Pinto Martin Ccyc Rda

7/23/2019 Pinto Martin Ccyc Rda

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El Instituto El Derecho Por Un Planeta Verde Argentina

brinda su aval y respaldo acadmico a la presente publicacin,

con el objetivo de coadyuvar a la promocin, estudio,

investigacin y difusin del derecho ambiental a nivel local,

nacional, regional e internacional. www.planetaverde.org.ar

DERECHO AMBIENTALRevista de

DIRECTOR NSTOR A. CAFFERATTA

Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica

4

3Ju

lio/Septiembre

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ISSN: 1851-1198

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Hecho el depsito que establece la ley 11.723.

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en los talleres grficos de La Ley S.A.E. e I.,

Bernardino Rivadavia 130 - Avellaneda

Provincia de Buenos Aires - Repblica Argentina


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DOCTRINA

EL RGIMEN DE LAS AGUAS EN EL NUEVOCDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y SUCOMPATIBILIDAD PARA LA TUTELA AMBIENTAL

porMauricio Pintoy Liber Martn

I.El rgimen civil de las aguas y la tutela ambiental

El nuevo Cdigo Comercial y Civil CCiv.yCom. de la Repblica Argentina ha sidoaprobado por la ley 26.994, generando un cambio normativo que exige una revisinde conceptos y apreciaciones, la que no puede efectuarse sin atender el extenso ba-samento que la doctrina realiz a la luz de las experiencias pasadas y de los concep-tos y principios desarrollados bajo la normativa que se sustituye con el nuevo rgimen.

El Cdigo Civil argentino CCiv. constituy, con el Estado naciente, un marco rec-tor para gran parte de la vida social y econmica, trascendiendo su alcance ms allde la mera legislacin civil. Esta regla general no fue una excepcin en torno al recur-so hdrico, ya que, ante la falta de progreso de las legislaciones sobre recursos natu-rales, el Cdigo Civil se convirti en uno de los ms formidables reguladores de la ac-tividad vinculada al aprovechamiento de la naturaleza, incluso a pesar de no tenerningn tipo de especialidad al respecto1.

Sus disposiciones sobre aguas, tanto desde la regulacin dominial y sobre usos,como desde los aspectos que hacen a las relaciones entre vecinos, se convirtieron enel eje del anlisis legal de muchos juristas, imbuidos de una formacin con un fuertesesgo civilista que impactara sobre una gran cantidad de normas locales.

Desde una perspectiva ambiental, la regulacin que ha realizado el Cdigo sobreel dominio hidrulico no es poco signicativa, ya que, dentro de los instrumentos que

pueden resultar idneos para la tutela ambiental, el rgimen del dominio pblico se

1 Pigretti, Eduardo, Poltica legal de los recursos naturales, Cooperadora de Derecho yCiencias Sociales, Buenos Aires, 1975, p. 32.


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presenta como un estatuto que permite asignar un estatus diferencial a ciertos bie-nes, asegurando su carcter inalienable e imprescriptible tanto como su destino aluso por parte del pblico2.

Tal situacin, conlleva potestades exorbitantes en manos del Estado, que permi-

ten una rpida y ecaz actuacin, tanto preventiva como correctiva y/o represiva, entorno al mantenimiento del dominio pblico hidrulico. La extraccin de aguas de loscauces u otros cuerpos hdricos, o el vertido de sustancias en ellos son todos aspec-tos que se encuentran fuertemente ligados al rgimen de dominialidad, y que se exte-riorizan no slo en los regmenes de concesin y permiso, sino en especial en el poderde autotutela del dominio pblico que ejerce la autoridad estatal3.

La publicacin o demanializacin es una tcnica usual frente a ciertos bienes

que por su importancia social son excluidos del comercio y en principio de la pose-sin y/o propiedad particular, quedando destinados al uso general o privativo de la

comunidad, pero bajo una gestin por parte del Estado, que puede intervenir amplia-

mente sobre los usos que se realizan de ellos y sus efectos. Por ello, en la actualidadse arma que las normas jurdicas del dominio pblico en general y del dominio p -blico hidrulico en especial se han tornado en un privilegiado rgimen de proteccinambiental, que ha sido reforzado con algunas instituciones ajenas a la institucin de-manial propiamente dicha4.

Las disposiciones del Cdigo Civil han variado con el cambio normativo tanto comola realidad que haban de regular cuando esa norma fue sancionada. Y, ms all de lacrisis de paradigma que puede evidenciar la regulacin de las aguas, un bien pblicoy ambiental por antonomasia, desde el mbito civil, su anlisis crtico se transformaen un ejercicio acadmico inevitable.

II. Constitucionalidad y eficacia de la norma civilen el derecho de aguas argentino. Relatividadde su importancia

Una aclaracin previa inevitable. Se trata de efectuar un anlisis de la legislacinde aguas contenida en el rgimen civil. Y ello debe hacerse en cuanto es derecho vi-gente, usualmente estudiado y aplicado en el mundo de las ciencias jurdicas.

Pero no por ello debe perderse de vista la inconsistencia bsica que presentan las

normas civiles sobre aguas, basada, principalmente, en que el rgimen de las aguasimplica un contenido que excede el mbito civil, al menos en las perspectivas consti-tucionales que impone el sistema federal argentino.

2 Marienhoff, Miguel, Tratado del dominio pblico, TEA, Buenos Aires, 1960, ps. 218 y 287.3 Marienhoff, Miguel, Tratado del dominio pblico, cit., p. 271, expresa con claridad el de-

ber de la autoridad administrativa de asegurar la proteccin del dominio pblico, a cuyo efecto,en ejercicio de la funcin policial que le es inherente, dispone de un excepcional benecio que

le permite proceder directamente, por s misma, sin necesidad de recurrir a la va judicial, en

ejercicio de la autotutela que dispone a travs de sus propias resoluciones.4 Darnaculleta i Gardella, Merc, Recursos naturales y dominio pblico: el nuevo rgimen

de demanio natural, Cedeca, Barcelona, 2000, ps. 201/203.


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EL RGIMEN DE LAS AGUAS EN EL NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL...

Revista de Derecho Ambiental N 43

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Muchos autores se han expresado en este sentido con mayor o menor extensin,observando que el contenido del Cdigo Civil que regula aspectos sobre aguas pre-senta un exceso competencial, ya que desde la legislacin civil el Congreso ha regula-do aspectos que son propios de las normas de derecho pblico que las provincias se

reservaron (art. 121, CN).Algunos, como Marienhoff, entendieron que la norma civil no poda regular aspec-

tos que hacen al uso de las aguas como bienes pblicos, por corresponder ello al de-recho administrativo. Aunque por otro lado justicaban el dictado de normas como el

art. 2340, CCiv. (hoy art. 235, CCiv.yCom.), bajo el argumento de que establecer losbienes pblicos y privados es propio del rgimen general de las cosas, lo que conside-ran incluido en la materia civil5.

Otros descartan incluso que la norma civil pueda regular sobre la determinacinde los bienes de dominio pblico6, bajo la consideracin de que la determinacin dedicho dominio es ajena al derecho civil y propia del derecho pblico provincial que

no fue delegado en la Nacin.No podemos ms que coincidir con esa apreciacin, especialmente si tenemos en

cuenta que el inters pblico en contraposicin al inters privado que gua las rela-ciones civiles entre particulares es el verdadero justicativo de que ciertos bienes

correspondan al dominio y uso pblico7, y con ello al decir de Cano el Cdigo Civilno debe contener precepto alguno sobre aguas8.

Adems de ello, tambin se ha sostenido que cuando la norma dispone que cier-tas aguas pertenecen al dominio particular del dueo del inmueble donde se encuen-tra, no slo est estableciendo la naturaleza de esos bienes pblicos o privados,sino tambin su titularidad, lo que encierra un acto de disposicin que debiera exigir

la voluntad de su titular originario9.

5 Marienhoff, Miguel, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, Valerio Abe-ledo, Buenos Aires, 1939, ps. 101 y 113.

6 Salomoni, Jorge L., El rgimen del dominio pblico en la Repblica Argentina: un intentode reconstruccin dogmtica, Actualidad en el Derecho Pblico, nro. 14, Ad-Hoc, Buenos Aires,2000, p. 99; Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, t. III, Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 443;Silveyra, Carlos, Derechos del Gobierno Nacional sobre las riberas de los ros navegables, Im-prenta Europea, Buenos Aires, 1903; Cano, Guillermo, La materia impositiva ante el derecho

pblico provincial, El Siglo Ilustrado, Mendoza, 1935, p. 87; Pigretti, Eduardo, Poltica legal delos recursos naturales, cit., p. 26.7 Pinto, Mauricio, El inters pblico como fundamento de la concesin de aguas y la ca-

ducidad por no uso, LL Gran Cuyo, 2013-608; Martn, Liber, Derecho de aguas, estudio sobreel dominio y uso de las aguas pblicas, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, ps. 179 y ss.

8 Cano, Guillermo, El derecho de aguas en el anteproyecto de Cdigo Civil, LL, t. 7, sec.Doct., p. 43.

9 As, cuando el art. 2350, CCiv., j que las vertientes que nacen y mueren en una he -redad pertenecen al dueo de sta, no slo le asign el carcter privado, sino que dispuso deellas, otorgndolas en propiedad a tal titular de predio. Y ese acto legislativo nacional, ms quejar el rgimen de las cosas, importa en realidad disponer el otorgamiento de un ttulo dominial

sobre bienes que corresponden al dominio originario de las provincias. En este sentido, Pinto,Mauricio, Los dominios originario e indgena. Su reconstruccin histrico-dogmtica en el rgi-men jurdico argentino, Universidad del Aconcagua, Mendoza, 2011, ps. 72 y ss.


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An as el estudio del cambio legal que implica en nuevo Cdigo Civil y Comercialpresenta inters.

En parte, porque, como ha sealado Cano10, aunque se presenta como necesarioque sea el derecho pblico el que delimite y dena el dominio pblico de las provin -

cias, habiendo los constituyentes omitido tal labor, la dicultad ha sido resuelta dehecho por el Cdigo Civil con alcance nacional.

Salomoni, en este sentido, brinda argumentos en cuanto a que aun considerandola regulacin del dominio pblico un exceso por parte de la materia civil, el rgimenpuede presentar valor normativo para su aplicacin en mbitos de jurisdiccin fede-ral, siendo tambin aplicable en el mbito provincial, pero slo por analoga11.

Incluso, el alcance real de la norma civil es mucho ms extenso, lo que potenciael inters de su estudio, ya que diversas disposiciones del derecho pblico provincialhan adoptado la tcnica del reenvo normativo para denir su propio dominio pbli-co hidrulico12.

Con ello, aun cuando entendamos que la norma civil nada tiene que regular so-bre las aguas de dominio pblico, su anlisis es de inters, sea porque de hecho lasregula y con ello adquiere una virtualidad jurdica, sea porque es aplicable al mbi-to federal, sea porque puede extenderse al mbito provincial por analoga, o sea por-que el mismo derecho provincial la introduce mediante el reenvo dentro de su pro-pio contenido.

III.Contenido y evolucin de los principales aspectosde Derecho de Aguas regulados por la legislacin civil

1. El dominio sobre los recursos hidrulicos

a) Dominio pblico hidrulico y bienes privados

El contenido principal de la regulacin civil argentina sobre las aguas y otros recur-sos hidrulicos reere a la materia dominial. Ella misma tradicionalmente regul bajo

el dominio pblico ciertos bienes vinculados a los recursos hidrulicos y estableci eldominio privado de otros.

Bsicamente, la regla de determinacin de bienes en el dominio pblico fue efec-tuada en el art. 2340, CCiv., donde se estipularon los bienes que, en general, presen-

taban tal naturaleza, pudindose clasicar el dominio pblico hidrulico all reguladoen martimo, uvial, lacustre, articial.

Por otra parte, el Cdigo de Vlez regul ciertas aguas como pertenecientes al do-minio privado del titular del predio donde se encuentran, revistiendo, en consecuen-cia, el carcter de pars fundi. Bsicamente, se sealan como aguas del dominio pri-vado, en ciertas circunstancias denidas en la norma, a las aguas de lluvia que caen

10 Cano, Guillermo, Estudio sobre lnea de ribera, t. I, CFI, Buenos Aires, 1988, p. IV-4.11 Salomoni, Jorge L., El rgimen..., cit., p. 94.12 En este sentido, por ejemplo: arts. 1, 3, 9, 11 y concs. del Cdigo de Aguas de Chubut

(ley XVII-53); arts. 15, 23, 146, 152 y concs. del Cdigo de Aguas de Crdoba (dec.-ley 5589);arts. 22, 25, 35, 137 y 154 del Cdigo de Aguas de La Rioja (ley 4295); entre muchos otros.


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en terrenos privados (art. 2635, CCiv.), a las aguas de fuente que no forman caucenatural (art. 2637, CCiv.) y a las de vertiente que nacen y mueren en el mismo predio(art. 2350, CCiv.).

El nuevo Cdigo Civil y Comercial mantiene en esencia este sistema mixto de pro-

piedad sobre las aguas bien que con sensibles modicaciones, desaprovechandola oportunidad de ponerse a tono con la tendencia consolidada de declarar la publici-dad de todas las aguas.

En este sentido, es evidente cmo el derecho de aguas se sistematiz en la Argen-tina en torno a la dcada del 40, imbuido de una lgica civilista quizs justicada en

su momento, pero que con el tiempo ha devenido obsoleta no slo por la clara pre-eminencia ganada por el derecho pblico y ambiental en el ltimo medio siglo, sinopor el avance de la ciencia y la tecnologa tanto como por el progresivo desarrollo dela institucionalidad provincial13.

Es cierto que hay alternativas a la demanializacin de todas las aguas. Pero en

nuestro contexto est claro que es la tcnica ms difundida y hasta cierto punto msefectiva, tanto para su administracin como para su proteccin, que la de la lisa y lla-na propiedad privada. El mantenimiento de la naturaleza mixta de las aguas no impi-de es cierto pero diculta una gestin integrada de por s compleja y difcil y que lo

ser an ms en el futuro.Tambin es evidente que las provincias tienen muchas ms facultades de las que

han ejercido en la denicin de su dominio pblico hidrulico, pero la prdida de la

oportunidad de declaracin de publicidad de todas las aguas de manera uniforme yhomognea deja abierta la puerta para que las provincias generen un rgimen hetero-gneo, tanto en uso de sus facultades constitucionales como de la declaracin gen-

rica que se mantiene en el inc. 3 del art. 235, CCiv.yCom. y avancen en este sentido.El marco constitucional argentino parece ser el nico lugar desde el cual reconstruiruna teora del dominio pblico de mayor consistencia que la construida hasta el mo-mento sobre la base del Cdigo Civil. En ese marco es posible que las provincias aco-metan el desafo que el nuevo Cdigo Civil y Comercial dej pendiente, avanzando, enuso de sus atribuciones constitucionales, en la consagracin del principio de publici-dad de todas las aguas que favorezca la reduccin de la litigiosidad, una regulacincoherente y su gestin integral.

b) El Dominio pblico martimo

De acuerdo al inc. 1 del referido art. 2340, CCiv., luego de la ley 17.711, pertene-cen al dominio pblico los mares territoriales hasta la distancia que determine la legis-lacin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua.

Esa regulacin especial ha sido desarrollada por las leyes 23.968 y 24.543, dn-dose un contexto normativo donde se determina que el mar argentino se extiendehasta las 12 millas marinas, la zona contigua hasta las 24 millas marinas y la zonaeconmica exclusiva hasta las 200 millas marinas, todas contadas desde la lnea debase que ja la misma norma14. La ley 24.922 ha estipulado el dominio provincial so-

13 Martn, Liber, Derecho de aguas, cit., ps. 21 y ss.14 La ley 23.968 adopta como punto de inicio de la medicin de las referidas distancia un

sistema de lnea base mixto, que incluye tanto supuestos de lnea de base normal (determi-


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bre el mar argentino y los recursos vivos que en l se encuentran (hasta las 12 millas),y el dominio nacional sobre los recursos vivos los recursos vivos marinos existentes enlas aguas de la Zona Econmica Exclusiva argentina y en la plataforma continental ar-gentina a partir de las doce millas que delimitan el mar territorial.

Los incs. 2 y 4 del art. 2340, CCiv., estipulan dentro de los bienes de dominio p-blico a Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros y a las pla-yas del mar. En concordancia, la ley 23.968 ha estipulado que las aguas situadasen el interior de las lneas de base forman parte de las aguas interiores de la Rep-blica Argentina, lo que implica someter al rgimen de publicacin no slo los espa -cios martimos que existen a partir de la lnea base, sino tambin las aguas interioresque se encuentran entre la lnea de base recta y el continente15e incluso las playasque se extienden entre la lnea de base normal y la lnea de ribera, y que son confor-madas por la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las al-tas mareas normales.

El nuevo texto aprobado por la ley 26.994 mantiene la misma lnea ya existenteen este tpico.

El art. 235, CCiv.yCom., establece dentro de los bienes pertenecientes al dominiopblico, en este sentido, al mar territorial hasta la distancia que determinen los trata-dos internacionales y la legislacin especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional so-bre la zona contigua, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental (inc. a).

Igualmente, la norma indica en su inc. b) el carcter pblico de las aguas interio-res, bahas, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas martimas; y aclaraque se entiende por playas martimas la porcin de tierra que las mareas baan y de-socupan durante las ms altas y ms bajas mareas normales y su continuacin has-

ta la distancia que corresponda, de conformidad con la legislacin especial de ordennacional o local aplicable en cada caso.

Finalmente, el inc. e) del art. 235, CCiv.yCom., contempla dentro del dominio pbli-co a las aguas jurisdiccionales de la Nacin Argentina, de conformidad con los trata-dos internacionales y la legislacin especial. Este precepto, con mejor tcnica legisla-tiva que la ley 24.922, permite sostener una afectacin dominial a favor de la Nacinque abarca no slo los recursos vivos a los que reere dicha ley, sino tambin el me-dio marino que los sostiene entre las doce millas que delimitan el mar territorial, y lasdoscientas millas que hacen al n de la zona econmica exclusiva.

c) El dominio pblico uvialEl inc. 3 del art. 2340, CCiv., estipula que Los ros, sus cauces, las dems aguas

que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud desatisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin per-

nada por las ms bajas mareas) como de lnea de base recta (determinada por la lnea imagi-naria que une dos accidentes geogrcos). Los casos de lnea de base recta que establece esa

norma son las lneas que unen los cabos que forman las bocas de los golfos San Matas, Nuevoy San Jorge, tal cual lo establece el art. 1 de la ley 17.094 y la lneas que marca el lmite exterior

del Ro de la Plata, segn los arts. 1 y 70 del Tratado del Ro de la Plata y su Frente Martimo,del 19 de noviembre de 1973 (art. 1).

15 Mariani de Vidal, Marina, Derechos reales, t. 1, Zavala, Buenos Aires, 2004, p. 391.


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juicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguassubterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin.

El texto original de este precepto, antes de que fuera modicado por la ley 17.711,

omita referir a las aguas que tengan o adquieran inters para satisfacer usos de inte-

rs general, y consiguientemente a las aguas subterrneas que tal concepto com-prende. La referida reforma introdujo tal consideracin, siguiendo la doctrina que laIV Conferencia de Abogados de 1936 aconsejaba en base a la legislacin italiana dela poca16.

La modicacin referida gener un importante debate, donde principalmente la

cuestin en pugna pasaba por el efecto que presentaba la reforma frente a ciertosbienes que hasta entonces se consideraban privados, y que la reforma busc despla-zar al mbito demanial, como ocurre con las aguas subterrneas en particular, o cual-quier agua privada que bajo el nuevo rgimen se considere con aptitud de satisfacerusos de inters general.

Frente al nuevo texto legal, algunos autores entendieron que la publicacin se ha-ba producido por el mero imperio legal de la nueva norma civil, con lo que con la vi-gencia del nuevo texto se materializaba el dominio pblico de tales recursos17. Bajoesta percepcin, destacada doctrina18acus la existencia de una situacin incons-titucional, por haberse omitido la previa expropiacin e indemnizacin que exige elart. 17, CN, con respecto a bienes que hasta entonces eran privados19.

Otro sector de la doctrina, en cambio, propici una interpretacin superadora quevea en el nuevo texto civil una declaracin genrica de utilidad pblica, que deba serseguida por la especicacin del bien concreto afectado al dominio pblico y el trmi-te indemnizatorio correspondiente20. En esta percepcin, entonces, la norma civil pors slo careca de ecacia, si no era complementada por el derecho pblico local me-diante la especicacin del bien afectado al dominio pblico y en su caso el requi-sito indemnizatorio que impone el art. 17, CN21.

16 Spota, Alberto, Tratado de derecho de aguas, t. II, Jess Menndez, Buenos Aires, 1941,p. 523.

17 Bridge, Alfredo y Pina, Oscar, Dominio de las aguas, cauces y obras hidrulicas, efectosdel cambio de legislacin y reasignacin de usos, en Conferencia de las Naciones Unidas sobreel Agua, Mar del Plata, 1977, doc. Confagua/C14/7, prrafo 10.

18

Marienhoff, Miguel, La reciente reforma del Cdigo Civil en materia de aguas, JA, Sec.Doct., Serie Contempornea, 1970, ps. 255 y ss.19 Aunque antes de la ley 17.711 nada deca el Cdigo sobre las aguas subterrnea, la

Corte Suprema de la Nacin (in re Provincia de Mendoza v. Ca. de Ferrocarriles Gran OesteArgentino y Buenos Aires al Pacco, sentencia del 12/5/1924, Fallos 140:282) haba determi -nado que por aplicacin del art. 2518, CCiv., las mismas revestan el carcter de pars fundi, yconsecuentemente integraban el dominio del superciario.

20 Lpez, Joaqun, Cdigo de Aguas de la Provincia de Crdoba, Direccin Provincial deHidrulica, Crdoba, 1973, nota a los arts. 154 y 155, p. 57; Moisset de Espans, Luis y Lpez,Joaqun, Derecho de aguas. Rgimen transitorio y normas de conicto, Universidad Nacional de

Crdoba, 1980, p. 13; Moyano, Amlcar, El valor actual o potencial de las aguas o de las aguas

consideradas en s mismas como recursos, CELA-INCYTH, Mendoza, 1985, p. 27.21 Siguiendo esta doctrina, Mendoza public las aguas subterrneas mediante ley 4035

de 1974.


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El contenido del precepto en anlisis no se limita a regular el dominio pblico delas aguas, sino que ms bien reere a los cursos de agua, abarcando tanto al agua

como al cauce natural que la contiene. El inc. 4 del art. 2340, CCiv. que refera a lasplayas de los ros navegables, sin determinarlas, en conjunto con el art. 2577, CCiv.,

se encargaban de denir la extensin fsica del cauce, jndolo en base al plenisimunfumen.

La ley 17.711 modic parcialmente el art. 2340, CCiv., en esta temtica e intro -dujo la referencia a las crecidas medias ordinarias como lmite de las riberas inter-nas de los ros. Ello gener una aparente antinomia que ha dado lugar a distintos con-ictos interpretativos y aplicaciones diversas, aunque un anlisis integral de la norma

permite concluir que siempre subsisti el rgimen original22. Este tema no es me-nor, ya que, como deja entrever Valls, existe un trasfondo econmico de trascenden-cia siempre activo en la Argentina en torno a la actividad que delimitan o rede-nen terrenos en torno de las playas y lechos de los cuerpos uviales, lacustres y

martimos23.El nuevo texto aprobado por la ley 26.994 expresa en el inc. c) del art. 235 que

pertenecen al dominio pblico los ros, estuarios, arroyos y dems aguas que correnpor cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente peri-glacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de intersgeneral, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regulardel derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la medidade su inters y con sujecin a las disposiciones locales.

Seguidamente, luego de indicar que los conceptos de ro y lago abarcan al agua,las playas y sus lechos, delimita este ltimo por la lnea de ribera que ja el promedio

de las mximas crecidas ordinarias en ambos casos.Dejando de lado las consideraciones que hacen a los lagos y lagunas que anali-

zaremos infraen particular, resaltamos que la nueva normatividad, en parte, no haalterado aspectos sustanciales en relacin al dominio pblico uvial.

La enumeracin que practica ros, estuarios, arroyos y dems aguas que correnpor cauces naturales, los glaciares y el ambiente periglacial es meramente enuncia-tiva, y en general no hace ms que detallar algunos ejemplos de cursos de agua quesiempre fueron considerados dentro de tal concepto como los glaciares24. La ni-ca modicacin, posiblemente de suma trascendencia pblica, reviste en la incorpo-racin del ambiente periglacial al dominio pblico, seguramente por una inuencia

22 Lpez, Joaqun, Cursos de agua, en Curso de derecho de aguas, INCyTH, Mendoza,1974, p. 152.

23 Valls, Mario, La transformacin de las playas y el lecho de ros, lagos y mares en inmue-bles civiles. Su concesin, ED 178-1072.

24 Explicaba Marienhoff en su tesis doctoral que los ventisqueros o glaciares no son otracosa que cursos de agua, en los que sta aparece congelada en forma caracterstica. El ventis-

quero tiene los mismos elementos constitutivos de cualquier otro curso de agua: lecho y agua(est congelada); por otra parte, el ventisquero, a igual que los ros, arroyos, etc., tiene su cursoo corriente, aunque caracterizado por su lentitud (Marienhoff, Miguel, Rgimen..., cit., p. 283).


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de la ley 26.639 de Presupuestos Mnimos de Proteccin de Glaciares y AmbientesPeriglaciares25.

Con respecto a la determinacin de la lnea de ribera, el nuevo texto legal ha eli-minado la discordancia terminolgica que antes exista entre los arts. 2340 y 2577,

CCiv. Hoy el art. 235, en concordancia con el art. 1960, CCiv.yCom., coinciden en de-nir la lnea de ribera mediante el promedio de las mximas crecidas ordinarias, con

lo que se ha mantenido el criterio del plenisimun fumen. La nica variacin, en todocaso, es que se ha inducido la tcnica de determinacin prctica de esas crecidas,indicando que ella debe basarse en un promedio de stas26.

Tanto en el Cdigo de Vlez (art. 2750, CCiv.) como en la nueva legisla-cin (art. 2267, CCiv.yCom.), el deslinde de la ribera corresponde a la jurisdiccinadministrativa.

d) El dominio pblico lacustre

En torno a los lagos y lagunas, el Cdigo de Vlez se limitaba a referir a los lagosnavegables y sus mrgenes, incorporndolos dentro del art. 2340, CCiv., como bie-nes de dominio pblico. La ley 17.711 modic el encuadre original, eliminando la ca-racterizacin de la magnitud de los buques que hacan pblico al lago navegable27.

25 La ley 26.639, aunque introduca un rgimen tutelar tanto para glaciares como paraambientes periglaciares, refera slo a los glaciares como bienes de carcter pblico. Con ello,el nuevo rgimen ha extendido notoriamente la denicin del dominio pblico que practica el

art. 235, ya que el ambiente periglacial ha sido denido en la ley ambiental con referencia en

la alta montaa, al rea con suelos congelados que acta como regulador del recurso hdrico.En la media y baja montaa al rea que funciona como regulador de recursos hdricos consuelos saturados en hielo, y con ello vastas regiones cordilleranas donde los suelos hmedosse congelan y que hasta ahora eran objeto de propiedades particulares, han pasado a estarenumeradas legalmente dentro del dominio pblico.

26 Hasta el momento, la mera referencia a las ms altas aguas en su estado normal querealizaba el art. 2577, CCiv., dejaba a la discrecionalidad tcnica tal determinacin, y aunqueexistan casos en que la operacin de deslinde se basaban en promedios de las mximas cre-cidas anuales, en general se procuraba estadsticamente establecer cul era la crecida normalpara cierta recurrencia de tiempo. El nuevo texto implicar ahora dos operaciones sucesivas:una primera para determinar el lmite dentro del cual una crecida se considera ordinaria (lo que

conlleva el anlisis estadstico en cierta recurrencia temporal), y una segunda en la que debernpromediarse las mximas crecidas que resulten ordinarias.

27 Hasta la ley 17.711, para ser pblico se requera que el lago fuera navegable por buquesde ms de 100 toneladas. Con posterioridad, bastaba que el lago fuera navegable, sin interesarla magnitud de la embarcacin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re Las MaanitasS.A v. Neuqun, Provincia de s/accin declarativa de certeza, 4/8/2009, Fallos 332:1704, en

relacin al art. 2639, CCiv., ha entendido que la navegacin a la que alude la norma civil se apli-ca no slo a los cursos navegables propiamente dichos, sino tambin respecto de los otables,

tanto ms cuando la ley no hace distincin alguna al respecto, especicando que la otacin

est incluida en el concepto legal de navegacin una especie dentro del gnero, y cuandola ley habla de cursos de agua navegables, debe entenderse que tambin se reere a los o-

tables, rigindose ambos conceptos por iguales principios y su rasgo caracterstico esencial esel mismo, slo que los cursos otables, dada su menor profundidad, son utilizados mediante

almadas, balsas, jangadas y lanchones de escaso calado.


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118 DOCTRINA

AbeledoPerrot

Aunque jurisprudencialmente, un antiguo caso de 1923 se haba inclinado haciala concepcin privatista que benecia al titular del predio28, la ausencia de regulacinespecca daba lugar a distintas consideraciones y posturas en cuanto a la naturale-za de ellos29. Resaltamos las posturas de Spota y Bibiloni, quienes, en cierta forma,

advertan el principio de unidad del fenmeno hidrolgico, sealando que si esos la-

28 Corte Sup., in re Frederking, Gustavo v. Provincia de Buenos Aires, Fallos 138:295,donde se expres que por aplicacin de los principios generales de nuestro derecho, la pro-piedad de los lagos y lagunas no navegables, corresponde al dueo de la tierra en que se haformado el lago o laguna, y a sus sucesores; y tratndose en el caso de una laguna no navega-ble, de cuyo lecho la provincia de Buenos Aires, duea originaria de la tierra que lo forma, noenajen el dominio, esa laguna constituye un bien que forma parte del patrimonio privado de laexpresada provincia, respecto del cual el art. 2349 del Cdigo Civil, slo acuerda a los propieta-

rios ribereos de las tierras, el derecho de usar y gozar de ellas, es decir, una mera servidumbreactiva y no el derecho real de usufructo, que, por su naturaleza, es una propiedad temporariae independiente, tambin por su naturaleza, de la posesin de algn inmueble, en tanto que eluso y el goce concedidos por el referido artculo del Cdigo Civil, son derechos inseparables dela propiedad de los fundos contiguos a los lagos, y se trasmiten conjuntamente con las tierrascomo un atributo del dominio de ellas, vale decir, perpetuos. Ese benecio acordado a los ribe -reos no es, tampoco, el derecho real de uso reglamentado en los arts. 2948 y siguientes delCdigo Civil, pues aqul es perpetuo, inherente a la posesin de las tierras contiguas a los lagos,y tiene su origen en la ley, mientras que ste es temporario, se extingue con el titular del derechoy slo se adquiere por contrato, por acto de ltima voluntad o por prescripcin. Los propietariosde los lagos no navegables, conservan, pues, todos los atributos inherentes a su derecho de

propiedad, que no estn afectados por la servidumbre, y, por lo tanto, la facultad de usar, gozary disponer de los benecios de dichos lagos, en lo que exceda de las necesidades de los fondos

colindantes; y habiendo el gobierno de la provincia demandada dejado a salvo, en la concesin,para pescar en la laguna de Mar Chiquita, que motiva el presente juicio, los derechos de lospropietarios ribereos, sin que aparezca que el ejercicio de las facultades acordadas al conce-sionario, sea incompatible con el de la servidumbre, o que impida que los colindantes puedanextraer el pescado necesario para sus necesidades, y que el demandante haya acreditado laadquisicin del derecho del usufructo en virtud de la prescripcin, corresponde el rechazo de lademanda deducida a n de que se condene a la provincia de Buenos Aires a reconocer el dere-cho del actor a pescar libremente en la expresada laguna dentro de los reglamentos de ordengeneral, y la falta de derecho de la demandada para dar concesiones de pesca que limiten o

anulen las facultades del actor.29 Consideran que los lagos no navegables son pblicos: Marienhoff Miguel, Rgimen...,

cit., ps. 564 y ss.; Spota, Alberto, Tratado..., cit., t. II, p. 153; Lpez, Joaqun, El derecho fede-ral de aguas en la legislacin federal argentina, separata del tomo XXVI de Anales, AcademiaNacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, 1987, p. 49; Bibiloni, Juan A.,Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil Argentino, t. 3, Buenos Aires, 1928/1932, ps. 7 y ss.;

Bridge, Alfredo, Estudios de derecho de aguas, t. I, CFI, San Juan, 1970, p. 63. Por el contrario,sostienen que los lagos no navegables son de dominio privado: Cano, Guillermo, Estudios de de-recho de aguas, Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 171; Allende, Guillermo, Derecho de aguascon acotaciones hidrolgicas, EUDEBA, Buenos Aires, 1971, ps. 84 y 325; Castello, Manuel F.,Legislacin de aguas, Universidad Nacional de Buenos Aires, Buenos Aires, 1921, p. 64; Macha-

do, Jos O., Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino, t. VI, Flix Lajouane, Buenos Ai-res, 1900, p. 228; Salas, Acdeel E. y Trigo Represas, Flix, Cdigo Civil y leyes complementariasanotados, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 592.


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gos eran producto del ensanchamiento de un curso pblico que los alimentaba o de-saguaba, no podan presentar una naturaleza distinta30.

El nuevo texto aprobado por la ley 26.994 ha mantenido invariable el rgimen delos lagos y lagunas navegables, incluyndolos en el inc. c) del art. 235, CCiv.yCom. Sin

embargo, ha innovado con respecto a los no navegables, al regularlos en el art. 236,CCiv.yCom., como bienes privados del Estado, aunque slo en los supuestos en quecarecen de dueos.

Numerosas inquietudes pueden considerarse a partir de ese rgimen. Es posibleque un lago no navegable carezca de dueo? Segn la situacin anterior al nuevo C-digo, esos cuerpos hdricos eran pblicos o privados, pero no res nullius, y con ello elnuevo texto es un abstracto sin aplicacin.

Por otra parte, aun si considerramos que los lagos no navegables eran privadosen el rgimen anterior, el carcter de pars fundique la doctrina y la Corte en Fallos138:295 otorgaba a los lagos en estos casos impide que puedan tener un rgimen

autnomo al de los inmuebles que carecen de dueo, que ya es considerado en elmismo art. 236, CCiv.yCom.

Adems de ello, si nos posicionamos en la doctrina que propicia el criterio publicis-ta, ste es uno de los casos que nos permiten sostener que el nuevo Cdigo presentaun retroceso con respecto a la tendencia actual que postula la publicidad genrica delas aguas. Sea porque el nuevo texto pretende otorgar el carcter privado a aguas queeran pblicas o porque no avanza en la publicidad de aguas que eran privadas, lo cier-to es que no podemos entender que en este punto la reforma haya sido provechosa.

e) El dominio pblico hidrulico artifcial

Tanto el art. 2340, inc. 7, CCiv., como el art. 235, inc. f), CCiv.yCom., coinciden enotorgar el carcter pblico a las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquierotra obra pblica construida para utilidad o comodidad comn.

Con ello, el nuevo rgimen no ha producido alteracin alguna en materia de domi-nio pblico de obras hidrulicas.

f) El dominio pblico atmosfrico

Hasta el momento, no exista una norma que reriera en forma expresa al dominio

de las aguas atmosfricas, es decir, en el momento previo a la precipitacin pluvial,

con lo que la relacin humana con ellas slo era abordada mediante la regulacin po-licial de las actividades que podan alterar el clima31.Algunos autores como Marienhoff32han analizado la cuestin dominial en esta te-

mtica, asignndoles el carcter de res nullius. Tambin se ha sostenido que, no exis-tiendo situacin jurdica consolidada sobre las nubes, respecto de las que comocosas comunes exista a lo sumo una expectativa de aprovechamiento por los parti-

30 Bibiloni, Juan A., Anteproyecto..., cit., t. 3, p. 18; Spota, Alberto, Tratado..., cit., t. II,p. 155, quien en p. 154 expona, adems, una interpretacin en base al art. 2349, CCiv., quereconoce a los ribereos slo un derecho de uso que se condice con el uso comn.

31 En este sentido, los arts. 157 a 159 del Cdigo de Aguas de Crdoba.32 Marienhoff, Miguel, Rgimen..., cit., p. 269; Marienhoff, Miguel, Condicin jurdica de

las nubes. Nuevas sugerencias, JA 1976-III-683.


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AbeledoPerrot

culares, ellas fueron transferidas por la ley 17.711 al dominio pblico en virtud de laaptitud de ellas para satisfacer usos de inters general33.

Otros, reconociendo su ausencia en el art. 2340, CCiv., con base en la analoga,han asignado al espacio areo y, por accesin, a los recursos que contiene el ca-

rcter de dominio pblico, por equipararlo con el mar territorial34.El inc. e) del art. 235 del CCiv.yCom. incluye en los bienes pertenecientes al domi-

nio pblico al espacio areo suprayacente al territorio, con lo que las aguas atmosf-ricas que integran ese espacio pueden en la actualidad considerarse pblicas sin es-fuerzos de interpretacin analgica.

g) Dominio pblico de las islas

En su redaccin original, el art. 2340, inc. 6, contemplaba dentro del dominio p-blico a las islas que se formen en el mar territorial o en toda clase de ro o en lagosnavegables. Este texto fue modicado por la ley 17.711, quedando bajo dicho rgimen

las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de ro, o en loslagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares.

El motivo de esta reforma no fue otro que el reconocimiento de la realidad exis-tente, donde en ocasiones las autoridades pblicas han desafectado y adjudicado enpropiedad tales bienes35, as como otros casos en que ellos haban sido adquiridosmediante usucapin declarada judicialmente36, a pesar del precepto contenido en elart. 2340, CCiv.

Con la ley 17.711 se congur un rgimen en el cual explica Cassagne37 las is-las han pasado a tener un estatus especial dentro del dominio pblico, quedandoas como una categora residual que puede cambiar por hechos o actos administrati-vos provenientes de autoridades nacionales o locales que decidan enajenarlas; inclu-so cabe admitir que los particulares puedan adquirir el dominio sobre ellas a travsde la usucapin o prescripcin adquisitiva, o incluso especicacin38, como han vali-dado las autoridades judiciales en ciertos casos39.

33 Moisset de Espans, Luis y Lpez, Joaqun, Derecho de aguas..., cit., p. 13.34 Diez, Manuel M., Derecho administrativo, t. IV, Plus Ultra, Buenos Aires, 1969, p. 594;

Fiorini, Bartolom, Derecho administrativo, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 348.35

En el orden nacional, dec.-ley 14.577/1956. En el mismo sentido, leyes 4207 y 4276 deBuenos Aires, ley 2605 de Chaco, dec. 2319/1978 de Entre Ros, entre otras.36 La Corte Nacional ha tenido por vlidos esos ttulos en diversas ocasiones; ver Corte

Sup., in re Barcel, Arturo L. v. Nacin, Fallos 285:78; in re Cardile, Pancracio v. Provincia deBuenos Aires, Fallos 191:328; in re Gobierno Nacional v. Franco Mercedes, Elena y Enrique,Fallos 151:272; entre otros.

37 Cassagne, Juan Carlos, Reexiones sobre el rgimen jurdico del dominio pblico, JA

2011-II-3, fascculo 13 suplemento del 29/6/2011.38 Valls, Mario, Las islas porteas como reserva natural, ED 176-771, analiza este caso

en torno a una formada articialmente, que, segn observa la Corte Federal, declar del domi-nio civil del Gobierno Nacional en base a la especicacin producida en su formacin.

39 Corte Sup., in re Cardile, Pancracio v. Provincia de Buenos Aires s/interdicto de retenerla posesin, sentencia del 19/12/1941, Fallos 191:328, con nota de Spota, Alberto G., Desa -fectacin y venta de las islas. La usucapin de las mismas, JA 1942-I-1015.


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An as, y aunque tal solucin fue objeto de severas crticas40, el nuevo texto nor-mativo que expone el art. 235, CCiv.yCom., ha mantenido igual regulacin, en cuan-to las islas pertenecen al dominio pblico, excepto que pertenezcan a particulares,destacndose, adems, que el artculo referido tambin ha sumado dentro de la

enumeracin de los lugares donde se pueden formar las islas del dominio pblico ala zona econmica exclusiva, la plataforma continental, as como estuarios y arroyos.

h) Bienes hidrulicos privados

El Cdigo de Vlez contempl como bienes del dominio privado a las aguas de llu-via que caen en terrenos privados (art. 2635, CCiv.), a las aguas de fuente que no for-man cauce natural (art. 2637, CCiv.) y a las de vertiente que nacen y mueren en elmismo predio (art. 2350, CCiv.).

Aunque autores como Marienhoff41o Allende42han confundido los conceptos defuentes y vertientes como regulatorios del mismo fenmeno, otros autores como Spo-ta43, Bridge44, Cano45y Lpez46los ha distinguido con claridad, no slo a partir de suanlisis normativo sino tambin en razn de las fuentes seguidas por el codicador.

Spota, en este sentido, expone la distincin entre las fuentes y vertientes a partirde un extenso y medular anlisis gramatical, normativo y de las fuentes citadas porel codicador como inspiracin de los arts. 2350 y 2637, CCiv., concluyendo que re-gulan fenmenos hidrolgicos distintos: mientras en art. 2637, CCiv., reere a aguas

que brotan o surgen en terrenos particulares es decir que naturalmente alumbranal exterior luego de haber tenido un trayecto subterrneo, el art. 2350, CCiv., regulaaguas que vierten o descienden desde puntos ms elevados del terreno que han teni-do sus orgenes en precipitaciones nveas o pluviales.

Ambas tesis han sido receptadas jurisprudencialmente. La tesis de Spota fue sos-tenida por la Corte de Mendoza47. La posicin de Marienhoff fue seguida por la Cor-te de Jujuy en la causa Ledesma, donde asimil fuente y vertiente como un nicoconcepto abarcativo del rgimen de los arts. 2350 y 2637, CCiv.; sin embargo, llega-

40 Entre otros, Fiorini, Bartolom, Derecho administrativo, cit., t. II, p. 334, observa quela norma introducida por la ley 17.711 presenta una contradiccin lgica, ya que si el dominiopblico es imprescriptible e inalienable, entonces las islas no pueden ser objeto de propiedadparticular.

41 Marienhoff, Miguel, Rgimen..., cit., p. 494.42 Allende, Guillermo, Derecho de aguas..., cit., p. 287.43 Spota, Alberto, Tratado..., cit., t. II, p. 460.44 Bridge, Alfredo, Estudios..., cit., p. 70.45 Cano, Guillermo, Repercusin econmica de la jurisprudencia en materia de aguas de

fuente o manantiales, JA 1944-II-280.46 Lpez, Joaqun, Cdigo de Aguas..., cit., arts. 151 y 153 y sus notas, ps. 56 y 57.47 Sup. Corte Just. Mendoza, in re Ruiz de Correa, Edith y otros En J: Ruiz de Correa, Edith

y otros / Sucesin de Antonio Olgun, 3/3/1952, ubicacin S 051-268: Es un error invocar los

arts. 2350 y 2637 del Cdigo Civil como normas que rigen fenmenos fsicos idnticos. No se

puede confundir al interpretar los dos textos legales las aguas que provienen de fuentes y las devertientes. Si el agua brota desde abajo de la tierra, se debe denominar de fuente. Si baja delas laderas de las montaas por deshielo o precipitaciones pluviales, debe llamarse vertiente.


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da esta causa a la Corte nacional, aunque la mayora del tribunal no trat el tema defondo al rechazar en lo formal el recurso extraordinario, el voto disidente de Fayt con-cuerda con las argumentaciones de Spota y sostiene que fuente y vertiente son dosconceptos legales que no pueden confundirse48.

El nuevo Cdigo ha generado cierta innovacin en este tema. Por un lado, ha omiti-do toda referencia al rgimen de las vertientes. Ya no hay ms en el rgimen civil posi-tivo una norma que limite el principio general de la dominialidad pblica de las aguasque corren por cauces naturales para el caso de las vertientes que nacen y muerenen el mismo fundo. De donde el concepto de cauce natural se transforma en la clavepara la denicin del carcter pblico privado del curso en cuestin.

Claro que quienes ostentaban un derecho patrimonial con anterioridad al cambiolegislativo podrn sostener que el art. 17, CN, impide la publicacin de sus derechos

sin el requisito indemnizatorio. Discusin que se asemeja a la ya mantenida con oca-sin de la ley 17.711 y las aguas subterrneas.

En lo que respecta a las aguas de fuente, el rgimen ha sido regulado en elart. 239, CCiv.yCom49.(49), norma que, aunque presenta ciertas similitudes bsicascon el rgimen vigente desde la ley 17.711, ha producido particularizaciones signi-cativas que acentan el rgimen pblico. En concreto, se ha desvanecido la posibili-dad de los propietarios de la fuente de cambiar el curso o direccin natural del recur-so que habilitaba el texto anterior, armndose con claridad que el carcter pblico es

slo si la fuente no forma cauce natural.La norma tambin presenta cierta redundancia, al sostener que tales bienes pri-

vados estn sujetos al rgimen de polica administrativa lo que es propio de todapropiedad particular, segn los arts. 14 y 28, CN, que no pueden ser ejercidos de

manera abusiva, o que su uso como bien del dominio pblico no hace perder tal na-turaleza dominial.

En lo que respecta a las aguas pluviales, el Cdigo de Vlez las considerabas priva-das cuando cayesen o entrasen en terrenos privados (art. 2635, CCiv.), estableciendoque cuando caan o corran por lugares pblicos todos podan reunirlas, incluso des-viando su curso natural (art. 2636, CCiv.).

48 Corte Sup., in re Ledesma Sociedad Annima, Agrcola e Industrial v. Estado Provincial,

Fallos 308:641, donde el Dr. Fayt concluye: Los trminos aguas que broten... que empleabael legislador en el art. 2637, CCiv., en su redaccin anterior a la reforma de la ley 17.711, esadmisible que alcancen a los manantiales, pero no puede extenderse a las vertientes, que secaracterizan porque en ellas el agua se colecta, y cuya condicin de privadas est limitada porlos requisitos del art. 2350 del citado Cdigo.

49 Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueos,quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas delos particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en inters pblico establezcala autoridad de aplicacin. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni enmayor medida de su derecho.Pertenecen al dominio pblico si constituyen cursos de agua porcauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier

ttulo de aguas pblicas, u obras construidas para utilidad o comodidad comn, no les hace per-der el carcter de bienes pblicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correrlos cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueos de stos derecho alguno.


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Este rgimen daba lugar a ciertas disquisiciones doctrinarias. Mientras Spota sos-tena que las aguas que cayesen o entrasen en dominio privado eran res nullius, y porello era necesario un acto positivo del propietario para adquirir su dominio mediantesu apropiacin con obras u artes (ya que si las dejaba correr hacia el inmueble veci-

no nunca las adquira)50, Marienhoff se inclinaba a sostener que dichas aguas perte-neca la titular del inmueble por accesin, y con ello no era necesaria ninguna accindel titular para hacer nacer su dominio51. En cuanto a las aguas cadas en lugares p-blicos, Spota tambin les asignaba el carcter de res nulliusapropiables52; mientrasque Marianhoff se inclinaba por sostener que eran pblicas por accesin y que la leypor ello slo autoriza su uso, el que deba ser regulado por las provincias con respec-to a las aguas de su jurisdiccin en forma independiente de la norma civil (ya questa careca de valor legal con respecto a las regulaciones de uso de aguas pblicasprovinciales)53.

El nuevo texto legal ha omitido regular sobre las aguas pluviales que cayesen o en-

trasen el dominio privado. En cambio, con las aguas que cayesen en lugares pblicos,el art. 1947, CCiv.yCom., ha dispuesto que son apropiables por los particulares comocosas muebles no registrables sin dueo.

La solucin legal adoptada es cuando menos cuestionable. En parte, porque dif-cilmente pueda asignarse a los uidos que se encuentran en el suelo una entidad to-talmente independiente de l, al menos teniendo en cuenta el concepto que el mismoCdigo ha tomado con respecto al mar, ros y lagos que integra tanto el agua comoel lecho que la contiene. Pero especialmente porque nuevamente ha profundizado latendencia contraria a la inclusin general de las aguas en el dominio pblico, catalo-gando como privado un caso de recurso hdrico que no lo era en la anterior legislacin.

2. Limitaciones dominiales vinculadas a las aguas

Otro aspecto regulado desde la norma civil hace a las limitaciones dominiales im-puestas a la propiedad privada con fundamento en el inters privado, mientras queaquellas que se imponen por inters pblico son propias de las regulaciones de dere-cho administrativo54.

Las limitaciones tradicionalmente han estado previstas en la norma civil, sea me-diante restricciones impuestas al ejercicio del dominio para que se desarrolle de unmodo normal o sea mediante servidumbres que generan un desmembramiento del

carcter exclusivo de la propiedad en benecio de terceros.En materia de restricciones, el nuevo Cdigo Civil y Comercial ha establecido una

aplicacin subsidiaria de las restricciones civiles basadas en la vecindad con respectoa las establecidas por el derecho administrativo en base al inters pblico (art. 1970,CCiv.yCom.), lo que estimamos adecuado no slo en cuanto las relaciones comunita-

50 Spota, Alberto, Tratado..., cit., t. II, p. 359.51 Marienhoff, Miguel, Rgimen..., cit., p. 248.52 Spota, Alberto, Tratado..., cit., t. II, ps. 360 y ss.

53 Marienhoff, Miguel, Rgimen..., cit., ps. 252 y ss.54 Pinto, Mauricio, Limitaciones al dominio vinculadas al uso de aguas LL Gran Cuyo

2004-742.


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rias hacen ms a la esfera social y propia del inters pblico que a la personal eindividual que regula la norma civil, sino porque debido a ello gran parte de estas re-gulaciones suele coincidir con similares dictadas en base al inters pblico, y frente alos intereses fundantes, es correcto que la norma civil se someta a la administrativa.

Dentro de las restricciones previstas en este sentido por la ley 26.994, el art. 1975,CCiv.yCom., regula los obstculos en los cursos de las aguas, estableciendo que losdueos de inmuebles linderos a un cauce no pueden realizar ninguna obra que altereel curso natural de las aguas o modique su direccin o velocidad, a menos que sea

meramente defensiva. Si alguno de ellos resulta perjudicado por trabajos del ribere-o o de un tercero, puede remover el obstculo, construir obras defensivas o repararlas destruidas, con el n de restablecer las aguas a su estado anterior, y reclamar del

autor el valor de los gastos necesarios y la indemnizacin de los dems daos. Si elobstculo se origina en un caso fortuito, el Estado slo debe restablecer las aguas asu estado anterior o pagar el valor de los gastos necesarios para hacerlo.

Esta norma de alguna manera coincide en aspectos que antes regulaban losarts. 2642 a 2646, CCiv., aunque el rgimen nuevo se limita a las obras defensivas.Debemos resaltar que existe un exceso en la actual norma, ya que ni siquiera con -nes defensivos la norma civil puede autorizar una modicacin del dominio pblico

que no pertenece a la propiedad privada.El contenido nal de la norma, que asigna responsabilidad al Estado en caso de

que deba removerse un obstculo generado por motivos fortuitos, es el supuesto quelimita la eximicin de responsabilidad que estipula el art. 2, inc. a), de la ley 26.944,de Responsabilidad del Estado, aplicable al gobierno federal. Pero en el esquema deesa norma, que sostiene la responsabilidad estatal como un aspecto del derecho p-

blico, no resulta aplicable a las jurisdicciones provinciales una asignacin de respon-sabilidad contenida en el Cdigo Civil.

El art. 1976, CCiv.yCom., regula la recepcin de agua, arena y piedras, establecien-do que debe recibirse el agua, la arena o las piedras que se desplazan desde otro fun-do si no han sido degradadas ni hubo interferencia del hombre en su desplazamiento,pudiendo derivarse el agua extrada articialmente, la arena o las piedras que arras-tra el agua, si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las reciben.

Esta norma genera un cambio sustancial con los arts. 2632, 2633, 2648 y 2650,CCiv., que prohiban hacer correr aguas generadas articialmente sobre el predio veci-no, e imponan la obligacin del desage a la va pblica o indemnizar los perjuicios si

tal desage no fuera viable; y desarrolla los principios que antes se observaban en losarts. 2634, 2638, 2647, 2649, 2651, 2652 y 2653, CCiv., aunque implica una simpli-cacin llamativa de ellos que desvanece la consideracin de una cantidad de casos

cotidianos o ms especcos.

El denominado camino de sirga, restriccin dominial expresada en los arts. 2639y 2640, CCiv., ha sido regulado en el nuevo art. 1974, CCiv.yCom. Acorde a este rgi-men, el dueo de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces osus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terrenode quince metros de ancho en toda la extensin del curso, en la que no puede hacerningn acto que menoscabe aquella actividad. De este modo, el cambio sustancial hasido la modicacin de la franja afectada, que se ha jado en quince metros para to-dos los casos cuando antes poda extenderse hasta treinta y cinco metros. Aunque


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la navegacin a la sirga carezca de aplicacin prctica, la reduccin de la franja de laservidumbre ha sido objeto de fuertes crticas, teniendo en cuenta la creciente conic-tividad generada ya no por la determinacin de la naturaleza jurdica sino sobre todopor las formas de acceso a los cursos de aguas pblicas55.

En cuanto a las limitaciones al dominio mediante servidumbres, el nuevo Cdigoha simplicado el rgimen de una manera tambin llamativa. Mientras que el Cdigo

de Vlez resultaba fuertemente reglamentarista en esta temtica56, el actual Cdigoha optado por slo enumerar dentro de las servidumbres forzosas a la servidumbrede acueducto cuando resulta necesaria para la explotacin econmica estableci-da en el inmueble dominante o para la poblacin, y la servidumbre de recibir aguaextrada o degradada articialmente de la que no resulta perjuicio grave para el fun-do sirviente o, de existir, es canalizada subterrneamente o en caeras (art. 2166,CCiv.yCom.). En estos casos se contempla que si el titular del fundo sirviente no con-viene la indemnizacin con el del fundo dominante o con la autoridad local, si estinvolucrada la poblacin, se la debe jar judicialmente.

Esta simplicacin del rgimen de servidumbre seguramente deber ser suplida

por una mejor tcnica contractual guiada por la autonoma de la voluntad, que con-temple supuestos que antes podan delegarse en la regulacin de fondo. Aun as,la desregulacin del contenido de las servidumbres no es necesariamente positivo.Siendo el agua un bien que en ocasiones supera la esfera individual de los interesa-dos directos, sera posiblemente apropiado un rgimen bsico de las relaciones civi-les que se constituyan en relacin al recurso hdrico, especialmente teniendo en cuen-ta que la libertad no puede desplegarse plenamente cuando la ley no toma a su cargotodo aquello que no es reductible a un mero intercambio particular, ya que en estoscasos se asigna al contrato la tarea de denir lo que la ley debe signicar, por excederel mero inters patrimonial de los contratantes y reejar el bien comn57.

3. Acceso al uso de las aguas

De manera impropia, el Cdigo de Vlez presentaba numerosas reglas que esta-tuan aspectos propios del uso de las aguas pblicas. As, por ejemplo, el art. 2341,CCiv., regula el uso y goce de los bienes pblicos en general segn disposiciones ad-ministrativas y civiles; el art. 2349, CCiv., autorizaba el uso de los lagos por sus ribe-reos o el art. 2642, CCiv., prohbe la extraccin de agua de los cauces sin concesin.

Con claridad, Marienhoff58

ha sealado que tal regulacin es un exceso de la ma-teria civil que conlleva una situacin inconstitucional.

55 Es elocuente la historia jurisprudencial del caso del Lago Escondido de Ro Negro, consentencia rme del Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro 064/2009, ordenando a la pro -vincia garantizar el acceso, sin que todava l pueda hacerse efectivo.

56 El Cdigo Civil hasta ahora vigente regulaba las servidumbres de acueducto (arts. 3082a 3092, CCiv.), de recibir aguas (arts. 3093 a 4103, CCiv.) y de sacar aguas (arts. 3104 a 3107,CCiv.).

57 Supiot, Alain, Homo juridicus. Ensayo sobre la funcin antropolgica del derecho, Siglo

Veintiuno, Buenos Aires, 2012, p. 222.58 Marienhoff, Miguel, Rgimen..., cit., p. 113: ...el Cdigo Civil nada tiene que hacer res-

pecto al uso y goce de los bienes pblicos. Esto es as no slo porque tal materia pertenece al


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AbeledoPerrot

En nuevo Cdigo ha presentado una marcada depuracin en este sentido, lo queconstituye un avance. Como un aspecto genrico, el art. 237, CCiv.yCom., reere al

uso y goce de los bienes pblicos bajo las disposiciones generales y locales, no esti-pulando con posterioridad ninguna norma referida al uso del agua.

IV.Conclusiones

El nuevo Cdigo Civil y Comercial ha mantenido, en general, los lineamientos delCdigo anterior y la reforma sustancial efectuada por la ley 17.711. Desconociendouna tendencia consolidada desde hace ms de un siglo y acrecentada en la actua-lidad, el nuevo Cdigo mantiene el obsoleto sistema mixto de propiedad sobre lasaguas, contrariando el elemental principio de unidad del ciclo hidrolgico y mante-niendo innecesarias contradicciones.

Sin embargo, introduce modicaciones relevantes en mltiples aspectos del dere-cho de aguas, desde la naturaleza jurdica de las distintas clases de aguas, hasta laslimitaciones al dominio.

Entre los primeros destaca fundamentalmente la inclusin del ambiente perigla-cial en el dominio pblico, lo que potencia el efecto tutelar que ya haba consideradosobre los glaciares de manera explcita la ley 26.639, de Presupuestos Mnimos deProteccin de Glaciares y Ambiente Periglacial. Es relevante, asimismo, la rearma-cin del plenisimun fumencomo criterio para la determinacin de la lnea de ribera,bien que morigerado por la forma de su denicin, as como la fundamentacin posi-tiva brindada al dominio pblico atmosfrico.

Dentro del mbito de las aguas privadas, se elimina la distincin entre fuentes yvertientes, reduciendo el presupuesto fctico del dominio privado a la no formacinde cauce natural, aunque la falta de normas de transicin puede generar conictos

en relacin a las propiedades donde se aleguen derechos existentes. Tambin la de-nicin de los lagos no navegables sin dueo en el dominio privado del Estado y la con-sagracin de la apropiabilidad de las aguas pluviales cadas en lugares pblicos sonaspectos novedosos que permiten superar diferencias doctrinarias en la materia, aun-que ambos contraran las tendencias publicistas actuales y excluyen a estas aguas dela tcnica de tutela a travs de la publicacin dominial.

Respecto de las limitaciones al dominio vinculadas a las aguas, destaca, en gene-ral, la reduccin y simplicacin de la marcada casustica de la norma anterior, y en

particular la sustancial reduccin de la franja del camino de sirga. El abandono del an-terior sistema reglamentarista en materia de servidumbres vinculadas al uso del aguallevar a que el libre acuerdo entre particulares d lugar al contenido de este institu-to, lo que puede resultar objetable en torno a acuerdos civiles que reeren a un bien

que va ms all de la mera esfera individual de los contratantes.Puede armarse, en consecuencia, que en sentido contrario a la reforma operada

en la materia por la ley 17.711 de 1968, y salvo el supuesto del ambiente periglacial,

derecho pblico y no al derecho privado que constituye el objeto del Cdigo Civil sino porque

siendo este ltimo una ley de la Nacin, no podr vlidamente contener normas sobre uso ygoce de bienes pblicos situados en las provincias, ya que entonces la Nacin aparecera legis-lando sobre una materia ajena a su competencia.


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la modicacin de la ley 26.994 expande el mbito privado sobre el dominio hidruli-co. Esta expansin se reeja bien en las modicaciones introducidas respecto de los

lagos no navegables, la apropiabilidad de las aguas pluviales cadas en fundos pbli-cos, la reduccin del camino de sirga, la ausencia de reglas legales sobre servidum-

bres civiles vinculadas al agua y la reduccin de limitaciones dominiales en general.Todo ello, en denitiva, disminuye sensiblemente tanto el contenido del dominio p-blico hidrulico como de las limitaciones al actuar particular en torno al recurso hdri-co, lo que puede ser una estrategia legislativa cuestionable desde la ptica que asig-na al dominio pblico y al rol estatal un papel trascendental en la tutela del entorno.

Como aspecto positivo, el nuevo Cdigo Civil y Comercial preferencia el rgimen dederecho pblico como estatuto propio del uso de las aguas. No slo depura el excesode la norma anterior, excluyendo disposiciones sobre usos de las aguas que son emi-nentemente administrativas, sino que incluso otorga carcter subsidiario a las restric-ciones dominiales establecidas en la materia con respecto a las propias del derecho

administrativo.Seguramente las normas locales sobre uso y tutela del dominio pblico hidruli-

co desempearn un rol vital en la ecacia de la publicacin de las aguas como tc-nica de gestin ambiental.

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