Processo Penal - LFG

Processo Penal

I NTENSI VO I

TABLE OF CONTENTS

I - Inquérito Policial....................................................................................................... 101 – Conceito................................................................................................................................. 102 - Natureza Jurídica................................................................................................................ 103 - Finalidade (objetivo).........................................................................................................104 - Atribuição para a presidência do inquérito policial...............................................125 - Características do Inquérito...........................................................................................12

Peça escrita / Formal........................................................................................................................12Peça dispensável................................................................................................................................12Peça sigilosa..........................................................................................................................................12Peça inquisitorial..............................................................................................................................13Procedimento Discricionário....................................................................................................13Procedimento Indisponível........................................................................................................14Procedimento Temporário.........................................................................................................14CPI – Comissão PAralamentar de Inquérito................................................................................14

6 – Formas de instauração do inquérito policial............................................................147 – Notitia Criminis...................................................................................................................168 – Identificação Criminal...................................................................................................... 169 – Incomunicabilidade do indiciado preso.....................................................................1710 – Indiciamento..................................................................................................................... 1711 – Conclusão do inquérito..................................................................................................19

Prazos.......................................................................................................................................................... 19Relatório da Autoridade Policial......................................................................................................19Destinatário dos Autos do Inquérito Polícia...............................................................................20Providencias a serem adotadas pelo M.P. após a remessa dos autos do inquérito.. .20

12 – Arquivamento do Inquérito Policial/Termo ciscusntanciado.........................22Fundamentos do arquivamento (hipóteses):.............................................................................22Coisa julgada na decisão de arquivamento.................................................................................22Desarquivamento e Posterior Oferecimento de Denuncia...................................................23Procedimento do Arquivamnto........................................................................................................24Arquivamento implícito.......................................................................................................................25Arquivamento indireto.........................................................................................................................25Recorribilidade contra a decisão de arquivamento.................................................................26Arquivamento feito por juiz absolutamente imcopetente....................................................26

13 – Trancamento do Inquérito Policial...........................................................................2614 – Investigação Criminal pelo MP....................................................................................2715 – Controle Externo da Atividade Policial pelo MP...................................................27

Formas de controle externo...............................................................................................................2716 – Investigação Criminal Defensiva................................................................................28

II – Ação Penal.................................................................................................................. 291 – Conceito................................................................................................................................. 292 – Condições das Ações Penais........................................................................................... 29

1

Condições Genéricas da Ação Penal...............................................................................................30Classificação das Ações Penais Condenatórias..........................................................................34Princípios da Ação Penal.....................................................................................................................36Representação do Ofendido...............................................................................................................41Requisição do Ministro da Justiça...................................................................................................45Ação Penal Privada Subsidiária da Pública.................................................................................45Ação penal Popular................................................................................................................................47Ação Penal Adesiva................................................................................................................................48Ação de Prevenção Penal.....................................................................................................................48Ação Penal Secundária.........................................................................................................................48Ação Penal nos Crimes Contra a Honra.........................................................................................48Ação penal nos crimes de lesão leve ou culposa praticados no contexto de violencia domestica e familiar contra a mulher (lei 11.340/05)...........................................................49Ação Penal nos crime contra a dignidade sexual......................................................................50Renuncia e Perdão..................................................................................................................................51Perempção.................................................................................................................................................53Peça Acusatória.......................................................................................................................................54

III – Provas........................................................................................................................ 581 – Princípios Relativos à Prova Penal..............................................................................58

Presunção de Inocência.......................................................................................................................58Busca da Verdade...................................................................................................................................60Nemo Tenetur Se Detegere................................................................................................................61

2 – Terminologia da Prova.....................................................................................................64Fonte de Prova, Meio de Prova, e Meio de Obtenção de Prova...........................................64Indicios........................................................................................................................................................65Objeto da Prova.......................................................................................................................................65Prova emprestada..................................................................................................................................66Prova Nominada/Inomimada – “tipica/Atipica” – “Anômala” – “Irritual”....................66

3 – Ônus da Prova..................................................................................................................... 67Distribuição do Ônus da Prova no Processo Penal..................................................................68

4 – Sistemas de Valoração da Prova...................................................................................68Sistema da Intima Convicção (da certeza moral do juiz)......................................................68Sistema da Prova Tarifada (da Prova Legal, da Certeza Moral do Legislador)............69Sistema da Persuasão Racional do Juiz (do Livre Convencimento Motivado).............69

5 – Prova Ilegal.......................................................................................................................... 70Prova Ilicita/Ilegitima..........................................................................................................................70Prova Ilícita por Derivação.................................................................................................................71limitações à Prova Ilicita.....................................................................................................................71

6 – Provas Em Espécie (não serão todas).........................................................................74Interrogatório Judicial..........................................................................................................................74

IV – Prisão Cautelar........................................................................................................ 771 – Tutela Cautelar no Processo Penal...............................................................................77

Classificação das medias cautelares no Processo Penal........................................................77Poder Geral de Cautela no Processo Penal..................................................................................78Pressupostos das Medidas Cautelares de Natureza Pessoal...............................................78

2 – Procedimento para aplicação das medidas cautelares de natureza pessoal.79Aplicação Isolada ou Cumulativa das Cautelares Diversas da Prisão..............................79Competência para a Decretação das Cautelares.......................................................................79Legitimidade para o Requerimento de Decretação de Medidas Cautelares.................80Contraditório Prévio à Decretação das Cautelares..................................................................81

2

Descumprimento Injustificado das Cautelares Diversas da Prisão..................................81Revogagabilidade e/ou Substitutividade das Medidas Cautelares...................................82Recursos Cabíveis...................................................................................................................................82Detração......................................................................................................................................................83

3 – Prisão..................................................................................................................................... 83Espécies.......................................................................................................................................................84Momento da prisão................................................................................................................................86Prisão temporária...................................................................................................................................87Prisão Domiciliar....................................................................................................................................89Prisão em Flagrante...............................................................................................................................90

4 – Medidas cautelares diversas da prisão.......................................................................95Comparecimento periódico em juizo (inciso I).........................................................................96Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (inciso II)..........................97Proibição de manter contato com pessoa determinada (inciso III).................................97Proibição de ausentar-se da comarca ou do país (Inciso IV)...............................................98Recolhimento domiciliar no período noturno e dias de folga (Inciso V).......................98Suspensão do exercício da função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira (Inciso VI).............................................................................................................................98Internação provisória (Inciso VII)...................................................................................................99Fiança (Inciso VIII).................................................................................................................................99Monitoramento Eletrônico (Inciso IX)..........................................................................................99

V – Competência Criminal.........................................................................................1001 – Mecanismos de Solução dos Conflitos......................................................................101

Autotutela................................................................................................................................................101Autocomposição...................................................................................................................................101Jurisdição.................................................................................................................................................101

2 – Princípio do Juiz Natural...............................................................................................101Conceito....................................................................................................................................................101Previsão Legal........................................................................................................................................102Lei de Competência no tempo (lei que altera competência).............................................102Convocação de Juízes de 1º Grau para substituir Desembargadores...........................103

3 – Competência......................................................................................................................104Conceito....................................................................................................................................................104Espécies de Competência.................................................................................................................104Competência Absoluta e Relativa..................................................................................................105

4 – Guia de Fixação de Competência................................................................................1065 – Competência das “Justiças”..........................................................................................106

Justiça Especial......................................................................................................................................106Justiça Comum.......................................................................................................................................106

6 – Competência Criminal da Justiça Militar.................................................................1067 – Competência Criminal da Justiça Eleitoral.............................................................1098 – Competência Criminal da Justiça do Trabalho......................................................1099 – Competência da Justiça Politica ou Extraordinária.............................................10910 – Competência Criminal da Justiça Federal.............................................................110

Atribuições Investigatórias da Polícia Federal.......................................................................110Previsão constitucional, Analise do art. 109 da CF...............................................................110

11 – Competência por Prerrogativa de Função............................................................121Regras Básicas.......................................................................................................................................121

12 – Competência Territorial.............................................................................................122Competência Territorial com Base no Domicilio do Acusado..........................................123

3

VI – Questões Prejudiciais......................................................................................... 1231 – Conceito.............................................................................................................................. 1232 – Natureza jurídica............................................................................................................. 1233 – Características Principais.............................................................................................124

Anterioridade........................................................................................................................................124Essencialidade/Tinterdependencia/ Necessariedade.........................................................124Autonomia...............................................................................................................................................124

4 – Questões Prejudiciais ≠ Questões Preliminares...................................................1245 – Classificação das Questões Prejudiciais...................................................................125

Quanto a natureza................................................................................................................................125Quanto a competência.......................................................................................................................125Quanto aos Efeitos...............................................................................................................................125Quanto ao Grau de Influência Sobre a Questão Prejudicada.............................................126

6 – Sistemas de Solução das Prejudiciais.......................................................................126Sistema da cognição incidental (sistema do predomínio da jurisdição penal)........126Sistema da Prejudicialidade obrigatória....................................................................................126Sistema da Prejudicialidade Facultativa....................................................................................126Sistema Eclético (sistema misto)..................................................................................................126

7 – Questão Prejudicial Devolutiva Absoluta................................................................127Pressupostos..........................................................................................................................................127Consequências do reconhecimento.............................................................................................127

8 – Questão Prejudicial Devolutiva Relativa.................................................................128Pressupostos..........................................................................................................................................129Consequências.......................................................................................................................................129

9 – Recursos Cabíveis............................................................................................................12910 – Decisão Cível e sua Repercussão no Âmbito Criminal......................................12911 – Princípio da suficiência da Ação Penal..................................................................130

VII – Exceções Processuais........................................................................................ 1301 – Conceito.............................................................................................................................. 1302 – Distinção ente Exceção e Objeção..............................................................................1303 – Classificação das Exceções............................................................................................1304 – Exceções em Espécie.......................................................................................................131

Exceção de Suspeição.........................................................................................................................131Exceção de incompetência...............................................................................................................134Exceção de Ilegitimidade..................................................................................................................135Exceção de Litispendência...............................................................................................................135Exceção e Coisa Julgada.....................................................................................................................136

VIII – Novo Procedimento comum Ordinário......................................................1381 – Direito Intertemporal.................................................................................................... 138

Direito Penal...........................................................................................................................................138Direito Processual Penal...................................................................................................................138Norma Processual Heterotópica...................................................................................................140

2 – Classificação do Procedimento Comum...................................................................140Procedimento comum Ordinário..................................................................................................140Procedimento Comum Sumário....................................................................................................140Procedimento Comum Sumaríssimo...........................................................................................140Observações Importante..................................................................................................................141Conexão e Continência.......................................................................................................................142

3 – Oferecimento da Peça Acusatória..............................................................................1424 – Juízo de Admissibilidade da Peça acusatória.........................................................142

4

Momento de Realização do Juízo de Admissibilidade..........................................................142Rejeição da Peça Acusatória............................................................................................................143Recebimento da Peça Acusatória..................................................................................................144

5 – Citação do Acusado......................................................................................................... 145Conceito....................................................................................................................................................145Finalidade................................................................................................................................................145Efeitos da Citação Válida...................................................................................................................146Espécies....................................................................................................................................................146

6 – Revelia................................................................................................................................. 1517 – Reação Defensiva à Peça acusaória...........................................................................152

Procedimentos com previsão legal de defesa preliminar e (des)necessidade de apresentação da reposta a acusação...........................................................................................153

8 – Oitiva do MP (do querelante)......................................................................................1549 – Absolvição Sumária........................................................................................................ 15410 – Audiência Una de Instrução e Julgamento............................................................155

Prévia Audiência para Oferecimento da Proposta de Suspensão Condicional do Processo...................................................................................................................................................155Princípio da Oralidade.......................................................................................................................156Instrução Probatória em Audiência.............................................................................................157Alegações Finais...................................................................................................................................159

11 – Princípio da Corelação entre Acusação e Sentença...........................................161Emendatio libelli..................................................................................................................................161Mutatio libelli.........................................................................................................................................163Disposições comuns à emendatio e mutatio libelli...............................................................167

IX – Tribunal do Júri.................................................................................................... 1671 – Princípios constitucionais do Júri..............................................................................167

Plenitude de defesa.............................................................................................................................168Sigilo das Votações..............................................................................................................................168Soberania dos Veredictos.................................................................................................................170Competência Para o Julgamento dos Crimes dolosos contra a vida..............................172

2 – Procedimento Bifásico do Júri....................................................................................1721ª Fase - Sumário da Culpa ( “juidicium accusationis”)......................................................1722ª Fase – Juízo da causa (“judicium causae”)...........................................................................174

3 – Impronúncia...................................................................................................................... 1754 – Descalssificação............................................................................................................... 1765 – Absolvição Sumária........................................................................................................ 1776 - Pronuncia............................................................................................................................ 179

Natureza Juridica.................................................................................................................................179Pressupostos..........................................................................................................................................179Princípio Aplicável no caso de dúvida?......................................................................................180Fundamentação....................................................................................................................................180Emendatio e Mutatio Libelli.............................................................................................................181Conteúdo..................................................................................................................................................182Infrações Conexas................................................................................................................................182Constatação do Envolvimento de Outras Pessoas.................................................................182Efeitos da pronuncia...........................................................................................................................183Intimação do Acusado........................................................................................................................183

7 – Desaformento................................................................................................................... 184Legitimidade..........................................................................................................................................184Momento..................................................................................................................................................185Hipóteses que autorizam o desaforamento..............................................................................185

5

Crimes conexos e Coautores...........................................................................................................186Qual é a comarca para qual o processo será desaforado?..................................................186Efeito Suspensivo.................................................................................................................................186Recursos...................................................................................................................................................186Reaforamento........................................................................................................................................186

8 – Preparação do Processo Para julgamento em Plenário.....................................1879 – Organização do Júri.........................................................................................................18810 – Sessão de Julgamento..................................................................................................190

Ausências Injustificadas à Sessão de Julgamento..................................................................190Quórum Do Júri.....................................................................................................................................192Suspeição, Impedimento e Incompatibilidade dos Jurados..............................................192Composição do Conselho de Sentença........................................................................................193Instrução em Plenário........................................................................................................................194Leitura de peças....................................................................................................................................195Interrogatório do Acusado e uso de Algemas..........................................................................195Debates no Júri......................................................................................................................................195Leitura e Exibição de Documentos No Plenário do Júri......................................................196Argumentos de Autoridade.............................................................................................................196Direito ao Aparte..................................................................................................................................197Acusado Indefeso.................................................................................................................................197Sociedade Indefesa..............................................................................................................................198Esclarecimento aos Jurados e Possível Dissolução do Conselho de Sentença..........198

11 – Quesitação....................................................................................................................... 199Sistema Adotado Pelo CPP...............................................................................................................199Fonte dos Quesitos..............................................................................................................................199Pluralidade de Crimes e de Acusados.........................................................................................200Leitura de Quesitos.............................................................................................................................200Votação dos Quesitos.........................................................................................................................200Ordem dos Quesitos............................................................................................................................201Questões Diversas................................................................................................................................203

12 – Desclassificação No Plenário.....................................................................................205Espécies de Desclassificação...........................................................................................................205Desclassificação e Infração de Menor Potencial Ofensivo.................................................205Desclassificação e Crimes Conexos..............................................................................................206

X - Nulidade.................................................................................................................... 2061 – Tipicidade Processual e Nulidades............................................................................2062 – Espécies de Irregularidades........................................................................................206

Irregularidade sem conseguência.................................................................................................206Irregularidade que acarreta apenas sanções extraprocessuais......................................207Irregularidade que pode acarretar a invalidação do ato processual.............................207Irregularidade que acarreta a inexistência do ato.................................................................207

3 – Espécies de Atos Processuais......................................................................................207Ato Perfeito.............................................................................................................................................207Atos Meramente Irregulares...........................................................................................................207Atos Nulos...............................................................................................................................................207Atos Inexistentes..................................................................................................................................207

4 – Conceito de Nulidade......................................................................................................2085 – Espécies de Nulidades....................................................................................................208

Nulidade Absoluta...............................................................................................................................208Nulidade Relativa.................................................................................................................................209Quadro comparativo...........................................................................................................................209

6

6 – Reconhecimento das Nulidades..................................................................................2097 – Princípios........................................................................................................................... 210

Princípio do Prejuizo..........................................................................................................................210Princípio da Instrumentalidade das Formas...........................................................................210Princípio da Eficácia dos Atos Processuais...............................................................................211Princípio da Restrição Processual à Decretação da Ineficácia.........................................211Princípio da Causalidade (Efeito expansivo)...........................................................................211Princípio da Conservação dos atos Processuais.....................................................................211Princípio do Interesse........................................................................................................................212Princípio da Lealdade e Boa-fé.......................................................................................................212Princípio da Convalidação................................................................................................................212

XI – Lei 12.736/12 (primeiras Observações)......................................................213

XII – Sentença................................................................................................................ 214Espécies de Sentença no Processo Penal........................................................................215

Sentença Terminativa (ou formal)...............................................................................................215Sentença Condenatória......................................................................................................................215Sentença Absolutória.........................................................................................................................216Sentença Declaratória Extintiva da Punibilidade..................................................................216Sentença que Julga o Mérito de Ação Autônoma....................................................................216Sentença Constitutiva........................................................................................................................216Sentença que Homologa Acordo nos Juizados Criminais...................................................217

Classificação das sentenças................................................................................................ 217Natureza Jurídica da sentença...........................................................................................218Sentença Anulada x Sentença Reformada......................................................................218Princípio da Imodificabilidade..........................................................................................218Coisa Julgada............................................................................................................................ 219

Espécies de Coisa Julgada.................................................................................................................219Função Negativa da Coisa Julgada................................................................................................220Recurso Ex Officio................................................................................................................................220Limites da Coisa Julgada...................................................................................................................220Coisa julgada e Cláusula Rebus sic standibus............................................................................222

X – Anotações Cursinho SUPREMO.........................................................................2221 – Sistemas Penais................................................................................................................2232 – Aplicação da Lei Processual Penal.............................................................................2233 – Persecução Penal.............................................................................................................223

I - INQUÉRITO POLICIAL

1 – CONCEITO

Inquérito policial é o procedimento administrativo, inquisitório e preparatório presidido pela autoridade policial, consistente em um conjunto de diligências objetivando a identificação das fontes de prova e colheita de elementos de informação quanto a autoria e materialidade do delito, a fim de possibilitar que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.

Atos administrativos vinculados a elucidação da materialidade e autoria de infrações penais (contravenções e crimes).

7

Todo crime é investigado por um inquérito? Existem outros instrumentos?

Inquérito ≠ Termo Circunstanciado – lei 9.099/95 – basicamente um boletim de ocorrência, é utilizado em relação a uma infração de menor potencial ofensivo. (art. 69 da lei 9.099/95).

Infração De Menor Potencial Ofensivo: contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não com multa, submetidos ou não a procedimento especial, ressalvadas as hipóteses envolvendo violência domestica e familiar contra a mulher (Lei Maria da penha). Ex.: crime de desacato, não será necessário o inquérito, apenas o termo circunstanciado.

2 - NATUREZA JURÍDICA

Tratado pela doutrina e pela jurisprudência como procedimento administrativo. Por que é procedimento e não processo? Porque dele não resulta a imposição direta de nenhuma sanção, não podendo assim ser caracterizado como processo.

Suponha que eu tenha um vício no inquérito policial, isso pode gerar a nulidade do processo? Eventuais vícios do inquérito policial não causam a nulidade do processo a que der origem, salvo na hipótese de provas ilícitas. Ex.: tortura.

3 - FINALIDADE (OBJETIVO)

É a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade do delito.

Conforme nova redação do CPP (art. 155) o inquérito não visa provas mas sim elementos de informação, essa é a expressão mais adequada, provas, em regra, somente são produzidas em contraditório, com exceção das cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Provas Cautelares: são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo, em relações às quais o contraditório será diferido (postergado). Em regra, dependem de autorização judicial. Ex.: interceptação telefônica e a busca domiciliar.

- postergado: somente será exercido o contraditório posterior à produção da prova.

Prova Não repetível: são aquelas que não tem como ser novamente coletadas ou produzidas, em virtude do desaparecimento da fonte probatória, em relações as quais o contraditório será diferido. Em regra, não dependem de autorização judicial. (essa é a característica que diferencia da prova cautelar) Ex.: exames periciais nas infrações cujos vestígios podem desaparecer.

Prova Antecipada: são aquelas produzidas com a observância do contraditório real perante a autoridade judiciária, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou ate mesmo antes do inicio do processo, em virtude de situação de urgência e relevância. Ex.: art. 225 do CPP (depoimento ad perpetuam rei memoriam), testemunha que ira se ausentar

8

ou falecer, deve o juiz se deslocar até o hospital e colher o depoimento na presença do promotor e um advogado de defesa.

Elementos informativos ProvaColhidos na fase investigatória. Em regra, na fase judicial.

Exceção (art.155 CPP): Cautelar Não repetível Antecipada

Não há obrigatoriedade de observância do contraditório e da ampla defesa.Se o delegado quiser ele pode permitir a presença do advogado, isso não caracteriza a obrigatoriedade.

É obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa. Esse são os elementos fundamentais da prova.

Papel do juiz: só deve intervir quando provocado e desde que seja necessária sua intervenção – reserva de jurisdição

Papel do juiz: a doutrina majoritária diz que o juiz é dotado de iniciativa probatória durante o curso do processo, a qual deve ser exercida subsidiariamente. Ex.: art. 212 do CPP, são as partes que questionam a testemunha primeiro, o juiz apenas complementa a inquirição.Princípio da identidade física do Juiz: o juiz que acompanhou a produção da prova e aquele que devera proferir a decisão.

Finalidade: servem como subsidio para decretação de medidas cautelares.Auxiliam na formação da convicção do titular da ação penal (opinio delicti).

Finalidade: auxiliar na formação da convicção do juiz, buscando a condenação ou absolvição.Será que o juiz pode se valer de elementos produzidos no inquérito? Art. 155 do CPP diz que sim. Porém, não exclusivamente.

Art. 155 – exclusivamente: traduz a ideia de que elementos informativos, isoladamente considerados, não podem fundamentar a convicção do juiz. Porém, não devem ser desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo para fundamentar uma condenação ou absolvição.

4 - ATRIBUIÇÃO PARA A PRESIDÊNCIA DO INQUÉRITO POLICIAL

Praticado um delito qual a autoridade policial que vai presidir o inquérito policial? Tudo ira depender da natureza do crime praticado, em regra será competência da polícia judiciaria.

Natureza do Crime - Competência para seu Julgamento

Atribuições para as investigações.

Crime militar (ex. Cidadão invadiu quartel do exercito e roubou fuzil) – Justiça Militar da União.Inquérito Policial Militar

Forças Armadas (IPM – inquérito policial militar). Um oficial é designado para a presidir à investigação (ficar encarregado).

Crime militar – Justiça Militar dos Estados.Inquérito Policial Militar

Polícia Militar/Corpo de Bombeiros. Designa um oficial para presidir o IPM (ficar encarregado).

Crime Eleitoral – Justiça Eleitoral.

Inquérito policial penal estrito sensu

Polícia Federal: se não houver delegacia da PF poderá ser feita pela polícia civil.

Crime Federal – Justiça Federal


Polícia Federal: se não houver delegacia da PF poderá ser feita pela polícia civil.

Crime “estadual”/comum – Justiça Estadual


Polícia Civil, em regra, e Polícia Federal - art. 144, § 1º, I da CR atribui competência à PF para também atuar em crimes com repercussão interestadual e internacional. Ex.: pedofilia via internet.

Importante: quem tem competência é somente a autoridade judicial, promotor, delegado e oficial designado possuem atribuições.

5 - CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO.

São 10 as características do inquérito:1. Oficial – instituído e presidido por um órgão oficial.

9

2. Oficioso – é a possibilidade de um inquérito iniciar de ofício, ter uma atuação não provocativa por parte do delegado.

3. Escrito4. Tempestivo – tem um prazo certo para ocorrer (porém esse prazo é considerado

prazo impróprio, ou seja, o desrespeito não gera qualquer nulidade jurídica).5. Discricionariedade – liberdade que o delegado tem de investigar da forma que achar

melhor.6. Relativo 7. Indisponível – o delegado, durante as investigações, não poderá desistir daquela

investigação. O delegado não nem mesmo opinar pelo arquivamento do inquérito8. Inquisitoriedade – a não aplicação dos princípios da ampla defesa e do contraditório9. Dispensável – quando já se tem de antemão os indícios de autoria e de

materialidade10. Sigilo

PEÇA ESCRITA / Formal

Art. 9º do CPP – todas as peças devem ser escritas ou “datilografadas” e rubricadas pela autoridade. Importante ressaltar o art. 405 §1º do CPP que trata do procedimento comum ordinário que diz que em juízo é possível gravar os procedimentos comuns ordinários, e com base neste artigo a doutrina permite uma aplicação analógica ao inquérito permitindo as gravações audiovisuais.

PEÇA DISPENSÁVEL / RELATIVO

Se o titular da ação penal contar com elementos informativos obtidos em procedimento investigatório diverso do inquérito policial poderá dispensar o inquérito. Não é possível dar inicio a um processo penal sem um mínimo de elementos informativos, entretanto não é obrigatório que estes sejam obtidos via inquérito policial (Art. 39 § 5º do CPP), porém tem que ter sido adquirido por vias legais.

Art. 35 (...)

§ 5º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.

Também é importante ressaltar que o inquérito criminal não vincula o detentor da ação penal. O Ministério Público pode relativizar a tipificação levantada pelo delegado no inquérito policial e realizar sua própria tipificação com base nos elementos informativos.

Importante: eventual nulidade no processo, em regra, não influência no processo principal. Porém, existem hipóteses em que nulidades, por exemplo de violação de direitos constitucionais, podem sim causar a nulidade do processo principal (ex.: interceptação telefônica ilegal).

PEÇA SIGILOSA

A surpresa e o sigilo são indispensáveis a própria eficácia das investigações, pelo menos em regra. Em relação a surpresa quanto mais públicas as investigações pior, entretanto a publicidade pode interessar às investigações em casos que, por exemplo, exista retrato

10

falado. Quanto ao sigilo a quem este não se opõe? Ao Juiz e ao Ministério Público o acesso é amplo e indiscutível, já em relação ao advogado devemos buscar amparo na CR, art. 5º, LXIII, inciso esse que assegura ao preso assistência do advogado durante todas as fases, garantindo ao advogado acesso aos autos do inquérito com base no princípio da ampla defesa. Também buscamos amparo no Estatuto da OAB, Lei 8.906, art.9º, XIV, que assegura ao advogado acesso ao inquérito não havendo necessidade de procuração, salvo se houver informações sigilosas nos autos. Importante ressaltar que o acesso do advogado diz respeito apenas as diligências já documentadas, mas não aquelas que estão em andamento. Sumula Vinculante nº 14 STF sobre o assunto:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”

Quanto ao Defensor Público, caso este vá a uma delegacia e tenha seu acesso negado aos autos do inquérito policial, quais os remédios jurídicos adequados? 1 – Reclamação perante o STF (isso porque existe sumula vinculante); 2 – Mandado de Segurança (postulando direito liquido e certo do advogado com base no estatuto da OAB); 3 – Habeas Corpus (em prol da proteção da liberdade de locomoção do investigado, princípio da ampla defesa, se houver indícios de privação desse direito).

PEÇA INQUISITORIAL

Posição majoritária: não é obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial.

Posição minoritária: sustenta que existe ampla defesa no inquérito policial, estes doutrinadores dizem que este direito à ampla defesa seria um exercício exógeno: aquele efetivado fora dos autos do inquérito policial, por meio de algum remédio constitucional ou mediante requerimentos endereçados ao juiz ou ao MP; exercício endógeno: é aquele praticado nos autos do inquérito policial, por meio da oitiva do investigado ou diligencias solicitadas pela defesa à autoridade policial (posicionamento importante para concurso para Defensor Público).

Importante: estatuto do estrangeiro (lei 6.815) prevê o inquérito para a expulsão do estrangeiro, neste inquérito a observância da ampla defesa e do contraditório é obrigatório.

PROCEDIMENTO DISCRICIONÁRIO

O Delegado goza de uma certa liberdade dentro dos limites traçados pela lei. A palavra discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, cabe ao delegado agir conforme a lei e a constituição para determinar as diligencias a serem executadas que melhor garante a eficiência do inquérito.

Existem diligencias obrigatórias por força de lei, são impostas ao delegado, ex.: exame de corpo de delito. Neste caso o delegado não goza de discricionariedade.

Importante: se o juiz ou parquet requerer alguma diligencia o delegado é obrigado a realiza-la, exceto se for manifestamente ilegal.

PROCEDIMENTO INDISPONÍVEL

11

O delegado não pode arquivar autos de inquérito policial (art. 17). O pedido de arquivamento é competência do MP por meio da via judicial, provocando apenas a coisa julgada formal.

PROCEDIMENTO TEMPORÁRIO

Quando o investigado esta preso o delegado tem o prazo de 10 dias para concluir o inquérito, prazo esse não prorrogável. Na hipótese de investigado solto o prazo para conclusão do inquérito policial é de 30 dias prorrogáveis.

Importante: há um julgado inovador, HC 96.666, onde o STJ se deparou com um inquérito policial que tramitava à 7 anos, com isso concluiu-se que se em 7 anos não foram encontrados elementos informativos da autoria e materialidade deveria o inquérito ser trancado em vista do princípio da razoabilidade do tempo do processo. Com isso a doutrina vem apresentando a teoria da temporariedade do processo.

Oficialidade Do Inquérito

Significa que o inquérito pode ser iniciado de ofício pela autoridade policial.

CPI – COMISSÃO PARALAMENTAR DE INQUÉRITO

CPI – prerrogativa do poder legislativo de investigar denuncias ou apurar responsabilidades de fato certo e por prazo determinado. (art. 58, §3º)

Art. 58 (...)

§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

A CPI goza de poderes de uma autoridade judicial, com exceção daqueles reservados exclusivamente às autoridades judicias pela constituição da república (reserva de jurisdição).

Por exemplo: 1) A CPI não tem autorização para decretar a prisão de alguém, essa competência está reservada às autoridades judiciais, mas se for o caso de flagrante por depoimento falso a CPI vai ter autoridade para decretar a prisão (única exceção – qualquer um do povo pode efetuar a prisão em flagrante); 2) a CPI não pode decretar a busca e apreensão; 3) a CPI também não pode autorizar a interceptação telefônica.

Se a CPI precisar violar direito fundamental de alguém, terá que requerer ao poder legislativo a produção da prova. A CPI cabe, basicamente, apenas requerer a exibição de documentos e a colheita de testemunhos.

Inquérito contra prefeito: nesse caso será necessário a autorização o TJ ou TRF para a instauração do inquérito.

12

6 – FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

Importante saber a qual ação penal será instaurada para solucionar o crime.

1. Ação penal Pública Condicionada à Requisição do Ministro da justiça . Ex.: Crime contra a Honra do Presidente da república.Nestes crimes o início do inquérito depende do oferecimento da requisição do Ministro da Justiça.

2. Crime de Ação penal pública condicionada à representação ou um crime de ação penal privada. Ex.: 1)Ação penal privada: crimes contra a honra; 2)Ação penal pública condicionada: estupro.

A instauração do inquérito depende de manifestação da vitima demonstrando seu interesse na persecução penal.

Importante: essa manifestação da vitima não há necessidade de formalismo, basta a iniciativa da vítima em comparecer na delegacia ou IML para corpo de delito.

3. Crime de Ação penal pública incondicionada .São os crimes mais comuns no Código Penal.

a. Pode o delegado instaurar o inquérito policial de oficio, mediante portaria, já que também esta submetido ao Princípio da Obrigatoriedade.

b. Mediante requisição do juiz ou do MP (art. 5º do CPP).

Importante: Existe algum problema em o juiz requisitar a instauração do inquérito policial? Importante lembra que o nosso CPP é muito antigo, sendo assim, não ha nele qualquer preocupação com a imparcialidade do juiz. Atualmente entende-se que o juiz não pode requer de ofício a instauração do inquérito já que isso violaria o sistema acusatório e a garantia da imparcialidade.

c. Através de requerimento do ofendido, seu representante legal ou seus sucessores.

Importante: o delegado deve verificar a procedência das informações, ele não é obrigado a instaurar o inquérito policial caso ele intenda não ser o caso.

Indeferido o requerimento de instauração do inquérito policial por parte do delegado, os remédios jurídicos disponíveis ao ofendido ou seu representante são:I - Recurso inominado ao chefe de polícia (delegado geral na polícia civil, ou o secretario de segurança pública, no caso de crime federal o superintendente da polícia federal);II - Requerimento ao MP.

d. Notícia oferecida por QUALQUER pessoa do povo. Após verificar a procedência das informações o delegado pode instaurar o inquérito policial.

13

e. Auto de prisão em flagrante. O auto de flagrante seria a peça inicial do inquérito policial, dando origem ao inquérito.

Importante: No caso do Processo Penal Militar caso o próprio auto de prisão em flagrante apresente todos os elementos informativos necessários (quanto a autoria e materialidade) este constituirá o inquérito, desnecessário qualquer outra diligencia. No CPP essa prática não é prevista, porém na prática isso ocorre.

7 – NOTITIA CRIMINIS

Conceito: É o Conhecimento espontâneo ou provocado por parte da autoridade policial acerca de um fato delituoso. Nada mais é do que o exato momento que a autoridade policial toma conhecimento que um crime foi praticado, podendo essa informação chegar a autoridade de forma espontânea ou provocado.

A notitia criminis vulgarmente é conhecida como QUEIXA.

Espécies:

1. Notitia criminis de cognição imediata (espontânea): A autoridade toma conhecimento do crime por meio de suas atividades rotineiras.

2. Notitia criminis de cognição mediata (provocada): Neste caso a autoridade toma conhecimento do fato delituoso por meio de expediente escrito.

3. Notitia criminis de cognição coercitiva: A autoridade toma conhecimento do crime por meio da apresentação de individuo preso em flagrante.

4. Delatio Criminis: É uma espécie de notitia criminis feita por qualquer pessoa do povo.

5. Notitia Criminis inqualificada (Delação apócrifa): Conhecida como denuncia anônima.

Importante: É possível instaurar um inquérito policial com base em denuncia anônima? A denuncia anônima por si só não serve para fundamentar a instauração de inquérito policial, porém, a partir dela pode a polícia realizar diligencias preliminares para apurar a veracidade das informações e então instaurar o procedimento investigatório. (HC 84.827 – STF)

Os requerimentos para a instauração do inquérito devem observar, no máximo possível, os requisitos do art. 5º, §1º do CPP.

8 – IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

O que é a identificação criminal? A identificação criminal é composta por dois procedimentos:

14

1. Identificação fotográfica: não é muito confiável porque hoje em dia existem várias maneiras de enganar esse procedimento (cirurgia plástica, maquiagem, photoshop).

2. Identificação datiloscópica: colheita de digitais, procedimento mais confiável.

Antes da CF/88 – a identificação criminal era obrigatória, mesmo que o acusado se identifica-se civilmente, tratava-se de uma identificação compulsória (sumula 568 STF). Cuidado com essa sumula já que ela é anterior a nova constituição que legislou o tema, sendo assim, ela perdeu seu valor.

Depois da CF/88 – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5º, LVIII, CF/88).

Leis relativas a identificação criminal:

Estatuto da criança e do adolescente (lei 8.068, art.109): identificação criminal essa permitida apenas do adolescente.

Organizações Criminosas (lei 9.034 art. 5º): identificações de pessoas envolvidas com organizações criminais.

10.054/00 REVOGADA: Lei especifica de identificação criminal criticada porque em seu art. 3º exigia uma identificação criminal obrigatória em relação a alguns crime que de acordo com os doutrinadores eram aleatórios.

Lei 12.037/09 : essa lei regula o processo de identificação hoje em dia, em seu art. 3º arrola as hipóteses em que será obrigatória a identificação criminal.Obs.: somente o inciso IV exige a autorização judicial.

Importante: a lei 12.037 é atual lei que regulamenta a identificação criminal, esta lei revogou a lei 10.054. Hoje em dia a doutrina discute se os outros dois artigos das leis 9.034 e 8.068 também foram revogados. O ideal é dizer que esses artigos 109 e 5º das leis 8.068 e 9.034, reciprocamente, foram revogados tacitamente e que a lei 12.037 os revogou tacitamente. A lei prevê a retirada da identificação fotográfica em caso de arquivamento definitivo de inquérito ou trânsito em julgado de sentença absolutória art. 7º da lei 12.037/95.

9 – INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO PRESO

A pessoa presa é mantida incomunicável. Essa incomunicabilidade não é aplicada de oficio pelo delegado, o art. 21 do CPP determina que essa incomunicabilidade apenas pode ser aplicada pelo período de 3 dias por ordem do juiz. Porém, a doutrina atual nos diz que o art. 21 do CPP não foi recepcionado pela constituição, isso porque a própria constituição assegura a assistência da família e a assistência de advogado. Além disso, a constituição também diz que é vedada a incomunicabilidade durante o estado de defesa.

Regime disciplinas diferenciado: previsto na lei 7.210, art. 52. O que há neste regime é uma maior restrições às visitas, o preso não é mantido incomunicável, existem apenas algumas restrições dependendo do nível do crime cometido, tais como:

-duração máxima de 360 dias;

-recolhimento em cela individual;

-visita semanal de no máximo 2 pessoas, sem contar as crianças;

15

-direito à saída da cela por 2 horas diárias de banho de sol.

10 – INDICIAMENTO

Conceito: Indiciar é atribuir à alguém a autoria ou participação em determinada infração penal. Ou seja, ao final do inquérito, se as investigações forem conclusivas, o delegado ira apontar a autoria de determinado delito a uma pessoa.

Importante: durante o processo penal a pessoa recebe vários nomes: durante o inquérito suspeito (investigado) ➡ concluída as investigações indiciado ➡ oferecida a denuncia acusado (denunciado), somente pode ser utilizado na fase judicial ➡ ao final do processo réu (condenado), somente após o transito e julgado de sentença condenatória.

Qual o momento para o indiciamento? A pessoa pode ser indiciada quando o processo já estiver em andamento? O STJ já decidiu que o indiciamento é próprio da fase investigatória, e não pode ser feito quando o processo judicial estiver em andamento,

Pressupostos para o indiciamento:

1. Indispensável a presença de elementos informativos quanto a autoria e materialidade. Lembre-se que não pode ser um ato arbitrário;

2. Despacho fundamentado da autoridade policial indicando a classificação da conduta indiciada. Devido à falta de previsão legal as polícias foram obrigadas a regulamentar o assunto por portarias. É necessário fazer a classificação da conduta delituosa, classificação essa que é provisória, não vincula o MP ou o juiz, porém importante para arbitrar uma fiança por exemplo;

Espécies de indiciamento:

1. Indiciamento direto: aquele feito na presença do investigado. O delegado manda chamar o investigado e na frente dele o indicia;

2. Indiciamento indireto: feito na hipótese de não localização do investigado. Quando a pessoa esta em lugar incerto e não sabido ou a pessoa não compareceu quando intimada.

Desindiciamento: ocorre quando anterior indiciamento é desconstituído em face de ilegalidade. Supondo que o indiciamento tenha sido feito de maneira arbitraria pelo delegado é possível a interposição de Habeas Corpus para buscar o desindiciamento.

Sujeitos do indiciamento:

Ativo – Delegado, com base na sua conclusão com base nas investigações, é uma atribuição privativa da autoridade policial, promotores e juízes não podem requerer do delegado que indicie alguém;

16

suspeito (investigado) indiciado acusado

(denunciado)reu

(condenado)

Passivo – em regra, qualquer pessoa pode ser indiciado, com exceção de juiz e/ou representante do Ministério Público, se, durante uma investigação, o delegado suspeitar da participação de um Membro do MP ou Juiz, ele deverá parar tudo e remeter os autos para o Procurador-Geral da Justiça.

Acusados com foro por prerrogativa de função: apesar de não haver previsão legal expressa, o Supremo entendeu que é necessária autorização do Ministro ou Desembargador Relator, não só para o indiciamento de tais investigados, como também para a própria instauração das investigações. STF – Inquérito 2411 – QO – MT.

11 – CONCLUSÃO DO INQUÉRITO

PRAZOS

Investigado PRESO Investigado SOLTOCPP 10 dias 30 diasInq. Policial Federal 15 dias + 15 (prorrog.) 30 dias (lei omissa)CPPM 20 dias 40 diasLei Anti-Drogas 30 dias + 30 (prorrog.) 90 dias + 90 (prorrog.)Lei contra a Economia Popular 10 dias 10 diasPrisão temporária em Crimes Hediondos e equiparados 30 dias + 30 (prorrog.) NÃO SE APLICA

Importante: Para crimes hediondos a lei prevê um prazo de prisão temporária de 30 dias prorrogável por mais 30, prazo esse que não se aplica àquele que está solto.

Natureza do prazo: se o investigado estiver solto o prazo é de natureza processual. Em caso de indiciado preso alguns doutrinadores como Nucci entendem que o prazo é de natureza penal. Alguns doutrinadores entendem se tratar de prazo processual penal.

Em se tratando de investigado SOLTO, este prazo tem natureza processual (o dia do início não é considerado), no caso de investigado PRESO o prazo tem natureza penal (o dia do início é computado).

Importante: não confundir o prazo do inquérito e o prazo da prisão (esta última é prazo penal).

RELATÓRIO DA AUTORIDADE POLICIAL

Art.10 §1º do CPP – a autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará os autos ao juiz competente.

O relatório deve ser compreendido como uma peça de caráter descritivo. Ao fazer o relatório é importante apontar as principais diligencias efetuados durante o inquérito policial.

Em regra, não deve a autoridade policial fazer qualquer juízo de valor. O delegado não é titular da ação penal, sendo assim não cabe a ele fazer qualquer juízo de valor. Entretanto, existe uma exceção na lei 11.343, lei de drogas, art. 52, I, onde está determinado que a

17

autoridade policial está obrigada a justificar as razões que a levaram a classificação do delito. Isso se dá

Importante: a classificação da autoridade policial não vincula o promotor e o juiz, é útil para fins de prisão preventiva.

O relatório não é peça essencial para o inicio do processo, assim como o próprio inquérito que as vezes pode ser dispensado.

CPI: o relatório do relator tem que ser votado pelos membros da CPI, o que gera grande polêmica.

DESTINATÁRIO DOS AUTOS DO INQUÉRITO POLÍCIA

Os autos do inquérito policial devem ser remetidos ao poder Judiciário de acordo com o Código de Processo Penal, art.10 §1º.

Quando os autos dão entrada no poder judiciário o juiz abrir vista ao Ministério Público. O motivo porque os autos são enviados primeiro para o judiciário está expresso na Portaria do tribunal de justiça (cada estado) e na Resolução de nº 63 do Conselho da Justiça Federal (quando em âmbito federal), não existe uma justificativa lógica para isso desde a promulgação da constituição de 1988.

A posição atual estabelece a tramitação direta dos autos do inquérito policial entre a polícia e o MPF (MP estados), salvo nas hipóteses em que houver pedido de medida cautela ou quando for necessária a intervenção do poder judiciário.

PROVIDENCIAS A SEREM ADOTADAS PELO M.P. APÓS A REMESSA DOS AUTOS DO INQUÉRITO

Primeiramente cabe ao promotor Identificar a espécie de ação penal:

Crimes de ação penal privada: vai requerer a permanecia dos autos em cartório aguardando-se a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal.

Crimes de ação penal pública:

I. Oferecer Denuncia;

II. Promoção de arquivamento;

III. Requisição de diligencias: desde que indispensáveis ao oferecimento da denuncia. As diligencias devem ser requisitadas diretamente à autoridade policial, art.129,VIII da CF, salvo se houver necessidade de intervenção do poder judiciário. Em seguida os autos são enviados ao juiz requerendo a remessa dos autos para a autoridade policial.

Importante: o juiz não pode ingressar nesta analise de mérito, não cabe à ele formar convicção nesta fase do processo. Se o juiz indeferir o retorno dos autos a polícia para a realização das diligencias complementares caberá correição parcial.

18

IV. Pedido de declinação de competência: deve ser feito quando o promotor entender que o juízo perante o qual atua não tem competência para o julgamento do delito. Ex.: crime de moeda falsa na esfera estadual deve ser remetido à esfera federal.

V. Suscitar um conflito de competência ou um conflito de atribuições: Declinação de competência X conflito de competência: no pedido de declinação de competência não houve prévia manifestação do outro órgão jurisdicional a cerca da competência. Quando o M.P. suscita um conflito de competência, significa dizer que o outro órgão jurisdicional já havia se manifesta quanto a competência.

Na declinação de competência uma esfera é a primeira a se manifestar nos autos e se considerar incompetente remetendo os autos a outro órgão jurisdicional; no conflito de competência o órgão que recebeu os autos também se declara incompetente e considera que o órgão que remeteu os autos é que é competente. Porém, não pode o segundo órgão declinar a competência e enviar os autos de volta para o primeiro órgão, instaurando assim um conflito de competência negativo.

Conflito de competência: é um conflito estabelecido entre duas ou mais autoridades jurisdicionais. É um conflito entre órgãos do poder judicial, podendo ele ser positivo e negativo: positivo quando os juízos se consideram competentes; negativo quando os juízos se consideram incompetentes (Art. 114 CPP).

Sumula 59 do STJ – não há conflito de competência se já existe sentença com transito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes.

Quem decide o conflito de competência? Em regra, deve-se buscar um órgão jurisdicional superior e comum aos dois juízos em conflito para julgar de quem é a competência.

Órgão 1 Órgão 2 CompetenteJuiz estadual/SP Tribunal Regional/SP *onde houver hierarquia jurisdicional

não haverá conflito de competência.Juiz Federal/RJ Juiz Estadual/ES STJSuperior Tribunal Militar Juiz Federal/RS STFJuiz Estadual/SP Juiz de Direito do Juízo Militar/SP *SP/MG/RS possuem o Tribunal de

Justiça Militar, sendo assim cabe ao STJ

Juiz Estadual/RJ Juiz de Direito do Juízo Militar/RJ TJRJ – o Rio não possui TRM.Juiz do Juizado Especial Federal/MG Juiz Federal/MG TRF/1º região – os dois estão dentro

do mesmo TRF (posição atual) – mesma posição para os juízes estaduais dos juizados especiais.

Sumula 428: compete ao tribunal regional federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciaria. (não é da mesma seção judiciária, isso porque cada estado tem sua própria seção, precisam estar dentro do mesmo TRF, Ex.: Mato Grosso do Norte e São Paulo estão no mesmo TRF).

Conflito de atribuição: é aquele estabelecido entre órgãos do MP a cerca da responsabilidade ativa para a persecução penal.

19

Quem decide o conflito de atribuição?

M.P./BA M.P./BA Procurador Geral de Justiça do respectivo estado – BAM.P.F./AM M.P.F./PA Dentro do Ministério Público Federal existe um órgão para resolver os conflitos – Câmara de

Coordenação e Revisão do M.P.F (diferente dos estaduais)M.P.M./SP M.P.F./PR Procurador Geral da República porque ambos estão subordinados ao Ministério Público da

UniãoM.P.F./GO M.P./MS Corrente minoritária: alguns doutrinadores entendem existir um conflito virtual de

competência, quer dizer que “ imaginando que os dois procurados venham a atuar perante os seus respectivos conflitos, quem resolveria esse conflito de competência dos orgãos seria o STJ” – seria um conflito de atribuições interpretado como um conflito de competência.Corrente majoritária: entendem que o M.P.F representaria a União, e o M.P representaria um Estado, sendo assim quem resolveria o conflito entre esses entes seria o STF. Art.102 CF, processar e julgar originariamente conflitos entre União e Estados, União e DF, ou entre um e outro.

M.P./SC M.P./RS Mesma interpretação no anterior, corrente majoritária entende que seria o STF.

12 – ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL/TERMO CISCUSNTANCIADO

O arquivamento é uma decisão judicial que faz coisa julgada formal e material dependendo do caso concreto. O arquivamento é encarado como um ato complexo já que é composto por mais de um ato, são eles:

1º - Os autos vão até o MP que vai fazer uma promoção de arquivamento;

2º - Em seguida o juiz vai decidir pelo arquivamento ou não.

Efeito: o arquivamento gera a paralização do inquérito policial.

FUNDAMENTOS DO ARQUIVAMENTO (HIPÓTESES):

Importante: a lei não diz expressamente, porém, diz em quais hipótese o juiz pode recusar a peça acusatória e o pedido de absolvição sumária:

I. Ausência de pressupostos processuais ou das condições da ação. Ex.: crime de estupro necessita de representação da vitima, havendo a retratação faltara uma das condições devendo o processo ser arquivado;

II. Falta de justa causa (lastro probatório) para o inicio do processo. São preciso um mínimo de elementos informativos de autoria e materialidade para fundamentar o inicio do processo penal;

III. Quando verificado atipicidade formal ou material da conduta delituosa. E.: princípio da insignificância.

IV. Causa excludente da ilicitude. Quando convencido da excludente o promotor pode pedir o arquivamento, 100% convencido.

V. Causa excludente da culpabilidade.

Importante: salvo no caso da inimputabilidade, art. 26, caput do CP. Deve ser denunciado, porém com pedido de absolvição impropria, isso porque será submetido a medida de segurança.

VI. Causa extintiva da punibilidade.

COISA JULGADA NA DECISÃO DE ARQUIVAMENTO.

20

Coisa julgada: decisão jurisdicional contra a qual não cabe mais recurso, tornando-se imutável. Pode não caber mais recurso porque transcorreu o prazo, ou houve o esgotamento da via recurso.

O principal efeito da coisa julgado é tornar-se imutável, importante não confundir a coisa julgada formal com a coisa julgada material.

Coisa julgada formal: quando falamos em coisa julgada formal entendemos como a imutabilidade da decisão dentro do processo em que foi proferida. É um fenômeno endoprocessual. Ex.: impronuncia, somente coisa julgada formal, surgindo novas provas o processo pode ser reaberto.

Coisa julgada material: a coisa julgada material pressupõe a coisa julgada formal, se diferenciando por ser a imutabilidade da decisão fora do processo em que foi proferida. Uma vez que haja coisa julgada formal e material o acusado não poderá ser processado novamente pelo mesmo fato.

Em relação ao arquivamento este gera efeito de coisa julgada formal ou/e material dependendo do caso.

I. Ausência de pressupostos processuais ou das condições da ação: Coisa Julgada Formal

II. Falta de justa causa (lastro probatório) para o inicio do processo: Coisa Julgada Formal

III. Quando verificado atipicidade formal ou material da conduta delituosa: Coisa Julgada Formal e Material (existe uma apreciação do mérito)

IV. Causa excludente da ilicitude: Coisa Julgada Formal e Material (também existe uma apreciação do mérito) – atualmente, no STF, encontramos um empasse sobre essa questão, ver à frente.

V. Causa excludente da culpabilidade: Coisa Julgada Formal e MaterialVI. Causa extintiva da punibilidade: Coisa Julgada Formal e Material – no caso de haver

certidão de óbito falsa os Tribunais entendem que trata de decisões inexistentes. Logo, é possível a reabertura do processo ou investigações.

Importante: Arquivamento com base em causa excludente da ilicitude no STF – HC 95.211, neste caso decidiram apenas pela coisa julgada formal. Um delegado de polícia matou uma pessoa e as investigações foram manipuladas para que se conclui-se que houve legitima defesa e estrito cumprimento do dever legal. O MP, com base nisto, pediu arquivamento com base na excludente da ilicitude. Um pericia autônoma conseguiu provar que o inquérito foi manipulado, com isso o STF decidiu pela relativização da coisa julgada material.

DESARQUIVAMENTO E POSTERIOR OFERECIMENTO DE DENUNCIA

Aplicável as hipóteses de arquivamento em virtude de falta de justa causa para o início do processo.

Desarquivamento ≠ Oferecer Denuncia – desarquivar significa reabertura das investigações. Para que o inquérito policial possa ser desarquivado é necessário a simples noticia de provas novas. O delegado vai comunicar o MP da noticia de provas novas que ira solicitar ao juiz o desarquivamento das investigações.

21

Uma vez desarquivado o inquérito policial, se de fato surgirem provas novas, é possível o oferecimento de denuncia.

A decisão de arquivamento com base na falta de justa causa: clausula “Rebus Sic Stantibus”: em quanto mantidos seus pressupostos a decisão deve ser mantida; se alterados seus pressupostos a decisão pode ser modificada. Se for feito arquivamento por falta de justa causa a decisão será mantida enquanto persistir os pressupostos para o arquivamento que fundamentaram a decisão, somente quando alterados justificara a modificação da decisão e o desarquivamento.

Provas novas = Novas Provas: Prova nova é exatamente aquela capaz de alterar o contexto probatório dentro do qual foi proferida a decisão de arquivamento.

Prova formalmente nova: aquela prova que já era conhecida, mas ganhou nova versão apos o arquivamento. Ex.: alteração do depoimento.

Prova substancialmente nova: é aquela prova que esta oculta por ocasião do arquivamento, era uma prova desconhecia e se tornou conhecida após o arquivamento. Ex.: localização do cadáver, conhecimento da arma do crime.

PROCEDIMENTO DO ARQUIVAMNTO

JUSTIÇA ESTADUAL

1. A promoção de arquivamento é feita pelo representante do Ministério Público;2. Quem recebe é o juiz estadual;3. O juiz pode:

a. Concordar com a promoção de arquivamento;b. Não concordar:

i. Vai remeter os autos ao Procurador Geral de Justiça, aplicando-se o art. 28 do CPC. Ao aplicar esse artigo está o juiz aplicando o princípio da devolução (se o juiz não concordar com a promoção de arquivamento do promotor remete, devolve, a decisão final ao chefe da instituição), também utilizado em outras situações em que o juiz não concorda com o representante do MP. ex.: recusa do aditamento; recusa injustificada do MP em oferecer transação penal/ suspensão condicional do processo. Ao mesmo tempo o Juiz também está exercendo uma função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade.

ii. O procurador Geral de Justiça pode:1. Oferecer denuncia;2. Pode requisitar diligencias para formar sua opinião;3. Pode insistir no pedido de arquivamento, hipótese que

vincula o juiz;4. Pode designar outro órgão do MP para atuar no caso, em

virtude da independência funcional essa designação não pode recair sobre o promotor que requereu o arquivamento. Importante: segundo a maioria da doutrina esse outro órgão do MP está obriga a oferecer denuncia, isso porque ele age por delegação (longa manus do Procurador Geral),

22

são esses representantes conhecidos como promotores do art. 28.

JUSTIÇA FEDERAL

Procedimento relativamente semelhante a Justiça Estadual:

1. A promoção de arquivamento é feita pelo representante do Ministério Público Federal;

2. Quem recebe é o Juiz Federal;3. O Juiz Federal pode:

a. Concordar com a promoção de arquivamento e arquivar os autos;b. Não concordar:

i. Vai remeter os autos para a CCR/MPF (Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, presente apenas no âmbito da União). A 2º CCR é que tem competência para analisar esses casos. Em seguida os autos são remetidos ao Procurador Geral da República;

ii. O procurador Geral pode:1. Decidir pelo arquivamento;2. Ou delegar essa função à CCR;

Continua como na esfera estadual...

JUSTIÇA ELEITORAL

1. Promotor de Justiça do Estado (no exercício de funções eleitorais) encaminha sua promoção para o Juiz Estadual (no exercício de funções eleitorais).

2. Pode o Juiz Estadual:a. Concordarb. Não concordar:

i. Remete os autos para o Procurador Regional Eleitoral, de acordo com o Código Eleitoral.

ii. O Procurador Regional Eleitoral pode:1. Decidir pelo arquivamento, vinculando o juiz;2. Designar outro órgão.

Importante: em que pese o teor do artigo 357, §1º do Código Eleitoral, prevalece o entendimento de que compete à segunda câmara de coordenação e revisão do MPF manifestar-se nas hipóteses em que o juiz eleitoral não concorda com a promoção de arquivamento (En. 29 da 2º CCR/MPF).

HIPÓTESES DE ATRIBUIÇÃO ORIGINÁRIA DO PGJ/PGR

Quando se tratar de atribuição originária do PGJ/PGR, prevalece o entendimento de que essa decisão administrativa de arquivamento não precisa ser submetida a analise do tribunal competente, já que este não teria como aplicar o princípio da devolução, nestes casos ambos estão no nível máximo da hierarquia administrativa estadual. Porém, nos caso em que a decisão de arquivamento for capaz de fazer coisa julgada formal e material é

23

indispensável a analise do órgão jurisdicional competente. As decisões administrativas não fazem coisa julgada formal e material, mas se for essa a intenção devera ser avaliada.

ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO

Ocorre quando o promotor deixa de incluir na denuncia algum fato delituoso ou algum investigado, sem se manifestar expressamente quanto ao arquivamento. Como esse arquivamento implícito não é admitido pela doutrina e pela jurisprudência, cabe ao juiz aplicar o art. 28 e remeter os autos ao PGJ.

As manifestações do MP deve sempre ser fundamentadas, nunca implícitas.

ARQUIVAMENTO INDIRETO

Arquivamento implícito ≠ Arquivamento indireto

Ocorre quando o juiz, em virtude do não oferecimento da denuncia pelo MP fundamentado em razões de incompetência, recebe tal manifestação como se trata-se de um pedido de arquivamento. Logo, se não concordar, deve aplicar o art. 28 e remeter os autos ao PGJ.

Esse tipo de arquivamento é admitido pela doutrina e jurisprudência brasileira.

RECORRIBILIDADE CONTRA A DECISÃO DE ARQUIVAMENTO

Cabe recurso contra a decisão de arquivamento? Na hora do arquivamento, em regra, essa decisão é irrecorrível, não sendo cabível ação penal privada subsidiária da pública (cabível apenas nos casos de inercia do MP o que não é o caso).

Exceções da irrecorribilidade:

1. Crimes contra a economia popular e contra a saúde pública, lei 1.521 art. 7º prevê o recurso de oficio (reexame necessário);Importante: no caso de ser crime referente ao trafico de drogas não se aplica essa exceção já que é regulada por lei especial.

2. Arquivamento nas contravenções do jogo do bicho e nas hipóteses de corrida de cavalos fora do hipódromo. (lei 1.508 art.6º, §único prevê o recurso em sentido estrito)

3. Arquivamento do inquérito pelo juiz de oficio, não houve pedido do MP. Entende-se que se trata de um ato tumultuado, cabe a impetração de pedido de correição parcial.

4. Arquivamento nas hipóteses de atribuição originária do PGJ. (cabe pedido de revisão ao colégio de procuradores)

ARQUIVAMENTO FEITO POR JUIZ ABSOLUTAMENTE IMCOPETENTE

Para os tribunais essa decisão é capaz de fazer coisa julgada formal e material, a depender do fundamento do arquivamento. (HC 94.982)

13 – TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

24

Arquivamento ≠ Trancamento

O arquivamento é uma medida de consenso, o promotor pede o arquivamento e o juiz, em regra, concorda, já o trancamento é uma medida de força com natureza excepcional. Quem vai pleitear o trancamento do inquérito policial é o próprio investigado.

As hipóteses em que é autorizado o pedido de trancamento são:

1. Manifesta atipicidade, formal ou material da conduta delituosa;2. Quando estiver diante de uma causa extintiva da punibilidade;3. Ausência de manifestação previa da vitima requerendo a instauração do inquérito

nos crimes de ação penal privada ou pública condicionada à representação.

Qual é o instrumento a ser utilizado buscando o trancamento do inquérito policial?

Habeas Corpus, desde que aja risco potencial à liberdade de locomoção; Mandado de Segurança quando não houver risco à liberdade.

14 – INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MP

Pode o MP investigar? Esse assunto causa muita polemica por isso tomar cuidado com a teoria que for aplicar em cada concurso.

ARGUMENTO CONTRÁRIOS (Delegado e Defensoria) ARGUMENTOS FAVORAVEIS (MP e Magistratura)1 – a investigação pelo MP atenta contra o sistema acusatório, pois cria um desequilíbrio entre acusação e defesa.

1 – não há violação ao sistema acusatório: 1º porque os elementos colhidos pelo MP serão submetidos ao contraditório judicial; 2º porque a defesa também pode realizar investigações, porém sem poderes coercitivos.

2 – a quem diga que o MP pode requisita diligencias e a instauração de inquéritos políciais, mas não pode presidir inquéritos políciais.

2 – teoria dos poderes implícitos: surgiu nos EUA no caso Mc Culloch vs. Maryland. Ao conceder uma atividade fim a determinado órgão ou instituição, a constituição federal também concede a ele os meios necessários para atingir tal objetivo.

3 – a atividade investigatória ela é uma exclusividade da polícia judiciaria. (art. 144, §1º,IV CF)

3 – polícia judiciaria não se confunde com polícia investigativa. Polícia investigativa é a polícia quando investiga infrações penais, no exercício de funções investigatórias, já a polícia judiciaria é quando a polícia cumpre determinações do poder judiciário.

4 – não há previsão legal de instrumento para as investigações do MP

4 – Procedimento investigatório Criminal (PIC): é o instrumento de natureza administrativa e inquisitorial instaurado e presidido pelo MP, cuja finalidade é apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, fornecendo elementos para o oferecimento (ou não) de denuncia.

Os tribunais atualmente tem se posicionado favoravelmente a investigação pelo MP, Sumula 234 do STJ.

15 – CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL PELO MP

Art. 129, VII da CF – trata das atribuições do MP, dentre elas o controle externo da atividade policial.

Conceito: é o conjunto de normas que regulam a fiscalização exercida pelo MP em relação a polícia na prevenção, apuração, investigação de fatos tidos como criminosos, na preservação dos direitos e garantias constitucionais dos presos que estejam sobre custodia da autoridade policial e na fiscalização do cumprimento das determinações judiciais.

25

Essa fiscalização trabalha com três pontos principais:

1. Fiscalizar se todos os inquéritos vem sendo realmente analisados ou apenas arquivados;

2. Proteger o direito dos presos;3. Fiscalizar o cumprimento das determinações políciais.

Importante: Esse controle externo decorre do sistema de freios e contrapesos inerente ao regime democrático e não acarreta qualquer subordinação dos organismos políciais ao MP.

FORMAS DE CONTROLE EXTERNO

Hoje a doutrina diz existirem dois tipos de forma: difuso e concentrado.

CONTROLE DIFUSO CONTROLE CONCENTRADOÉ aquele exercido por promotores com atribuição criminal. É aquele exercido pero órgão do MP com atribuições

especificas para o controle externo da atividade policial.É realizado:

1. Através do controle das ocorrências políciais (corrupção);

2. Verificação de prazos de inquéritos políciais;3. Verificação da qualidade dos inquéritos;4. Verificação de bens apreendidos;5. Propositura de medidas cautelares.

Medidas que podem ser adotadas:1. Propositura de ações de improbidade

administrativa;2. Ação civil pública na defesa de interesses difusos;3. Requisição/Recomendações;4. Termo de ajustamento de conduta;5. Visitas à unidades prisionais;6. Comunicações de prisões em flagrante.

16 – INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA

Conceito: é o conjunto de atividade investigatórias desenvolvidas pelo defensor em qualquer fase da persecução penal, inclusive antes do oferecimento da peça acusatória, o qual pode ser realizado com ou seu assistência de investigador particular, objetivando a colheita de elementos informativos que possam ser utilizados para beneficiar o investigado em contra ponto a investigação policial.

26

II – AÇÃO PENAL

1 – CONCEITO

Conceito do direito de ação: o direito público subjetivo de se pedir ao Estado juiz a aplicação do direito objetivo ao caso concreto.

O Estado traz pra si o exercício da jurisdição, art. 5º, XXXV da CR.

Art. 5º (..)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

2 – CONDIÇÕES DAS AÇÕES PENAIS

São condições necessárias para o exercício regular do direito de ação.

Qual a consequência da ausência das condições da ação penal? Tudo depende do momento em que a ausência das condições é constatada.

Exemplos: Verificou a ausência de uma condição da ação...

A. por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória – neste caso a peça deve ser rejeitada.

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

(...)

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal;

B. durante o curso do processo – existem duas posições: 1)majoritária: deve ser declarada a nulidade absoluta do processo, aplicando-se por analogia o art. 564, II do CPP; 2)minoritária: decretação do extinção do processo sem apreciação do mérito, art. 267, VI do CPC c/c art.3º do CP (aplicação subsidiária do CPC).

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

(…)

II - por ilegitimidade de parte;

Importante: nunca deve-se pedir a absolvição já que o processo é nulo, ou deve ser extinto.

São as espécies de condições da ação penal (condições de procedibilidade) de acordo com a doutrina:

27

Condição genérica: são aquelas que devem estar presente em toda e qualquer ação penal, independentemente da pessoa do acusado, do procedimento a ser observado, ou da natureza do delito.

Condição específica: são aquelas que devem estar presente apenas em certas situações a depender do crime praticado, da pessoa do acusado, ou do procedimento a ser observado.Exemplos: Crime praticado – depende de representação, lesão corporal leve, estupro, crime contra o património do art. 182 do CP (obs. 183 também).

Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

Pessoa do Acusado – autorização para o processo do Presidente da República, art.51, I da CR.

Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:

I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;

Procedimento – laudo pericial nos crimes contra a propriedade material (ex.: produtos da 25 de março) que deixam vestígios.

Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.

CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO PENAL

POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

Conceito (geral): o pedido formulado deve se referir a uma providência admitida em tese pelo direito objetivo. Quando alguém busca o judiciário ele deve formular pedido que possua previsão em abstrato no ordenamento jurídico (ex.: não pode conhecer cobrança de divida de jogo).

No processo penal: o pedido no processo penal não tem muita importância, o que é importante são os fatos delituosos narrados na peça acusatória, só é possível a instauração de um processo penal se a peça acusatória imputar (atribuir) ao acusado a pratica de fato típico, ilícito e culpável. (ex.: o juiz não pode receber denuncia imputando a alguém o crime de adultério porque não é típico)

Exemplo:

Pergunta de concurso (MP/MG): no curso do processo penal descobre-se que o acusado à época do delito era menor de 18 anos. Qual deve ser a iniciativa?Resposta: Neste caso o acusado não tinha capacidade de culpabilidade, ele era inimputável, sendo assim, ausenta a possibilidade jurídica do pedido, o processo

28

deve ser declarado nulo visto que não há fato típico, ilícito e culpável. (não é possível a instauração de processo penal contra menor)

LEGITIMIDADE PARA AGIR

Conceito: também chamada de legitimatio ad causam, vem a ser a pertinência subjetiva da ação, quer dizer, quem é que pode propor a ação e contra quem essa ação pode ser proposta.

Polo ativo: quem é que tem legitimidade ativa para propor a ação penal? A legitimidade é estabelecida de acordo com a natureza do delito:

ação penal pública: Ministério Público (CF, art. 129, I); ação penal privada: o próprio ofendido ou seu representante legal.

Exemplos:

I. (MPF) Tício e Mévio, ambos candidatos a prefeito trocam ofensas durante a propaganda eleitoral. Tício contrata um advogado, que oferece queixa-crime em face de Mévio pela prática do crime de difamação (art.139 do CP) perante a Justiça Eleitoral.

Quando as ofensas são praticadas durante o período de propaganda eleitoral ele deixa de ser um crime comum e passa a funcionar como um crime eleitoral (crimes previstos do código eleitoral, art.325), crime eleitoral de difamação, de legitimidade do Ministério Público já que é ação penal pública incondicionada conforme Código Eleitoral. Sendo assim, deve ser reconhecida a ilegitimidade ativa de Tício, com a consequente rejeição da peça acusatória.

II. (Professor) Tício foi vítima do crime de injúria racial no dia 30/08/09. No dia 30/09/09 Tício procura um advogado. Qual é a peça acusatória? De quem é a legitimidade?

Quando do delito, 30/08/09, o crime de injúria era de ação penal privada, porém, dia 30/09/09 entrou em vigência a lei 12.033/09 que transformou o crime de injúria em ação penal pública condicionada. Trata-se a lei 12.033/09 de norma processual mista, isso porque ao transformar a espécie da ação penal no crime de injúria penal, antes de ação penal privada e hoje de ação penal pública condicionada a representação, esta lei repercuti no direito de punir do Estado. A nova lei priva o acusado de ser beneficiado pelas causas extintivas da punibilidade aplicáveis exclusivamente em crimes de ação penal privada: renuncia, perdão e perempção. Portanto, se o crime foi praticado antes da entrada em vigor dessa lei, a ação penal continuara sendo privada, ainda que a peça acusatória seja oferecida a partir do dia 30/09/09, isso porque a lei penal não pode retroagir para prejudicar o réu.

Polo passivo: contra quem pode ser oferecida a peça acusatória, deve ser oferecida em face do suposto autor do delito.

Exemplo de ilegitimidade passiva: homônimo/falsa identidade

Legitimidade da Pessoa Jurídica

29

Legitimidade ativa : ex.: propositura de queixa-crime pela prática de difamação; Legitimidade passiva : se tratando de crime ambiental é possível. Teoria da Dupla

imputação – tem sido admitido o oferecimento de denuncia em face da pessoa jurídica pela pratica de crimes ambientais, desde que haja a imputação simultânea à pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício.Importante: há um precedente do STF no sentido de que, apesar da necessidade de dupla imputação, é plenamente possível que apenas a pessoa jurídica seja condenada.

Legitimidade ordinária e extraordinária no processo penal

Ordinária : alguém age em nome próprio na defesa de interesse próprio. Ex.: ação penal pública (art. 129, I da CF).

Extraordinária : alguém age em nome próprio na defesa de interesses alheio. Ex.: ação penal privada (qualquer espécie); nomeação de curador especial; e ação civil ex delicto proposta pelo MP em favor de vítima pobre.- Ação penal privada: o direito de punir pertence ao Estado, que transfere a legitimidade para a propositura da ação penal ao ofendido ou ao seu representante legal.- Ação civil ex delicto: ação cível indenizatória proposta pelo MP em nome de pessoa pobre, art.68 do CPP. Para o STF o art. 68 do CPP é dotado de inconstitucionalidade progressiva: enquanto não houver defensoria pública na comarca subsiste a legitimidade do MP para a ação civil ex delicto em favor de vítima pobre.

INTERESSE DE AGIR

Conceito: a doutrina diz que o interesse de agir é composto pela necessidade, adequação e utilidade da prestação jurisdicional.

Necessidade: é presumida no processo penal, isso porque, não há pena sem processo, salvo nos juizados especiais criminais (transação penal).

Adequação: no processo penal condenatório a adequação não tem relevância, pois, não há diferentes espécies de ações penais condenatórias. A adequação vai ter relevância no âmbito das ações penais não condenatórias, ex.: habeas corpus, não é uma ação penal condenatória mas sim uma ação libertária (proteger a liberdade de locomoção).

Utilidade: consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Não é possível movimentar a maquina do poder judiciaria com uma pretensão inútil. Ex.: Prescrição em perspectiva: consiste no reconhecimento antecipado da prescrição, em virtude da constatação de que, no caso de possível condenação, eventual pena estará fulminada pela prescrição da pretensão punitiva retroativa, tornando inútil a instauração do processo penal. Para a doutrina não há utilidade na instauração de um processo penal fadado a prescrição. (a jurisprudência não admite a prescrição em perspectiva)

JUSTA CAUSA

Conceito: é o suporte probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo penal, cuja ausência acarreta a rejeição da peça acusatória. Se faltar um mínimo de lastro probatório a peça acusatória tem que ser rejeitada pelo magistrado.

30

Art. 395 A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (...)III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Ex: Chegou no STF uma queixa-crime proposta contra um ministro do STJ, por assédio sexual. O único elemento probatório era o depoimento da vítima. STF discutiu se o depoimento isolado da vítima era suficiente, se era justa causa para dar início ao processo. STF entendeu que a palavra da vítima, sozinha, não seria justa causa para dar início ao processo.

Há quem entenda que a justa causa, na verdade, seria um pressuposto processual. Entretanto, prevalece o entendimento de que a justa causa é uma condição genérica sui generis da ação penal.

CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE

Condição de Prosseguibilidade ≠ Condição de procedibilidade.

Condição de procedibilidade: condição da ação penal, funciona como uma condição necessária para o início do processo. O processo ainda não começou e a condição é necessária para que ele comece.

Condição de prosseguibilidade: o processo já está em andamento e uma condição deve ser implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. Em um determinado momento a lei passa a exigir que essa condição seja implementada para que o processo possa seguir.

Ex: Representação nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa.

Antes da Lei 9.099/95 – esses crimes eram de ação penal pública incondicionada. MP poderia oferecer a denúncia independentemente de qualquer condição.

Depois da Lei 9.099/95 (art. 88) – esses delitos passaram a ser de ação penal pública condicionada à representação (condição de prosseguibilidade).

Natureza jurídica da representação nesses crimes:

1) Para os processos criminais que estavam em andamento à época em que entrou em vigor a Lei 9.099/95, a representação funcionou como condição de prosseguibilidade (art. 91). A partir do momento que a lei passou a exigir representação, passou a exigir também dos processos que estavam em andamento, art. 91 da lei.

Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.

2) Para os processos que ainda não tinham começado à época em que entrou em vigor a Lei 9.099/95, a representação funcionou como condição de procedibilidade (art. 88).

31

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

Processos criminais referentes ao crime de estupro, com violência real (emprego de força física), que estavam tramitando à época da vigência da Lei 12.015/09 (lei que alterou os crimes sexuais). Houve uma mudança semelhante relativa a lesão leve e culposa. Antes da Lei 12.015/09, no crime de estupro com violência real, a espécie de ação penal era pública incondicionada (súmula 608 do STF). Com a lei, o crime de estupro com violência real passou a ser de ação penal pública condicionada à representação. Sobre o assunto, temos duas posições:

1) Se o processo já estava em andamento, não haverá necessidade de representação, já que a Lei 12.015/09 não trouxe dispositivo semelhante ao art. 91 da Lei 9.099/95 (expresso sobre os processos em andamento). Isso porque à época da propositura da ação não necessitava de representação, então tem que prevalecer o que era antes estabelecido, já que nada foi dito na nova lei.

2) Ao passar a exigir representação para um crime que antes era de ação penal pública incondicionada, a Lei 12.015/09 assume contornos de norma processual mista (processual + penal), de caráter benéfico ao acusado, pois o não oferecimento da representação acarreta a decadência e, consequente, extinção da punibilidade. Portanto, para os processos que estavam em tramitação, a representação passa a funcionar como condição de prosseguibilidade. Prazo para o oferecimento dessa representação: maioria dos doutrinadores tem dito 30 dias, aplicando por analogia o art. 91 da Lei 9.099/95. Importante: no CPP, o prazo decadencial para o oferecimento da representação é de 6 meses (Renato Brasileiro, se dentro do código já tem dispositivo que trata do prazo, não teria porque aplicar também por analogia o prazo da lei dos juizados).

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS CONDENATÓRIAS

A classificação é de acordo com quem ocupa o polo ativo:

AÇÃO PENAL PÚBLICA

Titular: Ministério Público (art. 129, I da CF).

Peça acusatória: denúncia.

Espécies:

1) Ação Penal Pública Incondicionada

Nessa ação penal, a atuação do MP não depende da vontade da vítima. Se MP verificar que há elementos de autoria e materialidade ele poderá oferecer denúncia sem precisar preencher qualquer condição de procedibilidade. Funciona como regra.

32

Importante: Para os delitos contra a honra, a regra é ação penal privada (art. 145 do CP).

2) Ação Penal Pública Condicionada

Nessa ação, a atuação do MP depende da representação do ofendido ou de requisição do ministro da justiça. O MP só pode agir se for oferecida representação ou requisição.

A vítima não precisa procurar um advogado para ingressar com queixa-crime, porque o MP fará por ela.

Depende representação: crime de ameaça, de lesão corporal leve e de lesão corporal culposa.

Depende de requisição do ministro da justiça: crime contra a honra do presidente da república.

3) Ação Penal Privada Subsidiária da Pública

Não é citada por muitos doutrinadores.

Exemplos:

Decreto Lei 201/67 (art. 2º, §2º) – trata dos crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores. Se o MP estadual não adotar providencias contra o prefeito pela prática de crimes de responsabilidade, essas providências podem ser solicitas ao Procurador Geral da República (chefe do MPU). Sai do MP estadual e vai para o federal.

Dos poucos que tratam dessa matéria, a maioria entende que o §2º não foi recepcionado pela CF/88 porque a doutrina diz que esse dispositivo atenta contra a autonomia dos MPs estaduais e, além disso, esse descolamento atenta contra o princípio do juiz natural (não pode tirar da competência da justiça estadual uma causa de sua competência e o PGR não pode atual perante a justiça estadual). Se isto estivesse previsto na CF, até poderia ser possível, mas estando previsto em um decreto.

Código Eleitoral (art. 357, §§3º e 4º) – nas comarcas pequenas, quem atua como MP eleitoral é o MP estadual.

Incidente de Deslocamento de Competência (art. 109, V-A e §5º, da CF) – hipótese em que uma causa estava na justiça estadual e é deslocada para a justiça federal. Se o crime envolver grave violação aos direitos humanos e o promotor do MP estadual não fizer nada, STJ pode autorizar que o processo seja deslocado para a justiça federal. Esse exemplo tem sido considerado válido pelo STJ.

AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA

Titular: ofendido ou seu representante legal.

Peça acusatória: queixa-crime.

33

Espécies:

1) Ação Penal Privada Personalíssima

Nessa ação penal, o direito de queixa só pode ser exercido pelo próprio ofendido.

Se o ofendido for incapaz o direito de queixa não pode ser exercido pelo representante legal, só pode ser exercido pela própria vítima. Nesse caso, teoricamente, teria que aguardar que o menor fizesse 18 anos, para que ele oferecesse queixa.

Se a vítima morrer, o direito de queixa não se transmite. Não há sucessão processual.

A morte da vítima extingue a punibilidade? A morte do acusado extingue a punibilidade (art. 107, I do CP), mas a morte da vítima extingue a punibilidade no caso de crimes de ação penal privada personalíssima, porque nesses delitos não há sucessão processual, como o direito não pode ser transmitido a ninguém, haverá a extinção da punibilidade.

Exemplo único:

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

2) Ação Penal Exclusivamente Privada

Nesse caso, se o ofendido for incapaz, quem exerce o direito é seu representante legal. Além disso, nessa ação, é possível a sucessão processual. Se a vítima vier a óbito o direito dela de propor a queixa será transmitida a seus sucessores.

3) Ação Penal Privada Subsidiária da Pública (apreciada à frente)

Somente será cabível diante da inércia do Ministério Público. Então somente se caracterizado que o MP não fez absolutamente nada, será cabível essa ação.

PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL

Ação Penal Pública Ação Penal PrivadaPrincípio do Ne Procedat Iudex Ex OfícioPrincípio do Ne Bis In Idem Processual

Princípio da IntranscendênciaPrincípio da Obrigatoriedade Princípio da Oportunidade ou ConveniênciaPrincípio da Indisponibilidade Princípio da DisponibilidadePrincípio da Divisibilidade Princípio da Indivisibilidade

PRINCÍPIO DO NE PROCEDAT IUDEX EX OFÍCIO

34

Conhecido como Princípio da Inércia da Jurisdição. Por esse princípio, ao juiz não é dado iniciar de ofício um processo penal condenatório.

Importante: A ordem de Habeas corpus pode ser concedida de ofício pelo juiz (não é processo condenatório) – art. 654, §2º, do CPP:

Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.(...)§ 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.

A CF/88 adota um sistema acusatório (art. 129, I diz que o MP é o titular da ação penal). A imparcialidade do juiz é algo sagrado, se ele pudesse começar um processo a imparcialidade estaria fadada.

Processo Judicialiforme (Ação Penal Ex Oficio): é um processo criminal instaurado por meio de portaria do juiz (art. 26 do CPP - A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial). Esse processo não foi recepcionado pela CF/88, pois ela adota um sistema acusatório e, por conta dele, não é possível que o juiz dê início a um processo de natureza condenatória.

PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM PROCESSUAL

No direito penal, ne bis in idem quer dizer que uma mesma circunstância não pode ser utilizada duas vezes contra o mesmo acusado.

No processo penal, por esse princípio, ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Deve-se verificar se o mesmo fato delituoso é atribuído à mesma pessoa em duas ações penais, se forem fatos diferentes pode, se o fato for idêntico, está protegido pelo ne bis in idem.

Art. 8º, §4º, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto San Jose da Costa Rica) - O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

Decisão absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade, ainda que proferida por juiz absolutamente incompetente, é capaz de transitar em julgado e de produzir seus efeitos regulares, dentre eles o de impedir novo processo pela mesma imputação (HC 86.606, HC 91.505), nada mais poderá ser realizado contra esse acusado. A maioria entende que a decisão do juiz incompetente é nula, então se a nulidade não for proclamada e transitar em julgado, será tarde demais.

PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA

Por conta desse princípio, a peça acusatória só pode ser oferecida contra o suposto autor ou partícipe do fato delituoso. Hoje isso é muito óbvio, mas há alguns séculos atrás não era.

Esse princípio é um desdobramento do Princípio da Pessoalidade da Pena, segundo o qual a pena não pode passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, da CF). Só se pode, portanto, instaurar um processo penal contra o suposto autor.

35

Art. 5º(...)XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE

É chamado por alguns doutrinadores de Princípio da Legalidade Processual. Significa que, presentes as condições da ação penal e havendo justa causa, o MP é obrigado a oferecer denúncia.

Da mesma forma que o MP é obrigado a oferecer denúncia, o delegado também tem o dever de agir.

Previsão legal: art. 24 do CPP

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

Mecanismos de fiscalização (controle) desse princípio:

Art. 28 do CPP :

Art. 28: Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender à quem faz esse controle é o juiz.

Ação Penal Privada Subsidiária da Pública : quem faz esse controle é a vítima do crime.

Exceções a esse princípio:

Transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95): é um acordo feito entre o MP e o autor de uma infração de menos potencial ofensivo. Feito o acordo, MP não é obrigado a oferecer denúncia - Princípio da Responsabilidade Regrada ou da Obrigatoriedade Mitigada.

Acordo de Leniência (de Brandura ou Doçura): esse acordo é uma espécie de delação premiada em crimes contra a ordem econômica. Esse acordo estava previsto no art. 35-C da Lei 8.884/94 (essa lei ainda está em vigor, mas não estará mais, pois entrará em vigor a nova lei da concorrência). Esse acordo passará a constar no art. 87 da Lei 12.529/11 (“nos demais crimes diretamente ligados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei 8.666/93 e os tipificados no art. 288 do CP, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta lei, determina a

36

suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia”) – se a pessoa celebra o acordo, promotor fica impedido de oferecer denúncia.

Termo de ajustamento de conduta (Lei 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública): há quem entenda que se a pessoa cumpre o termo de ajustamento, não tem necessidade/interesse de dar início ao processo penal. Enquanto houver o cumprimento do acordo, não haverá interesse de agir (HC 92.921).Importante: STJ é contrário a esse entendimento.

Parcelamento do débito tributário (art. 83, §2º da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 12.382/11): fica suspensa a pretensão punitiva do Estado enquanto a pessoa estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia. Antes se entendia que o parcelamento poderia ser feito a qualquer momento, a nova lei determina que ele seja feito antes do recebimento da denúncia. Estando suspensa a pretensão punitiva, o promotor nada pode fazer.

PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE OU CONVENIÊNCIA

Por esse princípio, mediante critérios próprios de oportunidade ou conveniência, cabe ao ofendido optar pelo oferecimento ou não da queixa-crime.

Na ação penal pública, tem alguns mecanismos de controle, pelos quais tem como controlar a atuação do MP, o qual é obrigado a oferecer a denúncia; na ação privada, não tem como obrigar o ofendido a oferecer queixa.

Esse princípio é aplicável antes do início do processo.

Caso o ofendido não tenha interesse em exercer o direito de queixa, tecnicamente falando, poderá:

Deixar que o prazo decadencial atinja o seu direito. Prazo: 6 meses.Importante: decadência é causa extintiva da punibilidade.

Renúncia ao direito de queixa: Renunciar significa abrir mão de um direito. Essa renúncia pode ser tácita ou expressa.Importante: renúncia é causa extintiva da punibilidade.

PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE OU INDESISTIBILIDADE

O MP não pode dispor do processo em andamento. Esse princípio é desdobramento lógico do princípio da obrigatoriedade, mas o princípio da obrigatoriedade se aplica antes do processo. Nada impede que o membro do MP requeira a absolvição do réu, recorra em seu favor ou até ingresse com ações autônomas de impugnação, como habeas corpus, o que não é incompatível com a indisponibilidade.

Esse princípio existe porque pelo MP ser obrigado a oferecer a ação ele poderia oferecer e depois desistir, mas não pode em vista desse princípio. Entretanto, é importante frisar que o MP não tem obrigação de recorrer das decisões judiciais que aparentemente poderiam lhe ser desfavoráveis, pois os recursos são ferramentas de impugnação das decisões movidas pela voluntariedade. Todavia, caso o MP recorra, não poderá desistir do recurso interposto.

37

Previsão legal: art. 42 (O Ministério Público não poderá desistir da ação penal) e 576 (O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto) do CPP.

Exceção: Suspensão condicional do processo: art. 89 da Lei 9.099/95

Art. 89 Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Importante: Cabe suspensão em relação ao crime do art. 5º da Lei 8.137/90 (venda casada)? Esse artigo prevê uma pena de 2 a 5 anos ou multa. Cabe suspensão condicional do processo. O STF entendeu que, como por esse crime, ao final do processo, o acusado pode ser condenado apenas à pena de multa, esta é uma penalidade menor que a pena de prisão. Assim, a suspensão será cabível, ainda que a pena mínima seja superior a um ano, se a multa for cominada alternativamente.

PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE

Significa que o querelante pode dispor do processo em andamento, se não tiver interesse em prosseguir com esse processo. Da mesma forma que não é obrigado a oferecer queixa crime, pode desistir do processo.

Formas de disposição do processo:

Perempção – negligência do querelante, ele deixa de dar andamento ao processo.Importante: perempção é causa extintiva da punibilidade.

Perdão do ofendido – depende de aceitação. Se o querelante decide perdoar o juiz deve ouvir o querelado que manifestará aceitação ou não do perdão.

Reconciliação e desistência do processo no procedimento especial dos crimes contra a honra de competência do juiz singular – nesses crimes juiz tenta fazer uma reconciliação entre autor e vítima, que, se alcançada, é tratada como causa de disposição do processo.

Art. 522 No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será arquivada (do CPP).

PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE

Por conta desse princípio, o processo de um dos coautores ou partícipes obriga ao processo de todos. Na ação penal privada, o ofendido não é obrigado a iniciar o processo e pode dele dispor, mas se o ofendido der início ao processo, não pode escolher quem vai processar; se 10 pessoas praticaram crime contra a sua honra, o ofendido é obrigado a processar as 10 pessoas.

Consequências:

Renúncia concedida a um dos agentes estende-se aos demais. Perdão concedido a um dos agentes estende-se aos demais, mas desde que haja

aceitação. Para quem aceitar, está extinta a punibilidade, para quem não aceitar, o processo continua.

38


Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.

Fiscal do princípio da indivisibilidade: Ministério Público (parte final do art. 48 do CPP).

Nessa fiscalização, como o MP não possui legitimidade ativa em crimes de ação penal privada, há duas possibilidades:

1) Verificando-se que a omissão do querelante foi voluntária, ou seja, o querelante ofereceu queixa contra apenas um dos coautores, apesar de ter consciência quanto ao envolvimento de outros, deve ser reconhecida a renúncia tácita em relação àqueles que não foram incluídos na peça acusatória, renúncia esta que se estende aos demais em virtude do princípio da indivisibilidade.

2) Verificando-se que a omissão do querelante não foi voluntária, deve o MP requerer a intimação do querelante para incluir os demais coautores ou partícipes. Se o querelante permanecer inerte, há de se reconhecer renúncia tácita, que se estende a todos os coautores do delito.

PRINCÍPIO DA DIVISIBILIDADE

Há controvérsia na doutrina e jurisprudência em relação a esse princípio, STF e STJ se posicionam em favor do princípio da divisibilidade.

Segundo os tribunais superiores, o MP pode oferecer denúncia contra alguns investigados, sem prejuízo do prosseguimento das investigações em relação aos demais (Ex: no caso do mensalão, STF se manifestou nesse sentido).

Parte da doutrina entende que na ação penal pública também vigora o princípio da indivisibilidade (Tourinho Filho, Aury Lopes Junior, Marcelo Polastri Lima).

REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO

CONCEITO

Representação é a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecução penal. É a vítima dizer que tem interesse que o autor do delito responda criminalmente pela prática delituosa.

Quanto à representação, os tribunais reiteradamente já disseram que não há necessidade de formalismo. O que tem que olhar, no caso concreto, é se a vítima praticou algum ato que mostre seu interesse na persecução penal (Ex: registro de BO pode ser considerado uma representação; o exame no IML em caso de estupro).

NATUREZA JURÍDICA

Se o processo já estiver em andamento: condição de prosseguibilidade.

Se o processo ainda não teve início: condição específica de procedibilidade.

39

Quanto à representação vigora o princípio da oportunidade ou conveniência, ou seja, ninguém é obrigado a oferecer representação, do mesmo modo que em relação à queixa.

LEGITIMIDADE PARA OFERECIMENTO DA REPRESENTAÇÃO (E DA QUEIXA-CRIME)

Ofendido com 18 anos completos ou mais.

Importante: Antigamente entedia-se que era só com 21 anos, hoje isso não se aplica mais, com base no art. 5º do Código Civil.

Esse ofendido não possui mais representante legal. Art. 34 do CPP (Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal) está ultrapassado, porque a partir do momento em que se completa 18 anos não tem mais representante legal, o direito é da pessoa. Do mesmo modo, a súmula 594 do STF (Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal) também está ultrapassada. Não há necessidade de curador para o acusado menor de 21 anos, exatamente pelo art. 5º do CC.

Ofendido menor de 18 anos, mentalmente enfermo ou retardado mental.

Quem oferece representação ou a queixa-crime é o representante legal. O representante legal é qualquer pessoa responsável pelo incapaz.

Inércia do representante legal no prazo de 6 meses:

o Corrente majoritária (Nucci e Mirabete) diz que não há que se falar em decadência do direito de queixa ou de representação em relação a um direito que não pode ser exercido. Quando o incapaz completar 18 anos ainda terá o prazo de 6 meses para oferecer a representação ou queixa.

o Corrente minoritária (Pacelli) diz que se o incapaz tem representante legalmente constituído, significa dizer que seu direito de queixa ou de representação está protegido e por isso pode ser exercido. Logo, se o representante legal permanece inerte, haverá decadência e extinção da punibilidade.

Para incapaz sem representante legal, a lei prevê a nomeação de curador especial pelo juiz.

Art. 33 do CPP: Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

O curador especial, depois de nomeado, não é obrigado o oferecer a representação ou queixa. Se o curador entender que não atender os interesses do menor, ele não precisa oferecer.

Ofendido com idade entre 16 e 18 anos casado.

O fato de ter havido a emancipação pelo casamento, dá à vítima a legitimidade para oferecer representação ou queixa? Não. A emancipação não confere a essa vítima

40

capacidade para oferecer representação ou queixa-crime (o emancipado tem capacidade civil e não penal).

O problema dessa pessoa é que ela funciona como um incapaz, mas não tem representante legal (não pode ser o pai porque ela é emancipada). Existem duas soluções:

o Nomeação de curador especial;o Aguarda-se que a vítima complete 18 anos. Enquanto não tem 18 anos não

pode exercer o direito, mas não ocorre decadência, porque ela não tem representante legal.

MORTE DO OFENDIDO.

Diante da morte do ofendido o que vai acontecer é a chamada sucessão processual, ou seja, o direito de representação ou de ação penal privada é transmitido ao cônjuge, ascendentes, descendentes e irmão (CADI). Além desses, grande parte da doutrina fala que o direito é transmitido também ao companheiro, nos casos de união estável.

Observações quanto à sucessão processual:

A ordem do art. 31 do CPP, é uma ordem preferencial, ou seja, se todos os sucessores tiverem interesse, prevalece primeiro o cônjuge e assim por diante.

Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Havendo divergência entre os sucessores, prevalece a vontade daquele que tem interesse na persecução penal.

O sucessor terá direito ao prazo decadencial restante, prazo este que só começará a fluir a partir do conhecimento da autoria. Se a pessoa é sucessora não pode ter mais direito que o ofendido tinha, se já havia decorrido 2 meses, ele terá mais 4 meses. O prazo só começa a fluir a partir do conhecimento da autoria.

PRAZO DECADENCIAL PARA OFERECIMENTO DA REPRESENTAÇÃO (E DA QUEIXA-CRIME)

Decadência: é a perda do direito de ação penal privada ou de representação em virtude do seu não exercício no prazo legal. A decadência funciona como uma causa extintiva da punibilidade, então, se não exerce o direito no prazo legal vai haver a consequente extinção da punibilidade.

Prazo decadencial: 6 meses, contados, em regra *, a partir do conhecimento da autoria.

Art. 38 Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. (do CPP)

A prescrição começa a contar, em regra, a partir da prática do delito; a decadência começa a contar do conhecimento da autoria, porque só tem como perder o direito de ação quando

41

você tem plenas condições de exercer esse direito, o que se dá quando a pessoa sabe quem é o autor.

* Exceção: Crime do art. 236, parágrafo único, do CP, ação penal personalíssima.

Art. 236 A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento), no qual o prazo decadencial só começa a contar a partir do trânsito em julgado da decisão que anular o casamento.

Contagem do prazo decadencial: é feita de acordo com o direito penal (art. 10 do CP - dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum). O dia do início é computado.

Se o crime ocorreu no dia 08/04/2012 e a pessoa já sabe quem é o ofensor, a decadência se dará no dia 07/10/2012.

Importante: A instauração do inquérito suspende o prazo decadencial? Não. O prazo decadencial é um prazo fatal e improrrogável. A instauração do inquérito políciais, em crimes de ação penal privada, não interrompe e nem suspende o curso do prazo decadencial.

Se o inquérito não tiver sido concluído em 6 meses, se já tem elementos quanto à autoria, o direito deve ser exercido, com o oferecimento da queixa-crime; se não sabe quem é o autor do delito, o prazo decadencial não começou a correr ainda.

O curso do prazo decadencial será obstado com o exercício do direito de queixa ou de representação, pouco importando se a queixa foi proposta perante o juízo incompetente. Decadência é a perda do direito não exercido, se a pessoa exerceu o direito, não há que se falar em decadência. O que interessa não é a competência, mas se o direito foi exercido (STJ, HC 11.291).

A prescrição só é interrompida se a ação foi recebida por juízo competente.

RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO

Retratação significa voltar atrás, arrepender-se de um direito que foi exercido. A pessoa, em um primeiro momento, mas muda de ideia depois, por algum motivo, quando ela volta, atrás está se retratando.

A retratação da representação é possível até o oferecimento da denúncia, art. 25 do CPP. É oferecimento e não recebimento.

Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

Importante: Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06):

Art. 16: Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Observações:

42

A lei usa a palavra “renúncia” de maneira equivocada, pois, se o direito de representação já foi exercido, trata-se de retratação. Logo, na Lei Maria da Penha, a retratação à representação pode ser feita até o recebimento da denúncia, em audiência especialmente designada para essa finalidade (Ex: estupro e ameaça).

Essa audiência só deve ser realizada se, porventura, a vítima tiver manifestado prévia vontade de se retratar. Ela não é obrigatória, se não houver manifestação prévia da vítima.

É possível que haja retratação da retratação da representação? A maioria entende que isso é possível, desde que aconteça antes do prazo decadencial. É uma nova representação.

EFICÁCIA OBJETIVA DA REPRESENTAÇÃO

A eficácia objetiva significa que, feita a representação em relação a um delito, o MP é livre para oferecer denúncia contra todos os coautores e partícipes. Feita a representação em relação a um delito, o MP não pode oferecer denúncia em relação a outros crimes, que venham a ser averiguados no inquérito, mas que não foram objeto de representação.

Para cada crime é necessária uma representação. Se o crime não foi objeto de representação, significa que em relação a esse crime a vítima não deu autorização para o MP atuar. Mas se no inquérito descobrir que foi mais de um autor, além do que a vítima tinha oferecido representação, o MP pode oferecer denúncia em relação aos coautores.

REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA

A requisição também é uma condição específica da ação penal.

São raros os crimes que necessitam dessa requisição, um exemplo é o crime contra a honra do presidente ou chefe de governo estrangeiro.

Requisição não é sinônimo de ordem, pois o MP continua sendo o titular da ação penal pública. O ministro não manda no promotor (art. 129, I, da CF).

A requisição não está sujeita à decadência, mas o crime, como todo e qualquer delito, em regra, está sujeito ao prazo prescricional.

A maioria entende que é possível a retratação da requisição, desde que o ministro da justiça o faça até o oferecimento da denúncia.

AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

Tem status constitucional, art. 5º, LIX

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

Se o MP for inerte na propositura de uma ação penal pública a vítima o pode fazer. Essa ação só é cabível diante da inercia do MP. Funciona como um mecanismo de controle do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.

43

Mesmo sendo o MP o titular da ação pública essa competência carece de controle, por isso a previsão da ação penal privada subsidiária da pública.

Pergunta de concurso: Cabe ação penal privada subsidiária da pública de todos os crime?Resposta: Não, os crimes de perigo que não tem um vítima determinada, crime de tráfico por exemplo, não pode ser representados em ação privada. Para que exista a subsidiária a infração penal deve contar com um vítima determinada que vai ser a legitimada neste caso de inercia do MP.

Importante: a vítima pode ser tanto uma pessoa física como uma pessoa jurídica.

Exceções:1. CDC, art. 80, 82 incisos III e IV .

Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

(...)III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; (PROCOM)

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

2. Lei 11.101/05, lei que regulamenta a falência e recuperação judicial.

Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.

Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1º, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.

PRAZO DECADENCIAL

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

44

O art. 38 do CPP coloca um prazo de 6 meses para a interposição da ação penal privada subsidiária da pública, porém, esse prazo só começa a fluir quando verificada a inercia do MP.

Pergunta de concurso: Decorrido o prazo de decadência há a extinção da punibilidade?Resposta: O crime em sua essência é de natureza pública, sendo assim, por mais que a vítima perca o direito de propor a ação penal privada subsidiária da pública essa decadência não vai extinguir a punibilidade. Como o crime é de ação penal pública a decadência do direito de propor a queixa subsidiária não ira acarretar a extinção da punibilidade.

Qual o nome dessa decadência que não acarreta a extinção da punibilidade? É chamada de decadência imprópria.

PODERES DO MP NA AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Diante de uma ação penal privada subsidiária da pública pode o MP:1. Opinar pela rejeição da peça acusatória (art. 395)2. Aditar a queixa crime, tanto para incluir elementos acessórios (ex.: lugar do crime),

quanto para incluir novos fatos delituosos, coautores e participes 3. Intervir em todos os termos do processo.4. Repudiar a queixa subsidiária (ele pode afastar essa queixa)

Importante: de acordo com a doutrina, repudiada a queixa, o promotor fica obrigado a oferecer denuncia (denuncia substitutiva) uma vez que ele continua obrigado em face do princípio da obrigatoriedade.

5. No caso de negligencia do querelante o MP deve retomar a ação como parte principal (quando o MP retoma o processo como parte principal isso é chamado de ação penal indireta).

AÇÃO PENAL POPULAR

São ações penais que podem ser proposta por qualquer pessoa do povo, similar a ação popular do direito civil. Parte da doutrina entende existirem dois tipos:

1. Habeas Corpus – pode ser impetrado por qualquer pessoa, capaz ou incapaz, física ou jurídica (a PJ não pode ser paciente do Habeas Corpus mas pode impetrar).

Importante: o HC não é uma ação penal de natureza condenatória, é uma ação libertadora.

2. Faculdade de qualquer cidadão oferecer contra agentes políticos por crimes de responsabilidade. (é uma suposta ação penal popular conforme a doutrina)

45

É considerado um processo penal? Não, apesar do dispositivo falar em crime de responsabilidade esse crime nada mais é do que uma infração politico administrativa. Da mesma forma a palavra denuncia está sendo utilizado com o significado de notitia criminis.

Apesar de alguns doutrinadores citarem o HC e essa faculdade do cidadão de oferecer denuncia como espécies de ação penal popular uma vez feita uma analise profunda podemos perceber que não estamos diante de ações penais condenatórias.

AÇÃO PENAL ADESIVA

Existem duas posições bem distintas sobre o assunto:

1º corrente (majoritária): no direito alemão é possível que o MP ofereça denuncia em crimes de ação penal privada, desde que visualize a presença de interesse público. Nesse caso o ofendido pode se habilitar como acusador subsidiária, como se fosse uma espécie de ação penal adesiva. (Tourinho Filho e Feitosa )

2º corrente: ocorre quando o MP oferece denuncia em relação ao crime de ação penal pública, ao mesmo tempo em que o ofendido oferece queixa crime em relação ao crime conexo de ação penal privada, formando-se uma espécie de litisconsórcio ativo.

AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL

Essa ação é aquela ajuizada com o objetivo de aplicar medida de segurança ao inimputável do art. 26 caput. Sabendo que a pessoa é inimputável o MP ajuíza a denuncia e interpõe essa ação em seguida pedindo sua absolvição e a aplicação de medida de segurança.

AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA

Ocorre quando as circunstancias do crime fazem varias a espécie de ação penal. Ex.: estupro – em regra ação penal pública condicionada a representação, porém, contra menor pública incondicionada. A depender das circunstancias do delito haverá uma ação penal secundária.

AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA

Alguns crimes trazem problema na hora de definir qual a espécie de ação penal a ser utilizada, esse é o caso dos crimes contra a honra. Em regra o crime contra a honra é espécie de ação penal privada, porém, existem exceções:

1. Crime eleitoral contra a honra (crimes contra a honra praticados durante a propaganda eleitoral) –– Crime de ação Penal Pública Incondicionada.

2. Crimes militares contra a honra – Crime de ação Penal Pública Incondicionada.3. Injuria real (aquela praticada mediante vias de fato ou lesão corporal – ex.: trote de

faculdade):a. Praticado sobre vias de fato – ação penal privadab. Praticado mediante lesão leve – ação penal pública condicionada

46

c. Praticado mediante lesão grave ou gravíssima – ação penal pública incondicionada.

4. Crime contra a honra do Presidente da República ou Chefe de Governo Estrangeiro – ação penal pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça.

5. Injuria racial (art. 140, §3º) – ação penal pública condicionada.

Importante: Injuria racial (atinge uma pessoa) ≠ racismo (trabalha com uma oposição indistinta contra toda uma raça, religião. – lei 7.717/89 – ação penal pública incondicionada).

6. Crime contra a Honra de servidor público em razão de suas funções . O crime é em razão da função e não da pessoa, é contra o cargo.

Sum. 714 STF: é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

A sumula nos diz que temos duas opções de ações: Ação penal privada Ação penal pública condicionada a representação

Importante: a expressão utilizada na redação da sumula “é concorrente” deixa a ideia de serem ambos legitimados para propor a ação, entretanto, o STF, no inquérito 1939, entendeu que a concorrência está para o servidor ofendido em oferecer a queixa ou oferecer representação. Entendeu o supremo que, uma vez oferecida a representação pelo funcionário público, estará preclusa a possibilidade de ajuizamento da queixa crime. Logo, não se trata de legitimação concorrente, mas sim de legitimação alternativa, cabendo ao servidor optar pelo ajuizamento da queixa crime ou pelo oferecimento da representação.

AÇÃO PENAL NOS CRIMES DE LESÃO LEVE OU CULPOSA PRATICADOS NO CONTEXTO DE VIOLENCIA DOMESTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER (LEI 11.340/05)

Obs.: O STF entende que no caso de namoro vai depender do caso concreto.

A lei Maria da Penha tem antinomias aparentes, isso quer dizer que ela possui artigos aparentemente contraditórios, é o mais polemico o caso entre os Arts. 16 e 41.

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Por conta do art. 16 que fala em ação penal pública condicionada a representação, no âmbito do STJ, vinha prevalecendo para efeitos dessa lei o entendimento de que o crime de lesão corporal leve ou culposa seria de ação penal pública condicionada a representação. (REsp 1.097.042). Porém, dispõe o art. 41:

47

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Até então a violência contra a mulher era mensurada em cestas básicas por causa da aplicabilidade da lei 9.099, o art. 41 acabou com isso.

Assim, a confusão que encontramos na lei, em relação a esses artigos, diz respeito a adoção por ela da ação penal pública condicionada, art. 16, para os crimes de lesão leve ou culposa uma vez que a mesma entende não ser possível a aplicação da lei dos juizados, art. 41, lei essa que alterou a o tipo de ação para esses crimes, art. 88 da lei 9.099.

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

ADI 4424/ ADC 19 – STF decidiu pela desnecessidade de representação nos crimes de lesão leve ou culposa contra a mulher, afirmou a constitucionalidade do art. 41 e que a ação penal será pública incondicionada nos casos de lesão leve ou culposa (apenas nesses crimes), não se aplica a lei 9.099 conforme previsto.

Pergunta de concurso: Qual é espécie de ação penal nos crimes de estupro e ameaça praticados com violência domestica ou familiar contra a mulher?Resposta: Nestes caso mantem-se a previsão legal de ação penal pública condicionada. (a modificação apenas ocorreu nos casos de crimes de lesão leve ou culposa, a decisão do STF foi a respeito da constitucionalidade do art. 41)

AÇÃO PENAL NOS CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

Antes da Lei 12.015Regra: esses crimes eram de ação penal privada.

Exceções: 1. Vitima pobre – ação penal pública condicionada a representação (ainda que

houvesse defensória pública na comarca)2. Abuso do poder familiar – ação penal pública incondicionada (seria absurdo pedir

para um menor, vitima, representar o crime já que seu representante seria o ofensor)

3. Qualificado pela lesão grave/morte – ação penal pública incondicionada.4. Violência presumida: ação penal privada.5. Cometido com emprego de violência real – ação penal pública incondicionada

Violência real: emprego de força física sobre o corpo da vitima como forma de constrangimento.Sum. 608 STF - No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada, mesmo que resultasse lesão leve. (fundamento legal – art. 101 do CP – visão do supremo)

48

Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

Importante: art. 101 do CP, trata da ação penal dos crimes complexos. Se um dos crimes que compõe este crime complexo for de ação penal pública e o outro de ação penal privada, opera-se uma extensão da ação penal pública, passando o crime complexo a ser de ação penal pública.

Depois da Lei 12.015Regra: ação penal pública condicionada a representação (não é mais ação penal privada).

Pergunta de Concurso: Essa mudança foi benéfica ou prejudicial para o acusado? Retroage ou não? Resposta: Prejudicial, quando um crime é de ação penal privada o acusado pode ser beneficiado pela decadência, perempção, perdão e renuncia, já na ação penal pública ele somente pode ser beneficiado pela decadência, sendo assim entende-se que retroagir a lei seria prejudicial para o acusado.

Exceções:1. Menor de 18 anos: ação penal pública incondicionada.2. Vítima vulnerável: ação penal pública incondicionada.

Alteração:1. Vitima pobre – não trouxe exceção por isso mantei a regra geral, continua a

mesma coisa de antes – ação penal pública condicionada a representação;2. Abuso do poder familiar – quando for contra menor de 18 e incapaz enquadra

nas exceções acima, do contrário aplica-se a regra geral. 3. Qualificado pela lesão grave/morte – uma falha na legislação deixou a hipótese

submetida a regra geral de ação pública condicionada ao invés de manter a espécie de ação pública incondicionada

4. Violência real – também não teve previsão, segui a regra.

Antes da Lei 12.015 Depois da Lei 12.015Regra: ação penal privada Regra: ação penal pública condicionada a representaçãoExceções:

1. Vitima pobre - ação penal pública condicionada a representação;

2. Abuso do poder familiar – ação penal pública incondicionada;

3. Qualificado pela lesão grave/morte – ação penal pública incondicionada;

4. Violência presumida: ação penal privada5. Cometido com emprego de violência real – ação

penal pública incondicionada.

Exceções:1. Menor de 18 anos – ação penal pública

incondicionada;2. Vítima vulnerável – ação penal pública

incondicionada.Alterações:

1. Vitima pobre – ação penal pública condicionada a representação;

2. Abuso do poder familiar – quando for contra menor de 18 e incapaz enquadra nas exceções a cima.

3. Qualificado pela lesão grave/morte – regra geral4. Violência real – regra geral

RENUNCIA E PERDÃO

Causas extintivas da punibilidade: Diferenças e semelhanças

49

Renuncia PerdãoNatureza jurídica: causa extintiva da punibilidade Natureza jurídica: causa extintiva da punibilidadeEstá diretamente ligada ao princípio da oportunidade/conveniência.

Está diretamente ligado ao princípio da disponibilidade.

Ato unilateral Ato bilateralPode ser concedido de maneira:

Expressa; Tácita:

Pode ser concedido de maneira: Expressa; Tácita:

Princípio da indivisibilidade: aplica-se a todos os coautores Princípio da indivisibilidade: aplica-se aos coautores que aceitaram o perdão

RENUNCIA

Conceito: é o ato unilateral e voluntário por meio do qual o ofendido abre mão do seu direito de queixa.

Natureza jurídica: causa extintiva da punibilidade (apenas nos casos de ação penal exclusivamente privada e privada personalíssima)

Importante: a renuncia feita na ação penal privada subsidiária da pública não exclui a punibilidade já essa é originalmente de natureza pública.

A renuncia está diretamente ligada ao princípio da oportunidade/conveniência, significa dizer por tanto que o momento da renuncia é antes do início do processo.

Por ser um ato unilateral entende-se que a renuncia não depende de aceitação.

A renuncia se dá de duas maneiras, possui duas espécies: Expressa: feita através de uma declaração inequívoca. Tácita: acontece quando for praticado ato incompatível com a vontade de processar

(ex.: convidar o agressor para ser padrinho de casamento – qualquer atitude do cotidiano que deixa a entender que a vítima abriu mão do seu direito )Importante: o recebimento de indenização por parte da vítima não importa renuncia tácita.

Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.

Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

Lei 9.099: Nos juizados especiais criminais a composição civil dos danos acarreta a renuncia ao direito de queixa/representação.

Por conta do princípio da indivisibilidade a renuncia em favor de um dos coautores estende-se aos demais.

PERDÃO

Conceito: ato bilateral e voluntário por meio do qual o querelante perdoa o acurado, acarretando a extinção do processo.

50

Natureza jurídica: causa extintiva da punibilidade (apenas nos casos de ação penal exclusivamente privada e privada personalíssima).

O perdão do ofendido não se confunde com o perdão judicial, ex.: art. 121, §5º.

Art. 121(...)§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.(ex.: pai mata o filho atropelado que engatinhava atrás do carro)

Está diretamente ligado ao princípio da disponibilidade, significa dizer que durante o processo é possível dispor dele, só pode ser concedido durante o curso do processo até o transito em julgado da sentença condenatória, art. 106, §2º, CP.

Art. 106(...)§ 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.

Ao contrário da renuncia o perdão é um ato bilateral, significa dizer que depende de aceitação por parte do querelado, caso não seja aceito o processo continuara.

Pode ser concedido de maneira: Expressa; Tácita:

Importante: o perdão depende de aceitação, podendo essa ser igualmente de maneira expressa ou tácita – o silencio do querelado é espécie de aceitação tácita, art. 58 CPP.

Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.

Princípio da indivisibilidade: o perdão concedido a um dos coautores estende-se aos demais, mas desde que aja aceitação de cada um deles, do contrario o processo continua em relação aquele que não aceitou.

PEREMPÇÃO

Conceito: é considerada pela doutrina como a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada em virtude da negligencia do querelante, “é a morte do direito por conta da negligencia”.

Perempção ≠ Decadência: essa significa a perda do direito de agir, dar inicio, enquanto aquela refere-se ao direito de prosseguir com o processo (já se exerceu o direito de dar início ao processo)

51

Natureza Jurídica: causa extintiva da punibilidade (apenas nos casos de ação penal exclusivamente privada e privada personalíssima).

Importante: a renuncia feita na ação penal privada subsidiária da pública não exclui a punibilidade já essa é de natureza pública, neste caso o MP deve retomar a ação.

Causas de perempção (art. 60, CPP):

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Observações: Inciso I : há necessidade de citação do querelante para que a perempção seja válida; Inciso II : os sucessores tem um prazo de 60 dias para se apresentarem em juízo, não

há necessidade de intimação deles (alguns doutrinadores acreditam que é necessário – minoritária – entende-se que se trata de uma posição inviável, impossível sempre descobrir que são os legitimados)

Inciso III : duas observações importantes:o ausência do querelante a algum ato a que deva estar presente : nos crimes

em que se prevê audiência de conciliação a ausência do querelante não acarreta perempção, não demonstra negligencia, demonstra apenas o seu desinteresse em realizar um acordo.

o deixar de formular pedido de condenação nas alegações finais : qual a consequência da ausência do querelante a audiência una? Se ele não comparece a audiência una ele não vai apresentar suas alegações orais, com isso não vai haver pedido de acusação do querelado acarretando a perempção.

PEÇA ACUSATÓRIA

Nomenclatura: Chamada de denuncia na ação penal pública e de queixa crime em se tratando de delitos de ação penal privada.

Formalidade: Em regra, ambas as petições devem ser apresentadas por escrito através de uma petição, com exceção dos juizados especiais, lei 9.099, âmbito em que o MP pode apresentar a denuncia oralmente.

52

Requisitos: (art. 41 do CPP)

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

1. Exposição do fato criminoso com todas as suas circunstancias : basicamente é responder as seguintes perguntas: O que aconteceu?; Como?; Quem?; Contra quem?; Quando?; Onde?; Por quê?. A denuncia e a queixa devem ser escritas de modo que possam ser compreendidas pelo acusado, sendo assim não é recomendável utilizar linguagem muito sofisticada, nem mesmo é aconselhável a transcrição de trechos da doutrina e jurisprudência.

Observações Importantes: Crimes culposos: o promoter deve descrever em que consistiu a modalidade

da culpa;

Exposição do fato delituoso: no processo penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados (atribuídos), independentemente da classificação formulada (não se preocupa com a classificação do crime);

Não é possível apenas copias o tipo penal;

É obrigatório saber o local do crime para oferecer denuncia? Elementos essenciais X Elementos acidentais

São aqueles necessários para identificar a conduta como fato típico.

São aqueles relacionados a circunstancias de tempo, lugar do crime, modo operandi.

Eventual vício é tratado pela doutrina como causa de nulidade absoluta (violação do princípio da ampla defesa – sem os elementos essenciais na denuncia o acusado não conseguiria se defender)

Esses elementos devem constar da denuncia caso sejam de conhecimento do Representante do MP ou do Querelante. (se forem conhecidos são obrigatórios)Eventuais vícios quanto a esses elementos acidentais é causa de nulidade relativa, logo, deve ser comprovado o prejuízo.

Agravantes e atenuantes devem constar da peça acusatória? Existe uma diferença entre a posição da doutrina e da jurisprudência no que se trata a esse assunto. A doutrina mais moderna diz que essas devem constar da peça acusatória porque fere o princípio da ampla defesa, o acusado tem que ter o direito a combater as acusações que lhe implicam em agravante ou atenuante. A jurisprudência entende que as agravantes e atenuantes podem ser reconhecidas pelo juiz mesmo que não tenham constado da peça acusatória (entendimento majoritário, art. 385 do CPP), o que justifica a não obrigatoriedade de constar da peça.

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Deficiência da narrativa do fato delituoso: segundo a doutrina e a jurisprudência, é causa de inépcia formal da peça acusatória, art. 395, I do

53

CPP. Na visão dos tribunais superiores essa inépcia da peça acusatória deve ser arguida até a sentença sob pena de preclusão.

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta;

Crimes societários e denuncia genérica: é possível propor denuncia sem que se individualize a conduta de cada acusado caso seja impossível a individualização, isso não gera a nulidade (se era possível e não foi feito a denuncia é inepta).

Importante: Para os tribunais superiores, o simples fato de ser sócio gerente ou administrador não permite a instauração de processo penal pelos crimes praticados no âmbito da sociedade, se não se comprovar, ainda que minimamente a relação de causa e efeito entre as imputações e a função do denunciado na sociedade, sob pena de se admitir verdadeira responsabilidade penal objetiva.(STJ HC 24.239)

Crimes societários – crime de gabinete – são crimes praticados por pessoas físicas sob o manto protetor da pessoa jurídica (ex.: crimes tributários).Denuncia genérica – é aquela que não aponta a conduta individualizada de cada um dos denunciados.

Acusação Genérica X Acusação GeralVários fatos delituosos são imputados a diversos agentes. A doutrina diz que neste casos haveria uma nulidade absoluta por violação ao princípio da ampla defesa, isso porque não haveria como cada acusado se defender sem saber qual o crime que está sendo imputado a ele.

O mesmo fato delituoso é atribuído a vários acusados. Nesse caso, segundo a doutrina, não haveria violação a ampla defesa porque os acusados sabem qual o fato que devem oferecer defesa.

2. Qualificação do acusado : nome, filiação, nascimento, nº de CPF, RG. Envolve os dados que iram individualizar o acusado.

Em um caso em que não haja a qualificação da pessoa, de acordo com o CPP, ainda é possível o oferecimento da denuncia, da peça acusatória, que deve apontar os esclarecimentos pelos quais se possa identificar a pessoa. Ex.: fazer a identificação criminal do agente – colher impressões digitais. Esses esclarecimentos devem nos levar a uma identificação física que seja certa.

Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes.

Caso o acusado não coopere na sua identificação o MP pode requerer ao juiz a prisão preventiva deste, tão logo seja obtido elementos quanto a sua identificação ele será colocado em liberdade.

Art. 313

54

(...)Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

3. Classificação do Crime : nada mais é que a indicação do dispositivo legal que descreve a atividade ilícita praticada pelo agente.

Eventual erro da classificação não autoriza a rejeição da peça acusatória, visto que o CPP dispõe de instrumentos para a correção (ratificação) da classificação no momento da sentença:

Emendatio Libelli: ocorre quando o juiz, sem modificar a descrição do fato constante da peça acusatória, dá a ele classificação diversa (art. 383 do CPP).

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Mutatio Libelli: ocorre quando, durante a instrução probatória, surge prova de elementar ou circunstancia não contida na peça acusatória. Nesse caso, deve ser feito o aditamento pelo MP, com posterior oitiva da defesa, em fiel observância aos princípios do contraditório, ampla defesa e da correlação entra a acusação e sentença.

4. Rol de Testemunhas : esse rol só deve ser apresentado se necessário, muitos crimes não dependem de prova testemunhal, ex.: crime tributário. Se o rol não for apresentado na peça acusatória a consequência será que haverá a preclusão temporal.

Importante: o momento para apresentar o rol é na denuncia, porém, ainda que não apresentado em tempo hábil o juiz pode invocar o princípio da busca pela verdade real e ouvir as testemunha como testemunhas do juízo (Art. 156, II).

Art. 156. (...)II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Numero máximo de testemunhas: Procedimento comum ordinário (ordinário): 8 Procedimento comum ordinário (sumário): 5 Procedimento comum ordinário (sumaríssimo): 3/5 1ª fase do Júri: 8 Plenário do Júri: 5 Lei de Drogas: 5

55

Importante: para a acusação o nº varia de acordo com o numero de ações e omissões (não é por crime).Para a defesa, apesar de ter controvérsias, esse nº vária de acordo com o numero de ações e omissões por acusado.

Nesse nº de testemunhas não estão incluídas as testemunhas referidas, as que não prestam compromisso e aquelas que nada sabem sobre a causa.

5. Procuração (somente queixa crime) : essa procuração é com poderes especiais.

São peculiaridades dessa procuração: ela deve fazer menção ao nome do querelado e ao fato delituoso (para os tribunais superiores basta a indicação do dispositivo legal). Eventuais vícios da procuração podem ser supridos a qualquer momento, antes da sentença condenatória.

PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA

Acusado Solto Acusado PresoCPP 15 dias 5 diasQueixa Crime 6 meses (prazo decadencial) 5 diasLei de Drogas 10 dias 10 diasCPPM 15 dias 5 diasLei – Economia Popular 2 dias 2 diasLei – Abuso de Autoridade 48 hrs 48 hrsCódigo Eleitoral 10 dias 10 dias

REJEIÇÃO E RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA

INTENSIVO 2

III – PROVAS

1 – PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROVA PENAL

Outros princípios abordados durante a matéria e aulas online sem necessidade de especificação:

Princípio das Provas Ilícitas Princípio da Acusação (base do sistema acusatório)

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Nomenclatura: Qual a nomenclatura correta que deve ser dada a esse princípio? Presunção de Inocência ou Presunção de Não Culpabilidade?

Previsão Legal: art. 5º, XVII da CR e art. 8º, item 2 da CADH.

Art. 5º (...)

56

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Art. 8º (...)2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

A constituição utiliza a expressão “ninguém será considerado culpado”, ela não faz menção a inocência presumida, por isso alguns autores preferem dizer que o princípio adotado é o de Presunção da Não Culpabilidade. Já a redação da Convenção Americana De Diretos Humanos fala expressamente em presunção de inocência, “que se presuma sua inocência”, o que justifica a adoção da nomenclatura Presunção de Inocência. Ambas as terminologias são aceitas e utilizadas pela jurisprudência e pela doutrina, são a mesma coisa.

Importante: a CADH prevê que a presunção de inocência prevalece “enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”, quer dizer, traduzindo para o direito concreto, até o momento em que houver o exercício do duplo grau de jurisdição (também previsto expressamente na Convenção). Esse é o posicionamento da convenção, norma infra-constitucional, não cumpriu as formalidades para que fosse aceita como norma constitucional.

A constituição Federal, para o acusado, é considerada mais benéfica do que o previsto na CADH. Enquanto a convenção restringe a presunção de inocência ao duplo grau de jurisdição a constituição entende como não culpado o acusado até o transito e julgado.

Critica: o maior problema que encontramos com a Presunção Da Não Culpabilidade é a morosidade da justiça até que um caso transite em julgado.

Regras fundamentais: 1. Regra Probatória : recai sobre a acusação o ônus de comprovar a culpabilidade do

acusado, sob pena de absolvição caso haja dúvida razoável, art. 386, VI do CPP. (in dubio pro reo)

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:(...)VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

“Entre a absolvição de um culpado e a condenação de um inocente, fico com a primeira opção.”

Pergunta de concurso: Aplica-se o in dubio pro reo na revisão criminal? Resposta: A revisão criminal só pode ser ajuizada depois do transito e julgado de sentença penal condenatória/absolutória imprópria. Sendo assim, não existe dúvida quanto a culpabilidade do réu, sua inocência, não podendo o in dubio pro reo ser

57

aplicado. Neste caso o princípio a ser utilizado é o in dubio contra reum, na duvida o juiz vai julgar a revisão contra o réu.

2. Regra de Tratamento : está ligada a forma com que o acusado deve ser tratado durante o andamento do processo. Em regra, o acusado deve permanecer em liberdade durante a persecução penal (inquérito + fase processual). Porém, é possível a decretação de medidas cautelares de natureza pessoal, desde que demonstrada sua necessidade (de maneira fundamentada pelo juiz).

Importante: HC 84.072 – Antes da decisão do supremo nesse HC entendia-se, como os recursos extraordinários (abrangendo tanto o RE/Resp) não são dotados de efeito suspensivo, a execução provisória da pena, mesmo se o recurso fosse recebido.

Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

Esse entendimento do supremo era grande alvo de criticas em vista da incidência do princípio da presunção da não culpabilidade até o transito em julgado. A partir desse julgado o supremo passou a entender que o recolhimento do acusado a prisão só poderá ocorrer após o transito em julgado de sentença condenatória, salvo se presente alguma hipótese que autorize a prisão preventiva.

Esse HC foi positivado pela Lei 12.403/11 que alterou o art. 283 do CPP, que também prevê os casos em que a prisão do acusado é válida antes do transito julgado.

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Em conclusão, não há falar portanto em execução provisória da pena. Isso, no entanto, não impede a concessão antecipada de benefícios prisionais ao preso cautelar (expressão correta). O acusado que cumpriu prisão preventiva vai ter esse tempo computado para todos os efeitos, por exemplo progressão de regime, por isso concessão antecipada de benefícios prisionais, competência da juiz da execução.

BUSCA DA VERDADE

Doutrina antiga:Processo Penal Processo Civil

Princípio da verdade real – o juiz tem competência para buscar provas fora do processo.

Princípio da verdade formal – o juiz se contenta com as provas que as partes trouxeram aos autos.

Doutrina moderna: alterou o entendimento do processo civil, o juiz não é mais um mero espectador, sendo permitido a ele buscar elementos fora do processo quando necessário, ex.: processos de alimentos. Agora, quanto ao processo penal a doutrina passou a entender

58

que a ideia de verdade real é uma ilusão. Os doutrinadores passaram a trabalhar com a ideia de que é impossível reproduzir aos autos a verdade do que aconteceu no dia e no momento do fato, o que temos é uma verdade processual.

Na busca pela verdade pelo juiz, pode esse produzir provas no processo de oficio? Depende do momento em que se encontra o processo, da persecução penal :

Fase investigatória : o juiz não é dotado de iniciativa acusatória, podendo agir apenas se provocado pelas partes;

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

CPP art. 156, I – a doutrina vem entendendo que esse dispositivo é inconstitucional, viola a imparcialidade do juiz e o sistema acusatório.

Fase processual : o juiz tem certa iniciativa probatória, a ser utilizada de maneira residual. Essa iniciativa deve ser exercida de maneira subsidiária.Ex.: ordem de pergunta ás testemunhas.

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Os protagonistas na produção das provas são as partes, por isso são elas quem perguntam primeiro, agora, o juiz pode complementar a inquirição se ele achar necessário.

Verdade consensual: é a verdade que existe nos âmbitos dos juizados especiais criminais. Nesses processos a verdade real é deixada de lado e há a busca por uma verdade consensual para a obtenção de um acordo.

NEMO TENETUR SE DETEGERE

Por conta desse princípio o acusado não é obrigado a produzir prova contra se mesmo, ele não tem que contribuir para a própria destruição, a não autoincriminação.

Previsão legal: art. 5º, LXIII da CR (direito ao silencio) e art. 8º, item 2, §2º, alínea “g” da CADH

art. 5º(...)LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

59

Art. 8º(...)g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;

Titular do direito: a interpretação do art. 5º, LXIII da CR prevê o direito ao preso, mas esse direito não é unicamente dele. É titular desse direito: o suspeito, o investigado, o indiciado, o acusado. Qualquer pessoa que tenha a suspeita da autoria de um delito sob ele.E a testemunha, ela pode ficar calada? Ela está protegida por esse direito? Em relação a testemunha é importante entender que se das respostas puder resultar autoincriminação a testemunha terá direito a não produzir prova contra se mesmo. Agora, como terceiro não interessado a testemunha que faltar com a verdade responderá pelo crime de falso testemunha, art. 342 do CP, em relação as informações que não a autoincriminem.

Advertência quanto ao direito a não autoincriminação: art. 5º, VXII da CR determina que “o preso será informado de seus direitos”, ou seja, não existe a presunção de que a pessoa tem conhecimento dos seus direitos.

O acusado deve ser informado, sob pena de ilicitude da prova, isso porque foi obtida de forma contraria a preceitos constitucionais.

STF HC 80.949: caso concreto onde foi feita uma gravação clandestina de conversa informal do preso com a autoridade policial sem previa advertência quanto ao direito ao silencio. O STF entendeu essa gravação uma prova ilícita.

Aviso de Miranda: originário do Estados Unidos (Miranda Rights/Warnings), são os avisos que devem ser feitos na hora da prisão. Nenhuma validade pode ser dada às declarações feitas pela pessoa à polícia sem que antes seja informada: 1) de que tem o direito de não responder; 2) de que tudo que disser pode ser usado contra ela; 3) de que tem o direito de assistência a defensor escolhido ou nomeado.

O supremo tem julgados entendendo que as informações prestadas pelo acusado sem que sejam dados os avisos de Miranda serão consideradas ilícitas. A nota de culpa (nota de ciência de garantias constitucionais) é o instrumento válido probatório de que a pessoa foi alertada de seus direitos constitucionais.

A imprensa também tem que informar os direitos do preso quando da entrevista? Esse dever de informação também se aplica à mídia? Esse assunto foi parar no supremo, HC 99.558, que chegou a conclusão de que o dever de informação, quanto ao direito ao silencia, aplica-se apenas ao poder público.

Desdobramentos do Princípio: o que se pode fazer ou deixar de fazer, quais os limites desse princípio?

O acusado tem direito ao silêncio, permanecer calado;o O silencio do acusado não importa em confissão ficta, art. 198 do CPP .

Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.

60

Importante: esse artigo, em sua parte final, de acordo com a doutrina, não foi recepcionado pela constituição federal.

o Plenário do júri: o direito ao silêncio também é válido no tribunal do júri? Que o acusado tem direito ao silencio ele tem, porém não é a estratégia mais adequada para o plenário do júri, é uma conduta suicida.

Com o advento da Lei 11.689/08 algumas mudanças forma feitas em relação ao direito ao silencio no plenário do júri:1) A presença do acusado no júri não é mais obrigatória, pouco

importando a natureza do delito (afiançável/inafiançável).2) O direito ao silêncio não pode ser usado como argumento para

convencer os jurados (art. 478, II do CPP).

O acusado pode mentir para o juiz? Na opinião do professor é o caso de inexigibilidade da verdade, não é mentir. No Brasil não existe o crime de perjúrio, sendo assim, a mentira é tolerável, não é direito do acusado mas não é exigida pelo ordenamento.

o Mentira agressiva : contar uma mentira incriminado terceiro inocente, art. 138/339 do CP.

Direito de não produzir qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo. Não é possível obrigar o acusado a fazer alguma coisa que o incrimine.

o Reconstituição : não é obrigado a participar (exige comportamento ativo);o Exame grafotécnico : não é obrigado a participar (exige comportamento

ativo);o Reconhecimento : é obrigado a participar (o acusado apenas estará se

sujeitando a ele);o Bafômetro : de soprar - não é obrigado (exige comportamento ativo);

etilômetro passivo – é obrigado a participar (o acusado apenas estará se sujeitando a ele).

Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva. Prova que envolve penetração no organismo humano para extração de alguma parte dele.

Importante: Exame de raio X é prova invasiva ou não? Parte da doutrina entende ser invasiva, parte entende não ser. STJ – entendeu que o exame de raio X em “mula” para averiguar o contrabando de droga não é prova invasiva (HC 149.146).

Tema polémico: Bafômetro e a nova redação do art. 306 do CTB

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

61

Antes da Lei nº 11.705, de 2008 Depois da Lei nº 11.705, de 2008Pela antiga redação do art. 306 como era atestada a embriaguez?Exame de corpo de delito direto:a. Bafômetrob. Exame de Sangue

Porém, com base no princípio do Nemo Tenetur Se Detegere a pessoa podia se negar a produzir prova contra ele mesmo, não soprando o bafômetro e não permitindo a extração de sangue.

Pela redação do artigo, no caso de ter o condutor se negado a cooperar com o exame direto, era permitido a autoridade fazer exame da corpo de delito indireto: ex.: levar o condutor ao ML e ter um médico atestar sua embriaguez; prova testemunhal.

Importante: O tipo penal também exigia a exposição de dano potencial a incolumidade de outrem, crime de perigo concreto. Independia a quantidade de álcool no sistema do condutor, estando presente o perigo haveria crime.

O legislador acabou com o crime no momento que exigiu uma concentração especifica de álcool no sangue.

A antiga redação apenas previa a influência de álcool, agora, havendo a necessidade de se comprovar a % de álcool no sangue os únicos meios válidos de exames são os de corpo de delito direto: bafômetro; exame de sangue.

Sendo assim, caímos diante da aplicação do princípio do Nemo Tenetur Se Detegere, é impossível querer comprovar essa concentração de álcool por litro de sangue através de prova testemunhal, exame indireto, na hipótese de o condutor se negar a realizar os exames de corpo de lito direto.

Importante: caso o condutor se negue a soprar o bafômetro não sofrerá qualquer punição penal, princípio da presunção de inocência. Porém, no âmbito administrativo poderão haver sanções administrativos já que não aplicamos o princípio da presunção de inocência na esfera administrativa (art. 277, §§ 2º e 3º do CTB). No âmbito criminal o condutor é inocente, no âmbito administrativo não.

Importante: art.306 CTN ≠ art.165 CTN (diz respeito a infração de transito, não é crime, infração gravíssima)

Nemo Tenetur e a pratica de outros delitosPelo princípio do Nemo Tenetur Se Detegere o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, porém, pode o ele cometer novo delitos para encobrir os crimes anteriores (ex.: matar a testemunha do assassinato)? Crime de fraude processual. Art. 347 do CP – o Nemo Tenetur não é um direito de natureza absoluta, logo, o agente não pode praticar novos crimes para encobrir ilícitos anteriores.

Ex.: falsa identidade para encobrir antecedentes criminais (RE 561.704) – o princípio do Nemo Tenetur não garante a pessoa utilizar de nome falso para não auxiliar o cumprimento de mandado de prisão emitido contra ele.

2 – TERMINOLOGIA DA PROVA

São várias expressões relacionadas a prova que as vezes causam dúvidas.

FONTE DE PROVA, MEIO DE PROVA, E MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA

Prova: toda tentativa de se demonstrar a exatidão dos fatos sob o crivo do contraditório.

Qual a diferença entre Fonte de Prova, Meio de Prova, e Meio de Obtenção de Prova?

62

Fonte de prova: cometido o fato delituoso, tudo aquilo que possa servir para esclarecer alguém acerca do crime pode ser conceituado como fonte de prova. Portanto, a fonte de prova deriva do fato delituoso em si, independentemente da existência do processo, sendo que sua introdução no autos do processo ocorre através dos meios de prova.

Toda pessoa ou coisa que tiver alguma relação com o fato delituoso, tiver presenciado o crime por exemplo, é fonte de prova.

Meios de prova: são os instrumentos através dos quais as fontes de prova são introduzidas no processo. Dize respeito a uma atividade endoprocessual que se desenvolve perante o juiz com a participação das partes, em fiel observância ao contraditório e a ampla defesa.

Ex.: os depoimentos assinados pelas testemunhas (fonte de prova) são meios de prova.

Meio de Obtenção de Prova (procedimento investigatório): refere-se a certos procedimentos, em regra extra processuais, geralmente realizados por outros agentes que não o juiz, cujo objetivo é a identificação de fontes de prova. Neste caso o contraditória será diferido (postergado).

É o inquérito policial por exemplo.

INDICIOS

Conceitos: 1. Sinônimo de prova indireta: prova indireta é aquela circunstancia conhecida e

provada que, tendo relação com o fato delituoso, autoriza por indução a conclusão acerca da existência de outras circunstancia.

Prova indireta: testemunha ocular é prova direta, agora, alguém que escuta de longe disparos de uma arma de fogo e, ao chegar no local encontra “B” baleado e “A” com a arma na mão, isso é prova indireta, podemos concluir por indução que “A” baleou “B”. Art239 do CPP

Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

É possível condenar alguém com base em indicio, prova indireta? Sim, um indicio frágil, isolado, não autoriza uma condenação, mas um conjunto de indícios que autorizem a formação de um quadro probatório coeso é obvio que se pode condenar alguém, é o que ocorre na maioria dos casos.

Prova direta normalmente só ocorre em casos de prisão em flagrante.

2. Sinônimo de prova semiplena: é aquela prova de menor valor persuasivo. Não autoriza a formação de um juízo de certeza, mas sim de mera probabilidade. Ninguém pode ser condenado com base em uma prova semiplena, porém tais provas são de fundamental importância para a decretação de medidas cautelares.

63

Prova semiplena: é uma prova que não dá certeza, mas dá probabilidade, fumus boni júri, art. 312 do CPP.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime (indicio de certeza) e indício suficiente de autoria. (indicio de probabilidade)

OBJETO DA PROVA

Conceito: é a verdade ou falsidade de uma afirmação sobre fato que interessa à solução do processo. É, na verdade, tentar provar a veracidade ou falsidade das alegações sobre o fato, e não o fato em si.

Deve ser objeto da prova do P.Penal (aquilo que precisa ser provado)

Não deve ser objeto da prova no P.Penal (aquilo que não precisa ser provado)

1 – imputação constante da peça acusatória2 – costumes (ex.: furto praticado durante o repouso noturno – BH 20:00, SP 21:00)3 – regulamentos e portarias (é preciso provar a vigência, salvo se funcionarem como complemento de norma penal em branco – ex.: portaria 344 da Anvisa)4 – Direito estrangeiro, estadual e municipal. (salvo da localidade onde o juiz exerce sua jurisdição)5 – Fatos não contestados ou incontroversos (a confissão no processo penal, por exemplo, tem valor relativo e tem que ser provada, art.177 do CPP)

Importante: Revelia no processo penal não acarreta confissão – está ligada ao acusado citado pessoalmente ou por hora certa que não comparece, não acarreta a presunção de veracidade.

Qual a única consequência da revelia no processo penal? Desnecessidade de intimação do acusado para os demais atos processuais, salvo no caso da sentença condenatória.

1 – os fatos notórios – fato de conhecimento público geral.2 – fatos axiomáticos – fatos intuitivos3 – fatos inúteis e irrelevantes - Pode o juiz indeferir o depoimento de testemunha? Art.100, § 1º do CPP4 – presunções legais – afirmação feita pera própria lei de que um fato é verdadeiro, independentemente de prova. Presunções:

Absoluta – (iuriset de iure) aquela que não admite prova em sentido contrário (ex.: inimputabilidade do menor de 18 anos)

Relativa – (iuris tantum) admite prova em sentido contrário (ex.: presunção de violência nos crimes sexuais – obs.: esse exemplo não mais é valido desse a lei 12.015/09)

PROVA EMPRESTADA

Conceito: Consiste na utilização em um processo de prova que foi produzida em outro, sendo que esse transporte da prova é feito de forma documentada.

Qual o valor da prova emprestada? Ela será tratada como uma prova documental ou ela vai continuar recebendo o mesmo tratamento de que recebeu no outo processo? Embora seja trazida ao segundo processo pela forma documentada, a prova emprestada tem o mesmo valor da prova originalmente produzida.

Requisitos: segundo a doutrina majoritária, a utilização da prova emprestada só é possível contra aquele que participou no processo onde a prova foi originalmente produzida,

64

respeitando-se assim o contraditório e a ampla defesa. Para uma corrente minoritária, também deve ser respeitado a princípio da identidade física do juiz.

Exemplo: interceptação telefônica e utilização dos elementos probatórios ai obtidos em processo administrativo. A constituição prevê apenas interceptação telefônica dentro de investigação criminal ou processo penal, porém os tribunais vem admitindo que os elementos probatórios obtidos podem ser emprestados. A interceptação não pode ser decretada em processo administrativo.

PROVA NOMINADA/INOMIMADA – “TIPICA/ATIPICA” – “ANÔMALA” – “IRRITUAL”

Nominada: é aquela que tem previsão legal, com ou sem procedimento probatório previsto em lei. Prova inominada é aquela que não tem previsão legal. Em virtude do princípio da busca a verdade, admite-se a utilização de provas inominadas no processo penal, desde que sejam licitas e moralmente legitimas.

Ex.: sigilo de dados bancários, lei 105, determina o procedimento probatório da quebra de sigilo bancário, prova nominada;

Típica: é aquela cujo procedimento probatório está previsto no texto da lei. Prova atípica é aquela que não tem procedimento probatório previsto em lei.

Art. 226 do CPP – reconhecimento de pessoas e coisas (prova nominada típica), a própria lei nos diz como deve ser feito o reconhecimento.

Existe prova nominada atípica? Art. 7º do CPP, reconstituição do crime, não há previsão do procedimento a ser observado.

Anômala: é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe são próprios, com características de outra prova típica. Em outras palavras, existe meio de prova legalmente previsto para a colheita da prova. Porém, esse meio de prova típico é deixado de lado, valendo-se as partes de outro meio de prova. Trata-se de prova colhida em desacordo com o modelo previsto em lei, sujeita portanto a declaração de nulidade.

Ex.: colheita de testemunho de pessoa que mora em comarca distante por meio de ligação telefônica na forma de certidão lavrada por oficial de justiça e não de depoimento em juízo como previsto na lei.

Irritual: é aquela colida em desacordo com o modelo típico previsto em lei, passível, portanto, de declaração de nulidade.

Ex.: art. 212 do CPP e produção da prova testemunhal.

Art. 212. As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida.

65

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida

3 – ÔNUS DA PROVA

Conceito: encargo que recai sobre as partes de provar a veracidade das afirmações por elas formuladas ao longo do processo. Resultando de sua inatividade uma situação de desvantagem perante o direito.

Espécies:1. Objetivo : é uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz caso permaneça em

dúvida por ocasião da sentença.

Regra “in dubio pro reo”, declaração de um decreto absolutório caso haja dúvida.

2. Subjetivo : a parte que alega é que vai ter recaído sobre ela o dever de provar sua alegações.

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL

1. Corrente Majoritária : recai sobre cada uma das partes o ônus de provar:Acusação Defesa

Existência do fato típico (basta provar a tipicidade porque a ilicitude e a culpabilidade seriam presumidas – cabe à defesa fazer prova contrária)

Autoria e participação

Existência do nexo causal

Dolo e culpa (o dolo não pode ser presumido, presunção de inocência)

Importante: O dolo e a culpa, apesar de serem elementos subjetivos, devem ser aferidos a partir dos elementos objetivos do caso concreto.

Causa excludente da ilicitude

Causa excludente da culpabilidade

Causa extintiva da punibilidade

Eventual álibi - significa dizer que o acusado esta em local diverso do crime.

Importante: A acusação deve produzir no juiz um juízo de certeza, para um decreto condenatório, não pode haver dúvida.

A defesa deve produzir uma defesa de fundada dúvida, por exemplo a dúvida fundada quanto a existência de uma excludente de ilicitude autoriza a produção de um decreto absolvitório. (art. 386, VI do CPP)

66

2. Corrente minoritária : por força do princípio da presunção de inocência, o ônus da prova no processo penal é exclusivo da acusação. Já que o acusado é presumido inocente, por força constitucional, não cabe a ele provar nada, cabe a defesa provar a ilicitude e a culpabilidade.

4 – SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA

Dizem respeito a relação entre o juiz e a prova.

SISTEMA DA INTIMA CONVICÇÃO (DA CERTEZA MORAL DO JUIZ)

O juiz é livre para valorar as provas, porém não é obrigado a fundamentar seu convencimento, sua decisão, dai porque pode ser valer de provas que não estão nos autos do processo.

Sistema parcialmente adotado pelo CPP em alguns casos.

Importante: no júri o juiz presidente está obrigado a fundamentar sua convicção, não se aplica o sistema de convencimento, já os jurados (conselho de sentença) não são obrigados a fundamentar suas decisões, dai a aplicação desse sistema.

SISTEMA DA PROVA TARIFADA (DA PROVA LEGAL, DA CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR)

Os meios de prova tem valor probatório previamente fixados pelo legislador, cabendo ao juiz tão somente fazer a somatória das provas.

É ruim porque não se leva em consideração na formula o caso concreto, que pode fazer variar o peso e a credibilidade de cada prova.

Pelo menos em regra, não é adotado pelo CPP.

Importante: há doutrinadores que dizem que em situações excepcionais é possível sim visualizarmos alguns resquícios do sistema da prova tarifada,

Exemplo: crimes materiais que deixam vestígios (o legislador prevê a obrigatoriedade do corpo de delito, art. 158 do CPP)

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Se houver o desaparecimento dos vestígios a prova testemunhal ou documental poderá suprir a ausência do exame direto. (art. 167 do CPP)

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

67

Outro exemplo de resquício do sistema de prova tarifada é a prova quanto ao estado das pessoas: aqui serão observadas as restrições da lei civil. Se houver o interesse de provar que alguém morreu isso somente poderá ser feito mediante apresentação da certidão de óbito, não é possível fazer por meio de prova testemunhal.

Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

Sumula nº 74 do STJ - Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. (menor de 21, maior de 18)

SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ (DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO)

O juiz tem ampla liberdade na valoração das provas constantes do processo, as quais tem, em abstrato, o mesmo valor, mas é obrigado a fundamentar seu convencimento.

A fundamentação funciona como importante fator de controle da atividade judicante e mecanismo de legitimidade do judiciário perante a sociedade.

É o sistema adotado pela nossa constituição e pelo CPP.(art. 93, IX da CF w art. 155 do CPP)

5 – PROVA ILEGAL

O direito a prova não tem natureza absoluta, quer dizer, ele nada mais é do que um direito como qualquer outro, devendo coexistir com os demais.

O ordenamento não admite a prova ilegal, ela nada mais é do que restrições impostas pelos demais direitos, há uma valoração entres os princípios, ex.: direito a integridade física (dignidade da pessoa humana) se sobrepõe ao direito de prova proibindo-se assim a tortura.

A vedação da prova ilegal visa: 1. Preservar direitos e garantias fundamentais2. Inibir praticas probatórias ilegais (estimula as praticas licitas de produção de provas)

A prova ilegal é gênero, que tem como espécies as provas ilícitas e ilegítimas

PROVA ILICITA/ILEGITIMA

Prova obtida pro meios ilícitos Prova obtida por meios Ilegítimos1. Obtenção: mediante a violação a regras de direito material.Ex.: interceptação telefônica sem autorização policial

1. Obtenção: mediante violação a regras de direito processual.

Ex.: exibição de vídeo aos jurados que não foi juntado aos autos respeitando o prazo de 3 dias anteriores a audiência (art. 479 do CPP).

2. Momento: em regra, é produzida em momento anterior ou concomitante ao processo, mas sempre externamente a este. (produzida

2. Momento: em regra, é produzida no curso do processo (prova endoprocessual)

68

extraprocessualmente)3. Consequência: se juntada aos autos do processo, o juiz ordenará o seu desentranhamento (direito de exclusão).

Importante: Art. 157, §3º do CPP - Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.A decisão que conhece da ilicitude da prova será uma decisão interlocutória cabível de RESE (recurso em sentido estrito), decisão que deve ser dada o mais cedo possível, evitando assim a contaminação das demais provas. Porém, alguns juízes deixam para declarar a inadmissibilidade da prova na sentença condenatória, o recurso adequado nesses casos será a apelação.Quando não couber mais recurso da decisão que conhece da ilicitude da prova e determinou o desentranhamento dessa, a prova deverá ser inutilizada (destruída), salvo nas seguintes situações: 1) quando a prova pertencer licitamente a alguém; 2) quando a prova ilícita consistir no corpo de delito em relação àquele que praticou um crime para obtê-la.

Pergunta de concurso: O que vem a ser a descontaminação do julgado?Resposta: O juiz que tiver contato com a prova ilícita não poderá proferir sentença. O juiz é ser humano, e mesmo havendo descartado a prova, por causa da sua humanidade, ele ainda pode ser influênciado pela prova ilícita. (não é previsto de maneira expressa no ordenamento brasileiro)

3. Consequências: está sujeita ao reconhecimento de sua nulidade.

Importante: atenção a nova redação do art.157 caput do CPP - São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.O legislador não nos diz se as norma legais são de direito material, ou processual, sobre o assunto duas acorrentes:

Minoritária – como o art. 157 caput não faz qualquer distinção quanto a espécie de norma legal, doravante a prova ilícita estará presente quando houver violação a normas legais de direito material ou de direito processual.

Majoritária – o art. 157 caput deve ser objeto de interpretação restritiva, no sentido de que prova ilícita é aquela obtida com violação a normas constitucionais ou legais de direito material.

PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO

Meios probatórios que, não obstante validamente produzidos em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite em virtude do nexo causal.

Teoria américa, caso Silvertherne Lumber Co. V. USA (1920) e caso Nardone V. USA (1939) – Teoria Dos Frutos Da Arvore Envenenada.

Art. 157 (...)§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

LIMITAÇÕES À PROVA ILICITA

69

São várias Teorias a respeito deste assunto:

TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE

Surgimento: USA, Independent Source Doctrine, caso Bynum X U.S(1960) – cidadão preso de forma ilegal, prisão na qual obtiveram sua identificação datiloscópica (prova ilícita por derivação). A polícia não podia utilizar as digitais por essas serem prova ilícita, porém, eles já tinham as digitais do acusado nos bancos de dados da corporação, fato que não mantem qualquer vinculo com a prisão ilegal, por isso são consideradas provas licitas e puderam utilizadas.

Conceito: se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação ou provas a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova ilícita originaria, com essa não mantendo qualquer vinculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, pois não contaminados pelo vício da ilicitude originária.

Brasil: essa teoria já é utilizada no ordenamento brasileiro a muito tempo, ex.: HC 83.921

Previsão legal: a Lei 11.690/08, que trouxe alteração no CPP, decidiu por positivar essa teoria, ela passou a constar do art. 157, §1º do CPP.

Art.157 (...)§1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Importante: observar o §2º do art. 157 d CPP. Apesar do legislador utilizar a expressão fonte independente esse parágrafo não tem qualquer relação com a teoria da fonte independente, ela diz respeito a Teoria da Descoberta inevitável, próxima teoria a ser estudada.

TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL (OU EXCEÇÃO DA FONTE HIPOTÉTICA INDEPENDENTE)

Surgimento: USA, Inevitable Discovery Limitation, caso Nix X Williams-Williams II (1984) – caso onde um cidadão havia sendo investigado por homicídio, mas o cadáver nunca era encontrado. Por meio de uma confissão ilícita do acusado que revelou onde estava o cadáver. No entanto, esse cadáver foi encontrado abeira de uma estrada em uma vala, e provou-se que cerca de 200 voluntários da cidade já estavam fazendo uma varredura nas redondezas, assim conseguiu se provar que esse cadáver seria fatalmente encontrado.

Conceito: deve ser aplicada se demonstrado que a prova ilícita seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. A aplicação dessa teoria não pode ocorrer com base em dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de dados concretos que demonstrem que a descoberta seria inevitável.

Essa teoria trabalha em um plano hipotético, imaginário, com base em fatos concretos e históricos consegue-se provar que a prova seria fatalmente descoberta, independentemente da prova anterior a ele que a envenenou.

70

Brasil: não há qualquer precedentes no STF, porém no STJ existe uma precedente, HC 52.995.

Previsão legal: adicionado ao CPP pela lei 11.690, art. 157, §2º. Observar que o legislador utilizou erroneamente a expressão “independente”, o que faz alguns entenderem tratar-se da teoria da fonte independente.

Art. 157 (...)§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Crítica: alguns doutrinadores acreditam que esse teoria abre precedente para a validação de muitas provas ilícitas que afrontam a CF, art. 5º, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; (posição minoritária)

LIMITAÇÃO DA MANCHA PURGADA (VÍCIOS SANADOS/TINTA DILUÍDA/ NEXO CAUSAL ATENUADO)

Surgimento: USA, Purged Taint Doctrine, caso Wong. Sun X U.S. (1963) – o criminoso A foi preso de maneira ilícita, invadiram a sua casa sem autorização legal. No ato da prisão o acusado B foi encontrado na residência portando drogas e por isso também foi preso, também de forma ilícita. As drogas obtidas com B levaram a prisão de C. Após ser liberado, o acusado C decidiu confessar o crime. Para a corte Americana a confissão apaga o nexo causal entre a prova ilícita originária e uma prova subsequente.

Conceito: não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuada em virtude do decurso do tempo, de circunstancias supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução penal

Brasil: nos tribunais superiores não há precedentes.

Previsão legal: lei 11.690/08 – positivou essa teoria no art. 157 §1º do CPP

Art. 157 (...)§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Esse dispositivo legal não fale expressamente dessa teoria, mas, para alguns doutrinadores, abre interpretação para tal com a expressão “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade”, isso porque a teoria tem por base afastar o nexo de causalidade.

TEORIA DO ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS

Conceito: deve ser utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligencia relacionada a um delito, a autoridade casualmente encontra provas ou elementos informativos relacionados a outra infração penal, que não estava na linha de

71

desdobramento normal da investigação. Se tais elementos forem obtidos de maneira fortuita, são plenamente válidos; se tiver ocorrido desvio de finalidade, deve ser reconhecida a ilicitude da prova.

Ex.: mandado de busca e apreensão para apreender um animal raro em cativeiro irregular. Feita a preensão do animal a autoridade não pode continuar vasculhando a casa do acusado, do contrário qualquer prova obtida por esse meio não será considerada para a Teoria do Encontro Fortuito de Provas, será prova ilícita por desvio de finalidade e abuso de autoridade.

Importante: 1) Estatuto da OAB – pode haver a preensão de documentos em escritório de advogado (na presença de representante da OAB), mas não pode haver a apreensão de documentos pertencentes a seus clientes, salvo se pertencerem a clientes também investigados pela pratica do mesmo crime.

2) interceptação telefônica – lei. 9.296 – Teoria da Serendipidade (sair em busca de uma coisa e encontrar outra por acaso); a obtenção de provas referentes a outros crimes durante investigação por meio de interceptação telefônica serão válidas desde que a autorização para a quebra do sigilo telefônico tenha respeitado os requisitos do art. 2º da lei.

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

6 – PROVAS EM ESPÉCIE (NÃO SERÃO TODAS)

INTERROGATÓRIO JUDICIAL

Conceito: o ato processual por meio do qual o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa e sobre a imputação que lhe é feita.


Natureza jurídica: existem várias correntes sobre o assunto:1) Meio de Prova (corrente em desuso - minoritária): pela localização do instrumento

normativo no código de processo penal, dentro do Titulo III “das provas”.2) Meio de Defesa * (Princípio da ampla defesa – majoritária): pela localização do

interrogatório no procedimento comum; ele é o ultimo ato probatório da instrução; e o acusa não é obrigado a responder as perguntas feitas.

* PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA:

Subdivide-se em duas:- Defesa técnica :

o É aquela exercida por profissional da advocacia (com carteirinha)

72

o É necessária e irrenunciável (não existe processo criminal sem defesa técnica, art. 261 do CPP)

Importante: lei 10.259 – juizados especiais federais – o art. 10 determina que as partes poderão designar por escrito representantes para a causa, advogados ou não. ADI. 3.168 – o STF entendeu que quanto as causa de natureza cível não há a necessidade de advogado, aplica-se na integra o art. 10; agora, em se tratando de um processo de natureza criminal é obrigatória a presença de advogado (sum. 523 do STF - no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu).

o Direito de escolha do defensor: pertence ao próprio acusado, tem base na necessidade de confiança entre o acusado e seu representante.

Importante: o acusado não pode ser processado sem advogado, por isso, caso o advogado do acusado abandone a causa no meio do processo o juiz não pode nomear um advogado dativo sem primeiro intimar o acusado para dar-lhe a oportunidade de escolher uma advogado de sua confiança. (Sum. 707 do STF)

o Defesa Técnica no Processo Administrativo Disciplinar: Sum. vinculante nº 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

- Autodefesa :o É aquela exercida pelo próprio acusadoo Renunciável (o acusado pode optar por exercer ou não a autodefesa)

Importante: a autodefesa subdivide-se em três aspectos: Direito de audiência: o direito que o acusado tem de apresentar ao

juiz sua versão sobre os fatos (materializado pelo interrogatório – por isso natureza jurídica de meio de defesa)

Direito de presença: o direito que o acusado tem de acompanhar os atos da instrução probatória. (imediata/física ou remota/via videoconferência)

não tem natureza absoluta – existem situações em que a presença do acusado pode provocar medo nas testemunhas, art. 217 do CPP.

Oitiva de testemunhas no juízo deprecado e a (des)necessidade da presença do acusado – vem prevalecendo nos julgados do STF o entendimento de que só vai haver nulidade do ato caso seja comprovado o prejuízo (nulidade relativa), havendo a necessidade de haver requerimento prévio da defesa.

Capacidade postulatória autonomeado acusado: significa dizer que no processo penal, mesmo que o acusada não seja profissional da advocacia, ele pode interpor recursos, impetrar habeas corpus e provocar incidentes da execução penal.

73

MOMENTO PARA A REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO JUDICIAL NO PROCEDIMENTO COMUM (E JÚRI)

Sobre o assunto ficar atento a reforma processual de 2008.Antes da reforma Depois da Reforma

O interrogatório era o primeiro ato da instrução Leis 11.719 – 11.689: o interrogatório passou a ser realizado ao final da audiência, é o ultimo ato da audiência.

Previsão legal: art. 400 do CPPArt. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Importante: cuidado com os procedimentos especiais, neles o interrogatório continua previsto na lei como o primeiro ato da instrução probatória:

Lei de drogas CPPM Procedimento originário dos Tribunais*

*STF – AP 528 – o Supremo entendeu que as mudanças produzidas no CPP também devem ser aplicada ao Procedimento originário dos Tribunais (acusados com foro de prerrogativa)

CONDUÇÃO COERCITIVA

É possível a condução coercitiva do acusado para o seu interrogatório? O Art. 260 do CPP prevê a condução coercitiva do acusado, porém, a doutrina entende que o direito ao silêncio, garantia constitucional, protege o interrogatório, por isso a condução coercitiva para o interrogatório não é admitida.

Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Entretanto, a condução coercitiva pode ocorrer para os demais atos que não são protegidos pelo nemo tenetur (direito ao silencio) ex.: reconhecimento do acusado.

INTERROGATÓRIO POR VÍDEO CONFERÊNCIA

Previsão legal: Lei Paulista 11.819/05 (inconstitucional)HC 90.900 – o supremo entendeu pela inconstitucionalidade formal da lei porque não compete ao estado de São Paulo legislar a respeito de matéria processual penal (art. 22, I da CF)efeitos – todos os interrogatórios que foram realizados com base nessa lei foram declarados prova ilícita.

Lei. 11.900/09 – produz alterações no CPP exatamente para que o código de processo penal passe a dispor sobre a matéria. (vigência em 9/01/09)

74

Finalidades do uso da vídeo conferência: art. 185, §2º e seus incisos do CPP.

Art. 185 (...)§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009) I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.

(In)Constitucionalidade da Videoconferência: sobre o assunto o supremo ainda não se pronunciou.

EXAME DE CORPO DE DELITO

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

São os vestígios que o crime deixa que serão atestados mediante perícia. Somente os crimes matérias é que deixam vestígios.

Crime material: deixa vestígios que são o resultadoCrime formal: a execução e a consumação estão reunidos, não necessita de um resultado naturalístico (ex.: crime contra a honra; extorsão)

Corpo de delito: é qualquer vestígio que o crime deixar

1. Exame de corpo de delito direto: é feito por perito oficial, e na sua ausência por duas pessoas com diploma de curso superior referentes a área.

2. Exame de corpo de delito indireto: art. 167, prova testemunhal – ocorre na hipótese da ausência dos vestígios,

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Importante: Exame grafotécnico: art. 174, IV do CPP não foi recepcionado pela constituição de 88, isso porque fere o principio do nemo tenetur

75

Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte:(...)IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

Lembrando: é diferente uma norma não ser recepcionada e uma norma ser declarada inconstitucional. Aquela é anterior a constituição vigente, enquanto esta é promulgada após a constituição.

Assistente técnico: é o perito de confiança, art. 159 §§ 3º e 4º

Art. 159 (...)§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)§ 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

BUSCA E APREENSÃO

Busca: é uma medida instrumental que visa encontrar pessoas e coisas, podendo ou não vir acompanhada de um apreensão cautelar probatória.

Necessita de mandado judicial: está protegido pela clausula de jurisdição.

Momentos: pode ser feita durante o inquérito, processo e até mesmo durante a execução da pena.

Requisitos do mandado: art. 243

Art. 243. O mandado de busca deverá:I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;II - mencionar o motivo e os fins da diligência;III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.§ 1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.§ 2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

O mandado não pode ser genérico.

76

Busca e apreensão em escritório da advocacia: art. 7º estatuto da OAB , a busca será possível desde que preservando o documento de clientes não envolvidos, e que esteja presente um representante da OAB para acompanhar a diligência.

Apreensão: sempre do objeto relacionado diretamente com crime (ex.: o automóvel roubado)Sequestro: recai sempre sobre todo e qualquer bem adquirido com os proventos da infração (art. 125) – passível de embargos.Arresto: tem por objeto bens lícitos, que em nada tem haver com o crime, para garantir a futura indenização.

IV – PRISÃO CAUTELAR

Lei 12.403

1 – TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO PENAL

Segundo a maioria da doutrina não há um processo cautelar que seja autônomo no processo penal, diferente dos demais ramos do direito. No processo penal a tutela cautelar é prestada através de medidas cautelares que são concedidas incidentalmente no curso das investigações ou do processo. Medida cautelar: visa assegurar a eficácia do processo. Nem sempre é possível aguardar a sentença final para que aja incidência de algum efeito.

CLASSIFICAÇÃO DAS MEDIAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL

1. De natureza patrimonial – são aquelas relacionadas a reparação do dano e ao perdimento de bens como efeito da condenação.Ex.: sequestro, arresto, inscrição de hipoteca legal.Importante: A depender do crime a prisão de uma pessoa é muito menos importante do que, por exemplo, a reparação do dano, por isso a relevância para esses medidas cautelares.

2. De natureza probatória – visão preservar a prova.Ex.: art. 225 do CPP (oitiva de testemunha em risco de morte), art. 366 do CPP (caso de suspensão do processo, garantia de produção de provas urgentes), art. 19-A da Lei 9.807/99, lei de proteção de testemunhas (NOVO – artigo alterado em 2011, a lei passou a prever que o juiz deve antecipar o depoimento de testemunha ameaçada, ex.: coautor delator)

3. De natureza pessoal – são aquelas que acarretam a privação ou a restrição da liberdade de locomoção do acusado, ora privando completamente, ora trazendo alguma restrição.Novidades da Lei.12.403:

Antes da 12.403 Depois da 12.403

77

Medidas cautelares de natureza pessoal disponíveis: Prisão cautelar (preventiva,

temporária, etc); Liberdade provisória.

Havia uma bipolaridade das medias cautelares de natureza pessoal previstas no CPP, quer dizer, apenas haviam duas opções.

Esse sistema ia de um máximo que era prender, a outro que seria soltar.

Trouxe um grande rol de medidas cautelares de natureza pessoal diverso da prisão a disposição. O juiz pode colocar vinculada a liberdade provisória várias outras medidas cautelares. Rol previsto no arts. 319 e 320 do CPP.

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;IX - monitoração eletrônica.Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

PODER GERAL DE CAUTELA NO PROCESSO PENAL

Poder geral de cautela: é um poder atribuído ao estado juiz , destinado a autorizar a concessão e medidas cautelares atípicas sempre que nenhuma medida cautelar típica se mostre adequada para assegurar a eficácia do processo no caso concreto. (art. 798 do CPC)

Poder geral de cautela no processo penal : Banca conservadora – não se admite o poder geral de cautela no processo penal

pois viola o princípio da legalidade. (não prevalece) Banca moderna (STF/STJ) – é possível a aplicação subsidiária do art. 798 do CPC no

processo penal. art. 3º do CPP, esse posicionamento entende que uma vez que a medida mais gravosa já é admitida no processo penal, prisão cautelar, não haveria o porque uma medida mais branda não ser aceita, quem pode mais pode menos (tem que ser medida menos gravosa). (prevalece – HC 97.147, HC 86.758)

PRESSUPOSTOS DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL

Prisão preventiva Medidas cautelares diversas da prisãoFumus comissi delicti, que nada mais é do que:

Prova da existência do crime Presença de indícios suficientes de autoria

ou participação.

Fumus comissi delicti, que nada mais é do que: Prova da existência do crime Presença de indícios suficientes de autoria

ou participação.Periculum libertatis: é o perigo que a permanência do acusado em liberdade representa para a eficácia do processo, art. 312 do CPP:

Garantia da ordem pública Garantia a ordem economia Garantia de aplicação da lei penal

Periculum Libertatis: a ideia é idêntica da prisão preventiva, art. 282, I do CPP.

Porém, é importante entender que com a criação das novas medidas cautelares introduzidas com a lei 12.403, toda e qualquer espécie de prisão cautelar

78

Conveniência da instrução criminal passa a ser de Ultima Ratio, será a ultima hipótese, quando demonstrada a inadequação, ou insuficiência das cautelares diversas da prisão.

As medias cautelares diversas da prisão são medidas Prima Ratio.

Quanto a infração penal: A preventiva somente será admitida nas hipóteses do art. 313 do CPP – nova redação do art. 313 do CPP:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;IV - (revogado).Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.”

Quanto a infração penal: as cautelares diversas da prisão serão aplicadas em qualquer crime que apresente cominação de pena privativa de liberdade, art. 283, §1º do CPP.

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

§ 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

2 – PROCEDIMENTO PARA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL

APLICAÇÃO ISOLADA OU CUMULATIVA DAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

Se o juiz verificar que uma medida só é suficiente, aplica de forma isolada; se entender que há necessidade de mais de uma medida, pode aplicar de forma cumulativa.

Art. 282 (...) §1º - As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

COMPETÊNCIA PARA A DECRETAÇÃO DAS CAUTELARES

As medidas cautelares deverão ser decretadas pela autoridade judiciária competente. A decretação dessas medidas está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição.

Se essas medidas cautelares repercutem na esfera de liberdade da pessoa, somente o juiz competente poderá decretá-la.

Exceção: Somente a fiança pode ser determinada tanto pelo juiz, como pela autoridade policial. O poder do delegado de conceder fiança foi ampliado com o art. 322 do CPP, agora a possibilidade foi ampliada para infrações cuja pena máxima não seja superior a 4 anos

Art. 322 A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

79

As medidas cautelares podem ser decretadas pelo juiz de ofício (sem pedido do MP ou delegado)?

Fase investigatória : não é possível a decretação de medidas cautelares de ofício. Nessa fase, MP e polícia já estão agindo, então não tem porque o juiz decretar de ofício, ele só pode intervir quando provocado. Juiz funciona como garantidor da legalidade.

Art. 282 (...) §2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério

Público.

Fase judicial : é possível a decretação de medidas cautelares de ofício. Juiz tem o dever de prestar o exercício da jurisdição. Se o processo está em andamento, ele não é mais mero garantidor.

Art. 311 - Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

LEGITIMIDADE PARA O REQUERIMENTO DE DECRETAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES

FASE INVESTIGATÓRIA

1. Representação da autoridade policial 1ª corrente: a concordância do MP é indispensável. 2ª corrente: o delegado não possui capacidade postulatória/não é possível a

decretação de medida cautelar sem prévia concordância do titular da ação penal.

2. Requerimento do MP. Doutrina vem dizendo que além do MP esse requerimento também pode ser feito pelo ofendido, nos crimes de ação penal privada (OBS: aqui fala ofendido e não querelante, porque o termo “querelante” é utilizado no curso do processo).

3. Acusado e seu defensor: pode pedir a substituição da prisão por outras medidas cautelares.

FASE JUDICIAL

1. Requerimento do MP/querelante (se for ação penal privada). Antes da lei 12.403/11: assistente não tinha legitimidade para requerer

medidas cautelares. Era só o MP e querelante (súmula 208 do STF – o assistente do ministério público não pode recorrer, extraordinariamente de decisão concessiva de “habeas corpus”).

Depois da lei 12.403/11: o assistente passa a ter legitimidade para requerimento de decretação de medidas cautelares. Existe uma tendência

80

nos últimos anos de dar maior importância ao assistente no processo penal. Com essa mudança, o assistente passa a poder recorrer extraordinariamente, então a súmula 208 do STF está ultrapassada.

2. Acusado e seu defensor: pode pedir a substituição da prisão por outras medidas cautelares.

CONTRADITÓRIO PRÉVIO À DECRETAÇÃO DAS CAUTELARES

1. Antes da lei 12.403/11: contraditório era sempre diferido, postergado, ou seja, o acusado só tomaria conhecimento de uma prisão depois.

2. Depois da lei 12.403/11: a regra é o contraditório prévio, ou seja, antes do juiz decretar a medida cautelar, o acusado será cientificado. Salvos nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida.

Art. 282 (...) §3º - Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

Como a regra é o contraditório prévio, se o juiz não for respeitar a regra, isso deve ser fundamentado.

DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

Se há descumprimento, pode ocorrer:1. Substituição da medida2. Imposição de outra medida cumulativamente3. Decretação da prisão preventiva

Art. 282 (...) §4º - No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, p.u.).

Pergunta de concurso: No caso da decretação da prisão preventiva, é necessária a observância do art. 313 do CPP (que fala dos crimes que admitem a preventiva)? Ex: crime de ameaça (pena de 6 meses a 1 ano), não entra no art. 313 do CPP, pode aplicar a preventiva?Resposta: É controvertido:1ª corrente: entendimento de que não pode decretar a preventiva, porque ela, por ser uma só, somente é aplicada aos crimes que encaixam no art. 313 (LFG); prisão preventiva não pode ser decretada se o art. 313 não for observado, porque estaria violando a proporcionalidade, visto que a prisão seria imposta a uma pessoa que fatalmente não seria presa ao final do processo.

2ª corrente: posição majoritária é de que nesse caso não é necessária a observância do art. 313 (Pacceli, Nucci), então diante do descumprimento das cautelares diversas da prisão a

81

preventiva poderá ser decretada independentemente da observância do art. 313. Essa posição vem prevalecendo por conta da necessidade de força coercitiva das medidas cautelares diversas da prisão, se o acusado não tiver medo da prisão preventiva, ele não vai cumprir a medida cautelar (“uma norma sem uma sanção, deixa de ser norma e passa a ser recomendação”).

REVOGAGABILIDADE E/OU SUBSTITUTIVIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES

Ex.: Fulano, acusado no processo, começou a ameaçar as testemunhas do processo. No dia da oitiva das testemunhas uma delas comunicou ao juiz do ocorrido e ele determinou a prisão preventiva do acusado. O acusado poderá ficar preso preventivamente por tempo indeterminado enquanto não sobrestarem os pressupostos da decisão, oque neste caso seria a oitiva de todas as testemunhas sem a presença do acusado.

Toda decisão que decreta uma medida cautelar é baseada na clausula “ rebus sic stantibus ” , o que significa dizer que segundo essa clausula uma vez mantidos seus pressupostos fáticos e jurídicos, a decisão deve ser mantida; alterados seus pressupostos a decisão pode ser alterada, revogada ou substituída.

Previsão legal: art. 282, §5ºArt. 282 (...)§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Resolução conjunta de nº1 do CNJ/CNMP: esse resolução conjunta estabelece a obrigatoriedade de reavaliação da necessidade de manutenção das prisões cautelares. Essa obrigatoriedade é estabelecida com uma periodicidade mínima anual. Importante: apesar da resolução apenas falar da prisão cautelar o ideal é aplicar a periodicidade mínima anual de manutenção para as demais medidas cautelares introduzidas pela nova lei.

RECURSOS CABÍVEIS

Em favor da acusação: Recurso em sentido estrito – Art. 581, V.

Legitimados: MP/Querelante/Assistente da acusação – vedado o Delegado

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:(...)V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva (ou medidas cautelares diversas da prisão) ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;

Esse inciso é antigo e por isso deve ser interpretado de maneira extensiva, incluindo na leitura as medidas cautelares diversas da prisão (ex.: monitoramento eletrônico).

82

Importante: esse recurso em sentido estrito não tem efeito suspensivo, na pratica isso significa dizer que aquela decisão, mesmo que impugnada, já irá produzir seus efeitos concretos. Assim, será necessário impetrar um Mandado de Segurança para obter efeito suspensivo ao recurso (art. 5º, II da lei do Mandado de Segurança)

Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: (...)II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

Em favor da defesa: Habeas corpus -

O habeas corpus, em favor da defesa, será sempre cabível, seja para discutir uma prisão, seja para discutir as medidas cautelares diversas da prisão, mesmo não havendo ameaça a liberdade de locomoção em estrito senso. Há nas medidas cautelares diversas da prisão uma restrição diversa, e também apresenta ameaça ao direito de liberdade de locomoção uma vez que qualquer descumprimento das medidas diversas da prisão podem ser revertidas em prisão cautelar, o que justifica o habeas corpus.

DETRAÇÃO

Previsão Legal: art. 42 do CP

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Não se confunde com a remição prevista no art. 126 da LEP (a cada 3 dias, 12 horas, menos um dia de pena)

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.

Nada disse a lei 12.403 em relação a detração quanto as medidas cautelares diversas da prisão. Diante do silencio do legislador estão surgindo na doutrina duas correntes: 1ª - posição do MP e Delegado (legalista) – o artigo apenas prevê a detração para os casos de prisão preventiva, não há previsão diversa; 2ª - posição da Defensoria Pública: a doutrina vem entendendo que havendo semelhança (homogeneidade) entre a medida cautelar imposta durante o processo e a pena definitiva aplicada na sentença condenatória, deve ser feita a detração. (ex.: medida cautelar – recolhimento domiciliar do período noturno e restrições do fim de semana, semelhante a pena de prisão). A doutrina também vem sugerindo que talvez um critério próximo da remição, prevista na LEP, possa ser utilizado para aqueles casos onde não haja semelhança entre a medida e ao pena definitiva, cujo critério deve variar de acordo com a gravidade da medida cautelar diversa da prisão que foi imposta n curso do processo.

3 – PRISÃO

83

Conceito: é a privação da liberdade de locomoção, com o recolhimento da pessoa humana ao cárcere, seja em virtude de flagrante delito, ordem escrita ou fundamentada da autoridade judiciária competente, seja nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei.

Previsão legal: art. 5º, LXI CF.

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

ESPÉCIES

PRISÃO EXTRAPENAL

PRISÃO CIVIL

A Constituição autoriza a prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel. O dispositivo constitucional que prevê essas prisões não é autoaplicável, ele demanda de uma complementação infra constitucional, é norma de eficácia limitada.

CADH (Convenção Americana de Direitos Humanos): art. 7º,§7º, autorizou apenas a prisão civil do devedor de alimentos.

STF: RE 466.343 – os tratados internacionais sobre direitos humanos, ainda que não aprovados por quórum de emenda constitucional, possuem status infraconstitucional, o que impedi a criação de lei regulamentando a prisão do depositário infiel. Sum. 25 do STF – é ilícita a prisão do depositário infiel, qualquer que seja a modificação do depósito.

PRISÃO DO FALIDO

A antiga lei de falência (lei 7661/45 – art. 35) previa a prisão civil do falido. Como a constituição não prevê essa modalidade de prisão entende-se que esse instituto não foi recepcionado pela nova constituição.

Lei 11.101, art. 99, VII – a nova lei continua prevendo a prisão, porém ela passou a dispor que essa prisão é preventiva, não mais é uma prisão civil.

Art. 99 A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações.(...)VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;

Importante: a lei aparenta ter coloca a prisão preventiva a disposição do juiz falimentar, mas, para não ser utilizada como instrumento para compelir o falido a cumprir suas obrigações civis, a doutrina entende que mesmo se tratando de juízo de falimentar a competente para decretar a prisão preventiva será do juiz criminal.

84

PRISÃO ADMINISTRATIVA

Conceito: Espécie de prisão decretada por autoridade administrativa com o objetivo de compelir alguém a cumprir um dever de direito público.

Não foi recepcionada pela constituição uma vez que a prisão só pode ser decretada pela autoridade judiciaria competente, e nunca por autoridade administrativa.

Importante: 1) Estado de Defesa e Estado de Sítio: no estado de crise autoridades não judiciarias podem decretar prisões.

2) Prisão do Estrangeiro: pode ser preso para fins de extradição, de expulsão, e de deportação – Estatuto do Estrangeiro, prevê competência do Ministro da Justiça para decretar a prisão, porém a constituição não autoriza isso, sendo assim fica a cargo do Supremo nos casos de extradição e expulsão, e no caso de deportação juiz federal criminal.

PRISÃO DO MILITAR

Previsão legal: art. 5º, LXI da CFHipóteses:

1. Transgressão disciplinar2. Crime propriamente militar

O que justifica esse modalidade de prisão é a necessidade de haver reprovação às condutas reprimidas no âmbito militar, do contrária essas seriam interpretadas apenas como orientações.Essa prisão, conforme previsão constitucional, pode ocorrer independente de prévia autorização judicial.

Cabimento de Habeas Corpus contra punições disciplinares: art. 142, §2º da CF

Art. 142.(...)§ 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação (ao mérito) a punições disciplinares militares.

Pela leitura do dispositivo entende-se que não seria cabível o Habeas corpus, porém os tribunais entendem que não seria cabível HC apenas nos caso referentes ao mérito das punições, sendo possível o mesmo nos casos relativos aos aspectos relacionados à legalidade da punição.

PRISÃO PENAL

Conceito: “carcer ad poenam” – é aquela que resulta de sentença condenatória com transito em julgado que impôs o cumprimento de pena privativa de liberdade.

PRISÃO CAUTELAR (PROCESSUAL, SEM PENA, PROVISÓRIA)

Conceito: “carcer ad custodiam” – é aquela decretada antes do transito em julgado de sentença condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia da persecução penal, quando revelada a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão.

85

Importante: a prisão cautelar é compatível com a regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência, desde que seja utilizada excepcionalmente, e apenas quando comprovada a sua necessidade.

Espécies de prisão Cautelar: Prisão em Flagrante - Será discutido na próxima aula Prisão Preventiva - Será discutido na próxima aula Prisão Temporária - Será discutido na próxima aula Prisão decorrente de Pronuncia - Já não existe mais, revogada pela lei 11.689/08. Prisão Decorrente de Sentença Condenatória Recorrível - Já não existe mais,

revogada pela lei 11.719/08 e 12.403/11.

Regras: 1. Se o acusado estava preso por ocasião da pronuncia ou da sentença condenatória

recorrível, deve permanecer preso, salvo se desaparecer o motivo que autorizava sua prisão preventiva. Nesse caso, a manutenção da prisão deve ser devidamente fundamentada pelo juiz (a manutenção não é automática) .

2. Se o acusado estava solto por ocasião da pronuncia ou da sentença condenatória recorrível, deve permanecer solto, salvo se surgir alguma hipótese que autorize sua prisão preventiva.

A prisão preventiva pode ser decretada durante todo o curso da persecução penal.

MOMENTO DA PRISÃO

A pessoa pode ser presa a qualquer hora e em qualquer lugar? Qual é a regra quanto ao momento da prisão?

Em regra a pessoa pode ser presa a qualquer hora e em qualquer lugar, comportando algumas exceções que serão analisadas a seguir.

INVIOLABILIDADE DOMICILIAR

Previsão legal: art. 283, §2º do CPP e art.5º, XI da CF

Art. 283 (...)§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

Art. 5º (...)XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Definições importantes: Casa: art.150, §4º.

§ 4º - A expressão "casa" compreende:I - qualquer compartimento habitado;

86

II - aposento ocupado de habitação coletiva; (quarto de hotel e motel)III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. (consultórios, balcão de loja, escritório de advocacia)

Importante: Escritório de Advocacia – o mandado de busca e apreensão deve ser cumprido com a presença de representante da OAB, sendo vedada a apreensão de documentos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se também estiverem sendo investigado pelo mesmo crime que deu ensejo à expedição do mandado.

CÓDIGO ELEITORAL

Observar o art.236 – ao eleitor é garantido um salvo-conduto durante o perdido de 5 dias antes até 48 horas depois das eleições, ele não poderá ser preso preventiva nem temporariamente (resguarda o direito ao voto).

Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

Importante também observar o §1º do mencionado artigo que trata dos candidatos eleitorais.

§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.

PRISÃO TEMPORÁRIA

É uma prisão de natureza cautelar prevista na lei 7.960/89

Origem da lei 7.860/89: medida provisória de nº 111/89. Importante saber desse fato já que a CF/88, art. 22, I prevê a competência exclusiva da União para dispor sobre direito processual penal, e também está previsto na art. 62, §1º, “b”, que trata das medidas provisórias, vedação à edição de MP sobre processo penal. Agora, ambas essas normas forma introduzidas pela emenda constitucional nº35/2001, depois da medida provisória que deu origem à prisão cautelar, o que faz com que alguns doutrinadores acreditam ter a lei uma inconstitucionalidade por vício formal (posição minoritária). STF, ADI 162 – por 8 votos a 2 a supremo entendeu que a lei não foi originada da conversão da MP, por isso constitucional.

Conceito: espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciaria competente durante a fase preliminar de investigações, com prazo predeterminado de duração, a ser utilizada quando a privação da liberdade de locomoção investigado for indispensável para assegurar a eficácia das investigações, seja em relação às infrações penais mencionadas no art.1º, III, da lei 7.960/89, seja em relação a crimes hediondos e equiparados.

87

Importante: a prisão temporária só pode ser usada durante as investigações, nunca durante a fase processual.

REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO

Previsão legal: art. 1º da lei 7.960/89

Art. 1° Caberá prisão temporária:I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:(lista de crimes...)

A doutrina discute o problema de o art. 1º trazer três incisos e não explicar claramente se é necessário a ocorrência simultânea dos três incisos, ou se apenas um deles seria suficiente. Existe atualmente várias correntes sobre o assunto, prevalece porém a corrente que entende que o inciso III deverá estar sempre presente, quer combinado com inciso I, quer combinado com o inciso II.

INFRAÇÕES PENAIS QUE ADMITEM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA

Previsão legal: inciso III do art. 1º da lei 7.960/89

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

Importante: não se pode limitar a prisão temporária apenas aos crimes constantes do rol do inciso III. O art. 2º, §4º da lei 8.072 (lei dos crime hediondos) prevê a prisão cautelar também para os crimes hediondos e equiparados.

PRAZO

88

No caso da prisão temporária possui prazo predefinido, característica extremamente importante que diferencia a prisão temporária da prisão preventiva.

Para crimes normais: 5 + 5 (prorrogação fundamentada, não é automática)Para crimes hediondos: 30 + 30 (prorrogação fundamentada, não é automática)

Começa a fluir a partir do momento da prisão, da captura do criminoso, e não do momento da decretação da prisão. Esse prazo tem natureza penal, sendo assim o dia da prisão é computado para a contagem do prazo.

Importante: esse prazo é um prazo limite, quer dizer que nada impede que o juiz utilize prazo menor.

Revogação: apenas quem decretou a prisão tem competência para revoga-la.

Decorrido o prazo da prisão temporária, o acusado deve ser posto em liberdade, salvo se sua prisão preventiva tiver sido decretada. Decorrido o prazo não há necessidade de alvará de soltura, esse somente será lavrado caso haja a revogação da prisão.

PRISÃO DOMICILIAR

Previsão Legal: Recentemente adicionada ao CPC pela lei 12.403/11, alterou a redação dos arts. 317 e 318.

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Conceito: levando em consideração certas situações especiais de natureza humanitária, os arts. 317 e 318 do CPP autorizam a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, permanecendo o acusado recolhido em sua residência, de onde só poderá se ausentar mediante autorização judicial

Importante: estamos diante de uma prisão domiciliar cautelar, estamos falando de uma prisão que irá substituir a prisão preventiva que também tem natureza cautelar.

Da natureza cautelar dessa prisão domiciliar derivam importantes consequências:1) Cabimento de Habeas Corpus;2) Possibilidade de detração (posicionamento da doutrina atual);3) Necessidade de delimitação no tempo com fixação e prazo razoável;

89

4) Possibilidade de haver guarda permanente da habitação (lei. 5.250/67, art. 3º, prevê a fiscalização no caso de prisão especial domiciliar)

5) Possibilidade da caracterização do crime de evasão (CP, art. 352), caso haja violência contra a pessoa.

A prisão domiciliar pode substituir a prisão temporária? (opinião do professor – não há na doutrina) Não, isso porque a prisão temporária tem um prazo muito pequeno para causar qualquer prejuízo ou dano a saúde do preso.

ÔNUS DA PROVA

Recai o ônus da prova de demonstrar estar presente uma das hipóteses que permitem a substituição em prisão domiciliar ao beneficiado, art. 318, p.único do CPP.

HIPÓTESES DE ADMISSIBILIDADE DA PRISÃO DOMICILIAR CAUTELAR

Previsão legal: art. 318 do CPPI - maior de 80 (oitenta) anos: com saúde fragilizada. II - extremamente debilitado por motivo de doença grave: o juiz deve averiguar se a doença cometida pode ser tratada adequadamente no presidio.III – agente imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência: diferente da LEP o instrumento normativo trouxe a denominação “agente” e não “mulher”. Pessoa com deficiência é aquela que temporária ou permanentemente tem limitada a sua capacidade de relacionar-se com o meio e de utiliza-lo, tal qual disposto no rt.2º, III, da lei 10.098/00. O agente tem que ser imprescindível, é preciso demostrar a inexistência de qualquer familiar que possa cuidar da criança ou deficiente.IV - gestante a partir do7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco: também deverá ser observada as condições do presídio para atender a gestante.

A doutrina entende que a presença de uma das hipóteses previstas no art. 318 não assegura ao acusado a decretação da prisão domiciliar cautelar, cabe ao juiz analisar o caso e verificar a necessidade. O rol do art. 318 do CPP, que é taxativo, apenas indica o elemento inicial para a analise da substituição.

PRISÃO DOMICILIAR DA LEP

Diferente da prisão domiciliar cautelar do CPP, arts. 317 e 318, a prisão domiciliar da LEP, art. 117, tem natureza de prisão penal de regime aberto, com hipótese diferenciadas mais benéficas.

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:I - condenado maior de 70 (setenta) anos;II - condenado acometido de doença grave;III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;IV - condenada gestante.

PRISÃO EM FLAGRANTE

90

Conceito: é uma medida de auto defesa da sociedade caracterizada pela privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executada independentemente de prévia autorização judicial.

Não é dado as pessoa fazer justiça com as próprias mãos, isso pode caracterizar exercício arbitrário das próprias razões, porém, a autotutela encontra uma exceção na prisão em flagrante feita por civil, art. 5º, LXI da CF – “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Importante: não confundir a prisão em flagrante com o flagrante delito. Esse é uma caracteriza do crime, flagrante delito seria algo ardente, queimando, em ocorrência que possibilita a prisão em flagrante.

FUNÇÕES

Evitar a fuga do infrator ; Auxiliar na colheita de elementos informativos e na identificação de fontes de prova ;

(ex.: no CPPM o legislador dá ao auto de prisão em flagrante a possibilidade de integralizar o inquérito policial como um todo se esse trouxer elementos suficientes, sem a necessidade de outras diligencias, art. 27 CPPM)

A depender do momento da prisão em flagrante, esta pode impedir a consumação ou o exaurimento do delito; (ex.: pequenos furtos em coletivos)

Preservar a integridade física do preso ; (para impedir, por exemplo, o linchamento do acusado)

FASES

Primeiro momento: Captura, considerações relevantes:- Emprego da força (art. 284, CPP): é um recurso que deve ser utilizado de maneira

excepcional, a força só deve ser utilizada se estritamente necessária. (ex.: policial que atira em motociclista que não para em blitz vai responder pelo excesso)

Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

- Uso de algemas: não podem ser utilizadas de maneira arbitrária, trata-se de medida de natureza excepcional a ser adotado nas seguintes hipóteses:

o Com a finalidade de impedir, prevenir, ou dificultar a fuga do preso;o Com a finalidade de evitar a agressão do preso contra os próprios políciais,

contra terceiros, ou contra si mesmo.

Sum. Vinculante nº 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

91

Importante: na sum. vinculante o STF passa a impor a obrigatoriedade da lavratura de um auto de utilização de algemas, que pode ser feito nos termos do próprio APF (economia processual), para que não haja nulidade da prisão.

Segundo momento: Condução coercitiva do preso.Terceiro momento: lavratura do Auto de Prisão em FlagranteQuarto momento: recolhimento à prisão, considerações relevantes:

- Alguns dispositivos legais vão dizer que não se imporá prisão em flagrante (não será lavrado APF, mas sim termos circunstanciado):

o Juizados especiais criminais (art. 69, p.único da lei 9.099)o Porte de drogas para consumo pessoal (art. 11.343)

- Nem sempre que o APF for lavrado a pessoa será necessariamente recolhida a prisão, pode haver a concessão de fiança pela autoridade policial.Importante: o delegado pode aumentar e reduzir a fiança, mas não pode dispensar, apenas o juiz é quem pode.

Quinto momento: comunicação da prisão ao juiz, ao MP e a defensoria pública (se o autuado não informa o nome de seu advogado)

Importante: a inobservância dessas formalidades torna a prisão ilegal passível de relaxamento. Porém, nada impede que o juiz, ao saber da prisão, entenda ser o caso de prisão ilegal e mesmo assim, de pronto, decretar a prisão preventiva.

Sexto momento: convalidação judicial da prisão em flagrante.

CONVALIDAÇÃO JUDICIAL

Nada mais é do que as providencias a serem adotadas pelo juiz ao receber cópia do APF.

Antes da lei 12.403/11, entendiam os tribunais que ao ser comunicado acerca da prisão em flagrante, o juiz era obrigado a analisar tão somente sua legalidade para fins de relaxamento.

Com o advento da lei 12.403/11, com especial atenção ao art. 310, o texto do CPP passou a determinar que ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá o juiz fundamentadamente:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).I - relaxar a prisão ilegal; II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ouIII - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória,

92

mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Anotações:- O despacho do juiz de neste caso terá natureza de decisão judicial, por isso deverá

ser fundamentada sob pena de nulidade. A decisão vai gerar todos os efeitos inerentes a uma decisão judicial, tais como interromper o prazo prescricional.

- Inciso I – para saber se a prisão foi legal ou não duas dicas: 1) verificar se houve situação de flagrância; 2) verificar a ocorrência de todas as formalidades da prisão em flagrante.

Importante: apesar do art. 310, incisos I e II deixarem a entender serem opções não cumulativas, o relaxamento da prisão não impede a decretação da prisão preventiva ou de outras medidas cautelares diversas da prisão, desde que presentes seus pressupostos legais.

- Inciso III – concessão de liberdade provisória, é uma contracautela substitutiva da prisão em flagrante (não é o caso de relaxamento porque a prisão em flagrante nesse caso foi legal). Essa liberdade provisória também é considerada uma medida cautelar já que vai cominada a algumas medidas.

o Com ou sem fiança: o juiz pode conceder liberdade provisória sem fiança ao miserável; e aos casos em que esteja presente excludente de ilicitude.

Importante: não se pode ler de maneira isolada o art. 310, III, isso porque a liberdade provisória não mais é apenas aquela estudada na faculdade com ou sem fiança. A liberdade provisória, após a lei 12.403/11, pode ser cumulado, se for o caso, coma as medidas cautelares diversas da prisão, art. 321 do CPP.

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

- Inciso II : conversão da prisão em flagrante em preventiva:o A doutrina trabalha com a ideia de que essa conversão também pode ser

feita em prisão temporária.o A conversão do flagrante em preventiva depende da presença dos

pressupostos do art.312.

Importante: apesar do inciso não trazer menção ao art.313, que traz as condições para a aplicação da preventiva, entende-se que para a conversão será necessário estarem presente os pressupostos dos arts. 312 e 313 do CPP.

o Na fase investigatória o juiz não pode decretar nenhuma medida cautelar de ofício. Com base em uma interpretação sistemática, entende-se que o recebimento do APF faz parte da investigação, sendo assim esta conversão

93

depende de representação da autoridade policial, ou de requerimento do MP ou do querelante.

Importante: Da prisão em flagrante o delegado tem 24 horas para apresentar a APF. Para garantir a conversão em preventiva a autoridade policial pode incluir no APF representação no sentido de converter.

o A prisão em flagrante não justifica, por si só, a manutenção da prisão. Portanto, uma vez notificado da prisão em flagrante o juiz tem que decidir fundamentadamente pela conversão ou aplicação de medida cautelar, do contrário, se ele assim não fizer, a prisão se torna ilegal passível de HC.

Importante: reforço de fundamentação: no julgamento de HC não é dado ao desembargador relator suprir a insuficiência de fundamentação do juiz competente, nem tampouco é permitido que o magistrado complemente sua fundamentação por ocasião de prestação de informações no writ constitucional.

o O prazo para a convalidação judicial não é prevista em nenhum dos arts. Introduzidos pela lei 12.403. A doutrina entende ser passível de interpretação subsidiária o p.único do art.322 do CPP que trata da concessão de fiança. Assim, fixa-se um prazo de 48 horas para o juiz analisar o APF.

NATUREZA JURÍDICA

Ainda é tratada pela doutrina-majoritária como uma espécie de prisão cautelar. Agora, existe uma doutrina minoritária, que ganhou muita força com o advento da lei 12.403, que entende ter natureza de medida pré-cautelar.

Pré-cautelar: antecede a aplicação de duas medidas cautelares: liberdade provisória (com o sem fiança cumulada com as medidas cautelares); ou prisão preventiva.

SUJEITOS DO FLAGRANTE

Previsão legal: Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades políciais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Flagrante obrigatório: é o flagrante da autoridade policial, ela não tem discricionariedade pela prisão, acobertado pela causa da excludente da ilicitude do estrito cumprimento do dever legal.

Flagrante facultativo: é o flagrante do particular, que se o fizer estará acobertado excludente da ilicitude do exercício regular do direito.

ESPÉCIES DE FLAGRANTE


Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

94

I - está cometendo a infração penal;II - acaba de cometê-la;III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Flagrante próprio (real, verdadeiro): art. 302, I e II. Para que seja possível a prisão é preciso que o agente esteja em fase de execução do delito.

Flagrante impróprio (imperfeito, irreal, quase flagrante): art. 302, III. - Logo após : é o lapso temporal entre o acionamento da polícia, seu comparecimento

ao local e imediato início das perseguições;Importante: em se tratondo de crimes contra vulneráveis, há precedentes no sentido de que esse lapso temporal somente deve começar a fluir a partir do conhecimento do fato pelo representante legal.

- A prisão em flagrante não está submetida ao prazo de 24 horas. O que realmente interessa é a perseguição, que deve ter início logo apøs a prática do delito e deve ser ininterrupta.

Flagrante presumido (ficto): art. 302, IV.

Flagrante preparado (provocado, delito putativo por obra do agente provocador): demando dois requisitos:

a) Induzimento a pratica do delito (feito pelo agente provocador – tanto autoridade policial como particular)

b) Adoção de precauções para que o delito não se consumePor conta dessas precauções o delito se torna um crime impossível, o que impossibilita a prisão em flagrante, é o exemplo de uma prisão ilegal, devendo haver o relaxamento da prisão. Sum. nº145 do STF - Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Flagrante esperado: não se confunde com o flagrante preparado porque não há agente provocador. Nesse caso a autoridade policial toma conhecimento prévio acerca do delito em face das investigações políciais.Ex.: venda simulada de drogas – em relação ao verbo “vender”, trata-se de flagrante preparado; no entanto, como o trafico de drogas é um crime de ação múltipla, ou de conteúdo variado, trata-se de flagrante esperado quanto aos demais núcleos do tipo, tais como trazer consigo, ter em depósito, guardar, etc.

Flagrante prorrogado (retardado, diferido, ação controlada): consiste no retardamento da intervenção policial para que ocorra no momento mais oportuno, sob o ponto de vista da colheita de provas. (previsto nas leis de drogas, lavagem de dinheiro, das organizações ciminosas – nas duas primeiras depende de autorização judicial.)

4 – MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

Previsão legal: art. 319 e 320 do CPP

95

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica.

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Para a decretação deverão estar presentes os pressupostos do fumus comissi delicti (a existência de um crime praticado + indícios suficientes de autoria) periculum libertates (necessidade de resguardar a investigação, a aplicação da lei penal e a comunidade), art. 282, I do CPP.

Quanto a infração penal, para a substituição por essas medidas cautelares diversas da prisão, deve ser cominada pena privativa de liberdade, art. 283, §1º do CPP. (ex.: porte de droga para uso pessoal ,art. 28 da lei antidrogas, não prevê pena privativa de liberdade, não é possível a cominação de medidas cautelares diversas da prisão).

COMPARECIMENTO PERIÓDICO EM JUIZO (INCISO I)

Para todas as medidas cautelares é preciso analisar os instrumentos e remédios jurídicos que possibilitam a execução da cautelar.

A periodicidade desse comparecimento deve ser fixada pelo juiz de maneira razoável, de modo que não torne a medida inviável.

96

Se o acusado morar em outra comarca é possível a expedição de carta precatória para fins de fiscalização dessa cautelar.

Importante: essa medida cautelar não se confunde com a medida prevista no art. 310, p.único do CPP, que diz respeito a condição para a decretação da liberdade provisória.

Art. 310 (...)Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

No caso de descumprimento do art. 319, I, do CPP, pode haver a substituição por medida cautelar, a imposição de outra medida, ou, em ultimo caso, a decretação da prisão preventiva. Já no caso de descumprimento do art. 310, p.único, do CPP, o descumprimento observará o art. 314 do CPP, já que para a decretação o juiz já teria visualizado uma causa excludente da ilicitude, tornado desaconselhável a decretação da prisão preventiva.

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

PROIBIÇÃO DE ACESSO OU FREQUÊNCIA A DETERMINADOS LUGARES (INCISO II)

Determinados lugares são compreendidos como aqueles que funcionam como estimulo para a pratica criminal.Serve, principalmente, para evitar o risco de novas infrações penais, mas também pode ser decretado com outra finalidades, como por exemplo garantir a investigação penal.

Essa proibição pode recair sobre locais públicos (ex.: praças, parques), privados abertos (ex.: bares, casas noturnas) e também locais privados fechados (ex.: casa da vítima).

O grande problema dessa medida é a sua fiscalização. Para ser efetivamente aplicada ele tem que ser aplicada cumulativamente com o monitoramento eletrônico, do contrário seria de difícil fiscalização.

PROIBIÇÃO DE MANTER CONTATO COM PESSOA DETERMINADA (INCISO III)

Essa medida pode ser adotada para evitar a pratica de novos crimes contra a pessoa; para evitar qualquer prejuízo a produção da prova. Entende-se como pessoa determinada a vítima, testemunhas, ou até mesmo corréus.

97

Esse contato proibido abrange qualquer tipo e meio de contato (onde a lei não restringe não é dado ao interprete faze-lo).

Para tornar essa medida mais eficaz, o ideal seria que, a pessoa determinada cujo contato foi proibido seja informada acerca da medida.

PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DA COMARCA OU DO PAÍS (INCISO IV)

No caso da ausência do país a lei passou a prever a possibilidade de apreensão do passaporte, art. 320 do CPP.

A fiscalização da medida se torna quase impossível a não ser que cumulativamente adotada com o monitoramento eletrônico.

Importante: com a lei 12.403 foi criado um banco nacional de mandados de prisão, art. 289-A do CPP, o que permite que autoridades de outros entes da federação tomem conhecimento de todos os mandados de prisão nacional (resolução de nº 137 do CNJ). Na opinião do professor seria interessante que esse banco nacional também abrange-se as medias cautelares diversas da prisão.

Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade.

RECOLHIMENTO DOMICILIAR NO PERÍODO NOTURNO E DIAS DE FOLGA (INCISO V)

Somente é viável se cominado com o monitoramento eletrônico.

Importante: esse medida cautelar não se confunde com a prisão domiciliar.

SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA OU DE ATIVIDADE DE NATUREZA ECONÔMICA OU FINANCEIRA (INCISO VI)

Função pública: art. 327, CP - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Esse medida deve ser adotada no caso de crimes funcionais, no caso do funcionário público que está utilizando da função para praticar o a conduta delituosa.

Atividade econômica ou financeira:Essa medida deve ser aplicada nos delitos contra ordem econômica e financeira, lei 1.521/51, lei 7.134/83, lei 7.492 (crimes contra o sistema financeiro nacional), lei 8.078/90

98

(CDC), 8.137/90, lei 8.176/91 (adulteração de combustíveis), lei 9.613 (lavagem de capital), lei 9.279/96.

Importante: A lei fala em suspensão do exercício da função pública, total ou parcial. O funcionário para ser suspenso para exercer certas funções.Suspensão de mandatos eletivos: a quem entenda não ser possível, isso porque a esse medida cautelar não tem prazo determinado, agindo como uma cassação atípica do mandado eletivo. Outra parte da doutrina entende ser possível já que a prisão preventiva contra agente que ocupe cargo eletivo é possível, e que pode mais pode menos.

Suspensão da remuneração: uma primeira corrente entende que ser possível a suspensão da remuneração sobre o argumento de que o recebimento das vantagens seria uma hipótese de enriquecimento ilícito (Resp. 413.398). Uma segunda corrente entende não ser possível a suspensão da remuneração já que nosso ordenamento consagra o princípio da presunção de inocência, e também importante ressaltar que os vencimentos tem caráter alimentício. (RE 482.006).

INTERNAÇÃO PROVISÓRIA (INCISO VII)

Aplicada aos inimputáveis e semi-imputáveis.A lei exige que o crime tenha sido praticado com violência ou grave ameaça, havendo risco de reiteração.

É preciso que seja realizado o exame de insanidade mental, cuja a ausência pode ser suprida por outros meios de prova.

FIANÇA (INCISO VIII)

Pode ser concedia pela autoridade policial em todo e qualquer crime que a pena máxima não exceda quatro anos.

Valor da fiança: art. 325 do CPP

Importante: apenas o juiz pode decretas a dispensa de fiança.

MONITORAMENTO ELETRÔNICO (INCISO IX)

Conceito: consiste no uso de dispositivo não ostensivo (discreto) de monitoramento eletrônico geralmente afixado ao corpo da pessoa a fim de que se saiba, permanentemente, à distancia, a localização geográfica do agente, permitindo-se assim o controle judicial de seus atos fora do cárcere.

Surgimento: a lei 12.258/10 introduziu o monitoramento eletrônico na LEP, arts. 145-B, 146-C e 146-D, garantido aqueles detentos que tem autorizada saída temporária em regime semiaberto, ou estão sob prisão domiciliar. Nesse casos, de acordo com a doutrina, temos o monitoramento sanção, sistema de back-door, utilizado no momento da saída do cárcere.

99

Lei 12.403/11 – altera o CPP e introduz no art. 319, IX a hipótese do monitoramento eletrônico como medida cautelar diversa da prisão. O legislador passa a utilizar o monitoramento eletrônico no sistema front-door, a fim de evitar o ingresso do agente na prisão.

Tecnologias de monitoração: Sistema passivo : o monitorado é acionado por uma central através de telefone ou

pager (não é mais utilizado). Sistema ativo : o dispositivo fica instalado em local determinado na casa do acusado

e se esse se afastar de mais do “base” o dispositivo é acionado. Sistema de posicionamento global (GPS) : é possível utilizar o sistema para saber a

localização da pessoa a qualquer hore e em qualquer lugar. (mais utilizado)

Fiscalização: deve ser aplicado subsidiariamente, o art. 146-C da LEP, fazendo a interpretação do artigo no que for possível a situação do monitoramento eletrônico como medida cautelar diversa da prisão.

Art. 146-C. O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)I - receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça;III - (VETADO); Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: I - a regressão do regime; II - a revogação da autorização de saída temporária; III - (VETADO); IV - (VETADO); V - (VETADO); VI - a revogação da prisão domiciliar;VII - advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste parágrafo.

Constitucionalidade: para o professor não há qualquer inconstitucionalidade, justifica-se a aplicação do monitoramento eletrônico porque:

1) É um dispositivo não ostensivo;2) Permite que o acusado mantenha seus vínculos familiares, sociais e laborativas;3) Evita o contato do agente com o cárcere.

Importante: a lei não condiciona a aplicação do monitoramento eletrônico à edição de regulamentação por decreto.

100

V – COMPETÊNCIA CRIMINAL

1 – MECANISMOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS

Instrumentos que temos a nossa disposição para solução de conflitos na sociedade. A vida em sociedade gera conflitos, uma é inerente a outra.

AUTOTUTELA

Conceito: é o emprego da força bruta para satisfação de interesses.

Aplicabilidade: a justiça com as próprias mãos não é tolerada pelo ordenamento jurídico brasileiro, é considerada ato ilícito e está tipificado no art. 345 do CP.

Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite.

Importante: a autotutela é admitida em situações excepcionais uma vez que o Estado não é onipresente, assim, o ordenamento jurídico admite a justiça com as próprias mãos em casos como: legitima defesa; estado de necessidade; prisão em flagrante pelo cidadão.

AUTOCOMPOSIÇÃO

Conceito: é a busca do consenso entre as partes. Apesar de haver um conflito, buscamos o consenso entre as partes para evitar as vias judiciais e a litigância desnecessária.

Aplicabilidade: a autocomposição é instrumento admitida, e muito utilizado, nos casos das infrações de menor potencial ofensivo no âmbito dos juizados especiais criminais.

JURISDIÇÃO

Palavra oriunda do latim: Juris = direito; Dictio = dizer

Conceito: é uma das funções do Estado, exercida precipuamente pelo poder judiciário, por meio da qual o Estado-Juiz se substitui aos titulares dos interesses em conflito para aplicar o direito objetivo ao caso concreto (é o Estado dizendo qual o direto a ser aplicado no caso concreto)

Substitutividade: o Estado através de sua soberania, como um terceiro imparcial, vai trazer o conflito para ele e fornecer a pacificação do conflito, evitando assim a autotutela das partes.

2 – PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

CONCEITO

101

Conceito: é o direito que cada cidadão tem de saber, antecipadamente, a autoridade que ira processar e julga-lo caso venha a praticar uma conduta definida como infração penal.

É simplesmente imaginar: “um crime foi cometido na sua rua. Juiz natural seria você se pergunta ali naquele momento: qual vai ser o juiz que vai julgar o agente que cometeu o crime?”

PREVISÃO LEGAL

Previsão legal: art. 5º, incisos XXXVII e LIII, da CF.

Art. 5º (...)XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Tribunal de exceção: nada mais são do que um órgão jurisdicional criado após o fato delituoso especificamente para julga-lo. (na orbita internacional encontramos vários exemplos de tribunal de exceção, o que justificou a criação do TPI – Tribunal Penal Internacional)

Justiça Militar e Justiça Eleitoral: a justiça especializada não é um tribunal de exceção, isso porque não foi criado após o fato delituoso, ambas tem previsão na própria constituição federal, trata-se de uma jurisdição especial que tem sua competência restrita.

Autoridade competente: quando a competência do juízo não é observada há violação do princípio do juiz natural, isso no caso concreto causa a nulidade absoluta de todos os atos decisórios porque viola princípio constitucional. A relevância disso para o caso concreto se faz na contagem da prescrição do crime já que há nulidade absoluta dos atos decisórios que suspenderam a prescrição (ex.: recebimento da denuncia; sentença condenatória), garantindo fluidez natural à prescrição durante o período em que ocorreram os atos nulos, podendo haver o complemento do lapso temporal necessário para que haja a prescrição do crime.

Quais são as Regras de Proteção que derivam do Princípio do Juiz Natural?1. Só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela constituição.2. Ninguém pode ser julgado por órgão criado após o fato delituoso3. Entre os juízes pré-constituidos vigora uma ordem taxativa de competências, que

impede qualquer discricionariedade na escolha do juiz.

LEI DE COMPETÊNCIA NO TEMPO (LEI QUE ALTERA COMPETÊNCIA)

Exemplo didático: ano de 1994/1995, um crime doloso contra a vida é praticado por um militar contra um civil. Há época esses crime eram julgados na justiça militar. Vamos supor que o crime em questão foi praticado em São Paulo, estado da federação que possui justiça militar própria. Nesta época a justiça militar de São Paulo contava com: em 1º instância 48 casos; e em 2º (TJM – Tribunal de Justiça Militar) 42 casos. Em 1996 foi promulgada a lei 9.299 (apelidada de lei “Rambo”) que alterou a competência para processar e julgar os

102

crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil da justiça militar para o tribunal do júri.

Com base nesse caso pergunta-se: O que se deve fazer com os 48 processos da 1ª instância do JM de São Paulo? E com os 42 processos da 2ª instância da TJM de São Paulo?

Entende-se que os 48 processos da 1ª instância devem ser encaminhados para o tribunal do júri uma vez que ainda não houve decisão de mérito no processo; Já os processos da 2ª instância, que estão aguardando julgamento no TJM, não podem ser remetidos ao TJSP porque isso permitiria que um tribunal reexamina-se decisão proferida por juiz que não está subordinado a ele.

Regra : Lei que altera competência tem aplicação imediata aos processos em andamento, salvo se já houver sentença relativa ao mérito, hipótese em que o processo deve permanecer na justiça originária.

Exemplo recente: trafico internacional de drogas em comarca que não seja sede de vara federal em 2004. Quem vai julgar esse delito? O delito vai ser julgado no Vara da Justiça Estadual com recurso para o TRF. Isso porque a constituição permite que juiz estadual exerça competência de juiz federal quando a lei assim permitir, art.109, §3º da CF.

Art.109 (...)§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

No caso concreto, em 2004, vigorava a lei 6.368/76, que em seu art. 27 previa a competência da justiça estadual para julgar e processar os casos de trafico internacional em comarca que não é sede de vara da justiça federal.

Art. 27. O processo e o julgamento do crime de tráfico com exterior caberão à justiça estadual com interveniência do Mistério Público respectivo, se o lugar em que tiver sido praticado, for município que não seja sede de vara da Justiça Federal, com recurso para o Tribunal Federal de Recursos.

Agora, no ano de 2006 surgiu a lei de drogas, lei 11.343/06, que trouxe para a justiça federal a competência exclusiva de todos os crimes nela prevista, independente de a comarca onde foram praticados ser sede ou não de vara da justiça federal, art. 70, p.u. da lei.

Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.

CONVOCAÇÃO DE JUÍZES DE 1º GRAU PARA SUBSTITUIR DESEMBARGADORES

103

É possível?É plenamente possível, e não apenas para substituir desembargadores, também é possível para substituir ministros de tribunais superiores (comum a ocorrência no STJ, mas sem precedente no STF)

Tem Previsão Legal?Previsão legal: art. 118, Lcp. 135 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional - Loman.

Art. 118. Em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a 30 (trinta) dias, de membro dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais, dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais de Alçada, poderão ser convocados Juízes, em Substituição escolhidos por decisão da maioria absoluta do Tribunal respectivo, ou, se houver, de seu Órgão Especial:

Qual é o critério de escolha?Sobre esse assunto devemos observar a ADI 1.481/RS. Essa ADI foi proposta contra o regimento interno do TJRS, onde havia a previsão de que o desembargador que estava se afastando escolhia o seu substituto, norma que fere tanto o princípio da isonomia na escolha da administração, como do juiz natural (não pode haver discricionariedade na escolha do juiz).O STF entendeu que a escolha do juiz deve ser feita mediante decisão da maioria absoluta dos integrantes do órgão especial do tribunal.

Os julgamentos podem ser feitos por turmas compostas majoritariamente por juízes convocados?É possível o julgamento por turmas ou câmaras compostas majoritariamente por juízes convocados (STF/ HC 96.821 – apreciado pelo plenário do supremo).

Importante: por interpretação imposta pelo STJ, aplica-se ao processo penal o art. 132 do CPC no que diz respeito aos processos de primeira instância em relação ao princípio da identidade física do juiz.

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.

3 – COMPETÊNCIA

CONCEITO

Conceito: nada mais é do que a medida e o limite da jurisdição, dentro dos quais o órgão jurisdicional poderá aplicar o direito objetivo ao caso concreto.

Competência são pequenas fatias da jurisdição. A jurisdição em si é una, porém ele tem que ser dividida em pequenas fatias de competência para garantir eficiência.

104

PREVISÃO LEGAL

Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:I - o lugar da infração: (competência infraconstitucional relativa)II - o domicílio ou residência do réu: (competência infraconstitucional relativa)III - a natureza da infração; (competência constitucional absoluta – geral)IV - a distribuição;V - a conexão ou continência; (regra de competência – havendo concurso de pessoas ou crimes devem os processos serem reunidos – obs.: sum. 704)VI - a prevenção;VII - a prerrogativa de função. (competência constitucional absoluta – especial – foro por prerrogativa de função)

Importante: a competência especial sempre supera a competência geral. Sendo assim, por exemplo, se um Governador matar alguém ele será julgado pelo STJ e não pelo Tribunal do Júri, isso porque a competência especial prevalece sobre a geral.

Prefeito – foro privilegiado no TJ: o STJ decidiu recentemente que caso ele cometa crime fora do seu estado, mesmo assim ainda será julgado pelo tribunal de justiça no seu estado. Agora, importante observar a sum. 702 do STF em relação aos crimes federais e eleitorais:

Sum 702 STF A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.

Importante: essa sum. também é aplicável aos Deputados Estaduais.

Pergunta de concurso: Deputado federal contrata pistoleiro para matar alguém. Qual o foro competente?Resposta: duas correntes:1º corrente: ambos serão julgados perante o STF – embasamento na sum. 704 do STF e regras de competência que sempre buscam a reunião processual.

Sum 704 STF Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

2º corrente: o processo tem que ser desmembrado porque entende-se que o julgamento pelo tribunal do júri é um direito constitucional do réu, sendo assim, não poderia a conexão dos processos priva-lo dessa prerrogativa constitucional.

Reunião de crimes: um crime federal e um crime estadual, compete a justiça federal o julgamento dos crimes conforme sum. 122 do STJ.

Sum. 122 STJ - Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Código de Processo Penal.

105

Importante: essa sum encontra-se em desuso uma vez que é pacífico hoje em dia que uma competência constitucional sempre irá prevalecer sobre uma competência infraconstitucional.

Tribunal do júri: prevalece sobre os foros privilegiados previstos das constituições estaduais. Observar a sum. 721 do STF

Sum. 721 do STF A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.

Importante: em relação ao foro por prerrogativa de função dos Deputados Estaduais que está previsto na constituição estadual, este prevalece sobre a sum. 721. É o entendimento do STF e STJ que trata-se de norma de reprodução obrigatório da constitucional, prevalecendo a competência do TJ para o julgamento dos deputados Estaduais.

ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA

A doutrina costuma subdividir a competência em algumas espécies, são elas:1. em Ratione Materiae: em razão da natureza da infração penal.

Ex.: crimes militares (Justiça Militar); crime eleitoral (Justiça Eleitoral).

2. em Ratione Personae (competência pro prerrogativa de função):

3. em Ratione Loci (competência territorial): competência estabelecida pelo território, em regra, é determinada pelo local da consumação do delito, e em algumas situações será o local da residência do acusado (não é primordial – pode ser relativizada).

4. Funcional: se subdivide em três espécies:

a. Por fase do processo : a depender da fase do processo, um órgão jurisdicional diferente irá exercer a competência. Ex.: no tribunal do júri nos temos duas fases distintas: 1ª fase judicium accusationis, somente conta com a presença do juiz sumariante (que é quem vai decidir pela pronuncia); 2ª fase judicium causae, momento em que se vai ter a intervenção do tribunal do júri (onde será proferida sentença condenatória ou absolvitória). O júri é um procedimento bifásico, escalonado.

b. Por objeto do juízo : a depender da matéria a ser apreciada, um órgão jurisdicional distinto irá exercer a competência.Ex.: também está presente no tribunal do júri: temos o juiz presidente (juiz togado), competente para apreciar as questões de direito suscitadas, como também elaborara sentença condenatória ou absolvitória de acordo com a decisão proferida pelo conselho de sentença. O conselho de sentença (sete jurados), competente para decidir: sobre a materialidade; sobre a autoria; possível absolvição do acusado; existência de causa de diminuição de pena; presença de eventuais qualificadoras e causas de aumento de pena

106

c. Por Grau de Jurisdição : divide a competência entre órgãos jurisdicionais superiores e inferiores. Ex.: competência recursal: o juiz de 1ª instancia tem competência para julgar em primeira instancia, o de 2ª para reexaminar as decisões da primeira.

d. Horizontal : não há hierarquia entre os órgãos jurisdicionais.Ex.: seriam o caso da competência funcional por fase do processo, ou funcional por objeto do juízo.

e. Vertical : os órgão jurisdicionais estão em planos hierárquicos distintos.Ex.: seriam o caso da competência funcional por grau de jurisdição.

COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA

Competência Absoluta Competência RelativaFixada com base em interesse de ordem pública. Fixada com base em interesse preponderante das

partes (preponderante pois está ligada ao ônus da prova que recai sobre as partes)

Não pode ser modificada pela vontade das partes (improrrogável)

Pode ser modificada pela vontade das partes (prorrogável/modificável)

Incompetência absoluta: quando uma regra de competência absoluta não é observada há a nulidade absoluta.

Nulidade absoluta: Prejuízo presumido Pode ser arguida a qualquer momento (não

estará sanada com o decurso do tempo – pode ser arguida até mesmo depois do transito em julgado para beneficiar o acusado, mediante HC ou revisão criminal)

Incompetência relativa: é capaz de produzir no máximo mera nulidade relativa.Nulidade relativa:

O prejuízo deve ser comprovado. Deve ser arguida oportunamente, sob pena

de preclusão (ela é convalidada)

A incompetência absoluta pode ser arguida pelas partes ou reconhecida de ofício pelo juiz (enquanto exercer jurisdição no processo).

A incompetência relativa pode ser arguida pelas partes (aquela que sofreu o prejuízo) ou reconhecida de ofício pelo juiz (até o início da instrução, isso por causa do princípio da identidade física do juiz).

Importante: a sum. 33 do STJ NÃO tem aplicação no processo penal (sum. 33 - A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício).

Exemplos: competência em ratione materiae/ funcionae e competência funcional.

Exemplos: competência em ratione loci, competência por distribuição, competência por prevenção (sum. 706 do STF) e a conexão e continência (só podem incidir em casos de competência relativa).

4 – GUIA DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA

Serve para determinar qual será o juiz competente para julgar e processar o crime. Para isso seguiremos uma sistema de perguntas e respostas.

1. Competência de Justiça : Qual é a justiça competente para julgar o delito? 2. Competência Originária : O acusado tem foro por prerrogativa de função?3. Competência Territorial (de Foro) : Qual é a comarca competente?

Importante: comarca será no âmbito da justiça estadual – âmbito federal será sessão/subseção judiciária federal.

4. Competência de Juízo : Qual é a vara competente?

107

5. Competência Interna (de Juiz) : Qual é o juiz competente (titular ou substituto)? 6. Competência Recursal : Qual é o Tribunal/Turma recursal competente para o

julgamento do recurso?

5 – COMPETÊNCIA DAS “JUSTIÇAS”

São as “justiças” que possuem competência criminal no Brasil:

JUSTIÇA ESPECIAL

A. Justiça Miliar da União/dos EstadosB. Justiça do TrabalhoC. Justiça EleitoralD. Justiça Política/Extraordinária *

* nestes casos trata-se de crimes de responsabilidade em sentido estrito, não é o caso de competência criminal.

JUSTIÇA COMUM

Subdividisse em duas:A. Justiça FederalB. Justiça Estadual

Importante: justiça estadual não será estudada nas aulas de processo penal, isso porque ela tem competência residual, significa dizer que ela julga aquilo que não é julgado pelas demais justiças, o resto.

6 – COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA MILITAR

Justiça Militar da União Justiça Militar dos EstadosCompetência criminal: crimes militares

Importante: Crime Militar são apenas aqueles que estão previstos no CPM , ou seja, por ser um código velho e desatualizado ele não abrange nenhum dos crimes novos, principalmente aqueles previstos em lei especial. Ex.: tortura, crimes ambientais, pedofilia pela internet, abuso de autoridade.

Sum. 172 do STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço. (isso porque não está previsto no CPM)

Crimes militares:- Propriamente militares: só pode ser praticado por militares, consistem na violação de deveres que lhe

são próprios, ex.: deserção, embriaguez, dormir em serviço.- Impropriamente militares: é a infração penal prevista no CPM cuja prática é possível a qualquer

cidadão (civil ou militar), passando a ser crime militar em virtude da presença de uma das hipóteses do art. 9º do CPM.

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: (incisos I, II e III ...)Justiça Militar da União Justiça Militar dos Estados

Crime militar em conexão com crime comum Federal: neste caso haverá separação dos processos, o crime militar será julgado pela justiça militar, e o crime comum será julgado pela justiça federal. A justiça militar não julga crime que não seja da sua

Crime militar em conexão com crime comum Estadual: aplica-se o mesmo que na justiça Federal, somente irá julgar crimes militares independente de conexão. Havendo conexão os processos deveram ser separados.

108

competência.

Sum. 90 do STJ - Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele. (simultânea = em conexão)

Ex.: abuso de autoridade (competência da J. Federal) em conexão com lesão corporal (pode ser da competência da J. Militar).Não tem competência para julgar ação judiciais contra atos disciplinares militares, não tem competência cível.

Tem competência cível para o julgamento de ações judiciais contra atos disciplinares militares.

Ex.: se um militar estadual for punido disciplinarmente, e quiser questionar esse punição, essa ação civil deverá ser ajuizada junto a justiça militar estadual.

Pergunta de concurso: é possível a impetração de HC contra punições disciplinares?Resposta: Não cabe HC em relação ao mérito das punições disciplinares militares, porém aspectos relacionados a legalidade da punição podem ser questionados através do writ constitucional. (CUIDADO com a redação do Art. 142, §2º CF - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares.)

Improbidade administrativa: a ação de improbidade administrativa contra militares estaduais, segundo o STJ, é da competência da justiça comum Estadual.

Quanto a pessoa do acusado: pode julgar tanto civis* quanto militares.

*STF: tem adotado uma interpretação bastante restritiva quanto a possibilidade de o civil ser julgado no abito da justiça miliar da União. Apenas quando evidenciada a intensão de atingir as forças armadas.

Quanto a pessoa do acusado: só pode julgar os militares dos estados.São eles:

- Políciais militares (PM)- Corpo de Bombeiros- Polícia Rodoviária Estadual

Essa condição de militar estadual é relevante à época do delito.Importante: crime militar praticado por militar estadual em coautoria com um civil. O militar será julgado pela J. Militar e o civil pela J. Comum, haverá a separação dos processos.

Sum. 53 do STJ - Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais.

E quando o crime militar é praticado em outro estado da federação?Sum. 78 do STJ - Compete à Justiça Militar processar e julgar policial de corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.

Órgão Recursal: compete ao STM – Superior Tribunal Militar

Órgão Recursal: depende do estado da federação. Nos estados de Minas Gerais, São Paulo e Rio Grane do Sul será o TJM (Tribunal de Justiça Militar). No demais estados, que não possuem TJM, compete ao Tribunal de Justiça.

109

Sum. 75 do STJ - Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de Estabelecimento Penal.

Importante: esse crime está previsto tanto no CP como no CPM sendo assim, se se trata de estabelecimento penal comum a competência será da justiça comum, estadual ou federal, a depender da natureza do presídio; se se trata de estabelecimento prisional militar a competência será da justiça militar da União ou dos Estados.

Lei 9. 299/96: trouxe duas alterações importantes para competência da justiça militar:1. Revogação do art. 9º, II, “f” do CPM que puxava para a justiça militar os crimes

praticados com armamento da corporação militar.

Art. 9º (...)f) por militar em situação de atividade ou assemelhado que, embora não estando em serviço, use armamento de propriedade militar ou qualquer material bélico, sob guarda, fiscalização ou administração militar, para a prática de ato ilegal;

Importante: cuidado com a sum. 47 do STJ porque ela está ultrapassada (Compete à Justiça Militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente à corporação, mesmo não estando em serviço).

2. Acréscimo do p.único do art. 9º do CPM. Por conta desse acréscimo hoje o homicídio doloso praticado por militar contra civil será da competência do tribunal do júri (estadual ou federal), ainda que cometido no exercício das funções.

Art. 9º (...)Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica.

O Código Penal Militar é alterado uma vez a cada década, na passada tivemos a lei 9.299/96 da qual já tratamos das alterações mais relevantes, na atual tivemos a promulgação da lei 12.432/11 que também alterou o art. 9º no seu p.único incluindo a segunda parte do dispositivo. A alteração trouxe a previsão de que o tiro de abate, ou e destruição, será da competência da justiça militar da União, art. 303 da Lei no 7.565.

7 – COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA ELEITORAL

Competente para julgar os Crimes Eleitorais.

Crimes eleitorais: são aqueles previstos no código eleitoral, mais aqueles que a lei, eventual e expressamente, define como eleitorais.Ex.: crime contra a honra durante a propaganda eleitoral.

Crime eleitoral em conexão com um crime comum: neste caso poderá haver separação dos processos e o crime eleitoral será julgado pela justiça eleitoral, a competência para julgar o

110

crime comum vai depender da natureza deste: se for um crime comum estadual a jurisprudência tem entendido que seria o caso da justiça eleitora puxar para ela a competência para julga-lo; se tratando de crime de natureza federal esse será da justiça federal, isso porque a competência da justiça federal está prevista na Constituição, ao contrário do que acontece com a justiça estadual; e nos caso de ser um crime doloso contra a vida compete ao tribunal do júri estadual ou federal, também porque assim está previsto na constituição.

8 – COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO

EC. 45/04 – passou a ter competência para julgar HC quando o ato questionado envolver matéria da sua competência.

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:(...)IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Importante: ADI 3.684 – determinou que a EC. 45/04 não atribuiu competência criminal genérica a justiça do trabalho, significa dizer que ela não tem competência para julgar todo e qualquer delito, mesmo que relacionado a matéria da sua competência.

9 – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA POLÍTICA OU EXTRAORDINÁRIA

Justiça Politica ou Extraordinária: corresponde a atividade jurisdicional exercida por órgãos políticos, alheios ao poder judiciário, cujo objetivo precípuo é o afastamento do agente público que comete crime de responsabilidade no exercício de suas funções. (ex.: art. 52, I da CF)

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

A expressão crime de responsabilidade possui dois sentidos bem distintos:- Em sentido amplo : são aqueles cuja a qualidade de funcionário público funciona

como elementar do delito. (ex.: peculato, corrupção passiva)- Em sentido estrito : são aqueles que só podem ser praticados por certos agentes

políticos. Não tem natureza jurídica de infração penal, mas sim de infrações politico-administrativas.

10 – COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL

ATRIBUIÇÕES INVESTIGATÓRIAS DA POLÍCIA FEDERAL

111

Importante: as atribuições investigatórias da polícia federal são mais extensas do que a competência da justiça federal, ou seja, nem tudo que é investigado pela polícia federal será de competência da justiça federal (art. 1º da lei 10.446/06 – crimes interestaduais)

Art. 1º Na forma do inciso I do § 1º do art. 144 da Constituição, quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:I – seqüestro, cárcere privado e extorsão mediante seqüestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima;II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990); eIII – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; eIV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação.Parágrafo único. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.

PREVISÃO CONSTITUCIONAL, ANALISE DO ART. 109 DA CF

Para saber se um crime será ou não julgado pela justiça federal, da sua competência, é preciso observar o art. 109 da CF.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:(... incisos I, II e III versão sobre matéria cível...)IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;VII - os "habeas-corpus", em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

112

IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;XI - a disputa sobre direitos indígenas.§ 1º - As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.§ 2º - As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.§ 4º - Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

INCISO IV DA ART. 109 DA CF

Compete a just. federal os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral

CRIMES POLÍTICOS

A competência criminal da justiça federal inicia-se pelos crimes políticos porque antes da constituição de 1988 esses crimes eram julgados pela justiça militar (lei 7.170/83 – lei de segurança nacional – art. 30). Com o advento da nova Constituição Federal esses crimes passaram a ser competência da justiça federal. Essa mudança é relevante porque o sistema anterior foi criado durante a ditadura, agora, em um estado democrático, se vê necessário que esses crimes sejam julgados pela justiça federal (o art. 30 da lei não foi recepcionado pela constituição de 88).

Crimes políticos: possuem dois requisitos:- Tem de estar previsto expressamente na lei 7.170/83- Deve ser praticado com MOTIVAÇÃO POLITICA

Sentença condenatória em crime politico (juiz de 1ª instancia):

113

Passível de ROC para o STF – Recurso Ordinário Constitucional – competência constitucional do STF para julgar o recurso, art. 102, II, “b” da CF. Esse recurso é semelhante a uma apelação, mas por força constitucional não haverá recurso para o TRF.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:(...)II - julgar, em recurso ordinário:b) o crime político;

INFRAÇÕES PENAIS CONTRA BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO, SUAS AUTARQUIAS OU EMPRESAS PÚBLICAS

A maioria dos casos que são de competência da justiça federal entram nessa hipótese.Bens UniãoServiços Autarquias Fed.Interesses * Empresa Pub. Fed.

*para que a competência seja da just. federal, esse interesse deve ser direto e imediato. Se o interesse for genérico ou reflexo, a competência será da justiça estadual. Exemplos:

1. Interesse – União : Serviços de telecomunicações, competência da União para explorar esses serviço (art. 21, XI da CF): crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações (radio pirata – lei 9.472/97, art. 183) – esse crime viola um interesse da União, assim, deve ser julgado pela justiça federal.

Importante: não confundir com o chamado GatoNet – justiça estadual. STF (HC 97.21) entende que o GatoNet é uma conduta atípica, responde apenas civilmente, porém não é uma jurisprudência mansa e pacifica.

2. Serviços – Autarquia Fed. : INSS, IBAMA, DNIT, INCRA – crime praticado em detrimento de um serviço dessas autarquias, havendo lesão direta, Sum. 107 do STJ - Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal.

3. Bens – Emp.Pub.Fed : Fraude eletrônica em detrimento de correntista da CEF (trata-se de uma empresa pública federal) residente em MG, e o agente do crime agiu do RS.

Qual o crime pratica? Furto qualificado pela fraude. Qual é a justiça competente para processar e julgar esse delito? Segundo os tribunais a vítima do delito é a instituição bancaria e não o correntista, isso porque é ela quem tem o seu sistema de segurança burlado, e é ela quem vai ressarcir o correntista lesado, sendo assim, uma vez que se trata de empresa pública federal será da competência da Justiça Federal.

Qual é a competência territorial, MG ou RS? No crime de furto a competência territorial é do local de onde a coisa foi retirada da esfera da disponibilidade a

114

vítima, neste caso a agencia do correntista era em MG, então a competência será da TRF da 1ª região, Minas Gerais.

4. Crime contra casa lotérica : não é competência da just. Federal, não é a União, não é uma autarquia fed., nem mesmo um Emp.Pub.Fed., é uma pessoa jurídica que assinou um contrato de permissão para executar um serviço público, sendo assim será competência da justiça estadual.

5. Crime contra agencia dos Correios : vai depender se se trata de uma agencia na modalidade de franquia será a mesma hipótese da casa lotérica; agora, se essa agencia for explorada pela própria EBCT (empresa brasileira de correios de telégrafos) será competência da just. Federal

6. Crime contra a FUNASA : trata-se de uma fundação pública federal, neste caso será competência da just. Federal, para a doutrina e jurisprudência a fundação pública federal seria espécie do gênero autarquia.

CRIMES CONTRA ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL

CREA, CRM, ABO, etc.

O crime tem que ser cometido CONTRA a entidade, não será o caso de ser competência da just. Federal quando as vítimas do delito forem as pessoas que fazem parte da entidade, ex.: médicos do CRM são vítimas de um crime de estelionato.

OAB: natureza sui generis – competência criminal da Just. Federal.

CRIMES CONTRA SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL

Banco do Brasil, Petrobras, Banco da Amazônia, etc. Telefônica, Claro, OI, etc.Competência da Justiça Estadual

Sum. 42 do STJ - Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

Ex.: Concussão praticada por médico em hospital credenciado ao SUS. É de competência da justiça estadual, o simples fato de ser credenciado ao SUS não traz para a justiça federa la competência.

BENS, SERVIÇOS E INTERESSES DA UNIÃO

Exemplos: 1. Membros do MST invadiram uma fazenda do Presidente da República. Tratando-se

de bens particulares do presidente é de se concluir que a competência será da justiça comum.

2. Crime de dano contra bens tombados:a. Pela União (IPHAN): justiça federal;

115

b. Pelo Estado: justiça federalc. Pelo município: justiça federal

3. Desvio de verbas oriundas de convênios firmados com a União. Neste caso dependera de:

a. A verba ainda esteja sujeita à prestação de contas perante órgão federal: just. Federal

b. A verba já está incorporada ao patrimônio municipal: competência da just. Estadual.

Sum. 208 do STJ - Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.

Importante: Essa sumula adota o direito penal do autor, ela determina de antemão quem será o autor do delito. Uma vez que tem foro por prerrogativa, e deve ser julgado por tribunal, será julgado pelo Tribunal Regional Federal.

Sum. 209 do STJ - Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

Importante: da mesma forma adota o direito penal do autor. Competência do TRF, prefeito não é julgado por juiz de 1ª instância.

4. Contrabando/Descaminho: apesar de estarem previstos no mesmo artigo, art. 334 do CP, são crimes que não se confundem.Contrabando: trazer para dentro do território nacional ou exportar mercadoria proibida.

Descaminho: iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.Em ambos os casos é nítido o interesse da União, sendo assim, em ambos os casos, será competência da just. federal.

Importante: competência territorial, é do local onde o produto foi apreendido (vai contra a regra geral do local da consumação em razão de viabilizar essa justiça federal) Sum. 151 do STJ - A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.

5. Moeda Falsa. Compete a justiça federal processar e julgar os crimes de moeda falsa, isso porque compete a União a emissão de moeda.Importante: a falsificação grosseira não tipifica o crime de falsum (moeda falsa), mas pode caracterizar estelionato.

Sum. 73 do STJ - A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual.

116

CRIME PRATICADO CONTRA A JUSTIÇA FEDERAL, DO TRABALHO, ELEITORAL E MILITAR DA UNIÃO

Todas elas fazem parte do poder judiciário da União, sendo assim, eventual delito efetuado contra elas afeta interesse da União.

Ex.: falso testemunho – Sum. 165 do STJ - Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista.

CRIME PRATICADO POR/CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO FEDERAL

Se o crime por praticado em razão do exercício das funções a competência será da justiça federal.

Ex.: fiscais do Ministério do Trabalho foram executados depois de uma vistoria.

Sum. 147 do STJ - Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.

Sum. 254 do extinto TRF - Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal, no exercício de suas funções e com estas relacionados.

Exemplos:1. Crime cometido contra dirigente sindical. Nesse caso será competência da justiça

estadual, dirigente sindical não é funcionário público federal.2. Crime praticado por funcionário do TJDFT. Mesmo sendo mantido pela União a

justiça federal não puxa para ela a competência, será da justiça comum do DF, (esse seria um caso de interesse mediato da União)

3. Tribunal do júri federal. Crime doloso contra a vida praticado por/contra funcionário público federal em razão das funções.

CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE

Sum. 91 do STJ - Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna. (sum .CANCELADA)

Entendia o STJ de que a fauna seria bem da União, mudou seu posicionamento e passou a entender que, em regra, esses crimes contra o meio ambiente são da competência da justiça estadual, salvo de praticados em detrimento de bens ou serviços da União, ou autarquias federais (IBAMA).

Exemplos:1. Crime de pesca ilegal do camarão no mar territorial. O sujeito passivo do crime será

a União uma vez que o mar territorial é bem da sua propriedade, sendo assim será competência da just. federal.

2. Extração ilegal de recursos minerais. De acordo com a constituição os recursos minerais são bens da União, portando, a competência será da justiça federal.

117

3. Crime relacionado a organismos geneticamente modificados. O plantio desses organismos é fiscalizado pela Comissão Técnica Nacional de Biossegurança, órgão diretamente ligado a União, portanto, competência da justiça federal.

4. Crime ambiental na Mata Atlântica. A constituição prevê que é parte do patrimônio nacional, que não se confunde com patrimônio da União, por isso será da competência da justiça Estadual.

CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

Regras básicas para se definir essa competência:1. Em se tratando de crimes de falsificação, a competência será determinada a partir

do órgão responsável pela confecção do documento.Exemplos:

a. Falsificação de Moeda: quem tem interesse na autenticidade das moedas é a União, sendo assim será competência federal.

b. Falsificação de CNH: confecção feita pelo DETRAN, órgão estadual, competência da just. federal.

c. Falsificação de CPF: just. federa.d. Falsificação de Arrais amador: documento emitido pela Marinha para a

direção de embarcações de pequeno porte, competência para julgar o delito será da just. federal na medida que compete a união fiscalizar o transporte marítimo.

2. Em se tratando de crime de uso de documento falso, por terceiro que não tenha sido o responsável pela falsificação, a competência será determinada em virtude da pessoa física ou jurídica prejudicada pelo uso, pouco importando o órgão responsável pela confecção do documento.Exemplos:

a. Uso de declaração de imposto de renda falsa para a obtenção de visto para o Estados Unidos: competência da justiça estadual, isso porque não se trata de um órgão federal, não tem natureza federal.

b. Uso de Carteira de habilitação falsa apresentada para a PRF

3. Em se tratando de falsificação ou uso de documento falso cometidos como meio para a pratica de um crime fim, a competência será determinada em face do sujeito passivo do crime patrimonial, já que o falsum será absorvido por tal delito.Exemplos:

a. Estelionatob. Utilização de cheque falso para compra nas Casa Bahia: competência da

justiça estadual.

Importante: atenção a seguintes sumulas:

Sum. 31 do extinto TRF - Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de crime de falsificação ou de uso de certificado de conclusão de curso de 1º e 2º Graus, desde que não se refira a estabelecimento federal de ensino ou a falsidade não seja de assinatura de funcionário federal.

118

A sum. não faz menção aos diplomas de conclusão de ensino superior porque para que essa não seja grosseira e corresponda ao crime de falsificação terá de envolver a falsificação de assinatura de funcionário federal vinculado ao MEC, o que traz a competência para a just. federal.

Sum. 104 do STJ - Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino.

Sum. 62 do STJ – Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído à empresa privada.

Após a edição dessa sumula surgiu a Lei 9.983/00, que alterou o CP (art. 297, §3º, II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita). Se a falsa anotação da CTPS não atentar contra interesse do INSS, a competência será da just. estadual. No entanto, se a falsa anotação for capaz de produzir efeitos perante o INSS caberá a Just. Federal o processo e julgamento do crime do art. 297, §3º, II, do CP.

EXECUÇÃO PENAL ENVOLVENDO ACUSADOS PRESOS

Quem será o juiz da execução de um preso condenado pela justiça federal?Sum. 192 do STJ - Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.

O que interessa não é a justiça que condenou e determinou a prisão do preso, mas sim em face da natureza do estabelecimento prisional.

Lei. 11.671/08 – trata da transferência de presos para os presídios federais. A partir do momento em que a pessoa é transferida para o presidio federal é o juiz competente pelo estabelecimento que passa a ser competente por ele.

CONTRAVENÇÕES PENAIS

São julgados pela justiça estadual, Sum. 38 do STJ - Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades.

E se a contravenção for praticada por juiz federal? É o caso de competência por prerrogativa de função, sendo assim será competência pelo TRF.

E se uma contravenção vier a ser praticada em conexão com um crime federal? Cuidado com a sum. 122 do STJ - Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Código de Processo Penal. Sendo a conexão feita perante dois crimes prevalece a

119

competência da just. federal, agora, se tratando de contravenção penal conexa a crime federal o que vai acontecer é a separação dos processos.

INCISO V DO ART. 109 DA CF

A just. federal compete julgar os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.

Nem todos os crimes previstos em tratados e convenções internacionais são necessariamente julgados pela just. federal, é preciso que o delito comece no Brasil e tenha ou devesse terminar no exterior, é preciso que haja esses dois requisitos para que o crime seja da competência da justiça federal.

1. Crime previsto em tratado ou convenção internacional2. Internacionalidade territorial do resultado relativamente a conduta delituosa

Tráfico internacional de drogas:

A. o crime de trafico internacional pressupõe o intuito de transferência da droga para outro Pais, sendo dispensável a efetiva ocorrência do resultado

i. Se a pessoa é presa na sala de embarque do aeroporto, antes do seu embarque, já tendo passado pela polícia federal, a caminha de Madri cheia de cocaína: esse caso vai ser a hipótese de trafico internacional uma vez que o resultado deveria ocorrer no estrangeiro, competência da justiça federal.

B. O simples fato de alguém ser preso por tráfico em cidade próxima a fronteira do Brasil com outro pais, ou o fato de a droga não ser produzida no território nacional não caracterizam, isoladamente considerados, trafico internacional de drogas. ( a conduta não inicia dentro do Brasil e pretende resultado em outro país)

C. Para que se possa falar em trafico internacional de drogas é indispensável que a droga apreendida no Brasil também seja considerada ilícita no país de origem.

i. Maradona traz, por meio de transporte terrestre (exclui a incidência do inciso IX), para o Brasil uma caixa com vinte frascos de lança-perfume. Na Argentina o lança é permitido, já no Brasil não. Nesse caso seria mero tráfico doméstico, competência da justiça estadual.

D. Trafico internacional de drogas praticado por militares em avião da FAB é da competência da just. federal, pois o art.109, V da CF, não ressalva a competência da justiça militar (STF, CC 7.087).

E. Diante da desclassificação de trafico internacional pra doméstico, prevalece o entendimento de que o juiz federal deve remeter os autos a justiça estadual. (não mais há crime que justifique a competência da just. federal)

Pedofilia por meio da internet: previstos no ECA, art. 241-A

A. Somente será julgado pela justiça federal se comprovado que o crime foi praticado além das fronteiras nacionais (o que pudesse ser, ex.: site com fotos).

120

B. Quanto a competência territorial, pouco importa a localização do provedor, pois a competência é determinada em virtude do local de onde emanaram as imagens.

C. STJ (CC 112.616) – difamação de menor impúbere mediante redes sociais, competência da justiça federal.

INCISO V-A C/C §5º DO ART. 109 DA CF

Introduzidos na constituição pela EC. nº 45.

IDC – incidente de deslocamento da competência (federalização dos crimes contra os direitos humanos)

Neste caso será IDC da justiça estadual para a federal.

Requisitos para a federalização:1. Demonstrar a existência de crime com grave violação aos direitos humanos2. Demonstrar o risco de descumprimento de tratados internacionais em virtude da

negligência do estado membro em proceder a persecução penal.

Precedentes:IDC 1 – caso da Dorothy Stang, não foi concedido por falta da demonstração do segundo requisito.IDC 2 – houve o deslocamento da competência para a justiça federal da Paraíba.

Importante: tem legitimidade para requerer o IDC o Procurador Geral da República, porém, a competência para a apreciação a suscitação de IDC será do STJ.

INCISO VI DO ART. 109 DA CF

Compete a just. federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira

CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

Estão previstos no Titulo IV do código penal: por exemplo:

Art. 203 do CP - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho.

A doutrina entende que os crime contra a organização do trabalho, em regra, serão de competência da justiça estadual. Somente serão julgados pela justiça federal quando houver violação aos direitos dos trabalhadores coletivamente considerados.

Observar a sum. 15 do extinto TRF - Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente.

121

Importante: o crime de redução à condução análoga a de escravo, art. 149 do CP. Tem prevalecido o entendimento de que esse crime tem que ser julgado e processado pela justiça federal na medida em que normalmente atenta contra toda um coletividade.

Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:

CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E A ORDEM ECONÔMICO-FINANCEIRO.

Apenas nos casos determinados em lei.

Lei. 7.492/86 – crimes contra o sistema financeiro nacional – competência da justiça federalLei. 4.595/64 – crime de concessão de empréstimos vedados – competência da justiça estadualLei 1.521/51 – crimes contra a economia popular – justiça estadual (sum. 498 do STF)Lei 8.176/91 – crime de adulteração de combustíveis – justiça estadualLei 8.137/90 – crimes contra a ordem tributária – depende da natureza do tributoLei 9.613 – lavagem de capitais – justiça estadual (mas se houver lesão a bens, serviços e interesses da União, autarquias federais, e empresas públicas federais ou se o crime antecedente for federal, a competência será da justiça federal.

INCISO IX DO ART. 109 DA CF

Compete a just. federal os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

Navio: embarcação apta para a navegação em alto-mar (o crime tem que ser cometido a bordo, ou seja, no interior do navio)

Aeronaves: art. 106 do código brasileiro de aeronáutica - qualquer espécie de aeronave.

Art. 106. Considera-se aeronave todo aparelho manobrável em voo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas.

A aeronave tem que estar voando? Se o crime for cometido a bordo pouco importa se a aeronave está no ar ou em terra.

CRIME PRATICA POR OU CONTRA ÍNDIOS

Em regra os crimes cometidos por ou contra índios são julgados pela justiça estadual.

Sum. 140 do STJ - Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima.

Agora, se o crime envolver direitos indígenas, a competência será da justiça federal.

Direito indígena: art. 231 da CF.

122

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Importante: genocídio contra índios – em regra trata-se de crime da competência de um juiz singular federal, pois não se trata de crime doloso contra a vida. Porém, se praticado mediante morte de membros do grupo ao tribunal do júri federal caberá o julgamento dos homicídios e do crime conexo de genocídio. (STF. Re 351.487)

11 – COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Famoso “Foro Privilegiado”.

Essa competência é estabelecida em razão da relevância das funções desempenhadas por certos agentes.

REGRAS BÁSICAS

Observar o quadro disponível no material de apoio.

A. Duplo Grau de JurisdiçãoAcusados com foro de prerrogativa não tem direito ao duplo grau de jurisdição, ai compreendido como a possibilidade de reexame da matéria de fato e de direito por órgão jurisdicional diverso. Isso, no entanto, não significa que tal acusado não poderá recorrer (ex.: promotor de justiça julgado pelo respectivo TJ poderá interpor RE e REsp para o STF e STJ, respectivamente).

B. Infração Penal Pratica Antes do Exercício FuncionalCaso o agente tenha cometido um crime antes do exercício da função a competência será automaticamente alterada a partir do momento em que o acusado ingressar no exercício da função (ou diplomação). Isso é denominado de regra da atualidade. Os atos processuais praticados antes da diplomação/investidura são plenamente válidos, pois praticados segundo a competência à época (tempus regit actum). Cessado o exercício funcional finda-se o direito ao foro por prerrogativa de função.

Importante: STF AP 396 – a despeito da renuncia do parlamentar no dia anterior ao julgamento, o Supremos manteve a competência para o julgamento do feito.

C. Infração Penal Cometida Durante o Exercício Funcional (Propter officium)Antigamente, entendia-se que, na hipótese de o crime ser praticado no exercício das funções o agente mantinha o foro por prerrogativa de função mesmo após a cessação das funções (sum. 394 do STF – CANCELADA em 1999 – consagrava a regra da contemporaneidade).

Ocorre que, em 2002, entra em vigor a Lei nº 10.628, que da nova redação ao art. 84 do CPP, acrescentando os §§1º e 2º. Grosso modo, além de repristinar a sumula 394 do STF,

123

esta lei outorgou foro por prerrogativa de função às ações de improbidade administrativa.

STF ADI 2.797: o Supremo declarou a inconstitucionalidade dos §§1º e 2º do art. 84 de CPP. Destarte, cessado o exercício funcional, cessa o direito ao foro por prerrogativa de função, pouco importando se o crime foi cometido durante o exercício funcional.

Também sobre o assunto sum. 451 do STF - A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.

D. Crimes Dolosos Contra a VidaSe o foro por prerrogativa de função estiver previsto na Constituição Federal deve prevalecer sobre a competência do júri (ex.: desembargador que mata alguém dolosamente será julgado pelo STJ), princípio da unicidade da constituição. No entanto, se o foro estiver previsto exclusivamente na Constituição Estadual, será julgado pelo Tribunal do Júri (ex.: Delegado Geral da Polícia Civil de SP que mata alguém dolosamente será julgado pelo júri)

Também sobre o assunto sum. 721 do STF - A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.

Deputado Estadual: STJ – CC 105.227 – entendeu O STJ que o deputado estadual que pratica homicídio doloso deve ser julgado pelo respectivo Tribunal de Justiça.

E. Hipóteses de CoautoriaÉ possível a reunião dos processo perante o tribunal de maior graduação, mas isso não é obrigatório. Se o crime for doloso contra a vida, a separação dos processos será obrigatória.

Sum. 704 do STF - Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

Se os dois acusados tiverem foro por prerrogativa de função perante Tribunais distintos (ex: promotor de justiça no TJ e desembargador no STJ), prevalecerá a competência do Tribunal de maior graduação.

12 – COMPETÊNCIA TERRITORIAL

Regra: é determinada em virtude do local da consumação do delito.

Exemplos:a) Crimes Formais: Crime de Extorsão – local do constrangimento da vítima

b) Crime permanente que se estendeu por várias comarcas: será determinada a partir da prevenção, art. 83 do CPP, e o primeiro juiz que pratica o primeiro ato de caráter decisório.

124

c) Crimes plurilocais de homicídio (cuja a ação/omissão tem local diferente da consumação): nesse caso a jurisprudência ignora a regra do local da consumação e confere competência para o local da conduta. Justifica a decisão da jurisprudência por razões probatória e de politica criminais.

COMPETÊNCIA TERRITORIAL COM BASE NO DOMICILIO DO ACUSADO

1. Quando incerto o local da consumação2. Nos casos de exclusiva ação penal privada, o querelante pode optar pelo domicilio

do acusado.

I NTENSI VO I I

VI – QUESTÕES PREJUDICIAIS

1 – CONCEITO

Conceito: é a questão com valoração penal ou extrapenal que deve ser enfrentada pelo juiz antes de decidir o mérito principal.

Ex.: art. 244 do CP – abandono material – o agente é denunciado por abandono material mas alega não ser pai do menor de 18 anos, sendo assim, a paternidade passa a ser considerada uma questão prejudicial. O juiz somente poderá condenar o acusado por abandono material se ficar comprovada a paternidade do agente, do contrário o mérito da questão será uma questão prejudicada.

Art. 244 Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Importante: crime de lavagem de capitais, traz em seu art. 1º uma prejudicial de mérito, mesmo depois da alteração, uma vez que exige que fique comprovado que o dinheiro é produto de uma infração penal, sendo assim, a comprovação da infração penal é considerada uma prejudicial de mérito.

2 – NATUREZA JURÍDICA

São suas as correntes sobre o assunto:

1º corrente (minoritária): elementar da infração penal. Essa corrente se funda no art. 92 do CPP por que utiliza a expressão “da existência da infração penal”.

125

- elementares : são dados essenciais da figura típica, cuja a ausência pode acarretar uma atipicidade absoluta ou relativa (desclassificação).

Ex.: “alguém” no crime do art.121, se não for uma pessoa não é homicídio.

- ≠circunstância : são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica. Podem aumentar ou diminuir a pena, mas não interferem no crime.

Ex.: agravantes e atenuantes.

2º corrente (majoritária): espécie de conexão, ou seja, há um vinculo que vai ligar a questão prejudicial à questão prejudicada.

3 – CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS

ANTERIORIDADE

A questão prejudicial deve ser apreciada antes da resolução do mérito principal (questão possível de ser prejudicada).

ESSENCIALIDADE/TINTERDEPENDENCIA/ NECESSARIEDADE

Há uma relação lógica entre a questão prejudicial e a questão prejudicada, cuja existência depende daquela.

Ex.: art. 180 – receptação – expressão “coisa que sabe ser produto de crime”, o crime somente poderá ser configurado se comprovado o conhecimento sobre a origem ilícita da coisa.

AUTONOMIA

A questão prejudicial pode ser objeto de uma ação autônoma independentemente da questão prejudicada.

Ex.: abandono material – independentemente do processo criminal a paternidade pode ser discutida no cível.

4 – QUESTÕES PREJUDICIAIS ≠ QUESTÕES PRELIMINARES

Questões Prejudiciais Questões Preliminares1. Estão relacionadas ao direito material2. Condicionam a existência da infração penal3. Possuem existência autônoma4. Pode ser apreciada pelo juízo penal ou extrapenal5. Condicionam o conteúdo das decisões referentes à

questões prejudicadas

1. Estão relacionadas ao direito processual2. Dizem respeito a ausência de pressupostos

processuais ou das condições da ação3. Não são dotadas existência autônoma4. Só podem ser analisadas pelo juízo penal5. Impedem as decisões sobre as questões principais

5 – CLASSIFICAÇÃO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS

QUANTO A NATUREZA

126

Questão prejudicial homogênea (comum/imperfeita): a questão prejudicial pertence ao mesmo ramo do direito que a questão prejudicada. Ex.: lavagem de capitais, necessita a comprovação da proveniência do dinheiro de uma outra infração penal (penal/penal); receptação, é preciso que o objeto tenha origem ilícita (penal/penal)Importante: o CPP nos arts. 92 e 93, não tratadas prejudiciais homogêneas. Na verdade, sua solução passa pela aplicação das regras de conexão probatória ou instrumental (art. 76, III).

Questões prejudiciais heterogêneas (jurisdicional/perfeita): art. 92 e 93 do CPP, a questão prejudicial não pertence ao mesmo ramos do direito que a questão prejudicada, versa sobre outro ramo.Ex.: abando – havendo suspeita de o agente não ser o pai do menor é preciso que haja uma ação de paternidade (penal/cível); bigamia – havendo suspeitas sobrea validade do primeiro casamente haverá questão prejudicial a ser apreciada pela juiz cível (penal/cível).Importante: nem sempre a questão prejudicial estr´å ligada ao estado civil da pessoa, poderão haver casos, por exemplo, de questões relacionadas a posse de objeto “furtado”.

QUANTO A COMPETÊNCIA

Questão prejudicial não devolutiva: é aquela que deve ser apreciada no próprio juízo criminal. O juiz não precisa remeter a solução do conflito para outro juiz. Correspondem as questões prejudiciais homogêneas.

Questão prejudicial devolutiva: tem duas subespécies:o Absoluta (obrigatória): art. 92, são aquelas que obrigatoriamente serão

analisadas por um juiz extrapenal. Correspondem as questões prejudicais heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas.

o Relativa (facultativa): art. 93, são aquelas que, eventualmente, podem ser apreciadas pelo juízo extrapenal. Correspondem as questões prejudiciais heterogêneas que não dizem respeito ao estado civil das pessoas.

QUANTO AOS EFEITOS

Questões prejudiciais necessárias (em sentido estrito): são aquelas que sempre acarretam a suspensão do processo. Correspondem as questões prejudicais heterogêneas quando dizem respeito ao estado civil das pessoas, ou seja, questões prejudicais devolutivas absolutas.

Questões prejudiciais em sentido amplo: são aquelas que nem sempre acarretarão na suspensão do processo, já que tais questões podem ser apreciadas pelo juízo penal. Correspondem as questões prejudiciais homogêneas e heterogêneas que não dizem respeito ao estado civil das pessoas, ou seja, questões prejudicais devolutivas relativas e as questões prejudiciais não devolutivas.

127

QUANTO AO GRAU DE INFLUÊNCIA SOBRE A QUESTÃO PREJUDICADA

Questão prejudicial Total: é aquela que tem o condão de fulminar a existência do crime. Ex.: bigamia – se o primeiro casamento for dado como invalido ou nulo não há crime

Questão prejudicial parcial: é aquela que se limita ao reconhecimento de uma circunstância, deixando incólume a existência da infração penal.

Importante: a prejudicial parcial está ligada a uma mera circunstancia do crime e não com existência em si da infração penal. Assim, não pode ser considerada uma prejudicial em vista do art. 92 e 93 que consideram com prejudiciais apenas aquelas que dizem respeito a existência da infração penal.

6 – SISTEMAS DE SOLUÇÃO DAS PREJUDICIAIS

SISTEMA DA COGNIÇÃO INCIDENTAL (SISTEMA DO PREDOMÍNIO DA JURISDIÇÃO PENAL)

Por conta desse sistema o juiz penal sempre terá competência para apreciar a questão prejudicial, ainda que pertencente a outo ramo do direito.

Vantagem: maior celeridade e economia processualDesvantagem: o juiz criminal é quem vai julgar tudo, até mesmo direito pertencentes a outros ramos. A adoção desse sistema é uma possível violação do princípio do juiz natural.

SISTEMA DA PREJUDICIALIDADE OBRIGATÓRIA

Esse sistema determina que o juiz criminal jamais será competente para apreciar prejudicial referente a outro ramo do direito.

Vantagem: há um respeito ao juiz naturalDesvantagem: o processo será mais moroso e custoso.

SISTEMA DA PREJUDICIALIDADE FACULTATIVA

O juiz penal nesse sistema poderá (ou não) remeter a decisão sobre a prejudicial heterogênea ao juízo extrapenal. Há um grau de discricionariedade por parte do juiz.

SISTEMA ECLÉTICO (SISTEMA MISTO)

Sistema adotado pelo código penal.Resulta da fusão do sistema da prejudicialidade obrigatória com o sistema da prejudicialidade facultativa.

128

Quanto as prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas aplica-se o sistema da prejudicialidade obrigatória, agora, em relação as demais questões prejudiciais heterogêneas vigora o sistema da prejudicialidade facultativa.

7 – QUESTÃO PREJUDICIAL DEVOLUTIVA ABSOLUTA

Previsão Legal: art. 92 do CPP

Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.

Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.

PRESSUPOSTOS

1. Existência da infração: a prejudicial só vai ser reconhecida se tiver relacionada com a existência da infração (relacionadas a meras circunstancias não serão consideradas prejudiciais).

Ex.: o fato de um crime ser praticado contra um ascendente será uma mera circunstancia agravante conforme art. 61 do CP. Será uma prejudicial quando for elemento essencial do crime, esteja ligada ao tipo penal, como por exemplo o crime de abandono.

2. Controvérsia séria e fundada: já que irá suspender o processo é preciso que o juiz avalie a essencialidade e fundamentos da controvérsia.

3. Questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas: ex.: casamento, paternidade, filiação, idade.

CONSEQUÊNCIAS DO RECONHECIMENTO

1. Inquirição das testemunhas e produção de outras provas de natureza urgente: já que o reconhecimento da prejudicialidade vai acarretar a suspensão do processo, em caráter de urgência, pensando na eficiência da produção da prova, o juiz vai produzir as provas de natureza urgente. (art. 92 do CPP)

Importante: a prova testemunhal deve ser obrigatoriamente produzida. O legislador, sabiamente, prevendo a morosidade do processo no brasil, determinou a produção da prova.≠ art. 366 – sum 455 do STJ: o simples decurso do tempo não autoriza a oitiva das testemunhas

129

2. Suspensão do Processo e da Prescrição: ficarão suspensos até o transito em julgado da decisão cível.

Causas da suspensão do processo e da prescrição:o Questão prejudicialo Art. 366 do CPP (citação por edital)o Art. 89 da Lei 9.099 (suspensão condicional do processo)o Parcelamento do débito tributário antes do recebimento da denuncia (lei

9.430, art. 83, §§ 2º e 3º)o Art. 53, §§ 3º e 5º da CF (a casa pode mandar suspender o processo de

parlamentar, assim como da prescrição)

Causas de suspensão do processo, e não da prescrição:o Doença mental superveniente a infração penal

3. Intervenção do Ministério Público no processo cível: não necessariamente será o mesmo promotor, mas a presença do MP é obrigatória. Em virtude do princípio da obrigatoriedade, essa intervenção poderá se dar mesmo nos casos em que o MP não tenha legitimação originária no cível.

8 – QUESTÃO PREJUDICIAL DEVOLUTIVA RELATIVA

Previsão legal: art. 93 do CPPArt. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

§ 1º O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.

§ 2º Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.

§ 3º Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.

PRESSUPOSTOS

1. Existência da infração: a prejudicial só vai ser reconhecida se tiver relacionada com a existência da infração (relacionadas a meras circunstancias não serão consideradas prejudiciais).

130

2. Questão prejudicial heterogênea não relativa ao estado civil das pessoas: Ex.: exercício arbitrário das próprias razões (STF – HC 75.169)

3. Ação cível em andamento: é preciso que já haja uma ação cível em andamento.

4. Deve ser uma questão de difícil solução:

5. Ausência de limitações quanto à prova fixadas pela lei civil: no processo penal, vigora o princípio da busca da verdade e o da liberdade quanto aos meios de prova. Por isso, se houver restrições a prova fixadas na lei civil, não é possível o reconhecimento da prejudicial, já que haveria evidente prejuízo se a solução da controvérsia tivesse que ocorrer no cível.

CONSEQUÊNCIAS

1. Inquirição das testemunhas e produção de outras provas de natureza urgente: já que o reconhecimento da prejudicialidade vai acarretar a suspensão do processo, em caráter de urgência, pensando na eficiência da produção da prova, o juiz vai produzir as provas de natureza urgente. (art. 93 do CPP)

2. Suspensão do Processo de da prescrição: o juiz criminal determina o prazo de suspensão, que pode ser prorrogado. Findo esse prazo, caso não haja uma decisão do cível, o juiz penal retomará a competência para apreciar a prejudicial, ainda que incidentalmente.

3. Intervenção do Ministério Público no Cível:

9 – RECURSOS CABÍVEIS

Se o juiz determinar a suspensão do processo com base em prejudicial contra a decisão caberá Rese (Recurso em sentido Estrito), art. 581, XVI do CPP.

Contra a decisão que não determinar a suspensão do processo não há recurso cabível, trata-se de uma decisão de natureza irrecorrível. (art. 93, § 2º - Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso). Agora, apesar de a decisão ser irrecorrível, havendo risco a liberdade de locomoção será cabível a interposição de Habeas Corpus.

10 – DECISÃO CÍVEL E SUA REPERCUSSÃO NO ÂMBITO CRIMINAL

Como já estudado algumas questões prejudiciais são apreciados pelo juízo cível (heterogêneas).

A decisão proferida pelo juízo penal quanto as questões prejudiciais heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas não faz coisa julgada no âmbito cível, pois a apreciação dessa controvérsia é feita de maneira incidental, e não está acobertada pelos limites objetivos da coisa julgada.

131

Por outro lado, a decisão do juízo cível acerca de questão prejudicial heterogênea, relativa ou não ao estado civil das pessoas, faz coisa julgada no âmbito criminal, pouco importando se houve (ou não) a suspensão do processo criminal.

11 – PRINCÍPIO DA SUFICIÊNCIA DA AÇÃO PENAL

Em determinadas situações o processo penal é por si só suficiente para dirimir todas as controvérsias, sem que haja a necessidade de remeter as partes ao cível para a solução da questão prejudicial. É o que acorre com as questões prejudiciais heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas e que não sejam de difícil solução.

VII – EXCEÇÕES PROCESSUAIS

1 – CONCEITO

São procedimentos incidentais de competência do juízo penal nos quais se discute a ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação, objetivando o afastamento do juiz (ex.: suspeição), do juízo (ex.: incompetência), ou até mesmo a extinção do processo (ex.: coisa julgada).

2 – DISTINÇÃO ENTE EXCEÇÃO E OBJEÇÃO

Basicamente exceção é matéria de defesa que não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, somente poderá ser apreciada quando houver manifestação da parte interessada. Já a objeção é a matéria de defesa que pode ser apreciada de ofício pelo juiz, por exemplo a objeção de incompetência absoluta do juízo.

Importante: cuidado com a redação do art. 95 do CPP:Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:I - suspeição;II - incompetência de juízo;III - litispendência;IV - ilegitimidade de parte;V - coisa julgada.

Apesar do caput trazer a expressão “exceção” o CPP usa essa equivocadamente, pois todas as matérias do art. podem ser apreciadas de ofício pelo magistrado. O cero seria que o legislador tivesse usado a expressão “objeção”.

3 – CLASSIFICAÇÃO DAS EXCEÇÕES

A doutrina processual penal costuma subdividir as exceções em duas espécies:

Exceção dilatória: é aquela que provoca a dilação do processo, causa o retardamento do processo criminal. (art. 95 incisos I, II )

132

Exceção peremptória: é aquela que provoca a extinção do processo. (art. 95 incisos III, V)

Importante: quanto a exceção de inciso IV – ilegitimidade da parte – existe controvérsia quanto a sua classificação, sem consenso na doutrina. A ilegitimidade ad processum seria uma exceção dilatória (ex.: menor de 18 não tem legitimidade para o processo, porém, havendo essa constatação o juiz vai suspender o processo e pedir a ratificação da queixa). Já a ilegitimidade ad causam seria uma exceção peremptória (ex.: o MP propõe ação em crime de ação penal privada)

4 – EXCEÇÕES EM ESPÉCIE

EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO

Quanto a essa exceção uma consideração inicial: o procedimento de exceção de suspeição será o mesmo do exceção de impedimento e da exceção de incompatibilidade.


Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

CAUSAS DE IMPEDIMENTO

Impedimento ≠ Suspeição: Causas de impedimento referem-se a causas internas do processo que prejudicam a imparcialidade do magistrado. A atuação de juiz impedido é causa de inexistência do processo. As causas de impedimento são taxativas u seja, numerus clausus (arts. 252/253 do CPP), não se admitindo interpretação extensiva.

Anotações:Art. 252, inciso I

nesse rol também está incluído o companheiro por equiparação constitucional; deve permanecer no processo aquele que atuou em primeiro lugar.

Art. 252, inciso II

refere-se as funções elencadas no inciso I;

Art. 252, inciso III o juiz que julgou em primeira instancia, e promovido para desembargador não

poderá se pronunciar sobre o processo em segunda instancia;

133

para que o impedimento esteja presente é indispensável que tenha havido pronunciamento de fato de direito sobre a demanda. Logo, se houve mero despacho de movimentação processual, não haverá impedimento;

o fato de o juiz proferir sentença não é causa de impedimento para que esse mesmo magistrado possa analisar o juízo de admissibilidade de determinado recurso.

se um juiz atuou em determinado processo contra um acusado não há qualquer impedimento caso venha a atuar em outro processo criminal contra o mesmo acusado.

observar o art. 625 – procedimento do julgamento da revisão criminal.

Art. 252, inciso IV ø

Art. 253 observar art. 1º da lei 12.694 (entra em vigor dai 23/09/12) – nova lei sobre

organizações especiais – sobre a criação de colegiado para o julgamento onde também não poderão figurar parentes e afins.

Art. 1º Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente:

CAUSAS DE SUSPEIÇÃO

As causas de suspeição estão relacionadas a fatos externos ao processo. Ex.: amizade intima do juiz com uma das partes no processo. A suspeição é causa de nulidade absoluta, art. 564, I do CPP. As causas de suspeição estão prevista no art. 254 do CPP em rol não taxativo, numerus apertus.

Anotações:

Art. 254 inciso I amigo intimo ou inimigo capital de qualquer uma das partes essa amizade tem que ser por parte do juiz (o juiz tem que se considerar amigo da

parte e não importa o sentimento contrário), a mera simpatia não é causa de suspeição;

se a parte injuriar o juiz, não poderá arguir a suspeição (quem provocou a situação de inimizada não pode alega-la posteriormente – art. 256 do CPP);

a amizade com o advoga é causa de suspeição? Não, isso porque a previsão legal é referente as “partes” no processo e o advogado não é parte. O que, todavia, não impede que o magistrado se afaste do processo por razões de foro intimo.

Art. 254 inciso II hipótese rara, seria o caso em que um parente do juiz esta respondendo por

processo semelhante ao que o juiz está julgando, o que pode influênciar na sua decisão.

Art. 254 incisos III, IV, V, VI sem anotação

134

CAUSAS DE INCOMPATIBILIDADE

Não há consenso a respeito do conceito de incompatibilidade na doutrina. A melhor doutrina vai dizer que a incompatibilidade são causas que prejudicam a imparcialidade do magistrado, mas não estão listadas entre as causas de impedimento e suspeição. Prevalece o entendimento de que podem dar causa de nulidade absoluta .

Importante: Resolução de nº 2 do CNJ – está ligada a suspeição por razões de foro intimo. Estabelece a obrigação de as razões de foro intimo serem comunicadas reservadamente as corregedorias.

MS 28.215 – no STF, ajuizado pela associação dos magistrados brasileiros, entendeu que essa matéria deveria ser regulamentada por lei complementar e por isso deferiu medida liminar para suspender a necessidade de comunicação às corregedorias.CPC – aplica-se, subsidiariamente, o art. 135, p.único do CPC, não havendo necessidade de revelar os motivos (HC 82.798)

IMPEDIMENTO DO MP

Todas as causas de impedimento e suspeição também se aplicam aos órgões do Ministério Público, art. 258 do CPP.

Art. 258. Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que Ihes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes

Quem decide a arguição de impedimento do órgão do MP? A competência recai sobre o juiz de primeira instancia (art. 104 do CPP).

Art. 104. Se for arguida a suspeição do órgão do Ministério Público, o juiz, depois de ouvi-lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no prazo de três dias.

Crítica por parte dos órgãos do MP (sustentar em provas para o MP) – o art. 104 do CPP é incompatível com o sistema acusatório e com o princípio do promotor natural. Entende-se que a decisão da controvérsia deve ser feita dentro do órgão no MP, aplica-se o art. 28 do CPP.

O afastamento do promotor pelo juiz com base no art. 104 pode ser impugnado por meio de mandado de segurança.

IMPEDIMENTO DA AUTORIDADE POLICIAL

Observar art. 107 do CP

Art. 107. Não se poderá opor suspeição às autoridades políciais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.

135

A doutrina entende que não haverá motivo para declarar-se suspeito

PROCEDIMENTO DA EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO OPOSTA CONTRA O JUIZ

Deve o próprio juiz reconhecer de oficio a suspeição (impedimento, incompatibilidade). Não reconhecida de oficio, a suspeição deve ser arguida por escrito e é a única exceção que possui essa formalidade, todas as demais podem ser arguida oralmente. Salvo no júri, onde a suspeição deve ser apresentada oralmente.

Tem legitimidade para arguir a suspeição: órgão do MP; acusado.

Importante: As exceções não acarretam a suspenção do processo, salvo a de suspeição, mas desde que haja concordância da parte contrária. (art. 94 e 102 do CPP)

O juiz, ao concordar com a exceção de suspeição vai determinar a remessa dos autos ao juiz substituto (art. 99 do CPP), do contrário ele irá apresentar a sua resposta (similar a uma contestação) e remeterá os autos ao tribunal competente (art. 100 do CPP).

Da decisão que julgar procedente a suspeição não é cabível Recurso em Sentido Estrito já que é a única exceção julgada pelos Tribunais, e Rese é recurso contra decisão de juiz de primeiro grau. Agora, apesar dessa decisão não permitir a interposição de RESE, é possível a interposição de Resp, Re e HC.

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA

Ambas as incompetências podem ser apreciadas de oficio no processo penal. Sum. 33 do STJ não se aplica ao processo penal.

Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

Importante: o art. 109 do CPP não restringe ou traz distinção quanto a natureza da competência, aplica-se o entendimento para tanto a incompetência absoluta quanto relativa.

PROCEDIMENTO DA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA

Por meio da exceção de incompetência pode ser arguida tanto a incompetência absoluta quanto a relativa.

Importante: em se tratando de incompetência relativa, sua arguição deve ser feita oportunamente, sob pena de preclusão.

É apreciada pelo próprio juizCaberá Rese se julgada procedente, art. 581, III do CPP. Se julgada improcedente não caberá Rese, o que não impede que o vício referente a incompetência volte a ser arguido em preliminar de futura apelação.

136

EXCEÇÃO DE ILEGITIMIDADE

ILEGITIMIDADE AD CAUSAM

Condição da ação: ação penal pública – MP; ação penal privada – vítima ou seu representante.

ILEGITIMIDADE AD PROCESSUM

Pressuposto processual de existência: Legitimidade para o Processo, capacidade de exercer validamente direitos e deveres processuais. (ex.: menor não representado em juízo por seu representante)

RECURSOS CABÍVEIS

Rejeição da peça acusatória com base na ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação: caberá RESE (art. 581, I, CPP);

Anulação do processo em razão da ilegitimidade ad causam ou ad processum: caberá RESE (art. 581, XIII, CPP);

Se o juiz julga procedente a exceção de ilegitimidade: caberá RESE (art. 581, III, CPP);

Improcedência de exceção e ilegitimidade: não há previsão de recurso no CPP. Vai ser o caso de preliminar de futura ou eventual apelação, HC eMS.

EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA

LITISPENDÊNCIA DO PROCESSO PENAL

Não há lide no Processo Penal porque:a) Não há um conflito de interesses entre o MP e o acusado – por mais que o promotor

tenha oferecido denuncia contra alguém isso não quer dizer que ele está condicionado a pedir sua condenação.

b) No processo penal, sempre deverá haver resistência por parte da defesa, ainda que somente por parte da defesa técnica – no processo civil a lide é qualificada pela resistência (jurisdição voluntária não há resistência, não há lide), no processo penal a resistência é obrigatória sempre.

A litispendência ocorre quando um mesmo acusado responde simultaneamente à dois processos condenatórios distintos relativos à mesma imputação.

Processo Civil Processo Penal Mesmas partes; Mesma causa de pedir; Mesmo pedido.

Mesmo acusado - não há necessidade da presença das mesmas partes já que no processo penal existe a possibilidade de proporem ação penal privada

137

subsidiária da pública simultaneamente a ação penal pública.

Mesma imputação – pouco importando a classificação formulada (tem que ser o mesmo fato).

No processo penal há sempre um pedido genérico de condenação – logo, o pedido pouco interessa no processo penal

A litispendência estará presente a partir do recebimento da segunda peça acusatória, independentemente da citação válida.

Importante: para que haja litispendência é necessário que haja dois processos condenatórios, inquérito não gera litispendência.

Para fins de definição do processo que deve ser mantido, deve se atentar para aquele que foi instaurado em primeiro lugar, representando-se a incompetência por litispendência. (devendo ser encaminhado ao juízo competente se houver incompetência do juízo)

RECURSOS CABÍVEIS QUANTO À LITISPENDÊNCIA

- Se reconhecida de oficio pelo juiz: caberá apelação (art. 593, II, CPP).- Se julgada procedente e exceção: caberá RESE (art. 581, III, CPP).- Se julgada improcedente: não há previsão legal no CPP. Preliminar de futura ou eventual apelação, HC ou MS.

EXCEÇÃO E COISA JULGADA

Quando não for mais cabível a interposição de recursos, diz-se que a decisão transita em julgado, tornando-se imutável.

Transita em julgado pela desistência do direito de recorrer ou esgotamento das vias recursais.

O objeto protegido pelo transito em julgado é a segurança jurídica das decisões, de modo a evitar que uma decisão seja alterada depois de esgotada as vias recursais.

COISA JULGADA FORMAL/MATERIAL

Formal: Fenômeno endoprocessual (dentro do processo) de imutabilidade da decisão, está restrita ao processo em que foi proferida. Significa dizer que aquela decisão não mais vai poder ser alterada dentro do processo em que foi proferida (ex.: arquivamento por falta de prova). Material: Pressupõe a coisa julgada formal. A imutabilidade da decisão projeta-se para fora do processo, gera efeitos externos.

COISA JULGADA E COISA SOBERANAMENTE JULGADA

138

Coisa julgada: Imutabilidade relativa, nas sentenças condenatórias ou absolutórias impróprias transitadas em julgado, pois tais sentenças podem ser rescindidas através de revisão criminal e de habeas corpus.

Coisa soberanamente julgada: Imutabilidade absoluta, mesmo que a decisão seja proferida por juízo absolutamente incompetente.Sentença absolutória (absolvição)/decisão declaratória da extinção da punibilidade (Não se admite a revisão criminal pro societate)Importante: certidão de óbito falsa – nesses casos os tribunais entendem que os processos podem ser reabertos, não vai haver a extinção da punibilidade.

LIMITES DA COISA JULGADA

- Limites Objetivos: Dizem respeito ao fato delituoso que foi imputado ao acusado e objeto de posterior sentença, pouco importando a classificação formulada (o tipo penal). Se o cidadão for processado novamente pelo mesmo fato, mesmo que classificado como novo crime, haverá violação do NE bis in idem.

Importante: autoria e participação em um mesmo crime representam fatos da vida divergentes, sendo assim uma mesma pessoa pode ser absolvido na autoria e ser processado pela participação.

Crime continuado: se um dos crimes praticados em continuidade delitiva não foi objeto de imputação em um primeiro processo penal condenatório, é perfeitamente possível que tal crime seja objeto de novo processo penal, vez que não está protegido pelos limites objetivos da Coisa Julgada. Nesse caso, nada impede que, posteriormente, o Juiz da execução proceda a unificação das penas.

Concurso formal de delitos (uma ação – mais de um crime): Se o acusado for processado em relação a apenas um dos delitos, eventual sentença absolutória não faz Coisa Julgada em relação aos demais, salvo se o Juiz reconhecer categoricamente a inexistência do fato delituoso ou que o acusado não concorreu para a infração penal.

Crime permanente e crime habitual: se, após a propositura da peça acusatória, restar demonstrado que o acusado continuou a praticar um crime permanente ou crime habitual, este novo fato delituoso pode ser objeto de novo processo penal, pois não protegido pelos limites objetivos da Coisa Julgada.

- Limites Subjetivos: são determinados em face do indivíduo que figurou como acusado no primeiro processo.STJ: HC 126.064 – a absolvição de um dos acusados (no tribunal do júri) não repercute no processo dos demais acusados.

DUPLICIDADE DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS COM TRANSITO EM JULGADO

Um mesmo cidadão (mesmo acusado) foi condenado em dois processo distintos em relação a mesma imputação, tendo ambas as sentenças transitado em julgado. Qual vai prevalecer? A que é mais benéfica ou a que transitou em julgado primeiro?

Crime Habitual/Crime Permanente

139

STF: HC 101.131 - Supremo entendeu que apenas o processo que foi instaurado em 1º lugar terá validade, pouco importando a pena fixada.

RECURSOS CABÍVEIS

- Se reconhecida de oficio pelo juiz: caberá apelação (art. 593, II, CPP).- Se julgada procedente e exceção: caberá RESE (art. 581, III, CPP).- Se julgada improcedente: não há previsão legal no CPP. Preliminar de futura ou eventual apelação, HC ou MS.

VIII – NOVO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO

1 – DIREITO INTERTEMPORAL

Diz respeito ao estudo do Direito a ser aplicado na hipótese de sucessão de leis no tempo.

DIREITO PENAL

Previsão legal: art. 5º, XL – Princípio da Irretroatividade da Lei Penal mais gravosa e Ultratividade da Lei Penal mais benéfica.

Época do fato delituoso (Tempus Delicti): vai indicar qual a lei a ser aplicada ao delito

Exemplo:- 12.234/10: está ligada a prescrição, é exemplo de uma Lex gravior, aumenta de 2 para 3 anos o prazo da Prescrição da pretensão punitiva abstrata (máximo da pena abstrata aplicando o art. 109) dos crimes com pena máxima de 1 ano.Não pode retroagir.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

a) Norma genuinamente processual- Norma que cuida de procedimentos, atos processuais e técnicas do processo.- Princípio da aplicação imediata (art. 2º do CPP): pouco importando se a norma é

benéfica ou prejudicial (Tempus Regit Actum).

b) Norma processual mista (material):- Irretroatividade da lei mais gravosa, ultratividade da lei mais benéfica

Corrente restritiva: são aquelas que, apesar de disciplinadas em diplomas processuais penais, dispõem sobre o conteúdo da pretensão punitiva, tais como aquelas relativas ao direito de queixa, representação, prescrição, decadência, perempção etc.

Corrente ampliativa: são aquelas que estabelecem condições de procedibilidade, espécies de prisão cautelar ou de liberdade provisória, enfim, todas as normas processuais que repercutem no direito de liberdade do agente.

140

EXEMPLOS - TEORIA CASUÍSTICA

a) Lei 9.099/95 (art. 90): a lei dos juizados de termina que não poderia ser aplicada aqueles processos que já estariam em andamento. A lei tem natureza mista, é lei processual e material. Foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade:STF: ADI 1719: as normas de Direito Penal mais favoráveis podem retroagir em favor do acusado.

b) Nova redação dada ao artigo 366 do CPP pela Lei 9.271/96:

Citação por EditalAntes da Lei 9271/96 Depois da lei 9271/96 (CPP, art. 366)

Caso o acusado não comparecesse, sua revelia era decretada, com o prosseguimento do feito, assegurada a defesa técnica.

- Se o acusado não comparecer e nem constituir advogado ficarão suspensos o processo e a prescrição.- Diante da natureza mista desta lei prevalece o entendimento de que só foi aplicada aos crimes cometidos após a vigência da Lei 9271/96 (HC 83.864 – STF).

c) Leis 11.689/08 e 11.719/08 e sua aplicação aos processos em andamento:

Antes da Lei 11.719/08 Depois da Lei 11.719 (22/08/2008)Interrogatório: 1º ato da instrução probatória.10/05/08: Interrogatório:

Interrogatório: último ato da instrução probatória:- Novo interrogatório: não há necessidade (HC 104.555).

d) Leis 11.689/08, art. 4º e a extinção por protesto por novo júri

O protesto por novo júri garantia ao acusado, quando condenado por um único crime com pena igual ou superior a 20 anos, protestar por um segundo julgamento. Foi extinto por que foi considerado absurdo.

1º corrente: art. 4º é norma processual material (está ligada ao direito de liberdade do cidadão): não retroage já que é considerada mais gravosa – se o crime foi cometido antes do dia 9/08/08 (vigência da lei) o acusado terá direito ao protesto. Pouco importando a data do julgamento. (minoritária)

2º corrente: o art. 4º é norma genuinamente processual (puramente processual de aplicação imediata): proferida da sentença o direito de recorrer vai ser aquele previsto nas leis vigentes ao tempo da decisão e não do crime. Sendo assim, revogado a norma do protesto por novo júri, proferida a decisão, não vai nasce para o acusado o direito ao protesto.

Importante: norma processual do recurso – é aquela lei do momento em que a decisão foi proferida (não é da intimação da decisão, mas da sua públicação). A lei que se aplica ao recurso é aquela em vigor quando a decisão é proferida pelo juiz. No tribunal do júri a leitura da sentença em plenário caracteriza-a como proferida para esse fim.

141

Ou seja, a parte passa a ter direito adquirido em relação as lei que estão em vigência na data em que é proferida a sentença, mesmo que durante o prazo recursal entre em vigor nova norma processual, mais benéfica ou não.

NORMA PROCESSUAL HETEROTÓPICA

Conceito: consiste na introdução de norma penal dentro de uma norma processual penal, ou vice-versa. Tal norma não se confunde com as normas processuais mista, já que estas apresentam dupla natureza, ou seja, de direito material em uma parte e de direito processual em outra.

Ex.: causas extintivas da punibilidade espalhadas pela legislação penal processual.

2 – CLASSIFICAÇÃO DO PROCEDIMENTO COMUM

Antigamente o procedimento comum era classificado de acordo com a natureza da pena, classificação essa que foi abandonada). Com o advento da lei. 1.719 a classificação passou a ser de acordo com a quantidade de pena aplicada.

É o principal procedimento, porém, importante ressaltar que, caso haja a previsão de procedimento especial, sua aplicação é subsidiária.

PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO

Hipótese de aplicação: crime com a pena máxima igual ou superior a 4 anos

Importante: observar o art. 313, I do CPP – prisão preventiva apenas para crimes com pena máxima superior a 4 anos (não pode ser igual)

PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO

Hipótese e aplicação: crime com a pena máxima inferior a 4 e superior a dois anos.

Ex.: homicídio culposo do CPP – pena máxima de 1 a 3 anos.

PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO

Hipótese de aplicação: Juizados Especiais – infrações de menor potencial ofensivo – contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não com multa.

Ex.: desacato; jogo do bicho.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTE

142

LEI MARIA DA PENHA LEI 11.340

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Por conta desse dispositivo é possível entender que ainda que a pena máxima não seja superior a 2 anos esses crimes não serão julgados pelos juizados. Significa dizer que aplica-se a esses crimes o procedimento comum ordinário ou sumário a depender da pena.

ESTATUTO DO IDOSO LEI 10.741

Art. 95. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, não se lhes aplicando os arts. 181 e 182 do Código Penal.

O Supremo entendeu que, por conta desse dispositivo, se a pena máxima não for superior a 4 anos aplica-se o procedimento comum sumaríssimo (Juizado Especial), garantindo ao idoso um procedimento mais célere, mas não se aplicam os institutos despenalizadores da lei 9.099 (ADI 3.096).

Todavia, se a pena não ultrapassar os dois anis previstos na lei 9.099, cai na regra normal, e aplicam-se os institutos despenalizadores.

QUALIFICADORES, PRIVILÉGIOS, CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA E CONCURSOS DE CRIMES.

Esses elementos poderão ser levados em consideração para determinar o procedimento adequado.

O procedimento é sempre determinado de acordo com a pena máxima possível.

Concurso de crimes ≠ da prescrição: no caso do concurso de crimes as penas dos delitos são somadas para definir o procedimento adequado quando se tratar de concurso formal ou processual.

Em se tratando de causas de aumento de pena, utiliza-se o quantum que mais aumenta a pena (atinge a pena máxima cominada); na hipótese de causas de diminuição de pena, o quantum que menos diminui a pena.

No que diz respeito as agravantes e atenuantes essas não são levadas em consideração para fins de determinação do procedimento adequado. Também justifica a sua não aplicação uma vez que não constam, obrigatoriamente, da denuncia.

CONEXÃO E CONTINÊNCIA

Procedimento Adequado Nas Hipóteses de Reunião de Processos em face da conexão e continência.

VERIFICAÇÃO DO JUÍZO COM FORÇA ATRATIVA

143

Juiz com força atrativa é de juízo especial. Homicídio culposo (procedimento do júri) + trafico de drogas (procedimento especial) = tribunal do júri exerce força atrativa e puxa para si os dois crimes (o júri só não vai atrair os crimes eleitorais e militar, jurisdições especiais).

Juiz com força atrativa também é do juízo comum. Roubo (procedimento comum ordinário) + tráfico de drogas (procedimento especial) = Antiga lei de drogas - adota-se o procedimento devido para a infração mais grave, sendo assim, tem força atrativa o juízo do trafico de drogas; Nova Lei de Drogas – nada disse sobre o assunto. Aos olhos da doutrina e também da jurisprudência o procedimento não é o da infração mais grave, mas sim, é preciso buscar, o procedimento mais amplo.

Procedimento mais amplo: procedimento que melhor assegure as partes o exercício de suas faculdades processuais. Será sempre o procedimento comum ordinário. (HC 204.658)

3 – OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA

Previsão legal: Art. 41 CPP

Requisitos:1) A peça acusatória deve estar lastreada por elementos informativos relacionados à

autoria e materialidade.

4 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA PEÇA ACUSATÓRIA

Recebimento da denuncia = PositivoRejeição da denuncia = Negativo

MOMENTO DE REALIZAÇÃO DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Previsão legal: art. 396 ≠ art. 399Art. 396 Art. 399O juízo de admissibilidade deve ser feito imediatamente após o oferecimento da peça acusatória.

Antes do juízo de admissibilidade, incumbe ao magistrado notificar o acusado para prestar defesa preliminar

Prevalece o entendimento de que a peça acusatória deve ser recebida ou rejeitada no momento do oferecimento da denuncia.

REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA

Previsão legal: art. 395

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

144

Anotações:Inciso I: Seria o não preenchimento dos requisitos obrigatórios:

Inépcia formal – crime culposo sem a descrição da modalidade da culpa Inépcia material – não há justa causa para o início do processo (não

caracteriza inépcia nesse caso uma vez que está prevista em seu próprio artigo – inciso III).

A inépcia da peça acusatória só pode ser arguida até a sentença sob pena de preclusão.

Inciso II: Ausência dos pressupostos processuais ou das condições da açãoCondições da ação: possibilidade jurídica do pedido; legitimidade ad causamInteresse de agir.Pressupostos processuais: de acordo com a doutrina podem ser de duas espécies:

De existência: o Demanda: veiculada pela peça acusatóriao Órgão investido de jurisdiçãoo Presença de Partes que possam estar em juiz

De validade:o Inexistência de vistos processuaiso Originalidade da demanda; inexistência de litispendência ou de coisa

julgada.

Inciso III: Ausência de justa causa para o exercício da ação penal (inépcia material) Justa causa: É aquele lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo penal.

REJEIÇÃO PARCIAL DA PEÇA ACUSATÓRIA

É possível a rejeição parcial da peça acusatório? É plenamente possível, por mais que se entenda que não é dado ao juiz alterar a classificação dos fatos por ocasião do recebimento da peça acusatória.

Entende-se que o juiz não pode alterar a classificação do fato delituoso, mas isso não quer dizer que ele não pode rejeitar parte da denuncia. Ex.: peça acusatória - crime de furto + crime de calunia = juiz vai rejeitar a parte referente a calunia já que é parte ilegítima para propor a ação penal privada.

RECURSO ADEQUADO (REJEITADA A DENUNCIA)

Rejeição da peça acusatória = não recebimento da peça acusatória Recurso adequado será o RESE – art. 581, I do CPP

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:I - que não receber a denúncia ou a queixa;

Observações importantes: O acusado deve ser intimado para que apresente contra razões por meio de seus

advogado constituído.

145

o Sum. 707 STJ – constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denuncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

O acordão que dá provimento a este RESE vale desde já como recebimento da peça acusatória, com a consequente interrupção da prescrição, salvo se reconhecida a nulidade da decisão de primeira instância (nesse caso os autos são devolvidos ao juiz de 1º instancia para proferir nova decisão)

o Sum. 709 STJ – Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

Juizados Especiais: o recurso nesse caso será o e apelação, art. 82 da lei 9.099

RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA

Observações importantes: (Des) necessidade de fundamentação:

o Doutrina: entende que essa decisão deve ser fundamentada uma vez que se trata de uma decisão judicial, porém de maneira adequada para que não haja pré-julgamento.

o Jurisprudência: não há necessidade de fundamentação, é possível até mesmo o recebimento tácito da peça acusatória, salvo nos procedimentos em que há previsão legal de defesa preliminar (STF HC 84.919).

CONSEQUÊNCIAS DO RECEBIMENTO

1) Interrupção da Prescrição2) Causa de fixação da competência por prevenção3) Para muitos doutrinadores o recebimento marca o inicio do processo

Importante: a todas as consequências só terão efeito se a decisão for dada por um juízo competente.

RECURSO ADEQUADO (RECEBIMENTO DA DENUNCIA)

A lei não prevê qualquer recurso, mas isso não quer dizer que o acusado não possa interpor mandado de segurança, habeas corpus, ou qualquer outro remédio constitucional.

Habeas corpus para trancamento do processo (ação): apenas em hipóteses excepcionais Manifesta atipicidade formal/material por conta do princípio da insignificância Extinção da punibilidade Ausência de justa causa. Ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação

5 – CITAÇÃO DO ACUSADO

CONCEITO

Conceito: é o ato de comunicação processual por meio do qual se dá ciência ao acusado acerca da instauração de um processo penal contra sua pessoa, ao mesmo tempo em que o convoca para exercer seu direito e defesa.

146

A citação conjuga a ciência com um chamamento para se defender, é um misto de duas garantias constitucionais: ciência -> princípio do contraditório; chamamento para se defender -> princípio da ampla defesa.

Sendo assim, a eventual vício da citação é causa de nulidade absoluta já que viola direitos fundamentais fundados em princípios constitucionais.

Importante: A causa de nulidade absoluta pode ser arguida mesmo após o transito em julgado de sentença condenatório ou absolutória imprópria (medida de segurança) – são decisões que trazem prejuízo ao acusado – para isso utiliza-se do HC ou da revisão criminal.

Citação Viciada/Nula: essa citação que gera a nulidade absoluta é conhecida como Circundução (que também é o ato de declarar a nulidade absoluta da citação).

Exceção: se, a despeito de vício da citação, o acusado tomar conhecimento do processo, a nulidade absoluta não deve ser declarada uma vez que não gerou nenhum prejuízo (aplica-se o princípio da instrumentalidade das forma). Ou seja, se a finalidade da citação foi atingida, mesmo diante da irregularidade, não há porque declarar a nulidade (art. 570 do CPP).

FINALIDADE

Importante: o procedimento é uma conjunto de atos interligados e dependentes, sendo assim os atos tem suas finalidades ligadas aos seguintes. Tem a finalidade de garantir o próximo ato processual.

Com o advento da lei 11.719/08, que alterou o procedimento comum, a citação passou a visar à apresentação da resposta à acusação que é o próximo ato processual (art. 390 do CPP). Antigamente o acusado era citado na finalidade de ser interrogado já que era o ato subsequente à citação.

Em alguns procedimentos especiais, em vista da legislação especial, a finalidade da citação continua sendo o interrogatório, isso porque não foram alteradas pela lei. São eles:

1. Lei de drogas (art. 57, lei 11.343)2. Código de Processo Penal Militar3. Procedimento originário dos tribunais (art. 7º, lei 8.038)

Importante: STF, AP 528 AGR/DF, proferiu decisão de que mesmo o procedimento originário dos tribunais deveria ser realizado nos mesmos moldes do procedimento comum, ou seja, com o interrogatório a ser realizado ao final da instrução do processo (decisão única).

EFEITOS DA CITAÇÃO VÁLIDA

Processo civil Processo penalArt. 219

Torna prevento o cível Induz litispendência Faz litigiosa a coisa

Art. 363 estabelecer a angularidade da

relação processual

147

mora do devedor interrompe a prescrição

É o único efeito a grosso modo.

Angularidade da Relação Processual: completar a formação do processo fazendo surgir a instância.

Prevenção do Juiz no processo Penal: O que vai caracterizar a prevenção do juiz no processo penal vai ser a pratica de um primeiro ato decisório, ainda que anterior ao oferecimento da peça acusatória (Ex.: conversão da prisão em flagrante em preventiva, seu relaxamento, ou conversão em utrao medidas cautelares diversas da prisão).

Litispendência no Processo Penal: a litispendência estará presente a partir do momento que houver o recebimento de nova peça acusatória em face do mesmo acusado (vem um pouco depois).

Interrompe a prescrição no Processo Penal: a interrupção da prescrição não depende da citação, mas sim do recebimento da peça acusatória desde que proferido pelo juiz competente (nenhum valor terá o recebimento de denuncia pelo juiz incompetente)

ESPÉCIES

Pessoal/Real: é aquela que é feita pessoalmente, ou seja, o acusado toma conhecimento da existência do processo pessoalmente (importante: essa citação no processo penal é a regra em virtude da sua importância já que envolve direito fundamental) Lei 11.419 (informatização dos processos): as intimações são possível mediante meio eletrônico, art. 1º, §1º, agora, as citações, nos processo penais, ainda não são aceitas uma vez que não há como saber se o acusado de fato foi citado, não haveria segurança jurídica no meio. (art. 6º da lei)

Citação pessoal da PJ: teoria da dupla imputação – possibilidade da responsabilização penal da PK em crimes ambientais – a citação deve ser feita na pessoa de um representante legal ou de algum diretor que tem poderes especiais para receber citação.

Citação pessoal dos inimputáveis: Citação Imprópria – O ideal é que a citação seja feita na pessoa do curador. (importante: Tem doutrinar que diz que tem que ser feita na pessoa do inimputável, não prevalece).

Ficta/Presumida: trabalha-se com uma presunção de que o acusado tomou ciência da acusação.(importante: essa citação é uma modalidade excepcional, a regra é a citação pessoal já que dá maior segurança de que o acusado foi de fato citado)

- Citação por edital- Citação por hora certa

CITAÇÕES PESSOAIS

CITAÇÃO POR MANDADO

Será a regra quando o acusado mora na mesma comarca onde o processo se encontra.

148

Possui requisitos intrínsecos e extrínsecos:Intrínsecos: art. 352 do CPP

Art. 352. O mandado de citação indicará:I - o nome do juiz;II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;IV - a residência do réu, se for conhecida;V - o fim para que é feita a citação;VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.

Extrínsecos: art. 357 do CPP - explica o procedimento

Art. 357. São requisitos da citação por mandado:I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação;II - declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.

CITAÇÃO POR PRECATÓRIA

É aquela que deve ser realizada quando o acusado reside em comarca distinta e em local certo e sabido.

Art. 353. Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória.

Carta Precatória Itinerante: é a carta precatória que chega em uma comarca mas o oficial de justiça toma conhecimento de que o acusado se mudou para outra comarca. O juízo deprecado não precisa devolver a carta, ele mesmo pode enviar a carta para aquele juízo (art. 355 §1º do CPP)

Art. 355 (...)§ 1º Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação.

Importante: Se no juízo deprecado, verificar-se que o acusado se oculta para não ser citado, deve ser feita a citação por hora certa, independentemente de prévia manifestação do juízo deprecante. (art. 355 §2º c/c art. 362 do CPP)

Art. 355 (...)§ 2º Certificado pelo oficial de justiça que o réu se oculta para não ser citado, a precatória será imediatamente devolvida, para o fim previsto no art. 362.

Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma

149

estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

CITAÇÃO DO MILITAR

Previsão legal: art. 358 do CPP e 280 do CPPM

Art. 358. A citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço.

Está ligada a hierarquia e disciplina – ex.: um oficial não pode invadir o quartel e citar o capitão em frente dos seus subalternos, isso geraria constrangimento. A citação deve ser feito na pessoa do comandante da unidade que vai chamar o militar e informa-lhe da citação. (art. 280 CPPM)

Importante: essa regra só é valida para o militar da ativa.

CITAÇÃO DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO


Art. 359. O dia designado para funcionário público comparecer em juízo, como acusado, será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição.

Importante: quanto a esse citação é importante saber que o funcionário público é em regra citado pessoalmente por mandado, agora, caso haja a necessidade de comparecimento em juízo, o que nem sempre pode acontecer, o chefe do órgão também deve ser comunicado quanto a data do comparecimento (não deve prestar mais informações sob pena de gerar constrangimento).

CITAÇÃO DO ACUSADO PRESO


Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.

Importante: observar redação original do art. 360 do CPP que dize bastar a sua requisição ao diretos do presidio. Com a mudança trazida pela lei 10.792/03, se o acusado está preso ele deverá ser citado pessoalmente.

Importante: Sum. 351 STF – “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”.

Essa sum. foi elaborada pelo STF antes do advento da lei 10.792. A doutrina nos ensina que se o acusado está preso deve ser citado pessoalmente, pouco importando a localidade da prisão. Assim, para a doutrina, diante da nova redação do art., essa sum. estaria superada.

150

Agora, a jurisprudência como um todo entende que a sum. 351 do STF continua valida (STJ HC 162.239).

CITAÇÃO DO ACUSADO NO ESTRANGEIRO


Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento.

Instrumento: carta rogatória.

Hipóteses de infração afiançável ou inafiançável.

Importante: o sujeito do acuso não precisa ser necessariamente brasileiro, pode ser estrangeiro também.

Imprescindibilidade do envio art.222-A: não se aplica, esse artigo refere-se apenas e exclusivamente a expedição de cartas rogatórias para oitiva de testemunhas.

Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.

CITAÇÃO EM LEGAÇÕES ESTRANGEIRA


Art. 369. As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogatória.

Legações estrangeiras: embaixadas e consulados

Importante: diferente do art. 368 do CPP não haverá suspenção da prescrição (nem mesmo por analogia já que configuraria analogia em mala parte)

CITAÇÃO MEDIANTE CARTA DE ORDEM

Carta expedida por um tribunal aos juízes subordinados

CITAÇÃO POR EDITAL


Art. 365. O edital de citação indicará:I - o nome do juiz que a determinar;

151

II - o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo;III - o fim para que é feita a citação;IV - o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer;V - o prazo, que será contado do dia da públicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação.Parágrafo único. O edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será públicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a públicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal com a data da públicação.

Anotações:- Inciso V – prazo de dilação: é o prazo que o edital fica públicado

Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.

Importante: sum. 366 do STF - Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia. (para evitar constrangimento e gerar economia processual)

Juizados Especiais: não cabe citação por edital e nem citação por rogatória, ambos os instrumentos são incompatíveis com a celeridade do processo dos juizados.

São as hipótese de citação por edital:

1. Quando o acusado estiver em local inacessível (epidemia, guerra, motivo de força maior). Nesse caso, por não constar previsão especifica no CPP, a doutrina ensina que aplica-se subsidiariamente o art. 231, II do CPC.Importante: favela é local inacessível? Não.

2. Quando o acusado estiver em local incerto e não sabido (ignorado)

Medida de natureza excepcional, antes de ser feita a citação por edital, devem ser esgotados os meios de localização do acusado.

Consequências da citação por editalQuem é citado por edital no processo penal provavelmente não ira comparecer, então, a esse individuo aplica-se o art. 366 do CPP

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

CITAÇÃO POR HORA CERTA

Introduzida no processo penal pela lei 11.719/08

152


Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.

Requisitos:1. Acusado procurado por 3 vezes em seu endereço e não encontrado.2. Suspeita de ocultação.

Procedimento: vai ser feita nos exatos termos do art. 227 a 229 do CPC

Consequência da citação por hora certa: diferente da citação por edital se o acusado não apresentar a resposta à acusação será decretada sua revelia (não aplica o art. 366), ou seja, o processo retomará o seu curso normal com a nomeação de defensor dativo.

Importante: Compatibilidade da citação por hora certa com a Convenção América Sobre Direitos Humanos (art. 8º, §2º, “b” – direito a comunicação prévia e pormenorizada da acusação).

- Defensoria pública: não.- Demais concursos: é plenamente compatível. (o acusado está se ocultando, ou seja,

tem conhecimento da acusação – ninguém pode se beneficiar da própria torpeza)

Juizados Especiais: a jurisprudência vem entendo ser possível uma vez que compatível com a celeridade do procedimento.

6 – REVELIA

Aula onlineVai ocorrer quando o acusado, citado pessoalmente ou por hora certa, deixar de apresentar a resposta à acusação ou comparecer a ato processual para o qual tenha sido intimado .

A revelia no processo penal vai ocorrer quando o acusado deixar de comparecer em juízo injustificavelmente, sendo que ela tem que estar diretamente ligada com a citação pessoal ou hora certa (não será possível a revelia quando a citação for feita por edital) Art. 367 do CPP.

Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.

Consequências decorrentes da revelia: o processo prosseguirá sem a presença do acusado, assegurada, porém, a assistência da defesa técnica (não há processo penal sem a participação de um advogado de defesa).

153

Importante: não confundir a revelia do processo penal com a do civil onde haverá a presunção relativa de veracidade dos fatos narrados pelo autor. Naquele não há a presunção veracidade.

No processo penal, por conta da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, a revelia não acarreta a presunção da veracidade dos fatos contidos na peça acusatória. No processo penal não existe a confissão ficta, presumida. Mesmo que o acusado seja revel permanece para a acusação o dever probatório.

Importante: nem mesmo a confissão espontânea do acusado tira da acusação o dever probatório.

A único efeito da revelia no processo penal será a desnecessidade de intimação do acusado para os demais atos processuais., salvo na hipótese de sentença condenatória ou absolutória imprópria.

Cessação da revelia: irá ocorrer caso o acusado compareça posteriormente.

7 – REAÇÃO DEFENSIVA À PEÇA ACUSAÓRIA

Aula onlineDefesa prévia (extinta) Defesa Preliminar Resposta á acusação

Previsão legal: estava prevista na antiga redação do art. 395 do CPP.

Previsão legal: é aquela apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. Não está prevista em todos os procedimentos, ele tem previsão legal: 1) lei de drogas; 2) procedimento originário dos tribunais; 3)juizados especiais criminais (pode ser oral); 4) lei de improbidade administrativa – sem natureza criminal; 5) crimes funcionais afiançáveis (art. 514 CPP*);

*Importante: Com o advento da lei 12.403

todos os crimes funcionais passaram a ser considerados afiançáveis.

Só se aplica aos crimes funcionais típicos (art. 312 a 322 do CP), não basta apenas a qualidade de funcionário público.

A utilização de defesa prévia não se aplica aos corréus particulares.

A defesa preliminar do art. 514 só será necessária enquanto o agente estiver no exercício da função pública.

Previsão legal: art. 396-A caput do CPP e art. 406 do mesmo instituto.

Prazo: 3 dias após o interrogatório Prazo: varia de 10 a 15 dias, a depender do procedimento

Prazo: 10 diasHavendo a necessidade de nomeação de defensor dativo, este

154

terá mais 10 diasMomento: após o interrogatório Momento: entre o oferecimento e

o recebimento da peça acusatóriaMomento: deve ser apresentada após o recebimento da peça acusatória e depois citação do acusado.

Capacidade postulatória: essa peça podia ser apresentada tanto pelo acusado quanto por seu defensor.

Capacidade postulatória: essa peça só pode ser apresentada por profissional da advocacia. (indispensável a existência de capacidade postulatória)

Capacidade postulatória: essa peça só pode ser apresentada por profissional da advocacia. (indispensável a existência de capacidade postulatória)

Finalidade: especificação de provas pretendidas (servia para apresentar o rol de testemunhas)

Finalidade: é convencer o juiz quanto à presença de causa de rejeição da peça acusatória (art. 395), evitando-se a instauração de processos penais temerários.

Finalidade: convencer o juiz acerca da presença de uma das causas da absolvição sumária (art. 397). Subsidiariamente, deve o defensor arguir preliminares e especificaras provas pretendidas.

Consequências decorrentes da inobservância da defesa prévia: os tribunais entendiam que a ausência de defesa prévia era mera irregularidade, desde que houvesse intimação do acusado.

Consequências decorrentes da inobservância da defesa preliminar:Sum. 330 do STJ – é desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do CPP na ação penal instruída por inquérito policial. (sumula criticada)STF – tem posição contrária a essa sumula no HC 85.779 – ainda que haja inquérito policial é obrigatório a observância do procedimento legal. STJ/STF: entendem que é causa de nulidade relativa (arguida oportunamente com a comprovação do prejuízo).

Consequências decorrentes da inobservância da resposta à acusação: observar art. 396-A, §2º - trata-se de peça obrigatória, cuja ausência é causa de nulidade absoluta (violação à ampla defesa).

PROCEDIMENTOS COM PREVISÃO LEGAL DE DEFESA PRELIMINAR E (DES)NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DA REPOSTA A ACUSAÇÃO

Observar art. 394, §4º do CPP.

Art. 394. O procedimento será comum ou especial.(...)§ 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

Art. 395 – causas de rejeiçãoArt. 396 – recebimento e citaçãoArt. 396-A – resposta à acusaçãoArt. 397 – absolvição sumáriaArt. 398 – Revogado pela lei 11.719/08

Esses dispositivos aplicam-se aos procedimentos penais de primeiro grau, mesmo que não regulados pelo CPP.

Ex.: Lei de drogas: oferecimento da denuncia -> há previsão legal de oferecimento da defesa preliminar -> recebimento da peça acusatória -> resposta à acusação.

155

Importante: nos casos de procedimento que prevejam a defesa preliminar, se o procedimento observar o art. 394, §4 teríamos duas peças da defesa, o que não condiz com a celeridade do procedimento. O ideal será que a resposta à acusação seja apresentada em conjunto com a defesa preliminar.

8 – OITIVA DO MP (DO QUERELANTE)

Não há previsão legal no procedimento comum. A doutrina vem dizendo que, por força do princípio do contraditória, caso ocorra a

juntada de provas novas das quais a acusação não tinha ciência, deve ser aplicado subsidiariamente o art. 409 do CPP.

Art. 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias.

9 – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

Sempre existiu no procedimento do júri, introduzida no procedimento comum (art. 397 do CPP) pela lei 11.719/08.

Importante: por conta do art. 394, §4º, entende-se que a absolvição sumária é aplicável a qualquer procedimento penal de primeiro grau, ainda que não regulado pelo CPP.

Vem sendo chamada de Julgamento Antecipado da Lide no Processo Penal.

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente.

Importante diferencias a absolvição sumária do procedimento comum com a do júri:Absolvição Sumária Procedimento Comum Absolvição Sumária no Júri

Causas: art. 397 do CPP Causas excludentes da ilicitude Causas excludentes da culpabilidade Atipicidade formal/material Causa extintiva da punibilidade*

*não tem natureza absolutória (sum. nº18 do STJ)Para que o acusado seja absolvido sumariamente é necessário um juízo de certeza por parte do juiz.

Causas: art. 415 do CPP Provada a inexistência do fato Provada a negativa de autoria ou de

participação O fato não constituir infração penal Quando demonstrada causa de

isenção de pena ou de exclusão do crime (excludentes de culpabilidade ou ilicitude)

Para ambos os casos, para que o acusado seja absolvido sumariamente é necessário um juízo de certeza por parte do juiz.

156

Momento: deve se dar imediatamente após a apresentação da resposta à acusação, logo, antes do início da instrução probatória.

Momento: ocorre ao final da primeira fase do procedimento do júri, ou seja, após a audiência de instrução perante o juiz sumariante. No procedimento do júri, não é possível a absolvição sumária do art. 397.

Inimputável do art. 26 caput: não é cabível a absolvição sumária no procedimento comum, art. 397, II do CPP. (o julgamento tem que prosseguir para que seja aplicada medida de segurança)

Inimputável do art. 26 caput: pode ser absolvido sumariamente no procedimento do júri (absolvição sumária imprópria – aplica medida de segurança), desde que a inimputabilidade seja a única tese defensiva. Art. 415, p.único do CPP.

A decisão de absolvição sumária faz coisa julgada formal/material.

Recurso adequado: apelação (art. 593, I do CPP). Salvo no caso de extinção da punibilidade, nesse caso o recurso adequado será o RESE já que a decisão não tem natureza absolutória, mas declaratrória.

10 – AUDIÊNCIA UNA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

PRÉVIA AUDIÊNCIA PARA OFERECIMENTO DA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Suspensão condicional do processo está prevista no art. 89 da Lei 9.099/95. É cabível a crimes cuja pena mínima é igual ou inferior a 1 ano.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).[...]

OBS: STF tem julgados adotando uma posição ampliativa, admitindo que, se a pena de multa estiver cominada alternativamente, será cabível a suspensão, ainda que a pena mínima seja superior a 1 ano (HC 83.926).

Procedimento comum ordinário (CPP):Oferecimento da peça acusatória / Proposta de suspensão

Juízo de admissibilidade (rejeição/recebimento)

Juiz ordena a citação do acusado

Resposta à acusação

Oitiva do Ministério Público

Autos retornam para o magistrado, para fins de análise de possível absolvição sumária (art. 397 do CPP – julgamento antecipado da lide)

157

Rejeitada a absolvição sumária, deve o juiz designar audiência específica para fins de aceitação da proposta de suspensão condicional do processo.

Rejeitado o pedido de absolvição sumária, diz o art. 399 do CPP que o juiz deve designar a audiência una de instrução e julgamento

OBS1: Acusado não vai querer se manifestar sobre a suspensão antes da análise do pedido de absolvição sumária.OBS2: Não é correto propor a suspensão no início da audiência una, porque, se o acusado aceitá-la, nesse momento, terá sido inútil o comparecimento de todas as testemunhas, vítima e o próprio acusado.

PRINCÍPIO DA ORALIDADE

Por conta desse princípio, deve-se dar preponderância à palavra falada sobre a escrita.

Esse princípio sempre esteve processo no processo penal (Ex: Juizados e Tribunal do Júri).A novidade, agora, é que por conta da Lei 11.719/08, o legislador brasileiro introduziu no CPP a chamada audiência una de instrução e julgamento. A partir desse momento, é evidente que o legislador está colocando, dentro do procedimento comum, a oralidade, porque se privilegiasse a palavra escrita, não teria como trabalhar tudo em uma só audiência.

SUBPRINCÍPIOS

1. Princípio da Concentração: Os atos processuais devem ser reunidos ou concentrados o quanto possível.OBS: Antes de 2008, a instrução do processo ocorria em, pelo menos, 3 audiência: 1 para o interrogatório, 1 para as testemunhas da acusação e 1 para as testemunhas da defesa.

2. Princípio do Imediatismo: Deve o juiz proceder diretamente à colheita das provas, em contato imediato com as partes. OBS: São coisas distintas acompanhar a produção da prova e ler o depoimento da parte, depois de pronto.

3. Princípio da Irrecorribilidade das Decisões Interlocutórias Proferidas em Audiência: Não adiantaria realizar uma audiência una, se a parte pudesse interpor, a todo momento, algum recurso. Contudo, eventual prejuízo causado às partes durante a audiência poderá ser impugnado em preliminar de futura e eventual apelação a ser interposta contra a sentença.OBS: Durante a audiência, a parte deve verificar se tudo foi registrado na ata da audiência.

4. Princípio da Identidade Física do Juiz: Pelo menos em regra, o juiz que presidir a instrução deve proferir a sentença (art. 199, §2º, do CPP). Esse princípio sempre existiu nos Juizados e no Tribunal do Júri e, com a Lei 11.719/08, esse princípio foi introduzido no procedimento comum.

Art. 399, §2º. O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

158

No processo penal, esse princípio foi previsto de maneira lacônica. Com isso, doutrina e os tribunais vêm dizendo que, diante do silêncio do CPP, aplicam-se as restrições do art. 132 do CPC (STJ, HC 184.838).

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.

Podem ser feitos interrogatórios por carta precatória e videoconferência? O Princípio da Identidade Física do Juiz está previsto em lei ordinária e o interrogatório é o ato que concretiza o Princípio da Ampla Defesa, que é constitucional. Em face disso, o Princípio da Identidade Física do Juiz não impede a realização de atos instrutórios por carta precatória ou por meio de videoconferência (HC 135.456).

Magistrado instrutor: são desembargadores dos TJs ou dos TRFs, bem como juízes estaduais ou federais, convocados pelos ministros do STF e do STJ, pelo prazo de 6 meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 anos, para realização do interrogatório e de outros atos da instrução, nos processos de competência originária dos tribunais superiores. Essa figura foi criada pela Lei 12.019/09 e, por conta dessa lei, a Lei 8.038/90 (que trata do procedimento originário nos tribunais) sofreu alteração em seu art. 3º, III.

Art. 3º. Compete ao relator:III – convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato.

A figura do magistrado instrutor é plenamente compatível com o Princípio da Identidade Física do juiz, pois é prevista em lei e permite que um único magistrado possa colher toda a prova do processo.

INSTRUÇÃO PROBATÓRIA EM AUDIÊNCIA

Previsão legal: art. 400 do CPP.Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.§ 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.§ 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.

INDEFERIMENTO DE PROVAS

Previsão legal: art. 400, §1º, do CPP e art. 222-A.

159

Art. 400, §1º. As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz

indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.[...]

O direito à prova é um desdobramento lógico do direito de ação e de defesa. Esse direito não pode ser exercido de forma abusiva e desleal.

Desde que o faça de maneira fundamentada, o juiz pode indeferir a produção das seguintes provas:

Prova irrelevante: aquela que, apesar de tratar do objeto da causa, não possui aptidão de influênciar no julgamento da causa. Ex: acareação por carta precatória.

Prova impertinente: aquela que não diz respeito à imputação constante do processo, não guarda qualquer relação com a demanda.

Prova protelatória: aquela que visa apenas ao retardamento do processo. Ex: testemunha abonatória (testemunha que não sabe nada sobre o crime) por carta precatória.

O juiz não pode supor que a prova é irrelevante, impertinente ou protelatória, ele só pode dizer se tiver certeza. As vezes, o juiz pergunta ao advogado qual o objeto da prova testemunhal, com base nisso, o juiz pode indeferir.

STF, no RHC 83.987, diz não haver violação à ampla defesa na hipótese de o juiz indeferir a produção de prova desnecessária.

DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELAS PARTES AO FINAL DA INSTRUÇÃO

Essa fase das diligências estava prevista no revogado art. 499 do CPP. Com o advento da Lei 11.719/08, essa fase de diligências passou a constar do art. 402 do CPP.

Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

Essa fase é a última possibilidade de instrução que as partes podem pedir ao juiz.

Antigamente, o assistente era uma figura esquecida no processo penal; hoje, tem cada vez mais funções. Um exemplo disso é a possibilidade de ele poder requerer essas diligências.

Essas diligências eram solicitadas em um prazo de 24 horas. Hoje, esse requerimento deve ser feito na própria audiência una de instrução e julgamento.

O requerimento deve se referir à diligência cuja necessidade tenha surgido durante a instrução processual. Se a necessidade dessa diligência já existia desde o começo, o requerimento deveria ter sido feito antes.

160

Recurso adequado contra o deferimento ou indeferimento de diligências: lei não prevê qualquer recurso contra essa decisão interlocutória. Na prática, doutrina sugere que:

o Deferimento de diligência protelatória Correição parcial.o Indeferimento de diligência indispensável Preliminar de cerceamento da

acusação ou da defesa em futura e eventual apelação.

De ofício, o juiz também pode determinar a realização de diligências (art. 404 do CPP). Essa iniciativa do magistrado, porém, deve se dar de maneira residual (subsidiária), pois o juiz não é o protagonista na propositura de provas.

Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a

requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais.[...]

ALEGAÇÕES FINAIS

CONCEITO

Consiste em ato postulatório das partes que precede a sentença final, no qual o MP, o advogado do querelante, o advogado do assistente e o defensor devem realizar detalhada análise dos elementos probatórios constantes do processo, fornecendo subsídios ao magistrado no sentido da condenação ou absolvição do acusado.

Alegações finais é o último ato que as partes realizam antes de o juiz proferir a sentença.

FORMA DE APRESENTAÇÃO

Com o advento da Lei 11.719/08, as alegações finais, em regra, são apresentadas oralmente (art. 403 do CPP).

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.[...]

As alegações orais não precisam ser digitadas na ata de audiência. Até porque, se são digitadas, elas deixam de ser orais e se tornam escritas. O escrivão deve registrar um resumo do que foi dito pelo promotor e pelo advogado (art. 405 do CPP).

Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos.[...]

OBS: Na prática, muitas vezes as partes já trazem para a audiência as alegações orais prontas em pen drive, o que descaracteriza a oralidade das alegações.

Prazo para as alegações orais: 20 minutos, prorrogável por mais 10 minutos.o Assistente da acusação fala depois do MP e tem 10 minutos para falar. Após, é dado

mais 10 minutos para a defesa.o Se tiver mais de um acusado, o tempo para a defesa de cada um é individual, mesmo

que defendidos pelo mesmo advogado (art. 403, §1º, do CPP).

161

Art. 403, §1º. Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de

cada um será individual.

Substituição das alegações orais por memoriais (peça escrita):1. Complexidade da causa – Ex: crimes tributários, crimes de lavagem de capitais,

crimes contra o sistema financeiro nacional.2. Elevado número de acusados3. Deferimento de diligências: se a diligência foi deferida, não faz sentido marcar outra

audiência só para apresentação de alegações finais orais.4. Interrogatório por precatória: interrogatório é o último ato da instrução e se ele foi

feito por precatório, não tem como serem apresentadas alegações finais.5. Acordo entre as partes: não há previsão legal sobre isso, mas como as partes estão

de acordo, por mais que houvesse um erro, esse erro foi produzido por ambas as partes e a nulidade não poderá ser reconhecida.

Prazo dos memoriais: cada parte tem o prazo sucessivo de 5 dias.

CONTEÚDO DAS ALEGAÇÕES FINAIS

Nulidades:1. Defesa

o Relativa: deve ser arguida, sob pena de preclusão.o Absoluta: talvez seja mais interessante arguir essa nulidade posteriormente (se

o acusado estiver preso, é melhor arguir de pronto).2. MP

o Deve arguir, desde já, a nulidade absoluta e a relativa.

Análise da prova: Será feita uma ampla análise da prova produzida em juízo e, subsidiariamente, dos elementos informativos colhidos na fase investigatória.

Pedido: MP: condenação ou absolvição. Defesa: absolvição, exclusão de qualificadoras, exclusão de causas de aumento de

pena, desclassificação. OBS: O advogado não é obrigado a pedir a absolvição, pois tem situações que pedir absolvição do acusado não servirá para nada, pois o cliente pode, por exemplo, ter confessado o crime. O que o advogado vai tentar fazer é melhorar a situação do seu cliente.

AUSÊNCIA DAS ALEGAÇÕES FINAIS

A ausência se equipara a deficiência.

Consequências da ausência de alegações:1. Do MP: é como se estivesse desistindo da ação, o que não pode ocorrer, então se

aplica o art. 28 do CPP.Art. 28. . Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas,

162

fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender

2. Do assistente: sem problema algum, processo segue normalmente, pois o assistente da acusação é uma parte secundária.

3. Do advogado do querelante: Ação penal privada subsidiária da pública: MP reassume o polo ativo (ação penal

indireta). Ação penal privada exclusiva ou personalíssima: não vai haver pedido de

condenação e é causa de perempção (causa extintiva da punibilidade – art. 60, III, do CPP).

4. Da defesa: não é possível o julgamento, sob pena de nulidade absoluta (por violação à ampla defesa) – STF, HC 92.680 e súmula 523.

Súmula 523 - No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

11 – PRINCÍPIO DA CORELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA

Por conta desse princípio o acusado não pode ser processado e julgado por fato diverso daquele que lhe foi imputado na peça acusatória.

Diferente do processo cível o pedido no processo penal não é de todo relevante já que genérico, pedido de acusação genérica. O que nos importa é o fato descrito na acusação e imputado ao acusado.

Sobre o tema importante o estudo de dois institutos: emendatio libelli;

EMENDATIO LIBELLI

Conceito: Ocorre quando o juiz, sem modificar a base fática da imputação, a ela atribui classificação distinta, ainda que mediante aplicação de pena mais grave.

Ementatio (correção) libelli (acusação)

O que acontece na hora da emendatio libelli é uma classificação mal feita pelo promotor de justiça ou querelante que faz com o que o juiz se veja obrigado a corrigi-la.

Ex.: imputação – furto qualificado pela fraude (pena 2-8 anos). Na própria denuncia a classificação, por um erro, é feita encima do criem do art. 177, estelionato (pena 1-5 anos). O juiz não está vinculado a essa classificação, mas a narração dos fatos, ou seja, na hora da sentença é plenamente possível que o juiz profere condenação com base no art. 155, §4º, II, furto qualificado pela fraude.

Importante: esse instrumento se funda em: iuria novit cúria – o juiz e o tribunal conhecem o direito, ou seja, pouco importa a classificação feita pela acusação. Narra mihi factum dabo tibi ius – narra me o fato e lhe darei o direito.

163

Nos casos de emendatio libelles não há necessidade de aditamento da acusação uma vez que não há prejuízo para o acusado já que a esse cabe se defender dos fatos a ele imputados e não a sua classificação. Nessa linha de pensamento também não há necessidade de nova oitiva da defesa.

A doutrina nos ensina que existem três formas de emendatio libelles:1. Defeito de capitulação : é feita uma classificação equivocada2. Interpretação distinta : 3. Por supressão de elementar ou circunstancia : diferente da mutaitio libelles não há

alteração da acusação mas a correção de uma supressão indevida de uma elementar ou circunstancia.

MOMENTO DA EMENDATIO LIBELLES

Deve ser feita pelo juiz apenas por ocasião da sentença, ou seja, na hora que estiver sentenciado.

Esse entendimento tem um fundamento conquanto a posição geográfico da norma no código de processo penal, art. 383 da CPP, dentro do Titulo XII – Da sentença, os doutrinadores fazem uma interpretação literal do código.

Segundo essa corrente majoritário ao juiz não é dado alterar a classificação do fato delituoso por ocasião do recebimento da peça acusatória, evitando assim uma ideia de pré-julgamento pelo julgador.

Importante: posição minoritária – a depender do caso concreto, uma classificação mal feita em muito pode ser prejudicial ao acusado (ex.: existe uma linha tênue entre o crime de tráfico e usuário). Quando houver excesso da acusação privando o acusado de institutos despenalizadores ou de liberdade provisória é possível, no limiar do processo, uma desclassificação incidental e provisória. O juiz vai fazer uma desclassificação tão somente para beneficiar o réu, quando possível tal conduta, com os institutos despenalizadores.

NECESSIDADE DE OITIVA DAS PARTES



Nada diz a lei quanto a necessidade de oitiva das partes. Segundo a corrente majoritária não há necessidade de oitiva das partes já que no processo penal o acusado se defendo dos fatos a ele imputados, não havendo qualquer prejuízo quanto a sua defesa quando da emendatio libelli.STF – AP 461 AgR Terceiro

Importante: corrente minoritária – o contraditório aplica-se tanto as questões de fato quanto as questões de direito (alteração da classificação).

EMENDATIO LIBELLES NAS DIFERENTES ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL

164



O dispositivo não faz qualquer restrição, ou seja, a emendatio libelli pode ser feita tanto da ação penal pública, seja condicionada ou incondicionada, como na ação penal privada, personalíssima ou subsidiária da pública, dai a expressão “fato contida na denuncia ou queixa”.

POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI NA SEGUNDA INSTÂNCIA

O tribunal, ao julgar algum recurso, pode efetuar a emendatio libelli?Sim, desde que não incorra na reformatio in pejus. (deve observar o princípio da non reformatio in pejus)

Previsão legal: art. 617 do CPP.

Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.(nosso grifo)

MUTATIO LIBELLI

Conceito: ocorre quando durante o curso da instrução probatória surge prova de elementar ou circunstancia não contida na peça acusatória. Nesse caso, como há uma alteração da base fática da imputação, há necessidade de aditamento da peça acusatória, com posterior oitiva da defesa.

Mutatio (mundaça) libelli (acusação)

Ex.: imputação na denuncia quanto ao crime de furto simples. Durante a instrução probatória são colidas provas de elementar do roubo, ou seja, violência contra pessoa, não contida da denuncia, imputação essa de que o acusado não teve momento para se defender. Nesse caso será feita a mutatio libelli para incluir essa elementar na peça acusatória para garantir o direito de defesa e contraditório ao acusado.

Elementares: são dados essenciais da figura típica cuja a ausência pode acarretar a atipicidade absoluta (a conduta passa a ser atípica) ou a atipicidade relativa (desclassificação).

Circunstancias: são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica básica. Podem aumentar ou diminuir a pena, mas não interferem no crime. (ex.: qualificadoras, causas de aumento de pena, causas de diminuição de pena)

165

Importante: cuidado com as circunstancias agravantes do crime (art. 61 a 64 do CP). As agravantes não precisão constar da denuncia para que possam ser aplicadas pelo juiz, art. 385 do CPP.


A doutrina critica o artigo, mas aos olhos da jurisprudência é tido como valido, HC 93.211.

FATO NOVO E FATO DIVERSO

Fato novo: ocorre quando os elementos de seu núcleo essencial constituem acontecimento criminoso completamente distinto daquele resultante dos elementos do núcleo essencial da imputação. Nesse caso o fato novo nada agrega a imputação inicial, mas a substitui por completo. Nessa hipótese, como não á qualquer relação com o fato inicialmente imputado ao acusado, não se aplica a mutatio libelli. Na verdade, deve ser instaurado novo processo criminal.

Ou seja, durante o processo há o surgimento de um fato completamente distinto, não há qualquer agregação à condenação anterior, será feito uma nova denuncia.

Fato diverso: ocorre quando os elementos de seu núcleo essencial correspondem parcialmente aos do fato da imputação originária, porém com o acréscimo de alguma elementar ou circunstancia que o modifique. É para o fato diverso que se reserva a mutatio libelli.

Ex.: furto simples -> roubo quando houver fato diverso que prove a violência contra pessoa, elementar do crime.

NECESSIDADE DE ADITAMENTO

Na hora da mutatio libelli, surgindo prova de elementar ou circunstancia não contida na prova acusatória, deve ser feito o aditamento, pouco importando o quantum de pena cominado a imputação. Tem a finalidade de garantir o direito a ampla defesa e ao contraditório.


Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.(...)

ADITAMENTO PROVOCADO E ADITAMENTO ESPONTÂNEO

166

Antes da lei 11.719: era o juiz quem baixava o processo a fim de quo MP adita-se a peça acusatória (aditamento provocado).

Depois da Lei 11.719/08: o art. 384, caput, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa. A doutrina vem chamando essa situação de aditamento espontâneo.

Alguns doutrinadores afirmam que após o advento da Lei 11.719/08 teria acabado com o aditamento provocado. Contudo, se o MP não fizer o aditamento espontaneamente, deve o juiz remeter os autos ao Procurador Geral de Justiça, nos termos do art. 28. É o que prevê o art. 484, § 1º do CPP. Trata-se, portanto, de uma espécie de aditamento provocado.

Art. 384 (...)§ 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.

PGJ:- Pode fazer o aditamento ou designar outro órgão do MP para fazê-lo;- Pode entender que não é caso de aditamento. Neste caso, para o juiz não restará outra opção, senão julgar o acusado com base na imputação originária. (o PGJ não é obrigado a concordar com o juiz devido a sua independência funcional)

Há uma doutrina minoritária que entende inconstitucional esse parágrafo 1º.

PROCEDIMENTO DA MUTATIO LIBELLI

1. Imputação originária;

2. Audiência de instrução que traz nova informações;

3. O aditamento pode ser feito oralmente (na própria audiência una de instrução e julgamento) ou feito por escrito (no prazo de cinco dias).

4. Após o aditamento a defesa será ouvida no prazo de cinco dias, contudo, antes do seu recebimento. - Trata-se de um misto de defesa preliminar combinado com resposta à acusação.

a. Defesa preliminar : Na defesa preliminar, tenta-se convencer o juiz que está presente uma das hipótese do art. 395 do CPP.

b. Resposta à acusação : Na resposta à acusação, por sua vez, busca-se convencer o juiz da ocorrência de uma das hipóteses do art. 397 do CPP.

5. O juiz fará um juízo de admissibilidade do aditamento (é como se o juiz estivesse diante de uma nova denuncia). Neste caso, o juiz poderá rejeitar o aditamento, se presente uma das hipóteses do art. 395 ou deliberar pelo recebimento da peça acusatória.

6. Recebido aditamento, será realizada uma nova instrução processual. Será realizada uma nova audiência una de instrução e julgamento, ocasião em que será obrigatória a realização de novo interrogatório, em respeito ao direito de autodefesa para que o acusado possa se pronunciar quanto ao aditamento.

167

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (...)§ 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.

Importante: mesmo que as partes aleguem não terem mais provas a produzir na AIJ, nesse caso será obrigatória a realização de novo interrogatório.

RECURSO CABÍVEL CONTRA A REJEIÇÃO DO ADITAMENTO.

Se a rejeição do aditamento ocorrer em uma decisão interlocutória, o recurso cabível será o RESE (art. 581, I do CPP).

Agora, se isso ocorrer na própria audiência una de instrução e julgamento, com posterior prolação de sentença, nesse caso, o recurso adequado será o de apelação. (art. 593, § 4º do CPP).

POSSIBILIDADE A MUTATIO LIBELLI NAS DIFERENTES ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL.

De acordo com a corrente majoritária, o caput do art. 384 do CPP indica que a mutatio libelli só pode ser feita em ação penal pública incondicionada ou condicionada e apenas nos casos de ação penal privada subsidiária da pública. Em ambas as situações o aditamento deverá ser feito pelo Ministério Público.

Contudo, há corrente minoritária que sustenta que a mutatio libelli também pode ser feita nos crimes de ação penal exclusivamente privada e privada personalíssima, observado o prazo decadencial. (Gustavo Henrique Badaró)

MUTATIO LIBELLI NA SEGUNDA INSTÂNCIA.

Não é possível, pois haveria violação ao duplo grau de jurisdição. Contudo, isso não impede que o Tribunal anule o processo em face da inobservância do art. 384.

SÚMULA nº 453 do STF – Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafos do código de processo penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.

IMPUTAÇÃO SUPERVENIENTE E POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO ACUSADO QUANTO À IMPUTAÇÃO ORIGINÁRIA.

Antes da Lei 11.719/08: diante do aditamento recebido, o juiz era livre para condenar o acusado tanto pela imputação originária, quanto pela superveniente. (conhecido como imputação alternativa – não mais admitida pelo nosso ordenamento)

168

Depois da Lei 11.719/08: diante da nova redação do art. 384, § 4º, uma vez recebido o aditamento, o juiz estará adstrito à imputação superveniente, sendo a ele vedado condenar o acusado pela imputação originária, salvo nas seguintes situações:

a) no caso de imputação por um crime simples, para posterior inclusão de elemento especializante;

b) no caso de crime complexo:

Art. 384.(...)§ 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.(nosso grifo)

DISPOSIÇÕES COMUNS À EMENDATIO E MUTATIO LIBELLI.

MUDANÇA DE COMPETÊNCIA.

Autos serão remetidos ao juízo competente.

Art. 383.O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. § 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.

SÚMULA N° 337 DO STJ É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

Art. 383.O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1º Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo (OU TRANSAÇÃO PENAL), o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

IX – TRIBUNAL DO JÚRI

1 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO JÚRI

Previsão legal: art. 5º, XXXVIII

Art. 5º (...)XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:a) a plenitude de defesa;

169

b) o sigilo das votações;c) a soberania dos veredictos;d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

O constituinte originário posicionou o tribunal do art. 5º porque, apesar de ser órgão do poder judiciário, consagra uma participação do povo junto ao poder judiciário (permite um julgamento do acusado pelos seus semelhantes), é um direito de todos participar do tribunal do júri para a formação de um estado democrático de direito. Também justifica a sua posição na constituição para garantir ao tribunal o status de clausula pétrea, evitando sua possível extinção.

PLENITUDE DE DEFESA

Plenitude de defesa X Ampla defesaAmpla defesa: também consta da constituição federal, art. 5º LV, é assegurada a todos os acusados, inclusive no júri.

Plenitude de defesa: é exclusiva do júri, se diferencia da ampla defesa por: Plenitude de defesa técnica: a atuação do advogado, ou defensor, não precisa se

restringir a uma atuação exclusivamente técnica, podendo se valer de argumentação extrajurídica (pode usar razões de ordem emocional, de politica criminal, etc).Se o acusado estiver indefeso, deve juiz presidente dissolver o conselho de sentença e designar outra data para o julgamento (ex.: a atuação do advogado é muito precária).Importante: caso se constate que o acusado ficou indefeso durante o processo, e de que nada fez o juiz, é possível a nulidade do processo.

Plenitude de autodefesa: o acusado é livre para apresentar sua tese defensiva, ainda que distinta daquela apresentada por seu defensor, devendo o juiz inserir quesito específico quanto a ela. STF – HC 96.905, HC 85.969

SIGILO DAS VOTAÇÕES

Não é a votação em si que é sigilosa, mas o voto. A ninguém é dado conhecer o sentido do voto do jurado.

Prazo do sigilo ( até quando vigora a garantia?): o sigilo deve ser observado ate o dia do julgamento. Se o jurado, após o julgamento, revelar seu voto isso não é causa de nulidade do processo.

SALA ESPECIAL

Também conhecida com sala secreta, art. 485 do CPP

Art. 485. Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação.§ 1º Na falta de sala especial, o juiz presidente determinará que o público se retire, permanecendo somente as pessoas mencionadas no caput deste artigo.

170

§ 2º O juiz presidente advertirá as partes de que não será permitida qualquer intervenção que possa perturbar a livre manifestação do Conselho e fará retirar da sala quem se portar inconvenientemente.

É o local onde vai ser realizada a votação. Não poderão acompanhar a votação:

O público O acusado

Importante: salvo se o próprio acusado exercer sua defesa técnica

Trata-se de uma votação com a publicidade restrita, art. 93, IX da CF. Apesar do princípio da publicidade dos atos judiciais é possível há a delimitação das pessoas que poderão acompanhar o ato a depender da matéria (ex.: sigilo em crimes sexuais – art. 234-B). Sendo assim, entende-se que a sala especial é compatível com princípio da publicidade, não há inconstitucionalidade.

INCOMUNICABILIDADE DOS JURADOS

Uma vez sorteados os jurados não poderão se comunicar com os demais jurados e nem com terceiros. Essa proibição tem objetivo de evitar ao jurado burlar o voto.

Eventual violação a incomunicabilidade é causa de nulidade absoluta.

A incomunicabilidade dos jurados não tem caráter absoluto, porquanto diz respeito a penas a assuntos relacionados ao processo, art. 466, §1º do CPP.

Art. 466. (...)§ 1º O juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2o do art. 436 deste Código.

STF – AO 1.046 – os jurados selecionados utilizaram dos celulares para informar seus parentes que tinham sido escolhidos e que ficariam incomunicáveis, não é causa de nulidade.

VOTAÇÃO UNÂNIME

Antes da lei 11.689/08, quando a votação era unânime (7 x 0), era possível saber os sentido do voto de cada jurado, havia um prejuízo ao sigilo das votações. Depois da entrada em vigor da citada lei, a votação deve ser interrompida quando forem obtidos quatro votos em determinado sentido, art. 483, §1º e §2ºdo CPP.

Art. 83 (...)§ 1º A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado. § 2º Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação:

171

Essa forma de quesitação deve ser adotada até a votação do ultimo quesito.

SOBERANIA DOS VEREDICTOS

Não é possível que um tribunal formado por juízes togados modifique no mérito a decisão proferida pelos jurados. São os jurados que, por determinação constitucional, decidem pela existência de um crime doloso conta vida, elementos de autoria e participação.

Cabe recurso contra decisão do júri? Quando o Tribunal julga o recurso qual a analise que o tribunal deve fazer? Tribunal pode julgar revisão criminal contra decisão do júri?

As decisões do júri são plenamente recorríveis , cabendo ao juízo ad quem fazer (art. 593 do CPP):

Juízo rescindente – ocorre a cassação da decisão anterior, significa a desconstituição da decisão anterior.

Juízo rescisório – ocorre a substituição da decisão anterior por outra.

Importante: na procedimento comum esses dois juízos são quase que simultâneos, agora, no procedimento do júri ao conhecer do recurso o tribunal exerce o juízo rescindente, mas não pode exercer o juízo rescisório quanto a matéria de mérito devido ao princípio da soberania dos veredictos.

CABIMENTO DE APELAÇÃO NO JÚRI

Art. 593 Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Trata-se de recurso de fundamentação vinculada, diferente do que acontece nos crimes comuns que são de vinculação livre, é preciso apontar uma das hipóteses previstas no art. 593, III do CPP.

Sum. 713 do STF - O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.

Hipóteses de cabimento de apelação no júri:

1. Nulidade posterior a pronúnciaA lei fala em nulidade posterior porque se a nulidade é anterior à pronuncia deve ter sido impugnada no RESE interposto contra a pronúncia. Nessa apelação poderão ser impugnadas nulidades absolutas e relativas, a lei não faz qualquer restrição. Quanto as nulidades relativas, essas devem ter sido impugnadas oportunamente sob pena de já ter se operado a preclusão (ex.: deficiência na quesitação).

172

Nesse caso vai haver tão somente o juízo rescindente, ele vai se limitar a caçar a decisão anterior, não havendo qualquer violação a soberania dos veredictos.

2. Sentença do juiz presidente for contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados Contrária a lei expressa: o juiz em um caso de homicídio qualificado impõe o regime integralmente fechado (já foi declarado inconstitucional pelo supremo).Contrária a decisão dos jurados: apesar do reconhecimento de uma qualificadora pelos jurados, o acusado é condenado por homicídio simples.

Quando o tribunal julga essa apelação ele fará o juízo rescindente, caça a decisão do juiz a quo, e, nessa hipótese, também o juízo rescisório, isso porque não está sendo discutida a decisão dada pelos jurados que é protegida pelo princípio da soberania dos veredictos, mas apenas a decisão dada pelo juiz presidente.

3. Quando houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou de medida de segurança

O erro está relacionado a um equivoco na fixação da pena ou na medida de segurança.Injustiça está relacionada a inadequada individualização da pena ou da medida de segurança, o juiz analisou mal as circunstancias judiciais do art. 59 do CP.

Nessa hipótese o tribunal de justiça vai fazer o juízo rescindente e rescisório, não há qualquer modificação ou revisão das decisões proferidas pelos jurados, não viola o princípio da soberania dos veredictos.

Qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição de pena são quesitados aos jurados, logo não podem ser excluídos, ou incluídos , por ocasião do julgamento de eventual apelação. Agravantes e atenuantes não são quesitadas aos jurados, ou seja, não estão protegidas pela soberania dos veredictos, logo ao tribunal é dado excluir ou incluir eventual circunstancia ao julgar a apelação.

4. Quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária a prova dos autos É aquela que não encontra nenhum suporte nos elementos informativos e na prova constante dos autos. (é a decisão absurda)

Essa hipótese de cabimento da apelação é compatível com a soberania dos veredictos pois o TJ ou TRF se limita a fazer o juízo rescindente, submetendo o acusado a novo julgamento.

Sum. 206 do STF - É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

Importante: essa hipótese pode ser usada uma única vez, pouco importando quem usou primeiro (art. 593, §3º do CPP).

REVISÃO CRIMINAL CONTRA DECISÃO DO JÚRI

A revisão criminal só será cabível após o transito em julgado de sentença condenatória/absolutória imprópria.

173

É cabível revisão criminal no júri, a soberania dos veredictos é observada, não há qualquer incompatibilidade do instrumento e o procedimento do júri, pior seria se perpetua-se decisão baseada, por exemplo, em prova falsa.

Prevalece o entendimento de que a quem deve fazer o juízo rescindente e o juízo rescisório (vai ser o tribunal quem vai proferir a nova decisão).

COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA

Previsão Legal: Art. 5º, XXXVIII, d da CF.

É o órgão do poder judiciário que funciona nas justiças: estadual e federal.Essa competência não pode ser afastada nem mesmo por emenda constitucional. Trata-se de competência mínima, ou seja, uma competência que pode ser ampliada.

Ao júri cabe o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e também a s infrações conexas ou continentes, salvo em se tratando de crimes eleitorais ou militares.

Crimes que não são julgados pelo júri: crimes que envolvam morte dolosa de alguém mas não são de competência do júri.

A. Latrocínio – não é crime doloso contra a vida, é um crime de natureza patrimonial (sum. 603 do STF)

B. Atos infracionais – são levados a julgamento perante o juízo da infância e juventudeC. Genocídio – lei. 2.889/56, não é crime doloso contra a vida, o bem jurídico protegido

é a existência de um grupo étnico, racial ou religioso. Importante: se for praticado mediante morte de membros do grupo, haverá concurso formal improprio entre o genocídio e os homicídios (não há absorção).

D. Crime politico – art.29 da Lei.7.170/83, matar alguma das autoridades ali arroladas com motivação politica, é crime politico e não crime doloso contra a vida.

E. Foro por prerrogativa de função previsto na constituição federal. (sum. 721 STF)F. Militar da ativa contra militar da ativaG. Civil contra militar das forças armadas em serviço – justiça militar (STF, HC 91.003)H. Tiro de abate (CPM – art. 9º, p.único, com redação dada pela lei 12.432/11) – vai ser

julgado pela justiça militar da União.

2 – PROCEDIMENTO BIFÁSICO DO JÚRI

Também conhecido como procedimento escalonado.O procedimento tem duas fases porque a decisão dada pelo júri é totalmente imprevisível e por isso é preciso que seja feito antes um juízo de admissibilidade para evitar um julgamento sem a observância dos princípios constitucionais. (ex.: no júri até mesmo um réu confesso pode ser absolvido)

1ª FASE - SUMÁRIO DA CULPA ( “JUIDICIUM ACCUSATIONIS”)

Nessa primeira fase há apenas a participação do juiz sumariante.

Início: inicia-se com o oferecimento da peça acusatória (denúncia).

174

Importante: nesse caso o pedido final da denuncia ainda não é o da condenação como de praxe (esse deve ser feito depois perante aos jurados), mas sim de pronuncia do acusado.

Queixa-crime: são hipóteses de queixa-crime no júri: 1) ação penal privada subsidiária da pública; 2) existência de um crime conexo de ação penal privada.

Em uma situação como essa de uma queixa oferecida em crime conexo de ação penal privada seria interessante que se determina-se a separação dos processos, art. 80 do CPP.

Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

Encerramento: essa fase vai se encerrar com quatro possíveis decisões:1. Impronuncia2. Desclassificação3. Absolvição sumária4. Pronuncia

Diferença do procedimento comum: essa primeira fase assemelha-se ao procedimento comum ordinário. Porém há algumas diferenças:

a) Ao contrário do procedimento comum, há previsão expressa de oitiva do MP após a apresentação da resposta à acusação.

Art. 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias.

b) No procedimento comum a absolvição sumária ocorre após a apresentação da resposta à acusação e antes da audiência una de instrução e julgamento. No procedimento comum a absolvição sumária é conhecida como julgamento antecipado da lide.

No âmbito do procedimento do júri, na 1ª fase, a absolvição sumária ocorre apenas ao final da audiência de instrução. (há apenas uma hipótese de absolvição sumária)

Importante: tem doutrinadores que dizem que essa absolvição sumária do procedimento comum também poderia ser usada no procedimento do júri (não é melhor doutrina a ser seguida)

c) No procedimento do júri, 1ª fase, não há previsão expressa de requerimento de diligencias ao final da audiência.

Apesar do silencio da lei é possível invocar o princípio da busca da verdade no requerimento de diligencias necessárias no procedimento do júri (ex.: atestar o nível de sanidade da testemunha)

175

d) Na 1ª fase do júri, não há previsão expressa de substituição das alegações orais por memoriais.

Apesar de não haver previsão expressa é muito comum que haja acordo entre as partes para substituir as alegações finais orais por memoriais.

e) Indispensabilidades das alegações orais ou memoriais: Procedimento comum – as alegações orais são indispensáveis, tem que haver a defesa técnica eficiente sob pena de depois ser decretada a nulidade do processo.

Procedimento do júri – nesse caso, na 1º fase do júri, o acusado ainda não está sendo condenado de nada. As alegações orais podem não ser apresentadas desde que evidenciado que se trata de estratégia da defesa, e não hipóteses de abandono do processo, elas podem ser apresentadas de maneira bem singela. (STF – HC 103.569/2010)

Prazo: o prazo previsto em lei para conclusão da 1º fase está no art. 412

Art. 412. O procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias.

2ª FASE – JUÍZO DA CAUSA (“JUDICIUM CAUSAE”)

Estarão presente o juiz presidente e o conselho de sentença (jurados)

Início: antes da lei 11.689 essa segunda fase do procedimento do júri se iniciava com o oferecimento do libelo acusatório, porém essa peça foi extinta. O início na segunda fase se dá atualmente com a preparação do processo para julgamento em plenário.

Preparação do processo: ocorre após a preclusão da decisão de pronuncia do acusado. Ou seja, quando não couber mais recurso contra a decisão de pronuncia. (art. 421 e 422)

Art. 421. Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri. § 1º Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público. § 2º Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão.

Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.

Encerramento: vai se dar com a sessão de julgamento a onde poderá resultar na absolvição ou acusação do acusado.

176

Prazo: o prazo para conclusão da segunda fase não está previsto expressamente na lei, mas há interpretação doutrinaria extraído das causas de desaforamento, art. 428 do CP, o prazo de 6 meses feita uma interpretação sistemática do código.

3 – IMPRONÚNCIA


Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova.

O acusado deve ser impronunciado quando o juiz sumariante não estiver convencido da materialidade ou de indícios suficientes de autoria ou participação.

Natureza jurídica: trata-se de uma decisão interlocutória mista terminativa. Chamada assim porque nela não há apreciação do mérito, por isso interlocutória, mista porque põe fim a uma fase procedimental e terminativa pois acarreta a extinção do processo.

Coisa julgada: faz, em regra, apenas coisa julgada formal (diante do surgimento de provas novas é possível o oferecimento de outra peça acusatória, art. 414, p.único).

Importante: antes da lei 11.689/08, se restasse provada a inexistência do fato delituoso, ou da negativa de autoria ou de participação, ou se o por acaso o juiz reconhecesse a atipicidade do fato delituoso, haveria a impronuncia com efetiva analise do mérito. Também conhecida como impronuncia absolutória, nesse caso haveria a coisa julgada formal e material já que havia analise do mérito. Com o advento da citada lei o legislador corrigiu esse equivoco determinando que havendo qualquer uma das três hipóteses haverá a absolvição sumária do acusado.

Despronuncia: ocorre quando anterior decisão de pronuncia é transformada em impronuncia devido a à interposição de RESE.

Importante: essa decisão de despronuncia pode ser feita tanto pelo juiz sumariante como também pelo tribunal a quo. O RESE é dotado de juízo de retratação.

Recurso: antes da lei 11.689/08 o recurso cabível contra a decisão de impronuncia, com o advento da citada lei o recurso adequado passou a ser o recurso de apelação (art. 416 do CPP)

Art. 416. Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação.

Legitimados: são legitimados para interpor essa apelação:1. Acusação (MP/querelante)2. Acusado/defensor (tem interesse em possível absolvição sumária)

177

3. Ofendido, ou seus sucessores, habilitado ou não (hipótese do art. 584 c/c art. 598). Importante ressaltar que esse recurso é subsidiário em relação ao do MP.

Art. 598. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo.

4 – DESCALSSIFICAÇÃO

Previsão Legal: art. 419

Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1º do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja.

Parágrafo único. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso.

Ocorre quando o juiz entender que a imputação não versa sobre crime doloso contra a vida.Ex.: denunciado homicídio em dolo eventual na direção de veiculo automotor sob a influência de álcool, o juiz sumariante não entende haverem os requisitos para configurar o dolo, mas sim a culpa, vai desclassificar.

Importante: a desclassificação só ocorre quando o juiz entender não haver crime doloso contra a vida. A simples alteração do tipo penal de crime doloso contra a vida pro outro não caracteriza a desclassificação (ex.: denunciado em homicídio, o juiz entende ao final da fase sumária ser o caso de infanticídio – vai pronunciar).

A desclassificação não se confunde com a desqualificação: desclassificação é a exclusão de qualificadoras pelo juiz sumariante por ocasião da pronuncia (ex.: denuncia por homicídio qualificado, o juiz sumariante pronuncia por homicídio simples). Essa desqualificação é de caráter excepcional, é cabível apenas quando a qualificadora for manifestamente improcedente (ex.: homicídio qualificado por motivo torpe – ciúmes)

Nova capitulação legal: ha hora que o juiz sumariante faz a desclassificação ele não pode indicar o art. 157, §3º in fine, ou seja, indicar qual é o novo delito, do contrário ele estaria fazendo um pré julgamento do acusado e invadindo a jurisdição de outro juiz. O juiz sumariante deve se abster de fixar a nova capitulação penal: 1) para evitar o prejulgamento; 2) porque não tem competência para tanto. Uma vez demostrado que não se trata de crime doloso contra a vida o juiz deve desclassificar e remeter os autos ao juiz competente que fará a nova capitulação legal.

Procedimento: o procedimento a ser observado pelo juiz competente ao receber os autos. Final da 1ª fase: o juiz sumariante delibera pela desclassificação e fará a remessa

dos autos ao juiz competente

178

No hora que os autos dão entrada no novo juízo competente (mesmo em vista do silencio da lei 11.689/08) será feita a oitiva da defesa tendo em vista o princípio da defesa plena – ele estava se defendendo de um crime doloso contra a vida agora está sendo acusado de outro delito, sua estratégia de defesa pode mudar.

Infração conexa: diante da desclassificação, a infração conexa também deve ser remetida ao juízo competente (art. 81,p.único do CPP). Nessa hipótese esse novo juízo competente deve aguardar o julgamento de eventual RESE interposto contra a desclassificação. Isso porque se o tribunal der provimento ao RESE, pronunciando o acusado, a competência para o julgamento do crime doloso contra a vida e da infração conexa voltará a ser do tribunal do júri.

Importante: As quatro decisões aqui estudadas devem ser dadas pelo juiz sumariante em observância apenas do crime doloso contra a vida, não importa o crime conexo, esse vai ter a mesma sorte e destino do crime doloso contra a vida.

Situação do acusado preso: a desclassificação não acarreta obrigatoriamente a soltura do acusado preso.

Recurso: o recurso adequado será o RESE, art. 581, II do CPP.Importante: havendo o juízo de retratação em vista do RESE pode o acusado interpor novo RESE via simples petição sem a necessidade de apresentar novas razões e contrarrazões (nesse casos o recurso vai direto para o tribunal sem a possibilidade de novo juízo de retratação – art. 589, púnico)

Legitimidade: tem legitimidade para propor o RESE1. Acusação (MP/querelante)2. Defesa (havendo imputação mais grave – podendo haver absolvição

sumária)3. Assistente do MP (não há previsão expressa – parte da doutrina entende

que o interesse do assistente não é meramente patrimonial. Logo também pode recorrer contra a desclassificação)

Conflito de competência: o juiz que receber o processo, depois da sua desclassificação, e foi eleito juiz competente pelo juiz sumariante ou pelo tribunal em julgamento do RESE, pode instaurar conflito de competência negativo?

1º C – não é possível que o novo juízo suscite conflito negativo de competência, por quanto teria ocorrido preclusão da decisão de desclassificação.2º C – a decisão quanto a competência deve ser proferida não por uma câmara qualquer do tribunal, mas sim pela câmara especial, que é o juízo natural para dirimir eventuais conflitos de competência. Logo, é plenamente possível que o novo juízo venha a suscitar um conflito negativo de competência.

5 – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA


Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: I – provada a inexistência do fato;

179

II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato; III – o fato não constituir infração penal; IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.

A absolvição sumária no júri não se confunde com a absolvição sumária do procedimento comum. (essa diferença já foi abordada no estudo sobre o procedimento comum)

Importante: Inimputável art. 26 caput do CP, ao contrário do que acontece no procedimento comum, poderá ser absolvido sumariamente com base na inimputabilidade, desde que essa seja sua única tese defensiva. (p.único do art. 415 do CPP)

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(...)

Importante lembrar que o inimputável deverá ser submetido a medida de segurança, será o caso de uma absolvição sumária imprópria.

Juízo de certeza: para que se possa absolver sumariamente o acusado por qualquer uma das hipóteses do art. 415 é necessário que se tenha um juízo de certeza.

Grau de convencimento do juiz:1. Certeza da existência do crime + indícios de autoria e participação: decisão de

pronuncia.2. Dúvida quanto à existência do crime: impronuncia3. Certeza quanto à inexistência do crime: absolvição sumária

Infração conexa: como ocorre nas demais hipóteses, a infração conexa deve ser encaminhada ao juízo competente (art. 81, p.único do CPP).

Art. 81 (...)Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

Importante: esse juízo competente deve aguardar o julgamento de eventual apelação interposta contra a absolvição sumária.

Natureza jurídica: a decisão de absolvição sumária tem natureza jurídica de sentença absolutória (vai haver julgamento do mérito). Há coisa julgada formal e material.

180

Recurso adequado: contra a decisão de absolvição sumária é cabível apelação (art. 416 do CPP)

Art. 416. Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação.

Importante: quanto a essa apelação importante lembrar que: 1. se o acusado estiver preso, deve ser colocado imediatamente em liberdade, essa

apelação não é dotada de efeito suspensivo, ou seja, a decisão já é capaz de produzir seus efeitos de imediatos – art. 596 do CPP

Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade.

2. Legitimados e interessados: MP, querelante e assistente da acusação. O acusado e seu defensor terão interesse recursal na hipótese de uma absolvição sumária impropria ou de demonstrar que a mudança do fundamento pode ser mais benéfica ou também fazer coisa julgada no cível (ex.: absolvição sumária com base em excludente da culpabilidade não faz coisa julgada no cível).

Recurso de ofício: também conhecido como reexame necessário e duplo grau obrigatório, são aqueles casos em que o juiz tem que submeter a sua decisão a apreciação do tribunal. Não existe mais, extinto pela lei 11.689/08 (art. 574 foi tacitamente revogado)

6 - PRONUNCIA

A pronuncia funciona como um juízo de admissibilidade quanto a imputação de crime doloso contra a vida.

Importante: todo cuidado é pouco quando se manda alguém para o tribunal do júri. No tribunal do júri uma pessoa totalmente inocente pode ser condenada no tribunal, por isso a lei prevê esse procedimento bifásico.

Deve ser proferida quando o juiz sumariante estiver convencido da existência do crime e da presença de indícios suficiente de autoria ou de participação

NATUREZA JURIDICA

A pronuncia não é uma decisão condenatória, o juiz apenas está admitindo que o acusado seja julgado pelo júri. Como já estudado, trata-se de uma mera decisão interlocutória mista não terminativa.

PRESSUPOSTOS

Para que se possa pronunciar uma pessoa devemos observar o art. 413 do CPP.

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

181

§ 1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. § 2º Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória. § 3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.

Sendo são os pressupostos:1. O juiz deve estar convencido da materialidade do delito – quanto a existência do

crime é necessário que exista um juízo de certeza sobre a existência do crimeExame de corpo de delito – isso porque diz respeito a crimes dolosos contra a vida. Porém, não sendo possível realizar o exame (ocultação do cadáver), serão aceito outros meios de prova.

2. Indícios suficientes de autoria ou de participação: Indícios: possui dois significados no âmbito do processo penal:

Sinônimo de prova indireta, considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. (Art. 239)

Sinônimo de prova semiplena, ou seja, uma prova com menor valor persuasivo. Quando o CPP se refere a materialidade ele utiliza a expressão “convencido” e quanto a indícios de autoriza ou participação “existência de indícios suficiente”. Nesse caso há apenas um juízo de probabilidade.

PRINCÍPIO APLICÁVEL NO CASO DE DÚVIDA?

A doutrina majoritária diz que na decisão de pronuncia o princípio a ser aplicado no caso de dúvida é o chamado in dubio pro societate.

Importante: apesar dessa ser a posição majoritária da doutrina, encontramos na jurisprudência do STF que, diante da dúvida quanto a existência do crime, o acusado deve ser impronunciado. Nessa caso, para o supremo, o princípio a ser aplicado no caso de dúvida deverá ser a in dubio pro reo. (HC 81.646 – HC 95.068)

FUNDAMENTAÇÃO

A decisão de pronuncia deve ser fundamentada como toda e qualquer decisão judicial, sob pena de nulidade absoluta.

Importante: a pronuncia não é uma sentença condenatória. Deve o juiz se limitar a apontar a existência do crime e os indícios de autoria ou de participação, valendo-se de termos sóbrios e comedidos. O juiz sumariante não deve exagerar na pronuncia a fim de não exercer indevida influência no animus dos jurados.

182

Essa pronuncia com excesso de fundamentação é conhecida como Eloquência Acusatória, causa de nulidade absoluta da pronuncia.

Diante da lei 11.689/08 é importante se atentar a discussão elaborada dentro do HC 96.123, que entende não mais ser possível o reconhecimento da eloquência acusatória no júri uma vez que a pronuncia não pode ser lida durante os debates como argumento de autoridade. (art. 478, I do CPP)

Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;

Para o professor o entendimento não é valido, com a devida vênia, uma vez que falha ao não fazer uma interpretação sistêmica do código de processo penal, isso porque, verdade que não mais podem ser feitas referencias a pronuncia, porém, o jurado vai receber cópia da pronuncia assim que sorteado. Logo, eventual eloquência acusatória ainda assim poderia influência-lo. (art. 472 p.único)

Art. 472 (...)Parágrafo único. O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo.

A consequência do reconhecimento da eloquência acusatória: STJ – 6º T – uma vez reconhecida não há motivo para se anular o processo, basta

determinar o desentranhamento da pronuncia (REsp 982.033) STF – 1º T – determinou que o modos opetantis do posicionamento do STJ não é

possível, sendo assim, a pronuncia deve ser anulada impondo-se ao juiz sumariante a prolação de outra decisão de pronuncia

EMENDATIO E MUTATIO LIBELLI

Ambas são possíveis no procedimento do júri. Arts. 418 e 411, §3º respectivamente.

Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave.

Art. 411 (...)§ 3º Encerrada a instrução probatória, observar-se-á, se for o caso, o disposto no art. 384 deste Código.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude

183

desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

CONTEÚDO

O juiz na hora de pronunciar o acusado deve fazer menção ao crime, ex.: “pronuncio o acusado ao crime constante do art. 121, caput (tipo básico)”. Também deve constar da pronuncia as qualificadoras e causas de aumento de pena, art. 413, §1º do CPP.

Importante: lei 12.720 – entrou em vigor dia 28/09/12 – lei das milícias, traz uma causa de aumento de pena quando praticada por milícia, não mais configura crime de hediondo.

O juiz também deve fazer menção ao tipo penal por extensão (omissão penalmente relevante, art. 13, §2º - tentativa, art. 14, II – concurso de pessoas, art. 29)

Não deve constar da pronuncia:1. Causas de diminuição de pena2. Agravantes e atenuantes3. Hipóteses de concurso de crimes

INFRAÇÕES CONEXAS

As infrações conexas devem ser encaminhadas ao júri, pouco importando se há ou não prova nos autos quanto a sua ocorrência. A partir do momento que o acusado é pronunciado a competência do júri é reconhecida, sendo assim, as infrações conexas deveram ser submetidas a julgamento do júri. Ao juiz sumariante cabe apenas averiguar a materialidade do crime doloso contra a vida e os indícios de autoria ou participação, uma vez presentes a competência é transferida ao júri.

CONSTATAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE OUTRAS PESSOAS


Art. 417. Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código.

Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

O juiz deve baixar os autos ao MP para fins de aditamento à denuncia ou, conforme art. 80, para fins de oferecimento de outra denuncia.

184

EFEITOS DA PRONUNCIA

1. Submissão do acusado a julgamento perante o júri

2. Limitação da acusação em plenário: Antes da lei 11.689/08, o libelo acusatório era a fonte dos quesitos, mas não existe mais. Com a advento da lei a pronuncia passou a limitar a acusação em plenário do júri, ou seja, se o acusado foi pronunciado por homicídio simples, a quesitação será feita sobre o homicídio simples. (alguns doutrinadores chamam de princípio da correlação entre pronuncia e quesitação).

3. Preclusão das nulidades relativas:A pronuncia é um dos marcos preclusivos das nulidades relativas.

4. Causa de interrupção da prescriçãoVai haver a interrupção da prescrição ainda que ocorra posterior desclassificação pelos jurados. Sum. 191 do STJ.

5. Preclusão da pronuncia e sua imodificabilidadeQuando ocorre a preclusão da pronuncia essa não poderá ser modificada, salvo diante de circunstancia superveniente que altere a classificação do crime. (ex.: tentativa de homicídio com posterior óbito)O ideal é que, se a morte for ocorrer, processualmente ficaria melhor se ela ocorresse antes do julgamento. Se o óbito ocorrer durante o julgamento é possível pedir a dissolução do conselho de sentença para a averiguação da causa mortis. Agora, se a morte ocorrer depois do transito em julgado nada mais pode ser feito.

6. Prisão preventivaAntes da lei 11.689 a prisão preventiva era um efeito automático da pronuncia, desde que o acusado fosse reincidente ou tivesse maus antecedentes. Depois do advento das leis 11.689/08 e 12.403/11 a consequência é que a prisão deixa de ser um efeito automático da pronuncia.

Se o acusado estava preso por ocasião da pronuncia, deve permanecer preso, salvo se o juiz entender que não mais subsiste a necessidade do fato. Esta decisão deve ser fundamentada. Se o juiz deliberar pela manutenção da prisão preventiva, deve explicitar os motivos que o levam a acreditar que as medidas cautelares diversas da prisão seriam insuficientes para resguardar a eficácia do processo.

Se o acusado estava em liberdade por ocasião da pronuncia, assim o estava porque o juiz não vislumbrou qualquer hipótese que autorizasse sua prisão preventiva. Logo, deve permanecer em liberdade, salvo se surgir alguma hipótese que autorize a decretação de sua prisão preventiva.

INTIMAÇÃO DO ACUSADO

Antes da lei 11.689 – a regra era que a intimação fosse feita de maneira pessoal. Caso o acusado não fosse encontrado a intimação por edital só era possível se o crime fosse

185

afiançável. Nessas hipóteses, caso não fosse possível a intimação por edital, o processo ficava paralisado com a prescrição em curso.

Depois da lei 11.689 – a regra da intimação do acusado continua sendo que seja feita de maneira pessoal. Se o acusado solto não for encontrado a intimação poderá ser feita por edital sem qualquer ressalva quanto a natureza do delito.

Art. 420. A intimação da decisão de pronúncia será feita: I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público; II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no § 1º do art. 370 deste Código. Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado.

Importante: Esse novo regramento da intimação por edital não se aplica aos crimes cometidos antes da lei 9.271/96 (lei que deu nova redação ao art. 366 do CPP)

7 – DESAFORMENTO

Consiste no deslocamento da competência de uma comarca para outra, a d=fim de que nesta seja realizado i julgamento do júri

CPP: desaforamento só é possível no âmbito da júri e irá ocorrer na 2ª fase do procedimento

CPPM: desaformanto é cabível, em tese, em relação a qualquer delito (art.109)

Desaforamento ≠ incidente de deslocamento de competência (IDC – art. 109, §5º da CF) – o IDC funciona como deslocamento de competência de justiça estadual para a justiça federal. No desaforamento, fica dentro da mesma justiça, mas muda a competência territorial.

LEGITIMIDADE

Previsão Legal:1. MP2. Acusado3. Assistente: antigamente o assistente da acusação não tinha essa legitimidade4. Representação do juiz se entender que o julgamento nnao pode ser realizado

naquela comarca.

Em todas essas hipóteses, é obrigatória a oitiva da defesa (súmula 712 do STF)

Sum.712 - é nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem a oitiva da defesa.

A decisão que decreta o desaforamento é uam decisão judicial, não pode ser de corregedoria (art. 427, §1º)

186

MOMENTO

O desaforamento só pode se dar após a preclusão da pronuncia, ou seja, quando não mais couber recursos da pronuncia.

O desaforamento pode ocorrer após o julgamento? Sim, mas desde que presente dois requisitos:

1. Proclamada a nulidade da decisão2. O fato que deu ensejo ao desaforamento deve ter ocorrido durante ou após a

realização do julgamento anulado (Art. 427, §4º).

Art. 427 (...)§ 4º Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado.

HIPÓTESES QUE AUTORIZAM O DESAFORAMENTO

Regra: a regra é de que o julgamento seja feito a onde o crime se consumou.

Exceções: 1. Interesse de ordem pública – esse interesse deve se dar nos casso de crimes que

provoquem uma convulsão social ou risco a incolumidade dos jurados.

2. Quando há dúvida sobre a imparcialidade do júri – hipótese mais comum de desaforamento.

3. Quando visualizarmos a falta de segurança pessoal do acusado

4. Não realização do julgamento no prazo e 6 meses - contados a preclusão da pronuncia. Desde que comprovado o excesso de serviço, e evidenciado que a demora não foi provocada pela defesa. Importante: Nesse caso não é possível o juiz represente pelo desaforamento.

Art. 428. O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)§ 1º Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa.

Aceleração de julgamento – se o tribunal entender que não há excesso de serviço poderá determinar a realização imediata do julgamento. (art. 428, §2º)

Art. 428 (...)§ 2º Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo

187

Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento.

Esse parágrafo tem que sofrer uma interpretação extensiva, não só o causado, mas todas as demais partes tem interesse na aceleração de julgamento.

CRIMES CONEXOS E COAUTORES

Crimes conexos e coautores também serão desaforados juntamente com o crime doloso contra a vida de competência do júri, não há desmembramento do processo

QUAL É A COMARCA PARA QUAL O PROCESSO SERÁ DESAFORADO?

Se o tribunal determinar o desaforamento o julgamento será deslocado para outra comarca da mesma região, de preferência as mais próximas, onde não existam os motivos que deram ensejo ao desaforamento.

Desaforamento para outro estado da federação – no âmbito da justiça estadual não é possível. Porém, no âmbito da justiça federal é totalmente possível, desde de que dentro da competência territorial do respectivo TRF.

EFEITO SUSPENSIVO

Lei 11.689 - quando é feito o pedido de desaforamento cabe ao relator conceder o efeito suspensivo se achar haver verossimilhança nas alegações do requerente.

Art. 427 (...)§ 2º Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri.

RECURSOS

Não há previsão de recurso já que é decisão do Tribunal, mas , desde haja constrangimento a liberdade de locomoção, é passível de habeas corpus.

Indeferido o requerimento, nada impede que seja formulado novo pedido (“rebus sic stantibus” – diante da mudança dos pressupostos fáticos é possível novo requerimento)

CPPM – art. 110 – o pedido de desaforamento, embora denegado, poderá ser renovado se o justificar motivo superveniente.

REAFORAMENTO

Nada mais é do que o retorno do processo desaforado a comarca de origem.

Importante: Não é possível, ainda que desapareçam os motivos que deram ensejo ao desaforamento. Mas, isso não significa que não é possível novo desaforamento (lembrando que o processo nunca poderá voltar para as comarcas de que já foi desaforado).

188

8 – PREPARAÇÃO DO PROCESSO PARA JULGAMENTO EM PLENÁRIO

Após a preclusão da pronuncia os autos são encaminhados ao juiz presidente.

Art. 421. Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri. § 1º Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público. § 2º Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão.

Assim que o juiz presidente recebe os autos do processo ele vai determinar a intimação das partes para especificação de provas. As partes terão, da intimação, o prazo de 5 dias para se manifestarem sobre as provas e apresentarem do rol de testemunhas.

Testemunhas: é possível o arrolamento de 5 testemunhas na segunda fase do procedimento do júri (na primeira são 8).

Importante: É preciso na hora de arrolar essas testemunhas atribui-las a clausula de imprescindibilidade e requerimento de intimação por mandado no endereço indicado. Esses detalhes são importantes porque o código prevê que apenas na observância dessas clausulas é que o julgamento será adiado uma vez (art. 461).

Art. 461. O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização.

Assistente da acusação – a doutrina majoritária entende que ele pode arrolar testemunhas, desde que respeitado o limite máximo de 5 testemunhas da acusação. Se o MP já tiver extrapolado o limite e arrolado as 5 o assistente poderá apenas indicar testemunhas para serem ouvidas como testemunhas do juízo (princípio da busca da verdade).

É possível o arrolamento de testemunha de outra comarca? É possível o requerimento de expedição de cartas precatórias para a intimação de testemunhas.

O testemunha é obrigada a se deslocar até a comarca? Ou ela pode ser ouvida na sua comarca? Essa testemunha pode ser ouvida pro precatória na sede da sua comarca, independente da unicidade da sessão de julgamento. Essa testemunha, querendo pode se deslocar para ser ouvida no local do julgamento.

Ordenamento do processo – o juiz, nesse despacho saneador, vai determinar as diligências necessárias, elaborar relatório do processo (resumo imparcial) que será entregue aos jurados e a inclusão do processo em pauta (Art. 429 – ordem de julgamento)

Art. 429. Salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos julgamentos, terão preferência: I – os acusados presos; II – dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão;

189

III – em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados. § 1º Antes do dia designado para o primeiro julgamento da reunião periódica, será afixada na porta do edifício do Tribunal do Júri a lista dos processos a serem julgados, obedecida a ordem prevista no caput deste artigo.

Habilitação do Assistente – o assistente que quiser atuar no plenário do júri terá que se habilitar antes. Essa habilitação tem que ser feita até 5 dias antes da sessão de julgamento (antigamente era de 3 dias).

9 – ORGANIZAÇÃO DO JÚRI

O júri é composto por: juiz presidente + 25 jurados, 7 dos quais irão compor o conselho.Importante: o promotor e o advogado atuam perante o júri, mas não são parte do júri

Requisitos para ser jurado: art. 436, §1º.1. Cidadão com 18 anos completos ou mais.2. Notória idoneidade3. Brasileiro nato ou naturalizado (no gozo dos seus direito políticos)4. O cidadão que atinja 70 anos ou mais pode pedir dispensa 5. Deve residir na mesma comarca6. A lei exige que o jurado seja alfabetizado: não é necessário ensino superior

completo. 7. Precisa ter a audição, visão e voz em perfeitas condições. (não pode ser cego, surdo

ou mudo)8. Vedação ao Jurado Profissional – art. 426, §4º

Estão isentos do júri: art. 437Art. 437. Estão isentos do serviço do júri: I – o Presidente da República e os Ministros de Estado; II – os Governadores e seus respectivos Secretários; III – os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras Distrital e MunicipaisIV – os Prefeitos Municipais; V – os Magistrados e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública; VI – os servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública; VII – as autoridades e os servidores da polícia e da segurança pública; VIII – os militares em serviço ativo; IX – os cidadãos maiores de 70 (setenta) anos que requeiram sua dispensa; X – aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento.

Justo impedimento: trata-se de uma clausula aberta que apela para o bom senso do juiz (ex.: mulher amamentando)

Impugnação da lista dos jurados: a lista será afixada até dia 10 de outubro, passível de recurso, RESE no prazo de 20 dias (prazo diferenciado do normal de 5 dias), que será julgado pelo presidente do tribunal de justiça.

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

190

(...)XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

Importante: parte da doutrina acredita que hoje deve-se aplicar a lei 11.689 que passou a prever a possibilidade de se fazer uma reclamação para o juiz presidente até o dia 10 de novembro.

Art. 426. A lista geral dos jurados, com indicação das respectivas profissões, será públicada pela imprensa até o dia 10 de outubro de cada ano e divulgada em editais afixados à porta do Tribunal do Júri. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)§ 1º A lista poderá ser alterada, de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro, data de sua públicação definitiva. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Responsabilidade do Jurado – o jurado pode responder por corrupção? O jurado, para fins penais, é funcionário público porque exerce função pública (art. 127), vai responder por todos os crimes funcionais.

Recusa injustificada – art.436, §2º do CP – multa no valor de 1 a 10 salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado.Uma vez que a lei previu somente a sanção de pena de multa e não ressalva a possibilidade de aplicação do crime de responsabilização pelo delito de desobediência entende-se que aquela será a única sanção aplicada. (HC 22.721)

Direito dos jurados: art. 439 a 441.

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.

“exercício efetivo” – não basta que o jurado esteja na lista dos 25, ele precisa ter integrado o conselho de sentença.

Art. 440. Constitui também direito do jurado, na condição do art. 439 deste Código, preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária.

Art. 441. Nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri.

Importante: antes da lei 12.403 o art. 439 em sua redação antiga assegurava ao jurada prisão especial. Depois da lei 12.403 o art. 439 ganhou nova redação e não mais assegura ao jurado prisão especial, sendo assim deve-se considerar tacitamente revogado o art. 295, X.

Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:(...)

191

X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função

Escusa de consciência: lei 11.689, se a pessoa não quiser prestar o serviço do júri invocando a escusa de consciência terá que prestar prestação alternativa, se também se recusar poderá te seus direitos políticos suspensos. (art. 438)

10 – SESSÃO DE JULGAMENTO

Sessão de Julgamento ≠ Reunião Periódica: aquela é o ato processual concentrado no qual ocorrer o julgamento em si; já essa, trata-se da época do ano em que o tribunal do júri se reuni para realizar as sessões de julgamento.

A data para a reunião periódica vai depender da lei de organização dos estados e do numero de cidadãos da comarca (cidades grandes tem um júri atuante o ano inteiro, cidades pequenas podem ter épocas especificas destinadas aos julgamentos).

AUSÊNCIAS INJUSTIFICADAS À SESSÃO DE JULGAMENTO

A. Órgão do MPAntes da lei 11.689/08, o código previa que se o promotor não comparece-se o juiz deveria proceder a nomeação de promotor ad hoc. Essa figura do promotor ad hoc não foi recepcionada pela constituição, as funções do ministério público só podem ser exercidas por integrantes da carreira (art. 129, §2º da CF).

Depois do advento da lei, o código passou a prever a impossibilidade da realização do julgamento sem a presença do promotor. Nesse caso o julgamento deve ser adiado. A depender da justificativa poderá ser feita reclamação na corregedoria do órgão.

B. Do advogado de DefesaO julgamento deverá ser adiado, observado o art. 456 do CPP e seus parágrafos.

Art. 456. Se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão. § 1º Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente. § 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias.

Importante: deve ser respeitado o direito do acusado constituir seu defensor, faz parte do princípio da legitima defesa. A fim de se evitar fraude processual, ou seja, manobras indevidas apenas para procrastinar o andamento do processo (ex.: acusado nomeia diferentes advogados para faltarem em todas e cada uma das sessões), deve o juiz intimar a defensoria pública com antecedência mínima de 10 dias para que fique de sobre aviso na hipótese de nova ausência injustificada do advogado constituído.

192

C. Do Acusado SoltoAntes da lei 11.689/08, se o crime era inafiançável, a presença do acusado no júri era obrigatória.

Com o advento da lei, passou-se a prever a possibilidade de realizar o julgamento sem a presença do acusado, desde que esse tenha sido devidamente intimado para o ato, art. 457 do CPP. (pouco importa a natureza do delito – afiançável ou inafiançável)

Art. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado.

O comparecimento em audiência do acusado está ligado ao direito de autodefesa, ou seja, é direito renunciável do acusado, diferente do direito à defesa técnica. Essa escolha do acusado também tem fundamento no direito ao silencio, é melhor não comparecer a sessão de julgamento do que comparecer e ficar calado.

D. Do Acusado PresoO fato do acusado estar preso não o priva do exercício da autodefesa. Caso não queira participar da sessão, deve subscrever pedido nesse sentido em conjunto com seu advogado.

E. Do Advogado do Assistente Observa-se o art. 457, a presença que realmente interessa é a do advogado do assistente já que os assistentes em si não tem capacidade postulatória. Se o advogado do assistente não comparecer a sessão não será adiada.

F. Do Advogado do QuerelanteSão duas as situações em que se terá ação penal privada no júri:

Ação penal privada subsidiária da pública – nesse caso, se o advogado não comparecer, o MP reassume a titularidade da ação como parte principal (Ação Penal Indireta).

Ação penal exclusivamente privada ou privada personalíssima – quando houver conexão entre um crime de competência do júri já que esse puxa os demais crimes para a competência do júri. Nesse caso correrá a perempção, causa extinção da punibilidade em relação ao crime, isso porque não haverá pedido de condenação por parte do advogado do querelante.

G. Testemunha de Fora da Terra (mora em outra comarca)Essa testemunha não tem a obrigação de se deslocar a outra comarca para prestar o testemunho, é possível que o ato seja realizado via carta precatória.

H. Testemunha da mesma ComarcaEm regra esse julgamento não será adiado, salvo se tiver sido arrolada com a clausula de imprescindibilidade e a parte, após indicar o seu endereço, tiver requerido sua intimação por mandado.

193

Antes do adiamento, deve ser verificada a possibilidade condução coercitiva. Se a testemunha deixar de comparecer a sessão sem justa causa haverá a aplicação de uma multa de 1 a 10 salários mínimos.

Importante: se todas as testemunhas comparecerem à sessão, deverá haver a preservação da incomunicabilidade entre elas (art. 460).

I. Do Juiz PresidenteO julgamento será adiado.

QUÓRUM DO JÚRI

É imprescindível a verificação da presença de, pelo menos, 15 jurados.

Jurados excluídos por impedimento ou suspeição – continuam sendo levados em consideração na contagem.

Empréstimo de jurados – é a chamada de jurados incluídos na lista convocada para outros julgamentos previstos para a mesma data em diferentes plenários do júri, a fim de atingir o numero mínimo de 15 jurados para a instalação dos trabalhos.

Para o STF e STJ o empréstimo de jurados não é possível já que feriria o direito de recusa de jurado das partes, isso porque, para exercer esse direito é preciso conhecer cada um dos jurados de antemão. (HC 88.801)

SUSPEIÇÃO, IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE DOS JURADOS

Aos jurados aplicam-se as mesmas causas de suspeição, impedimento e incompatibilidade que são aplicadas aos juízes togados, observado também o art. 448 do CPP.

Art. 448. São impedidos de servir no mesmo Conselho: I – marido e mulher; II – ascendente e descendente; III – sogro e genro ou nora; IV – irmãos e cunhados, durante o cunhadio; V – tio e sobrinho; VI – padrasto, madrasta ou enteado. § 1º O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união estável reconhecida como entidade familiar. § 2º Aplicar-se-á aos jurados o disposto sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados.

Importante também a observância do art. 449 do CPP que traz a redação da sum. 206 do STF.

Art. 449. Não poderá servir o jurado que: I – tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento posterior;

194

II – no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro acusado; III – tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado.

Procedimento: é feita a leitura desses dois artigos aos jurados para que aquele que se enquadre em qualquer dos itens se manifeste voluntariamente e reconheça a suspeição. Caso isso não aconteça, as partes deverão arguir a imparcialidade dos jurados, comprovando-a de plano.

Consequências da participação de jurado impedido: antes da lei 11.689/08, como o veredicto dos jurados era colhido por maioria, tratava-se de nulidade relativa pois o prejuízo devia ser comprovado. Se a votação termina-se 7 a 0, 6 a 1 ou 5 a 2, a nulidade não seria reconhecida pois o voto do jurado impedido não exerceu qualquer influência. Se a votação termina-se 4 a 3 a nulidade devia ser conhecida.

Depois da lei 11.689/08, a votação será automaticamente interrompida quando 4 votos forem atingidos em um mesmo sentido, logo não é mais possível estabelecer qual terá sido o grau de influência do voto do jurado impedido. Se não é possível a comprovação do prejuízo, tem-se que esse é presumido, logo trata-se de nulidade absoluta.

COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA

Será feito um sorteio dentre os 25 jurados que compõe a lista de jurados. Nesse momento serão feitas as recusas:

Motivada: fundamentada nas causas de suspeição, impedimento ou incompatibilidade (podem ser usadas quantas recusas motivadas forem necessárias)

Imotivadas (peremptórias): não há necessidade de fundamentação (cada parte terá direito a apenas 3 recusas imotivadas – art. 468 do CPP)

Nesses casos das recursas a defesa se pronuncia antes do ministério público.O assistente da acusação não tem direito a usar as recusas.

Pluralidade de acusadores: havendo mais de um acusador (MP + assistente), independentemente do numero de acusados, as recusas no máximo de 3, caberão ao Ministério Público.

Pluralidade de defensores: havendo um único acusado, com pluralidade de defensores, estes terão o direito de recusar até 3 jurados.

Pluralidade de acusados e um advogado: havendo mais de um acusado, cujas as defesas técnicas sejam patrocinadas por um mesmo advogado, serão, no máximo, 3 recusas.

Pluralidade de acusados e pluralidade de advogados: havendo mais de um acusado, com advogados distintos, se houver acordo entre eles serão 3 recusas; caso não haja acordo, cada advogado terá direito a 3 recusas.

Importante: na pratica dessas recusas imotivadas são utilizadas:Antes da lei 11.689/08 Depois da 11.689/08

195

Jurado Adv. 1 Adv. 2 MP Resultado Jurado Adv. 1 Adv. 2 MP Resultado1 aceito recuso recuso recusado 1 aceito recuso ø excluído2 recuso aceito recuso recusado 2 aceito aceito recuso excluído3 aceito recuso recuso recusado 3 recuso ø ø excluído4 recuso aceito ø Separação

5 aceito recuso ø Separação

6 recuso aceito ø Separação

Na vigência da lei 11.689/08, se um jurado era recusado por um advogado e aceito por outro haveria a separação dos processos. Isso fazia com que o MP gasta-se suas 3 recusas apenas tentando manter os processo juntos.

Porém, nesse modelo, quem escolhia o acusado que seria julgado primeiro era o MP já que falava por ultimo e bastava aceitar um o jurado recusado por um dos advogados para iniciar o julgamento contra aquele que não exerceu a recusa.

Art. 468, p.único: O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes.

A partir da recusa de qualquer das partes o jurado será excluído. Isso representa uma mudança drástica no modo de utilização das recusas uma vez que as partes preservam suas recusas independente da utilização dessas pelos demais.

Importante: Para a definição do acusado que será julgado em primeiro lugar passamos a observar o art. 469 do CPP, não mais cabe ao MP a escolha.

Art. 469. Se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas por um só defensor. § 1º A separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas, não for obtido o número mínimo de 7 (sete) jurados para compor o Conselho de Sentença. § 2º Determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de co-autoria, aplicar-se-á o critério de preferência disposto no art. 429 deste Código.

Estouro de urna: ocorre quando não é possível a formação do conselho de sentença, seja por conta das recusas motivadas, seja por conta das recusas peremptórias. Nesse caso a sessão deverá ser adiada.

Importante: a convocação de mais de 25 jurados é causa de nulidade relativa, ou seja, depende da comprovação do prejuízo, esse é o entendimento dos tribunais superiores.

INSTRUÇÃO EM PLENÁRIO


Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. § 1º Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo.

196

§ 2º Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, por intermédio do juiz presidente. (...)

Importante: quanto a essa instrução em plenário, diferente do procedimento comum que utiliza do art. 212 (exame direto e cruzado do ofendido e das testemunhas) no qual as partes fazem as perguntas primeiro diretamente ao acusado, no tribunal do júri quem pergunta primeiro é o juiz presidente (essa é a interpretação da letra da lei).

Jurado: o jurado pode fazer pergunta por intermédio do juiz presidente.

LEITURA DE PEÇAS

Antes da lei 11.689/08, as partes podiam requerer a leitura de qualquer peça. Os advogados pediam a leitura de documentos muito extensos para cansar os jurados (ex.: em um caso a leitura de peças levou 5 dias)

A lei trouxe uma restrição a leitura de peças. Agora só é possível que as partes requeiram a leitura de provas cautelares, não repetíveis, antecipadas e colidas por precatória, art. 473, §3º do CPP.

Art. 473 (...)§ 3º As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis.

Importante: Pela letra da lei só seria possível a leitura dessas peças na sessão, porém, isso não quer dizer que a leitura do inquérito está vetada. Nesse caso as partes vão requerer a leitura dessas peças pelo oficial de justiça, não tem nada haver com a leitura de peças durante o debate que é outra fase do processo.

INTERROGATÓRIO DO ACUSADO E USO DE ALGEMAS

O interrogatório é feito ao final.A utilização de algemas é excepcional (HC 91.952) – só na hipótese de haver resistência ou fundado receio de fuga ou de perigo a integridade física própria ou alheia.

DEBATES NO JÚRI

Vai observar o procedimento do art. 477 do CPP

Art. 477. O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica. § 1º Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo.

197

§ 2º Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1º deste artigo.

Importante: na justiça militar o prazo é de 3 horas.

Replica/Treplica: o que que acontece se por acaso houver inovação da tese defensiva por ocasião da treplica?1ºC – não é possível que o advogado sustente tese nova por ocasião da treplica, sob pena de violação ao contraditório;2ºC – por força da plenitude de defesa o advogado pode inovar na treplica sem que haja necessidade de oitiva da acusação;3ºC – o advogado pode sustentar tese nova por ocasião da treplica, porém, nesse caso, deve o juiz ouvir a acusação quanto a referida tese.

LEITURA E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS NO PLENÁRIO DO JÚRI

Se o objeto ou documento já foi juntado aos autos do processo pode ser exibido aos jurados. O que não pode haver é surpresa.

Caso o objeto ou documento não conste dos autos, ex.: prova nova, deve ser juntado com 3 dias úteis de antecedência, dando-se ciência a parte contrária.

Exibição de vídeo: sim, respeitada a mesma regra (art. 479 do CPP)

Consequência da inobservância desse prazo: nulidade absoluta, parte da doutrina entende que seria impossível a produção da prova do prejuízo na medida que o jurado não fundamenta seu voto e não seria possível saber o quanto a exibição daquela prova influenciou na sua decisão, seria uma prova maléfica.

ARGUMENTOS DE AUTORIDADE

É um argumento usado para convencer os jurados baseado na palavra de outra autoridade, e não na prova constante dos autos.

Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

Natureza da nulidade: apesar de alguns doutrinadores dizerem ser caso de nulidade relativa entende o professor que a necessidade de se provar o prejuízo seria nesse caso uma prova maléfica. É impossível comprovar a quanto o jurado foi influênciado no seu voto já que não precisa justifica-lo, sendo assim, seria o caso de nulidade absoluta.

198

“como”: pela utilização dessa expressão podemos considerar o rol do art. 478 como exemplificativo.

Leitura da pronuncia: vai depender do caso concreto. A leitura da pronuncia durante os debates como argumento de autoridade é vedada.

Importante: inciso II – o fato do acusado ter exercido seu direito ao silencio não pode ser utilizado como argumento para convencer os jurados da sua culpa.

DIREITO AO APARTE

Nada mais é do que um pedido formulado pela parte contrária para que possa interromper a sustentação oral.

Antes da lei 11.689: ficava a critério da parte contrária conceder ou não o parte.Com o advento da lei 11.689: há previsão legal expressa no sentido de que esse direito ao aparte deve ser concedido pelo juiz presidente.

Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código:(...)XII – regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última.

ACUSADO INDEFESO

Princípio constitucional da plenitude de defesa – por conta desse princípio entende-se a regra prevista no art. 497, V do CPP.

Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código:(...)V – nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor;

Eventual violação a plenitude de defesa é causa de nulidade absoluta – sum. 523 do STF “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

A plenitude de defesa deve ser fiscalizada não apenas pelo juiz presidente, mas também pelo MP – ou seja, se o parquet perceber a ineficiência do advogado de defesa na prestação da defesa técnica, ele deve requerer ao juiz presidente a dissolução do conselho de sentença e a nomeação de novo advogado para que no futuro não seja suscitada uma nulidade.

O acusado estará indefeso: Ausência de defesa técnica .

Ex.: caracteriza falta de defesa técnica quando essa é feita por estagiário.

199

Quando a somatória da desídia do defensor revelar verdadeira ausência de defesa técnica.Ex.: o advogado, apesar de presente na sessão de julgamento, não pratica a defesa técnica de forma apropriada, ele apenas alega a inocência do seu cliente e nada mais.STJ – HC.88.919

Colidência de defesas . O mesmo advogado pode defender mais de um acusado? Sim, desde que não haja colidência de defesas. Ex.: um mesmo advogado não pode defender mais de um acusado quando entre eles há diferença de estratégias de defesa. No caso do Goleiro Bruno, por que era ele quem pagava o advogado era mais beneficiado na defesa do que os demais.

STJ – RHC 22.034.

SOCIEDADE INDEFESA

A ideia é muito semelhante a do acusado indefeso. Por força do princípio da obrigatoriedade a atuação do MP deve se dar não apenas para o inicio do processo, como também durante todo o curso do feito. Portanto, até mesmo em respeito à competência do júri, deve o MP fazer chegar aos jurados o conhecimento acerca da prova constante dos autos.

Se o promotor não exercer sua função a contento, por exemplo nem mesmo fizer menção a prova constante dos autos, entende-se que a sociedade estaria indefesa. Assim, o juiz presidente deve reconhecer que a sociedade está indefesa, com a consequente dissolução do conselho de sentença.

Por não haver previsão legal aplica-se subsidiariamente o art. 497, V do CPP.

Caberá ao juiz também notificar a corregedoria e o procurador geral da ineficiente atuação do promotor.

ESCLARECIMENTO AOS JURADOS E POSSÍVEL DISSOLUÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA

Art. 480, §§ 1º, 2º e 3º do CPP

Art. 480. (...) § 1º Concluídos os debates, o presidente indagará dos jurados se estão habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos.§ 2º Se houver dúvida sobre questão de fato, o presidente prestará esclarecimentos à vista dos autos. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)§ 3º Os jurados, nesta fase do procedimento, terão acesso aos autos e aos instrumentos do crime se solicitarem ao juiz presidente.

Importante: o juiz apenas poderá esclarecer duvidas sobre questões de fato, nunca de direito.

200

Se surgir a necessidade de eventual diligencia, ex.: estudo de sanidade mental. Observar o art. 481 do CPP.

Art. 481. Se a verificação de qualquer fato, reconhecida como essencial para o julgamento da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz presidente dissolverá o Conselho, ordenando a realização das diligências entendidas necessárias.

Quem é que decide sobre a necessidade dessa diligencia? Cabe ao juiz presidente analisar a pertinência (ou não) de sua realização.

11 – QUESITAÇÃO

Quesitos: são perguntas formuladas aos jurados para que se pronunciem quanto ao mérito da acusação.

O jurado não fundamenta seu voto, ele apenas vota sim ou não, por isso os quesitos devem ser os mais simples possíveis, art. 482 do CPP.

Art. 482. O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido. Parágrafo único. Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes.

SISTEMA ADOTADO PELO CPP

São os sistemas:1. Sistema Francês – formulação de várias perguntas aos jurados.

Era o sistema adotado pelo código antes da lei 11.689.

2. Sistema Anglo-Americano – por conta desse sistema ha uma única indagação aos jurados: culpado ou inocente?

3. Sistema Misto (Brasil) – aos jurados são feitas várias perguntas no molde do sistema francês e um quesito genérico a respeito da culpa ou inocência do acusado como no sistema anglo-americano.

FONTE DOS QUESITOS

1. Pronuncia – é a mais importante. A Pronuncia delimita a acusação em plenário, ex.: se o acusado foi pronunciado por homicídio simples os jurados serão questionados pelo homicídio simples. O juiz não pode inserir de oficio uma qualificadora.

2. Decisões posteriores que julgaram admissível a acusação – ex.: RESE interposto contra a impronuncia do acusado.

201

3. Interrogatório do acusado – quando ele invocar uma tese distinta do advogado

4. Alegações das partes – durante os debates as partes podem suscitar, por exemplo, causas de aumento de diminuição de pena.

PLURALIDADE DE CRIMES E DE ACUSADOS

Pluralidade de crimes – os quesitos serão formulados em séries distintas. Votando-se em primeiro lugar a série relativa ao crime doloso contra a vida por conta de uma possível desclassificação.

Pluralidade de acusados – havendo mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas. A lei não diz quem deve ser quesitado primeiro, então, normalmente, segue-se a ordem colocada na denuncia.

Se o primeiro acusado for absolvido estará prejudicada a votação dos demais acusados? Em regra não. Agora, dependendo do motivo que levou o jurado a declarar a inocência do acusado isso pode prejudicar a votação dos demais. Ex.: o primeiro quesito é referente a materialidade do crime.

LEITURA DE QUESITOS

Previsão legal: Art. 484 da CPP

Art. 484. A seguir, o presidente lerá os quesitos e indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata. Parágrafo único. Ainda em plenário, o juiz presidente explicará aos jurados o significado de cada quesito.

É este o momento processual oportuno para a impugnação dos quesitos, sob pena de preclusão temporal. (STF HC 87.358) A leitura de quesitos e as respectivas explicações serão feitas no plenário diante de todos.

Vicio grave na quesitação – ex.: o quesito genérico absolutório de culpa ou inocência do acusado não é feito impedindo o conhecimento da vontade dos jurados. Nesse caso não há preclusão temporal para a impugnação, pode ser feita a qualquer momento, entende-se o caso de nulidade de natureza absoluta.

Sum. 162 do STF – “é absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstancias agravantes”

VOTAÇÃO DOS QUESITOS

O juiz faz a leitura e depois o conselho se direciona a sala especial para a votação.

Previsão legal: Art. 486

202

Art. 486. Antes de proceder-se à votação de cada quesito, o juiz presidente mandará distribuir aos jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo 7 (sete) delas a palavra sim, 7 (sete) a palavra não.

A votação será interrompida assim que forem atingidos quatro votos no mesmo sentido sobre o mesmo tema (esse sistema deve ser utilizado na contagem de todos os quesitos).

Caso a resposta dada a um dos quesitos seja prejudicial em relação a outro este deve ser considerado prejudica.Ex.: homicídio qualificada privilegiado – desde que qualificadora tenha natureza objetiva. Se os jurados reconhecerem a presença do privilégio, ou seja, uma das hipóteses do art. 121, §1º, estarão prejudicados os quesitos referentes as qualificadoras de natureza subjetiva.

ORDEM DOS QUESITOS

A lei 11.689 tentou simplificar isso. Art. 483 do CPP.

Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I – a materialidade do fato; II – a autoria ou participação; III – se o acusado deve ser absolvido; IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

1. Materialidade do fato: sobre a existência do crime – grande parte da doutrina diz que nos casos de homicídio consumado esse quesito deve ser desdobrado em outros dois: 1) ofensa à integridade da vítima; 2) nexo de causalidade.

2. A autoria ou Participação: basta colocar o acusado no quesito, “ex.: o acusado foi quem disparou a arma?”. Se sim: continua a votação; se não: negada a autoria, é absolvido.

3. Art. 483, §5º - Eventual quesito quanto a forma tentada ou pedido de desclassificação para outro crime da competência do júri:

Art. 483 (...)§ 5º Sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca destas questões, para ser respondido após o segundo quesito.

Ex.: desclassificação para o crime de infanticídio – pergunta: “a acusada matou o próprio filho devido o estado puerperal?”

4. Absolvição do acusado: Se votados de forma afirmativa os dois primeiros quesitos deverá ser quesitado “o jurado absolve o acusado?”. Art. 483, §2º.

203

Art. 483 (...)§ 2º Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: O jurado absolve o acusado?

Esse quesito é obrigatório? Por mais que o jurado tenha reconhecido a autoria, e a única forma de defesa do acusado foi a negativa de autoria, não é possível que o juiz deixe de formular o quesito genérico da absolvição porque o jurado pode acreditar existir um outro elemento que lhe garanta a absolvição.

1º C (MP) – caso a única tese defensiva seja a negativa de autoria, como os jurados já votaram afirmativamente o quesito da autoria, estará prejudicado o quesito genérico da absolvição.

2º C (prevalece) – votados afirmativamente os dois primeiros quesitos (materialidade de autoria), este quesito quanto à absolvição será obrigatório, independentemente das teses defensivas apresentadas. (posição do STJ – HC 137.710)

Pluralidade de teses defensivas e redação do quesito: 1º C – este quesito absolutório deve ser individualizado para cada tese defensiva.

2º C (prevalece) – ainda que haja mais de uma tese defensiva, este quesito não deve ser individualizado (o quesito deve ser feito nos termos da lei). Isso porque ao perguntar para o jurado “com base na legitima defesa o jurado absolve o acusado?” ou “ com base na coação moral o jurado absolve o acusado?”, teríamos quesitos sobre matéria de direito, o que não é permitido já que não são matéria de conhecimento do jurado. Também importante ressaltar que a sentença absolutória no júri não faz coisa julgada no civil, isso porque a decisão no júri não é feita com base em um juízo de certeza.

Importante: quando temos em jogo a tese defensiva da absolvição imprópria a doutrina diz que nesse caso devem ser formulados dois quesitos: 1) quesito da absolvição (valido para todas as teses menos a inimputabilidade – se sim é absolvido; se não passa para o quesito seguinte); 2) o acusado é inimputável (art. 26 do CP)

5. Causa de diminuição de pena alegada pela defesa: as teses defensivas devem ser quesitadas antes das qualificadoras e causas de aumento de pena.

Semi-imputabilidade – art. 26, p.único; Art. 121, §1º; Participação de menor importância.

Art. 483 (...)§ 3º Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre:I – causa de diminuição de pena alegada pela defesa; II – circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

O quesito deve ser individualizado.

204

6. Qualificadoras e causas de aumento de pena: somente aquelas que constaram da pronuncia poderão ser quesitadas aos jurados.

Esse quesito também deve ser individualizado.

QUESTÕES DIVERSAS

FALSO TESTEMUNHO EM PLENÁRIO

Se houver o falso testemunho em plenário (de qualquer das testemunhas), deve ser formulado quesito especifico quanto a pratica do falso testemunho, mediante solicitação das partes (eles indicam qual testemunha eles acreditam que deu falso testemunha).

Se os jurados votarem sim quanto a esse quesito, que testemunhas mentiu em plenário, deu falso testemunho, cópias dos autos será encaminhados a polícia para que seja instaurado inquérito policial (art. 211 do CPP). A testemunha não sai presa do plenário.

Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito.Parágrafo único. Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência (art. 538, § 2o), o tribunal (art. 561), ou o conselho de sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial.

Haveria contradição no fato dos jurados reconhecerem a autoria e depois julgarem negativo o quesito falso testemunho? (ex.: testemunha apresenta álibi falso em favor do réu)STJ: HC 119.132 – reconhecida a autoria, não há qualquer nulidade se os jurados negarem o quesito quanto ao falso testemunho (o jurado não fundamenta seu voto, ou seja, não há como saber o que o levou a negar o quesito falso testemunho).

AGRAVANTES E ATENUANTE

Antes da lei 11.689, agravantes e atenuantes eram quesitadas aos jurados. Ainda que nenhuma agravante fosse apresentada, era obrigatória a quesitação acerca da presença de atenuante genérica (a jurisprudência era tranquila no sentido de que, mesmo que a defesa não formula-se qualquer atenuante, devia o juiz estipular quesito quanto a atenuante genérica, considerado quesito obrigatório – sum. 156).

Depois da lei 11.689, hoje, agravantes e atenuantes não são mais quesitadas aos jurados. A competência sobe elas sai dos jurados, devendo essas serem apreciados e julgadas pelo juiz presidente. Art. 492, I, “b” do CPP

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)I – no caso de condenação: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)a) fixará a pena-base; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

205

(...)

“alegadas nos debates”: é possível o reconhecimento de oficio pelo juiz de agravantes e atenuantes, desde que alegadas nos debates (esse ultimo requisito é essencial e diferencia do procedimento comum – art. 385 do CPP)


Conflito aparente de normas: parte da doutrina acredita que o art. 385 seria aplicável no tribunal do júri. O STF proferiu entendimento no sentido de que a regra do art. 492, I, “b” só será aplicável quando estivermos diante de agravantes ou atenuantes de natureza subjetiva alegadas em debates. Tratando se de agravante e atenuante de natureza objetivo, essa pode ser reconhecida de oficio pelo juiz, art. 385 do CPP (entende que essa espécie de agravante ou atenuante compõe o processo, sendo assim as partes tem total conhecimento delas e oportunidade para defesa, ex.: o agente era menor de 21 anos ao tempo do crime)

Agravante do motivo fútil e homicídio qualificado pelo motivo fútil: não é possível o reconhecimento de circunstancia agravante se também funcionar como qualificadora do crime de homicídio (art. 61, I, “a” do CP)

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)(...)II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)a) por motivo fútil ou torpe;(...)

CONCURSO DE CRIMES

Concurso de crimes não é quesitado aos jurados, pois diz respeito à aplicação da pena.

HOMICÍDIO PRATICADO EM ATIVIDADE TÍPICA DE GRUPO DE EXTERMÍNIO OU POR MILÍCIA PRIVADA

Grupo de extermínio: surgiu pela primeira vez no ordenamento brasileiro pela lei 8.930/94, alterou a lei de crimes hediondos equiparando o homicídio simples a hediondo quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio.

O problema foi que essa figura, homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio, não era elementar, nem tampouco uma circunstancia do crime de homicídio, seria apenas um pressuposto para que o crime fosse equiparado a hediondo. Sendo assim, essa questão não era quesitada aos jurados.

Com o advento da lei 12.720 – entrou em vigor no dia 28/09/2012 – foi introduzido no CP o art. 288-A, crime de constituição de milícia privada.

206

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

Porém, mais uma vez, o legislador pecou e esqueceu de qualificar o que seria uma “organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão...” assim como faz no crime de formação de quadrilha.

O art. 121 também sofreu alteração com a inclusão do §6º - causa de aumento da pena, de 1/3 até 1/2, caso o crime seja praticado pro milícia privada, sobre o pretexto de prestação e serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

Grupo de extermínio: a maioria diz que esse grupo deve ser formado por 4 ou mais pessoas (não há necessidade de que os 4 pratiquem o crime), caracterizado pela impessoalidade quanto a vítima.

Sendo assim, com o advento da lei 12.720, temos novas causas de aumento de pena, e por isso passam a ser quesitadas aos jurados.

Importante: essa mudança trata-se de uma novatio legis in pejus, ou seja, não retroage, só vai ser aplicada aos crimes praticados a sua vigência.

12 – DESCLASSIFICAÇÃO NO PLENÁRIO

Ao tribunal do júri cabe o julgamento de crimes dolosos contra vida. Se os jurados concluírem que não trata de crime doloso contra a vida, devem proceder à desclassificação, hipótese em que o juiz presidente assume o julgamento da imputação.

Pergunta de concurso: Quando é que, diante da desclassificação, o juiz não irá julgar o feito?Resposta: O crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil é de competência do tribunal do júri. Diante de uma imputação de crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, se os jurados entenderem que é caso de desclassificação, os autos devem ser encaminhados para a justiça militar.

ESPÉCIES DE DESCLASSIFICAÇÃO

A doutrina ainda insiste em trabalhar com duas espécies de desclassificação:1. Desclassificação própria: ocorre quando os jurados desclassificam para que não é de

sua competência, porém não especificam qual seria o delito. Nesse caso o juiz o presidente assume total capacidade decisória para apreciar o fato delituoso, podendo inclusive absolver o acusado.

2. Desclassificação imprópria: ocorre quando o conselho reconhece sua incompetência para julgar o crime, mas aponta o delito cometido pelo acusado. Nesse caso, prevalece o entendimento de que o juiz presidente é obrigado a acatar a decisão dos jurados, proferindo decreto condenatória em relação ao delito por eles indicado.

207

DESCLASSIFICAÇÃO E INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

Pode ser que, por conta da desclassificação, cheguemos a uma infração de menor potencial ofensivo (ex.: tentativa de homicídio simples -> desclassifica -> lesão corporal leve). Nesse caso, ao juiz presidente caberá a aplicação da lei 9.099/95.

Em se tratando de desclassificação para o crime de lesão corporal leve: haverá necessidade de representação da vítima (prazo de 6 meses após a desclassificação).

DESCLASSIFICAÇÃO E CRIMES CONEXOS

Se os jurados desclassificaram a imputação de crime doloso contra a vida, ao juiz presidente também caberá o julgamento dos crimes conexos. (art. 492. §2º)

Art. 492 (...)§ 1º Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. § 2º Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo.

Importante: porém, se os jurados absolverem o acusado quanto ao crime doloso contra a vida, continuam tendo competência para julgar os crimes conexos (isso porque o júri tem que reconhecer sua competência para absolver).

X - NULIDADE

1 – TIPICIDADE PROCESSUAL E NULIDADES

TIPICIDADEDireito Penal Processo Penal

Nada mais é do que subsunção da conduta ao modelo abstrato previsto na lei penal.

A conduta é típica quando ela encontra adequação no tipo penal incriminador.

Tem uma função de garantia – o individuo sabe que só irá responder por crime se a conduta por ele praticada tiver prevista em uma norma incriminadora.

Pena – tem o objetivo de dissuasão da pratica delituosa.

O ato processual deve ser praticado de acordo com o modelo previsto na constituição federal e na legislação ordinária

Tem a função de preservar uma segurança jurídica – quando alguém vai praticar um ato processual ele tem a segurança de que o ato tem uma forma certa, e terá uma prestação jurisdicional justa.

Sistema de nulidades – funciona como instrumento para compelir os sujeitos processuais a observância dos modelos típicos. (atua como uma pena – causa a nulidade do processo)

Uma norma para ter efeito imperativo deve prever sanção.

208

2 – ESPÉCIES DE IRREGULARIDADES

IRREGULARIDADE SEM CONSEGUÊNCIA

Apesar do ato processual não ter sido praticado de acordo com o modelo típico, essa irregularidade não produz qualquer consequência (ex.: utilização de abreviatura).

IRREGULARIDADE QUE ACARRETA APENAS SANÇÕES EXTRAPROCESSUAIS

O ato processual continua sendo considerado válido, mas haverá a imposição de alguma sanção extraprocessual, ex.: art. 265 do CPP

Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

Esse artigo está sendo questionado perante o STF em uma ADI pela OAB.

IRREGULARIDADE QUE PODE ACARRETAR A INVALIDAÇÃO DO ATO PROCESSUAL

Serão as hipóteses de possível nulidade do ato (ex.: sentença desprovida de fundamentação).

IRREGULARIDADE QUE ACARRETA A INEXISTÊNCIA DO ATO

O vício é de tamanha irregularidade que nem mesmo de ato ele merece ser chamado, ex.: sentença sem dispositivo (sentença que nada decide).

3 – ESPÉCIES DE ATOS PROCESSUAIS

ATO PERFEITO

É aquele praticado em fiel observância ao modelo típico. Este ato, consequentemente, é uma ato valido e eficaz, capaz de exercer os efeitos a ele vinculado.

ATOS MERAMENTE IRREGULARES

São aqueles atos dotados de irregularidades sem consequências, ou de irregularidade que acarretam apenas sanções extraprocessuais.

O ato continua sendo valido e eficaz. (ex.: citação por edital – sum 366 do STF)

ATOS NULOS

Em virtude da inobservância do modelo típico, são passíveis de invalidação (nulidade absoluta ou relativa).

209

ATOS INEXISTENTES

Tamanha a gravidade do vício que se quer pode ser considerado um ato processual. Nesse caso não há falar em invalidação, já que a inexistência é um defeito que antecede qualquer consideração sobre a validade do ato.

Importante: ao contrário das nulidades, o vício que gera inexistência não está sujeito a convalidação. Quando se fala de inexistência, entende-se que ela pode ser reconhecida a qualquer momento, não haverá a convalidação pelo tempo.

4 – CONCEITO DE NULIDADE

A palavra nulidade é utilizada pela doutrina em dois sentidos, vamos adotar a posição majoritária. Nulidade deve ser compreendida como: sanção processual de ineficácia aplicada ao ato processual defeituoso.

Corrente minoritária: enxerga a nulidade não como uma sanção, mas como um defeito do ato processual – “ato nulo”.

5 – ESPÉCIES DE NULIDADES

NULIDADE ABSOLUTA

1. Prejuízo presumido – posição da doutrina – apesar de presumido, essa presunção não tem natureza absoluta, haveria uma inversão do ônus da prova do dano sofrido

Ex.: citação do acusado no endereço errado – nulidade absoluta, prejuízo presumido – o promotor pode tentar provar que mesmo assim o acusado tomou conhecimento da ação, sendo assim não houve prejuízo e por isso o processo não precisaria ser anulado.

STF – em julgado mais recentes, o tribunal exige que o prejuízo seja comprovado mesmo em se tratando de nulidade absoluta.

2. Arguição a qualquer momento – não está sujeita à preclusão temporal.Importante: em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria, a nulidade absoluta pode ser arguida inclusive após o transito em julgado, pois, nesse caso, há previsão legal de instrumentos para o reconhecimento da nulidade.

3. Hipóteses de nulidade absoluta Quando houver violação de normas constantes da constituição federal ou da

Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ainda que essa nulidade não conste do rol da art. 564 do CPP (traz várias hipóteses de nulidades – são as “nulidades cominadas”). “Quando a constituição é violada, não há espaço para meras formalidades”.

Art. 564 (rol de natureza exemplificativa): para diferenciar as hipóteses de nulidade aqui previstas entre nulidade absoluta e relativa é preciso observar o art.572.

210

Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas:I - se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

Interpretação a contrario sensu da norma, podemos concluir que as nulidades cominadas que não tenham prevista a possibilidade de convalidação serão consideradas de nulidade absoluta.

Adendo: Lei Carolina Dickmann – introduziu o art. 154-B do código penal – soemnte se procede mediante representação. (lei 12.737 – entra em vigor 120 dias após a públicação – 02/04/13 – públicação dai 03/12/12). Importante: o dia da públicação é levado em consideração para fins de contagem de prazo da “vacatio legis” (também não leva em consideração os fins de semana e feriados).

NULIDADE RELATIVA

1. Prejuízo deve ser comprovado

2. Devem ser arguidas oportunamente, sob pena de preclusão – art. 571 – momento oportuno – seus incisos devem ser interpretados a luz das mudanças recentes do CPP.

3. Hipóteses de nulidades relativas Quando houver violação de forma prescrita em lei que visa a proteção de interesse

preponderante das partes (ex.: normas referentes ao ônus da prova; citação; etc). Sum 155 do STF – “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”. Vai depender da comprovação do prejuízo.

Art.564 c/c art. 572 do CPP – nulidades cominadas que estejam sujeitas à convalidação. (ex.: ausência do membro do MP)

QUADRO COMPARATIVO

Nulidade Absoluta Nulidade Relativa Prejuízo presumido Arguição a qualquer momento

Prejuízo deve ser comprovado Devem ser arguidas oportunamente, sob

pena de reclusão.

6 – RECONHECIMENTO DAS NULIDADES

O juiz é livre para reconhecer ou não uma nulidade?

Primeira instância: uma nulidade pode ser reconhecida mediante requerimento das partes. (absoluta- a qualquer momento; relativa – momento oportuno). O juiz, na esfera penal, por mais que seja uma nulidade relativa, pode reconhecer de oficio qualquer tipo de nulidade.

211

Art. 251. Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública.

O juiz é o maior interessado em zelar pela regularidade do processo.

Art. 423. Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do júri, e adotadas as providências devidas, o juiz presidente: I – ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa;

Segunda Instância: o tribunal está vinculado ao efeito devolutivo dos recursos, ou seja, só cabe ao tribunal julgar aquilo que lhe foi arguido via recurso.

Sum. 160 do STF - É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Dessa sumula podemos extrair 3 conclusões:1. Nos casos de recurso de oficio, o Tribunal é livre para reconhecer qualquer

nulidade, seja ela favorável ou prejudicial à defesa. Em se tratando de nulidade relativa, deve se verificar se já operou a preclusão.

2. No recurso da acusação, o tribunal é livre para reconhecer qualquer nulidade em prejuízo do acusado, desde o conhecimento desse vício tenha sido devolvido ao juízo ad quem em virtude da interposição do recurso. Em se tratando de nulidade relativa, deve se verificar se não ocorreu a preclusão.

3. No recurso da acusação ou da defesa, o tribunal é livre para reconhecer qualquer nulidade em beneficio do acusado, ainda que a apreciação da matéria não tenha sido devolvido ao Tribunal em virtude da interposição do recurso (princípio da Reformatio in mellius). Em se tratando de nulidade relativa, deve se verificar se não ocorreu a preclusão.

7 – PRINCÍPIOS

PRINCÍPIO DO PREJUIZO

Não há nulidade sem prejuízo. O reconhecimento de uma nulidade pressupõe que haja prejuízo. “Pas De Nulite Sans Gried”.

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

A observância da forma não é o objeto a ser atingido com o processo. Atingida a sua finalidade, sem prejuízo a nenhuma das partes, não há no que se falar em nulidade.

A partir desse princípio há doutrinadores que subdividem as nulidades: Nulidade originária : o dano fica restrito ao próprio ato viciado. Nulidade derivada : a nulidade originária causa a contaminação de atos

subsequentes, desde que haja uma relação de causalidade. (ex.: citação invalida)

212

PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

A forma prescrita em lei visa a consecução de determinada finalidade. Portanto, se um ato viciado foi capaz de atingir seu objetivo, não há razão para o reconhecimento da nulidade. (ex.: art. 570)

Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

PRINCÍPIO DA EFICÁCIA DOS ATOS PROCESSUAIS

No processo penal os atos processuais são presumidos válidos até que seja proferida sentença em contrário. A nulidade dos atos processuais não é automática, estando seu reconhecimento condicionado a existência de decisão judicial na qual seja declarada a atipicidade do ato viciado.

PRINCÍPIO DA RESTRIÇÃO PROCESSUAL À DECRETAÇÃO DA INEFICÁCIA

Está diretamente relacionado ao princípio da eficácia dos atos processuais. A invalidação de um ato processual defeituoso somente pode ser decretada se houver instrumento processual adequado e se o momento ainda for oportuno.

Ex.: decisão absolutória transitada em julgado proferida por juízo absolutamente incompetente – nessa hipótese não será possível o reconhecimento da nulidade absoluta (por ser uma decisão absolutória transitada em julgado é certo afirma que o momento oportuno já passou e de que não existe instrumento adequado)

PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE (EFEITO EXPANSIVO)

A nulidade de um ato provoca a invalidação dos atos que lhe forme consequência. (nulidade derivada)Essa relação de dependência não é necessariamente cronológica. Só porque um ato processual foi considerado nulo, não significa que “todos os atos subsequentes são considerados nulos”, é preciso que haja nexo causal entre a nulidade e o ato.

Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.§ 1º A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.§ 2º O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

Importante: se o juiz não se pronuncias quanto a nulidade derivada de outros atos processuais, é possível a interposição de embargos de declaração.

PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

Princípio Do Confinamento Da Nulidade

213

Caso não haja relação de causalidade, deve ser preservada a eficácia dos demais atos processuais. (art. 248 do CPC)

Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes.

Importante: esse princípio não se aplica a sessão de julgamento no tribunal do júri, isso porque irá observa a concentração dos atos e incomunicabilidade dos jurados. Uma pequena nulidade que seja vai anular toda a sessão, devendo novos jurados serem convocados.

PRINCÍPIO DO INTERESSE

Ninguém pode arguir nulidade referente a formalidade que só interessa a parte contrária.

Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Ex.: a defesa não pode pleitear o reconhecimento de nulidade em virtude da ausência do MP durante a oitiva de testemunha.

Importante: esse princípio aplica-se apenas às nulidades relativas, pois, em se tratando de nulidades absoluta, o interesse é público.Ademais, o MP pode pleitear o reconhecimento de nulidade relativa em favor do acusado. (ex.: ausência de defesa)

PRINCÍPIO DA LEALDADE E BOA-FÉ

Ninguém pode arguir nulidade para a qual tenha concorrido de má-fé ou em virtude de negligencia processual.

Esse princípio aplica-se apenas às nulidades relativas. Quando se trata de uma nulidade absoluta. Estamos diante de uma nulidade absoluta, de interesse público.

PRINCÍPIO DA CONVALIDAÇÃO

Convalidar: significa remover o defeito, sanear ou sanar o vício, a fim de que um ato processual inicialmente imperfeito possa ser considerado válido.

Quais são as causas de convalidação?A. Suprimento: eventuais omissões podem ser supridas (ex.: aditamento a denuncia –

art. 570)B. Retificação: correção (ex.: retificação da denuncia – escreveu o nome do acusado

errado)

214

C. Ratificação: confirmar – um ato foi praticado com inobservância da capacidade processual (ex.: menor oferece queixa, não pode, mas o representante legal pode ratificar o ato processual por ele praticado)

D. Preclusão:a. Ponto de vista objetivo: fato impeditivo destinado a garantir o avanço

progressivo da relação processual e a obstar seu recuo para fases anteriores do procedimento.

b. Ponto de vista subjetivo: representa a perda de uma faculdade processual (preclusão temporal, lógica, confirmativa)

E. Prolação da Sentença: a decisão de mérito em favor da parte prejudicada pelo ato processual defeituoso impede o reconhecimento da nulidade relativa. (art. 249, §2º do CPC)

Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.(...)§ 2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

Seria uma hipótese de teoria da causa madura.F. Coisa julgada: quando ocorre o transito em julgado da decisão nada mais poderá ser

arguido. Porém, eventuais nulidades absolutas constantes de sentença condenatória ou absolutória imprópria podem ser arguidas mesmo após o transito em julgado (instrumento idôneos para tanto: HC e MS)

XI – LEI 12.736/12 (PRIMEIRAS OBSERVAÇÕES)

Sua vigência se deu em 03/12/12, já se encontra em vigor. Trata-se de uma lei genuinamente processual, ou seja, entra em vigor na data de públicação.

LEI Nº 12.736, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2012.

Dá nova redação ao art. 387 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, para a detração ser considerada pelo juiz que proferir sentença condenatória.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta Lei.

Art. 2º O art. 387 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 387. ......................................................................

215

§ 1º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.” (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua públicação.

Brasília, 30 de novembro de 2012; 191o da Independência e 124o da República.

Anotações:1. O art. 287, §1º, do CPP, com redação dada por essa lei, corresponde ao antigo art.

387, .p.único2. A novidade trazida por essa lei foi a introdução do §2º.

Detração (art. 42 do CP): nada mais é do que o desconto do tempo de prisão cautelar (ou de internação provisória) do tempo penal ou medida de segurança.

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Antes da Lei 12.736 Depois da Lei 12.736A detração era realizada apenas pelo juízo das execuções (LEP, art. 66, III, “c”).

Na sentença condenatória o juiz do processo de conhecimento não examinava se o acusado tinha direito a detração. Consequentemente, o regime inicial de cumprimento da pena era estabelecido com base na pena definitiva.

O legislador trouxe a detração para o processo de conhecimento, onde deve ser feita, em regra, pelo juiz do processo de conhecimento, por ocasião da sentença condenatória.Essa detração deve ser feita para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena (ou regime de segurança).

XII – SENTENÇA

Para compreender melhor a sentença é preciso entender um pouco mais sobre quais são os atos jurisdicionais:

Despachos É o ato de mera movimentação do processo. Quem despacha é o juiz ou o servidor público com delegação do juiz.

Importante ressaltar que deste ato jurisdicional, em regra, não cabe recurso. Contudo, o recurso de correição parcial é possível diante de um despacho tumultuário ou abusivo(ex.: despacho marca as testemunhas de defesa conectadas com as testemunhas de acusação).

216

ATENÇÃO: Não cabem embargos de declaração contra despacho. Diante de uma eventual obscuridade etc. caberá uma petição requerendo esclarecimentos pelo juiz.ATENÇÃO: Não existe coisa julgada de despacho.

Decisões Interlocutórias São aquelas decisões proferidas pelo juiz ao longo do processo que não o encerram. Esta é a grande diferença para a sentença, uma vez que esta encerra o processo.

Há diversas formas de decisões interlocutórias:a) Decisão Interlocutória Simples : Não encerra o processo, não conclui nenhuma fase

do procedimento, tampouco julga um pedido incidental (ex.: recebimento da denúncia).OBS: Há quem entenda que o recebimento da denúncia é um despacho.

b) Decisões Interlocutórias Mistas Não terminativas : São decisões que não encerram o processo, mas sim uma fase do procedimento (ex.: pronúncia – cabe o RESE).

c) Decisões Interlocutórias Mistas Terminativa (ou terminativa incidental ou com força definitiva): O juiz decide um pedido incidental (ex.: restituição de coisas apreendidas; decretação de preventiva). Em regra, o recurso cabível nestas decisões é o RESE, desde que a hipótese esteja prevista no artigo 581 do CPP, caso contrário caberá apelação.

Sentença Sentença é o ato pelo qual o juiz termina o processo com decisão de mérito ou não.

ESPÉCIES DE SENTENÇA NO PROCESSO PENAL

No processo penal brasileiro há diversas espécies de sentença

SENTENÇA TERMINATIVA (OU FORMAL)

É a sentença que extingue o processo por uma razão processual, ou seja, não julga o mérito do pedido.Ex.: litispendência, coisa julgada, impronúncia do réu.

Importante: Não confundir a decisão terminativa com a sentença terminativa, pois enquanto a primeira julga um pedido incidental, a segunda encerra o processo.

SENTENÇA CONDENATÓRIA

O juiz profere uma sentença condenatória quando julga procedente o pedido do titular da ação penal. O artigo 387 do CPP disciplina todos os detalhes de uma sentença condenatória.

ATENÇÃO: A Lei 12.736/12 (03/12/12) inseriu o §2º no artigo 387 do CPP que passou a ter a seguinte redação:

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime

217

inicial de pena privativa de liberdade.” (NR)

O problema é que esta redação passou a falsa impressão de que já haveria uma progressão antecipada de regime. Contudo, este não é o melhor entendimento.

Para entender melhor, vale lembrar que para fixar o regime inicial de cumprimento de pena, o juiz deve considerar a pena e se é reincidente ou primário:

+ 08 anos = regime fechado; + 04 anos a 08 anos = regime semiaberto, salvo se reincidente; até 04 anos = regime aberto, salvo se reincidente.

Além disso, o juiz deverá considerar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP.

Conclusão (LFG): Desta forma, o que a lei nova fez foi inserir mais um requisito que o juiz deverá observar para fixar o regime inicial de cumprimento de pena, qual seja: computar o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou estrangeiro.Ex.1: Imagine um réu condenado a 09 anos. Contudo, ele já havia cumprido 06 meses de prisão cautelar. Assim, o juiz deverá, quando da fixação do regime, deverá subtrair 06 meses de 09 anos. Considerando que o resultado dá 08 anos e 06 meses, o regime será o fechado. Neste exemplo, o tempo de prisão cautelar não alterou nada na fixação de regime.Ex.2: Imagine um réu condenado a 08 anos e 01 mês e cumpriria este tempo em regime fechado. Contudo, ele já havia cumprido 06 meses de prisão provisória, passando a dever cumprir 07 anos e 07 meses. Desta forma, ele passará, agora, a cumprir a sua pena em regime semiaberto, salvo se ele for reincidente ou tiver circunstâncias judicias desfavoráveis. Observe que não necessariamente será o regime semiaberto, pois o juiz deverá considerar, ainda, a reincidência e circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP.

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA

Existe duas subespécies de sentença absolutória: Própria = o juiz absolve e nenhuma consequência impõe ao réu; Imprópria = o juiz absolve, mas impõe medida de segurança ao réu inimputável por

loucura.

SENTENÇA DECLARATÓRIA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE

Quando o juiz profere esta sentença ele não julga ou extingue o processo. Ele reconhece alguma circunstância extintiva da punibilidade, tais como: prescrição, perdão judicial (Súmula 18 do STF).

Súmula 18 - A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenatório.

SENTENÇA QUE JULGA O MÉRITO DE AÇÃO AUTÔNOMA

É sentença que julga o mandado de segurança ou habeas corpus.

218

SENTENÇA CONSTITUTIVA

O juiz constitui uma nova situação como, por exemplo, concedendo a reabilitação.

SENTENÇA QUE HOMOLOGA ACORDO NOS JUIZADOS CRIMINAIS

Esta é uma sentença diferente, com características próprias.

CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS

As sentenças podem ser classificadas em:

1. Sentença simplesProferida por juiz monocrático

2. Sentença subjetivamente plúrima É a sentença que emana de órgão colegiado e é chamada de acórdão.

ATENÇÃO: a nova lei de organizações criminosas passou a permitir a formação de um colegiado em 1º grau.

3. Sentença subjetivamente complexaÉ a sentença em que participa vários órgãos (ex.: decisão do Júri – jurados e juiz).

4. Sentença materialÉ a que julga o mérito

5. Sentença formalÉ a que encerra o processo por razões processuais, sem julgar o mérito do pedido

6. Sentença autofágica ou de efeito autofágicoÉ a sentença que, ao mesmo tempo, reconhece o crime e extingue a punibilidade (ex.: perdão judicial).

7. Sentença brancaÉ a sentença que remete para o Tribunal o julgamento de uma questão internacional.

ATENÇÃO: Esta sentença é impossível na prática em razão do princípio da indeclinabilidade da jurisdição, ou seja, o juiz não pode deixar um ponto no processo para o Tribunal decidir.

8. Sentença vaziaÉ aquela que não tem nenhuma fundamentação e é, claro que será nula.

ATENÇÃO: Salvo a decisão dos jurados do Júri que podem decidir sem fundamentação.

9. Sentença suicida ou incoerenteÉ a sentença em que o dispositivo não é coerente com a fundamentação. Esta é uma sentença nula.

219

Ex.: o juiz fundamenta no sentido de que não há fundamento para condenar e condena.

10. Sentença executávelÉ a sentença que já pode ser executada (ex.: sentença absolutória – já solta o réu preso).

11. Sentença não executávelÉ aquela que depende do trânsito em julgado para ser executada.

NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA

Por de traz deste tema a pergunta que existe é: o juiz declara o direito já posto na CF e nas leis ou ele cria o direito?

Segundo a posição mais tradicional, o juiz declara o direito, ou seja, aplica aquilo que já está na CF e nas leis. Assim, a sentença teria natureza jurídica declaratória.

Dica: Em uma prova oral use esta posição e remonte a Montesquieu e a Separação dos Poderes.

Contudo, é importante ressaltar que é evidente que o juiz cria normas jurídicas.Ex.: a jurisprudência determina que deve haver no mínimo um lapso de 30 dias entre os delitos para caracterizar o crime continuado.

Desta forma, para fins de concurso, e uma vez adotada este segundo posicionamento, é importante distinguir:

Sentença aditiva = é a que complementa ao texto legal vago, incompleto (ex.: crime continuado).

Sentença manipulativa = o juiz efetivamente cria uma regra nova que não existia antes. Nesta hipótese ele substitui o legislador (ex.: descumprimento de transação penal: segundo o STF a consequência é o oferecimento de denúncia e eles tiraram isso da cabeça deles) (ex.: prescrição virtual ou em perspectiva)

SENTENÇA ANULADA X SENTENÇA REFORMADA

Uma sentença equivocada deve ser anulada ou reformada? Qual a distinção entre eles?

A resposta dependerá do tipo de erro cometido pelo juiz: Se trata-se de um error in procededo (o juiz procedeu mal), a sentença será anulada

pelo Tribunal que devolverá tal decisão para que o juiz a refaça.

Se trata-se um error in judicando (o juiz valorou mal), a sentença será reformada pelo Tribunal. Neste caso, a sentença reformada pelo Tribunal substitui a do juiz de 1º grau.

PRINCÍPIO DA IMODIFICABILIDADE

Depois de públicada a sentença ela se torna imutável, em razão do princípio do imodificabilidade da sentença.

220

Contudo, há exceções:a) Para corrigir inexatidões materiais (ex.: nome errado etc.);b) Para ajustar erro de cálculo;c) Quando há embargos de declaração;d) Quando advém lei penal nova favorável ao réu.

ATENÇÃO (PROVA): Esta última hipótese é muito importante e representa uma exceção à regra de que o juiz esgota a sua jurisdição com a sentença. Lembrando que ele não julga novamente o mérito, mas tão somente aplica a nova lei mais benéfica.

COISA JULGADA

Coisa julgada é uma garantia da imutabilidade da sentença cuja premissa básica é que só existe coisa julgada depois de preclusas as vias recursais.

O fundamento da coisa julgada é a segurança jurídica, ou seja, os litígios precisam acabar e o trânsito em julgado provoca isso.Assim, sem coisa julgada, os litígios não teriam fim.

Pergunta: A revisão criminal desfaz a coisa julgada?Resposta: Sim, pois a coisa julgada é uma garantia para o réu, mas a revisão criminal é uma garantia maior, uma vez que ela chega ao extremo de afetar a coisa julgada quando há uma injustiça na condenação.Tanto é verdade que não há Revisão Criminal pro societa , mas tão somente pro reo .

Pergunta: A coisa julgada no processo penal é absoluta ou relativa?Resposta: A coisa julgada é, em regra, relativa, uma vez que cabe revisão criminal em favor do réu e, em situações absurdas, cabe até mesmo o HC.Excepcionalmente, a coisa julgada ganhará caráter absoluto em certas situações, tais como: sentença absolutória.

ESPÉCIES DE COISA JULGADA

As espécies são:

1. Coisa Julgada FormalÉ a garantia da imutabilidade da sentença que se projeta para dentro do processo. Ou seja, no processo o caso julgado não pode ser reaberto.

2. Coisa Julgada MaterialÉ a garantia de imutabilidade da sentença que se projeta para fora do processo. Ou seja, em outro processo, o que já foi julgado não pode ser rediscutido.

Cumpre destacar que esta diferenciação é inútil e desnecessária na prática, pois a coisa julgada se projeta sempre para dentro e para fora. Contudo, ela é importante na teoria e, portanto, na prova de concurso.

221

FUNÇÃO NEGATIVA DA COISA JULGADA

Não podem ter dois processos sobre o mesmo fato (ne bis in idem), ou seja, ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato.

Contudo, há uma exceção: extraterritorialidade da lei processual brasileira (ex.: atentado contra o Presidente da República no exterior), hipótese em que ambas as sentenças serão válidas e haverá uma compensação de penas.

Assim, o que já foi julgado não pode ser rediscutido. Contudo, há uma exceção no processo penal, qual seja: Revisão Criminal.

RECURSO EX OFFICIO

O STF entende que o recurso ex officio ainda existe. (ex.: concessão de reabilitação etc.) Prova de Defensoria, defender a ideia contrária.

Vale ressaltar que enquanto o Tribunal não analisar a sentença por meio do recurso ex officio, não haverá coisa julgada. Nesse sentido é a Súmula 423 do STF.

LIMITES DA COISA JULGADA

1. Limites objetivosO que transita em julgado é a parte decisória da sentença que, tecnicamente, é chamada de dispositivo.

É o fato narrado que faz coisa julgada, sendo que fato é considerado, para o processo penal, o mesmo pedido, as mesmas partes e a mesma causa de pedir. Sendo assim, este fato narrado não pode ser processado novamente.

Desta forma, se, depois da coisa julgada, descobre-se uma circunstância do fato nada mais se faz, pois este fato já está julgado.

Ex.: o fato narrado e julgado foi um furto, fazendo coisa julgada. Ocorre que descobre-se que o crime foi praticado por meio de violência (nova circunstância), o que transformaria o fato em roubo. Contudo, não cabe novo processo, pois o fato narrado já foi julgado.

Concurso Formal de Crimes No concurso formal de crimes é possível um novo processo, pois o que há é o surgimento de um fato novo e não de simples circunstâncias sobre o mesmo fato.Ex.: o fato narrado e julgado foi um homicídio culposo de uma vítima (acidente de trânsito). Contudo, depois descobriu-se que havia uma segunda vítima do mesmo homicídio (fato novo). Caberá novo processo.

Concurso Material de crimes No concurso material ocorre o mesmo raciocínio, desde que ocorra o fato novo.Ex.: o fato narrado e julgado foi um roubo, ocorrendo a coisa julgada. Descobre-se um estupro na mesma ocasião. O estupro é um fato novo, logo, novo processo é possível.

222

Crime permanente Ex.: fato narrado e julgado foi um sequestro. Tempos depois, descobre-se novo sequestro da mesma vítima (fato novo). Cabe novo processo.

Quadrilha ou bando Ex.: fato narrado e julgado foi o crime de quadrilha ou bando, ocorrendo a coisa julgada. Ocorre que descobre-se que a quadrilha continua. Não caberá novo processo, pois não se trata de fato novo, mas sim a continuidade de um crime permanente que nunca se cessou.

Este mesmo raciocínio pode ser aplicado na hipótese do crime de exercício ilegal da medicina, pois se trata de crime permanente também.

Crime continuado Ex.: o fato narrado e julgado foi a prática de 03 roubos. Contudo, descobre-se um 4º roubo. Cabe novo processo pelo 4º roubo, pois se trata de um fato novo. Nesse caso, o juiz da execução fará a unificação das penas.

Tráfico de drogas Este é um crime de conteúdo múltiplo (ou variado), pois tem vários verbos no tipo. Aplica-se o princípio da alternatividade, ou seja, os verbos são alternativos. Portanto, vários verbos realizados no mesmo contexto fático é crime único. O réu pode praticar 500 vezes o verbo, se o contexto fático é único, o crime é único.Ex.: Se o tráfico é praticado em SP e em RJ, mas se trata da mesma droga e contexto fático, o crime é único. Por outro lado, se o tráfico é praticado em vários períodos do ano (outubro, dezembro, março etc.), será possível processar o réu por vários crimes, pois são contextos fáticos diversos.

CUIDADO: o princípio da alternatividade não se confunde com o princípio da alteralidade, ou seja, o crime deve atingir bem jurídico de terceiros.

2. Limite subjetivoA coisa julgada vale para as partes do processo, não valendo para terceiros.

Pergunta: A absolvição de um corréu impede o processo de outro corréu?

Resposta: Depende do fundamento da absolvição, pois se o fato for considerado atípico, por exemplo, a absolvição de um impede o processo contra os outros. Por outro lado, se o fundamento for falta de provas em nada interfere o processamento dos demais corréus, pois pode faltar provas contra um, mas existir provas contra o outro.

Pergunta: Execução de sentença penal contra terceiros é possível?

Resposta: Não, pois é impossível executar a pena contra alguém que não foi parte do processo.

COISA JULGADA E CLÁUSULA REBUS SIC STANDIBUS

223

Na fase da execução da pena vários pontos da sentença podem ser modificados, pois isso é da natureza da execução penal (ex.: progressão de regime, remissão de pena pelo trabalho ou estudo).

A expressão rebus sic standibus significa dizer que as coisas continuarão como estão. Assim, enquanto não surgem direitos na execução, a sentença continua como está.

Pergunta: Na hipótese de extinção da punibilidade com base em certidão de óbito falsa cabe revisão?

Resposta: Do ponto de vista doutrinário, não cabe revisão criminal, pois não há revisão criminal em favor da sociedade. Portanto, mantém-se a sentença e processa-se o condenado por identidade falsa.

Para o STF, a sentença não terá valor jurídico porque foi fundada em algo falso. Portanto, o réu cumpre a pena normalmente. O STF fala em teoria da inexistência e não em nulidade.Ocorre que a doutrina está formalmente correta, mas substancialmente errada e o STF errado.

Dica : Prova de Defensoria: fique com a doutrina; Prova de Magistratura e MP: fique com STF.

Pergunta: Réu processado como executor do homicídio doloso. Ocorre que, no Plenário do Júri, descobre-se que ele foi partícipe. A quesitação foi feita e os jurados o absolveram, pois ele não foi o executor, mas sim o partícipe. O que acontece? Cabe novo processo?

Resposta: Cabe novo processo, pois a causa de pedir é diferente. Antes a causa de pedir era a execução do crime e agora é a participação. A causa de pedir nova permite o novo processo.

Pergunta: (Filme Risco Duplo): A mulher é acusada de ter matado o marido, pois eles estavam em alto-mar, foi encontrado sangue no iate que eles estavam e ele desaparece. Ela foi condenada e presa. Durante a prisão ela descobre que ele está vivo e morando com a sua melhor amiga. Diante desta situação, ela decide matá-lo de verdade quando sair, pois ela não poderá ser processada duas vezes pelo mesmo crime. Isso é possível?

Resposta: Antes de tudo, é preciso anular o primeiro processo, pois há um erro judiciário e a ré tem direito de reparação por ser presa indevidamente. Depois disso, é preciso processá-la pela segunda vez, pois agora, efetivamente, ela o matou. CUIDADO: Não existe o crédito de cumprimento de pena futura. Assim, se condenada, ela deverá cumprir a nova pena.

X – ANOTAÇÕES CURSINHO SUPREMO

1 – SISTEMAS PENAIS

Inquisitório: reúne na mesma pessoa o julgador, acusador e defensor.

Misto: define duas fases:

224

1. Fase preliminar de investigação2. Seguido de uma fase de acusaçãoTem como ponto principal uma investigação secreta, escrita e coordenada, com amplos poderes, por uma autoridade competente (a polícia). Foi marcado por um autoritarismo dos órgãos políciais (CP de 1941), era um Estado Policial onde o próprio delegado podia decretar a prisão do individuo.

Acusatório: sistema brasileiro atual, é um conjunto de princípios que regem o processo penal. Também faz a divisão em duas fases:

1. Investigação2. ProcessoA grande diferença a ser observada em relação ao sistema misto é a influência do magistrado na fase de investigação, o que inviabiliza uma atuação autoritário por parte da polícia. As autoridades políciais necessitam sempre recorrer ao magistrado para obterem autorizações (ex.: prisão preventiva). Trata-se de um Estado Democrático de direito baseado na clausula de reserva de jurisdição e proteção dos direitos fundamentais

Importante: Sistema acusatório ≠ Princípio acusatório: este faz parte do sistema acusatório, trata-se da tentativa mais eficiente de se tentar proteger a imparcialidade do juiz.

2 – APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL

Jurisprudência:1. Protesto por novo júri – réus condenados a 20 anos ou mais de prisão podiam fazer

recurso objetivo por novo júri (quer dizer que não necessitava de fundamentação). Essa norma não mais prevalece desde 2008. Crimes cometidos antes da reforma processual, mas com sentença posterior, não serão beneficiados pelo protesto de novo júri pela alegação da lei mais benéfica. Isso porque trata-se de lei processual.

3 – LEI 12.830/2013

Carreira de delegado e investigação criminal.

225

Documents

Processo Penal - LFG