Practica Del Lobby

Año XXX • Número 7286 • Miércoles, 18 de noviembre de 2009 www.diariolaley.es

LA LEY 18038/2009

Sobre la práctica del lobbyy los delitos de tráfico de influencias Julio DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJOProfesor Titular de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid

DOCTRINA

Práctica ForenseEl abogado y el juez frentea frente o «de cómoconvencer al juez» 7

JurisprudenciaAlteración de la dinámicacolegial que preside la constitución yfuncionamiento delComité de empresa 15

CorresponsalíasautonómicasAndalucía

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El presente trabajo tiene como pretensiónacercar al lector a un fenómeno que,no por conocido, sigue llamando la atenciónen distintos ámbitos de la sociedad.Expresiones como lobby, intermediación y tráfico de influencias suelen ir de la mano y las prácticas que en ellas se engloban,por otra parte, aparecen en no pocasocasiones lindando con algunas conductasque nuestro Código Penal contempla como delictivas.

I. LOS LOBBIES Y LA INTERMEDIACIÓN

Es frecuente escuchar o leer que en los tiempos que co-rren cada vez adquiere mayor importancia en los ám-bitos de las relaciones sociales y económicas el fenó-

meno del lobbying. Cuando nos acercamos al significado dela voz inglesa lobby, que en español puede sustituirse por gru-po de presión o grupo de interés (1) (utilizándose también, so-bre todo en Iberoamérica, cabildeo), nos encontramos conque el Diccionario de la RAE lo define como «Grupo de per-sonas influyentes, organizado para presionar a favor de de-terminados intereses» (2).

Básicamente, los lobbies tienen como objetivos proporcionarinformación a la Institución ante la que comparecen, para quecomprenda y conozca a las entidades que representan, e in-fluir en la legislación que les afecta, consiguiendo normas fa-vorables o limitando las desfavorables.Ya señaló GARCÍA-PE-LAYO la importancia de las organizaciones constituidas paraejercer influjo en el Estado a fin de «lograr decisiones que fa-vorezcan los intereses de sus miembros y de neutralizar a

aquellas que los lesionen», organizaciones, por otra parte,«capaces de desempeñar el doble papel de influir en las de-cisiones del Estado y de ser utilizadas por éste para la elabo-ración y operacionalización de tales decisiones» (3).

En el Libro Verde sobre la «Iniciativa europea en favor de laTransparencia» (4), presentado por la Comisión de la Comuni-dades Europeas el 3 de mayo de 2006 en Bruselas, se señala amodo de definición que «A efectos del presente Libro Verde,se entenderá por actividad de los grupos de presión todas lasactividades que se realicen con el objetivo de influir en los pro-cesos de elaboración de políticas y de toma de decisiones delas instituciones europeas. Por consiguiente, los miembros delos grupos de presión son las personas que realizan tales acti-vidades, trabajando en organizaciones diversas tales como con-sultoría especializadas en asuntos públicos, bufetes de aboga-dos,ONG, grupos de reflexión, grupos de presión en empresas(“representantes internos”) o asociaciones profesionales» (5).

En los Estados Unidos comienzan a regularse mediante la Fo-reign Agents Regulation Act (FARA) de 1938, se sigue en 1946con la Federal Regulation of Lobbying Act, (FRLA) y, ya en 1995,bajo el Lobbying Disclosoure Act (LDA), las personas que secontratan para realizar estos contactos con miembros delCongreso tienen que estar obligatoriamente registradas ycompletar informes dos veces al año. En este país la activi-dad del lobbying se mezcla públicamente con la parlamenta-ria y los medios informan con naturalidad de quién se reúnecon quién y para qué (6).

En Europa, el lobbying apareció en Bruselas a raíz de la prime-ra elección del Parlamento Europeo en 1979.Actualmente, seestima que hay en Bruselas más de 15.000 lobbistas y que2.600 grupos de interés tienen allí una oficina permanente.Por concentración de representantes de intereses, es decir,lobbistas, Bruselas es la segunda ciudad del mundo, única-mente superada por Washington DC.

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sumario� Doctrina

Sobre la práctica del lobby y los delitosde tráfico de influencias Por Julio Díaz-Maroto y Villarejo 1

� Práctica ForenseEl abogado y el juezfrente a frente o «decómo convencer al juez» Por Daniel de AlfonsoLaso 7

� JurisprudenciaResolución dearrendamiento de fincasujeto al CC por falta deuso de la cosa arrendadapor el arrendatario 14Motivación suficiente en requerimientoindividualizado de información a entidad aseguradora 14Alteración de ladinámica colegial quepreside la constitución y funcionamiento del Comité de empresa 15

� Corresponsalías AutonómicasAndalucía 15

Juzgado de PrimeraInstancia

lasentenciadeldíaInacreditación de la negligenciaprofesional del banco en la contratación de un producto financierocomplejo

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Partiendo de la premisa de que la repre-sentación de intereses forma parte legí-tima del sistema democrático, en su es-fuerzo por mejorar la confianza públicala Comisión Europea puso en marcha enjunio de 2008 un registro voluntario degrupos de interés (lobistas) en Europa, cu-yo primer inscrito fue Telefónica. La Co-misión advierte que la inscripción en elregistro no reporta ningún privilegio nipermite acceso a información privilegia-da; por el contrario, los lobbistas registra-dos se comprometen a respetar el códi-go de conducta, con normas sobretransparencia, honestidad e integridad (7).El código de conducta adoptado contie-ne siete reglas básicas que definen la ma-nera en que los representantes deberánactuar al representar sus intereses (8).

Por otra parte, y de acuerdo con las pre-visiones del art. 9.4 Reglamento del Par-lamento Europeo, los representantes degrupos de interés acreditados que des-een acceder regularmente a los edificiosdel Parlamento para proporcionar a losdiputados, por cuenta propia o de ter-ceros, información que pueda serles deutilidad para el ejercicio de su manda-to parlamentario, deben solicitar unaacreditación y suscribir el código de con-ducta para estas actividades. El Parla-mento publica en su web la lista de gru-pos de interés acreditados (9), siendodeseable su unificación con el Registrode la Comisión (10).

A pesar de las regulaciones y del apa-rente reconocimiento del ejercicio dellobby, a esta actividad aún le sobrevue-la un halo de corrupción y sus detrac-tores no son pocos, llegándose a decirdel lobbying que es el quinto poder des-pués del clásico cuarto poder de la pren-sa, o que es un «gobierno invisible».Qui-zás ello pueda explicar, al menos enparte, las razones por las cuales estasprácticas no tienen una específica regu-lación legal en España.

Ello, no obstante, debemos señalar queya en los trabajos de nuestros constitu-yentes aparece un intento de constitu-cionalizar la práctica del lobbying al con-figurar el art. 77 Constitución (CE) (11),referido, al igual que el art. 29 del tex-to constitucional, a la concreción y re-gulación del derecho de petición.

Concluidos los trabajos de la Ponenciaelegida en el seno de la Comisión Cons-titucional provisional, creada por acuer-do del Congreso el día 27 de julio de1977, se publica el texto del antepro-yecto de texto constitucional y los vo-tos particulares al mismo. El voto par-ticular del entonces Grupo Parlamentariode Alianza Popular, cuyo portavoz en laPonencia era Manuel Fraga, pretendíaincorporar (además de los dos primerosapartados que configuraron finalmenteel art. 77 CE) los apartados 3 y 4. Dichosapartados establecían:

«3. Las Comisiones podrán recibir dele-gaciones de grupos legítimos de intere-ses, en sesiones que siempre tendrán ca-rácter público.

4. Una ley orgánica establecerá un siste-ma de control y registro para los gruposde intereses que actúen de modo perma-nente» (12).

El texto fue rechazado finalmente porel Pleno y, en consecuencia, el art. 77 CEfue aprobado tal y como figura en la ac-tualidad (13).

Con posterioridad, se han presentadotres iniciativas parlamentarias sobre lacuestión.Así, el 25 de enero de 1990 fuepresentada por el Grupo ParlamentarioPopular en el Congreso una Proposiciónno de Ley ante el Pleno, relativa a la re-gulación de los despachos que gestio-nen intereses particulares confluyentescon intereses públicos (14).A dicha ini-ciativa le fue formulada una Enmiendade sustitución por el Grupo Parlamen-tario Socialista el 6 de febrero de 1990,que fue aprobada por unanimidad (los284 votos emitidos) del Pleno del Con-greso de los Diputados en su sesión deldía 8 de febrero de 1990 (15). El textoaprobado señalaba:

«El Congreso de los Diputados acuerda:Que la Ponencia de la Comisión Legisla-tiva permanente a la que le correspondainformar las distintas iniciativas legisla-tivas admitidas a trámite en relación a lasincompatibilidades, tráfico de influen-cias y uso de información privilegiada, in-corpore a sus trabajos la regulación delos despachos que gestionen interesesparticulares confluyentes con interesespúblicos, de forma que se contemplenlos distintos aspectos relacionados conesa actividad de gestión, y queden garan-tizados los principios de transparencia,control y objetividad en la gestión de losfondos e intereses públicos, contenien-do la normativa adecuada, tanto con ca-rácter básico para las corporaciones enque se insertan tales despachos, cuantola que ha de regir el oportuno registro deactividades, así como las normas que ga-ranticen el debido control de la legitimi-dad de tales actividades.

Asimismo, la indicada Ponencia introdu-cirá en el ordenamiento vigente la ade-cuada regulación de las actividades degestión de interés ajeno en relación conlos miembros de las Cortes Generales.»

Años más tarde, fue presentada el 28 deenero de 1993 por el Grupo Parlamen-tario de CDS otra Proposición no de Leyante el Pleno, sobre la regulación de losgrupos de interés (16). También en estecaso el Grupo Parlamentario Socialistaformuló una Enmienda de sustitución el22 de febrero de 1993, que fue aproba-da con 264 votos a favor y 17 absten-ciones del Pleno del Congreso de los Di-putados en su sesión del día 23 defebrero de 1993 (17). El texto aproba-do señalaba:

«El Congreso de los Diputados insta alGobierno a estudiar la conveniencia deestablecer un Registro Público de Gruposde Interés y, en su caso, remitir a la Cá-mara el Proyecto de Ley correspondien-te, en el que se establezcan las condicio-

nes para acceder a este Registro así co-mo el marco de funcionamiento de losGrupos de Interés en su relación con lospoderes públicos y la Administración.»

A pesar, pues, de que dichas iniciativasfueron aprobadas por la práctica unani-midad de la Cámara, ninguna ha sidotransformada en ley.

Finalmente, hay que reseñar que el 10de abril de 2008 fue presentada en elCongreso de los Diputados por el Gru-po Parlamentario de Esquerra Republi-cana-Izquierda Unida-Iniciativa per Ca-talunya Verds otra Proposición no de Leysobre creación de un registro de lobbieso grupos de intereses (18), sin que has-ta este momento exista decisión algu-na por parte de la Cámara. El texto es elsiguiente:

«1. El Congreso de los Diputados crearáuna Comisión Parlamentaria de Controly Fiscalización del Lobby.

2. El Congreso de los Diputados insta alGobierno a: a) Impulsar las medidas ad-ministrativas y/o legislativas necesariaspara la creación de un registro y controlde lobbies. Dicho registro estará gestio-nado por el Congreso de los Diputados, yserá de obligada inscripción para accedera la condición de diputado o diputada.

También será imprescindible su inscrip-ción en él para los lobbies para poder ejer-cer como tales. Este registro publicará lasaudiencias de gestión de intereses, y suscorrespondientes actas, de los diputa-dos, de las diputadas y de los senadoresy senadoras, así como de todo cargo elec-to, miembro del Gobierno y trabajadorde la administración pública de libre de-signación política.

[sic] b) Impulsar las medidas administra-tivas y/o legislativas necesarias para laelaboración de un código de conductacomún para todos los miembros de lob-bies, exigiéndose que declaren el interéso los intereses que representan. Así mis-mo se elaborará un sistema de control ysanciones en caso de irregularidades oviolación del código de conducta.

c) Impulsar las medidas administrativasy/o legislativas necesarias para la publi-cación de los beneficiarios de las subven-ciones concedidas por la AdministraciónGeneral del Estado.»

Ausente, pues, de una regulación con-creta, estas prácticas, cuando se realizanmediante conductas que podemos de-finir como inmersas en los hábitos decorrupción, reciben una respuesta penalmediante los tipos referidos al tráficode influencias.A ello nos referimos a con-tinuación.

II. LOS DELITOS DE TRÁFICODE INFLUENCIAS

Las conductas delictivas relacionadascon el llamado «tráfico de influencias»se contemplan actualmente en el Capí-

OPINIÓN

El presente trabajo se ocu-pa de poner de manifiestola constatada actividad de

los denominados grupos de pre-sión o, incluso, de interés como seles denomina en la terminologíautilizada en Bruselas, ciudad que,junto a Washington DC, acoge ala gran mayoría de consultorasprofesionales, gabinetes de abo-gados, asociaciones profesiona-les, ONG y grupos de reflexión(think-tanks) que actúan comogrupos de presión ante las institu-ciones de la Unión Europea.

Estos grupos operan a la luz pú-blica y se concentran en esas dosciudades, en las que se producela actividad legislativa con mayorrepercusión en nuestra vida coti-diana. Es más, tanto el Parlamen-to Europeo como la Comisión Eu-ropea tienen establecido sendosRegistros en el que deben inscri-birse dichos grupos o lobbies queintervienen ante dichas institu-ciones para influir en la elabora-ción de políticas y la toma de de-cisiones, con objeto de que losciudadanos puedan conocer cuá-les son los intereses que represen-tan y los recursos que dedican aesos fines. De esta manera, losgrupos de interés también pue-den demostrar su compromisocon la transparencia y la total le-gitimidad de sus actividades,pues, al darse de alta, se compro-meten a respetar las disposicio-nes del Código de conducta.

Ausente en nuestro Derecho unaregulación específica sobre la ac-tividad del lobby en las cotidia-nas labores de nuestros parla-mentarios, aunque no hayanfaltado iniciativas para su conse-cución, el autor analiza los dis-tintos tipos penales referidos al«tráfico de influencias», tal y co-mo se contemplan actualmenteen los arts. 428, 429 y 430 vigen-te Código Penal, que fueron in-troducidos en marzo de 1991,precisamente para tratar de ata-jar las conductas de amiguismoy de los llamados «conseguido-res» que, prevaliéndose de sus re-laciones jerárquicas o persona-les con funcionarios públicos,ofrecían su influencia para la con-secución de ciertos fines. Tan loa-ble objetivo, sin embargo, es evi-dente que no se ha conseguido,pues, a pesar de que comporta-mientos de esa índole aparecenfrecuentemente denunciados enlos medios de comunicación, sonescasas las resoluciones judicia-les en que se condena por ellos.

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tulo VI del Título XIX del Libro II del Có-digo Penal, aprobado por la LO 10/1995,de 23 de noviembre (CP). En dicho Ca-pítulo se contienen los arts. 428 a 431,siendo el Tribunal del Jurado el compe-tente para el conocimiento y fallo de lascausas por dichos delitos.

Estos tipos se introdujeron en el CP ante-rior en los arts. 404 bis a), b) y c), entreun conjunto de medidas destinadas adeslindar los intereses públicos de losprivados en el ámbito de la función pú-blica, por la LO 9/1991, de 22 de mar-zo, dando así cuerpo al entonces Capí-tulo XIII del Título VII, rubricado «DelTráfico de Influencias». Hoy la norma-tiva queda constituida, como se ha di-cho, por el art. 428 (ejercicio de influen-cias de funcionario público), el art. 429(ejercicio de influencias de particular) yart. 430 (ofrecimiento de tráfico de in-fluencias), si bien sólo en este últimopuede hablarse propiamente de «tráfi-co», pues en los dos primeros la influen-cia se ejerce, no se ofrece.

A pesar de los años transcurridos, la es-casa función práctica de los preceptosno se corresponde con el convencimien-to de la ciudadanía sobre la profusiónde las prácticas que tipifica, con una re-signación que posiblemente es fruto deun arraigado sentimiento fatalista de laadecuación social de la denominada co-rrupción blanca (19).

El fenómeno de la corrupción, en cual-quiera de sus vertientes, sea social, eco-nómica o política, ocupa buena partede las reflexiones y preocupaciones delmundo actual, constituyendo uno delos temas estrella dentro de la políticacriminal internacional. La corrupciónes considerada hoy en día, en un mun-do inmerso en un proceso de globali-zación como es el actual, como un granproblema social que puede poner enpeligro la estabilidad y la seguridad delas sociedades, amenazar el desarrollosocial, económico y político y arruinarel valor de la democracia y la moral. Esmás, la corrupción, como arma mer-cantil, se convierte en una cuestión detoma de decisión racional que es adop-tada, planeada y ejecutada por empre-sarios que operan en ámbitos inmer-sos en el mercado global con lacomplicidad de funcionarios públicos(20), lo que nos acerca a la figura delsoborno o del cohecho, como se pre-fiere enunciar en nuestro Derecho, lle-gando a afirmarse que el cohecho es«el más prototípico delito de corrup-ción» (21), o, que en el mundo de lacorrupción aparece como «modalidadespecífica de gran calado» el llamadotráfico de influencias (22).

Precisamente, las conductas previstasen los arts. 428 y 429 presentan una cla-ra afinidad con el delito de cohecho (23).Sin embargo, a diferencia de lo que ocu-rre en dicho delito, en el tráfico de in-fluencias se incriminan aquellos supues-tos en los que se persigue situar alfuncionario en una posición parcial (ono del todo imparcial) respecto a su fu-

tura decisión utilizando medios distin-tos a las dádivas o presentes para influiren su proceso de motivación (24). Deeste modo, sólo se confiere tutela a unade las vertientes del principio de impar-cialidad, que se corresponde con aque-lla que concierne al particular en el de-lito de cohecho, concretada en laobligación de dirigirse a la Administra-ción para formular sus peticiones sin in-terferir ilícitamente en la toma de deci-siones, es decir, utilizando los cauceslícitos para su obtención. Esta tutela par-cial del citado principio se infiere de laausencia de previsión típica relativa a laconducta del funcionario que se deja in-fluir por situaciones ajenas a los intere-ses públicos, y adopta una resolución (ose muestra dispuesto a adoptarla) quebeneficia a la persona que ha influidoen él, prevaliéndose de relaciones jerár-quicas o personales (25).

Esta falta de simetría entre la sanciónque corresponde al que influye y la fal-ta de sanción al que se deja influir, dicela jurisprudencia, «enturbia» conside-rablemente la interpretación lógica queha de darse a estos delitos, al ser muydifícil determinar, aunque sea en cadacaso concreto, el contenido, tanto cuan-titativo como cualitativo, de la «influen-cia», es decir, el grado de antijuridicidadque acompaña al agente comisor. Estadificultad interpretativa hará casi siem-pre concluir en dudas muy fundadas so-bre la comisión delictiva y su imputabi-lidad, dudas que (obvio es decirlo)habrán de resolverse in bonam partema favor del reo (26).

En lo que respecta al art. 430, único pre-cepto de los que recibe el nomen iurisde tráfico de influencias, contempla unaconducta caracterizada por el intercam-bio de favores: la influencia a cambio decontraprestación económica, recogién-dose con ello una conducta de estruc-tura próxima a los actos preparatoriosrespecto del eventual y posterior ejer-cicio de la influencia (27). Como indicaQUERALT, se castiga, claramente, la ac-tividad de los llamados conseguidoresque, en la práctica, están profesional-mente organizados (28), esto es, con laregulación de este supuesto se está pen-sando en el «intermediario» que se en-riquece a base de ejercer sus buenos oficios cerca de la Administración, ob-teniendo comisiones que muchas vecesno hacen sino encarecer el producto yque pueden ir a parar a su bolsillo o alde su partido político, en el bien enten-dido de que, si existe intercambio u ofre-cimiento de dádivas a un funcionariopúblico, será de aplicación el delito decohecho y, si se obtiene una resolucióninjusta, el de prevaricación (29).

III. LAS DISTINTAS FIGURASDELICTIVAS

Con carácter introductorio ha de indi-carse que lo que el legislador ha pre-tendido con la regulación de dichas con-ductas es el reproche de la utilizaciónde la Administración Pública para la sa-

tisfacción de intereses particulares delos funcionarios o autoridades en lugardel interés general, suponiendo ello unagrave inversión de los valores y princi-pios que legitiman el actuar de la Admi-nistración. En las tres modalidades querecoge el CP como conductas delictivasse reprocha la conducta de los funcio-narios, autoridad o particular que per-siguen conseguir de una autoridad ofuncionario público una resolución quereporte un beneficio económico paraquien realiza el delito o para un terce-ro, ya sea directa o indirectamente, sien-do preciso la existencia de prevalimien-to, es decir, el aprovechamiento de lafunción pública, como interés del queparticipa en la conducta, con detrimen-to del interés general tutelado por lanorma. Son, por lo tanto, la influenciay el prevalimiento los elementos del ti-po que deben darse en el tráfico de in-fluencias (30).

2. Ejercicio de influencias defuncionario público (Prevalimiento defuncionario sobre funcionario).

Señala el art. 428: «El funcionario pú-blico o autoridad que influyere en otrofuncionario público o autoridad preva-liéndose del ejercicio de las facultadesde su cargo o de cualquier otra situa-ción derivada de su relación personal ojerárquica con éste o con otro funcio-nario o autoridad para conseguir una re-solución que le pueda generar directa oindirectamente un beneficio económi-

co para sí o para un tercero, incurrirá enlas penas de prisión de seis meses a unaño, multa del tanto al duplo del bene-ficio perseguido u obtenido, e inhabili-tación especial para empleo o cargo pú-blico por tiempo de tres a seis años. Siobtuviere el beneficio perseguido se im-pondrán las penas en su mitad superior».

Este art. 428 tiene su antecedente en elart. 404 bis a) CP anterior, si bien se am-plía el alcance del tipo.Ya no se contem-pla sólo la influencia en otro funcionarioo autoridad con el que se obtiene un be-neficio económico para sí o para un ter-cero, sino que se adelanta el momentode la consumación y se entiende el tipoya consumado por influir en el otro fun-cionario o autoridad cuando se tiene lafinalidad de conseguir un beneficio eco-nómico para sí o para un tercero (31). Laobtención del beneficio se contempla,

consiguientemente, como un subtipoagravado.

El tipo objetivo de este delito consisteen influir, esto es, en «la sugestión, in-clinación, invitación o instigación queuna persona lleva a cabo sobre otra pa-ra alterar el proceso motivador de és-ta». Para la subsunción en la conductatípica no basta con la mera influenciasino que debe concurrir también el ele-mento típico esencial del prevalimien-to a través de cualquiera de las tres for-mas legalmente definidas: bien delejercicio de las facultades propias delcargo, bien de una relación personal (deparentesco, afectividad, amistad o in-cluso compañerismo político) o bien deuna relación jerárquica (32). La utiliza-ción conjunta de los términos influir yprevalimiento, nos indica, pues, que nobasta la mera sugerencia sino que éstaha de ser realizada por quien ostentauna determinada situación de ascen-dencia y que el influjo tenga entidad su-ficiente para asegurar su eficiencia porla situación prevalente que ocupa quieninfluye (33). No se trata de penalizar larecomendación, una práctica por lo de-más habitual y que, como indica MU-ÑOZ CONDE, por inmoral y rechazableque parezca, no afecta directamente, ono tiene por qué afectar a la decisiónque se adopte (34).

Lo característico es el abuso de la con-dición subjetiva de funcionario o de lasatribuciones propias del cargo que des-empeña. Así, existe consenso doctrinal

para estimar que podrá come-ter este delito el funcionariocompetente, cuanto menos, pa-ra informar sobre determinadosextremos de importancia en or-den a la adopción de una reso-lución que deba ser emitida porotro funcionario. Consistiendootra de las modalidades típicasen prevalerse de «su relaciónpersonal o jerárquica» con elfuncionario llamado a dictar laresolución o con otro funciona-rio o autoridad (tráfico de in-fluencias en cadena, que se pro-duce cuando el funcionario noinfluye directamente sobre el

llamado a dictar la resolución sino so-bre otro distinto para que este influya),para conseguir la resolución que preten-de (35). El tráfico de influencias en ca-dena es una de las manifestaciones másfrecuentes de la «corrupción política yadministrativa» (36).

Tal y como recuerda la STS 537/2002,de 5 de abril (LA LEY 3520/2002), en el«Caso Gil y Gil», sobre la acción de es-te tipo penal, «el término influir —ejer-cer predominio o fuerza moral— resul-ta excesivamente amplio, por lo que seha completado con el de prevalerse, enel que el legislador incluye el ejerciciode las facultades del cargo y las relacio-nes personales y jerárquicas». La reso-lución debe ser objetivamente imputa-ble a la presión ejercida, en el sentidode que no se hubiera producido sin talinfluencia. Al exigirse que debe concu-

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

La escasa función práctica de lospreceptos no se correspondecon el convencimiento de la ciudadanía sobre la profusión de las prácticas que tipifica, con una resignaciónque posiblemente es fruto de un arraigado sentimientofatalista de la adecuación social de la denominadacorrupción blanca

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rrir un acto concluyente que rellene eltipo penal, esto es, que se ejerza predo-minio o fuerza moral sobre el sujeto pa-sivo de manera que su resolución o ac-tuación sea debida a la presión ejercida[SSTS 2025/2001, de 29 de octubre (LALEY 193592/2001) y 537/2002, de 5 deabril (LA LEY 3520/2002)], quedan des-pejadas las dudas sobre la posibilidadde rellenar el verbo nuclear del tipo pe-nal, «influir», con una conducta nega-tiva, por ejemplo, omitir comunicar o in-formar sobre la condición de familiardel solicitante de una contrata [STS480/2004, de 7 de abril (LA LEY1495/2004)].

Nos encontramos ante un delito espe-cial impropio (37), en el que sujeto ac-tivo sólo pueden ser los funcionariospúblicos o autoridades, reputándose au-toridad «al que por sí solo o comomiembro de alguna corporación, tribu-nal u órgano colegiado tenga mando oejerza jurisdicción propia» (art. 24.1CP), y por funcionario público «todo elque por disposición inmediata de la leyo por elección o por nombramiento deautoridad competente participe del ejer-cicio de funciones públicas» (art. 24.2CP). Doctrina y jurisprudencia coinci-den en resaltar que los conceptos quese contienen en el CP son más ampliosque los que se utilizan en otras ramasdel ordenamiento jurídico y más con-cretamente en el ámbito del derechoadministrativo.

Mientras que para el Derecho adminis-trativo los funcionarios son personas in-corporadas a la Administración públicapor una relación de servicios profesio-nales y retribuidos, regulada por el De-recho administrativo, por el contrario,el concepto penal de funcionario públi-co no exige las notas de incorporaciónni permanencia, sino la mera participa-ción en la función pública. En el ámbi-to del Derecho penal lo que importa esproteger el ejercicio de la función pú-blica en orden a sus propios fines, ga-rantizando a un tiempo los intereses dela administración (y su prestigio) y losde los administrados. Nada importan eneste campo ni los requisitos de selec-ción para el ingreso, ni la categoría pormodesta que fuere, ni el sistema de re-tribución, ni el estatuto legal y regla-mentario, ni el sistema de previsión, niaun la estabilidad o temporalidad (38).

Siendo un delito eminentemente dolo-so, no solamente porque el legisladorno ha tipificado expresamente la con-ducta culposa, sino porque la misma es-tructura del delito —influir prevalién-dose— así lo reclama [STS 537/2002,de 5 de abril (LA LEY 3520/2002)], lasacciones típicas deben ir dirigidas, tele-ológicamente orientadas, a conseguiruna resolución beneficiosa. La resolu-ción beneficiosa aparece así como el áni-mo tendencial no como resultado tipi-ficado, pues la norma no requiere ni laemisión de la resolución ni la efectivaobtención del beneficio económico. De-berá no obstante probarse que la influen-cia iba encaminada a la obtención de

ambos, porque este ánimo tendencialconstituye el elemento subjetivo del in-justo (39).

Quedan, pues, fuera del ámbito prohi-bitivo penal aquellas influencias que nose dirijan a la obtención de una verda-dera resolución, sino, por ejemplo, a laaceleración o ralentización de expedien-tes, conocimiento de datos, etc.

La resolución a que se hace referenciaen el texto está constituida por un ac-to administrativo de contenido deciso-rio y del que se derivan efectos de tras-cendencia económica (40), señalándoseal efecto que también han de incluirseaquellas decisiones que afecten a inte-reses que directa o indirectamente me-recen la consideración de generales (41).En este sentido, la jurisprudencia tieneseñalado que «por resolución ha de en-tenderse el acto administrativo que su-ponga una declaración de voluntad decontenido decisorio y, por ende, no me-ramente ejecutivo de una decisión de laque tal acto traiga causa que afecte alos derechos de los administrados y a lacolectividad en general, quedando ex-cluidos los actos políticos o de gobier-no» (42).

Conforme dispone el art. 244.1 Ley Or-gánica del Poder Judicial (LOPJ) las re-soluciones de los tribunales cuando noestán constituidos en Sala de Justicia,las de las Salas de Gobierno y las delos jueces y presidentes cuando tuvie-ren carácter gubernativo se llamarán

acuerdos, añadiendo en su apartado 2que la misma denominación se dará alas advertencias y correcciones que porrecaer en personas que estén sujetasa la jurisdicción disciplinaria se impon-gan en las sentencias o en otros actosjudiciales. De lo anterior se desprendeque genéricamente los actos judicia-les se denominan resoluciones, quecomprenden tanto los jurisdiccionalescomo los gubernativos, reservándoseel término acuerdo específicamente aestos últimos (43).

Aun cuando no existe consenso en ladoctrina, la resolución pretendida u ob-tenida no parece que deba estimarse in-justa, en el sentido de los tipos de pre-varicación (44). Para la doctrina delTribunal Supremo el acto es injusto«cuando el funcionario dicta una reso-

lución que no es efecto de la Constitu-ción y del resto del ordenamiento jurí-dico, a los que están sujetos tanto losciudadanos como los poderes públicos,sino pura y simplemente de su capricho,de su voluntad convertida razonable-mente en su aparente fuente de norma-tividad» (45), y que constituye una ile-galidad patente, flagrante y clamorosa,con conocimiento no sólo de su ilega-lidad sino de la injusticia y arbitrariedadde la misma. No se precisa, pues, que laresolución dictada sea injusta. Así, porejemplo, la STS 1534/1997, de 10 demarzo (LA LEY 3597/1998), lo que exi-ge solamente es que la decisión sea par-cial o no del todo imparcial, lo que re-sulta conforme con la postura queestima que si la resolución fuera delic-tiva o injusta, estaríamos, además, anteun delito de prevaricación o, en su ca-so, de cohecho, a sancionar como con-curso de delitos en relación de medio afin (46), en relación al primero, o de nor-mas, en cuanto al segundo, con aplica-ción del principio de la alternatividad(47), para evitar ciertas disimetrías pe-nológicas (48).

2. Ejercicio de influencias departicular (Prevalimiento departicular)

El art. 429 indica: «El particular que in-fluyere en un funcionario público o au-toridad prevaliéndose de cualquier si-tuación derivada de su relación personalcon éste o con otro funcionario público

o autoridad para conseguir unaresolución que le pueda gene-rar, directa o indirectamente, unbeneficio económico para sí opara un tercero, será castigadocon las penas de prisión de seismeses a un año, y multa deltanto al duplo del beneficio per-seguido u obtenido. Si obtuvie-re el beneficio perseguido se im-pondrán las penas en su mitadsuperior».

Este tipo realizado por parti-cular prevaliéndose de su rela-ción personal con un funcio-nario público o autoridad sufrelos mismos cambios que el ac-

tual art. 428, en lo que respecta a la re-gulación anterior [art. 404 bis b)]. Lascoincidencias en la conducta tipifica-da siguen siendo totales, salvo lo refe-rente al sujeto activo. Mientras que enel art. 428 el sujeto activo tiene queser un funcionario público, aquí se tra-ta de un particular que tiene una rela-ción personal (de amistad, de paren-tesco, de afinidad política, amorosa,etc.), que pueda mover el ánimo delfuncionario afectado.

3. Ofrecimiento de tráfico deinfluencias (Mediación de influencias)

El art. 430, único que realmente respon-de al epígrafe de estos delitos y por esole dedicaré en estas notas una mayoratención, señala:

«Los que, ofreciéndose a realizar las con-ductas descritas en los artículos anterio-res, solicitaren de terceros dádivas, pre-sentes o cualquier otra remuneración, oaceptaren ofrecimiento o promesa, se-rán castigados con la pena de prisión deseis meses a un año.

En cualquiera de los supuestos a que serefiere este artículo, la autoridad judicialpodrá imponer también la suspensión delas actividades de la sociedad, empresa,organización o despacho y la clausura desus dependencias abiertas al público portiempo de seis meses a tres años.»

El precepto, con antecedentes de signi-ficación próxima pero no coincidente enlos arts. 476 y 477 CP 1928, puesto quese sitúan en el ámbito del cohecho, secorresponde con el del art. 404 bis c) CPanterior, debiendo señalarse ab initio queesta última de las modalidades de trá-fico de influencias no guarda relaciónalguna con el bien jurídico protegido enlos restantes delitos contemplados enel Título. ORTS entiende que, a lo sumo,cabe estimar una cierta puesta en peli-gro remoto del bien jurídico protegidogenéricamente en el Título XIX, y criti-ca que no se haya procedido antes a laregulación de la actuación de los gru-pos que funcionan como lobbys en elentorno de la Administración (49).

Aquí, la conducta típica se proyecta ala esfera de actividad privada (50); laúnica relación que guarda con la fun-ción pública es su referencia a la mis-ma como objeto de la influencia (51).Esta remota relación con el ejercicio defunciones públicas hace difícil, si no im-posible, determinar cuál es el interéstutelado en este delito. En la jurispru-dencia, no obstante, pueden encontrar-se resoluciones en las que se indica que«el fin perseguido por el legislador alintroducir esta figura en el Código Pe-nal por la LO 9/1991, de 22 de marzo,es, al igual que en el delito de cohecho,evitar la interferencia de intereses aje-nos o contrarios a los públicos, tutelan-do y protegiendo un bien jurídico tanesencial como es la imparcialidad y ob-jetividad de las decisiones de las Auto-ridades y funcionarios públicos, que ve-lan por el bien común y el interésgeneral de la sociedad, o, como ya sedijo por esta misma Sala en ocasión pre-cedente al examinar las coincidenciasy diferencias de esta figura con el deli-to de prevaricación, en uno y otro tipose trata de mantener dentro del Dere-cho, de la Ley y de la Ética, en cuantovalor social indiscutible, a la función pú-blica» (52).

De esta manera, parece que lo único quepretende protegerse es el prestigio ybuen nombre de la Administración, unconcepto ciertamente etéreo y difícil-mente aprehensible (53), por lo que esabsolutamente rechazable.Ante la difi-cultad mostrada, propugnaba CUGATque son las funciones de la Administra-ción, objetivamente consideradas, lo quecabe esperar aspire a proteger un tipocomo éste (54).

En el Derecho penal lo que importa es proteger elejercicio de la función pública,nada importan los requisitosde selección para el ingreso, ni la categoría, ni el sistemade retribución, ni el estatutolegal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad

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Esta ausencia de un verdadero interés,merecedor de tutela penal, debería ha-ber conducido al legislador de 1995 aprescindir de esta modalidad delictiva.Más aún, cuando los supuestos, efecti-vamente cercenadores de la función pú-blica u otros bienes jurídicos, puedenquedar adecuadamente resueltos con laaplicación de otras figuras delictivas.Así,si las influencias fueran ficticias y se ob-tuvo una dádiva o ventaja por hacer usode ellas, nos encontraríamos frente a unsupuesto de estafa del art. 248 CP, agra-vada por la concurrencia de la circuns-tancia 7.ª del art. 250.1 CP (55). En aque-llos otros casos en los que las influenciasfueran reales, y se usaran o intentaranusar, vendría en aplicación el delito detráfico de influencias del art. 429 CP, delque respondería como autor el que in-fluyó y, como inductor, el que comprólas influencias (56).

En definitiva, pues, aquí no se tipificansupuestos en los que el ofrecimiento pa-ra realizar las influencias es engañoso,esto es, si se crea ante un tercero la apa-riencia irreal de tener influencias o laposibilidad de remunerar a un funcio-nario o autoridad. Estos supuestos de-ben ser conducidos al delito de estafa(57) si se dan los correspondientes ele-mentos típicos y se acepta la relevan-cia penal de la estafa sobre negocio concausa ilícita [vid. STS 655/1997, de 13de mayo (LA LEY 6083/1997)] (58). Elpresumir falsamente de capacidad pa-ra influir sólo puede afectar a lo sumoal prestigio de la Administración, perono a su funcionamiento. Cuando la ca-pacidad de influir es falsa sólo se estáatacando al patrimonio de la personaengañada (59).

De esta manera, cabe decir que la in-fluencia que se ofrece debe ser real eidónea. El ofrecimiento debe referirse alejercicio delictivo de influencias, las cua-les deben estar dirigidas a la obtenciónde una resolución desviada o injusta, ca-paz de generar un beneficio económico(60). Este carácter económico de la con-traprestación parece quedar confirma-do al señalarse por el legislador, junto alas dádivas y presentes, cualquier otraremuneración, si bien, ello puede tradu-cirse también en cualquier otro tipo deprestación que pueda suponer una ven-taja o beneficio al oferente o aceptador.

En este sentido, la jurisprudencia ha se-ñalado que, si bien dentro de estos tér-minos no se menciona el aspecto eco-nómico, aunque usualmente será esacontraprestación la que actúe, «la am-plitud de la frase “cualquier otra remu-neración” permite interpretar los térmi-nos del precepto de tal suerte que en elconcepto puede comprenderse cualquierrecompensa o beneficio del tipo quesea... Dentro de ese rigor punitivo y aun-que a efectos retóricos entendiéramosque la interpretación del precepto al-canza exclusivamente a las compensa-ciones de naturaleza económica, tam-poco podría discutirse el valor oimportancia económica del ofrecimien-to de un contrato laboral indefinido

(real o existente como preconiza el re-currente) que además se establece pre-viamente un salario respetable, por nodecir sustancioso» (61), o que, «conse-guir para sí mismo o para un allegado,hoy en día, un puesto de trabajo bienretribuido y con todos los requisitos le-gales, encaja tan de lleno en el concep-to residual de “cualquier otra remune-ración”, que supone, de hecho, suparadigma para el ciudadano medio,perspectiva desde la cual no puede de-jar de considerarse, y aun con creces,como precio idóneo del delito» (62).

A lo dicho debe añadirse que nos en-contramos ante la punición de un actopreparatorio de los delitos anteriores,suponiendo así un censurable adelanta-miento de las barreras de la punibilidad(63), que, además, viene a contradecirlas cláusulas generales sobre el castigoexcepcional de los actos preparatorioscontenidas en los arts. 17.3 y 18.2 CP;ello se evidencia con la remisión que sehace en el texto legal a los arts. 428 y429 al describir el comportamiento tí-pico.Además, si se constata que no exis-te una lesión o puesta en peligro rele-vante de un bien jurídico, y de que losmedios probatorios para concretar laexistencia de estas conductas son ex-tremadamente complicados (64), sólocrítica merece la existencia del tipo con-tenido en el art. 430.

El tipo se configura como un delito desimple actividad, que se consuma con lasolicitud de las dádivas o presentes, o laaceptación del ofrecimiento o promesa(65). En este sentido, señala la jurispru-dencia que «Se trata también de un de-lito de mera actividad, que se consumacon la ejecución de la acción típica quedescribe el precepto, sin necesidad deque se produzca resultado alguno, ni si-quiera que la solicitud del oferente seaaceptada por aquel a quien se dirige laoferta» (66). Esta configuración comotipo de mera actividad conlleva la difi-cultad de que puedan ser estimadas lasformas imperfectas de ejecución, de ma-nera especial la tentativa acabada. Eneste sentido, se dice por la jurispruden-cia que «estamos en presencia de undelito de simple actividad en el que esindependiente que se haga uso o no dela influencia, pues el delito se consumacon el simple ofrecimiento, sin que que-pan formas imperfectas de ejecución,siendo indiferente, además, que se dis-ponga o se tengan esas repetidas in-fluencias que pueden no existir, por loque el delito habrá que entenderlo co-metido también por el simple hecho dealardear de aquellas para obtener algu-na clase de beneficios» (67). Poco im-porta que, en su caso, el funcionario re-quirente o aceptante vaya a ejercer talinfluencia o, incluso, que pueda ejercer-la, caso de desearlo, «Lo que se castigano es la influencia, sino el alarde de po-der ejercerla», dirá QUERALT (68).

También se ha señalado que nos en-contramos ante un tipo de peligro abs-tracto (69), que no precisa de la pro-ducción de un resultado de peligro

concreto, puesto que ni siquiera es ne-cesario que la influencia ofrecida seaaceptada, ni mucho menos, iniciado suejercicio sobre el funcionario o autori-dad influenciable.

Sujeto activo del presente delito puedeser cualquiera, tanto el funcionario oautoridad que no actúe en ejercicio desu cargo como el particular que se en-cuentre en situación de ejercer la in-fluencia. El art. 430 no hace ningunadistinción o restricción al respecto cuan-do se refiere a «los que, ofreciéndose arealizar las conductas descritas en losartículos anteriores». Como resalta CU-GAT, quien, sin encontrarse en la posi-ción de poder típica de estos delitos(extraneus), ofrezca supuestas influen-cias, puede cometer lo que se conocecomo venta de humo, y que en nuestroDerecho penal puede castigarse, en sucaso, como delito de estafa (que reco-gía explícitamente el art. 529.6.° CP1973 y ahora implícitamente el art.250.7.° Código vigente) (70).

El sujeto al que se dirige la solicitud —o que ofrece o promete— tiene unadoble dimensión, precisamente en aten-ción a la conducta que realiza. Si es só-lo recipendiario no tiene responsabili-dad. Si ofrece o promete o da, habrá queestar a la posterior actitud del sujetoactivo para incluirlo como inductor ocooperador del nuevo delito realizado,que, por otra parte, de producirse entra-rá en concurso con el del art. 430 (71).

Al contemplar la conducta típica, vemosque el art. 430 se configura como un ti-po mixto alternativo, en el que se con-tienen las diferentes fases por las quepuede atravesar el acuerdo o intento deacuerdo entre los dos particulares. Laprimera de las conductas se articula so-bre la solicitud de dádivas o presentescomo contraprestación al ofrecimientode un potencial y presunto tráfico de in-fluencias sobre las autoridades o fun-cionarios. Del tenor del art. 430 CP seinfiere que no es necesaria ni la acepta-ción de la solicitud, ni el efectivo uso delas influencias, ni tan siquiera que éstassean potencialmente reales. Por tanto,el delito se consuma con la mera soli-citud de recompensas, una vez se haefectuado el referido ofrecimiento. Lasegunda modalidad delictiva alude a laaceptación del ofrecimiento de dádivaso promesas. En esta última hipótesis sehaya implícita una potencial contrapres-tación consistente en un hipotético trá-fico de influencias. La acción, en defini-tiva, es doble: solicitar o aceptar deterceros contraprestaciones económi-cas o su promesa por ejercer influenciassobre funcionarios o autoridades quehayan de resolver asuntos.

En cuanto al aspecto subjetivo, no en-contramos ante una figura esencial-mente dolosa, habiéndose dicho que elprecepto demanda la concurrencia deun elemento subjetivo del injusto, lafinalidad de realizar cualquiera de lasconductas tipificadas en los artículosanteriores, esto es, que las dádivas o pre-

sentes solicitados o recibidos constitu-ya una contraprestación a un potencialtráfico de influencias (72).

En lo que respecta a la penalidad, el apar-tado primero del art. 430 prevé la de pri-sión de seis a meses a un año, pudien-do facultativamente imponerse portiempo de seis meses a tres años la sus-pensión de las actividades de la sociedad,empresa, organización o despacho y laclausura de sus dependencias abiertas alpúblico, siempre, claro está, que la en-tidad o actividad profesional haya teni-do relación con el delito, no bastandocon que ocasionalmente un empleadoo un abogado de un despacho hayan rea-lizado la conducta descrita en el apar-tado primero. Así, pueden cerrar los lla-mados despachos de interés, aunque esponer puertas al campo; sin embargo,no hay que dejar de ponerlas, pues al finy a la postre no es tarea tan inútil co-mo parece (73).

Este complemento represivo, que ha si-do calificado de «dislate valorativo ypunitivo, vulnerador del principio de pro-porcionalidad» (74), viene a plasmar al-guna de las consecuencias accesoriasprevistas en el art. 129.1 CP y para cu-ya aplicación es necesaria su previsiónexpresa en la regulación de los delitosen particular, como aquí se hace.

Como corolario de todo lo dicho, pue-de afirmarse que estamos ante una fi-gura delictiva de muy difícil justifica-ción y no menos comprensión (75), queejerce una función meramente simbó-lica, exponente del recurso al Derechopenal para tranquilizar la conciencia co-lectiva; pobre y distorsionada misiónpara el Derecho penal, convertido enocasiones en prima ratio no ya jurídicasino moral (76), debiendo reprocharseal legislador que haya mantenido la ti-pificación de este tipo de conductas apesar del frontal rechazo que había re-cibido por parte de la doctrina desde1991 y de su nula relevancia práctica,como se constata por las escasas sen-tencias en que se condena por tal tipopenal (77). El delito de tráfico de in-fluencias «plantea más problemas delos que resuelve», como apostilla OLAI-ZOLA (78).

En suma, dirá CUGAT, se trata de un de-lito de muy difícil aplicación en la prác-tica, cuyo auténtico desvalor sólo seaprecia con cierta claridad en supues-tos en los que tales comportamientosse lleven a cabo con las notas de repe-tición, profesionalidad y enriquecimien-to, pese a que no han sido introducidascomo requisitos de la figura típica (79).

4. Decomiso

Por último, el art. 431 establece que «Entodos los casos previstos en este capí-tulo y en el anterior, las dádivas, presen-tes o regalos caerán en decomiso».

En este precepto se extiende al tráficode influencias el decomiso de dádivas,


NOTAS

(1) Sobre los distintos conceptos yterminología, vid. JEREZ, Miguel, «Los gruposde presión», en Manual de Ciencia Política,5.ª ed., Ed. Rafael del Águila, Madrid, 2008,págs. 294 a 299.

(2) Suele referirse que el término se originó(entre los años 1868 y 1877) en el HotelWillard, en Washington, al que loscomerciantes, políticos y los que buscabanfavores políticos se acercaban para acceder alPresidente Ulysses S. Grant, quienhabitualmente se encontraba en el lobby delhotel fumando un cigarro y tomando brandy.Hay que señalar, no obstante, que antes deesta anécdota este término ya se utilizaba enel Reino Unido, llamándose lobbies a lossalones situados antes de llegar al recinto dela Cámara de los Comunes dondecomerciantes y políticos conversaban con losdiputados con el fin de obtener ciertosfavores.

(3) Cfr. GARCÍA-PELAYO y ALONSO, Manuel,«Las organizaciones de intereses y la teoríaconstitucional», en Las transformaciones delEstado contemporáneo, 4.ª ed., Madrid,1989, págs. 130 y 131.

(4) El promotor del Libro Verde fue el estonioSiim Kallas, vicepresidente de la ComisiónEuropea para Asuntos Administrativos,Auditoría y Lucha contra el Fraude. Este libroseñala que el «lobbying es una parte legítimadel sistema democrático», además de fijarunos principios de actuación y registro.

(5) Sobre las tipologías y modos de actuación,vid. JEREZ, Miguel, «Los grupos de presión»,cit., págs. 302 a 315.

(6) El primer día de ejercicio de su gobierno(22 de enero de 2009), el Presidente BarackObama firmó una orden ejecutiva por la cualcualquier funcionario que abandone la CasaBlanca no podrá trabajar para esos grupos depresión «mientras yo sea presidente». Estomarca un giro de 180 grados ya que hastaahora se prohibía a un funcionario que salíade la Casa Blanca hacer lobby en su área perosólo por un año (según el «Acta legislativa deTransparencia y Responsabilidad» firmada el14 de septiembre de 2007 por el presidenteG.W. Bush). Obama también prohibió a susfuncionarios recibir cualquier tipo de regalosde un lobbista.

(7) Según datos de la propia ComisiónEuropea, en diciembre de 2008 estaban dadas

de alta en el registro 718 entidades, y a fechade 29 de junio de 2009 la cifra ya ascendía a1.626.

(8) Así, deberán: 1. Identificarse con susnombres y el/los nombres de la entidad oentidades para las que trabajan o a las querepresentan; 2. Registrarse correctamentepara no inducir a error a terceros o al personalde la UE; 3. Declarar los intereses y, en sucaso, los clientes o miembros a los querepresenten; 4. Garantizar que, en lo que aellos les consta, la información quesuministran es objetiva, completa,actualizada y no engañosa; 5. Procurar noobtener ni tratar de obtener ningunainformación por medios deshonestos;6. Procurar no inducir al personal de la UE ainfringir las reglas y normativas de conductaque les son aplicables; y 7. Al emplear aantiguos miembros del personal de la UE,respetar la obligación que tienen éstos decumplir las normas de confidencialidad queles son aplicables.

(9) En el Parlamento Europeo hay más de 200lobbistas españoles acreditados, más de 500profesionales en España y contratos derepresentación de intereses por más de 100millones de euros sólo en España. Todos losgrandes bufetes han abierto oficina enBruselas, atraídos por las multinacionales ylas asociaciones patronales. Es el caso deClifford-Chance, Baker & McKenzie, FreshFields, Cleary Gottlieb, Linklaters, S. J. Berwino las españolas Cuatrecasas y Uría &Menéndez.

(10) El Grupo de Trabajo conjunto delParlamento Europeo y la Comisión deEuropea sobre Grupos de Interés ha acordadouna serie de medidas con vistas a crear unregistro común de representantes de dichosgrupos ante las instituciones europeas. Paraello ha aprobado unas directrices para unfuturo registro común y una nueva versión delcódigo de conducta común para grupos deinterés. En espera de esa «ventanilla única»,ambas instituciones han creado una webconjunta de acceso a sus registrosrespectivos.

(11) Vid. CRUZ VILLALÓN, Pedro, «Laspeticiones a la Cámaras. Comentario alartículo 77 de la Constitución», en Lacuriosidad del jurista persa, y otros estudiossobre la Constitución, 2.ª ed., Madrid, 2006,págs. 289 a 293.

(12) Vid. BOCG, núm. 44, de 5 de enero de1978, pág. 699.

(13) «Un último intento», en palabras delpropio Sr. Fraga, se hace en su intervenciónante el Pleno del Congreso en su SesiónPlenaria núm. 38, celebrada el 13 de julio de1978. El voto particular fue rechazado por212 votos en contra, 11 a favor y 3abstenciones, de los 226 votos emitidos. Vid.Diario de Sesiones, núm. 109 (1978),págs. 4204 a 4207.

(14) Vid. BOCG, IV Legislatura, Serie D: Actosde control, núm. 16, de 1 de febrero de 1990,págs. 1 y 2.

(15) Vid. BOCG, IV Legislatura, Serie D: Actosde control, núm. 23, de 12 de febrero de1990, págs. 1 y 2; Vid., también, el Diario deSesiones del Pleno, núm. 13, págs. 448 y ss.

(16) Vid. BOCG, IV Legislatura, Serie D: Actosde control, núm. 375, de 4 de febrero de1993, págs. 4 y 5;

(17) Vid. BOCG, IV Legislatura, Serie D: Actosde control, núm. 385, de 1de marzo de 1993,pág. 13; Vid., también, el Diario de Sesionesdel Pleno, núm. 248, págs. 12590 a 12597.

(18) Vid. BOCG, IX Legislatura, Serie D:General, núm. 5, de 22 de abril de 2008,págs. 4 y 5.

(19) Vid. CUGAT MAURI, Miriam, enComentarios al Código Penal, parte especial,tomo II (CÓRDOBA RODA, J. y GARCÍA ARÁN,M., dirs.), Madrid, 2004, pág. 2039.

(20) Cfr. OLAIZOLA NOGALES, Inés, «Losdelitos contra la Administración Pública», enNuevas tendencias en Política Criminal (MIR,Santiago y CORCOY, Mirentxu, dirs.), BuenosAires, 2006, pág. 381.

(21) Vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO,Emilio, «Derecho penal, poderes públicos ynegocios (con especial referencia a los delitosde cohecho)», en El nuevo Código Penal:presupuestos y fundamentos. Libro Homenajeal Prof. Dr. Don Ángel Torío López, Granada,1999, pág. 868. Señala la jurisprudencia quela tipificación del cohecho «descansa sobreun hecho de corrupción del funcionario quepor un emolumento ilegal realiza un hechoantijurídico, poniendo precio a la funciónpública mediante la realización de un hecho»[STS 102/2009, de 3 de febrero (LA LEY4694/2009)].

(22) Vid. SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio,«Consideraciones político-criminales sobre eldelito de tráfico de influencias», en Políticacriminal y reforma penal. Homenaje a lamemoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal,Madrid, 1993, pág. 1088.

(23) La LO 3/2000, de 11 de enero, introdujoen el Código Penal una nueva modalidad decohecho dirigida a evitar la corrupción en lastransacciones económicas internacionales.Vid. sobre la cuestión, DÍAZ-MAROTO YVILLAREJO, Julio, «El delito de corrupción delartículo 445 del Código Penal», en Derecho yJusticia penal en el siglo XXI. Liber Amicorumen homenaje al Prof. Antonio González-Cuéllar García, Madrid, 2006,págs. 497 a 519.

(24) Vid. STS 1534/1997, de 10 de marzo (LALEY 3597/1998).

(25) Cfr. MORALES PRATS, Fermín yRODRÍGUEZ PUERTA, María José, enComentarios a la parte especial del DerechoPenal (QUINTERO, G., dir.), 7.ª ed., 2008,pág. 1707.

(26) Vid. así, por ejemplo, AAP Girona, Secc.3.ª, 42/2005, de 28 de julio (LA LEY166304/2005); AAP Madrid, Secc. 7.ª,939/2007, de 29 de octubre (LA LEY299775/2007).

(27) Cfr. CUGAT MAURI, Miriam, Ladesviación del interés general y el tráfico deinfluencias, Barcelona, 1997, pág. 240.

(28) Cfr. QUERALT JIMÉNEZ, Joan, Derechopenal español, PE, 5.ª ed., Barcelona, 2008,pág. 1115.

(29) Cfr. CUGAT MAURI, Miriam, Ladesviación del interés general y el tráfico deinfluencias, cit., pág. 242.

(30) Vid., por ejemplo, AAP Sevilla, Secc. 1.ª,402/2008, de 30 de junio (LA LEY203626/2008).

(31) El beneficio económico emerge aquí«como fulcro o eje», Cfr. SUÁREZ MONTES,Rodrigo Fabio, «Consideraciones político-criminales sobre el delito de tráfico deinfluencias», cit., pág. 1095.

(32) Así, STS 1312/1994, de 24 de junio (LALEY 14002/1994), «Caso Juan Guerra»,recogida posteriormente, entre otras, en laSTS 1493/1999, de 21 de diciembre (LA LEY4019/2000), en el «Caso Roldán».

(33) Vid. STS 480/2004, de 7 de abril (LA LEY1495/2004), «actos estos de influir y deprevalimiento que en ningún caso deben serconfundidos con la mera recomendación,insinuación o sugerencia sutil o difusa, a laque la propia jurisprudencia (STS de 10 demarzo de 1998, entre otras) ha negadovirtualidad para integrar este ilícito penal»

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presentes y regalos que en el art. 393CP anterior estaba contemplado sólopara el delito de cohecho. En realidad,se trata de una extensión que sólo afec-ta al art. 430, ya que los arts. 428 y 429

se caracterizan por la ausencia de dádi-vas, presentes o regalos. Probablemen-te esta precisión fuera innecesaria, porcuanto, conforme al art. 127 CP, los efec-tos, bienes, medios, instrumentos y ga-

nancias del delito doloso son objeto dedecomiso; existiendo, pues, una reglageneral como la del art. 127, carece desentido en la parte especial un artículocomo éste. Evidentemente, sólo podrán

ser decomisados los presentes, las dá-divas o los regalos efectivamente en-tregados y no aquellos que fueronsimplemente ofrecidos, prometidos osolicitados (80). ■

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[SAP Madrid, Secc. 5.ª, 30/2008, de 8 de abril(LA LEY 42501/2008)].

(34) Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, DerechoPenal, Parte especial, 16 ed., Valencia, 2007,pág. 1011.

(35) Vid., no obstante, OCTAVIO DE TOLEDOY UBIETO, Emilio, «Los delitos relativos altráfico de influencias», en Revista ICADE,núm. 42, 1997, págs. 237 y 238.

(36) Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, DerechoPenal, Parte especial, cit., pág. 1012.

(37) Así, por ejemplo, MORILLAS CUEVA,Lorenzo, en Derecho Penal español, Parteespecial (COBO DEL ROSAL, M., Coord.), 2.ªed., Madrid, 2005, pág. 908; OCTAVIO DETOLEDO Y UBIETO, Emilio, «Los delitosrelativos al tráfico de influencias», cit.,pág. 229.

(38) Vid. SSTS 2361/2001, de 4 de diciembre(LA LEY 1692/2002); 537/2002, de 5 de abril(LA LEY 3520/2002), 1544/2004, de 23 dediciembre (LA LEY 270960/2004),1122/2007, de 10 de diciembre (LA LEY232485/2007), entre otras muchas.

(39) Así, por ejemplo, STSJ Cataluña, Sala delo Civil y Penal, de 27 de marzo de 2003 (LALEY 2673/2003); SAP Almería, Secc. 3.ª235/2006, de 25 de septiembre (LA LEY203491/2006); ATSJ Comunidad Valenciana62/2007, de 27 de noviembre (LA LEY322164/2007).

(40) Así, MESTRE DELGADO, Esteban, Derechopenal, Parte Especial (LAMARCA PÉREZ. C.,Coord.), 4.ª ed., Madrid, 2008, pág. 623.

(41) Cfr. ORTS BERENGUER, Enrique y VALEIJEÁLVAREZ, Inmaculada, Comentarios al CódigoPenal de 1995 (VIVES ANTÓN, T., coord.),volumen II, Valencia, 1996, pág. 1846.

(42) Así, por ejemplo, SSTS 1312/1994, de 24de junio (LA LEY 14002/1994); 504/2003, de2 de abril (LA LEY 12755/2003), 939/2003, de27 de junio (LA LEY 2607/2003).

(43) Vid., por ejemplo, STS 333/2006, de 15de febrero (LA LEY 138588/2006).

(44) Aun cuando no aparezca recogido en eltipo, requieren el carácter de injusta,OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio, «Losdelitos relativos al tráfico de influencias», cit.,págs. 233 y 234; OLAIZOLA NOGALES, Inés,«Los delitos contra la AdministraciónPública», cit., pág. 384.

(45) Cfr. STS 426/2000, de 18.3 (LA LEY6153/2000).

(46) Vid. SSTS 1312/1994, de 24 de junio (LALEY 14002/1994), 537/2002, de 5 de abril (LALEY 3520/2002).

(47) Vid. MUÑOZ CONDE, Francisco, DerechoPenal, Parte especial, cit., pág. 1013; MESTREDELGADO, Esteban, en Derecho penal, ParteEspecial, cit., pág. 625.

(48) Vid. MORILLAS CUEVA, Lorenzo, enDerecho penal español. Parte Especial, cit.,pág. 910; también, AAP Madrid, Secc. 7.ª,939/2007, de 29 de octubre (LA LEY299775/2007).

(49) Cfr. ORTS BERENGUER, Enrique y VALEIJEÁLVAREZ, Inmaculada, Comentarios al CódigoPenal de 1995, cit., pág. 1848.

(50) «El art. 430 queda reducido a la esferaprivada», así, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO,Emilio, «Los delitos relativos al tráfico deinfluencias», cit., pág. 242.

(51) Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, DerechoPenal, Parte especial, cit., pág. 1014.

(52) Cfr., por ejemplo, STS 1335/2001, de 19de julio (LA LEY 6624/2001).

(53) Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, Derechopenal, Parte especial, cit., pág. 1014.


(55) Vid. así, también, OCTAVIO DE TOLEDO YUBIETO, Emilio, «Los delitos relativos altráfico de influencias», cit., pág. 240.

(56) Cfr. MORALES PRATS y RODRÍGUEZPUERTA, en Comentarios a la parte especialdel Derecho Penal, cit., pág. 1716.

(57) «Se concreta un concurso de normas conla estafa del art. 248, con aplicaciónpreferente de ésta», Cfr. MORILLAS CUEVA,Lorenzo, Derecho Penal español, Parteespecial, cit., pág. 912.

(58) Vid., también, SSTS 1349/2000, de 26 dejulio (LA LEY 9949/2000); 1442/2004, de 9 dediciembre (LA LEY 10563/2005).

(59) Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo,Comentarios al Código Penal (RODRÍGUEZMOURULLO, G., dir.), Madrid 1977, cit.,pág. 1147.

(60) Vid. CUGAT MAURI, Miriam, Ladesviación del interés general y el tráfico deinfluencias, cit., pág. 248.

(61) Cfr. STS 335/2006, de 24 de marzo (LALEY 27563/2006).

(62) Cfr. STSJ Castilla y León, Sala de lo Civil yPenal, 5/2003, de 16 de diciembre (LA LEY222703/2003).

(63) «Se puede considerar como un actopreparatorio elevado a la categoría de delitoindependiente respecto a figuras afines uhomogéneas» [SAP Palencia, Secc. única,2/2003, de 16 de junio (LA LEY 2473/2003)].

(64) Cfr. MORILLAS CUEVA, Lorenzo, DerechoPenal español, Parte especial, cit., pág. 911.

(65) Así, también, QUERALT JIMÉNEZ, Joan,Derecho penal español, PE, cit., pág. 1116.

(66) Cfr. STS 1335/2001, de 19 de julio (LALEY 6624/2001), en el «Caso Ollero»; SAPPalencia, Secc. única, 2/2003, de 16 de junio(LA LEY 2473/2003).

(67) Cfr. SAP Sevilla, Secc. 1.ª, 845/1999, de29 de diciembre (LA LEY 4006/2000).

(68) Cfr. QUERALT JIMÉNEZ, Joan, Derechopenal español, PE, cit., pág. 1116.

(69) Así, CUGAT MAURI, Miriam, La desviacióndel interés general y el tráfico de influencias,cit., pág. 246; MORILLAS CUEVA, Lorenzo,Derecho Penal español, Parte especial, cit.,pág. 911.

(70) Cfr. CUGAT MAURI, Miriam, Comentariosal Código Penal, parte especial, cit.,pág. 2053.

(71) Cfr. MORILLAS CUEVA, Lorenzo, DerechoPenal español, Parte especial, cit., págs. 912.

(72) Así, MORALES PRATS/RODRÍGUEZPUERTA, Comentarios a la parte especial delDerecho Penal, cit., pág. 1716.

(73) Cfr. QUERALT JIMÉNEZ, Joan, Derechopenal español, PE, cit., pág. 1116.

(74) Cfr. MORALES PRATS/RODRÍGUEZPUERTA, en Comentarios a la parte especialdel Derecho Penal, cit., pág. 1717.

(75) Cfr. MORILLAS CUEVA, Lorenzo, DerechoPenal español, Parte especial, cit., págs. 911.

(76) Cfr. MORALES PRATS y RODRÍGUEZPUERTA, en Comentarios a la parte especialdel Derecho Penal, cit., pág. 1716.

(77) Ya señaló SUÁREZ MONTES que leauguraba al tipo penal un futuro «muytranquilo», tachándolo, además, de inútil eineficaz, Cfr. «Consideraciones político-criminales sobre el delito de tráfico deinfluencias», cit., pág. 1104.

(78) Cfr. OLAIZOLA NOGALES, Inés, «Losdelitos contra la Administración Pública», cit.,pág. 386.


(80) Bernardo FEIJOO SÁNCHEZ,Comentarios al Código Penal, cit., pág. 1148.

PrácticaForenseEl abogado y el juezfrente a frente o «decómo convencer al juez»

LA LEY 19911/2009

El abogado y el juezfrente a frente o «de cómoconvencer al juez» Daniel DE ALFONSO LASO Magistrado

El buen hacer de un profesional de la Abogacía conduce y hade conducir siempre a que se pueda escuchar lo que el otrodía le oí decir a un compañero: cada vez los Abogados sonmejores y por ello cada vez resulta más difícil dictar unasentencia de condena.

Publicado en el libro De Profesión Abogado. Guía Prácticapara el ejercicio de la Abogacía, Editorial LA LEY.

I. INTRODUCCIÓN

Cada vez, con más frecuencia,aparecen en los medios de co-municación incidentes más o

menos graves entre los jueces y los abo-gados.Ya sabemos que son casos aisla-dos pero no obstante, la gravedad de lasituación no deja de agudizarse.

Rafael DE MENDIZÁBAL ALLENDE, Ma-gistrado emérito del Tribunal Constitu-cional y del Tribunal Supremo, y hoy ilus-tre abogado, puso de manifiesto que «latutela judicial, para su existencia, nece-sita que se produzca sin indefensión. Laindefensión sería su tacha más gravehasta el punto de volatilizarla. Ello ha-ce que el meollo de ésta se encuentreen el derecho a la defensa... Así, la abo-gacía adquiere rango constitucional enel mismo núcleo del sistema judicial».

En definitiva, no puede imaginarse si-quiera una Judicatura independiente sinuna Abogacía libre.

La mayoría de los autores procesalistasha venido manteniendo que las decisio-nes judiciales y sus resoluciones son es-tructuras lógicas de carácter deductivoque constan de dos o más premisas yuna conclusión. Esta particularidad seobserva muy bien en la forma que lassentencias han tenido hasta hace bienpoco, en las que resultandos, conside-randos y fallos reflejaban la estructuraargumentativa de toda sentencia.

Según lo dicho, la primera premisa delmencionado silogismo vendrá dada porla norma jurídica.Y la segunda premisaestará, en cambio, integrada por los he-chos, correspondiendo a las partes su-ministrársela al juez por los medios quetambién establece el ordenamiento.Siendo, finalmente, el juzgador el llama-do a extraer la conclusión, que se refle-jará en el fallo de la sentencia, la cualha de ser justa, legal y probada.

En lo anterior se sustenta la base de laseguridad jurídica. Pues en la medida enque el juez ve limitada su discreciona-lidad por la estructura lógica de la reso-lución, de la que no se puede separar,los abogados y sus clientes —los ciuda-danos— acudirán con mayor tranquili-dad a los Tribunales.

El juez, cuando resuelve, lo hace sobrela base de su convencimiento de unoshechos, por lo que la labor probatoriaconsiste, en definitiva, en ofrecer al juz-gador un argumento en el que puedaapoyar su convicción, que el abogadotratará de que le sea favorable, en con-tra de una presunción o de lo que resul-te del argumento de la otra parte.

La tarea de proporcionar al juzgador lapremisa de probar los hechos en el sen-tido que acabamos de ver, no solo haplanteado problemas importantes des-de el punto de vista de lo que podría-mos llamar principios dialécticos, sinoque, llevados éstos a extremos inade-

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