EN LO PRINCIPAL: Requiere declaración de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad del

artículo 3°, inciso 1°, del Decreto Ley N° 3.500 ; PRIMER OTROSÍ: Suspensión del

procedimiento que indica; SEGUNDO OTROSÍ: Patrocinio y Poder.

EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

CHRISTIAN POULSEN PINOCHET, CAMILA VENEGAS WEISSER y SERGIO

CIFUENTES VERGARA, abogados, en representación de don SIMÓN URRUTIA DÍAZ,

todos domiciliados para estos efectos en calle Pio Nono Nº 1, comuna de Providencia, al

Excmo. Tribunal Constitucional respetuosamente decimos:

Que, en conformidad a lo establecido en el Nº 6 del artículo 93 de la Constitución Política de

la República, venimos en requerir que el Excmo. Tribunal Constitucional declare la

inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 3 inciso 1° del Decreto Ley N° 3.500, en

la acción de protección interpuesta ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol

Nº39.055-2015, caratulada “Simón Urrutia con AFP Habitat”, en virtud de las razones de

hecho y de derecho que a continuación pasamos a exponer.

TABLA DE CONTENIDO

I. Resumen ejecutivo.

II. Antecedentes preliminares.

a. Origen histórico del sistema de capitalización individual en Chile.

b. Experiencias de sistemas de capitalización individual a nivel comparado.

c. Historia de la Ley 18646.

III. Precepto legal cuya declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se solicita

y Garantías Constitucionales con las cuales colisiona.

a. Vulneración de la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley (19 nº 2 CPR)

b. Vulneración de la Garantía Constitucional de la Seguridad Social (19 n° 18 CPR)

c. Vulneración de la Garantía Constitucional de derecho de propiedad (19 nº2 4 CPR)

1

d. Vulneración de la Garantía Constitucional de Contenido esencial de los derechos (19

nº 26 CPR)

IV. Conclusión

I. Resumen ejecutivo

Mediante el presente requerimiento se busca que el Excmo. Tribunal Constitucional declare la

inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso 1° del artículo 3 del Decreto Ley N° 3.500

(en adelante D.L. 3.500), el cual establece:

“Tendrán derecho a pensión de vejez los afiliados que hayan cumplido sesenta y cinco años

de edad, si son hombres y sesenta años de edad, si son mujeres, sin perjuicio de lo

establecido en el art 68.”

Para ello, se realizará un breve análisis en torno a los argumentos que se esgrimieron para el

cambio de un Sistema de Reparto y base solidaria a uno de Capitalización Individual

obligatoria, el cual comenzó a funcionar con la entrada en vigencia del D.L. 3.500 el 4 de

noviembre de 1980. Con ello, se examinará la Ley 18.646, modificatoria del D.L. 3.500, cuyo

artículo 1° impone la distinción entre las edades de jubilación de hombres y mujeres,

distinción la cual a lo largo de esta presentación se demostrará como poco razonable y en

conflicto con diversas garantías constitucionales, a saber:

a. Igualdad ante la ley, al establecer un trato diferenciado hacia el grupo cotizantes del

sexo femenino por sobre los cotizantes del sexo masculino, y en concreto, al

establecer un trato discriminatorio de carácter arbitrario;

b. Derecho a la Seguridad Social, puesto que la imposición de mayores condiciones y

requisitos para el acceso de mi representado a sus fondos previsionales repercute en

que se limita la finalidad específica que se ha establecido a los mismos, que es

financiar su pensión;

c. Derecho de propiedad, porque de acuerdo a lo que ha mencionado la jurisprudencia

de este Excmo. Tribunal, la propiedad sobre los fondos de pensiones es sobre bienes

incorporales, siendo su finalidad financiar la jubilación. Es así, que al establecerse una

2

limitación de tal magnitud al ejercicio de dicho derecho, la cual no resulta

proporcionada ni conducente al fin legítimo destinado a tales fondos, se limita

injustificadamente el aprovechamiento de las cotizaciones previsionales ahorradas.

d. Afectación del contenido esencial del derecho, el cual se entiende infringida en cuanto

la norma en cuestión impone condiciones y requisitos que restringen más allá de lo

razonable las garantías fundamentales de mi representado, afectando sus derechos en

su esencia.

II. ANTECEDENTES PRELIMINARES

ORIGEN HISTÓRICO DEL SISTEMA DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL EN

CHILE

El Sistema de Capitalización Individual corresponde al actual sistema de previsión adoptado

con mayor o menor intensidad por distintos países alrededor del mundo. Previo a la década de

1920, el sistema de pensiones estaba basado en los organismos de socorro mutuo o auxilio

social, las instituciones de beneficencia y de caridad pública. Los movimientos sociales que

experimentó Chile y el mundo durante la década de 1920, permitió el advenimiento del

“Estado de Bienestar”, el cual expandió su influencia y acción para intervenir en las capas

más pobres de la sociedad, dictándose las primeras leyes de seguridad social y fundándose el

Ministerio de Bienestar en 1927 y la Caja de Seguro Obligatorio en 1924.

El sistema empezó a entrar en crisis durante la década de 1950 y 1960, debido a la gran

proliferación de normativa, entes gestores y prestaciones, lo que derivó en un sistema

descoordinado, inorgánico, desigual e ineficiente en muchos aspectos. De acuerdo a José

Piñera, estos problemas se materializaban en que de las 11.395 leyes dictadas entre 1926 y

1963, solo 863 fueron de aplicación general para todo el país y todos los chilenos. El resto -

10.352- fueron leyes dictadas para responder a demandas de grupo, de regiones, de sectores,

de círculos bien delimitados y -en la mayoría de los casos- para favorecer a personas con

nombres y apellidos1.En 1959, se le encargó a una comisión de expertos el estudio y

propuesta de cambios al sistema, a cargo de Jorge Prat, el cual en última instancia no fue

1 PIÑERA, José. “El cascabel al gato”.http://www.hacer.org/pdf/Pinera00.pdf

3

implementado. Durante la década de 1970, se dictó el Decreto Ley 2.448, que fue el precursor

del D.L. 3500, y que uniformó las pensiones por vejez. También se dictó la Ley 17.322 sobre

cobro ejecutivo de cotizaciones y el Decreto Ley 307 sobre Fondo Único de Pensiones.

El origen histórico de nuestro actual sistema de pensiones se encuentra enmarcado dentro de

las obras del Gobierno Militar de Chile entre 1973-1990. Durante este periodo se generó un

revolucionario cambio de paradigma a nivel económico: se adoptó el sistema neoliberal de

mercado, con un Estado mínimo en cuanto a sus facultades ordenadoras y fiscalizadoras de la

economía y del comportamiento de los agentes económicos en el mercado. Desde este prisma

y modelo orientador, se impulsaron fuertes transformaciones a nivel de sistema de salud,

educacional y previsional, siendo este último de interés para nosotros.

Así, llegamos a la reforma previsional de 1981, la cual implicó una innovación del Sistema de

Reparto Público a uno de Capitalización Individual. El cambio se debió a que el primer

sistema se encontraba notoriamente acosado por multiplicidad de leyes que regían las

distintas cajas previsionales y regímenes diferenciados de acuerdo a la profesión, donde las

generaciones activas mantienen con sus cotizaciones a las generaciones pasivas, por lo que se

optó por la implementación de un sistema de Capitalización Individual en que el trabajador

deposita en una cuenta propia sus cotizaciones previsionales con el objeto de acumular una

pensión de vejez.

La diferencia radical del nuevo sistema es que las cotizaciones depositadas en la cuenta

individual serán de propiedad del trabajador de acuerdo al art 17 del D.L. 3500, a diferencia

del sistema anterior en virtud del cual lo aportado iba a un fondo común a ser repartido entre

los ya jubilados.

Uno de los antecedentes más importantes en la conformación de este sistema fue el

“Ladrillo”, el cual contenía los principios doctrinales y económicos fundamentales del

neoliberalismo de mercado, dentro de los cuales se encontraban los principios rectores del

nuevo sistema de pensiones:

- Propiedad privada de las cotizaciones.

- Responsabilidad individual.

- Libertad individual en los diversos aspectos relacionados con sus ahorros, es

decir, transferencia del poder desde el gobierno de turno a los trabajadores

4

- Seguridad de las inversiones realizadas con los fondos.

- Seguro de invalidez y sobrevivencia.

- Diversas modalidades de pensión.

- Rol subsidiario del Estado en la administración del sistema a través del

establecimiento de la Superintendencia de Pensiones para fiscalizar a las AFP y

el rol de garantizar prestaciones mínimas a aquellos que no pudieron acumular

una pensión de vejez suficiente.

Con todo, es de suma importancia establecer que el texto en cuestión no establece distinción

alguna en la fijación de la edad en que los cotizantes han de cesar en sus funciones

productivas para poder optar a la jubilación, el cual declara que: “el nuevo sistema previsional

constará de dos subsistemas: uno de carácter estatal, financiado por la vía tributaria, que

establecería una previsión mínima (1 vital o menos) igual para todos los chilenos que

cumplieran más de 65 años y que hubieran trabajado un número mínimo de años (25 o 30)”.2

EXPERIENCIAS DE SISTEMAS DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL A NIVEL

COMPARADO

La experiencia de los países a nivel internacional que adoptaron en mayor o menor medida

sistemas de capitalización individual será vital para comparar la situación de Chile y de sus

pares a nivel comparado. En primer lugar, debemos establecer la duración de la vida laboral

de los afiliados y la edad efectiva de jubilación de los afiliados en los países:

2El Ladrillo: Bases de la Política Económica del Gobierno Militar chileno”. Centro de Estudios Públicos. pp.130

5

6

Del análisis de los gráficos en cuestión, se puede apreciar un grave problema: el hecho que no

coincidan las edades de jubilación legal y efectiva en la mayor parte de los casos. En ciertas

situaciones, los cotizantes deben seguir trabajando una vez cumplida la edad legal debido a

que no alcanzaron a reunir el capital necesario para gozar de una pensión suficiente y en otras

deben jubilar antes de llegar a la edad legal, siendo este último conflicto el que analizaremos

en mayor profundidad enfocándonos en el caso de España. De acuerdo a un estudio de la

Secretaria de Estado de la Seguridad Social del Gobierno de España, la principal razón de la

alta inactividad de los trabajadores mayores es la estructura inadecuada del sistema de

seguridad social que durante muchos años introdujo generosos incentivos a la jubilación

anticipada con el objeto de reducir la oferta de empleo, pensando que esto ayudaría a rebajar

la tasa de desempleo. Esta tendencia se ha ido revirtiendo a través de la reducción de

incentivos a la jubilación anticipada y las bonificaciones otorgadas para aquellos trabajadores

con 60 o más años de edad.

El principal incentivo para continuar en la vida laboral será el salario a ser percibido por los

trabajadores. El problema recae en que existe una política discriminatoria hacia los

trabajadores más longevos, que fuerza a los trabajadores a un retiro prematuro de sus

funciones en virtud de procesos de optimización de la fuerza laboral, donde es preferible para

la empresa, como vulgarmente se comenta, contratar a dos trabajadores de 25 años, que a uno

de 50 años, en gran medida porque el sistema salarial existente prima en exceso la

antigüedad.3

3 FERNANDEZ, Melchor. “Salarios y jubilación anticipada: ¿son los trabajadores mayores “caros”?”. Instituto Universitario de Estudios e Desenvolvimiento de Galicia, Universidad de Salamanca.http://www.seg-social.es/prdi00/groups/public/documents/binario/131344.pdf

7

Estos datos serán relevantes para compararlos con la realidad del sistema de pensiones

chileno, el cual de acuerdo a datos emanados de la OCDE, la edad promedio de jubilación

efectiva en Chile es de 69,4 años y de 70,4 años para hombres y mujeres respectivamente al

año 2012. Otra cuestión que incide en las usualmente bajas pensiones de los cotizantes

chilenos es la baja tasa de transferencias o aportes directos que realiza el Estado con el objeto

de servir de paliativo a las bajas pensiones percibidas tal como lo establece un informe de la

Fundación Sol que concluye: “Según los datos de la superintendencia de pensiones, a

diciembre de 2013, el sistema privado chileno pago 1.031.207 pensiones y el monto promedio

(sin incluir APS) fue de $183.213 (87 % del salario mínimo). En el caso de las pensiones de

vejez que pagan las AFP (Modalidad Retiro Programado), el 91,2% son de $139.857 (6 UF),

lo que significa que 9 de cada 10 pensionados bajo esta modalidad reciben una pensión

menor al 66,6% del salario mínimo nacional. En el caso de las mujeres, la situación es aún

más alarmante, ya que el 94,2% recibe menos de esa cifra.”4

Por ende, de los datos señalados anteriormente, el más importante a tener en cuenta es que a

pesar de que hombres y mujeres puedan jubilarse a edades diferenciadas de acuerdo al sexo,

de acuerdo a los datos provistos por la OCDE, esta facultad en la práctica se torna irrelevante

ya que hombres y mujeres tienden a jubilarse en promedio a la misma edad con el objeto de

seguir percibiendo remuneración por su trabajo y así enterar la cotización en su cuenta

individual de ahorro. De esto podríamos concluir el que la diferencia establecida por el

legislador a pesar de contar con un fin legítimo, que es el de obtener más y mejores

pensiones, los datos revelan que esa distinción en la práctica no ha sido un medio idóneo para

el logro del fin perseguido.

ANALISIS ART. 1 Nº1 A PARTIR DE LA HISTÓRIA DE LA LEY 18646

Este artículo modificó la edad de jubilación de los cotizantes, estableciendo como requisito

perentorio para poder jubilar el que los hombres alcanzaren los 65 años de edad y los 60 años

de edad para las mujeres. Habiendo sido revisado exhaustivamente el trámite legislativo

llevado a cabo para la aprobación de este artículo de la ley, no encontramos dentro de ésta

antecedente alguno que permita justificar la distinción de edad de jubilación de los cotizantes.

4 Fundación Sol. “Presentación Fundacional Sol para Comisión Asesora Presidencial sobre el Sistema de Pensiones”. Agosto de 2014. pp.5

8

Esta falta de justificación es inaceptable ya que establece una discriminación a todas luces

arbitraria, tal como lo prescribe la Convención Americana de Derechos Humanos en su art 1º,

referente a la obligación de los Estados de respetar los derechos, el cual dice: “Los Estados

Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos

en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su

jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,

opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,

nacimiento o cualquier otra condición social.”

Es cuestión pacífica en la doctrina en torno a los Derechos Humanos, el que toda

diferenciación hecha entre grupos que se encuentren en situaciones o posiciones similares, tal

como ocurre entre el grupo de cotizantes masculino y femenino, ha de ser justificada

cumpliendo los exámenes de razonabilidad y proporcionalidad, de los cuales

profundizaremos más adelante. A mayor abundamiento, la categoría sobre la que se establece

la diferencia constituye de aquellas que son sospechosas de inconstitucionalidad, es decir, que

la carga de probar la constitucionalidad de tal precepto legal será de cargo del Estado y, por

ende, no se presumirá su constitucionalidad, dado que se vulnera el núcleo duro de la

igualdad.5

III. PRECEPTO LEGAL CUYA DECLARACIÓN DE INAPLICABILIDAD POR

INCONSTITUCIONALIDAD SE SOLICITA Y NORMAS CONSTITUCIONALES

CON LAS CUALES COLISIONA.

Dicho todo lo anterior, es menester que enfoquemos nuestro análisis en la norma del art. 3°

del D.L. 3.500, a fin de que ésta se declare inaplicable en el caso que nos convoca. Dicha

disposición menciona lo siguiente:

“Tendrán derecho a pensión de vejez los afiliados que hayan cumplido sesenta y cinco años

de edad, si son hombres y sesenta años de edad, si son mujeres, sin perjuicio de lo

establecido en el 68.”

5 NOGUEIRA Alcalá, Humberto. “El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminación y acciones positivas”. AFDUDC, 2006. pp. 803

9

Es decir, del tenor del artículo citado se puede determinar que, en función de generar una ley

que fuese los suficientemente amplia para todos los chilenos que presten servicios laborales y

que coticen individualmente en el nuevo sistema de Capitalización Individual, arbitrariamente

se llegó a la conclusión de que la edad óptima para el cese de las funciones laborales y

acogerse al derecho a pensión por vejez fuera para los hombres los sesenta y cinco años de

edad, y sesenta años para las mujeres. Con todo, tal y como pudimos constatar en el análisis

histórico de la norma, estas edades topes han ido variando con el paso de los años, y de la

misma manera ha sucedido en la escena internacional, sin que queden claras las razones que

tuvo nuestro legislador para establecer la limitación que consta en la norma en comento, y

cómo estas se justifican al entrar en conflicto con las garantías constitucionales que a

continuación se exponen.

VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD ANTE

LA LEY (19 Nº2 CPR)

La garantía constitucional de igualdad ante la ley contemplada en el N° 2 del art. 19 de

nuestra Carta Política hace referencia a la imposibilidad de que la Ley o la autoridad

establezcan diferencias arbitrarias, entendiéndose por tales aquellas que “no se funden en la

razón, en la justicia o no propendan al bien común. En síntesis, las que sólo representan un

mero capricho y carecen de una motivación o fundamentación racional”6.

Así mismo, este Excmo. Tribunal en diversos fallos ha determinado lo que debe entenderse

por igualdad ante la ley, señalando que “consiste en que las normas jurídicas deben ser

iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y,

consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No

se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada

caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la

distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición”7.

De la anterior conceptualización que se ha señalado, es dable apreciar que el sentido de la

igualdad de la ley implica que esta sea enfocada al caso en particular del cual se trata

6 NOGUEIRA, Humberto; PFEFFER, Emilio; VERDUGO, Mario. “Derecho Constitucional”. Editorial Jurídica de Chile. 1998, 2° Edición actualizada, pp. 199.7 Excmo. Tribunal constitucional de Chile, roles 28, 53 y 219.

10

conforme a sus características propias, tratando acorde sus circunstancias y apreciando las

diferencias existentes, pero sin que estas importen un menoscabo específico para personas que

se encuentran en situaciones similares, especialmente en aspectos jurídicamente relevantes8.

Como se expone a lo largo de esta presentación, la diferenciación entre las edades de

jubilación entre hombres y mujeres en nuestro ordenamiento jurídico no fue objeto de

ningún criterio de razonabilidad que sustente dicha discriminación. Si bien, como se ha

mencionado, se ha pretendido explicar esta distinción en el menor nivel de ingresos que

tienen las mujeres en el mercado laboral de nuestro país y su mayor esperanza de vida -siendo

la posibilidad de pensionarse antes una “ventaja”- dicho argumento es absolutamente errado

considerando que la realidad nos demuestra que las pensiones de ellas no se ven mejoradas en

lo absoluto por dicha diferenciación y, en cambio, sí implica que los hombres se vean en la

obligación de esperar a lo menos 5 años más para acceder a sus fondos previsionales, aún

cuando todas las estadísticas indican que su esperanza de vida es menor.

La desigualdad en este punto es obvia cuando apreciamos que las mujeres poseen la

posibilidad de tener acceso a sus fondos de pensión con anterioridad a los hombres, aún

cuando ello no significa ninguna ventaja comparativa para ellas, y si un detrimento para los

cotizantes varones. Dado estos presupuestos, lógico es que nos encontremos en presencia de

una desigualdad sin fundamentos apropiados, razón que nos lleva a calificarla de arbitraria,

entendiendo por tal “(...) La desigualdad de tratamiento de las personas carente de

justificación objetiva y razonable”9.

Tanto nuestra doctrina como la jurisprudencia de nuestro tribunales superiores de justicia han

entendido que para determinar si nos encontramos en presencia de una vulneración a la

Igualdad ante la Ley, debemos realizar una serie de consideraciones relevantes a fin de

determinar la razonabilidad de la diferenciación, a fin de apreciar si ella es o no arbitraria.

Así se ha explicado tratándose del examen de constitucionalidad de una norma a la luz de la

igualdad ante la ley, señalándose que “el trato desigual por parte del legislador sólo será

constitucionalmente legítimo si reúne las condiciones referidas: distintas situaciones de

hecho, finalidad, razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. De lo contrario, la

introducción de una norma de consecuencias jurídicas diferentes para distintos grupos o

8 NOGUEIRA, Humberto. op. cit. p. 806.9 Íbid., p. 808.

11

individuos, no será constitucionalmente admisible”10. Mismo sentido han tenido diversos

fallos de este Excmo. Tribunal, aduciendo que la razonabilidad se encuentra inserta en la

garantía constitucional de la igualdad ante la ley11.

Así, de lo anteriormente expuesto podemos entender que para calificar la diferenciación que

impone el art. 3° del D.L. 3500, se debe dar cumplimiento a las siguientes condiciones:

a. La desigualdad debe sustentarse efectivamente en supuestos de hecho distintos: esta

condición implica que existan fundamentos de hecho sustantivos que expliquen las

distintas edades de jubilación entre hombres y mujeres. Así, de lo que se ha expuesto

en esta presentación, consta que dichos fundamentos no son viables en lo absoluto

para justificar su existencia. Esta diferenciación implica que las mujeres, quienes

viven más años y perciben una menor pensión total, se hallen en el absurdo de poder

cotizar menos años en el sistema; mientras que para los hombres, quienes viven menos

y perciben una mayor pensión al jubilarse, deban esperar una mayor cantidad de

tiempo para tener acceso a dichos fondo.

b. La diferenciación debe justificarse en un fin legítimo: no existe discusión alguna en

cuanto a que los fines que tuvo en mente el legislador al momento de dictar el D.L.

3.500 han sido legítimos: constituir fondos de pensiones para los cotizantes. Sin

embargo, no es posible asociar lógicamente a este fin la imposición de diversas edades

de jubilación para hombres y mujeres, toda vez que esta misma norma relega el

efectivo aprovechamiento de dichos fondos por una parte del universo de los

cotizantes en comparación con la otra parte de ellos.

c. Que la desigualdad impuesta sea razonable: conforme a lo que ya se ha mencionado a

lo largo de las distintas partes de esta presentación, del análisis de la norma y su

historia legislativa, apreciamos que ella carece de toda lógica o fundamento que

explique por qué se han separado las edades de jubilación entre hombres y mujeres,

sobre todo cuando ésta diferenciación deviene en perjudicial para los primeros.

10 MARTINEZ y ZAPATA. “El principio de razonabilidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Estudios Constitucionales, año 9, N°1. Talca. Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Universidad de Talca. pp. 199 a 226.11 Rol 219, en su considerando 17°; Rol 755, en su considerando 27°, y; Rol 1217, en sus considerandos 2°, 3° y 4°.

12

d. Por último, la diferenciación en cuestión debe ser proporcional: con todo, la

desigualdad que se pretende implementar debe ser proporcional, entendiéndose por tal

aquella que ha de ser idónea, indispensable y proporcionada12. De ello se entiende que

se desprenden 3 test claramente identificables, a saber; el test de adecuación, de

necesidad y de proporcionalidad o razonabilidad en sentido estricto.

Test de Idoneidad: mediante este análisis se busca analizar si existe una

causalidad adecuada entre el medio y fin pretendido, siendo dicha desigualdad

planteada un medio idóneo y apto para lograr el fin pretendido. A este respecto, es

claramente apreciable que el fin de la norma, la constitución de fondos de pensión

para la población cotizante de nuestro país, es perfectamente alcanzable por medio de

edades de jubilación similares para ambos sexos, como en la enorme mayoría de los

sistemas de pensiones a nivel comparado que se han mencionado. Así, no resulta

lógico que la norma impugnada pase este test.

Test de Necesidad: este análisis pretende demostrar que del total de

posibilidades existentes, la desigualdad escogida por el legislador es la menos lesiva

para los sujetos normados. De lo ya razonado, resulta evidente que el trato desigual en

comento establece un detrimento para cotizantes de ambos sexos, especialmente

porque retrasa el acceso a los fondos de pensión de los cotizantes de sexo masculino,

quienes tienen una menor esperanza de vida. Otro tipo de diferenciaciones acorde al

monto de los ingresos a los años de empleabilidad devendrían en menos gravosos para

cotizantes de ambos sexos.

Test de Proporcionalidad en sentido estricto: cuya finalidad radica en que

existe una relación proporcionada con el fin que se pretende obtener, esto es, que los

cotizantes ven incrementados sus beneficios en razón de la diferenciación que

contempla la norma. A este respecto, resulta aplicable lo que ya se ha mencionado con

anterioridad: no existe una relación entre la distinción en las edades de jubilación

entre hombre y mujeres y el mayor beneficio que les produciría a estos en materia de

sus pensiones. De acuerdo a los datos que se han mencionado en esta presentación, se

12 BERTELSEN Simonetti, Soledad. “Métodos de solución de conflictos entre derechos fundamentales”. En: Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 42. Santiago. pp. 43 y 44.

13

sostiene claramente que las edades de jubilación dispuestas por la norma para ambos

grupos de cotizantes no guardan relación alguna con el mejor financiamiento de sus

pensiones, siendo en la mayor parte de los casos elementos irrelevantes en

comparación al nivel de los ingresos o años de laboralidad para la mejora de las

mismas.

Es por lo precedentemente expuesto que se concluye de forma evidente que la distinción

efectuada por el art. 3° del D.L. 3.500 es arbitraria, carente de justificación razonable que la

sustente, y por tanto en pleno conflicto con la garantía constitucional del art. 19 N° 2° de

nuestra Constitución. La existencia de dicho conflicto constitucional sustenta nuestra solicitud

de inaplicabilidad de la norma impugnada, resultando por ende fundamentada y procedente

nuestra petición.

VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE SEGURIDAD

SOCIAL (19 Nº18 CPR)

La Constitución Política de la República establece, en su artículo 19 n° 18, la Garantía de

Seguridad Social, estableciendo en sus incisos segundo, tercero y cuarto que:

“Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.

La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de

prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o

privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.

El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social”.

Es así, que podemos afirmar a través del texto constitucional que el Estado debe garantizar el

acceso a todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, entendidas estas

como aquellas pensiones que permitan al cotizante gozar de una vida digna, ya sea que éstas

se otorguen a través de instituciones públicas, como era en el antiguo sistema de reparto,

como su entrega a través de instituciones privadas, como ocurre en estos momentos con el

Sistema de Capitalización Individual.

14

En primer lugar, consideramos que el artículo 3 inc. 1° del D.L. 3.500 se encuentra en

contraposición con la reserva legal que establece el inciso segundo de la garantía en comento.

Así, si bien es un decreto ley el que establece y regula el Sistema de Capitalización

Individual, dicha normativa no puede afectar los derechos en su esencia ni impedir su libre

ejercicio, y que por lo tanto, tal y como se concluyó en relación a la Garantía de Igualdad ante

la Ley y como prontamente se hará en relación con la garantía del Derecho a la Propiedad, la

aplicación de dicho artículo 3 del D.L. 3.500 resulta inaplicable al caso que nos convoca. Una

regulación infundada como el de la norma en comento solamente puede importar la privación

al dominio que el cotizante tenga sobre las mismas, afectando en su esencia la garantía de

Seguridad Social.

Es válida la pregunta, en estos momentos, de cuál es la esencia contenida en esta garantía.

Partiremos la respuesta diciendo que la Seguridad Social es el “conjunto de disposiciones

legislativas que crean un derecho a determinadas prestaciones, para determinadas

categorías de personas, en condiciones específicas”13. Si desmenuzamos dicha definición

enfocándonos en el caso que nos convoca, encontramos que es el D.L. 3.500 la disposición

legislativa que crea el derecho a una pensión digna para todos los cotizantes que han cesado

su vida laboral, en las condiciones que ésta establece, las cuales por ningún motivo puede

afectar las demás Garantías establecidas en el artículo 19. Por lo tanto, la esencia de la

Seguridad Social es el aseguramiento de la prestación, es la garantía de una Pensión digna por

concepto de Jubilación por Vejez.

Siendo la prestación de una pensión el contenido esencial de la garantía de la Seguridad

Social, ésta debe asegurarse por el Estado para todos los habitantes de la República. Dicho

aseguramiento no es necesario que se concrete a través de prestaciones económicas, sino que

el Estado tiene una multiplicidad de formas de garantizar los derechos económicos, sociales y

culturales, categoría doctrinaria donde se contiene el Derecho a la Seguridad Social. Es así,

que el Estado puede proveer de servicios a la población, establecer regulaciones e incluso

limitar o restringir las facultades de las personas privadas en beneficio del cumplimiento de

dicho derecho. 14

13 NOVOA Fuenzalida,Patricio. “Derecho de la Seguridad Social”. p. 122, en HUMERES Noguer, Héctor. “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”. Tomo III. Editorial Jurídica. Año 2010.14 ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. “Los derechos sociales como derechos exigibles”. Editorial Trotta. pp. 33-36.

15

En el caso que nos convoca, se ha solicitado por parte de nuestro representado el permiso para

jubilarse y acceder a la prestación de Pensión por Vejez, puesto que ya ha cumplido 60 años.

Mas, dicha solicitud se le ha rechazado puesto que la norma del D.L. 3.500, que nosotros

consideramos inaplicable al caso, obliga al trabajador hombre a pensionarse por vejez a los 65

años, sin considerar mayores factores que la edad, cuestión que como ya se expuso, representa

una discriminación arbitraria que le produce un perjuicio.

Podemos afirmar que nuestro representado ha presentado dicha solicitud porque no

continuará realizando trabajos para la empresa para la cual ha trabajado, y que por lo tanto, no

seguirá cotizando en su AFP. Si bien el argumento utilizado por la AFP para negar la pensión

por vejez es la edad, aseguramos que es la misma edad el factor que permite el otorgamiento

de dichas prestaciones. Si es el Estado quien debe garantizar que todo los habitantes de la

República vivan en condiciones dignas, ¿cómo garantizarlo si no se le permite el acceso a sus

propios fondos? Si no se contará con remuneraciones ni con pensión por vejez, ¿cómo

asegurarle a un hombre de 60 años el tener una vida digna, como lo ha tenido mientras

trabajaba y cotizaba para cuando llegara este momento? ¿Está el Estado garantizando el

acceso de este habitante al goce de prestaciones básicas las cuales de hecho se encuentran

dentro de la esfera de su propiedad y protegidas por artículo 19 n°24 CPR?. Tal y como

Abramovich y Courtis sostienen, es labor del Estado a través de sus distintas instituciones,

como lo es este Excmo. Tribunal Constitucional, el asegurar el cumplimiento de las garantías

establecidas en la Constitución. Y permitiéndole el acceso a nuestro representado a sus fondos

previsionales, en la forma correspondiente (pensiones mensuales), se estaría garantizando

dicho derecho.

VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE DERECHO DE

PROPIEDAD (19 nº24 CPR)

16

El artículo 19 n° 24 de nuestra Constitución Política de la República contiene el Derecho de

Propiedad. Sobre dicho derecho se establece una garantía de reserva legal, es decir, que

solamente por Ley se puede establecer el modo de adquirir la propiedad, como también el

modo de usar, gozar y disponer de ella. Sobre la propiedad, también, se pueden constituir

limitaciones y obligaciones, siempre y cuando éstas deriven de la función social de la

Propiedad.

Dicho lo anterior, es que encontramos que la aplicación del artículo tercero del D.L. 3.500 en

el caso que nos convoca, vulnera la Garantía Constitucional del Derecho de Propiedad que

tiene mi representado sobre sus Fondos Previsionales. Y así mismo es como lo ha entendido

este Excmo. Tribunal. A nuestro juicio, es menester dilucidar la naturaleza jurídica de los

Fondos Previsionales con el fin de establecer de forma absoluta la vinculación de dichos

Fondos y el Derecho de Propiedad que a la sazón tiene nuestro representado. Es así, que este

Excmo. Tribunal ha entendido la naturaleza jurídica de los fondos previsionales de la

siguiente manera:

“En el sistema de pensiones del DL 3.500 cada afiliado es el dueño de los fondos que

ingresan a su cuenta de capitalización individual y el conjunto de éstos constituyen un

patrimonio independiente y diferente del patrimonio de la sociedad administradora de esos

fondos. La propiedad de los afiliados es un dominio sobre cosas incorporales. Su propósito

concreto es financiar la respectiva pensión de su titular; pero tal destinación determinada

también le genera el derecho incorporado a su patrimonio de obtener los beneficios que

plantea la ley. Mientras no se obtiene el fin perseguido, la administración le corresponde a

las Administradoras de Fondos Previsionales. Sin embargo, estas particularidades no lo

privan del carácter de derecho de propiedad, protegido por la Constitución (STC 334, cc. 5 a

7)”.

Las pensiones provenientes del fondo de capitalización individual pertenecen al trabajador.

Esta afirmación surge del camino lógico que recorren dichas pensiones, comenzando con la

cotización obligatoria del diez por ciento de la remuneración del trabajador, el cual es

depositado en su fondo de previsión administrado por una Administradora de Fondos de

Pensiones, y que luego, en función del fin de la norma, es entregado al trabajador una vez que

éste cesa sus funciones laborales, con la denominación de “pensión”. Considerando este

17

camino lógico, es que podemos afirmar que las pensiones, así como los fondos previsionales

y las cotizaciones previsionales son de propiedad del trabajador.

Este Excmo. Tribunal lo ha entendido de la misma manera, señalado en la sentencia Rol 767

pronunciada el año 2007, la cual, en su considerando 17 establece que:

“Frente a las cotizaciones de los trabajadores dependientes se está en presencia de dineros

pertenecientes o de propiedad del trabajador, habida consideración que tales cotizaciones se

extraen de la remuneración devengada a favor del afiliado; de modo que la propiedad que

tiene el afiliado sobre los fondos previsionales que conforman su cuenta individual, aunque

presenta características especiales, se encuentra plenamente protegida por el art. 19 N°24

CPR que reconoce el derecho de propiedad no sólo sobre los bienes corporales sino también

respecto de los incorporales”

Habiendo quedado claro que los fondos previsionales que conforman la cuenta de

capitalización individual pertenecen al titular de dicha cuenta, debemos dejar claro cuáles son

esas características especiales a que está sujeta la propiedad de los fondos previsionales.

El fín del legislador, al crear una norma como el D.L. 3.500, es regular y normar los sistemas

de pensiones que se aplicarían a partir de ese momento en el país, pasando de un sistema de

reparto a uno de capitalización individual tal y como se explicó en su momento, y cuyos

fundamentos serían el ahorro que cada trabajador realice durante su vida laboral con el

objetivo de tener una pensión que alcance a cubrir las necesidades que tenga en la vejez de

una manera digna. Por lo tanto, el ahorro que realizase cada uno de los trabajadores se

dirigirán a una institución dedicada a la administración de dichos fondos, con el objeto de

reinvertir esos dineros para la obtención de ganancias, que se verían reflejadas en aumentos

en los fondos de capitalización individual de cada uno de los cotizantes. Por lo tanto, y en

resumen de lo dicho, el objetivo de la ley era lograr que, a través de un ahorro obligatorio,

cada trabajador tuviese una pensión digna, y que dicho ahorro durase desde el momento en

que cesa en sus funciones laborales, hasta su deceso. Si el objetivo de la ley es otorgarle a

cada trabajador dicha pensión digna, ¿por qué habría que negarle a uno de sus trabajadores

que ha cotizado toda su vida laboral en la misma AFP, el uso y goce de sus fondos

previsionales para el fin por el cual éste fue creado, es decir, el otorgarle una pensión a mi

representado?. Distinto sería el caso de que se pretendiera el retiro de los fondos previsionales

18

para un fin completamente distinto, por poner ejemplos que no sean excluyentes, la

utilización de la totalidad del fondo en la compra de algún inmueble, en la realización de un

viaje, etc., fines que no están de acuerdo con las características especiales del Derecho de

Propiedad sobre los fondos previsionales.

Es así, que podemos describir aquellas características especiales del derecho de propiedad

sobre los fondos previsionales para que estén afectas a la garantía constitucional, como

aquellas características que se encuentran en relación directa con el fin que la ley cumple: la

administración de los fondos por las Administradoras de fondos de Pensiones; la repartición

en pensiones de dicho fondo desde el cese de las funciones laborales hasta el deceso del

trabajador; y especialmente, la garantía de una vida digna del trabajador en el periodo desde

el cese de las funciones laborales hasta su deceso.

V.- CONCLUSIÓN

De lo precedentemente expuesto a lo largo de esta presentación se concluyen los siguientes

supuestos cuyo resultado constituye indudablemente en la procedencia del presente

requerimiento de inaplicabilidad en contra de la norma del art. 3° del D.L. 3.500:

a. Se ha demostrado el conflicto de constitucionalidad existente entre la norma

impugnada y la garantía constitucional de igualdad ante la ley del art. 19 N°2 de

nuestra Constitución, toda vez que la norma impugnada representa una diferenciación

arbitraria hacia los cotizantes varones, como es el caso de nuestro representado, siendo

una distinción desproporcionada, infundada e inidónea para los fines esperados a

nuestro sistema de pensiones. Su aplicación al caso concreto determina una

diferenciación ilegítima que redunda en un perjuicio claramente identificado: los

pensionados hombres deben esperar injustificadamente una mayor cantidad de tiempo

para tener acceso a sus fondos de pensiones, careciendo de fundamento la existencia

de dicho contraste con las cotizantes femeninas.

b. Se ha demostrado el conflicto de constitucionalidad existente entre la norma

impugnada y la garantía constitucional de Seguridad Social del art. 19 N°18 de nuestra

19

Constitución, toda vez que en el caso en concreto, al no permitirse la jubilación de

nuestro representado a la edad de 60 años, se le privará de la garantía al acceso al goce

de una prestación básica. Al negarse el acceso a las pensiones que el trabajador ha

cotizado de manera obligatoria toda su vida laboral, se estaría contrariando la esencia

de esta garantía constitucional la cual es, como se ha dicho, el otorgar a los

trabajadores jubilados una pensión que les permita una calidad de vida similar a

aquella que tenían a cuando realizaban trabajos remunerados. Es así, que la limitación

etárea que produce la norma no es razonable, puesto que no cumple con el fin que la

garantía constitucional establece y por la cual dicha norma fue creada.

c. Se ha demostrado el conflicto de constitucionalidad existente entre la norma

impugnada y la garantía constitucional del Derecho de Propiedad del art. 19 N°24 de

nuestra Constitución, toda vez que la limitación poco razonable que se ha establecido

en la norma impugnada para el acceso a los fondos de pensiones por parte de los

pensionados determina, en el caso concreto, un impedimento del uso y goce de los

mismos, incluso cuando esto se realiza en función de los fines determinados para

dicha propiedad; esto es, la de constituir pensiones para sus cotizantes.

De esta forma, en atención a lo anteriormente mencionado en esta presentación es que

podemos señalar categóricamente que la aplicación del artículo 3 inciso 1° del Decreto Ley

N° 3.500 constituye una desigualdad arbitraria como también una limitación a la garantía de

la Seguridad Social y de Derecho de Propiedad, todos principios protegidos por nuestra Carta

Magna, y por lo tanto, dicho artículo 3 inciso 1° del D.L. 3.500, es inconstitucional al

afectarlos directamente.

POR TANTO, en virtud de lo precedentemente expuesto,

20

AL EXCMO TRIBUNAL SOLICITO: Se sirva tener por interpuesto el presente recurso de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad que incide en la acción de protección Rol N° 39.055-

2015 caratulada “Simón Urrutia con AFP Habitat” interpuesto ante la Iltma. Corte de

Apelaciones de Santiago; y, declarar en definitiva inaplicable por inconstitucional la

aplicación del artículo 3 inciso 1° del Decreto Ley 3.500, toda vez que el referido precepto

legal resulta inconciliable con lo preceptuado en nuestra Carta Fundamental, en los artículos

19 N° 2, 19 N° 18 y 19 N° 24.

PRIMER OTROSÍ: Solicito a S.S. Excma., de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 de

la Constitución Política de la República ordenar la inmediata suspensión del

procedimiento de la acción de protección Rol N° 39.055-2015 de la Iltma. Corte de

Apelaciones de Santiago, toda vez que como resulta evidente, la eventual declaración de

inconstitucionalidad del artículo 3 inciso 1° del Decreto Ley 3.500 debe incidir

necesariamente en el conocimiento y resolución de dicho recurso.

SEGUNDO OTROSÍ: Solicito a S.S. Excma., tener presente que en nuestra calidad de

abogados habilitados para el ejercicio de la profesión, consta nuestro patrocinio y poder para

obrar en la presente causa en mandato judicial otorgado por escritura pública con fecha 30 de

abril de 2015 ante el Notario Titular Sr. Eduardo Diez Morello.

21