PREDICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS Ley … · 2015-05-15 · Congreso de la República Comisión de Justicia y Derechos Humanos PREDICTAMEN DE LA COMISIÓN

Congreso de la República Comisión de Justicia y Derechos Humanos

PREDICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS recaído en el Proyecto de Ley 1983/2012-CR, con un Texto Sustitutorio por el que se propone incorporar el artículo 568-B al Código Civil, permitiendo que el adulto mayor nombre tutor de sus hijos a persona distinta al curador.

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COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS PERÍODO ANUAL DE SESIONES 2013 - 2014

Señor Presidente: Ha venido para dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos el Proyecto de Ley 1983/2012-CR, presentado a iniciativa del Grupo Parlamentario Solidaridad Nacional por el que se propone incorporar el artículo 568-B al Código Civil, permitiendo que el adulto mayor que nombra anticipadamente a su curador pueda nombrar tutor para sus hijos. I.SINTESIS DEL CONTENIDO DE LA PROPUESTA LEGISLATIVA:

El Proyecto de Ley 1983/2011-CR, ingresó a Trámite Documentario el 06 de Marzo de 2013 y fue decretado a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos como comisión dictaminadora el día 07 de Marzo de 2013 ingresando a esta Comisión el día 11 de Marzo de 2013. El Proyecto materia del presente dictamen, propone incorporar el artículo 568-B al Código Civil, permitiendo que el adulto mayor que nombra anticipadamente a su curador pueda nombrar tutor para sus hijos. II. OPINIONES E INFORMACIÓN SOLICITADA: II.1. Oficios que solicitan opinión e información:

Por Oficio 1225—2012-2013-CJDH-CR de fecha 26 de Marzo de 2013, se solicitó opinión a la en ese entonces Ministra de Justicia y Derechos Humanos Dra. Eda Adriana Rivas Franchini.

Por Oficio 1226—2012-2013-CJDH-CR de fecha 26 de Marzo de 2013, se solicitó opinión a la Ministra de la Mujer y Poblaciones Vulnerables Dra. Ana Jara Velásquez.

II.2. Opinión recibida:

Por Oficio Nª 1584-20103-MIMP/SG suscrito por la Secretaria General del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, el mismo que alcanza el Informe Nº 027-2013-MIMP/DGFC/DIPAM/MVA elaborado por la Dirección de Personas Adultas Mayores, Unidad Orgánica de la Dirección General de la Familia y la Comunidad, suscrito por Miguel Valenzuela Alcantara Abogado Equipo Profesional de dicha Dirección y hecho suyo por Elba Marcela Espinoza Rios Directora de la Dirección de Personas Adultas Mayores del MIMP, del que se cita los siguientes puntos de análisis:



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En el punto 2.3. se dice de manera literal que: “Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico a través del Código Civil, al tratar las diferentes instituciones jurídicas que abordan el tema de protección de las personas en general que ven afectados sus derechos y en particular de las personas adultas mayores, en los supuestos del deterioro en su salud mental ( Alzheimer o demencia senil)que le imposibilite expresarse libre y voluntariamente; que hayan incurrido en mala gestión, ebrios habituales, toxicómanos, o los que estén con sentencia condenatoria en el ámbito penal que lleve consigo la interdicción civil, la institución de la curatela procura precisamente proteger en estos casos descritos a aquellas personas que se vean afectadas con las referidas limitantes, en lo que concierne a la libre disposición de sus bienes. En el punto 2.8 del análisis: Al respecto, es menester resaltar que a través de la Ley 29633 – Ley que fortalece la tutela del incapaz o adulto mayor mediante la modificación de diversos artículos del Código Civil, se incorporó en el citado cuerpo normativo el artículo 568-A otorgándole a la persona adulta mayor la facultad para nombrar su propio curador; sin embargo, no menciona ni hace referencia al tema d ela tutela de los hijos menores.

A su vez en el punto 2.9 el informe expresa: En ese sentido, consideramos desde nuestro punto de vista que la propuesta legislativa, está destinada a dejar en libertad a las personas adultas mayores para nombrar o designar a una persona distinta en el ejercicio de la tutela de los hijos de quien otorga dicha facultad, en ese sentido resulta relevante dejar en libertad a la persona para elegir libre y voluntariamente a quien en su ausencia velará por el bienestar de aquellos familiares descendientes a fin de evitar su orfandad o desarraigo familiar.

Citando lo que se dice en el punto 2.10: Por otro lado, somos de la opinión que desde la óptica de los derechos civiles de las personas adultas mayores, es tan importante respetar la voluntad de la persona adulta mayor en lo que se refiere a la administración de sus bienes otorgándole dicha facultad a la persona a quien este designe: así como la confianza que pueda depositar en una persona de su elección para el cuidado de sus hijos, como expresión de su libre voluntad.

Luego el informe ve preciso resaltar en el punto 2.10 que considera que la propuesta legislativa está orientada a propiciar un entorno familiar más agradable tanto para la persona adulta mayor, como para el (los) hijo(s) y la(s) hija(s) de aquella persona adulta mayor que requieren ser tutelados, tanto para el bienestar de aquellos como para quienes otorgan la tutela o curatela, según sea el caso.

El informe concluye que la propuesta legislativa, está destinada a dejar en libertad a las personas adultas mayores para nombrar a una persona distinta para la tutela de sus hijos en ese sentido, resulta relevante deja en libertad a la persona adulta mayor, para elegir libre y voluntariamente a quien en su ausencia velará por el bienestar de sus descendientes. Además en ese sentido por los argumentos jurídicos esgrimidos y del análisis de la



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propuesta legislativa, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables emite opinión favorable a este proyecto de ley.

III. MARCO NORMATIVO: a) Nivel nacional

Constitución Política del Perú.

El numeral 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

El artículo 4 de la Constitución Política del Perú

Protección a la familia. Promoción del matrimonio

Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley

Código Civil:

Tutela

Finalidad de la tutela

Artículo 502.- Al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes.

Facultades para nombrar tutor

Artículo 503.- Tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pública:

1.- El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad.

2.- El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima.



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3.- Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor. 1

Nombramiento de tutor por uno de los padres

Artículo 504.- Si uno de los padres fuere incapaz, valdrá el nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque éste muera primero.

Pluralidad de tutores

Artículo 505.- Si fueren nombrados dos o más tutores en testamento o por escritura pública, el cargo será desempeñado en el orden del nombramiento, salvo disposición contraria. En este último caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, ésta será mancomunada.

Tutor legítimo

Artículo 506.- A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, desempeñan el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose:

1.- El más próximo al más remoto.

2.- El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez oyendo al consejo de familia.

Tutela de hijos extramatrimoniales

Artículo 507.- La tutela de que trata el artículo 506 no tiene lugar respecto de los hijos extramatrimoniales si no la confirma el juez.

Tutor dativo

Artículo 508.- A falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legítimo, el consejo de familia nombrará tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del menor.

1 Por medio de la Segunda Disposición Final del Decreto Ley Nº 26102, publicado el 29-12-92, se

modifica el presente artículo, sin embargo, el referido Decreto Ley no propone el texto modificatorio,

manteniéndose por tal motivo el texto original.

http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=id$id=peru_historico%3Ar%3Aa1c$cid=peru_historico$t=document-frame.htm$an=JD_modifica1347$3.0#JD_modifica1347



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El consejo de familia se reunirá por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona.

Plazo para ratificar tutor dativo

Artículo 509.- El tutor dativo será ratificado cada dos años por el consejo de familia, dentro del plazo de treinta días contados a partir del vencimiento del período. La falta de pronunciamiento del consejo dentro de dicho plazo equivale a la ratificación.

Tutela Estatal

Artículo 510.- Los expósitos están bajo la tutela del Estado o de los particulares que los amparen.

La tutela del Estado se ejerce por los superiores de los respectivos establecimientos.

Tutela de menores en situación irregular

Artículo 511.- La tutela de los menores en situación irregular, moral o materialmente abandonados o en peligro moral, se rige además por las disposiciones pertinentes del Código de Menores y de las leyes y reglamentos especiales.

Derecho a discernir el cargo

Artículo 512.- El tutor tiene la obligación de pedir el discernimiento del cargo. Si no lo hace, el juez debe ordenarlo de oficio, o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona.

Convalidación por discernimiento posterior

Artículo 513.- El discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del tutor.

Medidas cautelares

Artículo 514.- Mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público, dictará todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor.



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Impedimentos para ejercer tutoría

Artículo 515.- No pueden ser tutores:

1.- Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría.

2.- Los sujetos a curatela.

3.- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.

4.- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.

5.- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.

6.- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.

7.- Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.

8.- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.

9.- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida.

10.- Los que fueron destituidos de la patria potestad.

11.- Los que fueron removidos de otra tutela.

Impugnación de nombramiento de tutor

Artículo 516.- Cualquier interesado y el Ministerio Público pueden impugnar el nombramiento de tutor efectuado con infracción del artículo 515.

Si la impugnación precediera al discernimiento del cargo, se estará a lo dispuesto en el Código de Procedimientos Civiles.



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Obligatoriedad del cargo de tutor

Artículo 517.- El cargo de tutor es obligatorio.

Personas que pueden excusarse del cargo de tutor

Artículo 518.- Pueden excusarse del cargo de tutor :

1.- Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo. 2.- Los analfabetos. 3.- Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo. 4.- Los mayores de sesenta años. 5.- Los que no tienen domicilio fijo, por razón de sus actividades. 6.- Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela. 7.- Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad. 8.- Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona. 9.- Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela.

Plazo para excusar el cargo

Artículo 519.- El tutor debe proponer su excusa dentro del plazo de quince días desde que tuvo noticia del nombramiento o desde que sobrevino la causal si está ejerciendo el cargo. No puede proponerla vencido ese plazo.

Requisitos previos al ejercicio de la tutela

Artículo 520.- Son requisitos previos al ejercicio de la tutela:

1.- La facción de inventario judicial de los bienes del menor, con intervención de éste si tiene dieciséis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedan en depósito.

2.- La constitución de garantía hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aquéllas, para asegurar la responsabilidad de su gestión. Tratándose del tutor legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 426.

3.- El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo está obligado a prometer que guardará fielmente la persona y bienes del menor, así como a declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor.



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Depósito de los valores del menor en institución financiera

Artículo 521.- Los valores que a juicio del juez no deben estar en poder del tutor, serán depositados en instituciones de crédito a nombre del menor.

Depósito del dinero del pupilo en institución bancaria

Artículo 522.- Es de aplicación al dinero del menor lo dispuesto en el artículo 451.

Autorización para retiro de valores y dinero

Artículo 523.- Los valores y el dinero a que se refieren los artículos 521 y 522, no pueden ser retirados de las instituciones de crédito sino mediante orden judicial.

Inversión del dinero del menor

Artículo 524.- El dinero del menor, cualquiera sea su procedencia, será invertido conforme a lo dispuesto en el artículo 453.

Responsabilidad del tutor por intereses legales

Artículo 525.- El tutor responde de los intereses legales del dinero que esté obligado a colocar, cuando por su negligencia quede improductivo durante más de un mes, sin que esto lo exima de las obligaciones que le imponen los artículos 522 y 524.

Deberes del tutor

Artículo 526.- El tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condición de éste y proteger y defender su persona.

Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del consejo de familia.

Cuando el menor carezca de bienes o éstos no sean suficientes, el tutor demandará el pago de una pensión alimenticia.2

2 Por medio de la Segunda Disposición Final del Decreto Ley Nº 26102, publicado el 29-12-92, se


manteniéndose por tal motivo el texto original




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Representación del pupilo

Artículo 527.- El tutor representa al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos que, por disposición de la ley, éste puede ejecutar por sí solo.

Capacidad del pupilo bajo tutela

Artículo 528.- La capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor sometido a la patria potestad.

Obligación de administrar con diligencia

Artículo 529.- El tutor está obligado a administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria.

Derecho del menor de recurrir al juez

Artículo 530.- El menor que ha cumplido catorce años y cualquier interesado puede recurrir al juez contra los actos del tutor.

Autorización para disponer de los bienes del pupilo

Artículo 531.- Los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con autorización judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del consejo de familia. Se exceptúan de esta disposición los frutos en la medida que sean necesarios para la alimentación y educación del menor.

Actos que requieren autorización judicial

Artículo 532.- El tutor necesita también autorización judicial concedida previa audiencia del consejo de familia para:

1.- Practicar los actos indicados en el artículo 448.

2.- Hacer gastos extraordinarios en los predios.

3.- Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequeña cuantía.

4.- Permitir al menor capaz de discernimiento, dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio, dentro de los alcances señalados en el artículo 457.



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5.- Celebrar contrato de locación de servicios.

6.- Celebrar contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a título oneroso.

7.- Todo acto en que tengan interés el cónyuge del tutor, cualquiera de sus parientes o alguno de sus socios.

Intervención del menor para actos que requieren autorización judicial

Artículo 533.- En los casos de los artículos 531 y 532, cuando el menor tenga dieciséis años cumplidos, si fuera posible, el juez deberá oirlo antes de prestar su autorización.3

Aplicación supletoria del artículo 449

Artículo 534.- Es de aplicación a la autorización judicial lo dispuesto en el artículo 449.

Venta fuera de la subasta

Artículo 535.- La venta puede hacerse, excepcionalmente, fuera de subasta, con aprobación del juez y previa audiencia del Ministerio Público, cuando lo requiera el interés del menor.

Actos realizados sin autorización judicial

Artículo 536.- Los actos practicados por el tutor sin la autorización judicial requerida por los artículos 531 y 532, no obligan al menor sino dentro de los límites del segundo párrafo del artículo 456.

Acción de nulidad del pupilo por actos sin autorización

Artículo 537.- La acción del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las formalidades legales prescribe a los dos años. Este plazo se cuenta a partir del día en que cesó la incapacidad.

3 (*) Por medio de la Segunda Disposición Final del Decreto Ley Nº 26102, publicado el 29-12-92, se


manteniéndose por tal motivo el texto original.




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Actos prohibidos a los tutores

Artículo 538.- Se prohíbe a los tutores:

1.- Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor.

2.- Adquirir cualquier derecho o acción contra el menor.

3.- Disponer de los bienes del menor a título gratuito.

4.- Arrendar por más de tres años los bienes del menor.

Fijación judicial de la retribución del tutor

Artículo 539.- El tutor tiene derecho a una retribución que fijará el juez teniendo en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administración en cada período.

Nunca excederá dicha retribución del ocho por ciento de las rentas o productos líquidos consumidos ni del diez por ciento de los capitalizados

Curatela

Personas sujetas a curatela

Artículo 564.- Están sujetas a curatela las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 a 8.

Fines de la curatela

Artículo 565.- La curatela se instituye para:

1.- Los incapaces mayores de edad.

2.- La administración de bienes.

3.- Asuntos determinados.



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Requisito indispensable para la curatela

Artículo 566.- No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaración judicial de interdicción, salvo en el caso del inciso 8 del artículo 44.

Curador provisional

Artículo 567.- El juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional.

Normas supletorias aplicables a la curatela

Artículo 568.- Rigen para la curatela las reglas relativas a la tutela, con las modificaciones establecidas en este capítulo.

“Artículo 568-A.-Facultad para nombrar su propio curador

Toda persona adulta mayor con capacidad plena de ejercicio de sus derechos civiles puede nombrar a su curador, curadores o curadores sustitutos por escritura pública con la presencia de dos (2) testigos, en previsión de ser declarado judicialmente interdicto en el futuro, inscribiendo dicho acto en el Registro Personal de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp).

El juez a cargo del proceso de interdicción recaba la certificación del registro, a efectos de verificar la existencia del nombramiento. La designación realizada por la propia persona vincula al juez.

Asimismo, la persona adulta mayor puede disponer en qué personas no debe recaer tal designación. También puede establecer el alcance de las facultades que gozará quien sea nombrado como curador.” (*)

(*) Artículo incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 29633, publicada el 17 diciembre 2010



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“Artículo 569.- Prelación de curatela legítima

A falta de curador nombrado conforme al artículo 568-A, la curatela de las personas mencionadas en los artículos 43, numerales 2 y 3, y 44, numerales 2 y 3, corresponde:

1.- Al cónyuge no separado judicialmente o notarialmente, y que cumpla lo establecido en el artículo 289.

2.- A los padres.

3.- A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia la decide el juez, oyendo al consejo de familia necesariamente.

4.- A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación conforme al inciso anterior.

5.- A los hermanos."

(*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 29633, publicada el 17 diciembre 2010, cuyo texto es el siguiente:

Curadores legítimos interinos

Artículo 570.- Los directores de los asilos son curadores legítimos interinos de los incapaces asilados.

Criterios para apreciar la incapacidad

Artículo 571.- Para que estén sujetos a curatela los incapaces a que se refiere el artículo 569, se requiere que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados y socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena.

Designación de curador por los padres

Artículo 572.- Los padres pueden nombrar curador, por testamento o escritura pública, para sus hijos incapaces comprendidos en el artículo 569, en todos los casos en que puedan darles tutor si fueren menores, salvo que existan las personas llamadas en el artículo mencionado.



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Designación de curador por el consejo de familia

Artículo 573.- A falta de curador legítimo y de curador testamentario o escriturario, la curatela corresponde a la persona que designe el consejo de familia.

Exoneración de inventario y rendición de cuentas

Artículo 574.- Si el curador es el cónyuge, está exento de las obligaciones que imponen los artículos 520, inciso 1, y 540, inciso 1.

Curatela de los padres

Artículo 575.- Cuando la curatela corresponde a los padres se rige por las disposiciones referentes a la patria potestad.

Tutela de los hijos del incapaz

Artículo 580.- El curador de un incapaz que tiene hijos menores será tutor de éstos.

Actos y resoluciones inscribibles

Artículo 2030.- Se inscriben en este registro:

"9.- El nombramiento de tutor o curador.” (*)

(*) Numeral incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 29633, publicada el 17 diciembre 2010.

b) Nivel Internacional De acuerdo a lo señalado en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 1983/2012-CR. Colombia

LEY 1306 DE 2009 del Congreso de Colombia. Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados. Argentina

Código Civil Argentino artículos 387 y 411 tomado de Cornejo Chavez. Hector . Derecho Familiar Peruano. Sociedad Paterno Filial, Amparo Familiar del Incapaz. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica Editores



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Chile

Articulo 338 y ss del Código Civil Chileno

IV. ANÁLISIS DE LA PROPUESTA LEGISLATIVA

a) Análisis Técnico: Para el profesor Cornejo Chávez la tutela es una figura supletoria de la patria potestad, por la cual se provee la guarda de la persona y de los bienes de los incapaces por razón de la edad que carecen de padres expeditos.4 Para el jurista Varsi, la tutela es una institución supletoria de amparo familiar que tiene como finalidad nombrar a una persona, denominada tutor , a efectos de que cuide de la persona y los bienes del menor que carece de padres, es decir, que no goza de la autoridad paterna, y por lo tanto de los beneficios de la patria potestad. La tutela suple a la patria potestad.5 El 17 de Diciembre de 2010 se publica la Ley 29633, ley que fortalece la tutela del incapaz o adulto mayor modificándose algunos artículos del Código Civil, por la cual se complementa la institución de la curatela modificándose vía ampliación, el artículo 568 al incorporar la estipulación de autotutela para la propia incapacidad. Así Enrique Varsi Rospigliosi en su Tratado de Derecho de Familia explica de esta forma el concepto de curatela legitima a la que llama también legal, la que es establecida e impuesta por la ley.6 El jurista Paulo Lobo nos dice que la curatela es una institución de amparo, así nos dice que: “La curatela, al ser una institución de amparo a los incapaces mayores de edad y en el entendido de que estos tienen cónyuges e hijos, la ley impone un orden de preferencia para ejercerla es lo que la diferencia de la tutela observándose un mayor grado de efectividad o disponibilidad para el cuidado.7” El profesor Varsi continúa: ·”la curatela es legitima por cuanto está relacionada por orden natural y originario a ciertas personas a efectos de que velen por los intereses de otra para que atiendan y cuiden por lo que concierne a los intereses de otra a quien la une un

4 Cornejo Chavez. Hector . Derecho Familiar Peruano. Sociedad Paterno Filial, Amparo Familiar del

Incapaz. Tomo II. Lima: Gaceta Juridica Editores. Pp356. 5 Varsi, E. Tratado de Derecho de Familia Derecho Familiar Patrimonial Relaciones económicas e

instituciones supletorias y de amparo familiar. Lima: Gaceta Juridica. pp.381 6 Varsi. E. Tratado de Derecho de Familia. Derecho Familiar Patrimonial Relaciones económicas e

instituciones supletorias y de amparo familiar. Lima: Gaceta Juridica. pp.580 7 Lobo, Paulo. Familias (Direito Civil). Saraiva. Sao Paulo. 2008



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vínculo de parentesco o conyugal, lo que es reconocido e impuesto por nuestro ordenamiento legal.8

Luego expone Rosalía Mejía Rosasco en “Estipulaciones de autotutela para la propia incapacidad”, reseña: La penúltima voluntad explica las denominadas estipulaciones de penúltima voluntad que permiten a una persona designar quien será su futuro curador o, en su caso, quien no podría ser nombrado como tal, lo cual deja de lado los criterios de orden natural que establecía la ley.9 Así luego escribe Claudia Canales Torres en La Voluntad Anticipada versus la Curatela Legitima. La Autotutela introducida por la Ley Nº 29633. En Revista Jurídica del Perú. N. 119 nos explica: “Por Ley 29633, que fortalece la tutela del incapaz, se complementa la institución de la curatela modificándose, vía ampliación, el artículo 568 del Código Civil al incorporar la estipulación de autotutela para la propia incapacidad. A través de esta institución una persona capaz de ejercicio puede anticipadamente establecer la protección de su persona y bienes ante su propia incapacidad futura, facultándosele a que (i) nombre su propio curador (ii) indicar sus facultades, o; (iii) disponer quiénes no pueden ser designados como tal. Esta innovadora institución del derecho de personas y familia permite superar la situación en la cual se entrega al juez exclusivamente la facultad de resolver o designar la persona que ejercerá el cargo de curador en aquellos supuestos en los cuales ciertas personas, sin distinción de edad, les toca atravesar por un periodo prolongado de vida con limitaciones a la capacidad. (…) Las razones y circunstancias que pueden colocar a la persona ante la medida extrema, de tener la urgencia de declarar su voluntad con respecto a situaciones que se pudieran presentar dentro de un estado de limitación de su capacidad que el presume o conoce con certeza ocurrirá en un corto plazo, son muy varias como por ejemplo, problemas de saludo realización de actividades de alto riesgo. ”10

Posteriormente Mejía Rosasco nos dice que hoy la evolución de la medicina aclara una serie de diagnósticos y establece con anticipación y medible certeza la presencia de una enfermedad o también el deterioro personal o cognitivo que influirá en la capacidad de una persona para expresar su voluntad o poder valerse por sí misma. Lo que describe la potencial perdida de facultades aun cuando la persona se encuentra en plenitud gozando de ellas. De la misma forma la persona que desarrolla actividades que por su

8 Varsi. E. Tratado de Derecho de Familia. Derecho Familiar Patrimonial Relaciones económicas e

instituciones supletorias y de amparo familiar. Lima: Gaceta Juridica. pp.580 9 Mejia Rosasco, R. Estipulaciones de autotutela para la propia incapacidad: La penúltima voluntad.

Grijley, Lima: 2009. Varsi Rospigliosi, Enrique. “Nombramiento personal de curado”. En: Revista

jurídica del Perú . Nº119, enero de 2011. 10 Canales Torres, Claudia. La voluntad anticipada versus la Curatela Legitima. La Autotutela introducida

por la Ley N. 29633. Revista Juridica del Perú N. 119 Editorial Normas Legales S.A. Lima, Enero 2011,

p. 25 citado por Varsi. E. Tratado de Derecho de Familia. Derecho Familiar Patrimonial Relaciones

económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar. Lima: Gaceta Juridica. pp.581.



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alto riesgo implícito pueda sufrir accidentes a futuro que afecten de tal modo su capacidad sin que esta situación le arranque la vida, determinando que la persona afectada se vea durante periodos largos expuesta a no tomar elecciones ni decisiones las que finalmente son tomadas por terceros que decidirán en función de su propio ser o de contextos ajenos a la persona afectada. 11 Para Varsi la autotutela ante la propia incapacidad tiene como sustento el inherente y personalísimo derecho humano a la autodeterminación. El ser humano tiene la capacidad de tomar una decisión en previsión de lo que pueda acontecer, si es declarado judicialmente incapaz en un proceso de interdicción, así escoge quien cuidará su vida y su patrimonio.

Seguidamente la misma autora concluye que la penúltima voluntad se define como: “(…) una forma extraordinaria para que en vida podamos designar o vetar a quien cuida de nuestra persona y bienes. Estas manifestaciones , distintas e independientes a las declaraciones de última voluntad – los testamentos- son situaciones sui generis y únicas, por ello requieren de la creación de normas especiales y diferentes a las ya establecidas para otros casos en que el sujeto expresa su voluntad a través del documento que tiene vigencia a partir de su muerte, esto , que expresa lo que él ya no puede o a través de tercera persona aunque él esté vivo y en aptitud de hacerlo por si mismo, como es el mandato.”12

Habiéndose establecido el origen y sustentación del artículo 568-A de nuestro Código Civil el que dice:

“Artículo 568-A.-Facultad para nombrar su propio curador

Toda persona adulta mayor con capacidad plena de ejercicio de sus derechos civiles puede nombrar a su curador, curadores o curadores sustitutos por escritura pública con la presencia de dos (2) testigos, en previsión de ser declarado judicialmente interdicto en el futuro, inscribiendo dicho acto en el Registro Personal de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp).

El juez a cargo del proceso de interdicción recaba la certificación del registro, a efectos de verificar la existencia del nombramiento. La designación realizada por la propia persona vincula al juez.

11 Tomado de Mejia Rosasco de Elias R. La declaración de penúltima voluntad: Regulaciónes para la

propia incapacidad. En : http: www. notariarosaliamejia.com. Lima, 2008. 12 Mejia Rosasco de Elias R. La declaración de penúltima voluntad: Regulaciónes para la propia

incapacidad. En : http: www. notariarosaliamejia.com. Lima, 2008.



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Asimismo, la persona adulta mayor puede disponer en qué personas no debe recaer tal designación. También puede establecer el alcance de las facultades que gozará quien sea nombrado como curador.”13

De esta manera el proyecto de ley 1983/2012-CR propone incorporar el artículo 568-B al Código Civil, permitiendo que el adulto mayor que nombra anticipadamente a su curador pueda nombrar tutor para sus hijos, y considera necesario esta incorporación por cuanto en el artículo 580 del Código Civil se estipula que el curador de un incapaz es también tutor de los hijos de este. A criterio del legislador esta disposición cabe cuando se trata de curatela legitima o cuando el curador ha sido designado el juez, pero con la vigencia de una norma que permite que un adulto con capacidad plena de ejercicio de sus derechos civiles pueda nombrar su propio curador, también debería dejársele en la libertad de nombrar a una persona distinta para la tutela de sus hijos. El legislador manifiesta además en su exposición de motivos que debe prevalecer el respeto a la voluntad de la persona adulta mayor, quien puede así tener la tranquilidad de que no solamente sus bienes sean administrados por la persona designada por él, sino que sus hijos puedan además estar al cuidado de una persona en quien confía, que bien puede ser distinta del curador. b) Legislación comparada sobre el proyecto de ley. Ana Isabel Berrocal Lanzarot lanzó una crítica a la norma 29633 pues en su oportunidad en dicho proyecto de ley se dejó de lado y se omitió así la frase del proyecto: “salvo que por causa justificada, decida que el nombramiento recaiga en otra persona”. La experiencia del Derecho comparado enseña que las circunstancias en que se realizó la designación pueden cambiar, lo que justificaría apartarse de lo dispuesto, verbigracia: el designado puede haber incurrido en alguna causal de indignidad, la amistad puede tornarse en enemistad,(…). 14 Todo lo cual también aplica en este proyecto de ley. Así Orlando Gomes señala que la tutela está organizada a semejanza de la patria potestad pero el tutor no ejerce las mismas competencias que el padre está limitado. Sus atribuciones son establecidas por la ley y se aproximan a las ejercidas por los padres. Así un punto importante de distinción es el deber de afectividad que no puede ser imputado al tutor, especialmente cuando no son parientes.15 16

13 (*) Artículo incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 29633, publicada el 17 diciembre 2010

14 Ana Isabel Berrocal Lanzarot. Protección jurídica de las personas mayores ante su eventual

incapacitación en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre. La institución de la autotutela. Anuario de

Derechos Humanos. Nueva Época.Vol. 9. 2008, p. 135)

15 Gomes Orlando. Direito de Familia. 10 Edición. Forense, Rio de Janeiro, 1998, p. 403. 16 Lobo, Paulo, Familias (Direitto Civil), Saraiva. Sao Paulo, 2008,p 390



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c) Propuesta de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos

En razón del análisis técnico efectuado la Comisión de Justicia y Derechos Humanos considera necesario recomendar la aprobación del Proyecto de Ley 1983/2012-CR pues la propuesta legislativa, está destinada a dejar en libertad a las personas adultas mayores para nombrar o designar a una persona distinta en el ejercicio de la tutela de los hijos de quien otorga dicha facultad, en ese sentido resulta relevante dejar en libertad a la persona para elegir libre y voluntariamente a quien en su ausencia velará por el bienestar de aquellos familiares descendientes a fin de evitar su orfandad o desarraigo familiar. Además es muy importante respetar la voluntad de la persona adulta mayor en lo que se refiere a la administración de sus bienes otorgándole dicha facultad a la persona a quien este designe: así como la confianza que pueda depositar en una persona de su elección para el cuidado de sus hijos, como expresión de su libre voluntad. La autotutela ante la propia incapacidad tiene como sustento el inherente y personalísimo derecho humano a la autodeterminación. El ser humano tiene la capacidad de tomar una decisión en previsión de lo que pueda acontecer, si es declarado judicialmente incapaz en un proceso de interdicción, así escoge quien cuidará su vida y su descendencia. Se debe recalcar que la propuesta legislativa está orientada a propiciar un entorno familiar más agradable tanto para la persona adulta mayor, como para la descendencia de aquella persona adulta mayor que requieren ser tutelados, tanto para el bienestar de aquellos como para quienes otorgan la tutela o curatela, según sea el caso. Otros aspectos analizados en este dictamen no han sido tomados en cuenta por cuanto no hay criterio uniforme dentro de la doctrina en cuanto a esas posiciones y porque la propuesta del proyecto de ley materia de este análisis no incluye estas modificaciones. En cuanto a lo señalado como crítica en la legislación comparada sobre este proyecto de ley, esta crítica no fue tomada en cuenta en la sesión de debates que dio origen a la Ley 29633.

V. CONCLUSIÓN Por las consideraciones expuestas, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recomienda por UNANIMIDAD/MAYORIA la APROBACION del Proyecto de Ley 1983/2012-CR, de conformidad con el inciso b) del artículo 70 del Reglamento del Congreso de la República, con el siguiente:



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TEXTO SUSTITUTORIO El Congreso de la Republica Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE INCORPORA EL ARTÍCULO 568-B AL CÓDIGO CIVIL

Artículo Único.- Incorporación del artículo 568-B al Código Civil Incorpórase el artículo 568-B al Código Civil, con el siguiente texto: “Artículo 568-B.- Cuando la persona adulta mayor nombra a su curador en acto previo conforme a lo establecido en el artículo 568-A, puede nombrar como tutor de sus hijos a una persona distinta al curador.”

Salvo mejor parecer Dese cuenta Sala de la Comisión

Lima, de setiembre de 2014.

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