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PalestranteCllio ChiesaMestre e Doutor pela PUC/SP. Professor de graduao e ps-graduao em Direito Tributrio. Consultor e Advogado.

TemaISS e as sociedades profissionais que prestam servios de consultoria1

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Proposta da exposioQuais so as sociedades de profissionais que tm direito a se beneficiar do regime diferenciado de tributao contemplado no 3 do art. 9 do Decreto-lei n 406/68?

So as sociedades comumente denominadas de uniprofissionais.

Sendo assim, quais os aspectos que permitem distinguir uma sociedade uniprofissional das demais para o fim de desfrutar do regime diferenciado de tributao do ISS?

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Aspectos destacados para a reflexoO modelo de constituio da sociedade relevante? A sociedade limitada tem direito?O fato do contrato social estar registrado na Junta Comercial, relevante?A existncia ou no de filiais relevante?O lucro deve, necessariamente, ser distribudo de acordo com a produtividade de cada scio no resultado e no ser dividido de acordo com as cotas do capital social? A sociedade pode participar de outra empresa, como scia?A sociedade pode admitir scios que no prestam servios, mas apenas fazem aporte de capital?O volume da receita elemento essencial?O fato de possuir funcionrios a desqualifica como uniprofissional?As atividades fins da sociedade podem ser executadas por empregados, desde que habilitados para o exerccio da atividade? Todos devem possuir a mesma habilitao profissional, isto , sujeitarem-se ao mesmo Conselho?

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Aspectos destacados para a reflexoA sociedade pode exercer atividades diversas daquela a que estejam habilitados os scios, como a sociedade de mdicos emitir nota fiscal de honorrios atinentes aos servios de enfermagem, fisioterapeutas, instrumentadora etc).A sociedade pode ser considerada de carter empresarial quando o profissional presta servios a pacientes do contratante, como os estabelecimentos de sade, mdico anestesista contratado pelo hospital, por exemplo?Podem participar da sociedade profissionais de especialidades diferentes, como por exemplo um engenheiro civil associar-se a um engenheiro industrial?E da mesma especialidade com grau diferente de atribuies, contadores e tcnicos em contabilidade?Sociedade de contadores que presta servios de consultoria, desenvolve atividade de carter empresarial?

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Legislao: 3 do art. 9 do Decreto-lei n 406/68Art 9 A base de clculo do impsto o preo do servio. 1 Quando se tratar de prestao de servios sob a forma de trabalho pessoal do prprio contribuinte, o impsto ser calculado, por meio de alquotas fixas ou variveis, em funo da natureza do servio ou de outros fatores pertinentes, nestes no compreendida a importncia paga a ttulo de remunerao do prprio trabalho. 3 Quando os servios a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficaro sujeitas ao imposto na forma do 1, calculado em relao a cada profissional habilitado, scio, empregado ou no, que preste servios em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicvel.6www.apet.org.br

Recepo ou no pela CF/88STF, ED em AI 621201 ED / MS, Min. MARCO AURLIO, DJe 29/08/2013.1. Discute-se, na espcie, se o sistema de exao por meio de alquota fixa anual para as sociedades uniprofissionais, nos termos em que previsto no Decreto-Lei n 406/68, foi recepcionado pela atual Carta. 2. A matria encontra-se pacificada nesta Corte, consoante se depreende das ementas dos Recursos Extraordinrios nos 236.604-7/PR e 220.323-3/MG, ambos relatados pelo ministro Carlos Velloso perante o Tribunal Pleno, em sesso realizada em 26 de maio de 1999: 7www.apet.org.br

Vinda da LC 116 revogao ou no da tributao diferenciada para as sociedades uniprofissionaisSTJ entendimento pacificado

TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ISS FIXO.1. Inexistncia de incompatibilidade entre os 1 e 3 do artigo 9 do Decreto-Lei n. 406/68 e o art. 7 da LC n. 116/03.2. Sistemtica de ISS fixo para as sociedades uniprofissionais que no foi modificada.3. A LC 116, de 2003, no cuidou de regrar a tributao do ISS para as sociedades uniprofissionais. No revogou o art. 9 do DL 406/68.4. Precedentes: REsp 649.094/RJ, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha,DJ 07/03/2005; REsp 724.684/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01/07/2005; entre outros (REsp 713752 / PB, T2, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, DJ 18/08/2006.).

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Tipos de sociedades que tm direito ao regime diferenciado de tributaoSociedades uniprofissionais

Em qualquer formato?Quais so os elementos que a caracterizam?

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SOLUCAO DE CONSULTA SF/DEJUG No 28, DE 16 DE JULHO DE 2008 - SP1. A consulente encontra-se registrada na Junta Comercial do Estado de Sao Paulo como em- presario individual e possui como objeto contabilidade geral e tributaria; consultoria e assesso- ria contabil e tributaria, analise e lancamentos de documentos fiscais e contabeis. No Cadastro de Contribuintes Mobiliarios encontra-se inscrito como prestador dos servicos previstos no co- digo 03476 (contabilidade, inclusive servicos tecnicos e auxiliares, subitem 17.18 da Lista de Servicos da Lei no 13.701/2003). E optante pelo Simples Nacional, desde 05/09/2007.

6. No caso, a consulente nao esta constituida na forma exigida pela legislacao municipal, pro- fissional autonomo pessoa fisica ou sociedade uniprofissional, e nao ha previsao legal para recolhimento por valor fixo para empresarios individuais. 10www.apet.org.br

Sociedades limitadasSTJ, T2, AgRg no AREsp 156793 / RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 18/03/2013:a orientao da Primeira Seo do STJ firmou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9, 1 e 3, do Decreto-Lei n. 406/68 somente aplicvel s sociedades uniprofissionais que objeto a prestao de servio especializado, com responsabilidade pessoal dos scios e sem carter empresarial. Por essas razes, o benefcio no se estende sociedade limitada - caso dos autos -, sobretudo porque nessa espcie societria a responsabilidade do scio limitada aosocial. 11www.apet.org.br

Deciso recorrida: SOCIEDADE PLURIPROFISSIONAL. EMPRESA DE COMUNICACAO. JORNALISTA E PUBLICITARIA. II) As atividades da empresa enquadram-se no item 22 da Lista Anexa do referido Decreto-Lei, porquanto podem ser desenvolvidas por quaisquer profissionais mesmo sem habilitacao de curso superior de jornalismo ou publicidade. III) Uma vez verificado que o servico prestado nao esta tipificado no 3o do artigo 9o do Decreto-lei n.o 406/68, nao ha falar em recolhimento do tributo na modalidade de profissional habilitado.

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EREsp 866286 / ES, S1, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 20/10/20101. As sociedades uniprofissionais somente tm direito ao clculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9, pargrafo 3, do Decreto-Lei n 406/68, quando os servios so prestados em carter personalssimo e, assim, prestados no prprio nome dos profissionais habilitados ou scios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial. 2. Precedente da Primeira Seo (AgRgEREsp n 941.870/RS, da minha Relatoria, in DJe 25/11/2009).13www.apet.org.br

Sociedades de advogadosAgRg nos EDcl no AREsp 105094 / PE, T2, Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 17/09/2013.Nos termos da jurisprudncia pacfica desta Corte, as sociedades uniprofissionais de advogados, qualquer que seja o contedo de seus contratos sociais, gozam do tratamento tributrio diferenciado previsto no art. 9, 1 e 3, do Decreto-Lei n. 406/68, no recolhendo o ISS sobre o faturamento, mas em funo de valor annual fixo relativo a cada profissional.14www.apet.org.br

Cdigo CivilArt. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.Art. 983. A sociedade empresria deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, no o fazendo, subordina-se s normas que lhe so prprias.

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REsp 919067 / MG, T1, REl. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 09/08/2011 modo de constituioAssim, nao constituindo o exercicio da profissao "elemento da empresa", pode-se afirmar que se caracteriza como sociedade simples - e nao sociedade empresaria - aquela cujo objeto social seja o exercicio de profissao intelectual ou de natureza cientifica, independentemente do tipo societario que possa assumir (ressalvada, obviamente, a excecao prevista no paragrafo unico do artigo 982 do Codigo Civil). A essas sociedades simples - inclusive se forem por quotas de responsabilidade limitada - aplica-se o regime da tributacao diferenciada do ISS, previsto no artigo 9o, 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68. Somente nao se aplica tal regime a pessoa juridica em que o exercicio de profissao intelectual constitua "elemento da empresa", na forma antes enunciada (vale dizer, a sociedade empresaria profissional). Mas, em se tratando de sociedade simples (que nao realiza "empresa"), a base de calculo diferenciada do ISS e aplicavel, entendimento que se compatibiliza com o consagrado pela Primeira Secao. 16www.apet.org.br

REsp 919067 / MG, T1, REl. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 09/08/2011- caracterstica empresarialA caracterizacao do exercicio de profissao intelectual como "elemento de empresa" se da quando a aludida atividade integra um objeto mais complexo, proprio da atividade empresarial, a exemplo de clinica medica onde sao oferecidos servicos de cafeteria, plano de saude, unidade de terapia intensiva ou locacao de salas para cirurgias. Ha, ainda, elemento de empresa quando o servico nao tem carater personalissimo, vale dizer, nao e dirigido a um cliente individualizado, mas consiste em servico objetivo direcionado a uma clientela indistinta.

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Cdigo CivilArt. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.

Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.18www.apet.org.br

Sociedade formada por contadores e tcnicos de contabilidade - RJ resposta consultaResposta: No. Conforme o disposto no inciso II do art. 6 da Lei 3720/2004, condio sine qua non para o enquadramento de qualquer sociedade como uniprofissional que os scios tenham a mesma habilitao, ainda que a sociedade pretenda exercer somente atividades privativas de tcnicos em contabilidade. De acordo com a legislao que regulamenta a profisso, contadores e tcnicos em contabilidade possuem habilitao e formao distintas. No h como fugir da condio acima, uma vez que a legislao municipal no prev qualquer exceo para a regra que determina que os scios tenham exatamente a mesma habilitao.

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STJ - AREsp 106343AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 106.343 - RS (2011/0244168-2)RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONALVESAGRAVANTE : SPINELLI CONTABILIDADE E CONSULTORIA S/C LTDAADVOGADO : LUIS FELIPE SPINELLI E OUTRO(S)AGRAVADO : MUNICPIO DE PORTO ALEGREPROCURADOR : NAPOLEO CORRA DE BARROS NETO E OUTRO(S)PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. TRIBUTAO FIXA. ART. 9, 3 DO DL 406/68. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRNCIA. ACRDO RECORRIDO QUE INDEFERE A PRETENSO ANTE O CARTER EMPRESARIAL DA CONTRIBUINTE. REVISO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDNCIA DAS SMULAS 5 E 7//STJ. AGRAVO NO PROVIDO.DECISOA concluso do Tribunal local pelo carter empresarial da recorrente, tomada luz do quadro ftico-probatrio, insuscetvel de reviso na via do recurso especial, nos termos da Smula 7/STJ.

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Ag 1346734 STJ MANTEVE A DECISO RECORRIDANo caso em tela, as autoras so sociedades civis composta de contadores e tcnicos em contabilidade. So constitudas por profissionais habilitados e tem por objetivo a explorao da atividade de contabilidade (prestao de servios).Com efeito, analisando os contratos sociais (fls. 21/26, 27/31, 32/37 e 38/41), observa-se que todos os scios possuem responsabilidade tcnica pela execuo dos servios profissionais prestados pela sociedade (clusula quinta, 5 de fls. 23; clusula quarta, pargrafo nico de fls. 28/29 e clusula VI de fl. 35).Desse modo, a sociedade no possui o carter empresarial pois os servios so prestados pessoalmente pelos scios, recaindo a responsabilidade pela prestao dos servios tcnicos sobre cada um individualmente o que possibilita que a tributao incida sobre cada scio e no sobre o faturamento da sociedade, na forma do art. 9, 3, do Decreto-Lei 406/68. (e-STJ fl. 210)21www.apet.org.br

Terceirizaoartigo 15 da Lei 13.701, de 2003, de So Paulo: exclui do regime de tratamento diferenciado as sociedades que terceirizem ou repassem a terceiros os servios relacionados atividade da sociedade, 22www.apet.org.br

filiaisartigo 15 da Lei 13.701, de 2003, de So Paulo: VIII sejam filiais, sucursais, agencias, escritorio de representacao ou contato, ou qualquer outro estabelecimento descentralizado ou relacionado a sociedade sediada no exterior. 23www.apet.org.br

Servios executados por no sciosartigo 15 da Lei 13.701, de 2003, de So Paulo: 1o As sociedades de que trata o inciso II do "caput" deste artigo sao aquelas cujos profissionais (socios, empregados ou nao) sao habilitados ao exercicio da mesma atividade e prestam servicos de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislacao especifica.

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O que esperar das instncias superiores sobre a caracterizao ou no de uma determinada empresa como sendo uniprofissional ou empresarialProbabilidade

STFNego seguimento ao recurso, ofensa reflexa CF.

STJ

bices das Smulas 5 e 7 do STJ.

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rememorando26www.apet.org.br

Aspectos destacados para a reflexoO modelo de constituio da sociedade relevante? A sociedade limitada tem direito?O fato do contrato social estar registrado na Junta Comercial, relevante?A existncia ou no de filiais relevante?O lucro deve, necessariamente, ser distribudo de acordo com a produtividade de cada scio no resultado e no ser dividido de acordo com as cotas do capital social? A sociedade pode participar de outra empresa, como scia?A sociedade pode admitir scios que no prestam servios, mas apenas fazem aporte de capital?O volume da receita elemento essencial?O fato de possuir funcionrios a desqualifica como uniprofissional?As atividades fins da sociedade podem ser executadas por empregados, desde que habilitados para o exerccio da atividade? Todos devem possuir a mesma habilitao profissional, isto , sujeitarem-se ao mesmo Conselho?

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Aspectos destacados para a reflexoA sociedade pode exercer atividades diversas daquela a que estejam habilitados os scios, como a sociedade de mdicos emitir nota fiscal de honorrios atinentes aos servios de enfermagem, fisioterapeutas, instrumentadora etc).A sociedade pode ser considerada de carter empresarial quando o profissional presta servios a pacientes do contratante, como os estabelecimentos de sade, mdico anestesista contratado pelo hospital, por exemplo?Podem participar da sociedade profissionais de especialidades diferentes, como por exemplo um engenheiro civil associar-se a um engenheiro industrial?E da mesma especialidade com grau diferente de atribuies, contadores e tcnicos em contabilidade?Sociedade de contadores que presta servios de consultoria, desenvolve atividade de carter empresarial?

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SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS FATOR DETERMINANTEPessoalidade na prestaes dos servios29www.apet.org.br

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