PUNCT DE VEDERE

referitor la Propunerea legislativă pentru modificarea şi completarea Legii serviciilor

comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006, republicată, cu completările ulterioare

Analizând Propunerea legislativă pentru modificarea şi completarea Legii serviciilor

comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006, republicată, cu completările ulterioare (numită în

continuare Proiectul de Lege), transmisă autorităţii naţionale de concurenţă de Guvernul

României – Departamentul pentru Relaţia cu Parlamentul prin adresa nr.

9103/DRP/20.10.2015, înregistrată la Consiliului Concurenţei cu nr. RG/12840/22.10.2015,

CONSILIUL CONCURENŢEI

În temeiul art. 19 alin. 4) lit. c) şi al art. 28 lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996,

republicată, cu modificările şi completările ulterioare, emite următorul

PUNCT DE VEDERE:

I. Situaţia supusă atenţiei Consiliului Concurenţei

Completările şi modificările Legii serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006,

republicată, cu completările ulterioare (numită în continuare Legea nr.51/2006), cuprinse în

proiectul de Lege, conduc la următoarele efecte:

precalificarea serviciilor comunitare de utilităţi publice ca servicii publice de interes

economic general (denumite în continuare SIEG);

lărgirea sferei modalităţilor de delegare a serviciilor de utilităţi publice prin includerea

gestiunii indirecte1 ca nouă modalitate, respectiv atribuirea directă a contractului de

delegare a gestiunii serviciilor de utilitate publică întreprinderilor înfiinţate şi controlate

de autorităţile administraţiei publice locale ale unităţilor administrativ – teritoriale

(numite în continuare UAT), numite şi operatori in house;

lărgirea naturii contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice prin

introducerea posibilităţii de încheiere a unor contracte de servicii2 (în speţă, contracte

de achiziţie publică, reglementate de OUG nr. 34/2006), în baza cărora UAT sau

asociaţiile de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilităţi

publice (numite în continuare ADI) achiziţionează servicii de utilităţi publice, alături de

contractele de concesiune (reglementate tot de O.U.G. nr. 34/2006, separat de

contractele de achiziţie publică);

1 Potrivit prevederilor de la punctul 25 (adăugarea literelor d

1-d

4 la art. 8 alin. 3), pct. 68 (adăugarea lit. a

1 la art.

22 alin. 2), pct. 70 (adăugarea lit. a1 la art. 23 alin. 1), pct. 75 (modificarea art. 24 alin. 1), pct. 77 (modificarea art.

25 alin. 1), pct. 79 (modificarea art. 24 alin. 5), pct. 113 (modificarea art. 43 alin. 1) şi pct. 115 (modificarea art.

43 alin. 4-8) din Proiectul de Lege. 2 Potrivit prevederilor de la punctul 72 (modificarea art. 23 alin. 2) din Proiectul de Lege.

Pag.2/20

posibila ridicare de bariere administrative la intrare pe pieţele serviciilor de utilităţi

publice în ceea ce priveşte întreprinderile cu capital privat nou înfiinţate3;

introducerea posibilităţii de subdelegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice4;

diminuarea rolului şi atribuţiilor Autorităţii Naţionale de Reglementare pentru Serviciile

Comunitare de Utilităţi Publice (numită în continuare ANRSC) prin:

a) eliminarea serviciilor publice de administrare a domeniului public şi privat al

unităţilor administrativ-teritoriale din sfera de competenţă a acestei autorităţi;

b) eliminarea atribuţiilor privind supravegherea şi monitorizarea desfăşurării

procedurilor pentru delegarea gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi

publice, respectiv a controlului5 întreprinderilor care doresc să participe la

licitaţii în vederea stabilirii capacităţii acestora de a fi operatori de servicii de

utilităţi publice;

c) diminuarea atribuţiilor privind monitorizarea acţiunilor întreprinse de UAT/ADI

cu privire la furnizarea serviciilor de utilităţi publice, respectiv privind

respectarea indicatorilor de performaţă de către operatorii de servicii de utilităţi

publice6;

d) diminuarea atribuţiilor privind elaborarea regulamentelor – cadru, a caietelor de

sarcini – cadru şi a contractelor – cadru de furnizare/prestare pentru serviciile de

utilităţi publice;

e) diminuarea atribuţiilor de control al tarifelor/taxelor speciale prin eliminarea din

textul Legii nr. 51/2006 a avizului necesar pentru stabilirea, ajustarea sau

modificarea preţurilor.

De asemenea, suplimentar celor arătate mai sus, au fost evidenţiate unele aspecte referitoare la:

(i) durata contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice, respectiv

prelungirea duratei contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice, (ii)

eficientizarea economică a organizării şi furnizării serviciilor de utilităţi publice.

II. Punctul de vedere al Consiliului Concurenței privind Proiectul de Lege

Principiile care stau la baza emiterii punctelor de vedere de către Consiliul Concurenţei sunt

cuprinse în Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările

ulterioare (numită în continuare Legea concurenţei), precum și în prevederile naționale7 și

comunitare în domeniul ajutorului de stat.

Consiliul Concurenţei urmăreşte protecţia, menţinerea şi stimularea concurenţei şi a unui mediu

concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor, inclusiv prin

interzicerea oricăror acţiuni sau inacţiuni ale autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice

centrale sau locale şi ale entităţilor către care acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng,

împiedică sau denaturează concurenţa. De asemenea, în baza prevederilor art. 25, alin. (1), lit.

3 Potrivit prevederilor de la punctul 12 (adăugarea lit. g

1) la art. 2) din Proiectul de Lege.

4 Potrivit prevederilor de la punctul 92 (adăugarea art. 32

1 alin. 6) din Proiectul de Lege.

5 Controlul este realizat ANRSC în vederea emiterii licenţei care permite unei întreprinderi să fie considerată

operator al serviciului public respectiv şi astfel să participle la licitaţii (licenţa are valabilitate 1 an). 6 Acest efect apare ca urmare a eliminării indicatorilor de performanţă din contractele de delegare, aceştia nu mai

trebuie monitorizaţi de ANRSC. De asemenea, ANRSC nu mai trebuie să monitorizeze indicatorii de performanţă

ai celui mai bun operator din industrie, dar se introduce, nedefinit, benchmarkingul. 7 OUG nr. 77/2014 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat, precum şi pentru modificarea şi

completarea Legii concurenţei nr. 21/1996, modificată şi completată prin efectul Legii nr. 20/2015.

Pag.3/20

m) din Legea concurenţei, autoritatea naţională de concurenţă face recomandări Guvernului şi

organelor administraţiei publice locale pentru adoptarea de măsuri care să faciliteze dezvoltarea

pieţei şi a concurenţei.

Totodată, Consiliul Concurenţei acordă autorităţilor asistenţă de specialitate în domeniul

ajutorului de stat pentru asigurarea îndeplinirii obligaţiilor asumate de România în acest

domeniu, în calitate de stat membru al Uniunii Europene, inclusiv în cadrul procesului de

elaborare a actelor normative sau administrative prin care se instituie măsuri de natura

ajutorului de stat/ de minimis.

Referitor la precalificarea serviciilor comunitare de utilități publice ca servicii

publice de interes economic general, este necesar ca autoritatea națională de concurență să

definească ajutorul de stat și serviciile publice de interes economic general (denumite în

continuare SIEG), pentru a se clarifica în ce condiții o măsură reprezintă ajutor de stat și care

sunt criteriile pe care trebuie să le îndeplinească serviciile de utilități publice pentru a fi

considerate SIEG.

A. Definiția ajutorului de stat.

În conformitate cu definiția de la art. 107 (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii

Europene, orice măsură acordată de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub

orice formă, care denaturează sau ameninţă să denatureze concurenţa prin favorizarea

anumitor întreprinderi sau sectoare de producţie, în măsura în care acestea afectează

schimburile comerciale dintre Statele Membre, reprezintă ajutor de stat.

Așadar, în primul rând, vorbim de întreprinderi, aşa cum sunt acestea definite de legislaţia

comunitară, respectiv orice entitate care oferă servicii de utilităţi publice pe o piaţă

concurenţială, indiferent de forma juridică, de modul de finanţare sau de existenţa unui

scop lucrativ al acesteia. În această definiție se încadrează toți operatorii, indiferent dacă

vorbim de operator regional, local, operator privat sau alt tip de entitate care prestează

activitățile economice aferente serviciilor de utilități publice.

În al doilea rând, vorbim de măsuri acordate de stat sau din surse de stat.

În cadrul definiției compensației, în Proiectul de Lege sunt definite resursele de stat, cu

trimitere la punctul 2.2 din Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor Uniunii

Europene în materie de ajutor de stat în cazul compensaţiei acordate pentru prestarea unor

servicii de interes economic general (Comunicarea Comisiei).

Punctul la care se face referire nu prevede o listă exhaustivă a resurselor de stat, așadar nu

considerăm corectă această trimitere în cadrul Proiectului de Lege, trimitere care ar putea da

loc la interpretări eronate.

Anumite măsuri prevăzute de Proiectul de Lege pot implica, în anumite condiții, elemente de

ajutor de stat, deși acestea nu se regăsesc explicit în prevederile de la Punctul 2.2 din

Comunicarea Comisiei. Spre exemplu:

- măsurile care pot fi luate de autorităţile administraţiei publice locale, conform art.8 din

Proiectul de Lege, pot implica elemente de ajutor de stat, după cum urmează:

a) participarea unităţilor administrativ-teritoriale la constituirea capitalului social al

operatorilor, dacă nu se poate demonstra, printr-un studiu independent, faptul că

autoritatea acționează similar cu un investitor privat prudent în economia de piață

(lit. f) art. 8),

Pag.4/20

b) garantarea, în condiţiile legii, a împrumuturilor contractate de operatorii serviciilor

de utilităţi publice poate implica ajutor de stat, dacă nu sunt îndeplinite condițiile

prevăzute la punctul 3 din Comunicarea Comisiei cu privire la aplicarea articolelor

87 și 88 din Tratatul CE privind ajutoarele de stat sub formă de garanții (2008/C

155/02),

c) posibilitatea (conform art. 1, alin. (4) litera l)) ca recuperarea costurilor de

exploatare/investiție să se facă din alocații bugetare.

- plata, de către operator, a unei redevenţe/taxe de concesiune/taxe pentru utilizarea

elementelor de infrastructură/bunurilor proprietate publică, a cărei valoare nu este stabilită

proporţional cu valoarea infrastructurii/bunurilor date în folosință şi durata de folosinţă, poate

implica ajutor de stat;

- ștergerea/amânarea la plată a eventualelor datorii avute de regiile autonome, atunci când

acestea sunt reorganizate ca societăți comerciale (măsura poate implica ajutor de stat);

- în cazul instituirii unui parteneriat public privat, de către autoritatea publică locală, dacă

obligaţiile şi beneficiile nu sunt împărțite între parteneri proporţional cu contribuţia adusă de

fiecare din ei, iar selectarea partenerilor privaţi nu are loc în urma unei proceduri competitive

deschise şi transparente, măsura poate implica elemente de natura ajutorului de stat.

Mai mult, Punctul 2.2, paragrafele 32 și 33 din Comunicarea Comisiei prevede faptul că,

atunci când statul nu facturează la prețul pieței anumite servicii prestate de o

întreprindere, măsura constituie o renunțare la resurse de stat, așadar un potențial ajutor

de stat. Acordarea, în lipsa unei proceduri competitive, de drepturi speciale sau exclusive care

au o valoare economică, sau de licențe pentru ocuparea sau utilizarea domeniului public, poate

presupune o renunțare la resursele de stat și poate crea un avantaj pentru beneficiari.

Prin urmare, încredințarea directă a unui serviciu de utilități publice, indiferent dacă are

loc către un operator privat, un operator in house sau un operator de drept public

înfiinţat la nivelul unităţilor administrativ-teritoriale, poate implica elemente de natura

ajutorului de stat, dacă statul plătește pentru serviciul respectiv un preț mai mare decât

prețul pieței. Prețul pieței poate fi stabilit, în conformitate cu regulile de ajutor de stat, fie

ca urmare a unei licitații publice, deschise, transparente și necondiționate, fie, în cazul în

care aceasta nu se poate realiza, printr-un studiu elaborat de un evaluator independent.

La stabilirea prețului pieței trebuie să se țină cont și de valoarea tuturor bunurilor și serviciilor

care sunt puse la dispoziția operatorului de către autoritățile contractante sau entitățile

contractante (de ex. taxe/redevenţe calculate proporţional cu valoarea infrastructurii şi durata

de utilizare a acesteia).

Așadar, este necesar ca prevederile Proiectului de Lege să fie armonizate cu

reglementările comunitare în domeniul ajutorului de stat, pentru a nu se institui măsuri

care nu sunt compatibile cu prevederile comunitare specifice și a se acorda posibile

ajutoare de stat ilegale.

B. În conformitate cu legislaţia comunitară în domeniul ajutorului de stat, nu orice

serviciu poate fi considerat serviciu de interes economic general (numit în continuare

SIEG).

Pag.5/20

Astfel, Curtea de Justiție a stabilit că SIEG-urile sunt servicii care prezintă caracteristici

speciale comparativ cu cele ale altor activități economice8.

În conformitate cu prevederile subcap. 2.2. din Comunicarea Comisiei - Cadrul Uniunii

Europene pentru ajutoarele de stat sub forma compensaţiilor pentru obligaţia de serviciu

public (2012 C 8/03)9 (Comunicarea – Cadru), „statele membre nu pot să impună obligații

specifice de serviciu public pentru serviciile care sunt prestate deja sau care pot fi

prestate satisfăcător și în condiții, cum ar fi prețul, caracteristici în materie de calitate

obiective, continuitate și accesul la serviciul respectiv, compatibile cu interesul public,

astfel cum este definit de stat, de către întreprinderi care își desfășoară activitatea în

condiții normale de piață.”

Totodată, în Comunicarea Comisiei se stipulează faptul că „încredințarea unei misiuni speciale

de serviciu public implică furnizarea de servicii pe care o întreprindere, dacă ar ține seama de

propriile sale interese comerciale, nu și le-ar asuma sau nu și le-ar asuma în aceeași măsură sau

în aceleași condiții”.

Comisia consideră că, în anumite cazuri, la încredințarea unui SIEG pot apărea

denaturări grave ale concurenţei, situație în care respectivul SIEG trebuie notificat

forului comunitar, pentru a se analiza dacă este sau nu compatibil cu regulile europene

specifice. Astfel de denaturări grave pot apărea, de exemplu, atunci când actul de atribuire

are o durată care nu poate fi justificată prin raportarea la criterii obiective sau reunește o serie

de sarcini care, în mod obișnuit, fac obiectul unor acte de atribuire separate, fără a presupune

pierderi ale beneficiilor sociale și costuri suplimentare în ceea ce privește eficiența și

eficacitatea furnizării serviciilor. O altă situație în care pot aparea denaturări grave ale

concurenței este cea în care un stat membru încredințează unui prestator de servicii publice, în

absența unei proceduri de selecție competitive, misiunea de a furniza un serviciu de interes

economic general pe o piață nerezervată, în cadrul căreia sunt prestate servicii foarte similare

sau se preconizează furnizarea în viitorul apropiat a acestora, în absența serviciului de interes

economic general.

Efectele negative asupra dezvoltării comerțului pot fi mai pronunțate atunci când SIEG trebuie

oferit la un tarif sub costurile suportate de orice furnizor existent sau potențial, astfel încât

provoacă o blocare a pieței.

Prin urmare, Consiliul Concurenţei consideră necesar ca fiecare autoritate publică

locală/ADI, atunci când dorește să definească un serviciu de utilități publice ca SIEG, să

organizeze o procedură de licitaţie în vederea atribuirii obligaţiei de prestare a serviciului

în condiţii compatibile cu interesul public, pentru a se demonstra clar că nu există alte

întreprinderi dispuse şi capabile să presteze respectivul serviciu, iar acesta să poată fi

definit ca SIEG.

O excepție în acest sens o constituie compensația acordată pentru serviciul public de

transport feroviar şi rutier de călători, care dacă se încredințează direct, cu respectarea

criteriilor din Regulamentul (CE) nr. 1370/2007 al Parlamentului European şi al

Consiliului din 23 octombrie 2007 privind serviciile publice de transport feroviar şi rutier de

călători şi de abrogare a Regulamentelor (CEE) nr. 1191/69 şi nr. 1107/70 ale Consiliului

(denumit în continuare Regulamentul nr. 1370/2007), reprezintă ajutor de stat compatibil.

8 Cauzele C-179/90 Merci convenzionali porto di Genova, Rec. 1991, p. I-5889, punctul 27; cauza C-242/95 GT-

Link A/S, Rec. 1997, p. I-4449, punctul 53; și cauza C-266/96, Corsica Ferries France SA, Rec. 1998, p. I-3949,

punctul 45. 9 Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. C 8/11.1.2012.

Pag.6/20

Doar după demonstrarea faptului că respectivul serviciu poate fi definit ca SIEG, se poate

trece la următoarea etapă, în speţă la încredinţarea serviciului.

Un alt aspect care trebuie avut în vedere de către legiuitor este faptul că Proiectul de Lege

prevede, la pct. 115 (ce modifică art. 48 alin. (8)), posibilitatea operatorilor/operatorilor

regionali de a presta o serie de servicii conexe serviciilor de utilităţi publice, printre care se

numără expertizele tehnice, service-ul instalaţiilor de utilizare (şi altele nespecificate). Aceste

servicii, prin natura lor, se prestează şi trebuie să se presteze pe pieţe libere. Prin urmare, aceste

servicii nu pot fi incluse în sfera serviciilor comunitare de utilităţi publice. Prestarea acestor

servicii de către operatori in house extinde de facto sfera de acţiune a acestora, fapt

incompatibil cu prevederile pct. 82 din propunerea legislativă referitoare la definirea gestiunii

indirecte (propunerea de art. 281 alin. (2) lit. b).

C. Când vorbim de încredințarea unui SIEG, apar două componente importante: forma

actului de încredinţare şi modalitatea de încredinţare.

1. Indiferent dacă vorbim de ajutor de stat sau nu, în conformitate cu legislaţia

comunitară în domeniul SIEG, actul de încredinţare trebuie să cuprindă următoarele

elemente:

- conținutul și durata obligațiilor de serviciu public;

- întreprinderea și, dacă este cazul, teritoriul în cauză;

- natura oricăror drepturi exclusive sau speciale acordate întreprinderii de către autoritatea

în cauză;

- parametrii de calcul, control și revizuire a compensației – actul de încredinţare trebuie să

menţioneze suma maximă estimată a compensaţiei care va fi plătită operatorului pe

întreaga durată a încredinţării serviciului;

- modalitățile de recuperare a unei eventuale supracompensații și de evitare a acesteia.

2. Încredinţarea unui SIEG:

Ca regulă generală, încredinţarea oricărui serviciu ar trebui să aibă loc ca urmare a unei

proceduri de licitaţie publică deschisă, transparentă şi necondiţionată, modalitate care asigură

atât promovarea unui mediu concurențial, cât și eliminarea oricărei posibile incidențe cu

reglementările comunitare din domeniul ajutorului de stat.

Atribuirea, în mod direct, a gestiunii serviciilor de utilități publice unei întreprinderi este

susceptibilă de a avea efecte anticoncurenţiale pe pieţele serviciilor de utilităţi publice.

Consiliul Concurenței a apreciat, şi în trecut, că este necesară restrângerea semnificativă a

cazurilor în care se poate admite excluderea concurenţilor potenţiali în ceea ce priveşte

furnizarea serviciilor respective. În acest sens, se reiterează faptul că, dat fiind caracterul său

restrictiv pentru concurenţă, în viziunea Consiliului Concurenţei, atribuirea directă a

contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice reprezintă o măsură

administrativă admisibilă numai în împrejurări excepţionale, cu respectarea principiului

minimei atingeri aduse concurenţei10

.

10

Pe cale de consecinţă, din perspectiva Consiliului Concurenţei, eventuala înlăturare din textul art. 31 din Legea

nr.51/2006 a alineatului 3 (care instituie obligaţia UAT/ADI de delegare ulterioară a gestiunii serviciilor de

utilităţi publice numai cu respectarea prevederilor art. 29 alin. (8) din acelaşi act normativ) ar fi acceptabilă în

ipoteza în care Legea nr.51/2006 nu va mai prevedea atribuirea directă a contractelor de delegare a gestiunii

serviciilor de utilităţi publice, fără parcurgerea unei proceduri concurenţiale.

Pag.7/20

Pe cale de consecință, din perspectiva Consiliului Concurenţei, procedura de atribuire directă a

unui contract de delegare a unui serviciu de utilitate publică trebuie să fie aplicată de UAT/ADI

numai ca excepţie de la regula procedurii concurenţiale, doar în următoarele situaţii:

1. în cazul în care aceasta a epuizat toate mijloacele prin care ar fi putut delega prestarea

serviciului de utilitate publică prin proceduri concurenţiale (ex. licitaţie, selecţie de

oferte);

2. dacă există riscul ca, în urma eşuării procedurii concurenţiale, să apară probleme ce pun

în pericol siguranţa şi sănătatea populaţiei.

Mecanismul legislativ creat de proiectul de Lege oferă posibilitatea UAT de a delega direct

gestiunea serviciilor de utilitate publică oricărei întreprinderi pe care o controlează/deţine,

eliminând pe durată nedeterminată11

orice presiune concurenţială care s-ar fi putut manifesta pe

pieţele serviciilor de utilitate publică.

În conformitate cu legislaţia şi jurisprudenţa comunitară în domeniul ajutorului de stat12

,

pentru ca finanţarea unui SIEG să nu fie calificată drept ajutor de stat, trebuie

îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

1. întreprinderea beneficiară trebuie să fie efectiv însărcinată cu executarea unor obligații

de serviciu public, iar aceste obligații trebuie să fie clar definite.

2. parametrii pe baza cărora se calculează compensația trebuie stabiliți în prealabil, în mod

obiectiv și transparent, pentru a evita conferirea unui avantaj economic care poate

favoriza întreprinderea beneficiară față de întreprinderile concurente.

3. compensația nu poate depăși ceea ce este necesar pentru acoperirea în întregime sau în

parte a costurilor ocazionate de executarea obligațiilor de serviciu public, ținând cont de

veniturile rezultate din această activitate, precum și de un profit rezonabil.

4. alegerea întreprinderii care urmează să fie însărcinată cu executarea unor obligații de

serviciu public, într-un caz concret, trebuie să se facă printr-o procedură de achiziții

publice, care permite selecționarea ofertantului capabil să furnizeze serviciile

respective la cel mai mic preț pentru comunitate, sau, atunci când nu se organizează

licitație, nivelul compensației necesare trebuie determinat pe baza unei analize a

costurilor pe care o întreprindere tipică, bine administrată și dotată corespunzător

pentru a putea satisface exigențele de serviciu public, le-ar fi suportat pentru

executarea obligațiilor respective, ținând cont de veniturile rezultate din această

activitate, precum și de un profit rezonabil pentru executarea acestor obligații”.

Prin urmare, ca regulă generală, încredinţarea SIEG-ului ar trebui să aibă loc ca urmare

a unei proceduri de licitaţie publică, deschisă şi necondiţionată, caz în care este exclusă şi

orice incidenţă cu reglementările de ajutor de stat.

În cazul în care, în situații temeinic justificate, încredinţarea SIEG nu se face ca urmare a

unei proceduri de licitaţie, ar trebui să se demonstreze, printr-un studiu elaborat de un

expert independent, faptul că nivelul compensației necesare a fost determinat pe baza

unei analize a costurilor pe care o întreprindere tipică, bine administrată și dotată

corespunzător pentru a putea satisface exigențele de serviciu public, le-ar fi suportat pentru

11

Proiectul de Lege nu conţine prevederi care să limiteze numărul de atribuiri directe (eventual succesive) ale

contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de utilitate publică, respectiv condiţiile în care se pot realiza

atribuiri directe multiple (cu excepţia celor referitoare la structura acţionariatului acestor întreprinderi). 12

Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor Uniunii Europene în materie de ajutor de stat în cazul

compensației acordate pentru prestarea unor servicii de interes economic general (2012 C 8/02) şi Cauza C-

280/00, Altmark Trans GmbH și Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH.

Pag.8/20

executarea obligațiilor respective, ținând cont de veniturile rezultate din această activitate,

precum și de un profit rezonabil pentru executarea acestor obligații.

În cazul excepţional în care încredinţarea nu are loc ca urmare a unei licitaţii sau compensarea

nu e stabilită ca urmare a unei comparaţii cu o întreprindere bine administrată, măsura va fi

considerată ajutor de stat, iar încredinţarea nu poate avea loc decât cu respectarea

prevederilor comunitare în domeniul ajutorului de stat pentru servicii de interes economic

general.

Încredinţarea directă ar trebui permisă doar în situaţii excepţionale, temeinic justificate

(indiferent dacă ne referim la gestiune directă sau delegată). Prin urmare, pentru a nu da loc la

interpretări şi a se transforma atribuirea directă în regulă, considerăm că ar fi indicat ca

Proiectul de Lege să prevadă clar care sunt aceste situaţii excepţionale (de ex. atunci când

autoritatea a epuizat toate mijloacele prin care ar fi putut delega prestarea serviciului de utilitate

publică prin proceduri concurenţiale; sau există riscul ca, în urma eşuării procedurii

concurenţiale (de ex. contestaţii care se întind pe o perioada mai mare), să apară probleme ce

pun în pericol siguranţa şi sănătatea populaţiei sau prestarea unui serviciu esenţial pentru

comunitate. În această situaţie se poate accepta încredinţarea directă doar până la finalizarea

procedurii de licitaţie, însă, de regulă, nu mai mult de 1 an).

3. Stabilirea compensației

La stabilirea compensaţiei, în conformitate cu prevederile Comunicării-Cadru, se iau în calcul

doar costurile nete ale SIEG. Veniturile luate în calcul pot include şi veniturile din activităţi

comerciale, pe lângă cele provenite din prestarea serviciului, dacă operatorul desfășoară și alte

activități. Se acceptă un profit rezonabil. Costurile necesare prestării SIEG trebuie să reiasă din

definiţia clară şi detaliată a serviciului, respectiv a tuturor activităţilor necesare prestării

acestuia.

Compensația se calculează înainte de încredințarea SIEG, așa cum prevede și

Comunicarea, pentru a se putea stabili dacă nivelul acesteia se încadrează în limita pragului de

15 milioane euro anual sau în limita a 500.000 euro pe o perioadă de 3 ani fiscali consecutivi13

.

În caz contrar, intenția de a acorda respectivul SIEG trebuie notificată Comisiei Europene. O

excepție în acest sens o reprezintă serviciul public de transport feroviar şi rutier de călători,

care nu este supus obligației de notificare la Comisia Europeană, indiferent de cuantumul

compensației, dacă se respectă prevederile Regulamentului (CE) nr. 1370/2007.

Metoda de calcul a compensaţiei trebuie să respecte prevederile din reglementările comunitare

specifice, respectiv: „Costul net necesar sau care se preconizează că va fi necesar pentru

îndeplinirea obligațiilor de serviciu public ar trebui calculat utilizând metodologia costului net

evitat ... în măsura posibilului.”

De asemenea, stabilirea costurilor și veniturilor ar trebui să se bazeze, aşa cu prevăd şi

reglementările comunitare, pe expertiza autorităților de reglementare din domeniu

(ANRSC, ANRE şi ARR), autorităţile fiind obligate să indice sursele pe care se bazează

aceste estimări. În acest sens, considerăm necesară implicarea ANRSC, ANRE şi ARR

care, pe lângă verificarea şi aprobarea tarifelor, ar trebui să sprijine autorităţile locale în

estimarea costurilor şi veniturilor, estimare în baza căreia se stabileşte, ex-ante, valoarea

compensaţiei.

13

Sub pragul de 15 milioane de euro ajutoarele sunt exceptate de la notificare. De asemenea, nu se notifică

ajutoarele acordate potrivit Regulamentului (UE) nr. 360/2012 al Comisiei din 25.04.2012 privind aplicarea art.

107 şi 108 din TFUE în cazul ajutoarelor de minimis acordate întreprinderilor care prestează servicii de interes

economic general

Pag.9/20

Proiectul de Lege definește compensația ca “orice beneficiu, în special financiar, acordat

operatorilor direct sau indirect din resurse de stat în perioada de punere în aplicare a unei/unor

obligatii de serviciu public sau în legătură cu perioada respectivă. În sensul prezentei definiții,

resursele de stat sunt cele la care se face referință la punctul 2.2 – Resurse de stat din

Comunicarea Comisiei Europene 2012/C 8/02 privind aplicarea normelor Uniunii Europene în

materie de ajutor de stat în cazul compensației acordate pentru prestarea unor servicii de

interes economic general”.

Prin urmare, apreciem că definiția compensației, din Proiectul de lege nu este conformă cu

reglementările comunitare și ar trebui eliminată, deoarece nu toate resursele publice pot fi

considerate compensație, ci doar cele acordate pentru acoperirea costurilor nete aferente

prestării SIEG, calculate în baza metodologiei indicate de Comisie.

În acest sens, orice avantaj din surse de stat care nu are legătură cu prestarea SIEG sau

care duce la o depășire a nivelului compensației, stabilit ex-ante, se consideră supra-

compensare, care, în conformitate cu prevederile comunitare specifice, este interzisă și

trebuie recuperată.

4. Separare contabilă Dacă operatorul prestează şi alte activităţi decât cele care intră sub incidenţa SIEG, este

obligatorie separarea contabilă a acestora.

5. Durata maximă a încredinţării serviciului Ca regulă generală, Comunicarea – Cadru stipulează că perioada de valabilitate a actului de

atribuire ar trebui să fie justificată prin trimitere la criterii obiective, cum ar fi

necesitatea amortizării activelor fixe netransferabile. În principiu, perioada de valabilitate a

actului nu trebuie să depăşească perioada necesară amortizării celor mai importante active

necesare pentru prestarea SIEG.

Conform Deciziei CE și Regulamentului nr. 1370/2007, durata maximă permisă a

încredinţării serviciului este de 10 ani (15 ani în cazul serviciilor de transport de călători pe

calea ferată şi alte moduri de transport pe şine). Excepţie se face doar în măsura în care

prestatorul serviciilor încredințate trebuie să efectueze investiții semnificative care trebuie

amortizate pe perioadă mai mare de timp, în conformitate cu principiile contabile general

acceptate. În caz contrar, este necesară notificarea la Comisia Europeană.

Investiţiile pe baza cărora se justifică perioada de atribuire trebuie clar precizate în actul de

încredinţare, fără a exista posibilitatea adăugării de noi investiţii, pe parcurs, pentru a permite

prelungirea artificială a duratei acestuia.

Limitarea duratei de atribuire a serviciului, în funcţie de nivelul investiţiilor necesare şi al

costurilor nete care incumbă operatorului pentru furnizarea serviciului, ar trebui luată în

considerare şi în cazul în care serviciul de utilităţi publice nu este organizat ca SIEG.

În ceea ce priveşte problema prelungirii duratei contractelor de delegare a gestiunii

serviciilor de utilităţi publice, în prealabil trebuie precizat că, datorită specificităţii serviciilor

de utilităţi publice ce determină furnizarea acestor servicii în condiţii de monopol reglementat,

trebuie avut în vedere că manifestarea concurenţei dintre furnizorii de astfel de servicii – ca

mijloc principal de asigurare a bunăstării beneficiarilor acestora – nu se poate realiza decât cu

ocazia licitaţiei derulate în vederea desemnării întreprinderii câştigătoare ca operator al

serviciului de utilităţi publice respectiv. În acest context, durata pentru care autoritatea

contractantă încredinţează efectuarea serviciului de utilităţi publice unui singur operator devine

Pag.10/20

un element esenţial. Astfel, durata derulării unui astfel de contract trebuie fixată ţinând cont de

necesitatea garantării stabilităţii economice şi financiare a proiectului, în aşa fel încât să nu

limiteze libera concurenţă mai mult decât este necesar pentru garantarea recuperării costurilor

asociate investiţiei.

De asemenea, aşa cum s-a arătat mai sus, pentru a se asigura o presiune concurenţială eficientă

asupra acestor furnizori de servicii, este necesar ca acordarea contractelor de delegare a

gestiunii să se realizeze printr-o procedură concurenţială de selecţie (în speţă, licitaţie publică

deschisă), şi nu prin prelungirea acestora pe bază de acte adiţionale.

Prelungirea duratei contractului de delegare a gestiunii serviciului de utilităţi publice pe bază

de acte adiţionale ridică bariere semnificative la intrare pe piaţă, de natură să împiedice intrarea

pe piaţă a unui operator economic mai eficient din punct de vedere economic, favorizând astfel

operatorul cu care s-a încheiat contractul de delegare a gestiunii serviciului de utilităţi publice.

Prin urmare, acţiunea de prelungire a duratei contractului de delegare a gestiunii serviciului de

utilităţi publice este susceptibilă de a produce efecte anticoncurenţiale prin restrângerea ori

chiar înlăturarea concurenţei între furnizorii de asemenea servicii. Acest fapt este cu atât mai

semnificativ, cu cât, potrivit proiectului de Lege, durata unui asemenea contract poate fi de 35

de ani, respectiv poate fi prelungit până la 49 de ani.

Prin urmare, Consiliul Concurenţei consideră că este necesară modificarea art. 322 alin (5)

şi/sau (6) prevăzut la pct. 92 din proiectul legislativ, în sensul reglementării stricte a cazurilor

în care este posibilă prelungirea contractului de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de

utilităţi publice. Astfel, prelungirea contractului de delegare a gestiunii serviciilor comunitare

de utilităţi publice trebuie să fie justificată de împrejurări excepţionale, după cum urmează:

a) protejarea unui interes public general (siguranţa şi sănătatea populaţiei), necesară în

cazul eşuării procedurii de licitaţie;

b) numai pentru investiţiile noi, care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii:

b1) investiţiile sunt necesare şi specifice activităţii/activităţilor incluse în

sfera serviciului public concesionat;

b2) investiţiile nu puteau fi prevăzute la încheierea contractului iniţial (fiind

impuse de modificarea legislaţiei naţionale sau europene, ori a strategiei

locale din domeniul respectiv, generată de legislaţie);

b3) investiţiile nu pot fi amortizate în termenul rămas până la expirarea

contractului iniţial decât printr-o creştere excesivă a tarifelor (sau a taxelor);

b4) nivelul investiţiilor neprevăzute nu este atât de mare încât să implice

necesitatea delegării, printr-o procedură de licitație, a unui nou serviciu

public, în condițiile menținerii nivelului tarifelor prevăzute în contract.

D. În ceea ce priveşte serviciile deja atribuite, în baza actualei Legi

O problemă, în acest sens, o reprezintă OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de

achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de

concesiune de servicii, care prevede că acele contracte încheiate înainte de intrarea sa în

vigoare rămân valide până la expirare.

Prevederea vine în contradicţie cu regulile comunitare, atât în domeniul concurenţei şi al

achiziţiilor publice (Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26

februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE care prevede

clar cazurile în care se pot modifica sau prelungi contractele de delegare), cât şi cu cele de

ajutor de stat. Legislaţia europeană ar trebui să prevaleze.

Pag.11/20

În ceea ce priveşte serviciile deja atribuite şi/sau prelungirea acestora, considerăm că sfera

serviciilor deja atribuite nu ar trebui extinsă în mod artificial. Astfel, faptul că un UAT nu a

acţionat la timp, pentru a pregăti organizarea unei licitaţii înainte de finalizarea contractului

existent, nu ar trebui să reprezinte o justificare pentru invocarea unei situaţii excepţionale şi

prelungirea contractului.

Totodată, ar trebui stabilită o perioadă de tranziţie de maxim 2 ani în care toate serviciile

care au fost deja atribuite direct, în baza actualei Legi 51/2006, să fie armonizate cu legislaţia

comunitară, iar autorităţile locale să respecte noua procedură descrisă mai sus, începând de la

demonstrarea faptului că respectivul serviciu mai poate fi definit în continuare ca SIEG şi până

la etapa încredinţării acestuia (cu excepția serviciilor de transport de călători pe cale ferată

şi alte moduri de transport pe şine unde data limită prevăzută de Regulamentul nr.

1370/2007 este 31 decembrie 2019).

O excepție de la aplicarea perioadei de tranziție o constituie serviciile de utilități publice de

alimentare cu apă și canalizare care au fost deja încredințate către operatorii regionali. Astfel,

din informațiile deținute de Consiliul Concurenței, contractele cu aceștia au fost încheiate

conform negocierilor cu Comisia Europeană pentru Programul Operațional Infrastructură Mare.

Prin urmare, ar trebui verificat cu Autoritatea de Management pe ce durata au fost încheiate

contractele și care au fost condițiile impuse de forul comunitar, cu mențiunea că, la sfîrșitul

contractului cu operatorii regionali, încredințarea serviciului să aibă loc cu respectarea

principiilor descrise mai sus.

Prin urmare, precizăm faptul că includerea gestiunii indirecte ca nouă modalitate,

respectiv atribuirea directă a contractului de delegare a gestiunii serviciilor de utilitate

publică operatorilor in house, duce la lărgirea sferei modalităţilor de delegare a serviciilor

de utilităţi publice, gestiunea indirectă fiind o formă a gestiunii delegate în care UAT/ADI

atribuie în mod direct, fără licitaţie, contractul de delegare a gestiunii serviciilor publice

operatorilor in house. Operatorii in house sunt, de fapt, întreprinderi înfiinţate şi controlate de

UAT ori de asociaţii de UAT constituite în ADI.

Mai mult, mecanismul legislativ propus nu compensează posibilele efecte anticoncurenţiale ale

restricţiilor generate de dreptul exclusiv acordat operatorilor in-house. În acest sens, trebuie

precizat faptul că există o serie de riscuri concurenţiale14

date de cumularea funcţiei de operare

(îndeplinită de întreprinderea căreia i se deleagă în mod direct gestiunea serviciilor de utilităţi

publice) cu funcţia de reglementare (îndeplinită de autorităţile deliberative ale UAT care

14

Curtea de Primă de Instanţă s-a pronunţat în sensul că nerespectarea principiului separării funcţiilor de

reglementare de cele operaţionale constituie o încălcare a prevederilor art. 82 din Tratatul de instituire a

Comunităţilor Europene în cazurile T-133/95 şi T-204/95 International Express Carriers Conference (IECC) v.

Commission.

Pag.12/20

controlează întreprinderea respectivă)15

. De asemenea, cumularea funcţiei de operare a

autorităţilor deliberative ale unităţilor administrativ-teritoriale16

cu cele de monitorizare şi

exercitare a controlului cu privire la furnizarea/prestarea serviciului de utilităţi publice, precum

şi de sancţionare a operatorului17

implică şi actualmente o serie de riscuri de care trebuie să se

ţină cont (inclusiv în ceea ce priveşte corectitudinea exercitării funcţiilor de monitorizare şi de

sancţionare arătate mai sus, ca atribute ale funcţiei de reglementare).

Trebuie precizat faptul că asigurarea unui control al operatorului in house similar celui

exercitat asupra propriilor servicii (ca parte a aparatului administrativ), presupune, în mod

cumulativ, îndeplinirea condiţiilor de control asupra acestei întreprinderi18

şi înlăturarea

posibilităţii operatorului respectiv de a avea o orientare spre piaţă şi o marjă de autonomie care

ar periclita controlul exercitat de UAT/UAT afiliate prin ADI19

. Ori condiţiile de control

prezumă existenţa unui control al operatorului in house similar celui exercitat asupra propriilor

servicii, fără a fi astfel suficientă. Menționăm că operatorul in house este o întreprindere în

înţelesul art. 2 din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, cu modificările şi completările

ulterioare, care prestează activităţile economice corespunzătoare serviciilor publice delegate,

fiind inevitabilă orientarea acestuia spre piaţă.

De asemenea, faptul că eventualele litigii dintre operatorul in house şi UAT/ADI în ceea ce

priveşte politica de preţuri se vor soluţiona în instanţă nu constituie un mijloc de a limita

autonomia decizională a operatorului in house pe piaţa serviciilor de utilităţi publice delegate.

Mai mult, în condiţiile în care legiutorul acordă posibilitatea subdelegării gestiunii serviciilor

publice încredinţate, inclusiv de către operatorului in house, o asemenea acţiune ar conduce la

înlăturarea posibilităţii UAT/ADI de a exercita un control al operatorului respectiv similar celui

exercitat asupra propriilor servicii.

Faptul că UAT/ADI este responsabilă privind organizarea, monitorizarea furnizării serviciilor

de utilităţi publice îi conferă, în primul rând, responsabilitatea de a acţiona în beneficiul

colectivităţii locale pe care o reprezintă. Ori, concurenţa ca proces asigură cel mai bun rezultat

pentru consumatori. În acest sens, orice restrângere a concurenţei trebuie să fie obiectivă,

necesară (restricţiile trebuie să fie indispensabile pentru atingerea obiectivelor) şi proporţională

cu scopul urmărit. Măsurile luate trebuie să fie transparente, nediscriminatorii, respectiv să

15

În ipoteza în care vor intra în vigoare prevederile respective din propunerea legislativă, autorităţile deliberative

ale UAT vor aproba orice stabilire/modificare/ajustare a tarifelor propuse de operatorul pe care îl controlează (în

calitate de acţionar unic al acestuia), respectiv vor stabili taxele (inclusiv taxe speciale) privind serviciile

comunitare de utilitate publică în cauză, ceea ce ar putea conduce la creşteri semnificative ale acestor tarife/taxe,

cu implicații negative asupra puterii de cumpărare a utilizatorilor serviciilor respective, care nu ar beneficia de o

alternativă datorită monopolului deţinut de întreprinderea controlată de autoritatea publică locală. În acest sens s-a

pronunţat şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (numită în continuare CJUE). Astfel, CJUE a apreciat că

atribuirea către o societate comercială a dreptului de a administra un serviciu public general de către UAT nu

presupune în mod automat că acea societate comercială administrează acest serviciu public pe baza principiilor de

eficienţă economică, ştiut fiind că formarea preţului pentru serviciul public prestat nu se realizează în mod liber, în

conformitate cu principiile economiei de piaţă. A se vedea jurisprudenţa CJUE, în particular următoarele cazuri:

C-360/96- Arnhem/Rheden C-44/96 - Oestereichische Staatsdruckerei, C-223/99, respectiv C-260/99 -

Internationale Milano, C-470/99 - Universale Bau C-373/00 - Bestatung Wien GmbH. 15

Curtea de Primă Instanţă s-a pronunţat în sensul că nerespectarea principiului separării funcţiilor de

reglementare de cele operaţionale constituie o încălcare a prevederilor art. 82 din Tratatul de instituire a

Comunităţilor Europene în cazurile T-133/95 şi T-204/95 International Express Carriers Conference (IECC) v.

Commission. 16

îndeplinită de operatori de drept public înfiinţaţi la nivelul UAT, respectiv de întreprinderea căreia i se deleagă

în mod direct gestiunea serviciilor de utilităţi publice. 17

în cazul în care acesta nu operează la parametrii de eficienţă şi calitate la care s-a obligat ori nu respectă

indicatorii de performanţă ai serviciului de utilităţi publice. 18

deţinerea integrală a capitalului social de către UAT, respectiv numirea adunării generale a acţionarilor şi a

consiliului de administraţie. 19

cauza C – 324/07 Coditel Brabant SA împotriva Commune d’ Uccle şi Region de Bruxelles – Capitale.

Pag.13/20

asigure obţinerea pentru consumatori a unor beneficii similare cu cele care ar fi obţinute în

urma unui proces concurenţial. Astfel, în cazul în care legiuitorul introduce, totuşi, modalitatea

gestiunii indirecte, date fiind riscurile concurenţiale potențiale, această opţiune de organizare a

serviciilor de utilităţi publice trebuie justificată de împrejurări obiective, cu demonstrarea

faptului că mecanismele de piaţă (care asigură participarea altor operatori la licitaţie,

respectiv posibilitatea acestora de a furniza serviciul respectiv) nu pot satisface în mod

obiectiv nevoia comunităţii cu privire la serviciul de utilităţi publice în cauză, în condiţiile

de investiţii, de calitate a serviciului şi de tarif avute în vedere de acestea.

Luând în considerare caracterul restrictiv pentru piaţă al măsurii de atribuire directă către

operatorul in house, atunci când o asemenea soluţie se impune ca fiind singura opţiune viabilă

din punct de vedere economic, trebuie instituite măsuri cu caracter compensator pentru

utilizatori, care să asigure obţinerea de către aceştia a unui rezultat similar celui care s-ar obţine

pe o piaţă concurenţială. În acest sens, având în vedere faptul că operatorul in house este o

întreprindere orientată, prin natura sa, spre obţinerea de profit ca rezultat al activităţii sale pe o

piaţă de monopol, trebuie instituite măsuri care să împiedice această entitate de a se comporta

în mod unilateral faţă de clienţii săi, ori de a se angaja în acţiuni anticoncurenţiale pe pieţe

relaţionate cu pieţele serviciilor de utilităţi publice, libere spre concurenţă prin natura lor, astfel

încât să denatureze sau să restrângă ori chiar să înlăture concurenţa de pe aceste pieţe.

De asemenea, evitarea sau cel puţin reducerea riscurilor concurenţiale generate de cumularea

funcţiei de reglementare cu funcţia de operare presupune, în mod necesar, transferul funcţiei de

reglementare către ANRSC ori către entităţi independente faţă de operatorul in house, inclusiv

în ceea ce priveşte controlul asupra serviciilor conexe serviciilor de utilităţi publice.

Consiliul Concurenţei are în vedere posibilitatea ca în cazul anumitor localităţi mici sau cu

densitate redusă a populaţiei, neatractive din punct de vedere economic, autorităţile deliberative

şi executive ale administraţiei publice locale să fie în incapacitate obiectivă, fie de a organiza o

procedură de licitaţie în vederea delegării serviciilor de utilităţi publice, fie de a-şi organiza

propriul serviciu, în vederea acordării gestiunii directe a serviciilor de utilităţi publice

respective. Astfel, autoritatea naţională de concurenţă consideră că este necesară cuprinderea în

proiectul legislativ a unor reglementări speciale cu privire la situaţiile respective.

În ceea ce priveşte lărgirea naturii contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de

utilităţi publice, se precizează că legislaţia naţională (precum şi cea europeană) în domeniul

achiziţiilor publice şi a contractelor de concesiune operează o delimitare clară între contractul

de concesiune şi contractul de servicii, în principal din perspectiva riscului contractului

suportat de operatorul economic20

, respectiv din perspectiva domeniului de aplicare a

acestora21

. Relevant în acest sens este şi pct. 40 şi 43 din Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii

Europene din data de 13.10.2005 în cazul C-458/03 (cauza Parking Brixen GmbH v Gemeinde

Brixen, Stadtwerke Brixen AG), potrivit căreia, de fiecare dată când furnizorul de servicii de

utilităţi publice (în speţă, operatorul economic) este remunerat de terţe părţi pentru prestarea

servicului (în speţă, de utilizatorii serviciilor de utilităţi publice), acesta îşi asumă riscul

operării serviciului, ceea ce relevă existenţa unui contract de concesiune de servicii publice şi

nu a unui contract de prestări de servicii publice (în accepţiunea proiectului de Lege, contractul

de servicii este de fapt un contract de achiziţie de servicii publice). Se precizează faptul că

transferul în mod artificial al riscului, din sarcina operatorului în sarcina UAT/ADI, nu poate

schimba natura contractului. În mod real, remunerația operatorului nu provine de la UAT/ADI,

20

În acest sens, a se vedea prevederile art. 3 alin. (1) din Hotărârea de Guvern nr. 71/2007 pentru aprobarea

Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a

contractelor de concesiune de servicii prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind

atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de

concesiune de servicii (numită în continuare HG nr. 71/2007). 21

În acest sens, a se vedea prevederile art. 3 alin. (2) din HG nr. 71/2007.

Pag.14/20

ci din plățile efectuate de utilizatorii serviciilor publice prestate de acesta. Mai mult, preluarea

riscului operatorului de către UAT/ADI este susceptibilă să intre sub incidenţa prevederilor

legislaţiei din domeniul ajutorului de stat.

Prin urmare, Consiliul Concurenţei îşi menţine propunea de eliminare a contractelor de servicii

din sfera tipurilor de contracte prin care se poate delega gestiunea serviciilor de utilităţi

publice.

Referitor la problema posibilei apariţii a unei bariere administrative la intrare pe

pieţele serviciilor de utilităţi publice în ceea ce priveşte întreprinderile cu capital privat

nou înfiinţate, trebuie precizat că aceasta este susceptibilă să apară din cauza modalităţii de

definire a operatorului economic prevăzută la art. 2 lit. g1) (pct.11 din propunerea legislativă).

Astfel, operatorul economic este definit ca fiind orice prestator de servicii ori executant de

lucrări, persoană juridică de drept public sau privat ori grup de astfel de persoane cu activitate

în domeniu, care oferă în mod licit pe piaţă servicii sau execuţie de lucrări.

Prin urmare, în vederea înlăturării oricăror dubii privind interpretarea definiţiei operatorului

economic, Consiliul Concurenţei recomandă modificarea acestei definiţii în sensul cuprinderii

şi a operatorilor care au capacitatea de a presta servicii de utilităţi publice, indiferent dacă

aceştia prestează sau nu aceste activităţi la momentul emiterii acestui act normativ.

De asemenea, trebuie avut în vedere faptul că, prevederile pct. 99 din propunerea legislativă

privind abrogarea prevederilor art. 35 alin. (1) nu pot fi interpretate decât în sensul unei

interdicţii a operatorilor in house de servicii publice de a participa la licitaţiile organizate de

UAT/ADI privind servicii comunitare de utilităţi publice.

Totodată, Consiliul Concurenţei propune modificarea definiției operatorului local și a

operatorului regional, în sensul introducerii posibilității ca aceștia să fie inclusiv operatori cu

capital privat, nu doar operatori cu capital de stat. Considerăm această măsură necesară

deoarece, așa cum este definiția operatorului local în Proiectul de Lege, reiese faptul că

operatorii privați sunt excluși de la furnizarea de servicii de utilități publice locale, ceea ce ar

însemna nu doar impunerea unui monopol local de stat, pe termen lung, dar și eliminarea unor

operatori privați care au deja încredințată prestarea unor astfel de servicii (de ex. Dalkia,

ApaNova etc). O situație similară se regăsește și în cazul operatorilor regionali.

În ceea ce priveşte introducerea posibilităţii de subdelegare a gestiunii serviciilor de

utilităţi publice, în prealabil trebuie precizat că subdelegarea nu este definită clar în legislaţia

din domeniul serviciilor comunitare din domeniul utilităţilor publice din România. În schimb,

actualmente această acţiune este interzisă de un ansamblu de acte normative din domeniul

serviciilor comunitare de utilităţi publice din România.

Din punctul de vedere al Consiliului Concurenţei, o eventuală subdelegare ar implica existenţa

unui atribut conferit de lege operatorului delegat de a transfera, la rândul său, responsabilităţile

în ceea ce priveşte furnizarea serviciului respectiv către un alt operator. Această situaţie ar

ridica probleme de certitudine legală privind entitatea îndrituită să delege responsabilităţi în

ceea ce priveşte furnizarea serviciilor de utilităţi publice.

Pe de altă parte, efectele unei asemenea posibilități ar fi negative, cel puţin în ceea ce priveşte

monitorizarea furnizării serviciului respectiv (eventual, aplicarea de sancţiuni). Mai mult, o

eventuală subdelegare în tot (sau chiar în parte) a serviciului de utilităţi publice nu ar face decât

să anuleze efectele pro-concurenţiale care ar fi obţinute ca urmare a licitării serviciului

respectiv. Astfel, s-ar ajunge practic la o delegare directă a serviciului către o altă întreprindere.

Pag.15/20

Prin urmare, Consiliul Concurenţei consideră că trebuie interzisă expres subdelegarea

serviciilor de utilităţi publice.

În acest sens, Consiliul Concurenţei recomandă completarea Legii nr. 51/2006 prin:

1. introducerea expresă a interdicţiei operatorilor – cărora le-a fost delegată gestiunea

serviciilor – de a subdelega altor operatori, în tot sau în parte, gestiunea acestora;

2. introducerea unei prevederi potrivit căreia eventuala încredinţare a unor

servicii/activităţi de către operatorul căruia i-a fost delegată (sau urmează să îi fie

delegată) gestiunea unui serviciu de utilităţi publice către o altă întreprindere (sau

întreprinderi), terţe faţă de autoritatea care a delegat serviciul de utilităţi publice în

cauză, să se realizeze numai prin subcontractare, în condiţiile prevăzute de OUG nr.

34/2006.

În ceea ce priveşte scoaterea serviciilor de administrare a domeniului public şi

privat al UAT din sfera de aplicare al Legii nr.51/2006, respectiv din sfera de acţiune a

ANRSC, trebuie precizat că aceste servicii au aceeaşi natură cu celelalte servicii de utilităţi

publice (fiind, în esenţă, servicii publice de interes general cu caracter economico-social). Prin

urmare, este necesară uniformizarea reglementării modului de funcţionare a pieţelor aferente

acestora cu cel corespunzător celorlalte pieţe ale serviciilor de utilităţi publice. Astfel, Consiliul

Concurenţei consideră că aceste servicii trebuie să rămână în sfera de cuprindere a Legii nr.

51/2006, respectiv în sfera de acţiune a ANRSC, fiind necesară în schimb modificarea

Ordonanţei nr. 71 din 29 august 2002 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor publice

de administrare a domeniului public şi privat de interes local în sensul celor arătate mai sus.

În ceea ce priveşte rolul şi atribuţiile ANRSC, trebuie avut în vedere faptul că lipsa

unei presiuni concurenţiale asupra operatorilor serviciilor de utilităţi publice pe durata

contractului de atribuire a gestiunii delegate a serviciilor respective (cu atât mai mult în cazul

gestiunii indirecte) face necesară intervenţia eficientă a autorităţii de reglementare în vederea

prevenirii unor fapte de abuz de poziţie dominantă. Prevederile propunerii legislative

referitoare la gestiunea indirectă, fac cu atât mai necesară creşterea sferei competenţelor şi

atributelor de reglementare ce revin ANRSC. În acest sens, Consiliul Concurenţei apreciază ca

fiind necesară şi utilă întărirea rolului ANRSC, prin modificarea proiectului de Lege în sensul

includerii unei prevederi potrivit căreia acestă autoritate avizează/aprobă stabilirea, ajustarea

sau modificarea preţurilor şi tarifelor (inclusiv cele aferente serviciilor conexe) pentru toate

serviciile de utilităţi publice şi pentru serviciile conexe acestora22

.

De asemenea, este necesar să se menţină, respectiv să se dezvolte atribuţiile ANRSC privind:

1. elaborarea metodologiilor de calcul pentru stabilirea, ajustarea sau modificarea

preţurilor şi tarifelor;

2. stabilirea costurilor și veniturilor necesare la calculul compensației acordate pentru

prestarea unui SIEG;

3. controlul și monitorizarea tarifelor, în cazul serviciilor de utilități publice care nu sunt

SIEG;

4. supravegherea şi monitorizarea desfăşurării procedurilor pentru delegarea gestiunii

serviciilor comunitare de utilităţi publice, respectiv a controlului întreprinderilor care

22

Actualmente, proiectul legislativ prevede la pct. 55 (care modifică art 20 alin. (1) lit. e) că ANRSC

avizează/aprobă stabilirea, ajustarea sau modificarea preţurilor şi tarifelor atunci când/dacă aceste avize/aprobări

sunt prevăzute prin legi speciale.

Pag.16/20

doresc să participe la licitaţii în vederea stabilirii capacităţii acestora de a fi operatori de

servicii de utilităţi publice23

;

5. elaborarea regulamentelor – cadru, a caietelor de sarcini – cadru şi a contractelor –

cadru de furnizare/prestare pentru serviciile de utilităţi publice;

6. monitorizarea acţiunilor întreprinse de UAT/ADI cu privire la furnizarea serviciilor de

utilităţi publice, respectiv elaborarea şi adoptarea criteriilor şi indicatorilor de

performanţă care să permită monitorizarea, compararea şi evaluarea modului de

furnizare/prestare a serviciilor de utilităţi publice.

Având în vedere propunerea de abrogare a art. 20 alin. (1) lit. p) din forma actuală24

a Legii nr.

51/2006, Consiliului Concurenţei apreciază că, în vederea restrângerii ariilor în care se

manifestă condiţii de monopol, este necesar şi util ca propunerea legislativă să fie completată

printr-o prevedere care să instituie, ca regulă, eficientizarea economică a organizării şi

furnizării serviciilor de utilităţi publice, inclusiv prin separarea pe verticală a activităţilor

cuprinse în sfera fiecărui serviciu de utilităţi publice, respectiv gruparea activităţilor economice

în funcţie de ciclul investiţional corespunzător acestora şi de posibilitatea obţinerii de economii

de scop (care să fie transmise într-o proporţie rezonabilă către consumatori), urmând ca

delegarea gestiunii serviciilor de utilităţi publice astfel constituite să se realizeze în mod

separat, prin licitaţii distincte. Se precizează că delegarea în mod direct a tuturor activităţilor

incluse în sfera serviciului de utilităţi publice, pe durata necesară amortizării celor mai mari

investiţii necesare derulării activităţilor delegate, are un efect negativ, atât asupra

consumatorilor, cât şi asupra UAT, fiind contrară scopului urmărit de Legea nr. 51/2006.

III. Concluzii

Ca urmare a celor prezentate mai sus, Consiliul Concurenţei consideră că trebuie modificate şi

completate prevederile Legii nr. 51/2006, după cum urmează:

1. modalitatea gestiunii indirecte a serviciilor de utilităţi publice nu este justificată datorită

riscurilor concurenţiale pe care le generează, accentuate de durata nedeterminată pe care

operează atribuirea directă a gestiunii serviciilor publice în această modalitate. Prin

urmare, Consiliul Concurenţei propune eliminarea acestei modalităţi de gestiune a

serviciilor de utilităţi publice;

2. eliminarea contractelor de servicii din sfera tipurilor de contracte prin care se poate

delega gestiunea serviciilor de utilităţi publice;

3. trebuie interzisă expres subdelegarea serviciilor de utilităţi publice. În acest sens,

Consiliul Concurenţei recomandă completarea Legii nr. 51/2006 prin:

a. introducerea expresă a interdicţiei operatorilor – cărora le-a fost delegată

gestiunea serviciilor – de a subdelega altor operatori, în tot sau în parte,

gestiunea acestora;

23

În cadrul procedurilor de selecţie a ofertanţilor, fiecare autoritate contractantă poate impune o serie de condiţii

în sarcina ofertanţilor privind bonitatea lor, experienţa acestora etc. Menţinerea licenţei respective contribuie în

mod determinant la eliminarea posibilităţii UAT/ADI de a elimina în mod nejustificat concurenţii de la

procedurile de selecţie pe care le organizează prin impunerea unor condiţii excesiv de restrictive în sarcina

acestora privind bonitatea, experienţa profesională ori a altor condiţii de natură să afecteze neutralitatea

tehnologică a furnizării serviciului de utilităţi publice în condiţii de calitate rezonabilă a acestuia. 24

Potrivit căreia ANRSC: „p) propune autorităţilor administraţiei publice locale, ministerului de resort şi

Consiliului Concurenţei măsuri pentru restrângerea ariilor în care se manifestă condiţii de monopol, precum şi

pentru prevenirea abuzului de poziţie dominantă pe piaţă, în vederea limitării efectelor caracterului de monopol al

serviciilor;”

Pag.17/20

b. introducerea unei prevederi potrivit căreia eventuala încredinţare a unor

servicii/activităţi de către operatorul căruia i-a fost delegată (sau urmează să îi

fie delegată) gestiunea unui serviciu de utilităţi publice către o altă întreprindere

(sau întreprinderi), terţe faţă de autoritatea care a delegat serviciul de utilităţi

publice în cauză, să se realizeze numai prin subcontractare, în condiţiile

prevăzute de OUG nr. 34/2006;

4. menţinerea serviciilor de administrare a domeniului public şi privat al UAT în sfera de

cuprindere a Legii nr. 51/2006, respectiv în sfera de acţiune a ANRSC;

5. întărirea rolului ANRSC, prin modificarea proiectului legislativ în sensul includerii unei

prevederi potrivit căreia această autoritate avizează/aprobă stabilirea, ajustarea sau

modificarea preţurilor şi tarifelor (inclusiv cele aferente serviciilor conexe) pentru toate

serviciile de utilităţi publice şi pentru serviciile conexe acestora. De asemenea, este

necesar să se menţină, respectiv să se dezvolte atribuţiile ANRSC privind:

a. elaborarea metodologiilor de calcul pentru stabilirea, ajustarea sau modificarea

preţurilor şi tarifelor;

b. stabilirea costurilor și veniturilor necesare la calculul compensației acordate

pentru prestarea unui SIEG;

c. controlul și monitorizarea tarifelor, în cazul serviciilor de utilități publice care

nu sunt SIEG;

d. supravegherea şi monitorizarea desfăşurării procedurilor pentru delegarea

gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice, respectiv a controlului

întreprinderilor care doresc să participe la licitaţii în vederea stabilirii capacităţii

acestora de a fi operatori de servicii de utilităţi publice;

e. elaborarea regulamentelor – cadru, a caietelor de sarcini – cadru şi a contractelor

– cadru de furnizare/prestare pentru serviciile de utilităţi publice;

f. monitorizarea acţiunilor întreprinse de UAT/ADI cu privire la furnizarea

serviciilor de utilităţi publice, respectiv elaborarea şi adoptarea criteriilor şi

indicatorilor de performanţă care să permită monitorizarea, compararea şi

evaluarea modului de furnizare/prestare a serviciilor de utilităţi publice.

6. să instituie, ca regulă, eficientizarea economică a organizării şi furnizării serviciilor de

utilităţi publice, inclusiv prin separarea pe verticală a activităţilor cuprinse în sfera

fiecărui serviciu de utilităţi publice, respectiv gruparea activităţilor economice în

funcţie de ciclul investiţional corespunzător acestora şi de posibilitatea obţinerii de

economii de scop (care să fie transmise într-o proporţie rezonabilă către consumatori),

urmând ca delegarea gestiunii serviciilor de utilităţi publice astfel constituite să se

realizeze în mod separat, prin licitaţii distincte.

7. eliminarea predefinirii tuturor serviciilor de utilități publice ca SIEG, cu precizarea că

anumite servicii pot fi considerate SIEG doar dacă autoritațile locale/ADI au organizat

o procedură de licitaţie, în vederea atribuirii obligaţiei de prestare a serviciului de

utilități publice în condiţii compatibile cu interesul public și nu a existat nicio

întreprindere interesată.

8. obligația ca acele servicii de utilități publice care pot fi definite ca SIEG să respecte

toate criteriile prevăzute în legislația comunitară specifică, prezentate la punctul C.

9. în cazul serviciilor de utilități publice care nu pot fi definite ca SIEG,

încredințarea acestora trebuie făcută doar cu respectarea criteriilor de ajutor de

stat și de concurență. Astfel, modalitatea de încredințare a serviciului de utilități în

cauză ar trebui să respecte prevederile de la punctul 10 de mai jos, dacă se dorește

acordarea de avantaje din surse de stat. În acest sens se recomandă consultarea, în

prealabil, cu Consiliul Concurenței, pentru a se asigura respectarea procedurilor și

prevederilor comunitare specifice, perioada de încredințare să respecte considerentele

Pag.18/20

de la punctul C 5 de mai sus, iar autoritatea de reglementare să controleze și

monitorizeze tarifele practicate de operatori, pentru a se evita practicarea de tarife

excesive etc.

10. instituirea procedurii de licitație ca modalitate principală de acordare a prestării unui

serviciu de utilități publice. Încredințarea printr-un alt tip de procedură a unui contract

de delegare a unui serviciu de utilitate publică trebuie să fie aplicată de UAT/ADI

numai ca excepţie de la regula procedurii concurenţiale, doar în următoarele situaţii:

a. în cazul în care aceasta a epuizat toate mijloacele prin care ar fi putut delega

prestarea serviciului de utilitate publică prin proceduri concurenţiale (ex.

licitaţie, selecţie de oferte);

b. dacă există riscul ca, în urma eşuării procedurii concurenţiale, să apară probleme

ce pun în pericol siguranţa şi sănătatea populaţiei. În această situaţie, se poate

accepta încredinţarea directă doar până la finalizarea procedurii de licitaţie, însă,

de regulă, nu mai mult de 1 an.

În aceste situații excepționale, în care încredințarea serviciului nu se face prin licitație,

autoritățile publice ar trebui să:

elaboreze o analiză care să determine nivelul compensației necesare pe baza

costurilor pe care o întreprindere tipică, bine administrată și dotată corespunzător

pentru a putea satisface exigențele de serviciu public, le-ar fi suportat pentru

executarea obligațiilor respective, ținând cont de veniturile rezultate din această

activitate, precum și de un profit rezonabil pentru executarea acestor obligații, sau

să elaboreze o analiză din care să reiasă că valoarea contractului este comparabilă

cu prețul pieței, caz în care se demonstrează faptul că măsurile nu implică ajutor de

stat, iar autoritatea de reglementare din domeniu să avizeze și monitorizeze tarifele

percepute de operator (în cazul serviciilor de utilități care nu pot fi definite ca

SIEG);

11. instituirea excepției pentru serviciul public de transport feroviar şi rutier de călători, în

sensul că acesta, dacă se acordă cu respectarea criteriilor din Regulamentul (CE) nr.

1370/2007 al Parlamentului European şi al Consiliului din 23 octombrie 2007 privind

serviciile publice de transport feroviar şi rutier de călători şi de abrogare a

Regulamentelor (CEE) nr. 1191/69 şi nr. 1107/70 ale Consiliului, reprezintă ajutor de

stat compatibil;

12. stabilirea costurilor și veniturilor ar trebui să se bazeze, aşa cum prevăd şi

reglementările comunitare, pe expertiza autorităților de reglementare din domeniu

(ANRSC, ANRE şi ARR), care, pe lângă verificarea şi aprobarea tarifelor, ar trebui să

sprijine autorităţile locale în estimarea costurilor şi veniturilor, estimare în baza căreia

se stabileşte, ex-ante, valoarea compensaţiei;

13. instituirea obligației ca autoritățile locale, înainte de a decide încredințarea prestării

unui serviciu de utilități publice, în lipsa unei proceduri de licitație publică, să se

consulte cu Consiliul Concurenței, în baza procedurilor prevăzute de OUG nr. 77/2014

privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat, precum şi pentru

modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996, modificată şi completată prin

efectul Legii nr. 20/2015;

14. instituirea obligației ca operatorul căruia i se încredințează obligația de a presta un

SIEG sau căruia autoritățile locale sau centrale doresc să îi acorde o măsură de natura

ajutorului de stat să nu fie întreprindere aflată în dificultate (și introducerea la art. 1 a

definiției întreprinderii în dificultate), cu precizarea că orice ajutor de stat acordat unei

astfel de întreprinderi se va face cu respectarea prevederilor Comunicării Comisiei -

Pag.19/20

Orientări privind ajutoarele de stat pentru salvarea și restructurarea întreprinderilor

nefinanciare aflate în dificultate;

15. instituirea obligației ca orice operator care, pe lângă prestarea unui SIEG care i-a fost

atribuit în conformitate cu legislația comunitară specifică, mai desfășoară și alte

activități, să păstreze evidențe contabile separate pe tipuri de activități;

16. eliminarea definiției compensației și a resurselor de stat, cu precizarea, la fiecare

măsură precizată la pct. A, că respectiva măsură poate implica ajutor de stat și nu poate

fi acordată decât după consultarea Consiliului Concurenței, în fază de intenție, pentru a

se asigura respectarea procedurilor și reglementărilor naționale și comunitare în

domeniul ajutorului de stat;

17. modificarea definiţiei operatorului economic, operatorului local și operatorului

regional, în sensul celor prezentate mai sus;

18. introducerea unei prevederi potrivit căreia durata contractului prin care se deleagă

gestiunea serviciilor de utilităţi publice trebuie fixată în aşa fel încât să nu fie limitată

libera concurenţă mai mult decât este necesar pentru garantarea recuperării costurilor

asociate investiţiei. În acest sens, este necesară modificarea duratei de încredințare a

unui serviciu de utilități publice, în conformitate cu prevederile comunitare din

domeniul ajutorului de stat, așa cum a fost prezentat la punctul C de mai sus;

19. modificarea art. 322 alin (5) şi/sau (6) prevăzut la pct. 92 din proiectul legislativ în

sensul reglementării stricte a cazurilor în care este posibilă prelungirea contractului de

delegare a gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice. Astfel, prelungirea

contractului de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice trebuie să

fie justificată de împrejurări excepţionale, după cum urmează:

a) protejarea unui interes public general (siguranţa şi sănătatea populaţiei), necesară în

cazul eşuării procedurii de licitaţie;

b) numai pentru investiţiile noi, care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii:

b1) investiţiile sunt necesare şi specifice activităţii/activităţilor incluse în sfera

serviciului public concesionat;

b2) investiţiile nu puteau fi prevăzute la încheierea contractului iniţial (fiind

impuse de modificarea legislaţiei naţionale sau europene, ori a strategiei locale

din domeniul respectiv, generată de legislaţie);

b3) investiţiile nu pot fi amortizate în termenul rămas până la expirarea

contractului iniţial decât printr-o creştere excesivă a tarifelor (sau a taxelor);

b4) nivelul investiţiilor neprevăzute nu este atât de mare încât să implice

necesitatea delegării, printr-o procedură de licitație, a unui nou serviciu public,

în condițiile menținerii nivelului tarifelor prevăzute în contract.

20. introducerea obligaţiei UAT/ADI de a demara procedurile de licitaţie cel puţin cu un an

înainte de finalizarea contractelor în curs, pentru evitarea unor situaţii de prelungire

nejustificată a contractelor;

21. introducerea unei perioade de tranziţie (de maxim 2 ani) în care toate serviciile de

utilități publice care au fost deja atribuite direct, în baza actualei Legi 51/2006, să fie

armonizate cu legislaţia comunitară, iar autorităţile locale să respecte noua procedură

descrisă mai sus, începând de la demonstrarea faptului că respectivul serviciu mai

poate fi definit în continuare ca SIEG şi până la etapa încredinţării acestuia. În cazul

serviciilor de transport de călători pe cale ferată şi cu alte moduri de transport pe şine,

perioada de tranziţie ar trebui corelată cu prevederile din Regulamentul 1370/2007 (31

decembrie 2019). O excepție de la aplicarea celor prezentate mai sus o constituie

Pag.20/20

serviciul de utilități publice de alimentare cu apă și canalizare, care a fost deja

încredințat către operatorii regionali;

22. introducerea unei prevederi generale, la sfârşitul proiectului de act normativ, cu

următorul text: „orice măsură susceptibilă de a reprezenta ajutor de stat va fi pusă în

aplicare doar cu respectarea reglementărilor naţionale şi comunitare în domeniu”;

Având în vedere cele arătate mai sus, Consiliul Concurenţei apreciază că este necesară luarea

în considerare a opiniei sale cu ocazia dezbaterii în Senat Proiectului de lege.

Consiliul Concurenţei îşi exprimă încrederea că Parlamentul României, respectiv Guvernul

României, vor considera intervenţia autorităţii naţionale de concurenţă ca venind în

întâmpinarea necesităţii de asigurare a unui cadru legal echitabil şi pro-concurenţial, în

domeniul serviciilor comunitare de utilităţi publice.

Bogdan M. CHIRIŢOIU

Preşedinte

Otilian NEAGOE László GYERKÓ

Vicepreşedinte Consilier de concurenţă