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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia Nº 2

RESOLUCIÓN 1564-2010/SC2-INDECOPI

EXPEDIENTE 497-2009/CPC

M-SC2-13/1B

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – SEDE LIMA SUR

PROCEDIMIENTO : DE PARTE DENUNCIANTE : MARIO FELIPE BENAVIDES MÁLAGA DENUNCIADO : BANCO CONTINENTAL MATERIA : IDONEIDAD DEL SERVICIO SERVICIOS BANCARIOS ACTIVIDAD : OTROS TIPOS DE INTERMEDIACIÓN MONETARIA SUMILLA: se confirma la resolución que viene en grado, debido a que Banco Continental no cumplió con informar al denunciante el titular de la cuenta beneficiada con una transferencia de S/. 3 500,00 realizada con fondos de sus ahorros mediante su tarjeta de débito, pese a que dicha operación fue cuestionada por el denunciante.

SANCIÓN: 1 UIT Lima, 14 de julio de 2010 ANTECEDENTES 1. El 24 de febrero de 2009, el señor Mario Felipe Benavides Málaga (en

adelante, el señor Benavides) denunció ante la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur (en adelante, la Comisión) a Banco Continental1 por haber permitido el retiro de S/. 1 900,00 de su cuenta de haberes así como la transferencia de S/. 3 500,00 a la cuenta de terceros a través de su tarjeta de débito. Asimismo denunció que el Banco no le informó de quien era la cuenta beneficiada con la transferencia.

2. En sus descargos, el Banco señaló que tanto el retiro como la transferencia se efectuaron con la tarjeta de débito y la clave secreta del denunciante, siendo negligencia del mismo haber facilitado su clave secreta. Al margen de ello señalaron que no brindaron el nombre del titular de la cuenta beneficiada en atención al secreto bancario, pero que dada la instauración del procedimiento cumplían con informarla2.

3. Mediante Resolución 2506-2009/CPC del 5 de agosto de 2009, la Comisión declaró infundada la denuncia del señor Benavides contra el Banco, en el extremo del retiro y la transferencia efectuados con su tarjeta de débito, y fundada en cuanto no brindó información al denunciante sobre la cuenta beneficiada con la transferencia de S/. 3 500,00, sancionando al Banco con una multa de 1 UIT.

1 RUC 20100130204. 2 La indicación del titular de la cuenta obra a fojas 36 del expediente.



RESOLUCION 1564-2010/SC2-INDECOPI


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4. El 3 de setiembre de 2009, el Banco apeló la Resolución 2506-2009/CPC en el extremo que declaró fundada la denuncia en su contra. Señaló que los fundamentos de la Comisión resultaban contradictorios ya que de un lado concluyó que las operaciones cuestionadas por el denunciante fueron realizadas mediante el empleo de su tarjeta y clave - y en consecuencia se presumían realizadas por éste - y de otro lado, que el señor Benavides desconocía el número de cuenta receptora. Agregó que la Comisión efectuó una interpretación errónea del artículo 140º de la Ley 26702 sobre el secreto financiero3. Finalmente cuestionó la cuantía de la sanción impuesta.

ANÁLISIS 5. La resolución recurrida declaró responsable al Banco de infringir el deber de

idoneidad por haberse negado a brindar información al denunciante sobre la cuenta que se benefició con la transferencia cuestionada en su denuncia. La Comisión consideró que el secreto bancario no afectaba el derecho del señor Benavides a ser informado sobre la cuenta en consulta, dado que supuestamente había sido él quien efectuó la transferencia.

6. El Banco calificó de contradictoria este fundamento debido a que si el señor Benavides fue quien realizó la transferencia cuestionada en su denuncia, como apreció la Comisión al declarar infundado este extremo de la misma, no era necesario brindarle información sobre la cuenta beneficiada con dicha operación.

7. Existe una diferencia entre atribuir a un consumidor la responsabilidad de los retiros y operaciones efectuadas con su tarjeta de débito y su clave secreta, y afirmar que fue él quien directamente hizo tales operaciones y

3 LEY 26702. LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGANICA DE

LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS Artículo 140º.- ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN. Está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los artículos 142º y 143º. También se encuentran obligados a observar el secreto bancario: 1. El Superintendente y los trabajadores de la Superintendencia, salvo que se trate de la información respecto a

los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisión de fondos. 2. Los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva del Perú. 3. Los directores y trabajadores de las sociedades de auditoría y de las empresas clasificadoras de riesgo. No rige esta norma tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, a que se refiere la Sección Quinta de esta Ley, en cuyo caso la empresa está obligada a comunicar acerca de tales movimientos a la Unidad de Inteligencia Financiera. No incurren en responsabilidad legal, la empresa y/o sus trabajadores que, en cumplimiento de la obligación contenida en el presente artículo, hagan de conocimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera, movimientos o transacciones sospechosas que, por su naturaleza, puedan ocultar operaciones de lavado de dinero o de activos. La autoridad correspondiente inicia las investigaciones necesarias y, en ningún caso, dicha comunicación puede ser fundamento para la interposición de acciones civiles, penales e indemnizatorias contra la empresa y/o sus funcionarios. Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar información sujeta al secreto bancario a personas distintas a las referidas en el artículo 143º. Las autoridades que persistan en requerirla quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el artículo 376º del Código Penal.





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sustentar con ello que no requiere ser informado de lo que ya conoce. La atribución de responsabilidad citada sólo involucra una presunción contractual o legal que penaliza la negligencia de los consumidores respecto a la posesión de su tarjeta y manejo de claves, de allí que tal responsabilidad se mantiene aún en el supuesto que terceros hayan empleado estos medios de pago. En ese orden de ideas, la desestimación de la denuncia del señor Benavides respecto al retiro y transferencias cuestionados, no resulta contradictoria con su derecho a ser informado sobre el destino de la referida transferencia.

8. De otro lado, si bien el secreto bancario alegado por el Banco fue respecto de la cuenta del tercero beneficiado con la transferencia cuestionada por el denunciante, en el presente caso el señor Benavides no ha demandado información sobre los movimientos de dicha cuenta o los fondos existentes en ella, lo que sí podría colisionar con el secreto bancario como ha reconocido el Tribunal Constitucional en sus pronunciamientos4. Lo que el denunciante requería era el nombre del titular de la cuenta que fue beneficiada con la transferencia de parte de sus ahorros – monto que conoce y que por ello no solicita que le sea informado – lo que permite reiterar además que en dicha operación se involucró su tarjeta y clave secreta, es decir, el señor Benavides no es un tercero ajeno a la operación en consulta.

9. En este punto es importante señalar que en condiciones ordinarias la transferencia o depósito de fondos en una cuenta genera registros o comprobantes a favor del abonante en los que suele figurar parte del número de la cuenta beneficiada e incluso se brinda la identificación de su titular, pues de esta forma quien efectúa el abono puede acreditar que lo realizó así como la hora y día en que fue efectuado. Es más, dados los

4 EXPS. N.° 0004-2004-AI/TC. COLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO Y OTROS.

33. La Constitución, en el inciso 5 de su artículo 2°, establece que el levantamiento del secreto bancario procede a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una comisión investigadora del Congreso, con arreglo a ley y con la finalidad de investigar un delito o indicio de delito; sin embargo, no ha delimitado de manera explícita el contenido de la institución, por lo que corresponde ahora analizarlo para lograr su cabal elucidación.

(…) 35. Así pues, mediante el secreto bancario y la reserva tributaria, se busca preservar un aspecto de la vida

privada de los ciudadanos, en sociedades donde las cifras pueden configurar, de algún modo, una especie de “biografía económica” del individuo, perfilándolo y poniendo en riesgo no sólo su derecho a la intimidad en sí mismo configurado, sino también otros bienes de igual trascendencia, como su seguridad o su integridad.

(…) 37. En criterio de este Colegiado existen, cuando menos, tres motivos que permiten sostener que el secreto

bancario, en tanto se refiere al ámbito de privacidad económica del individuo, no forma parte del contenido esencial del derecho a la intimidad personal: a) la referencia al contenido esencial del derecho a la intimidad personal, reconocido por el artículo 2°7 de la Constitución, hace alusión a aquel ámbito protegido del derecho cuya develación pública implica un grado de excesiva e irreparable aflicción psicológica en el individuo, lo que difícilmente puede predicarse en torno al componente económico del derecho; b) incluir la privacidad económica en el contenido esencial del derecho a la intimidad, implicaría la imposición de obstáculos irrazonables en la persecución de los delitos económicos; c) el propio constituyente, al regular el derecho al secreto bancario en un apartado específico de la Constitución (segundo párrafo del artículo 2°5), ha reconocido expresamente la posibilidad de limitar el derecho.





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patrones de consumo en nuestro país, los consumidores suelen solicitar la corroboración del titular de la cuenta cuando efectúan abonos contando sólo con el número de la misma, siendo ello perfectamente admisible por los operadores financieros.

10. En atención a lo expuesto, la Sala considera que la solicitud de información formulada por el señor Benavides no sólo resultaba legítima sino atendible ya que no colisiona con el secreto bancario del beneficiario de la transferencia efectuada con su tarjeta de débito, razón por la cual corresponde confirmar el pronunciamiento venido en grado que declaró fundada la denuncia del señor Benavides en dicho extremo.

11. Asimismo, en relación con la multa de 1 UIT impuesta, la Sala considera que en efecto la Comisión no ponderó la proporcionalidad que debe existir entre la conducta infractora a disuadir y la sanción aplicable a tal fin, ya que la multa es ínfima atendiendo al número de operaciones que se realizan mediante tarjetas de débito y los crecientes reclamos que vienen planteando los usuarios acerca de su empleo por terceros.

12. En este extremo, si bien las cláusulas contractuales establecen la presunción de una operación atribuible al cliente cuando se emplee su tarjeta y clave secreta, negarle en este contexto la posibilidad de conocer al menos quienes se beneficiaron de las transferencias y depósitos efectuados con sus ahorros, implica negarle la posibilidad de despejar sus dudas respecto a la legitimidad de tales operaciones, al margen que frente al Banco se mantenga como responsable de las mismas.

13. En el presente caso, el señor Benavides tuvo que iniciar un procedimiento administrativo para acceder a su derecho y solo intimado por este proceso el Banco le brindó la información requerida.

14. Por las consideraciones precedentes, este Colegiado considera que la multa impuesta al Banco debió ser mayor sin embargo, ello vulneraría el principio de non reformatio in peius.

15. En el ámbito administrativo de acuerdo al artículo 237.3 de la Ley 27444 la

prohibición de la reforma peyorativa impide la imposición de sanciones más graves para el sancionado cuando haya sido éste quien impugne la resolución adoptada5. Significa entonces la limitación a que el estatus jurídico del recurrente resulte desmejorado o empeorado a consecuencia de

5 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 237º.- Resolución.-

(…) 237.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que

interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.





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la revisión producida por su impugnación6. El Tribunal Constitucional ha reconocido este principio a nivel de garantía constitucional y su aplicación en los procedimientos administrativos7. En tal sentido corresponde confirmar la multa de 1 UIT impuesta al Banco.

RESUELVE Confirmar la Resolución 2506-2009/CPC emitida el 5 de agosto de 2009 por la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur en el extremo apelado que declaró fundada la denuncia del señor Mario Felipe Benavides Málaga contra Banco Continental por no haberle informado oportunamente la titularidad de la cuenta que se benefició con la transferencia de S/. 3 500,00 materia de denuncia. Con la intervención de los señores vocales Camilo Nicanor Carrillo Gómez, Oscar Darío Arrús Olivera, Hernando Montoya Alberti y Miguel Antonio Quirós García.

CAMILO NICANOR CARRILLO GÓMEZ Presidente

6 MORON URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, Lima:

Gaceta Jurídica, p. 689. 7 Véase Sentencia del 25 de agosto de 2004 emitida en el EXP. N.° 1803-2004-AA/TC, donde se estableció lo

siguiente: “25. La prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, como la suele denominar la doctrina, es una

garantía implícita en nuestro texto constitucional que forma parte del debido proceso judicial (cf. Exp. 1918-2002-HC/TC) y está orientada precisamente a salvaguardar el ejercicio del derecho de recurrir la decisión en una segunda instancia sin que dicho ejercicio implique correr un riesgo mayor de que se aumente la sanción impuesta en la primera instancia.

26. En este sentido, este Tribunal declara que la garantía constitucional de la prohibición de reforma peyorativa o reformatio in peius debe entenderse como una garantía que proyecta sus efectos también en el procedimiento administrativo sancionador y, en general, en todo procedimiento donde el Estado ejercite su poder de sanción y haya establecido un sistema de recursos para su impugnación. (…)”

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