder, at deltagerbetalinger efter 8. februar 2013 skal tilbagebetales.

6. Må Norddjurs Kommune betale forældede fordringer?

Der gælder den særlige begrænsning for offentlige myndigheder i modsætning til private borgere og

virksomheder, at hvis en fordring er forældet (og borgerne dermed ikke kan kræves betaling fra

myndigheden), så må myndigheden heller ikke betale.

Forældede fordringer er der ikke hjemmel til at betale.

Dette er fx fastslået af Indenrigs- og Sundhedsministeriet i skrivelse af 12. april 2002, 2. k.kt., j.nr.

2002/ 11020-7 (En kommune kunne ikke udbetale et beløb til nogle førtidspensionister, der oprin-

deligt havde fået tildelt et for lavt beløb, idet deres krav var forældet. Der ville herved være tale om

såkaldt ”begunstigelse af enkeltpersoner”).

Norddjurs Kommune vil således ikke være berettiget til at tilbagebetale deltagerbetaling længere

tid tilbage end det følger af ovenstående forældelse.

Side 11

7. Er Norddjurs Kommune forpligtet til at tage initiativ til tilbagebetalingen?

Forvaltningsmyndigheder, der bliver opmærksom på en fejlagtig afgørelse eller praksis, har pligt til

så vidt muligt at genoptage tidligere afgjorte sager, jf. fx Sten Bønsing, Almindelig Forvaltningsret, 3.

udg., 2013, s. 270, og Folketingets Ombudsmands Beretning (FOB) 1997.183.

Dette gælder i hvert fald, hvis det kan gøres inden for rimelige administrative foranstaltninger. I sa-

ger som nærværende vil der typisk være pligt til at finde de sager, hvor der måtte være opkrævet

fejlagtige betalinger, idet det kræves, at myndighederne udøver et ganske betydeligt arbejde med

at finde sager. Hvis det vil være meget vanskeligt og/eller umuligt at finde sagerne, skal der foran-

staltes andre initiativer, fx generelle orienteringer, annonceringer el.lign., hvor man kan komme i

kontakt med mulige relevante parter.

8. Dokumentation og initiativ

Som anført umiddelbart ovenfor, er det kommunen, der skal tage initiativ til at finde og kontakte de

borgere, der uberettiget måtte være opkrævet betaling fra.

I det omfang Norddjurs Kommune måtte have dokumentationsmateriale, fx i økonomiafdeling eller

i socialforvaltningens journaler vedrørende de enkelte borgere, vil kommunen være forpligtet til at

finde dette materiale og identificere sager. Dette følger af forvaltningens undersøgelsespligt. Hvis

der ikke kan findes konkret information, vil kommunen være forpligtet til på anden vis at forsøge at

fremskaffe oplysninger, der kan bidrage til at finde de konkrete oplysninger, fx via deltagerlister fra

bosteder el.lign.

Side 12

9. Sammenfatning og samlet konklusion

Det er min vurdering,

at Norddjurs Kommune er forpligtet til at tilbagebetale de deltagerbetalinger, der er opkræ-

vet i strid med serviceloven – dette gælder også tilbage i tid

at der dog gælder en 3 årig forældelse i sagen, og

at denne mest nærliggende skal regnes fra 8. februar 2016, men at det kan overvejes at

fastlægge tidspunktet på et senere tidspunkt,

hvilket betyder, at deltagerbetalinger efter 8. februar 2013 skal tilbagebetales.

Norddjurs Kommune vil ikke være berettiget til at tilbagebetale deltagerbetaling længere tid tilbage

end det følger af ovenstående forældelse.

Norddjurs Kommune har pligt til så vidt muligt at identificere og genoptage de sager, hvor der ube-

rettiget er sket deltagerbetaling.

Hjørring, den 21. april 2016

Birgitte Pedersen

Advokat (H), Partner