PROPRIEDADE INTELECTUAL

Giancarlo Rossini Delegado de Polícia Coordenador da Central de Polícia de Blumenau

Pós-graduando em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade AVANTIS

1. INTRODUÇÃO A Propriedade Intelectual pode ser considerada como um gênero, que se subdivide

em duas espécies: a propriedade industrial e o direito autoral. A definição de Propriedade Intelectual, tal como disposta no artigo 2º, inciso VIII,

da Convenção de Estocolmo de 1967, que instituiu a Organização Mundial da Propriedade Intelectual - OMPI, abrange a soma dos direitos relativos às obras literárias, artísticas e científicas, às interpretações dos artistas intérpretes e às execuções dos artistas executantes, aos fonogramas e às emissões de radiodifusão, às invenções de todos os domínios da atividade humana, às descobertas científicas, aos desenhos e modelos industriais, às marcas industriais, comerciais e de serviço, bem como às firmas comerciais e denominações comerciais, à proteção contra a concorrência desleal e todos os outros direitos inerentes à atividade intelectual nos domínios industrial, científico, literário e artístico.

O Direito de Propriedade Industrial está voltado para a utilidade das criações no âmbito empresarial ou comercial. Compreende o Registro de Marcas, Registro de Desenhos, Indicações Geográficas, Transferência de Tecnologias e Concessão de Patentes.

O Direito Autoral protege a expressão de idéias nos trabalhos publicados e não publicados nas áreas da literatura, teatro, música e coreografias de dança, filmes, fotografias, pinturas, esculturas e outros trabalhos visuais de arte como programas de computador (softwares), reservando para seus autores o direito exclusivo de reproduzir seus trabalhos.

Ambas as áreas possuem legislação específica sobre o assunto. Para a proteção da Propriedade Industrial a Lei n° 9.279/96 dispõe em seu art. 1º:

Art. 1º Esta Lei regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.

Com relação aos Direitos Autorais há a Lei n° 9.610/98, que veio atualizar e

consolidar a legislação sobre direitos autorais:

Art. 1º Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominação os direitos de autor e os que lhes são conexos.

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Também temos a Lei n° 9.609/98 que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador:

Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

O Direito Autoral se subdivide entre os Direitos do Autor propriamente dito, e os

Direitos Conexos aos do autor, que dizem respeito aos artistas, intérpretes, executores e produtores fonográficos.

Os Direitos de Autor compreendem os direitos morais que correspondem à

relação entre o autor e sua própria obra e os direitos patrimoniais relativos à exploração econômica do produto intelectual protegido pelas leis de direitos autorais.

2. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL 2.1. Conceito e objetividade jurídica O crime de violação de direito autoral é definido no art. 184, caput (forma

simples) e §§ 1º a 3º (formas qualificadas) do Código Penal. Dispõe o art. 184, caput, do Código Penal:

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

A lei define que comete crime quem viola direito de autor e os que lhe são

conexos. Trata-se de uma norma penal em branco, visto que outros diplomas legais, em

especial a Lei n° 9.610/98, é que definirão quais são tais direitos autorais. Nos termos do art. 22 da Lei nº 9.610/98, os direitos do autor podem ser: 1) morais e 2) patrimoniais. Os direitos morais do autor estão definidos nos arts. 24 a 27 da Lei nº 9.610/98.

Os direitos patrimoniais, nos arts. 28 a 45 da mesma lei e, via de regra, perduram por setenta anos, contados de 1º de janeiro do ano subseqüente ao do falecimento de seu titular, dentro da ordem sucessória da lei civil.

Diversas condutas não constituem ofensas aos direitos autorais, conforme previsão do art. 46, dentre as quais podem ser elencadas: a) a citação de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, com a indicação do nome do autor e da origem da obra e b) a utilização de obras protegidas com o fito de produção de prova judiciária ou administrativa.

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Também o §4° do art. 184 do Código Penal dispõe que a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto, constitui conduta atípica:

§ 4º O disposto nos §§ 1º, 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei n.º 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.

Além dos direitos autorais, a Lei nº 10.695/2003 acrescentou a proteção aos direitos conexos àqueles.

Com relação aos direitos conexos dispõe a Lei nº 9.610/98:

Art. 89. As normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão.

Neste diploma legal se estabelece os direitos dos artistas intérpretes ou executantes (arts. 90 a 92), os direitos dos produtores fonográficos (arts. 93 a 94) e os direitos das empresas de radiodifusão (art. 95), bem como a duração dos direitos conexos:

Art. 96. É de setenta anos o prazo de proteção aos direitos conexos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente à fixação, para os fonogramas; à transmissão, para as emissões das empresas de radiodifusão; e à execução e representação pública, para os demais casos.

2.2. Objeto jurídico

Objeto jurídico é o direito autoral. 2.3. Sujeitos do delito O sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa que venha a violar direito

autoral de outrem. Logo, trata-se de crime comum, visto que não se exige qualquer qualidade especial do sujeito ativo.

É possível a co-autoria ou participação, comum quando a violação é realizada por meio de pessoa jurídica, podendo responder pelo crime diretores, editores, empresários etc, mas nunca a pessoa jurídica, bem como a responsabilização não será objetiva, ou seja, os sócios não serão responsabilizados pelo simples fato de serem sócios.

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O sujeito passivo é o autor ou outro titular do direito autoral: herdeiros ou sucessores, detentores dos direitos conexos à propriedade intelectual, pessoa jurídica de direito público ou privado para qual o autor tenha cedido os seus direitos.

2.4. Elementos objetivos do tipo O núcleo do tipo é o verbo “violar”, que significa transgredir, infringir, ofender o

direito de autor de obra literária, científica ou artística. Segundo Fernando Capez: “Para a doutrina, os direitos autorais abrangem as

seguintes obras: a) obras literárias – são os livros e outros escritos, como discursos, conferências, artigos de jornal ou revista etc.; b) obras científicas, que, segundo Hungria, são: ‘livros ou escritos contendo a exposição, elucidação ou crítica dos resultados real ou pretendidamente obtidos pela ciência, em todos os seus ramos, inclusive as obras didáticas e as lições de professores (proferidas em aulas e apanhadas por escrito)’; e c) obras artísticas, as quais, ainda no ensinamento de Hungria, são: ‘trabalhos de pintura, escultura e arquitetura, desenhos, obras dramáticas, musicais, cinematográficas, coreográficas ou pantomímicas, obras de arte gráfica ou figurativa’, bem como trabalhos de televisão etc. De acordo com a Lei nº 9.610/98, abrange igualmente os direitos conexos (v. arts. 89 a 96)”.1

2.5. Formas 2.5.1. Simples Dispõe o art. 184, caput, do Código Penal:

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

O dolo do delito é a vontade de violar o direito autoral. A conduta culposa não é

expressamente prevista, sendo, portanto, atípica. O erro do agente, supondo, por exemplo, que a obra já tivesse caído no domínio

público, exclui o dolo por erro de tipo. Conforme entendimento em diversos julgamentos baseados na Súmula n° 63 do

Superior Tribunal de Justiça, a existência de aparelhos de rádio e televisão em quartos de hotéis e motéis, bem como a sonorização em bar, restaurante, academia de ginástica e festas públicas geram direitos autorais:

Direito autoral. Aparelhos de rádio e de televisão nos quartos de motel. Comprovação da filiação. Legitimidade do ECAD. Súmula nº 63 da Corte. Lei nº 9.610, de 19/2/98. 1. A Corte já assentou não ser necessária a comprovação da filiação dos autores para que o ECAD faça a cobrança dos direitos autorais. 2. A Lei nº 9.610/98 não autoriza que a disponibilidade de aparelhos de rádio ou de televisão nos quartos de motéis e hotéis, lugares de freqüência coletiva, escape

1 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 2. 5ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 578

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da incidência da Súmula nº 63 da Corte. 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp 556340 – MG – 2ª S. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ 11.10.2004)

CIVIL. DIREITO AUTORAL. COBRANÇA. ECAD. LEGITIMIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. CAPTAÇÃO DE MÚSICA COM AMBIENTAÇÃO POR MEIO DE SONORIZAÇÃO MECÂNICA. BAR/RESTAURANTE E ACADEMIA DE GINÁSTICA. LUCRO INDIRETO. SÚMULA N. 63-STJ. LEI N. 5.988/73. I. O ECAD tem legitimidade ativa para, como substituto processual, cobrar direitos autorais em nome dos titulares das composições lítero-musicais, inexigível a prova de filiação e autorização respectivas. II. A captação de música em rádio e a sua divulgação através de sonorização ambiental em estabelecimentos comerciais que dela se utilizam como elemento coadjuvante na atração de clientela, constitui hipótese de incidência de direitos autorais, nos termos do art. 73 da Lei n. 5.988/73. III. "São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais" - Súmula n. 63-STJ. IV. Recurso especial conhecido e provido em parte. (STJ - REsp 111105 – PR – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. DJ 10.02.2003)

CIVIL. DIREITOS AUTORAIS. BAILE DE CARNAVAL EM CLUBE. ECAD. REGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO. LEGITIMIDADE PARA A CAUSA. VALORES. TABELA PRÓPRIA. VALIDADE. LUCROS DIRETO E INDIRETO CONFIGURADOS. LEI N. 5.988/73. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS N. 282 E 356-STF. I. A ausência de prequestionamento impede a apreciação do STJ sobre os temas não debatidos no acórdão estadual. II. O ECAD tem legitimidade ativa para, como substituto processual, cobrar direitos autorais em nome dos titulares das composições lítero-musicais, inexigível a prova de filiação e autorização respectivas. III. Caracterização de ocorrência de lucro direto e indireto no caso de promoção, por clube social, de bailes de carnaval. IV. Os valores cobrados são aqueles fixados pela própria instituição, em face da natureza privada dos direitos reclamados, não sujeitos a tabela imposta por lei ou regulamentos administrativos. V. Precedentes do STJ. VI. Recurso especial do autor conhecido e provido. Recurso adesivo da ré não conhecido. (STJ - REsp 73465 – PR – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. DJ 21.06.2005)

Súmula 63 STJ:

São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais.

Desta forma a execução pública sem o recolhimento dos valores devidos aos

direitos autorais incorreria na prática, em tese, do delito previsto no art. 184, caput, do Código Penal.

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Prevê a Lei n° 9.610/98:

Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas. (...) § 2º Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica. § 3º Consideram-se locais de freqüência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas. § 4º Previamente à realização da execução pública, o empresário deverá apresentar ao escritório central, previsto no art. 99, a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais.

A conduta prevista no caput geralmente é resolvida no âmbito civil, pois na maioria das vezes, o autor lesado deseja uma compensação pelos prejuízos materiais e morais sofridos, deixando de recorrer à esfera criminal uma vez que a ação penal, nesses casos, é privada, devendo ser movida pelo próprio interessado.

2.5.2. Qualificadas Quanto às condutas previstas nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 184 do CP, além da vontade

de praticar a conduta prevista na lei, exige-se, em todos os casos, outro elemento subjetivo do tipo, contido na expressão com intuito de lucro direto ou indireto, ou seja, o fim de comércio. Na forma qualificada a reprodução não autorizada só constituirá crime quando o agente tiver o intuito de lucro, direto ou indireto. É necessário que o sujeito ativo realize a conduta para fins de comércio.

Segundo o § 1º do art. 184:

§ 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

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Pune-se a reprodução total ou parcial de: a) obra intelectual b) interpretação c) execução ou d) fonograma. Desde que não haja autorização de: a) autor b) intérprete c) executante ou d) produtor. Conforme nos ensina Damásio E. de Jesus: “Obra intelectual é qualquer criação

do espírito, de qualquer modo exteriorizada. Fonograma é o suporte material de sons, tais como discos, cassetes etc. Videofonograma é o suporte material de imagens e sons, como os filmes cinematográficos”.2

Devemos nos reportar à Lei n° 9.610/98 para obtermos algumas definições necessárias à interpretação deste dispositivo legal:

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se: (...) VI - reprodução - a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido; (...) VIII - obra: i) audiovisual - a que resulta da fixação de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reprodução, a impressão de movimento, independentemente dos processos de sua captação, do suporte usado inicial ou posteriormente para fixá-lo, bem como dos meios utilizados para sua veiculação; (...) IX - fonograma - toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual; (...) XI - produtor - a pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econômica da primeira fixação do fonograma ou da obra audiovisual, qualquer que seja a natureza do suporte utilizado; (...) XIII - artistas intérpretes ou executantes - todos os atores, cantores, músicos, bailarinos ou outras pessoas que representem um papel, cantem, recitem, declamem, interpretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou artísticas ou expressões do folclore.

2 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, volume 3. 12ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 9

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Com a redação dada pela Lei n° 10.695/2003, os §§ 1° e 2° não fazem referência à videofonograma, no entanto podemos concluir que esteja incluído no conceito de obra audiovisual.

A conduta descrita no § 2° é posterior a reprodução de obra intelectual ou

fonograma reproduzido com violação do direito do autor, de artista intérprete ou executante ou do produtor de fonograma.

De acordo com § 2º do art. 184:

§ 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito do autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.

Segundo preleciona Damásio E. de Jesus: “Quaisquer das condutas consignadas

no § 2° devem ter por objeto material original ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofonograma, produzidos com violação de direito autoral. Esta violação pode decorrer da reprodução desautorizada da obra intelectual, fonograma ou videofonograma, ou de qualquer outra forma”.3

O tipo descreve diversas formas alternativas: distribuir, vender, expor à venda, alugar, introduzir no País, adquirir, ocultar e ter em depósito.

Segundo o Princípio da Alternatividade o agende responderá por um único crime realizando uma ou mais ações.

As condutas de expor à venda, ocultar e ter em depósito configuram crime permanente porque o momento consumativo protrai-se no tempo.

Sobre a conduta descrita no §2° do art. 184, nossos tribunais têm entendido:

VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – Venda de CD’s piratas. Intuito de lucro. Crime do art. 184, § 2º, do CP. Configuração. Bem jurídico tutelado relevante. Princípios da insignificância e da intervenção mínima do Estado. Inaplicabilidade. Condenação. Aquele que vende CDs piratas comete o crime do § 2º do art. 184 do CP, sendo inadmissível a aplicação do princípio da insignificância para excluir a tipicidade, ao fundamento de que o dano é de pouca monta, pois isso somente iria incentivar a prática de um delito tão comum e, ao mesmo tempo, tão combatido em nossos dias. A venda de CD pirateado lesa não só o artista, mas também a indústria fonográfica, causando desemprego, além de representar redução de tributos, resultando em prejuízo a toda comunidade. Outrossim, se insignificante fosse o bem jurídico tutelado (o direito autoral), não estaria inserido na Constituição Federal (art. 5º, XXVII) no rol dos direitos e garantias fundamentais. Não configurada a insignificância,

3 Idem, ibidem

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o Estado não pode abster-se da aplicação da lei, em virtude do princípio da intervenção mínima do Estado. Sendo típico o fato, deve haver a autuação estatal, no sentido de punir seus autores. (TJMG – ACr 1.0024.00.034645-2/001 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Edelberto Santiago – DJMG 03.02.2005)

Também é prevista a forma qualificada de oferecer, por qualquer forma, obra

intelectual ao público. A transmissão pode ser a través de cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema. Esse dispositivo tipifica a conduta de oferecer ao público a obra não autorizada através de meios eletrônicos.

Dispõe o § 3º do art. 184:

§ 3º Se a violação constituir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem a autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

No conceito de reprodução dado pela Lei n° 9.610/98 em seu art. 5°, inciso VI,

está incluído qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos, abrangendo desta forma a disponibilização para download de filmes e músicas copiados com violação dos direitos autorais. Assim podemos coibir principalmente a pirataria virtual, comum no âmbito da rede mundial de computadores (internet).

2.6. Ação penal Conforme dispõe o art. 186 do CP, a ação penal será: a) privada - no caso do caput do art. 184 do CP; b) pública incondicionada - no caso dos §§ 1° e 2°; e c) pública condicionada à representação - quando se tratar do crime previsto no

§3°. Porém, conforme previsto no inciso III do art. 186 do CP, nos crimes cometidos

em desfavor de entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público a ação penal será pública incondicionada.

2.7. Busca e apreensão O Código de Processo Penal prevê em seu art. 530-A que aos crimes em que se

proceda mediante queixa se aplica o disposto nos arts. 524 a 530, que estabelecem o processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, bem como providências prévias relativas à constituição do corpo de delito e ao oferecimento da queixa-crime.

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Desta forma, quando se tratar de ação penal privada (na hipótese do caput do art. 184 do CP em que não se enquadre na previsão do inciso III do art. 186 do CP) a diligência de busca e apreensão será realizada por dois peritos nomeados pelo juiz, que verificarão a existência de fundamento para a apreensão segundo o art. 527 do CPP.

Quando se tratar de ação penal pública serão aplicadas as regras dos arts. 530-B a

530-H do CPP, ou seja, em se tratando dos crimes previstos nos §§ 1°, 2° e 3° do art. 184 do CP, ou quando forem cometidos em desfavor de entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público:

a) a Autoridade Policial procederá à apreensão dos bens ilicitamente produzidos

ou reproduzidos, em sua totalidade, juntamente com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existência, desde que estes se destinem precipuamente à prática do ilícito (art. 530-B);

b) na ocasião da apreensão será lavrado termo, assinado por duas ou mais

testemunhas, com a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre suas origens, o qual deverá integrar o inquérito policial ou o processo (art. 530-C); e

c) subseqüente à apreensão, será realizada, por perito oficial, ou, na falta deste,

por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo (art. 530-D).

A Autoridade Policial deverá proceder à busca e apreensão conforme o disposto

no art. 240 e seguintes do CPP, como normalmente procede na apuração dos demais crimes conforme tem entendido nossos tribunais:

CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL – Busca e apreensão. Regra geral. Aplicabilidade. Crimes puníveis mediante ação penal pública. Afastamento da regra específica. Nos crimes contra a propriedade intelectual, de ação penal pública, a autoridade policial pode instaurar o inquérito e proceder à busca e apreensão de acordo com a regra geral descrita no art. 240, § 1º, do CPP, afastando-se a aplicação do art. 527 do CPP. (STJ – REsp 543.037 – RJ – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 16.11.2004) HABEAS CORPUS – Crime contra a propriedade intelectual, art. 184, § 2º, do Código Penal. Busca e apreensão. Ação penal pública incondicionada. Código Penal, art. 186 (redação dada pela Lei nº 6.895/89). Aplicação do art. 240 do Código de Processo Penal. Os crimes contra a propriedade imaterial previstos nos §§ 1º e 2º do art. 184 do Código Penal processam-se mediante ação penal pública incondicionada, sendo, portanto, aplicável a regra geral do art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal, e não o rito processual próprio do art. 524 e seguintes do mesmo diploma. (STF – HC 85.177-1 – RJ – 2ª T. – Rel. Min. Carlos Velloso – DJU 01.07.2005)

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Efetuada a apreensão, após os exames periciais necessários, a Autoridade Policial poderá nomear fiéis depositários de todos os bens apreendidos os titulares de direito de autor e os que lhe são conexos conforme dispões o art. 530-E do CPP:

Art. 530-E. Os titulares de direito de autor e os que lhe são conexos serão os fiéis depositários de todos os bens apreendidos, devendo colocá-los à disposição do juiz quando do ajuizamento da ação.

Em consonância com o art. 530-H do CPP e art. 97 e seguintes da Lei n° 9.610/98 as associações também poderão ser nomeadas depositárias de todos os bens apreendidos:

Art. 530-H. As associações de titulares de direitos de autor e os que lhes são conexos poderão, em seu próprio nome, funcionar como assistente da acusação nos crimes previstos no art. 184 do Código Penal, quando praticado em detrimento de qualquer de seus associados.

Art. 97. Para o exercício e defesa de seus direitos, podem os autores e os titulares de direitos conexos associar-se sem intuito de lucro. (...) § 3º As associações com sede no exterior far-se-ão representar, no País, por associações nacionais constituídas na forma prevista nesta Lei. Art. 98. Com o ato de filiação, as associações tornam-se mandatárias de seus associados para a prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais, bem como para sua cobrança. (...) Art. 99. As associações manterão um único escritório central para a arrecadação e distribuição, em comum, dos direitos relativos à execução pública das obras musicais e lítero-musicais e de fonogramas, inclusive por meio da radiodifusão e transmissão por qualquer modalidade, e da exibição de obras audiovisuais. (...) § 2º O escritório central e as associações a que se refere este Título atuarão em juízo e fora dele em seus próprios nomes como substitutos processuais dos titulares a eles vinculados.

Dispõe ainda o Código de Processo Penal que o juiz poderá determinar a requerimento da vítima, ressalvada a possibilidade de se preservar o corpo de delito, a destruição da produção ou reprodução apreendida quando não houver impugnação quanto à sua ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada por falta de determinação de quem seja o autor do ilícito (art. 530-F).

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2.8. Efeito da condenação Em caso de condenação por crime de violação de direito autoral, nos termos do

art. 530-G do CPP, introduzido pela Lei nº 10.695/2003, o juiz poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos:

Art. 530-G. O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados à produção e reprodução dos bens, em favor da Fazenda Nacional, que deverá destruí-los ou doá-los aos Estados, Municípios e Distrito Federal, a instituições públicas de ensino e pesquisa ou de assistência social, bem como incorporá-los, por economia ou interesse público, ao patrimônio da União, que não poderão retorná-los aos canais de comércio.

3. PROGRAMA DE COMPUTADOR (VIOLAÇÃO DE DIREITO DE AUTORAL) 3.1. Conceito e objetividade jurídica

O crime de violação de direito autoral de programa de computador é definido no

art. 12, caput (forma simples) e §§ 1º e 2º (formas qualificadas) da Lei n° 9.609/98. Dispõe o art. 12, caput, da Lei n° 9.609/98:

Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador: Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa.

A proteção da propriedade intelectual de programa de computador é regulada pela

Lei n° 9.609/98 que define programa de computador em seu art. 1°:

Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

O conceito de programa de computador não abrange apenas o software utilizado

por micro-computadores. Todos os aparelhos eletrônicos necessitam de um programa para entrar em funcionamento, por mais simples que sejam, tais como: calculadoras, telefones celulares, secretárias eletrônicas, fornos microondas etc.

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PROGRAMA DE COMPUTADOR. Expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.4

Os direitos do autor estão definidos nos arts. 2° a 6° da Lei nº 9.609/98. O art. 22 da Lei n° 9.610/98 prevê que pertencem ao autor de obra literária,

científica ou artística os direitos morais e patrimoniais. De forma diferente estabelece a Lei n° 9.609/98 no que tange aos direitos de autor de programa de computador ao reconhecer apenas o direito patrimonial, pois os direitos morais limitam-se a paternidade e integridade da obra:

Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei. § 1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.

O art. 2° em seu §2° estabelece a duração dos direitos:

§ 2º Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqüenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação.

Diversas condutas não constituem ofensas aos direitos autorais de programa de

computador, conforme previsão do art. 6°:

Art. 6º Não constituem ofensa aos direitos do titular de programa de computador: I - a reprodução, em um só exemplar, de cópia legitimamente adquirida, desde que se destine à cópia de salvaguarda ou armazenamento eletrônico, hipótese em que o exemplar original servirá de salvaguarda; II - a citação parcial do programa, para fins didáticos, desde que identificados o programa e o titular dos direitos respectivos; III - a ocorrência de semelhança de programa a outro, preexistente, quando se der por força das características funcionais de sua aplicação, da observância de preceitos normativos e técnicos, ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão; IV - a integração de um programa, mantendo-se suas características essenciais, a um sistema aplicativo ou operacional, tecnicamente

4 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 23ª Ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2004. pág. 1109

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indispensável às necessidades do usuário, desde que para o uso exclusivo de quem a promoveu.

3.2. Objeto jurídico Objeto jurídico é o direito autoral de programa de computador. 3.3. Sujeitos do delito O sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa que venha a violar direito

autoral de outrem. O sujeito passivo é o autor ou outro titular do direito autoral. 3.4. Elementos objetivos do tipo O núcleo do tipo é o verbo “violar”, que significa transgredir, infringir, ofender

o direito de autor de programa de computador. 3.5. Formas 3.5.1. Simples

Dispõe o art. 12, caput, da Lei nº 9.609/98:

Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador: Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa.

O dolo do delito é a vontade de violar o direito autoral de programa de computador. Da mesma forma que o delito previsto no art. 184, caput, do Código Penal, a conduta culposa não é expressamente prevista, sendo, portanto, atípica.

3.5.2. Qualificadas Quanto às condutas previstas nos §§ 1º e 2º do art. 12 da Lei nº 9.609/98, além da

vontade de praticar a conduta prevista na lei, exige-se, em todos os casos, outro elemento subjetivo do tipo, contido na expressão para fins de comércio.

Segundo o § 1º:

§ 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente: Pena - Reclusão de um a quatro anos e multa.

A conduta descrita no § 2° é posterior a reprodução:

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§ 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral.

O tipo descreve diversas formas alternativas: vender, expor à venda, introduzir no país, adquirir, ocultar e ter em depósito. Como já mencionamos ao comentar o art. 184, §2º do Código Penal, o agende responderá por um único crime realizando uma ou mais ações (Princípio da Alternatividade) e as condutas de expor à venda, ocultar e ter em depósito configuram crime permanente.

3.6. Ação penal Conforme dispõe o § 3° do art. 12 da Lei nº 9.609/98, a ação penal será em regra

privada. A instauração de inquérito policial para apurar o crime será solicitada à

Autoridade Policial mediante requerimento da parte detentora dos direitos autorais dos programas cujo direito for violado.

Porém, conforme previsto nos incisos I e II do § 3° do art. 12 da Lei nº 9.609/98, nos crimes cometidos em desfavor de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público, ou ainda se resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo a ação penal será pública incondicionada.

3.7. Busca e apreensão O art. 13 prevê a exigência de que a ação penal e as diligências preliminares de

busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, devem ser precedidas de vistoria:

Art. 13. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando.

Após a vistoria a autoridade judiciária poderá ordenar a apreensão das cópias

produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor.

A título de ilustração temos o exemplo divulgado pela imprensa de que as Empresas Audesk, Lotus, Microsoft, Novell e Wordperfec, receberam denúncia de irregularidade nos produtos comercializados pela empresa paulista All Soft. Em diligências preliminares foi verificada a inexistência de registro desta empresa na Junta Comercial. Em seguida, mediante ação penal própria, foi autorizado judicialmente que policiais e técnicos da 4ª Delegacia do DEIC, realizassem o flagrante e

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procedessem a apreensão dos programas piratas, que serão objeto de análise dos peritos da Criminalística da Polícia Civil. Caracterizou-se, mais ainda a revenda ilegal pelo fato que foram apreendidos centenas de disquetes e cerca de 1.000 folhetos de propaganda. Além disso, foram recolhidos 3 computadores e 1 impressora que não possuíam nota fiscal de compra. Assim, no caso supra mencionado os 3 computadores e a impressora somente foram apreendidos por suspeita de contrabando de hardware, e não por força da medida judicial que visava proteger os direitos autorais de software.5

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS O Brasil vem desenvolvendo uma série de ações para combater a pirataria. Foi criado o Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a

Propriedade Intelectual, órgão colegiado consultivo, integrante da estrutura básica do Ministério da Justiça, que tem por finalidade elaborar as diretrizes para a formulação e proposição de plano nacional para o combate à pirataria, à sonegação fiscal dela decorrente e aos delitos contra a propriedade intelectual. Para este conselho considera-se pirataria a violação aos direitos autorais de que tratam as Leis nºs 9.609/98 e 9.610/98.

O Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade Intelectual elaborou o Plano Nacional de Combate à Pirataria com 99 ações, dentre elas: incluir o tema da pirataria no Sistema Único de Segurança Pública; recomendar aos Estados, no âmbito do Sistema Único de Segurança Pública, a instalação de Delegacias Especializadas no combate à Pirataria e violações dos direitos de Propriedade Industrial; recomendar as autoridades policiais e administrativas que solicitem autorização para a destruição dos produtos piratas em depósitos públicos e privados; propor aos chefes de polícia e Ministério Público a edição de normas administrativas internas, padronizando procedimentos referentes ao combate à pirataria; promover seminários, cursos e outras atividades envolvendo os setores público e privado e as associações de classe, desenhadas para públicos-alvo específicos (juizes, promotores, peritos, policiais, agentes aduaneiros, autores, artistas etc.) com o objetivo de disseminar o conhecimento sobre a legislação e sua observância; desenvolver mecanismos para compartilhamento de dados operacionais sobre o tema entre os órgãos policiais, administrativos, fiscalizadores e poder judiciário.

No 3º Relatório de Atividades do CNCP, é mencionada a importância do combate

à pirataria:

Configura-se num crime transnacional com repercussão mundial, de grande complexidade, gerenciado por máfias internacionais ligadas ao crime organizado e, por isso, fortemente relacionado com outros delitos - como a lavagem de dinheiro, o narcotráfico e o tráfico de armas e munições - e cujo combate não pode prescindir da forte atuação do Estado.

5 WACHOWICZ, Marcos. O programa de computador e sua proteção no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2530. Acesso em: 20 ago. 2007.

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(...) Além do combate ao crime organizado, há ainda outros motivos para que a pirataria seja reprimida de maneira implacável. Dentre os principais motivos podemos destacar os riscos que implica à imagem do País, à economia e à saúde e segurança dos consumidores. (...) Em outras palavras, a luta contra a pirataria deve ser uma luta de todos, envolvendo o Poder Público - nas esferas municipal, estadual e federal - e a Sociedade, para a implementação tanto de ações voltadas à contenção da oferta de produtos piratas (ações repressivas), quanto de ações destinadas a conter a demanda (ações educativas e econômicas).6

Recentemente a Polícia Civil do Estado de Santa Catarina deu um passo importante no combate à pirataria ministrando através da Academia da Polícia Civil – ACADEPOL o “Curso de Investigação por Meio Eletrônico” com o objetivo de capacitar policiais civis na investigação utilizando ferramentas disponíveis por meio eletrônico a fim de combater fraudes bancárias e pirataria.

Para o aperfeiçoamento dos policiais e peritos que atuam no combate à pirataria torna-se necessário o desenvolvimento de cursos, como este, a fim de proporcionar uma maior qualidade aos trabalhos de repressão.

Em Santa Catarina, até o momento não há nenhuma delegacia especializada nesta área de atuação, a despeito de outros estados como o Rio de Janeiro que possui a Delegacia de Repressão aos Crimes Contra a Propriedade Imaterial.

No entanto o primeiro passo foi dado com o treinamento dos policiais para posterior implantação de uma delegacia especializada.

6 III - Relatório de Atividades do CONSELHO NACIONAL DE COMBATE À PIRATARIA - Dezembro de 2006. Disponível em: http://www.mj.gov.br/combatepirataria/servicos/documentos/3o_relatorio/ III_Relatorio_de_Atividades_CNCP2006.pdf. Acesso em: 05 ago. 2007.

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5. LEGISLAÇÃO

5.1. Legislação brasileira Lei n° 7.232/1984 – Estabelece a Política Nacional de Informática Lei n° 8.248/1991 – Dispões sobre a capacitação e competitividade do setor de

informática e automação – CONIN Dec. n° 1.355/1994 – Dispõe sobre as Negociações Comerciais do GATT –

Acordo sobre aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio Lei n° 9.279/1996 - Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial Lei n° 9.609/1998 - Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de

programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências Dec. n° 2.556/1998 - Regulamenta o art. 3º da Lei n° 9.609/1998 Lei n° 9.610/1998 - Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais

e dá outras providências Lei n° 10.695/2003 - Altera e acresce parágrafo ao art. 184 e dá nova redação ao

art. 186 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, alterado pelas Leis nºs 6.895, de 17 de dezembro de 1980, e 8.635, de 16 de março de 1993, revoga o art. 185 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940, e acrescenta dispositivos ao Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal

Dec. n° 5.244/2004 - Dispõe sobre a composição e funcionamento do Conselho

Nacional de Combate Pirataria e Delitos contra a Propriedade Intelectual, e dá outras providências

Constituição da República Federativa do Brasil

5.2. Acordos internacionais Acordo TRIPS - Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual

relacionados ao Comércio. Convenção Universal sobre o Direito de Autor - Convenção Universal Sobre o

Direito de Autor, revista em Paris a 24 de Julho de 1971. (Decreto n° 76.905, de 24 de dezembro de 1975).

Convenção de Genebra - Convenção para a proteção de produtores de fonogramas

contra a reprodução não autorizada de seus fonogramas. Convenção de Berna - Convenção de Berna para a proteção das obras literárias e

artísticas.

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Convenção de Roma - Convenção Internacional para proteção aos artistas

intérpretes ou executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifusão. Declaração Universal dos Direitos Humanos - Adotada e proclamada pela

Resolução n° 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.

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BIBLIOGRAFIA A Nova Lei de Direitos Autorais (Comentários). Disponível em: http://www.sebrae-

sc.com.br/sebraetib/Hp/conceitos/prop_intelec/novalei1.html. Acesso em: 04 ago. 2007. BRAGA, Glória. A nova Lei de Direitos Autorais no Brasil . Jus Navigandi, Teresina, ano 3,

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GONÇALVES, Victor Eduardo Rios e REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Processo Penal.

Procedimentos, nulidades e recursos. Volume 15. Sinopses Jurídicas. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

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VIANNA, Túlio Lima. A ideologia da propriedade intelectual: a inconstitucionalidade da tutela penal dos direitos patrimoniais de autor. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, volume 33, ago./set. – Porto Alegre: Síntese, 2005.

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III - Relatório de Atividades do Conselho Nacional de Combate à Pirataria - Dezembro de

2006. Disponível em: http://www.mj.gov.br/combatepirataria/servicos/documentos/3o_relatorio/III_Relatorio_de_Atividades_CNCP2006.pdf. Acesso em: 05 ago. 2007.