Recurso de Inaplicabilidad Tratados Internacionales Definitivo

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EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD Y LOS TRATADOS INTERNACIONALESDESPUÉS DE LA REFORMA DE 2005.

Cristián Delpiano Lira∗

INTRODUCCIÓN

La reforma llevada a cabo a la Constitución Política en materia detratados internacionales aclaró muchas cuestiones que hasta ese momentoeran discutidas en la doctrina, o que ya habían sido fijadas previamente por el

Tribunal Constitucional (En adelante, el “TC”), pero dejó otras abiertas a la

discusión. Entre ellas, este trabajo se centrará en la procedencia del recurso deinaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra de un tratado internacional1.

Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho InternacionalPúblico, Universidad Católica del Norte y Universidad de Antofagasta. El presentetrabajo es una versión ampliada de la exposición presentada en las Jornadas de laSociedad Chilena de Derecho Internacional, llevada a cabo en la ciudad de Santiago el18 de junio de 2010. El autor agradece los comentarios recibidos durante el desarrollode este trabajo, especialmente a don Edgardo Riveros, a doña Marisol Peña Torres, donEdmundo Vargas Carreño, Manuel Nuñez Poblete y Jorge Quindimil López. Los errores uomisiones son de exclusiva responsabilidad del autor. Correo electrónico:

[email protected] Al respecto, cabe apuntar que la reforma constitucional dio un vuelco diametral a lafigura del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, no sólo al retirarle dichafacultad a la Corte Suprema para entregarla al Tribunal Constitucional, sino queademás por dejar de regularlo como un control abstracto y de puro derecho, yconsiderarlo “un control concreto, específico, en que las circunstancias y antecedentesde hecho o fácticas juegan un rol fundamental y esencial” (SAENGER, F.: ControlAbstracto y Concreto de la Nueva Inaplicabilidad, En: PFEFFER, E. (Coord.): TemasActuales de Derecho Constitucional. Homenaje al Profesor Mario Verdugo Marinkovic,Santiago de Chile, Ed. Jurídica, 2009, p. 281). Tiene por objeto inaplicar los preceptoslegales que en un caso específico se consideren inconstitucionales, cautelándose sólointereses o derechos subjetivos de las personas, lo que justifica los efectos inter partesde una sentencia constitucional (NOGUEIRA, H.: El Control Represivo Concreto y Abstracto

de Inconstitucionalidad de Leyes en la Reforma Constitucional 2005 de lasCompetencias del Tribunal Constitucional y los Efectos de sus Sentencias, En su: LaConstitución Reformada de 2005, Santiago de Chile, Librotecnia, 2005, p. 427). Sinembargo, según señala José Ignacio MARTÍNEZ, probablemente la expresión “cuyaaplicación” incluida en el artículo 93 N° 6 se hizo con el fin de enfatizar el carácterconcreto de esta forma de control, que contrasta con la competencia natural del

Tribunal Constitucional para ejercer control abstracto de constitucionalidad (MARTÍNEZ, J.I.: Recurso de Inaplicabilidad, Tribunal Constitucional y Juez Ordinario en la ReformaConstitucional, E n NOGUEIRA, H. (Coord.): La Constitución Reformada de 2005, Santiagode Chile, Librotecnia, 2005, p. 461).



En este sentido, el debate constitucional en materia de tratadosinternacionales frente a la Constitución no abordó explícitamente la cuestiónde la jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico interno, limitándose aagregar en la norma del artículo 54 N° 1 la diferencia existente entre lasnormas de uno y otro.

Sin tampoco abordar el tema en la discusión de la reforma a la LOC del TC, el Congreso excluyó originalmente la facultad de interponer un recurso deinaplicabilidad por inconstitucionalidad. Los fundamentos para esta exclusiónconsideraban que los tratados no eran la expresión de una potestad legislativa,y que una vez que se incorpora el tratado al derecho interno, es el propiotratado el que define sus formas de derogación, modificación o suspensión. Asu vez, la declaración de inaplicabilidad supondría una forma de suspensión deltratado2. Bajo el mismo argumento, suprimió la posibilidad de interponer unaacción de inconstitucionalidad de conformidad al artículo 93 N° 7 de laConstitución3.

El TC dio su respuesta a esta cuestión en la sentencia rol N° 1288, en lacual declaró inconstitucional la norma que le impide conocer de recursos deinaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra de tratados internacionales,bajo la premisa que los tratados internacionales deben subordinarse a laConstitución, y que sólo implica dejar de aplicarlos para un caso concreto. A suvez, dejó a salvo la disposición que impide la declaración deinconstitucionalidad con efectos generales, bajo el fundamento que implicaríauna contravención al artículo 54 N° 1 de la Constitución, esto es, que lostratados internacionales sólo pueden ser derogados, modificados osuspendidos en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a lasnormas generales de derecho internacional.

2 Véase el mensaje presidencial de la Ley 20.381, que modifica la Ley N° 17997,Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, de 7 de diciembre de 2005,disponible en www.bcn.cl [Última visita: 6 de Diciembre de 2010]. En una indicaciónpresentada por el Diputado Felipe Ward, solicitó suprimir el artículo 47 B original, bajoel fundamento que los tratados revisten el carácter de ley, indicación que fuerechazada (Informe Complementario de la Comisión de Constitución, Legislación y

Justicia, de 7 de abril de 2006).3 La declaración de inaplicabilidad se constituye como un antecedente necesario parauna declaración posterior de inconstitucionalidad de una norma, que tiene efectos

generales. Este presupuesto, sin embargo, ha sido duramente criticado por LautaroRÍOS, quien sostiene que ambas acciones pertenecen a esferas distintas del control deconstitucionalidad de la ley y tienen fundamentos, finalidades y efectos diferentes,agregando la necesidad de independizar ambas acciones otorgando a cada una superfil propio (RÍOS, L.: Visión Crítica de la Acción de Inconstitucionalidad en el DerechoChileno, En: PFEFFER, E. (Coord.): Temas Actuales de Derecho Constitucional. Homenajeal Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Santiago de Chile, Ed. Jurídica, 2009, p. 257 yss.). También en RÍOS, L.: Trascendencia de la Reforma Constitucional en la Fisonomía ylas Atribuciones del Tribunal Constitucional, en Revista de Estudios Constitucionales,Vol. 3(1), 2005, p. 73 y ss.

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De esta manera, el objetivo de este trabajo consistirá en analizar losfundamentos que tuvo en vista el TC, así como su proyección en el planointernacional, específicamente desde la perspectiva de la responsabilidad delEstado.

El trabajo lo dividiremos en 5 apartados. El primero contiene la discusiónrelativa a la reforma constitucional que estableció las facultades del CongresoNacional y del Tribunal Constitucional en materia de tratados internacionales,para analizar en el segundo apartado las diversas posturas que ha generado lareforma constitucional en materia de la procedencia del recurso en materia detratados internacionales, y las cuestiones que emanan del debate sobre elasunto.

De esta manera, el tercer apartado pretende someter a análisis loscriterios que tuvo a la vista el TC para declarar la inconstitucionalidad delproyecto de ley en materia de recurso de inaplicabilidad de los preceptos

emanados de tratados internacionales, para proyectar las posiblesconsecuencias internacionales que pudieran derivarse de dichos criterios en elcuarto apartado. El quinto apartado pretende proponer que el centro deldebate se estructure ya no sobre la premisa de jerarquía normativa, sino quedesde la premisa de la necesidad de una congruencia normativa entre laacción interior y exterior del estado, y el rol que el Congreso y el TC habrían decumplir con ese fin.

I. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005 Y EL CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

La reforma constitucional del año 2005 dedicó una parte a regular lasituación de los tratados internacionales en materia de procedimiento deaprobación o rechazo, las facultades del Congreso en materia de formulación yretiro de reservas, en materia de la información que debe recibir el CongresoNacional por parte del Ejecutivo, así como la vigencia de los tratados en elordenamiento jurídico interno.

Dentro de los aspectos más relevantes de la reforma para nuestrotrabajo, consiste en la distinción que se efectúa en la relación entre las normasdel tratado y la del derecho interno, lo que se reflejó en el los incisos 1° y 5°del artículo 54 N° 1 de la Constitución.

En efecto, la primera de las normas establece como atribución exclusivadel Congreso la de “Aprobar o desechar los tratados internacionales que lepresentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación



de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, enconformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites deuna ley”4. La frase agregada “en lo pertinente”, reflejó el hecho que lostratados internacionales no se tramitan igual que una ley, dado que contienendos elementos distintos. En primer lugar, se presentan a conocimiento del

Congreso luego de un compromiso contraído por el Presidente de la Repúblicacon potencias extranjeras, y por otra, sólo se pueden aprobar o rechazar 5.Reafirma además que el tratado no es una ley, ni tiene jerarquía de ley, ya queconstituye la expresión de la voluntad de dos o más estados u organismosinternacionales o supranacionales, a diferencia de la ley, que es la expresiónde voluntad de un solo estado6, de manera que está sujeto a los principios ynormas del Derecho Internacional7.

El inciso 5°, a su vez, señala que “Las disposiciones de un tratado sólopodrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en lospropios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho

internacional”, con lo que se intentaba “resolver claramente el problema de laprimacía de los tratados en relación con las normas legales del Estado,evitando que una ley posterior pueda derogar o modificar un tratadoexistente”8. Esta norma, además, es un reflejo de que los tratadosinternacionales son intangibles a las decisiones unilaterales del Estado chileno,y que se conservan mientras no exista un acto válido y legítimo en el derechointernacional que desvincule al Estado parte de las obligaciones contenidas enel cuerpo normativo del tratado9.

Durante la tramitación de la reforma constitucional, sin embargo, la jerarquía de los tratados no estaba realmente clara. Además de la tesis delgobierno, que coincidía en lo fundamental con la moción presentada por losSenadores Chadwick y Romero10, se enfrentaba con la idea que los tratados

4 Las cursivas son del autor.5 En PFEFFER, E.: Reformas Constitucionales 2005: Antecedentes, debates e Informes,Santiago de Chile, Ed. Jurídica, 2005, p. 276.6 NOGUEIRA, H. (2005): “Aspectos Fundamentales de la Reforma Constitucional 2005 enMateria de Tratados Internacionales”, En su: La Constitución Reformada de 2005(Santiago de Chile, Librotecnia), p. 385.7 Véase la jurisprudencia citada en ALDUNATE, E. (Dir.): Constitución Política de laRepública de Chile, Doctrina y Jurisprudencia, Santiago de Chile, Ed. Puntolex, 2009, p.450.8 Véase la intervención de la Ministra de Relaciones Exteriores en la Comisión delSenado (Primer Informe), en PFEFFER, E.: Reformas Constitucionales 2005 … (cit. Nota 5),p. 265.9 NOGUEIRA, H.: Aspectos Fundamentales de la Reforma Constitucional 2005 … (cit. Nota6), p. 388.10 La moción establecía, en lo pertinente, que “Los tratados internacionales, una vezpromulgados y publicados, formarán parte del ordenamiento jurídico de la República yuna vez en vigor, prevalecerán sobre las leyes y otras normas de menor jerarquía. Susdisposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la formaprevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del Derecho



tenían la misma jerarquía que la ley11. En una posición intermedia, el profesorEduardo Vío señaló que aún cuando el tratado tenga valor de ley, es una cosadistinta, por lo que su valor debe ser objeto de regulaciones específicas, sobretodo después del fallo del Tribunal Constitucional relativo al Convenio N° 169de la OIT12.

Esta discusión también se reflejó en materia de las facultades del TC enrelación con el control de constitucionalidad de las normas emanadas de lostratados internacionales. Sin embargo, el debate se centró en las facultadespreventivas en relación con el tratado, dejándose de lado la procedencia delrecurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad como centro de la discusión.A mayor abundamiento, la cuestión giraba en torno a si el control preventivode constitucionalidad debía ser obligatorio o facultativo, y si debía versar sobretodo el tratado, o bien si era necesario distinguir la naturaleza de sus normas.

De esta manera, en la intervención de la Ministra de Relaciones

Exteriores en la Comisión del Senado, señaló que el control eventual deconstitucionalidad parece suficiente y adecuado, y “no divisa razón paraestablecer un control compulsivo de la constitucionalidad sólo de los tratados yno de la ley en general”13. En la postura contraria, el Senador Sergio Diezpostuló la idea de un control obligatorio de los tratados para evitar lasimplicancias políticas y diplomáticas que tendría un requerimiento deinconstitucionalidad. Sin embargo, se omitió cualquier referencia a un control a

posteriori de los tratados vía recurso de inaplicabilidad. Quien sí se hizo cargode esta cuestión, al menos en forma interrogativa fue el profesor Eduardo Vío,quien ante la Comisión del Senado se cuestionó acerca de que ocurriría si unparticular recurre a los tribunales y éstos declaran la inaplicabilidad del tratadocorrespondiente.

En la Intervención de la Ministra de relaciones Exteriores en la Comisión(Segundo Informe)14, se manifestó la coincidencia existente en la regla queestablece que la derogación, modificación o suspensión de los efectos de los

Internacional”. Sus promotores fundamentaron esta moción sobre la base de lanecesidad de fortalecer el principio de la primacía constitucional en la materia,robusteciendo la función del Tribunal Constitucional, por una parte, y la de establecerla primacía de las normas de los tratados internacionales sobre las leyes y otrasnormas de menor jerarquía, por otra PFEFFER, E.: Reformas Constitucionales 2005 … (cit.Nota 5), p. 294.11 Véase la observación del Senador Larraín en PFEFFER, E.: Reformas Constitucionales2005 … (cit. Nota 5), p. 292.12 Véase STC Rol N° 309, de 4 de agosto de 2000. En La discusión parlamentaria, elprofesor Vío agregó que “[p]or ello la idea de consagrar el control obligatorio deconstitucionalidad de los tratados debe ser estudiada, sin perjuicio de que advirtió queen esta materia puede ocurrir que el tratado sea absolutamente inconstitucional y, noobstante ello, esté en vigor y comprometa internacionalmente al Estado”. En PFEFFER, E.:Reformas Constitucionales 2005 … (cit. Nota 5), p. 272.13 PFEFFER, E.: Reformas Constitucionales 2005 … (cit. Nota 5), p. 264.14 PFEFFER, E.: Reformas Constitucionales 2005 … (cit. Nota 5), p. 282.



tratados sólo podrá producirse en la forma prevista en los propios tratados o enlas reglas generales del derecho internacional, debido a que, por una parte, seencuentra en plena armonía con el artículo 27 de la Convención de Viena sobreel Derecho de los Tratados (en adelante “CVDT”)15, y por otra, para evitar queuna ley posterior pueda modificar o dejar sin efecto un tratado.

II. EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD Y LOS TRATADOSINTERNACIONALES

Hasta antes de la reforma constitucional, el TC venía sosteniendo demanera prácticamente invariable la tesis relativa a que la definición de“precepto legal” puede asimilarse al de norma jurídica, y que por tanto es másamplio que el concepto de ley, incluyendo a los tratados internacionales, de

manera que se encuentran sujetos a un control represivo deconstitucionalidad16.

De esta manera, a partir de la reforma del año 2005, “el control deconstitucionalidad represivo o ‘a posteriori’, que era un tema pacífico y que nosuscitaba dudas de interpretación, ha tenido un giro fundamental. Lacontroversia se ha producido porque a partir de la reforma constitucional, endefinitiva, ya no es posible considerar a un tratado como ‘precepto legal’”17.

Un reflejo de esta controversia se manifiesta en las diversas posturasque ha generado. Por una parte SAENGER sostiene como una de las

características del nuevo recurso de inaplicabilidad la procedencia en contra deuna disposición específica de un tratado18, debido a la interpretación

15 Al respecto, cabe mencionar que el artículo 27 de la Convención de Viena tiene comoantecedente, entre otras cosas, la diversa jurisprudencia que ya había recaído sobre lamateria, y que reafirmaba, con carácter general, la primacía de los tratadosinternacionales sobre las normas del ordenamiento jurídico interno, incluidas en éstaslas normas de rango constitucional. En esta línea han recaído entre otras las sentenciasde la Corte Permanente de Justicia Internacional relativas al asunto del intercambio depoblaciones griegas y turcas, Comunidades Greco – Búlgaras, y de la CorteInternacional de Justicia en el Dictamen sobre Aplicabilidad de la Obligación deArbitraje en Virtud de la sección 21 del Acuerdo del 26 de junio de 1947 Relativo a la

Sede de la ONU (Véase GONZÁLEZ CAMPOS, J . – SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. I. – ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, P. (2003): Curso de Derecho Internacional Público (Madrid, Thomson .Civitas), p. 268).16 La discusión se planteaba a partir de la redacción del antiguo artículo 80 de laConstitución, que otorgaba a la Corte Suprema la facultad de “declarar inaplicable […]todo precepto legal contrario a la Constitución” (La cursiva es propia).17 GARCÍA BARZELATTO, A. M.: Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionalescon Especial Referencia al Control Represivo, en Revista de Derecho Público, Vol. 69(1),2007, p. 505.18 SAENGER, F.: Control Abstracto y Concreto … (cit. Nota 1), p. 280.



consistente del Tribunal Constitucional del concepto de “precepto legal”, que“excede la mera ley en sentido formal, extendiéndose a leyes, decretos leyes,y decretos con fuerza de ley [además de tratados internacionales]; ya seananteriores o posteriores a la entrada en vigencia de la Constitución”19. TeodoroRIBERA agrega que la disposición del inciso 5° del artículo 54 N° 1 busca

establecer una relación de coherencia entre la vigencia del tratado en elámbito internacional y en el ordenamiento nacional. De esta manera, lasujeción a las normas internacionales en el ámbito de la derogación,modificación y suspensión de tratados supone una limitación al ejercicio desoberanía legislativa, lo que no significa que al legislador le esté vedadoderogar, enmendar o suprimir una norma internacional que ha sido incorporadaal ordenamiento jurídico nacional, sino que sólo exige que el Estado de Chile,previamente, renegocie dichas obligaciones internacionales o bien denuncie ose retire del tratado. Ahora bien, agrega que esta limitación sólo es impuesta alos poderes colegisladores, y no abarca la labor jurisdiccional del TribunalConstitucional, de los Tribunales de Justicia o de la Contraloría. Además, estadisposición no inhibe el control constitucional a posteriori, los que pueden serdeclarados inconstitucionales o inaplicables. De esta forma, y sin perjuicio de lanecesidad de realizar los mayores esfuerzos para conciliar las normasinternacionales incorporadas al ordenamiento interno con las normas internas,y especialmente con la Constitución, una sentencia del Tribunal Constitucionalque declare inaplicable o inconstitucional una disposición de un tratadoInternacional obligará al Estado a adecuar el orden jurídico interno a la normainternacional, o bien a concertarse con las demás partes del tratado pararenegociarlo, suspenderlo o terminarlo20.

En la posición contraria, NOGUEIRA sostiene firmemente que unainterpretación finalista de los artículos 54 N° 1 y 93 N°s 1 y 3, obliga a concluirque la voluntad del constituyente es la de respetar integralmente los principiosy reglas del derecho internacional, de manera que el control deconstitucionalidad de los tratados internacionales sólo puede realizarse encontrol preventivo. Otra perspectiva supone la violación de la obligación decumplimiento de buena fe de los tratados, en el sentido de no poner obstáculos

19 ALDUNATE, E.: Jurisprudencia Constitucional 2006 – 2008. Estudio Selectivo, Santiago deChile, Legal Publishing, 2009, p. 25. Cabe mencionar que la constatación de laadmisibilidad de los tratados internacionales la hace a partir de la resolución de

admisibilidad de un recurso de inaplicabilidad en contra de las normas de los artículos22 y 25 del Convenio de Varsovia en relación con el artículo 19 N° 3 de la Constitución.Por su parte, Marisol PEÑA matiza que a partir de la reforma constitucional, lanomenclatura de precepto legal en relación con los tratados internacionales debía deverse modificada por la disposición del inciso 5° del artículo 54 N° 1, tesis quedesarrolla con mayor profundidad en el voto de minoría de la Sentencia rol N° 1288.Véase PEÑA, M.: Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales, enRevista de Derecho Público, Vol. 69(1), 2007, p. 500.20 RIBERA, T.: La Incorporación de los Tratados Internacionales al Orden Jurídico Chileno,en Revista de Derecho Público, Vol. 69(1), 2007, p. 505.



de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionaleslibremente aceptadas por el Estado21. En el mismo sentido argumentan VEGA Y ZÚÑIGA

22, quienes además apuntan que la validez de las normas del derechointernacional emanan de dicho orden

Hernán SALINAS

, a su vez, agrega que el N° 6 del artículo 93 sólo considerael recurso de inaplicabilidad en relación a los preceptos legales y que, cuandose refiere a los tratados, lo hace de manera separada en los N°s 1 y 3 de lamisma norma, con lo que se suprime esta facultad para el TribunalConstitucional23.

Ana María GARCÍA BARZELATTO defiende la improcedencia del recurso, enrazón que ha quedado establecido que el tratado tiene primacía sobre la ley,que no puede ser derogado por ésta y que, en consecuencia, ya no puedeestimarse al tratado dentro de la categoría de “precepto legal”. Agrega que ladeclaración de inaplicabilidad significa literalmente que éste queda sin

aplicación. Aún cuando la declaración de inaplicabilidad se refiera a algunospreceptos legales inconstitucionales y no a todo el cuerpo jurídico en quefiguren, produce efectos similares a los de una derogación. Además, ellotambién puede suponer un antecedente para una futura declaración deinconstitucionalidad, que privaría de efectos generales al tratado, expulsándolodel ordenamiento jurídico. En consecuencia, “admitir que un tratado tiene elrango de ‘precepto legal’ y que por tanto puede ser objeto de un recurso deinaplicabilidad, significa estar de acuerdo en que éste puede eventualmente,por acción pública o de oficio por el Tribunal Constitucional, ser declaradoinconstitucional con efecto erga omnes, publicada su derogación en el DiarioOficial y expulsado del ordenamiento jurídico. De esta manera, se produce unacolisión no querida por el constituyente con la norma del inciso 5° del artículo

21 NOGUEIRA, H.: Aspectos Fundamentales de la Reforma Constitucional 2005 … (cit. Nota6), p. 391. Agrega como argumento que “[n]o hay seguridad para los operadoresinternacionales o extranjeros si las normas pueden ser alteradas con ciertadiscrecionalidad por vía jurisprudencial, además de la falta de seguridad jurídica delmantenimiento uniforme de criterios por los tribunales superiores de justicia, ello esgrave en materia de confianza para las entidades internacionales o extranjeras quedesean realizar inversiones en o por parte de otros estados, todos ellos requierencerteza del cumplimiento de las normas internacionales incorporadas válidamente al

derecho interno y la seguridad de que ellas dejarán de aplicarse sólo con el sistema dedenuncias, retiro o término de los Tratados o Pactos determinados por la Convenciónde Viena sobre el Derecho de los Tratados, las normas determinadas en la Convencióno tratado específico, o de acuerdo con los principios generales del DerechoInternacional” (p. 393).22 VEGA, F. – ZÚÑIGA, F.: El Nuevo Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad anteel Tribunal Constitucional. Teoría y Práctica, en Revista de Estudios Constitucionales,Año 4(2), 2006, p. 15223 SALINAS, H.: Los Tratados Internacionales ante la Reforma Constitucional, en Revista deDerecho Público, 69(1), 2007, p. 495.



54 N° 1, en relación a las normas sobre derogación, modificación o suspensiónde tratados24.

Patricio ZAPATA va incluso más allá, al señalar que “la decisión de ‘LeyOrgánica TC’ constituye una muestra del tipo de extremos peligrosos que

puede llevar una aproximación activista o asertiva a la JusticiaConstitucional”25.

SILVA BASCUÑAN, por su parte, realiza una distinción que es muy relevantepara el análisis de la materia. En primer lugar, reconoce que la existencia delinciso 5° del artículo 54 N° 1 de la Constitución asegura la intangibilidad de lostratados, por lo que “tanto el Presidente de la República como el Congreso alaprobarlo han de mostrarse extremadamente cuidadosos en examinar suconstitucionalidad, especialmente si ellos no se someten al control preventivodel Tribunal […]. La postura en que quede colocado Chile en esa hipótesiscobra aún mayor relevancia si el tratado respectivo contiene reglas que

infrinjan derechos asegurados por la Carta o que, no estando contenidosexpresamente en su texto, sean de aquellos esenciales que emanan de lanaturaleza humana. Si nuestra propia soberanía tiene como límite esacategoría de derechos, podrá hacerse valer su primacía asimismo dentro delorden internacional”26.

En el debate se plantean varias cuestiones que pueden analizarse porseparado. En primer lugar, cabe preguntarse hasta qué punto el Estado cumplede buena fe sus obligaciones en el derecho internacional. De acuerdo a la tesisdel Tribunal Constitucional, según se verá, para que se cumpla esta obligaciónel Estado sólo requiere asegurar la vigencia de los tratados internacionales,

con independencia de si la norma es aplicada o no, aún en ciertos casos27.

En relación con lo anterior, se puede plantear la cuestión de si es ciertala tesis que sostiene que la declaración de inaplicabilidad compromete, concarácter general, la responsabilidad internacional del Estado.

Por último, se puede plantear la idea de si existe una jerarquíanormativa, ya sea explícita o implícita en la Constitución, tanto en el discursoconstitucional como en el propio TC. A su vez, se puede esbozar la cuestión desi puede regularse con carácter general el control a posteriori de los tratadosinternacionales, o si bien requiere una regulación más bien casuística.

24 GARCÍA BARZELATTO, A. M.: Control de Constitucionalidad … (cit. Nota 17), p. 509.25 ZAPATA, P.: Rayando su Propia Cancha. Comentarios a la Sentencia del TribunalConstitucional sobre su Ley Orgánica, En NOGUEIRA, H. (Coord.): Temas de DerechoProcesal Constitucional. Reflexiones Jurídicas sobre Competencias del TribunalConstitucional y la Nueva LOC del Tribunal Constitucional, Santiago de Chile,Librotecnia, 2010, p. 16.26 SILVA BASCUÑAN, A . – SILVA GALLINATO, M.P.: Las Nuevas Atribuciones del TribunalConstitucional, en Revista de Derecho Público, Vol. 69(1), 2007, p. 367.27 Vid. Infra.



III. LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LARESPUESTA EN EL TC EN MATERIA DE TRATADOS INTERNACIONALES

En relación con la procedencia del recurso de inaplicabilidad porinconstitucionalidad, el proyecto modificatorio de la Ley OrgánicaConstitucional del Tribunal Constitucional contempló originalmente la normadel artículo 47 B, que señalaba que “De conformidad con el número 1) delartículo 54 de la Constitución Política de la República, no procederá lainaplicabilidad respecto de los tratados internacionales ratificados por Chile yque se encuentren vigentes”. En su correlativo, el artículo 47 G N° 4 incisoprimero establecía que procederá a declarar la inadmisibilidad de un recursode inaplicabilidad “cuando se promueva (la cuestión) respecto de un precepto

que no tenga rango legal o respecto de disposiciones de un tratadointernacional vigente”.

En la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró inconstitucionalesestas normas28 (rol N° 1288) se vieron reflejados, en gran medida, losargumentos expuestos en este trabajo. Por una parte, el voto de mayoríaseñaló que el Tribunal Constitucional puede declarar inaplicable la disposiciónde un tratado a un caso concreto, en tanto “precepto legal”29.

Agrega que la declaración de inaplicabilidad de un tratado yapromulgado y vigente sólo producirá un efecto particular en el orden interno y

para el caso concreto que constituye la gestión pendiente en que la norma nose podrá aplicar, sin que ello altere la vigencia desde el punto de vista delderecho internacional30. A mayor abundamiento, reiteró el criterio expuestopreviamente en la sentencia relativa al Estatuto de la Corte PenalInternacional, en relación con que la Carta Fundamental permite controlar laconstitucionalidad de determinados preceptos legales, dentro de los cuales seincluyen los tratados internacionales, no habiendo variado los criterios sobre la

jerarquía de los tratados internacionales y su calidad de preceptos legales con

28 En El caso Del artículo 47 G, sólo en la frase “o respecto de disposiciones de untratado internacional vigente”.29 STC Rol N° 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 41. Cabe mencionar que a

partir de este fallo, se introdujeron dos mociones, una de reforma legal y otra dereforma constitucional, que tenían por objeto quitar la facultad de conocer de recursosde inaplicabilidad en contra de tratados internacionales ratificados por Chile y que seencuentren vigentes, con el propósito “de resguardar la debida armonía que debeexistir entre las distintas disposiciones constitucionales” (Moción de reformaconstitucional presentada por Pedro Araya y otros diputados, Boletín 6934 – 07, así como también la moción de reforma a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,Boletín N° 6883 – 07). En ambos casos, se rechazó la idea de legislar (Véase el primerInforme de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de 13 de julio de 2010.30 STC Rol N° 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 42.



la reforma del año 200531. Agrega que el hecho que el artículo 54 N° 1reconozca que los tratados internacionales no son lo mismo que una ley noimpide que éstos puedan asimilarse32, quedando comprendidos en la categoríade precepto legal33. De esta manera, en la tesis del voto de mayoría, la reformaconstitucional no ha variado en nada la concepción de precepto legal que ha

venido sosteniendo constantemente el Tribunal Constitucional comoequivalente al de norma jurídica34.

El límite del Tribunal Constitucional radica en su imposibilidad paradeclarar la inconstitucionalidad con efectos generales en los términos delartículo 93 N° 7, lo que implicaría una derogación del tratado en contra de ladisposición del artículo 54 N° 1 inciso 5 de la Constitución35.

Este argumento aborda dos de las cuestiones planteadas en el apartadoanterior de este trabajo. Por una parte, la tesis del TC en relación con que lostratados son cumplidos en el ordenamiento interno cuando se asegura su

vigencia. En segundo lugar, la referencia a la jerarquía normativa entre lasnormas del derecho internacional y el derecho interno.

Respecto de la primera cuestión, cabe señalar que la naturaleza delrecurso de inaplicabilidad post reforma hace que sea sólo inaplicable al casoconcreto, de manera que en el caso que un juez no aplique un precepto legalpor ser inconstitucional, o si el Tribunal Constitucional declara inaplicable dichoprecepto, el efecto será sólo particular36, teniendo en cuenta los antecedentes

31 STC Rol N° 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 46. Véase en este sentidoSTC Rol N° 346 de 8 de abril de 2002.32 STC Rol N° 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 47. En un sentido similar se

ha pronunciado la Contraloría General de la República en el Dictamen 61817 de 26 dediciembre de 2006.33 STC Rol N° 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 47.34 El voto de minoría, por el contrario, consideró que si bien el alcance de la expresión“precepto legal” tenía un contenido genérico y abarcaba, por ende a todos lospreceptos que compartieran esa naturaleza, entre los que se incluyen los tratadosinternacionales, estas normas han sido reemplazadas por la regulación contenida en elactual artículo 54 N° 1, que permite colegir un alcance diferente, en los términosargumentales expresados supra.35 STC Rol N° 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 58. A mayorabundamiento, en el considerando 65, la sentencia agrega que “no le corresponde[declarar la inconstitucionalidad con efectos generales] respecto de una disposición deuna tratado internacional, puesto que ello implicaría una infracción a las normas del

derecho internacional sobre formación y extinción de tratados, así como a lasdisposiciones de la Constitución Política que otorgan al Presidente de la República laconducción de las relaciones internacionales y la negociación, conclusión y ratificaciónde los tratados internacionales”.36 Téngase como referencia los recursos interpuestos en contra del artículo 299 N° 3del Código de Justicia Militar, relativo al delito de incumplimiento de deberes militares.Las sentencias roles 458, 559 rechazaron dicho recurso. La sentencia rol N° 781 loacogió, junto con las disposiciones de los artículos 431 y 433 del mismo Código. Lasentencia rol 1011 consideró aplicable el artículo 299 N° y 433, considerandoinaplicable el artículo 431.



de hecho del caso. En la tesis del TC, la responsabilidad del Estado queda asalvo en la medida que el ordenamiento jurídico asegura la vigencia de lanorma, cuestión sumamente discutible desde la perspectiva de la aplicaciónnormativa como presupuesto de eficacia de la norma jurídica37. Desde el puntode vista del Derecho Internacional, “la importancia de las relaciones entre

[éste] y los Derechos internos de los Estados radica en el hecho de que laeficacia real del primero depende en muy amplia medida de la fidelidad conque los Derechos nacionales se conformen a las normas internacionales y lesden efecto”38.

En este sentido, el nuevo recurso de inaplicabilidad porinconstitucionalidad no constituye un juicio de validez de la norma, sino quesólo mide si su aplicación al caso concreto puede trasgredir la normaconstitucional. Sin embargo, los mismos criterios que llevaron al juez o al

Tribunal Constitucional a proceder de dicha forma en un caso determinado,habría de llevarlo a hacer lo mismo en casos similares futuros39. Por lo tanto, la

ratio decidendi del Tribunal puede replicarse en más casos, con lo cual afecta ala vigencia de un tratado de una manera equivalente.

Ello nos lleva a una situación anómala, desde la perspectiva que si unanorma legal es declarada inaplicable por inconstitucionalidad, puede serdeclarada inconstitucional con carácter general a través del recurso deinconstitucionalidad, lo que no ocurriría con el Tratado Internacional40.

37 Véase en este sentido HIERRO, L.: La Eficacia de las Normas Jurídicas, Barcelona, Ariel,2003, p. 139 y ss.38 PASTOR RIDRUEJO, J.A. (2009): Curso de Derecho Internacional Público y OrganizacionesInternacionales, 13° Edición (Tecnos, Madrid), p. 165.39 MARTÍNEZ, J.I.: Recurso de Inaplicabilidad, Tribunal Constitucional … (cit. Nota 1), p.470.40 En el considerando 58 de la sentencia señaló que “una declaración deinconstitucionalidad de un precepto de un tratado internacional por parte de este

Tribunal implicaría una vulneración a las normas del derecho internacional sobreformación y extinción de los tratados, así como una infracción a las disposiciones de laConstitución Política […], pues esa declaración de inconstitucionalidad genera el mismoefecto que una ley derogatoria: expulsar al precepto legal del ordenamiento jurídico.Esta situación es diferente a la del requerimiento de inaplicabilidad, en que la norma

jurídica sigue vigente, sólo que es inaplicable a una gestión judicial determinada”.Agregó, en el considerando 65, que “la atribución comprendida en el artículo 93, incisoprimero, N°, de la Carta Fundamental, difiere notoriamente de aquella contenida en elN° 7 del mismo precepto constitucional, no obstante la relación existente entre ambas.

En el caso de ésta última, esta Magistratura expulsa del ordenamiento jurídico unprecepto legal con efecto ‘erga omnes’ y sin alcance retroactivo. Sin embargo, no lecorresponde hacerlo respecto de una disposición de un tratado internacional, puestoque ello implicaría una infracción a las normas del derecho internacional sobreformación y extinción de los tratados, así como a las disposiciones de la ConstituciónPolítica que otorgan al Presidente de la República la conducción de las relacionesinternacionales y la negociación, conclusión y ratificación de tratados internacionales[…]. Ello, en atención a que la declaración de inconstitucionalidad contemplada en elartículo 93, inciso primero, N° 7, de la Ley Suprema genera el mismo efecto que unaley derogatoria”.



Teóricamente, el criterio que impide la declaración de inconstitucionalidadpodría poner en indefensión el interés que el TC debe proteger41. En últimainstancia, si todas las normas deben ajustarse a la Constitución, y las que no lohagan son nulas y sin ningún valor por ser inconstitucionales42, el TC habría dedeclararlo así, con independencia de si se trata de un tratado internacional o

de otro precepto legal.

Respecto del segundo argumento, el TC cita la obra del profesor ManuelDIEZ DE Velasco, en la que destaca, entre otras cosas, que “los tratados debenrespetar y conformarse con la Constitución”, y que el Tribunal Constitucionalespañol no puede declarar la nulidad del Tratado43.

Sin embargo, cabe mencionar que la referencia al autor, por una parte, ya la normativa española en esta materia, por otra, puede considerarseincompleta. Si bien es cierto el autor describe lo que ocurre con el símil derecurso de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad en España, a renglón

seguido señala que “ahora bien, no aplicar el Tratado significaría incurrir en

41 Ello con independencia que el TC sea o no garante de los derechos fundamentales, obien garante del principio de supremacía de la Constitución, como lo ha venidososteniendo en forma invariable desde la sentencia rol N° 472. “En todo caso esnecesario precisar que reconocida la jurisdicción vinculante de la Corte Interamericanade Derechos Humanos, las sentencias de los tribunales constitucionales

latinoamericanos pueden ser objeto de impugnación ante la Corte Interamericana, encuanto acto estatal que pudiere vulnerar derechos humanos, en tal caso, los efectosdel fallo dictado por el Tribunal Constitucional en jurisdicción interna son sólo de cosa

juzgada formal y sólo será de cosa juzgada material si no hay impugnación ante laCorte supranacional, dentro del plazo que determine la normativa del tratadorespectivo” (NOGUEIRA, H.: El Control Represivo Concreto y Abstracto … (cit. Nota 1), p.436). La posición del TC en torno a que no sea garante de los derechos fundamentaleses sumamente discutible. En primer lugar, y siguiendo en este sentido a SILVA BASCUÑAN,a la Corte Suprema se le privó de la facultad más importante que ejercía y que esintegrante de su misión propia: la conservadora de los derechos constitucionalesreconocidos a los individuos. Dicha atribución, que centra la razón de ser y es elmáximo servicio que presta a la colectividad como cabeza del Poder Judicial, se viomermada, porque prácticamente perdió la soberanía que ella gozaba de establecer la

existencia y los contornos de la situación de hecho para dar primacía a la Carta endefensa de los derechos que se hagan valer ante ella (SILVA BASCUÑAN, A. – SILVA GALLINATO,M.P.: Las Nuevas Atribuciones … (cit. Nota 26), p. 364). En segundo lugar, al entregarel control concreto de constitucionalidad al TC, ello también comprende, al menos enforma indirecta, la defensa permanente de los derechos fundamentales (ZÚÑIGA, F.:Control de Constitucionalidad y Casación, en Revista de Estudios Constitucionales, Año3(1), 2005, p. 22).42 MARTÍNEZ, J.I.: Recurso de Inaplicabilidad, Tribunal Constitucional … (cit. Nota 1), p.459.43 STC Rol N° 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 68.



responsabilidad internacional”44. Agrega, con el pragmatismo que siempre locaracterizó, que “España tendría varias opciones, aunque nada fáciles”45.

En efecto, el artículo 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucionalespañol establece que “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad,

declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en sucaso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Leya los que deba extenderse por conexión o consecuencia”, lo que constituye elprincipal problema en una sentencia de inconstitucionalidad de un TratadoInternacional46.

Desde otro punto de vista, la apreciación del voto de mayoría no essustentable desde la perspectiva que el vocabulario utilizado por el N° 7 delartículo 93 es el mismo del N° 6, dado que en ambos se utiliza la expresión“preceptos legales”. Además, sobre la base de lo razonado en relación con lanorma pertinente de la Constitución española, el criterio de

44 En el mismo sentido NOGUEIRA, quien sostiene que “el Tribunal Constitucional ni ningúnórgano del Estado puede alterar la validez, vigencia y eficacia de un tratadoválidamente incorporado al orden jurídico nacional en forma unilateral” (NOGUEIRA, H.: ElControl Reparador de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales en laSentencia del Tribunal Constitucional sobre Ley Adecuatoria de LOC del TribunalConstitucional de 2009, En su (Coord.): Temas de Derecho Procesal Constitucional.Reflexiones Jurídicas sobre Competencias del Tribunal Constitucional y la Nueva LOCdel Tribunal Constitucional, Santiago de Chile, Librotecnia, 2010, p. 119).45 DIEZ DE VELASCO, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid, Tecnos, 17°Edición, 2009, p. 252. En efecto, en su propuesta señala que si la sentencia del

Tribunal Constitucional constata la inconstitucionalidad del procedimiento de acuerdocon el artículo 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, habilita

al Estado para a legar la nulidad del tratado, o subsanar sus vicios. Agrega que si el“Tribunal Constitucional constata el conflicto entre el Tratado y la Constitución pormotivos sustanciales o inconstitucionalidad intrínseca o interna cabría, entre otrasopciones, a) concertarse con la otra u otras Partes para dar por terminado osuspendido – total o parcialmente – el Tratado; b) modificarlo de común acuerdo en elpunto en cuestión; c) si el tratado lo permite podría denunciarse, aunque la denunciano surtiría efectos hasta agotado el plazo de preaviso, haciendo frente en todo caso ala responsabilidad internacional a que hubiese lugar por el período de inaplicación ; d)también se podría iniciar el procedimiento de reforma de la Constitución a fin dehacerla compatible con el Tratado y al eliminarse el conflicto con la Constitución eltratado podría aplicarse plenamente”.46 En este sentido, el propio TC español ha introducido excepciones: así, en ocasiones:1) ha considerado inconstitucional una disposición sin declararla nula, porque tal

declaración hubiera provocado efectos más perniciosos sobre el ordenamiento (STC195/1998); b) ha matizado los efectos temporales de la declaración deinconstitucionalidad (STC 45/1989); c) ha diferido la nulidad a un momento posterior enel tiempo a aquel en que comenzaría a desplegar efectos la declaración deinconstitucionalidad (STC 208/1999); o, d) ha determinado la titularidad de lacompetencia controvertida sin declarar la nulidad de la disposición dictada en virtuddel ejercicio inconstitucional de tal competencia (STC 133/1990). Todo ello, a pesar queen el ordenamiento español no existe disociación entre inconstitucionalidad y nulidad(Véase entre otros GÓMEZ FERNÁNDEZ, I.: Conflicto y cooperación entre la ConstituciónEspañola y el Derecho Internacional, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2005, pp. 274 y ss.).



inconstitucionalidad es extrapolable a los criterios futuros del TribunalConstitucional, con lo que ello podría suponer en materia de responsabilidaddel estado47.

Otro argumento esgrimido por el TC consiste en que el constituyente, al

establecer las facultades de control preventivo y obligatorio (Art. 93.1 de laConstitución), así como preventivo y facultativo (Art. 93.3 de la Constitución),está reconociendo que puede contener disposiciones propias de ley, por lo que,de la misma manera que una ley, deben quedar sometidas al control represivode constitucionalidad48, lo que lleva a sostener la jerarquía normativa comofundamento del control a posteriori, cuestión que será tratada Infra.

Sin embargo, aquí cabe apuntar el problema teórico que existe con elfenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente o las normaspreconstitucionales.

En este sentido, hasta la década de los 80 se consideraba que las leyespreconstitucionales llevaban consigo una cuestión de supervivencia de la ley,por lo que entendía que era de competencia del juez de la instancia determinarla compatibilidad de una ley preconstitucional y la Constitución. Sin embargo, apartir de la década de 1990 se comenzó a aceptar la procedencia del recursode inaplicabilidad respecto de normas preconstitucionales, criterio que deberíareiterarse en la jurisprudencia del TC49.

De esta manera, la tesis de la derogación ha perdido fuerza a favor de latesis de inconstitucionalidad, siendo ésta un antecedente de aquélla, demanera que no hay derogación tácita de la norma por la dictación de una

norma constitucional posterior, contraria al precepto legal50

.

Desde la perspectiva de los tratados internacionales, ello supone unproblema profundo y complejo, debido a que se abre la posibilidad que por lavía del constituyente se produzca la inconstitucionalidad, y la consecuentefalta de aplicación de un tratado internacional, provocando con ello la

47 Vid. Infra.48 STC Rol N° 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 55. Agrega que elsignificado que tiene el inciso 5° del artículo 54 N° 1 es que el Estado, por ley, nopuede derogar las disposiciones de un tratado, por lo que la declaración deinaplicabilidad no genera el efecto de derogar la norma (Considerando 56). Cabe

destacar que este tipo de argumento no se hace cargo de aquellos tratados quecontengan normas propias de la potestad reglamentaria, en cuyo caso habría dequedar fuera del control del TC (Nuñez, M.: Sobre la Declaración de Inaplicabilidad delos Tratados Internacionales. Un Estudio en Defensa de su fundamento y Legitimidad,en Revista de Estudios Constitucionales, año 8, N° 2, 2010, p. 440).49 MARTÍNEZ, J.I.: Recurso de Inaplicabilidad, Tribunal Constitucional … (cit. Nota 1), p.471.50 Véase en este sentido la discusión sobre las atribuciones del Tribunal Constitucional,en PFEFFER, E.: Reformas Constitucionales 2005 … (cit. Nota 5), especialmente p. 384 y399.



suspensión o la terminación por vías distintas a las del derecho internacional,en contra de lo prescrito en el artículo 54 N° 1. Siguiendo a NOGUEIRA, lasimplicancias de este fenómeno no son sólo jurídicas sino que también políticas.En efecto, señala que “[t]odo el derecho internacional quedaría […] a mercedde los obstáculos que unilateralmente quisiera imponer cada Estado al

cumplimiento de sus obligaciones internacionales, afectando la validez,vigencia y eficacia de todas las fuentes del derecho internacional”51, dado quepor vía del constituyente pueden dictarse normas que resulten contrarias atratados internacionales que Chile haya ratificado y que se encuentrenvigentes.

IV. LA PROYECCIÓN INTERNACIONAL DE LA DECLARACIÓN DEINAPLICABILIDAD

La posibilidad que el Tribunal Constitucional declare inaplicable unanorma de un tratado internacional en razón de su inconstitucionalidad nos llevainevitablemente a analizar, aunque sea someramente, el viejo problema de lasrelaciones entre el derecho internacional y el derecho interno.

Del voto de minoría de los Ministros Colombo Campbell, Cea Egaña, ydoña Marisol Peña Torres se sugiere la posible responsabilidad internacionalque correspondería al Estado por la violación de la norma del artículo 27 de laCVDT52. En efecto, el voto señala expresamente que la declaración de

inaplicabilidad conlleva una “clara responsabilidad internacional para el Estadochileno, al que se le imputaría una violación de las obligaciones que le imponeese tratado y del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados, y, por ende, la comisión de un ilícito internacional” (letra w)). De ellosiguen los disidentes que la sola inaplicación en sede interna de un tratadointernacional en razón de la declaración de inaplicabilidad de un precepto deun tratado internacional supone entonces la responsabilidad del Estado por laviolación aparente de esta norma.

El análisis de la responsabilidad del estado emanada de la declaraciónde inaplicabilidad de un tratado internacional comprende tres problemas

distintos pero conectados entre sí. En primer lugar, si acaso la declaración deinaplicabilidad es contraria al artículo 27 de la CVDT, tal como se sostiene en elvoto de minoría. En segundo lugar, cabe analizar la relación existente entre la

51 NOGUEIRA, H.: El Control Reparador de Constitucionalidad … (cit. Nota 44), p. 124.52 El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969señala que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como

justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuiciode lo dispuesto en el artículo 46”.



inaplicabilidad de la norma del tratado internacional y el cumplimiento delartículo 26 de la CVDT.

Una vez analizado lo anterior, se puede identificar si acaso la declaraciónde inaplicabilidad de un precepto de un tratado internacional puede importar o

no una responsabilidad para el Estado de Chile, por la contravención a losartículos 3 y 32 del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estadopor Hechos Internacionalmente Ilícitos del año 2001, emanado de los trabajosde la Comisión de Derecho Internacional, en tanto algunas de sus disposicionespueden ser consideradas como expresión de normas de derecho internacionalconsuetudinario53.

Como cuestión general, se puede sostener que la perspectivainternacional del problema se encuentra medianamente resuelto en el artículo27 de la CVDT, que establece claramente que un estado no puede invocar lasdisposiciones de su derecho interno como excusa para dejar de cumplir un

tratado internacional. Ello es cierto y no admite discusión en el ámbitointernacional.

Sin embargo, no quiere decir que el estado tenga la misma obligación enel derecho interno. Desde luego no es una norma de jerarquía normativa, niseñala a los estados el cómo incorporar los tratados en el ordenamiento

jurídico interno54. De esta manera, la CVDT no tuvo por objeto regular lasconsecuencias del derecho internacional en el ordenamiento jurídico interno,sino que sólo limitar los efectos de éstos en el derecho internacional 55. Enconsecuencia, no puede sostenerse a priori que el artículo 27 obligue a losestados a hacer primar el orden internacional dentro del ordenamiento jurídico

interno, por cuanto no es una norma de jerarquía normativa interna, sino sóloun parámetro de cumplimiento de las obligaciones del estado en el ámbitointernacional. VIRALLY sostenía hace varios años que no puede deducirse laprimacía del derecho internacional en el orden interno, debido a que lo

53 Véase el asunto Gabcíkovo – Nagymaros, CIJ Recueil 1997, párrafo 51.54 Vid. FUENTES, X.: El Derecho Internacional y el Derecho Interno: Definitivamente unaPareja Dispareja, disponible enhttp://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/XimenaFuentes__Spanish_.pdf [consulta:25 de noviembre de 2010], p. 8.55 Un buen ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 46 de la CVDT, en tanto señalaque “El hecho de que el consentimiento en obligarse por un tratado haya sido

manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a lacompetencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como viciode su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una normade importancia fundamental de su derecho interno”, en cuya redacción la Comisión deDerecho Internacional evitó caer en una toma de posición en la relación existente entreambos ordenamientos, adoptando un criterio intermedio consistente en limitar (y noexcluir) la importancia del ordenamiento jurídico interno en la conclusión de un tratadointernacional (véase los debates generados en el informe de la Comisión de DerechoInternacional del proyecto de artículos sobre el Derecho de los Tratados en Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, 1966, pp. 240 y ss.).

http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/XimenaFuentes__Spanish_.pdf




reconoce como un orden autónomo. De esta manera, la primacía sólo puedededucirse en el orden internacional56.

Por lo tanto, el artículo 27 de la CVDT no limita las facultades del TCpara declarar inaplicable un precepto emanado de un tratado internacional en

el ordenamiento jurídico interno. Sin embargo, dicha inaplicación no puede serinvocada en el derecho internacional como excusa para dejar de cumplir untratado internacional.

Se encuentra claramente establecido que la jerarquía interna de lostratados es una cuestión que corresponde resolver a cada estado, y lo cierto esque no existe duda de ello ni en la redacción del articulado, ni en los debatesque precedieron la apertura a la firma de la CVDT. Sin embargo, su aplicacióninterna puede ser discutida en relación con el artículo 26 del mismo tratado. Enefecto, esta norma dispone que “Todo tratado en vigor obliga a las partes ydebe ser cumplido por ellas de buena fe”, lo que puede ser interpretado como

una forma de adecuar la legislación interna a los tratados internacionales, así como de impedir la inaplicación de éstos en el orden internacional57.

En efecto, al igual que el artículo 27 de la CVDT, habría de entenderseque el principio pacta sunt servanda tiene vigencia en el orden internacional.Sin embargo, también tiene cabida la pregunta acerca de si dicho artículo llevaimplícita una obligación de darle vigencia y aplicación al tratado internacionalen el ámbito interno.

En este sentido, la redacción clara y simple de la norma suponeconstatar dos cuestiones básicas. En primer lugar, que el tratado se encuentre

en vigor, esto es, que haya cumplido con los presupuestos previstos en elpropio tratado o en su defecto en la CVDT para que adquiera vigencia en elorden internacional. El segundo presupuesto consiste en que el estado seaparte en el tratado, lo que se traduce en que haya manifestado suconsentimiento en obligarse por acuerdo. Para que ello ocurra, el tratadointernacional debe haber superado todas las instancias constitucionalespertinentes, incluida la aprobación parlamentaria, así como un eventual controlde constitucionalidad a nivel interno. En el caso chileno, de acuerdo a lasnormas de los artículos 32 N° 15, 54 N° 1, 93 N° 1 y 93 N° 3 de la Constitución.

Una vez que el tratado está en vigor, y el estado es parte de él, se rige

por el principio que el pacto debe ser cumplido, sin distinción de si se trata enel orden interno o internacional, lo que implica la obligación de disponer las

56 VIRALLY, M.: Relaciones entre Derecho Internacional y Derechos Internos: Una RelaciónInsalvable, En su: El Devenir del Derecho Internacional, México, Fondo de CulturaEconómica, 1998, p. 127. (Originalmente publicado en Mélanges Offerts à Henri Rolin.Problèmes de Droit de Gens, París, A. Pedone, 1964, pp 488 – 505).57 Vid. Supra nota 21.



medidas legales y administrativas necesarias para el correcto cumplimiento deltratado. Los trabajos preparatorios permiten confirmar esta interpretación.

En efecto, el actual artículo 26 de la CVDT fue adoptado tal y como seredactó en el seno de la Comisión de Derecho Internacional. En los trabajos

preparatorios destaca lo señalado por el delegado de la entonces UniónSoviética, quien se declaró a favor de la aplicación más estricta posible de lostratados en el interés de las buenas relaciones internacionales58. El delegadofrancés, por su parte, señaló que el principio de buena fe en el cumplimientode un tratado debe ser declarado sin reticencias y sin restricciones59. Ladelegación de Rumania expresó que “The pacta sunt servanda rule was one of the mainstays of International treaty relations and it was from that principlethat the obligation on the parties to take all the appropriate steps to carry out atreaty was derived”60.

En dicha conferencia se sometió también una propuesta de enmienda de

Luxemburgo, que tenía por objeto obligar a los estados a adoptar todas lasmedidas de derecho interno que pudieran ser necesarias para asegurar que lostratados fueran completamente aplicados61, agregando que la efectivaaplicación de los instrumentos internacionales no deberían ser demorados porfalta de adecuación de las medidas internas de implementación62. Dichadisposición no fue adoptada, pero de todas maneras el debate generado en elseno del plenario refleja el alcance que se le otorgó al artículo 26 de la CVDT.

En efecto, la delegación de El Salvador señaló que el artículo 23 (actualartículo 26 de la CVDT) era suficiente para asegurar la observancia de lasobligaciones emanadas de los tratados. En virtud de esta regla, cualquier

estado debe ser capaz de adoptar las medidas – financieras, administrativas,técnicas o legales – requeridas para asegurar el cumplimiento del tratado63.58 United Nations Conference on the Law of Treaties: Summary Records of the PlenaryMeetings and of the Meetings of the Committee of the Whole, First session, Vienna,March 26 – May 24 1968, New York, United Nations, 1969, p. 152 párrafo 8.59 Idem., párrafo 55.60 United Nations Conference on the Law of Treaties: Summary Records of the PlenaryMeetings and of the Meetings of the Committee of the Whole, Second session, Vienna,April 9 – May 22 1969, New York, United Nations, 1970, p. 49 párrafo 59.61 Similar a la disposición del antiguo artículo 5 del Tratado de la Comunidad Económica(actual artículo 10), que se refleja en el principio de fidelidad.62 United Nations Conference on the Law of Treaties: Summary Records of the Plenary

Meetings and of the Meetings of the Committee of the Whole, Second session, Vienna,April 9 – May 22 1969, New York, United Nations, 1970, p. 49 párrafos 69 y 72.63 A mayor abundamiento, agregó que “It might, however, happen that the rules of national law conflicted with the provisions of a treaty, although such questions ought tobe studied and settled during negotiation or at the time of ratification. However, onceconcluded, the treaty must be performed. In countries […] in which constitutional lawtook precedence over treaty provisions, the courts might be called on to give theiropinion and might declare the provisions of a treaty unconstitutional. It was a spherewithin the exclusive jurisdiction of the nation’s highest courts. States could thereforehardly be asked to undertake, in a specific a manner as was proposed by the



El delegado de Italia expresó que el principio pacta sunt servanda

claramente impone en un estado la obligación de adaptar su legislación internapara los propósitos de implementar el tratado en cual sea parte 64. El delegadode Suiza fue incluso más allá, expresando que la propuesta Luxemburguesacodificaba una norma consuetudinaria de larga data. Desde el punto de vista

legal no se consideraba necesario introducir dicha norma, debido a que ensustancia se encontraba cubierta por la exigencia contenida en el artículo 23(Artículo 27 de la CVDT)65.

La delegación búlgara se mostró poco convencida acerca del hecho quela inclusión de dicha norma fuera necesaria para garantizar la observancia delprincipio pacta sunt servanda. La esencia de dicho principio consiste en que losestados deben ejecutar de buena fe sus obligaciones emanadas de los tratadosque se encontraren en vigor y que hayan sido concluidos legalmente. Elderecho internacional, sin embargo, generalmente deja a las partes completalibertad, dentro del marco de las disposiciones del tratado, en lo que concierne

a la elección de los medios que serán utilizados para cumplir sus obligacionesemanadas de los tratados. Agregó que dicha propuesta no sería muy útil paralos propósitos de fortalecer el principio pacta sunt servanda, dado que dichoprincipio, por definición, cubre la adopción de las medidas internas necesariasa que se refiere la propuesta. Por otra parte, su inclusión podría considerarseuna fuente de disputas innecesarias. La menor discrepancia entre el derechointerno de un estado y las disposiciones de un tratado podría llevar a unacontroversia, incluso en ausencia de un tema concreto de disputa66. Por último,la delegación brasileña manifestó que ya el artículo 23 (actual 27) tal comohabía sido adoptado cubría adecuadamente todos los problemas que pudiera

generar, y que además el artículo propuesto por Luxemburgo sólo se aplicaríauna vez que haya sido ratificado por el estado, por lo que no se manifestaríaconflicto de soberanía alguno67.

Luxembourg amendment, to take measures of internal law to ensure that treaties werefully applied (United Nations Conference on the Law of Treaties: Summary Records of the Plenary Meetings and of the Meetings of the Committee of the Whole, Secondsession, Vienna, April 9 – May 22 1969, New York, United Nations, 1970, p. 50 párrafo75.64 United Nations Conference on the Law of Treaties: Summary Records of the PlenaryMeetings and of the Meetings of the Committee of the Whole, Second session, Vienna,April 9 – May 22 1969, New York, United Nations, 1970, p. 51, párrafo 2. En el párrafo 3agregó que “the Luxembourg proposal would not create any disturbance in the

relationship between international law and municipal law, because it did not attempt tosettle doctrinal disputes on the subject. If the doctrine were accepted that internationallaw became an integral part of municipal law, the Luxembourg proposal would notaffect the position at all; if, however, the doctrine of the primacy of municipal law wereaccepted, the Luxembourg proposal would be both apposite and valuable”.65 Idem., p. 51 párrafo 8.66 Idem., p. 53 párrafos 23 y 24.67 La delegación ecuatoriana había considerado la propuesta de Luxemburgo comoinconsistente con el principio de soberanía nacional y que parecía un gesto dedesconfianza de los estados y un miedo relativo a que no cumplirían sus obligaciones



En consecuencia, la posible declaración de inaplicabilidad porinconstitucionalidad de un precepto emanado de un tratado internacionalpuede reflejar la inobservancia del principio pacta sunt servanda por parte delestado en relación con sus obligaciones internacionales, comprometiendo suresponsabilidad desde la perspectiva del derecho internacional por

incumplimiento de buena fe de sus compromisos internacionales. Ello obliga atener especial cuidado y dedicación al enfrentar la posible inconstitucionalidadde una norma de un tratado internacional, poniendo a los poderes públicos y al

TC en particular en la posición de sustentar no sólo una posible declaración deinaplicabilidad, sino que además cómo esa declaración de inaplicabilidad nosupone una trasgresión a la norma del artículo 26 de la CVDT. En otraspalabras, el TC se ha puesto en la posición de tener que sustentar que a pesarde la declaración de inaplicabilidad, el estado sigue cumpliendo susobligaciones internacionales de buena fe, o, en su defecto, cómo esadeclaración de inaplicabilidad no altera dicho cumplimiento.

El tercer problema a abordar dice relación con los artículos 3 y 32 delProyecto de la Comisión de Derecho Internacional relativo a la Responsabilidaddel Estado. En efecto, el primer señala que “La calificación del hecho delestado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Talcalificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito porel derecho interno”. A su vez, el segundo señala que “El estado responsable nopuede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación delincumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de la presenteparte”.

En efecto, ambas normas distinguen nuevamente las consecuencias deun acto ilícito, tanto en el orden interno como en el orden internacional. Poruna parte, del hecho que el acto sea lícito por el ordenamiento interno (v. gr.La inaplicación de una norma de un tratado internacional) no se sigue que elacto sea lícito en el orden internacional, así como tampoco necesariamente elacto ilícito interno. En otras palabras, que el acto sea ilícito en el orden internopuede conllevar la responsabilidad del estado si y solo si ello se traduce en unacto calificado como ilícito en el orden internacional. A su vez, un actocalificado como lícito según el orden interno sólo puede ser calificado comoilícito en el orden internacional si y solo si tiene ese carácter según el derechointernacional.

Los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional corroboran estaafirmación, señalando que la identificación de un acto comointernacionalmente ilícito es independiente de su caracterización comolegítimo bajo el orden interno del estado respectivo, lo que involucra doselementos. En primer lugar, un acto de un estado no puede ser catalogadocomo internacionalmente ilícito salvo que constituya una violación de una

convencionales de buena fe (Idem., p. 52 párrafo 17).



obligación internacional, incluso cuando viole una disposición del derechointerno del estado. En segundo lugar, un estado se encuentra impedido dealegar que su conducta se encuentra dentro del marco de su derecho internopara librarse de la caracterización de dicha conducta como ilícita en el marcodel derecho internacional68. El artículo 32 reafirma la irrelevancia del derecho

interno del estado para los efectos de las obligaciones de cesar y no repetir elhecho internacionalmente ilícito, así como de reparar el daño.

De esta manera, aún cuando el fallo del TC no suponga una violación enel ámbito del derecho interno, si puede suponerlo en el ámbito del derechointernacional, en la medida que se constate una violación de éste.

Puesto en estos términos, podemos señalar que la inaplicación de ladisposición de un tratado internacional bajo el argumento que éste es contrarioa una norma de la Constitución puede aparecer como una hipótesis deresponsabilidad internacional, en la medida que se refleje un incumplimiento

en dicho ámbito, teniendo presente el principio de buena fe.

V. LA NECESIDAD DE UNA CONGRUENCIA NORMATIVA

La reforma de la Constitución en materia de tratados internacionales, así como su regulación original en la Ley Orgánica del TC, supuso un intento deestablecer, con carácter general, la improcedencia del recurso deinaplicabilidad por inconstitucionalidad. El TC, por su parte, señaló que este

recurso es procedente. De esta manera, la respuesta del TC asume unaverdadera norma de subordinación de los tratados a la Constitución,proponiendo una solución no prevista en ésta como es la cuestión de la

jerarquía normativa69, que en palabras de REMIRO BROTÓNS supone una verdaderareserva inidónea al artículo 27 de la CVDT70, en la medida que se hace plantearla norma interna por sobre las obligaciones internacionales71.

68 Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, WithCommentaries, United Nations, 2008, p. 36, párrafo 169 En este sentido puede verse VILLARROEL, D.: Derecho de los Tratados en lasConstituciones de América, México, Ed. Porrúa, 2004, especialmente p. 393 y ss.70 Cfr. FUENTES, X.: El Derecho Internacional y el Derecho Interno: … (cit. Nota 54), p. 8.71 REMIRO BROTÓNS, A.: Derecho Internacional, Valencia, Tirant Lo Blanch, segunda edición,2007, p. 656. A mayor abundamiento, este autor es particularmente crítico del controla posteriori de los Tratados Internacionales. En efecto, argumenta entre otras cosasque “la declaración previa de constitucionalidad de un tratado se considera compatiblecon su revisión a posteriori e, incluso, las sentencias desestimatorias de recursos deinconstitucionalidad no obstan al planteamiento por los jueces, de oficio o a instanciade parte, de cuestiones de inconstitucionalidad cada vez que alberguen una dudarazonable. Por último, la legislación española ha carecido de la sensibilidad suficientepara prever una limitación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad,



Sin embargo, creemos que tanto la procedencia del recurso deinaplicabilidad, como su improcedencia pueden generar problemas serios en elcumplimiento de las normas del Derecho Internacional para el Estado, lo quelleva a la necesidad de un estudio legislativo más profundo sobre estacuestión.

Desde un punto de vista constitucional, entendemos que es necesariohacer una distinción previa en relación con las normas constitucionales a lasque el tratado podría transgredir, teniendo presente la insinuación del MinistroNavarro en su voto particular, consistente en que toda la problemática enrelación con la procedencia del recurso de inaplicabilidad debe entenderse sinperjuicio del artículo 5 inciso 2° de la Constitución. Para fundamentar estatesis, me apoyaré en una distinción básica de la Constitución, que distingueentre una parte orgánica y una dogmática (o relacional, en palabras de SILVA BASCUÑAN)72.

En efecto, la distinción se estructura sobre la base de aquellos tratadosque pueden infringir derechos esenciales que emanan de la naturaleza humanay sus garantías, de aquellos que pueden contradecir otro tipo de normas derango constitucional.

En el primer caso, nos encontramos con una facultad amplísima del Tribunal Constitucional de dar primacía a este tipo de derechos, soportado conargumentos tanto de orden constitucional (sobre la base del artículo 5 inciso2°), como también de orden internacional, tales como el principio pro homine,así como el reconocimiento que los derechos emanan de una doble fuentenormativa que interactúan entre sí 73. En este sentido, el incumplimiento de las

normas de un tratado internacional por ser su aplicación contraria a laConstitución puede ser el resultado del cumplimiento de una obligaciónemanada del derecho internacional, específicamente del artículo 29 b) de la

teniendo en cuenta el doble plano normativo en que se mueve el tratado” (p. 658).72 Véase, entre muchos otros, CEA EGAÑA, J. L.: Derecho Constitucional Chileno, Tomo I,Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2° Edición, 2008; SILVA BASCUÑAN, A.: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial

Jurídica, 2° Edición, 1997.73 A mayor abundamiento, durante la discusión del proyecto sobre la Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional, un grupo de diputados manifestó cierta preocupación por la

imposibilidad de impugnar una norma contenida en un tratado cuando pueda constituiruna violación a los derechos fundamentales de una persona. A los fundamentos yaexpresados para el rechazo de esta postura, se agregó la tesis del Ministerio deRelaciones Exteriores, que consideró “‘prudente’ en atención a las reglas dereciprocidad internacional, excluir a los tratados internacionales de la cuestión deinaplicabilidad ya que ésta permitiría que un órgano interno disponga la suspensión oderogación de una norma pactada con uno o varios Estados u organismosinternacionales” (Historia del Establecimiento de la Ley 20.381, p. 58). En unaindicación introducida por el Diputado Ward, argumentó que la imposibilidad deinterponer una acción de inaplicabilidad supone renunciar a parte de la soberanía.



Convención Americana de Derechos Humanos, que excluiría por tanto laresponsabilidad del estado74.

Sin embargo, en el segundo caso, el problema continúa vigente, porcuanto no se presenta como un límite a la soberanía que justifique la

inaplicabilidad de una norma, sino que nos encontramos derechamente frentea una decisión bilateral o unilateral de la que emanan obligaciones de tiposubjetivo75 que se enfrentan, ya desde un punto de vista concreto, ya desde unpunto de vista abstracto, con la Constitución.

De esta manera, los tratados pueden transgredir la norma constitucionalen dos sentidos. El primero de ellos, consiste en que el tratado puede vulnerarnormas relativas a derechos fundamentales o garantías constitucionales queconsagra el régimen jurídico, en cuyo caso la improcedencia del recursosupone un problema general. En efecto, en el caso que el estado aplique untratado en contravención a una norma de protección a los derechos

fundamentales, es susceptible de generar un incumplimiento del estado desdela perspectiva del propio derecho internacional, vulnerando normas como elartículo 29 letra b) de la Convención Americana de Derechos Humanos. Ellotambién en línea con los criterios expuestos en las paradigmáticas sentenciasSolange del Tribunal Constitucional alemán, y de las sentencias Frontini,Granital y Fragd emanadas del Tribunal Constitucional italiano76.

Por otra parte, en el caso que la norma de un tratado vulnere las normasde la Constitución en su parte orgánica, la procedencia del recurso puedesuponer un problema para el estado, dado que debe subordinarse a laConstitución tanto desde un punto de vista abstracto como concreto, de

manera que la obligación adquirida por el Estado con relación a otros estadosquedará necesariamente supeditada a las disposiciones constitucionalespresentes e incluso futuras.

Esta facultad puede resultar peligrosa especialmente si entendemos queexisten normas de cesión de competencias jurisdiccionales en el Estatuto deRoma que establece la Corte Penal Internacional, que pueden contradecir lo74 El artículo 29 b) de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que:“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentidode: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estarreconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo

con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”.75 Véase en este sentido el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company ,Sentencia de la Corte Internacional de Justicia, second phase, de 5 de febrero de 1970,párrafo 33.76 Véase en este sentido AMEZUA AMEZUA, L.C. Los derechos fundamentales en la UniónEuropea. [en línea] Rev. derecho (Valdivia) vol. 16, 2004, pp. 105-130.http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502004000100005&lng=es&nrm=iso [consulta: 25 de noviembre de 2010]; Nuñez,M.: Sobre la Declaración de Inaplicabilidad de los Tratados Internacionales … (cit. Nota48), especialmente pp. 438 y ss.

http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502004000100005&lng=es&nrm=iso






expresado en la disposición vigésimo cuarta transitoria de la Constitución, en elsentido de la existencia de una posible antinomia entre el principio decomplementariedad contemplado en aquélla y el principio de subsidiariedadcontemplado en ésta77.

Siguiendo en este punto con el pragmatismo de DIEZ

DE

VELASCO

, elconflicto entre un tratado y la Constitución no puede resolverse en términos desubordinación, sino buscando soluciones fundadas en el principio decongruencia que debe regir entre la actividad interior y exterior del Estado78.

En este sentido, la tesis de la jerarquía normativa en relación con laaplicación del Derecho Internacional en sede interna, puede resultarexcesivamente estricta en la labor de asegurar una adecuada coherencia entrela acción interna y la acción exterior del Estado, debiendo llevarse las viejastesis monista y dualista de la relación entre ambos conjuntos normativos haciatesis más bien coordinadoras, que permitan dar cumplimiento a las

obligaciones subjetivas del Estado derivadas de los tratados internacionales engeneral, así como a las obligaciones objetivas del Estado emanada de los

Tratados internacionales de Derechos Humanos.

De esta manera, se puede lograr lo que se ha denominado la“interacción cooperativa” entre la Constitución y el Derecho Internacional, demanera de “sostener una interpretación pro ius gentium de las normasconstitucionales y una interpretación pro constitutionem de lasinternacionales”79.

CONCLUSIONES

77 En efecto, la disposición vigésimocuarta transitoria de la Constitución establece, ensu inciso segundo, que “al efectuar ese reconocimiento, Chile reafirma su facultadpreferente para ejercer su jurisdicción penal en relación con la jurisdicción de la Corte.Esta última será subsidiaria de la primera, en los términos previstos en el Estatuto deRoma que creó la Corte Penal Internacional”. Por su parte, el artículo 1° del Estatuto deRoma establece que “… tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penalesnacionales”. Véase en este sentido los considerandos 19 y siguientes de la STC rol N°346, en relación con el principio de complementariedad.78 DIEZ DE VELASCO, M.: Instituciones de … (cit. Nota 45), p. 251. En el mismo sentido REMIRO

BROTÓNS, para quien “No parece […] oportuno plantear las relaciones entre tratado yConstitución en términos de jerarquía normativa” (REMIRO BROTÓNS, A.: DerechoInternacional … (cit. Nota 71), p. 656). También GONZÁLEZ CAMPOS, para quien “conindependencia de la solución [monista o dualista que sea admitida], el centro degravedad se ha situado en los distintos sistemas nacionales y sus soluciones concretas,tratando de determinar en qué medida responden a las actuales exigencias derivadasdel desarrollo del derecho internacional” (GONZÁLEZ CAMPOS, J. – SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. I. –ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, P.: Curso de Derecho Internacional Público (cit. Nota 15), p.274).79 REMIRO BROTÓNS, A.: Derecho Internacional … (cit nota 71), p. 657.



La posición que el derecho internacional tenga en el derecho internosiempre ha sido una cuestión de decisión interna del estado, sin perjuicio quesus efectos no pueden ser alegados en el ámbito internacional si de ello se

deriva la violación una norma proveniente de este último ámbito normativo.A pesar de ello, también existen argumentos para sostener que el

derecho interno debe adoptar todas las medidas legislativas, administrativas yreglamentarias para dar fiel cumplimiento a los tratados internacionales,cuestión que podría seguirse de la interpretación del artículo 26 de laConvención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

Aunque ello sea así, tampoco de esta argumentación puede seguirse queel derecho internacional tenga supremacía por sobre la Constitución, demanera que no pueda bajo ninguna circunstancia entablarse un recurso de

inaplicabilidad en contra de un tratado internacional. La respuesta dada por elpoder legislativo en este sentido aparece como incompleta. En efecto, el hechoque el legislador impida con carácter general el recurso de inaplicabilidad encontra de los tratados internacionales puede impedir que el estado en ciertoscasos cumpla adecuadamente con su rol de protección y promoción de losderechos fundamentales.

El TC, por su parte, da respuesta a aquello que el legislador intentaestablecer como norma, calificándola como constitucional o inconstitucional, ysu razonamiento. De esta manera, al ser incompleta la respuesta del poderlegislativo, necesariamente habrá de ser incompleta también la réplica del TC.

Sin embargo en este último caso entendemos que ésta es incompleta en unsentido doble, dado por los contornos de la pregunta, y también por su propiafundamentación. En el primer caso, el TC se ve obligado a declarar concarácter general la inconstitucionalidad de la norma, sin la posibilidad deestablecer matices, y, en el segundo caso, su fundamento radica en la simpleconstatación que los tratados internacionales deben subordinarse a laConstitución.

De esta manera, entendemos que la regulación que haya de seguirse eneste sentido admite ciertos matices y distinciones que el legislador habría deabordar en propuestas futuras que vayan a seguirse en este sentido. Mientras

tanto, supuesto que el TC declare inaplicable una norma de un tratadointernacional, habrá de hacerse cargo de los argumentos internacionales quepermitan sostener que no hay un incumplimiento del principio de buena fe enel derecho internacional, contemplado en el artículo 26 del la CVDT, más alláde la mera consideración que el tratado se mantiene vigente, aunque no puedaser aplicado.



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