PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT QUYỀN LỰC NHÀ NƯỚC GIỮA CÁC …

Soá 4/2018 - Naêm thöù Möôøi Ba

3

CAÛI CAÙCH - TÖ PHAÙP

PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT QUYỀN LỰC NHÀ NƯỚC GIỮA CÁC CƠ QUAN NHÀ NƯỚC TRONG VIỆC THỰC HIỆN

QUYỀN LẬP PHÁP, HÀNH PHÁP VÀ TƯ PHÁP Ở VIỆT NAM HIỆN NAY -THỰC TRẠNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ

Trịnh Đức Thảo1

Tóm tắt: Pháp luật về kiểm soát quyền lực nhà nước giữa các cơ quan nhà nước là công cụ,phương tiện để bảo đảm hoạt động kiểm soát quyền lực nhà nước có hiệu quả. Bài viết phân tíchmột số vấn đề lý luận, đánh giá thực trạng và kiến nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật về kiểm soátquyền lực nhà nước giữa các cơ quan nhà nước trong thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp vàtư pháp ở Việt Nam hiện nay

Từ khóa: kiểm soát quyền lực; quyền lực nhà nước; pháp luật về kiểm soát quyền lực nhà nước;kiểm soát quyền lực nhà nước.

Nhận bài: 05/05/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Abstract: the Law on controlling state power between state agencies is the tool, measure toensure the effectiveness of controlling state power. The article analyzes some reasoning matters,assesses reality and suggests solutions of finalizing law on controlling power state between stateagencies in implementation of legislative, executive and judicial rights in Vietnam nowadays.

Keywords: controlling power; state power; the law on controlling state power; controlling statepower.

Date of receipt: 05/05/2018; Date of revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

1. Khái niệm, nội dung và vai trò của phápluật về kiểm soát quyền lực nhà nước giữa cáccơ quan nhà nước trong việc thực hiện quyềnlập pháp, hành pháp và tư pháp

Kiểm soát quyền lực nhà nước là việc đánhgiá, xem xét, theo dõi nhằm ngăn chặn nhữnghành vi vi phạm pháp luật của các chủ thể thựchiện quyền lực nhà nước. Có ý kiến nhấn mạnhđến mục đích của kiểm soát quyền lực nhà nướccho rằng kiểm soát quyền lực nhà nước là hoạtđộng nhằm ngăn ngừa hay “loại bỏ những nguycơ, những việc làm sai trái của Nhà nước, cơquan, nhân viên nhà nước trong việc tổ chức vàthực hiện quyền lực nhà nước, bảo đảm choquyền lực nhà nước được tổ chức và thực hiệnđúng Hiến pháp, pháp luật, đạt được mục đíchmong muốn”2. Ý kiến khác cho rằng kiểm soátquyền lực nhà nước là nhằm “khắc phục sự tha

hóa quyền lực nhà nước, đưa quyền lực nhà nướctrở về với đúng nghĩa của nó là quyền lực củanhân dân”3. Từ những phân tích trên có thể hiểu:kiểm soát quyền lực nhà nước là toàn bộ nhữngcách thức, biện pháp trên cơ sở pháp luật cácchủ thể ngăn chặn, loại bỏ những hành vi sai tráicủa các thiết chế thực hiện quyền lực nhà nước;nhằm phát hiện và điều chỉnh được việc thực thiquyền lực nhà nước; bảo đảm cho quyền lực nhànước được sử dụng và thực thi đúng mục đích vàđạt được hiệu quả cao.

Trong nhà nước pháp quyền, pháp luật phảiluôn được các chủ thể tôn trọng và thực hiện mộtcách triệt để. Nhà nước ban hành pháp luật, sửdụng pháp luật như là công cụ để quản lý xã hội;tuy nhiên, mọi hoạt động của các cơ quan nhànước, cán bộ, công chức đều phải tuân theo phápluật. Hoạt động kiểm soát quyền lực nhà nước

1 Phó Giáo sư, Tiến sỹ, Giảng viên cao cấp, Học viện Chính trị quốc gia Hồ Chí Minh2 Nguyễn Minh Đoan (chủ biên), (2016), Cơ chế pháp lý kiểm soát quyền lực nhà nước của các cơ quan nhà nướcở Việt Nam hiện nay, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. tr353 Trần Ngọc Đường (2012), Một số vấn đề về phân công, phối hợp và kiểm soát quyền lực trong xây dựng Nhà nướcpháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr88

HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP

4

cũng phải được điều chỉnh bởi pháp luật mới đạthiệu quả cao. Có thể hiểu pháp luật về kiểm soátquyền lực nhà nước giữa các cơ quan nhà nướclà tổng thể các quy phạm pháp luật, có mối liênhệ chặt chẽ, thống nhất; điều chỉnh các quan hệxã hội phát sinh trong hoạt động kiểm soát quyềnlực nhà nước giữa các cơ quan nhà nước trongviệc thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp vàtư pháp; do các cơ quan nhà nước có thẩm quyềnban hành theo trình tự, thủ tục luật định; đượcbiểu hiện thông qua hệ thống các văn bản quyphạm pháp luật nhằm đạt được mục tiêu củakiểm soát quyền lực nhà nước.

Về nội dung, pháp luật về kiểm soát quyềnlực nhà nước có các nhóm quy định các nguyêntắc kiểm soát quyền lực nhà nước giữa các cơquan nhà nước; xác lập địa vị pháp lý của các chủthể cũng như đối tượng của kiểm soát quyền lựcnhà nước; đồng thời, xác định phạm vi, hìnhthức, phương pháp, trình tự, thủ tục và hậu quảpháp lý của kiểm soát quyền lực nhà nước giữacác cơ quan nhà nước; được biểu hiện trong cácvăn bản quy phạm pháp luật.

Về hình thức, pháp luật về kiểm soát quyềnlực nhà nước giữa các cơ quan nhà nước đượcbiểu hiện trong hệ thống các văn bản pháp luật,sắp xếp theo một trật tự pháp lý từ Hiến pháp, Bộluật, Luật, Pháp lệnh, Nghị quyết, Nghị định,Quyết định, Chỉ thị, Thông tư liên quan đến việcthực hiện quyền lực nhà nước và kiểm soát việcthực hiện quyền lực nhà nước; quy định, ràngbuộc hành vi của các chủ thể và đối tượng liênquan đến kiểm soát quyền lực nhà nước. Tronghệ thống các văn bản pháp luật đó Hiến pháp cógiá trị hiệu lực pháp lý cao nhất. Hiếp pháp kiếntạo nên mô hình, cơ chế pháp lý kiểm soát quyềnlực nhà nước, quy định những nguyên tắc nềntảng, địa vị pháp lý của các chủ thể kiểm soátquyền lực nhà nước. Vì vậy, hoàn thiện pháp luậtvề kiểm soát quyền lực nhà nước giữa các cơquan nhà nước cần và phải chú ý đến việc bổsung, sửa đổi các quy định trong Hiến pháp;đồng thời, cụ thể hóa các quy định của Hiến phápliên quan đến kiểm soát quyền lực nhà nước.

Pháp luật về kiểm soát quyền lực nhà nướcgiữa các cơ quan nhà nước có vai trò quan trọng.

Trước hết, pháp luật về kiểm soát quyền lực nhànước thể chế hóa quan điểm, chủ trương củaĐảng về kiểm soát quyền lực nhà nước; bảo đảmquyền lực nhà nước vận hành hiệu quả, mạnhmẽ, chính đáng, đúng mục đích, phục vụ nhândân tốt hơn. Quyền lực nhà nước là quyền lựccông, phục vụ cho lợi ích chung, bao gồm lợi íchcủa giai cấp thống trị và các giai cấp khác và toànbộ xã hội. Pháp luật về kiểm soát quyền lực nhànước là phương thức bảo đảm các quyền conngười, quyền công dân. Pháp luật về kiểm soátquyền lực nhà nước là biện pháp để giới hạnphạm vi hoạt động của quyền lực nhà nước, làmcho quyền lực nhà nước vận hành trong khuônkhổ nhất định theo nguyên tắc công dân đượclàm những gì mà pháp luật không cấm, cán bộ,công chức, viên chức nhà nước được làm nhữnggì mà pháp luật cho phép. Theo tinh thần đó,kiểm soát quyền lực nhà nước bảo đảm cho Nhànước hoạt động trong khuôn khổ pháp luật. Phápluật được coi là “cái lồng” để “nhốt” quyền lựcnhà nước. Từ đó, Nhà nước hoạt động trongphạm vi, chức năng nhiệm vụ của mình màkhông xâm phạm, can thiệp đến các quyền conngười, quyền công dân.

2. Thực trạng pháp luật về kiểm soátquyền lực nhà nước giữa các cơ quan nhànước trong việc thực hiện quyền lập pháp,hành pháp và tư pháp ở Việt Nam hiện nay

Theo nội dung và tinh thần của Hiến phápnăm 2013 về phân công, phối hợp và kiểm soátviệc thực hiện quyền lực nhà nước, thực trạngpháp luật về kiểm soát quyền lực nhà nước giữacác cơ quan nhà nước trong việc thực hiện quyềnlập pháp, hành pháp và tư pháp ở Việt Nam hiệnnay có thể chia thành bộ phận như: quy địnhpháp luật kiểm soát việc thực hiện quyền lậphiến, lập pháp; quy định pháp luật kiểm soát việcthực hiện quyền hành pháp; quy định pháp luậtkiểm soát việc thực hiện quyền tư pháp.

* Quy định pháp luật kiểm soát quyền lựcnhà nước trong việc thực hiện quyền lập hiến,lập pháp: Hiến pháp và pháp luật xác định đốitượng của kiểm soát quyền lập pháp là kiểm soát“thực hiện quyền lập hiến, quyền lập pháp”, “làmluật và sửa đổi luật”, ghi nhận nguyên tắc xác


5

định phạm vi quyền lập pháp như nguyên tắc giớihạn quyền con người, quyền công dân phải doluật định, việc thực hiện một số quyền con người,quyền công dân, quyền bầu cử, ứng cử, thànhlập, điều chỉnh địa giới hành chính phải do luậtđịnh. Pháp luật giới hạn phạm vi quyền lập phápbằng quy định thẩm quyền ban hành văn bản quyphạm pháp luật của các chủ thể khác ngoài Quốchội như thẩm quyền ban hành văn bản quy phạmpháp luật của Chính phủ (Điều 96, Điều 100Hiến pháp năm 2013), thẩm quyền ban hành vănbản quy phạm pháp luật của Chính quyền địaphương (Điều 112 Hiến pháp năm 2013). Phápluật quy định về lập pháp ủy quyền (thẩm quyềnban hành pháp lệnh của Ủy ban thường vụ Quốc,thẩm quyền ban bành văn bản của Chính phủ, các cơ quan nhà nước khác và chính quyền địa phương)…

Bên cạnh những kết quả đạt được trên đây,thực trạng pháp luật về kiểm soát việc thực hiệnquyền lập hiến, lập pháp còn nhiều bất cập:

Việc kiểm soát thực hiện quyền lập hiến,kiểm soát việc thực hiện quyền lập hiến ở nướcta không giao cho một cơ quan chuyên trách, độclập. Theo quy định của Hiến pháp năm 2013 vàpháp luật hiện hành trách nhiệm bảo hiến thuộcvề Quốc hội, Chính phủ, Tòa án nhân dân, Việnkiểm sát nhân dân, các cơ quan nhà nước khácvà công dân. Tuy nhiên việc bảo hiến được giaocho nhiều cơ quan dẫn đến tình trạng né tránhtrách nhiệm, hay tâm lý “cha chung không aikhóc” làm cho nhiệm vụ bảo hiến kém hiệu quả.Nội dung bảo hiến còn bị hạn chế, mới chỉ tậptrung vào việc giám sát tính hợp hiến của các vănbản luật mà chưa bao hàm các văn bản dưới luật.Quy trình, thủ tục, trình tự và phương thức hoạtđộng bảo hiến còn chưa đầy đủ, cụ thể nên việcxem xét hành vi bị cho là vi hiến hay văn bảnpháp luật bị cho là trái Hiến pháp không hiệuquả. Đến nay thiết chế chuyên trách bảo vệ Hiếnpháp vân chưa được thiết lập theo tinh thần màNghị quyết Đại hội X của Đảng đã khẳng định:“Xây dựng cơ chế phán quyết về những vi phạmHiến pháp trong hoạt động lập pháp, hành pháp

và tư pháp”. Theo đó, hoạt động lập pháp củaQuốc hội vẫn nằm ngoài cơ chế pháp lý kiểmsoát quyền lực nhà nước…

Các quy định pháp luật về kiểm soát Quốchội trong thực hiện quyền lập hiến và lập phápcó những bất cập, hạn chế. Quốc hội tự kiểm soáthoạt động của Quốc hội và các cơ quan thuộcQuốc hội về tính hợp hiến của các dự án luậttrước khi Quốc hội thảo luận, thông qua (tiềnkiểm) nhưng Hiến pháp và Luật Tổ chức Quốchội hiện hành không quy định rõ cơ chế, quytrình để Quốc hội tự xem xét lại tính hợp hiếncủa các đạo luật. Pháp luật cũng chưa quy địnhcụ thể về cách giải quyết, trách nhiệm của cơquan thẩm tra, thẩm định và cơ quan trình dự ánluật về tính hợp hiến của các dự án luật, pháplệnh, nghị quyết trong trường hợp có ý kiến khácnhau về tính hợp hiến giữa Ủy ban pháp luật củaQuốc hội với cơ quan trình dự án. Hiến pháp vàpháp luật không quy định Quốc hội có thẩmquyền bãi bỏ những đạo luật có dấu hiệu tráiHiến pháp. Ủy ban pháp luật của Quốc hội cóthẩm quyền xem xét các kiến nghị của các cơquan hữu quan về những văn bản có dấu hiệu tráiHiến pháp (Điều 70, Luật Tổ chức Quốc hội năm2014) nhưng không nói rõ văn bản đó có baogồm luật của Quốc hội không. Điều 15 Luật Tổchức Quốc hội quy định Quốc hội chỉ có thẩmquyền bãi bỏ văn bản của Ủy ban thường vụQuốc hội, Chủ tịch nước, Thủ tướng Chính phủ,Tòa án nhân dân, Viện kiểm sát nhân dân, các cơquan khác do Quốc hội thành lập khi các văn bảnđó trái với Hiến pháp, Luật, Nghị quyết của Quốchội theo đề nghị của các chủ thể có thẩm quyền.Như vậy, cho đến nay, chưa có quy định nào vềnhiệm vụ, quyền hạn, cơ chế kiểm tra, phát hiệnvà xử lý các đạo luật đã ban hành có dấu hiệu viphạm Hiến pháp kể cả từ phía các cơ quan nhànước khác lẫn tự kiểm soát của Quốc hội4.

Một số quy định pháp luật về kiểm soát việcthực hiện quyền lập pháp Quốc hội chưa bảo đảmtính đồng bộ, thống nhất mà còn nhiều mâuthuẫn. Khoản 3, Điều 2 của Hiến pháp ghi nhậnnguyên tắc kiểm soát quyền lực nhà nước là

4 Nguyễn Minh Đoan (chủ biên), (2016), Cơ chế pháp lý kiểm soát quyền lực nhà nước của các cơ quan nhà nướcở Việt Nam hiện nay, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.113


6

“…có sự…kiểm soát giữa các cơ quan nhà nướctrong việc thực hiện các quyền lập pháp, hànhpháp và tư pháp”. Tuy nhiên Điều 94 của Hiếnpháp lại quy định: Chính phủ là cơ quan “chấphành” của Quốc hội. Tính chất “chấp hành” đốivới Quốc hội của Chính phủ giống như “vòngkim cô”; vì thế, Chính phủ không thể kiểm soátđược Quốc hội theo đúng tinh thần của nguyêntắc này. Thực tiễn các quy định pháp luật chothấy rằng, mối quan hệ giữa Quốc hội - cơ quanthực hiện quyền lập pháp… với Chính phủ - cơquan thực hiện quyền hành pháp - mới chỉ thểhiện ở một chiều theo hướng kiểm soát hoạt độngcủa Chính phủ mà chưa có chiều ngược lại làChính phủ kiểm soát hoạt động của Quốc hội.

Hiện nay, Tòa án là thiết chế thực hiện chứcnăng xét xử và thực hiện quyền tư pháp. Ở hầuhết các quốc gia trên thế giới, Tòa án được coi làthiết chế kiểm soát quyền lực nhà nước, có thẩmquyền kiểm soát việc thực hiện quyền lập phápcủa Nghị viện. Tuy nhiên, Toà án nhân dân ởnước ta, cụ thể là Toà hành chính “không có chứcnăng xem xét lại và phán quyết các văn bản củaQuốc hội hoặc các văn bản quy phạm pháp luậtcủa các cơ quan hành chính nhà nước mà chỉ cóthẩm quyền xem xét và phán quyết đối với cácvăn bản hành chính cá biệt”5. Từ những quy địnhcủa Hiến pháp và pháp luật, thực tiễn vận hànhcơ chế pháp lý kiểm soát quyền lực nhà nước chothấy chưa có cơ quan nào có thẩm quyền kiểmsoát việc tuân theo Hiến pháp và pháp luật tronghoạt động lập pháp của Quốc hội mà Quốc hộitự thực hiện chức năng kiểm soát nội bộ đối vớiQuốc hội và đối với các cơ quan thuộc Quốc hộinhưng trên thực tế hoạt động tự kiểm soát củaQuốc hội đạt hiệu quả không cao. Nói cách khác,pháp luật về kiểm soát quyền lực nhà nước giữacác cơ quan nhà nước đang thiếu vắng những quyđịnh để thực hiện việc kiểm soát tính hợp hiếncủa các đạo luật từ phía cơ quan nhà nước khác,Chủ tịch nước, Chính phủ, Tòa án, Viện kiểmsát). Đây là “lỗ hổng” của pháp luật về kiểm soátquyền lực (lập pháp) ở Việt Nam hiện nay.

*Quy định pháp luật kiểm soát quyền lựcnhà nước trong việc thực hiện quyền hànhpháp: pháp luật xác định đối tượng của kiểmsoát quyền hành pháp, quyền và nghĩa vụ củacác chủ thể có thẩm quyền kiểm soát quyềnhành pháp. Hệ thống các thiết chế về kiểm soátquyền lực hành pháp không ngừng hoàn thiện,phát huy vai trò trong hoạt động giám sát. Cáchình thức kiểm soát quyền hành pháp đa dạng,phù hợp với chức năng, nhiệm vụ và phươngthức hoạt động của mỗi cơ quan. Cụ thể, giámsát của Quốc hội và Hội đồng nhân dân đối vớiChính phủ và Ủy ban nhân dân các cấp thôngqua hoạt động xem xét báo cáo, văn bản quyphạm pháp luật, chất vấn, thành lập Ủy ban hayĐoàn giám sát, bỏ phiếu tín nhiệm. Chủ tịchnước kiểm soát cơ quan hành pháp thông quaquy định về trách nhiệm của Chính phủ báo cáocông tác của Chính phủ với Chủ tịch nước, Chủtịch nước có quyền xem xét các báo cáo củaChính phủ, Thủ tướng Chính phủ; có quyền đềnghị Quốc hội bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Thủtướng Chính phủ; có quyền yêu cầu Chính phủhọp bàn các vấn đề cần thiết. Toà án - cơ quanthực hiện quyền tư pháp - có vai trò trong kiểmsoát thực hiện quyền hành pháp thông qua xétxử của Toà hành chính đối với quyết định hànhchính, hành vi hành chính của các cơ quan hànhchính và các cá nhân có thẩm quyền của các cơquan đó. Kiểm toán nhà nước là thiết chế độclập lần đầu tiên được hiến định có nhiệm vụ,quyền hạn kiểm toán việc quản lý, sử dụng tàichính, tài sản công của các cơ quan hành chínhnhà nước. Kiểm soát quyền lực hành pháp trongnội bộ cơ quan hành chính nhà nước thông quacác hoạt động thanh tra, kiểm tra của Chính phủđối với nền hành chính nhà nước nói chung, củacơ quan hành chính nhà nước cấp trên đối vớicấp dưới, của cơ quan quản lý ngành đối với cơquan hành chính khác, của thủ trưởng cơ quanđối với công chức.

Bên cạnh những kết quả đạt được trên đây,thực trạng pháp luật kiểm soát quyền lực nhà

5 Tào Thị Quyên (2017), Hoàn thiện cơ chế kiểm soát quyền lực nhà nước, đáp ứng yêu cầu xây dựng nhà nướcpháp quyền xã hội chủ nghĩa. Nguồn: http://lyluanchinhtri.vn, tháng 1/2017.


7

nước trong việc thực hiện quyền hành pháp cónhững bất cập, hạn chế như:

Các quy định về trình tự, thủ tục, công cụgiám sát quyền lực hành pháp của Quốc hội chưahoàn thiện và đồng bộ. Cơ chế kiểm soát quyềnlực nhà nước của Quốc hội đối với Chính phủchưa thật hiệu quả. Các hình thức Quốc hội sửdụng để kiểm soát như xét báo cáo, chất vấn,thành lập đoàn giám sát, thành lập ủy ban lâmthời, hay hoạt động của các cơ quan thuộc Quốchội, hình thức lấy phiếu tín nhiệm đối các chứcdanh do Quốc hội bầu hoặc phê chuẩn chuẩnchưa phải là những biện pháp đủ mạnh để quykết trách nhiệm của các đối tượng chịu sự kiểmsoát. Trong khi đó, hoạt động kiểm soát quyềnlực trong hệ thống cơ quan hành pháp chủ yếumang tính nội bộ6.

Về mặt thực tiễn, năng lực của đại biểuQuốc hội trong sử dụng các công cụ pháp lý đểthực hiện nhiệm vụ, quyền hạn được giao cònchưa mạnh mẽ. Đại biểu Quốc hội hoạt độngkiêm nhiệm, giữ các chức vụ trong bộ máy hànhpháp còn nhiều, dẫn đến giảm tính độc lập tronggiám sát của Quốc hội. Năng lực bộ máy giúpviệc cho Quốc hội trong việc thông tin, tổnghợp và tham mưu còn hạn chế, hiện nay chủ yếuthông qua các vụ chuyên môn thuộc Văn phòngQuốc hội. Cho đến nay, Quốc hội vẫn chưa thựchiện quyền bỏ phiếu tín nhiệm đối với các thànhviên của Chính phủ. Các quy định về trình tự,thủ tục tiến hành bỏ phiếu tín nhiệm còn nhiềubất cập, thiếu tính khả thi như việc quy địnhphải có ít nhất 20% tổng số đại biểu Quốc hộicó đề nghị thì việc bỏ phiếu tín nhiệm mới đượctiến hành7.

Quy định pháp luật về kiểm soát của Chủ tịchnước đối với Chính phủ chỉ thể hiện thông quacác quyền hạn của Chủ tịch nước trong việc đềnghị Quốc hội bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Thủtướng Chính phủ. Vai trò của Chủ tịch nước đốivới Chính phủ thông qua hình thức tham dự cácphiên họp của Chính phủ chưa được thể hiện rõnét bởi vì khi tham dự, vai trò của Chủ tịch nước

cũng không khác gì các chủ thể tham dự khácnhư Thủ trưởng cơ quan thuộc Chính phủ. Hiếnpháp năm 2013 chưa quy định vị trí, tư cách củaChủ tịch nước khi tham dự các phiên họp củaChính phủ. Vì vậy, giá trị, hiệu lực pháp lý củacác ý kiến phát biểu của Chủ tịch nước khi thamdự các phiên họp này chưa được làm rõ.

Hiến pháp và pháp luật tuy không trực tiếpquy định về quyền giám sát của Tòa án đối vớicác cơ quan hành pháp. Tuy nhiên, có thể suy rarằng hoạt động kiểm soát của Tòa án đối với cáccơ quan hành pháp được thực hiện thông quahoạt động xét xử, đặc biệt là khi xét xử các vụán hành chính. Thông qua hoạt động xét xửhành chính, Tòa án thực hiện hoạt động giámsát của mình đối với hoạt động của các cơ quanhành pháp và các cơ quan khác của nhà nướctrong việc ban hành các quyết định hành chính,thực hiện hành vi hành chính. Nhưng Tòa án chỉcó quyền phán quyết về tính hợp pháp haykhông hợp pháp của của các quyết định hànhchính, hành vi hành chính, mà không có quyềnbãi bỏ đối với quyết định hành chính, hành vihành chính.

* Các quy định pháp luật về kiểm soátquyền lực nhà nước trong việc thực hiện quyềntư pháp: Tòa án nhân dân là cơ quan xét xử vàthực hiện quyền tư pháp. Kiểm soát quyền tưpháp là làm sao để hoạt động xét xử của Tòa ánkhông bị lạm dụng, không vi phạm pháp luật,dẫn đến oan sai; và ngược lại các cơ quan kháckhông được can thiệp vào hoạt động xét xử củaTòa án, bảo đảm tính độc lập và chỉ tuân theopháp luật của hội đồng xét xử. Có nhiều thiếtchế thực hiện hoạt động kiểm soát quyền tưpháp: Quốc hội và Hội đồng nhân dân các cấp,hệ thống cơ quan hành pháp, hệ thống cơ quanViện kiểm sát và hệ thống Tòa án (tự thực hiệnnhiệm vụ kiểm sát trong nội bộ ngành), các cơquan tham gia thực hiện quyền tư pháp, cơ quanbổ trợ tư pháp.

Bên cạnh những kết quả đạt được, pháp luậtkiểm soát quyền lực nhà nước trong việc thực

6 Nguyễn Minh Đoan (chủ biên), (2016), sách đã dẫn, tr161-1637 Xem: Nghị quyết số 85/2014/QH13 ngày 28/11/2014 của Quốc hội về việc lấy phiếu tín nhiệm, bỏ phiếu tínnhiệm đối với người giữ chức vụ do Quốc hội, Hội đồng nhân dân bầu hoặc phê chuẩn (điểm c, khoản 1, Điều 11).


8

hiện quyền tư pháp tồn tại những bất cập: Quốchội, Uỷ ban thường vụ Quốc hội và Hội đồngnhân dân đối với Tòa án còn rất hình thức, khôngcụ thể, chủ yếu thông qua báo cáo, chất vấn tạicác kỳ họp của các cơ quan dân cử. Hoạt độngkiểm soát trong nội bộ ngành Tòa án cũng chưađạt hiệu quả cao vì pháp luật chưa có quy định cụthể về tiêu chuẩn, chất lượng của một bản án vàcủa quyết định giám đốc thẩm. Tương tự, phápluật đang thiếu vắng những quy định về yêu cầu,trình tự, thủ tục công bố bản án. Điều này gây rakhông ít khó khăn khi các chủ thể thực hiệnquyền kiểm soát đối với hoạt động xét xử củaTòa án.

Một số quy định pháp luật chưa đúng tinhthần của Hiến pháp năm 2013 về phân côngthực hiện quyền tư pháp và chức năng của Tòaán. Hiến pháp năm 2013 quy định Tòa án cóchức năng xét xử và thực hiện quyền tư pháp;nguyên tắc tranh tụng được bảo đảm trong xétxử; tòa án phải độc lập khi xét xử, thực hiệnnguyên tắc suy đoán vô tội trong hoạt động xétxử. Tuy nhiên, khoản 3 Điều 2 Luật tổ chức Tòaán nhân dân năm 2014 lại quy định: “khi thựchiện nhiệm vụ xét xử vụ án hình sự, Tòa án cóquyền: …khi xét thấy cần thiết, trả hồ sơ yêucầu Viện kiểm sát điều tra bổ sung; yêu cầuViện kiểm sát bổ sung tài liệu, chứng cứ hoặcTòa án kiểm tra, xác minh, thu thập, bổ sungchứng cứ theo quy định của Bộ luật tố tụng hìnhsự… khởi tố vụ án hình sự nếu phát hiện có việcbỏ lọt tội phạm”.

Bên cạnh đó, Tòa án nhân dân tối cao và Tòaán nhân dân cấp cao vẫn chưa có thẩm quyền giảithích Hiến pháp và luật. Điều này gây khó khăncho Tòa án khi thực hiện hoạt động kiểm soátthông qua hình thức giám đốc thẩm.

Viện kiểm sát có chức năng thực hành quyềncông tố và kiểm soát hoạt động xét xử của Tòa ántuy nhiên thật khó tách bạch giữa hai chức năngnày trong một chủ thể, trong cùng một thời điểm.Vì vậy, trong nhiều phiên tòa thiếu sự bình đẳnggiữa bên buộc tội và bên gỡ tội, một số nguyêntắc trong hoạt động xét xử như công bằng, tranhluận công khai, bình đẳng chưa được áp dụngtriệt để.

3. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luậtvề kiểm soát quyền lực nhà nước giữa các cơquan nhà nước trong việc thực hiện quyềnlập pháp, hành pháp và tư pháp ở Việt Namhiện nay

3.1. Đối với quyền lập pháp- Xác định rõ trình tự, thủ tục để Quốc hội tự

xem xét lại tính hợp hiến của các đạo luật doQuốc hội đã thông qua khi có dấu hiệu vi phạmHiến pháp. Điều 119 Hiến pháp đã tạo cơ sở hiếnđịnh để xây dựng một cơ chế bảo vệ Hiến phápdo luật định. Theo đó, cần tiếp tục nghiên cứuxây dựng cơ chế bảo vệ Hiến pháp do Luật địnhđể thực hiện trong thời gian tới.

- Mở rộng thẩm quyền của Chủ tịch nướctrong hoạt động lập pháp: Bổ sung quy định Chủtịch nước có quyền yêu cầu Quốc hội phải xemxét lại một luật hay pháp lệnh.

- Quy chế hóa hoạt động phối hợp thựchiện quyền lập pháp giữa các cơ quan củaQuốc hội và các cơ quan của Chính phủ, cácBộ, ngành để phân định rõ nhiệm vụ của từngcông đoạn, gắn với trách nhiệm của tập thể, cánhân người đứng đầu trong quy trình xây dựngpháp luật. Thực hiện biện pháp để Chính phủlà cơ quan thực hiện quyền hành pháp phải cóquyền kiểm soát đối với Quốc hội. Theo đóChính phủ phải có quyền “bảo lưu ý kiến hayrút các dự án luật” khi Chính phủ có những lýdo chính đáng.

- Hoàn thiện quy định về ủy quyền lập phápcủa Quốc hội. Hoàn thiện các quy định về ủyquyền lập pháp và thiết lập cơ chế kiểm soát chặtchẽ (cả tiền kiểm và hậu kiểm) của Quốc hội đốivới việc ban hành văn bản được ủy quyền. Đâylà biện pháp nhằm tạo thêm cơ chế tự kiểm soátviệc thực hiện quyền lập pháp của Quốc hội. Bêncạnh đó, cần quy định cụ thể về những căn cứ,điều kiện cũng như cơ sở khoa học và thực tiễnkhi Quốc hội ban hành nghị quyết “thí điểm”nhằm giải quyết hay thực hiện nhiệm vụ thuộcthẩm quyền của Quốc hội.

3.2. Đối với quyền hành pháp- Quy định cụ thể hơn về quyền hạn xem xét

báo cáo công tác của Chủ tịch nước đối với việcthực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của Thủ tướng


9

Chính phủ và các chức danh trong hệ thống hànhpháp do Chủ tịch nước bổ nhiệm theo Hiến phápvà pháp luật.

- Phân định thẩm quyền và mối quan hệ giữaChủ tịch nước và Chính phủ khi Chủ tịch nướcyêu cầu Chính phủ họp, bàn về những vấn đề màChủ tịch nước thấy cần thiết theo quy định củaHiến pháp năm 2013.

- Bảo đảm sự minh bạch, trách nhiệm giảitrình trong hoạt động của cơ quan hành pháp.Phải có quy định rõ ràng về trách nhiệm thôngtin của các cơ quan hành pháp để bảo đảm Quốchội kiểm soát hiệu quả hoạt động của Chính phủ.Thiếu thông tin, thông tin không trung thực thìkhông thể kiểm soát hiệu quả Chính phủ.

- Nghiên cứu hình thức lấy phiếu tín nhiệm hayhình thức bỏ phiếu bất tín nhiệm đối với Thủ tướngChính phủ, các thành viên Chính phủ hay tập thểChính phủ khi thực hiện chính sách không hiệu quảhoặc để xảy ra tham nhũng lớn trong bộ máy hànhpháp, làm thất thoát ngân sách nhà nước.

- Tăng cường kiểm soát việc thực hiện quyềnlực nhà nước của các Bộ, cơ quan ngang bộ bằnghoạt động giám sát tối cao của Quốc hội và giámsát của Hội đồng dân tộc và các Ủy ban của Quốchội, trong đó tập trung giám sát việc sử dụngngân sách nhà nước hàng năm được Quốc hộiphân cho các Bộ, cơ quan ngang bộ là một nộidung giám sát hàng đầu.

- Tăng cường hiệu quả của cơ chế tự kiểmtra trong hệ thống cơ quan hành chính nhànước. Xác định rõ trách nhiệm của người đứngcầu cơ quan hành chính nhà nước với tập thểđơn vị, người đứng đầu cơ quan hành chínhvới tập thể cấp ủy khi có sai phạm. Nghiêm túcthực hiện việc đề cao trách nhiệm cá nhân, chếtài nghiêm túc đối với người đứng đầu mỗi cơquan hành chính trong hoạt động thanh tra,kiểm tra.

3.3. Đối với quyền tư pháp- Hoàn thiện cơ chế hợp lý để Tòa án cấp

dưới phải tuân thủ quyết định giám đốc thẩm nênđược thiết lập trên cơ sở quy định trách nhiệmbồi thường của Tòa án nhân dân cấp dưới nếubản án của họ bị hủy bởi quyết định giám đốcthẩm. Trách nhiệm bồi thường này không chỉ

được xác định đối với việc xét xử vụ án hình sựmà còn đối với việc xét xử vụ án dân sự, laođộng, kinh tế và hành chính.

- Cần có quy định cụ thể yêu cầu về nộidung đối với quyết định giám đốc thẩm và cácbản án của Tòa án. Quyết định giám đốc thẩmphải giải thích cụ thể về vấn đề pháp luật cóliên quan tới vụ án và các bản án của Tòa ánphải xác định đúng vấn đề giải quyết của vụ án và đưa ra lời giải đáp một cách cặn kẽ vàthuyết phục.

- Nghiên cứu hoàn thiện khung khổ pháp lývề kiểm soát giữa các cơ quan nhà nước trongviệc thực hiện quyền tư pháp theo hướng mởrộng nghĩa vụ công khai bản án và hồ sơ vụ án đểlàm cơ sở cho các cơ quan nhà nước khác và báochí, người dân giám sát xét xử một cách chínhxác, thực chất và hiệu quả. Đồng thời, việc côngkhai bản án cùng với yêu cầu về nội dung củabản án sẽ là cơ sở để Quốc hội, Uỷ ban thường vụQuốc hội, Hội đồng dân tộc, các Uỷ ban củaQuốc hội và Hội đồng nhân dân các cấp tiếnhành kiểm soát hoạt động xét xử một cách kháchquan, công bằng và hiệu quả.

- Nâng cao tính minh bạch trong hoạt độngcủa Tòa án: một là, cần phải minh bạch hóa việcxác lập chứng cứ; hai là, thủ tục công bố án lệcần được minh bạch hóa.

- Nâng cao hơn nữa trách nhiệm, chuyênmôn cũng như phẩm chất đạo đức của nhữngngười làm việc trong cơ quan tư pháp. Việctuyển chọn và bổ nhiệm các chức danh kiểm sátviên và thẩm phán cần trải qua quá trình sáthạch nghiêm khắc, kiên quyết loại bỏ những cánbộ thoái hóa, biến chất, yếu năng lực chuyênmôn khỏi ngành tư pháp.

- Nghiên cứu, thực hiện ngân sách độc lậpcho hoạt động của hệ thống Tòa án. Hiện tại Tòaán khó có thể độc lập về ngân sách hoạt động màchịu sự chi phối và lệ thuộc cơ quan hành pháp.Thực tế, nhiều Tòa án không đủ ngân sách để trảphí luật sư tham gia các vụ án bào chữa chỉ định,không đủ chi phí xét xử lưu động. Do vậy, cầnthực hiện chế độ ngân sách độc lập cho Tòa án vàbỏ chế độ “khoán chi” đối với các hoạt độnghành chính của Tòa án./.


10

PHIẾU LÝ LỊCH TƯ PHÁP SỐ 2 TRONG MỐI LIÊN HỆ VỚI NGUYÊN TẮCBẢO ĐẢM BÍ MẬT ĐỜI TƯ CỦA CÁ NHÂN THEO QUY ĐỊNH

CỦA LUẬT LÝ LỊCH TƯ PHÁPNguyễn Thị Minh Phương1

Tóm tắt: Ngày 17 tháng 6 năm 2009 tại kỳ họp thứ 5, Quốc hội khóa XII đã thông qua Luật lý lịchtư pháp. Đây là một bước tiến quan trọng trong quá trình hoàn thiện pháp luật về lý lịch tư pháp ở nướcta. Luật lý lịch tư pháp đã tạo cơ sở pháp lý để xây dựng cơ sở dữ liệu lý lịch tư pháp, đáp ứng yêu cầuquản lý nhà nước và nhu cầu cấp phiếu lý lịch tư pháp ngày càng tăng của cá nhân. Theo quy địnhcủa Luật lý lịch tư pháp, có hai loại phiếu lý lịch tư pháp: Phiếu lý lịch tư pháp số 1 và Phiếu lý lịchtư pháp số 2. Bài viết đề cập, phân tích các quy định của pháp luật, thực tiễn thực hiện về Phiếu lý lịchtư pháp số 2 trong mối liên hệ với nguyên tắc bảo đảm bí mật đời tư của cá nhân theo quy định củaLuật lý lịch tư pháp, đồng thời đưa ra những đề xuất, kiến nghị nhằm góp phần tháo gỡ khó khăn, vướngmắc trong thực tiễn thi hành liên quan đến Phiếu lý lịch tư pháp số 2.

Từ khóa: Luật lý lịch tư pháp; Bí mật đời tư; Phiếu lý lịch tư pháp số 2.Nhận bài: 05/05/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Abstract: On June 17, 2009, at its 5th session, the 12th National Assembly adopted the law ofCriminal Records.This is an important step in the process of improving the law on criminal recordsin our country. The law of criminal records has created a legal basis for the establishment of acriminal record database that meets the state management requirements and the need for the issuanceof judicial record cards of individuals. According to the Law on Criminal Records, there are two typesof criminal record cards including criminal record card No. 1 and criminal record card No. 2. Thisarticle mentions and analyzes the provisions of the law and the practical implementation of CriminalRecord card No. 2 in relation to the principle of securing the privacy of individuals according to theprovisions of the law of Criminal Records, at the same time, recommendations and proposals weremade to remove difficulties and obstacles in the practical implementation related to Criminal Recordcard No. 2.

Key words: The law of Criminal Records. Privacy secrets. The Criminal Record card No.2.Date of receipt: 05/05/2018; Date of revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

1. Quan niệm bí mật đời tư của cá nhânHiện nay bí mật đời tư của cá nhân đã được

pháp luật Việt Nam công nhận và quy định khôngchỉ trong Hiến pháp mà còn trong các văn bảnquy phạm pháp khác: Luật lý lịch tư pháp, Bộ luật dân sự2, Bộ luật hình sự3, các văn bảnquy phạm pháp luật khác trong các lĩnh vực quảnlý nhà nước4. Tuy nhiên, hiểu thế nào là “bí mật

đời tư” thì hiện nay chưa có một văn bản quyphạm pháp luật nào đưa ra khái niệm, giải thíchtừ ngữ cho cụm từ này.

Trước tiên, cần làm rõ hiểu thế nào là “bímật”, và hiểu thế nào là “đời tư”. Theo từ điểntiếng việt, thì “bí mật”5 được hiểu là kín đáokhông lộ ra ngoài. “Đời tư” là một từ Hán Việt,trong đó “đời” ở đây có thể hiểu là đời sống, cuộc

1 Thạc sỹ, Phó Cục trưởng Cục Quản lý xử lý vi phạm hành chính và theo dõi thi hành pháp luật, Bộ Tư pháp.2 Xem Điều 38 Bộ luật dân sự năm 2015.3 Xem Điều 159 Bộ luật hình sự năm 2015 (được sửa đổi, bổ sung năm 2017).4 Xem khoản 2 Điều 3 Luật Khám bệnh, chữa bệnh năm 2009; điểm a khoản 1 Điều 5 Luật Căn cước công dân;khoản 4 Điều 4 Nghị định số 20/2016/NĐ-CP ngày 30/3/2016 của Chính phủ Quy định cơ sở dữ liệu quốc gia vềxử lý vi phạm hành chính.5 Xem Từ điển tiếng Việt, Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội 2005, tr. 66.


11

sống, “tư”: thuộc về cá nhân6. Qua đó, có thểthấy, đã nói đến “bí mật đời tư” là những thôngtin của cá nhân phải được giữ kín, không đượcđể lộ ra bên ngoài. Vậy nếu thông tin được côngkhai hợp pháp thì có được coi là bí mật đời tưnữa hay không? Đây cũng là một vấn đề cần tiếptục được nghiên cứu, làm rõ và “bí mật đời tư”theo nguyên tắc của Luật lý lịch tư pháp đượctiếp cận theo cách hiểu nào.

Hiện nay, quan niệm về “bí mật đời tư” đãđược nhiều nhà nghiên cứu trong nước đưa ra vớinhững lập luận, căn cứ khác nhau:

Có quan điểm cho rằng, bí mật đời tư lànhững thông tin, tư liệu (gọi chung là thông tin)về tinh thần, vật chất, quan hệ xã hội hoặc nhữngthông tin khác liên quan đến cá nhân trong quákhứ cũng như trong hiện tại, được pháp luật bảovệ và những thông tin đó được bảo mật bằngnhững biện pháp mà pháp luật thừa nhận7.

Có quan điểm khác cho rằng, bí mật đời tư lànhững gì gắn với nhân thân con người: thông tinvề hình ảnh, cuộc sống, quan hệ xã hội được giữkín, không thể tiết lộ.

Có thể thấy rằng có rất nhiều cách tiếp cậnkhác nhau về hiểu thế nào là “bí mật đời tư”,nhưng các cách tiếp cận có điểm chung là đềucoi “bí mật đời tư” là những thông tin liên quanvà gắn liền đến cuộc sống của một cá nhân nhấtđịnh. Những thông tin đó là những thông tin cónội dung mang tính chất “bí mật”, cá nhân thấyrằng cần thiết và mong muốn được giữ kín,không muốn công khai cho người khác biết. “Bímật đời tư” được hiểu là quyền bất khả xâmphạm và được pháp luật bảo vệ (trừ trường hợppháp luật có quy định khác).

2. Phiếu lý lịch tư pháp số 2 và thực tiễncấp Phiếu lý lịch tư pháp số 2

Hiện nay, theo quy định của Luật lý lịch tưpháp, có hai loại phiếu lý lịch tư pháp: Phiếu lýlịch tư pháp số 1 và Phiếu lý lịch tư pháp số 2.So với Phiếu lý lịch tư pháp số 1, Phiếu lý lịch

tư pháp số 2 ghi đầy đủ các thông tin của cánhân, bao gồm các thông tin về án tích (đối vớingười đã bị kết án thì ghi đầy đủ án tích đãđược xóa, thời điểm được xóa án tích, án tíchchưa được xóa, ngày, tháng, năm tuyên án, sốbản án, Tòa án đã tuyên bản án, tội danh, điềukhoản luật được áp dụng, hình phạt chính, hìnhphạt bổ sung, nghĩa vụ dân sự trong bản ánhình sự, án phí, tình trạng thi hành án) và thôngtin về cấm đảm nhiệm chức vụ, thành lập, quảnlý doanh nghiệp, hợp tác xã8 (Phiếu lý lịch tưpháp số 1 chỉ ghi những án tích chưa được xóa(những án tích đã được xóa không ghi vàoPhiếu lý lịch tư pháp số 1. Phiếu lý lịch tư phápsố 1 cũng không ghi thông tin về cấm đảmnhiệm chức vụ, thành lập, quản lý doanhnghiệp, hợp tác xã nếu cá nhân, cơ quan, tổchức9 không có yêu cầu).

Do nội dung Phiếu lý lịch tư pháp số 2 có sựkhác biệt so với Phiếu lý lịch tư pháp số 1 và dotính chất đặc thù của việc cấp Phiếu lý lịch tưpháp số 2 theo yêu cầu của cá nhân nhằm mụcđích “để người đó biết được nội dung về lý lịchtư pháp của mình”10 nên Luật lý lịch tư pháp quyđịnh chặt chẽ về thủ tục yêu cầu cấp Phiếu lý lịchtư pháp số 2 của cá nhân. Theo đó, trường hợp cánhân yêu cầu cấp Phiếu lý lịch tư pháp số 2 thìkhông được ủy quyền cho người khác làm thủtục cấp Phiếu lý lịch tư pháp (Trong khi đó, cánhân khi có yêu cầu cấp Phiếu lý lịch tư pháp số1 có thể ủy quyền cho người khác làm thủ tụcyêu cầu cấp Phiếu lý lịch tư pháp).

Bên cạnh quy định chặt chẽ về cấp Phiếu lýlịch tư pháp số 2 cho cá nhân như đã nêu trên,theo quy định của Luật lý lịch tư pháp, Phiếu lýlịch tư pháp số 2 còn được cấp cho các cơ quantiến hành tố tụng hình sự để phục vụ hoạt độngđiều tra, truy tố, xét xử.

Như vậy, có thể thấy, quy định của Luật lý lịchtư pháp về Phiếu lý lịch tư pháp số 2 và nguyên tắc“bảo đảm tôn trọng bí mật đời tư của cá nhân”

6 Xem Từ điển tiếng Việt, Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội 2005, tr.878.7 TS. Lê Đình Nghị, Giảng viên Khoa Luật Dân sự, Trường Đại học Luật Hà Nội, Bàn về khái niệm bí mật đời tư.https://dqlaw.wordpress.com/2011/08/15/ban-về-khai-niệm-bí-mat-doi-tu. 8 Xem Điều 43 Luật Lý lịch tư pháp năm 2009.9 Xem điểm a khoản 1 Điều 41; điểm b khoản 3 Điều 42 Luật lý lịch tư pháp năm 2009.10 Xem điểm b khoản 1 Điều 41 Luật lý lịch tư pháp năm 2009.


12

được tiếp cận, nhìn nhận dưới góc độ các thôngtin của cá nhân cần thiết được giữ kín, không côngkhai cho người khác biết (mục đích cấp Phiếu lýlịch tư pháp số 2 cho cá nhân là để người đó biếtđược cơ quan quản lý cơ sở dữ liệu lý lịch tư phápđang lưu trữ những thông tin lý lịch tư pháp nàocủa bản thân, không nhằm phục vụ các yêu cầucủa cá nhân tham gia các quan hệ pháp luật), trừtrường hợp pháp luật có quy định khác - cấp chocác cơ quan tiến hành tố tụng hình sự nhằm phụcvụ công tác điều tra, truy tố, xét xử.

Vậy trên thực tế các quy định này được hiểuvà thực hiện như thế nào? Qua theo dõi tình hìnhthi hành pháp luật về lý lịch tư pháp cho thấy, hàngnăm, Trung tâm Lý lịch tư pháp quốc gia, Bộ Tưpháp và các Sở Tư pháp trên toàn quốc đã cấphàng trăm nghìn phiếu lý lịch tư pháp, trong đóchủ yếu là Phiếu lý lịch tư pháp số 1 theo yêu cầucủa cá nhân để làm các thủ tục xin việc làm, kếthôn, nhập quốc tịch, du học, xuất cảnh. Tuy nhiên,từ tháng 10 năm 2012 đến nay, số lượng yêu cầucấp Phiếu lý lịch tư pháp số 2 của công dân ViệtNam và người nước ngoài có thời gian cư trú tạiViệt Nam ngày càng tăng. Tính đến ngày31/12/201611, Trung tâm Lý lịch tư pháp quốc gia,Bộ Tư pháp và các Sở Tư pháp đã thụ lý 1.617.649yêu cầu cấp phiếu lý lịch tư pháp, đã giải quyếtđược 1.602.468 yêu cầu, bao gồm 1.271.648 yêucầu cấp Phiếu lý lịch tư pháp số 1 và 330.820 yêucầu cấp Phiếu lý lịch tư pháp số 2.

Thực tế giải quyết yêu cầu cấp Phiếu lý lịchtư pháp số 2 thời gian qua cho thấy, cá nhân yêucầu cấp Phiếu lý lịch tư pháp số 2 chủ yếu để bổtúc hồ sơ xin cấp thị thực nhập cảnh theo yêu cầucủa các cơ quan đại diện ngoại giao của một sốnước như Hoa Kỳ, Canada, Australia, ….và mộtsố ít theo yêu cầu của một số cơ quan, tổ chứctrong nước12, hoàn toàn không xuất phát từ mụcđích muốn biết về nội dung lý lịch tư pháp củamình. Trong khi đó, trước thời điểm này, các cơquan đại diện ngoại giao của các nước này vẫn

tiếp nhận và sử dụng Phiếu lý lịch tư pháp số 1của cá nhân khi xem xét giải quyết cấp thị thựcnhập cảnh.

Việc các cơ quan yêu cầu cá nhân nộp Phiếulý lịch tư pháp số 2 như trên là không phù hợpvới mục đích sử dụng của Phiếu lý lịch tư phápsố 2. Đồng thời, không phù hợp với ý nghĩa, mụcđích quản lý lý lịch tư pháp“Ghi nhận việc xóaán tích, tạo điều kiện cho người đã bị kết án táihòa nhập cộng đồng’’13. Cũng có ý kiến cho rằng,theo quy định của Luật lý lịch tư pháp, cá nhâncó quyền yêu cầu cơ quan quản lý cơ sở dữ liệulý lịch tư pháp cấp Phiếu lý lịch tư pháp số 2 chomình. Việc cá nhân sử dụng Phiếu lý lịch tư phápsố 2 vào mục đích gì là quyền của họ và như vậy,họ toàn quyền quyết định và chịu trách nhiệm vềquyết định này của bản thân đối với việc sử dụngPhiếu lý lịch tư pháp số 2.

Hiện nay, yêu cầu cấp Phiếu lý lịch tư phápsố 2 của cá nhân vẫn tiếp tục gia tăng, tuy nhiên,việc tiếp nhận, giải quyết yêu cầu cấp Phiếu lýlịch tư pháp số 2 thời gian qua và hiện nay chothấy có một số khó khăn, vướng mắc:

Thứ nhất, Trung tâm Lý lịch tư pháp quốcgia và các Sở Tư pháp không có quyền từ chốiyêu cầu cấp Phiếu lý lịch tư pháp số 2 của cánhân, bởi việc cá nhân sử dụng Phiếu lý lịch tưpháp số 2 không đúng mục đích không phải làcăn cứ để cơ quan có thẩm quyền cấp phiếu lýlịch tư pháp từ chối cấp phiếu lý lịch tư pháp theoquy định của Luật lý lịch tư pháp.

Thứ hai, mục đích của việc cấp Phiếu lý lịchtư pháp số 2 là để người đó biết được nội dung vềlý lịch tư pháp của mình nên theo quy định củaLuật lý lịch tư pháp, cá nhân khi yêu cầu cấpPhiếu lý lịch tư pháp số 2 thì không được ủyquyền cho người khác làm thủ tục cấp phiếu lýlịch tư pháp. Tuy nhiên, hiện nay do một số cơquan, tổ chức lạm dụng quyền được cấp Phiếu lýlịch tư pháp số 2 của cá nhân để yêu cầu cá nhânphải nộp loại phiếu này khi thực hiện các thủ tục

11 Xem Báo cáo số 173/BC-BTP ngày 20/6/2017 của Bộ Tư pháp tổng kết 06 năm thi hành Luật lý lịch tư pháp.12 Xem Nghị định số 106/2011/NĐ-CP ngày 23/11/2011 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị địnhsố 26/2007/NĐ-CP ngày 15/02/2007 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Giao dịch điện tử về chữ ký sốvà dịch vụ chứng thực chữ ký số; Thông tư số 30/2015/TT-NHNN ngày 25/12/2015 của Thống đốc Ngân hàng nhànước Việt Nam quy định việc cấp giấy phép, tổ chức và hoạt động của tổ chức tín dụng phi ngân hàng.13 Xem khoản 2 Điều 3 Luật lý lịch tư pháp.


13

tại các cơ quan, tổ chức, trong khi đó, quy địnhcủa pháp luật không cho phép ủy quyền khi yêucầu cấp Phiếu lý lịch tư pháp số 2, gây khó khăncho cá nhân khi có yêu cầu cấp Phiếu, đặc biệt làngười nước ngoài đã cư trú tại Việt Nam hoặccông dân Việt Nam đang ở nước ngoài phải trựctiếp về Việt Nam nộp hồ sơ yêu cầu cấp Phiếu lýlịch tư pháp số 2.

3. Đề xuất, kiến nghị hoàn thiện quy địnhpháp luật về Phiếu lý lịch tư pháp số 2

Trước yêu cầu, thực tiễn về cấp Phiếu lý lịchtư pháp số 2 như đã nêu trên, hiện nay, có haiquan điểm khác nhau liên quan đến việc đề xuất,kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về Phiếulý lịch tư pháp số 2, cụ thể:

Quan điểm thứ nhất cho rằng: cần nghiêncứu, sửa đổi quy định về cấp Phiếu lý lịch tưpháp số 2 theo hướng bỏ quy định về việc cánhân có quyền yêu cầu cấp Phiếu lý lịch tư phápsố 2, thống nhất chỉ có 01 loại phiếu lý lịch tưpháp cấp cho cá nhân – là loại Phiếu lý lịch tưpháp số 1 đang được cấp và sử dụng theo quyđịnh của Luật lý lịch tư pháp vì các lý do sau đây:

Thứ nhất, phù hợp với chính sách nhân đạocủa pháp luật hình sự “Người đã chấp hành xonghình phạt được tạo điều kiện làm ăn, sinh sốnglương thiện, hoà nhập với cộng đồng, khi có đủđiều kiện do luật định thì được xóa án tích’’14,“Người được xóa án tích coi như chưa bị kếtán’’15.

Thứ hai, phù hợp với mục đích và nguyêntắc quản lý lý lịch tư pháp đó là “Ghi nhận việcxóa án tích, tạo điều kiện cho người đã bị kết ántái hòa nhập cộng đồng”16, “Bảo đảm tôn trọngbí mật đời tư của cá nhân”17.

Thứ ba, khắc phục được một số khó khăn,vướng mắc trong việc cấp Phiếu lý lịch tư phápsố 2 như đã nêu trên.

Thứ tư, phù hợp với pháp luật của nhiềunước trên thế giới. Hiện nay, theo quy định củapháp luật một số nước, cá nhân chỉ có quyền

yêu cầu cấp 01 loại phiếu lý lịch tư pháp18: TạiCộng hòa Pháp, quy định có 3 loại Phiếu lý lịchtư pháp, trong đó: Phiếu lý lịch tư pháp số 1(B1): là loại phiếu chỉ cấp cho các cơ quan tưpháp (thẩm phán). Thông tin của Phiếu lý lịchtư pháp số 1 bao gồm tất cả các thông tin liênquan đến án tích của một người và những thôngtin liên quan đến phán quyết của tòa án thươngmại như cấm quản lý doanh nghiệp, cấm hànhnghề (Điều 774, Điều 774-1 Bộ luật Tố tụnghình sự). Phiếu lý lịch tư pháp số 2 (B2): là loạiphiếu cấp cho các cơ quan hành chính. Phiếu lýlịch tư pháp số 2 không bao gồm các quyết địnhliên quan đến tội vi cảnh, một số quyết định liênquan đến tội phạm chưa thành niên, không baogồm hình phạt án treo, không bao gồm nhữngphán quyết do Tòa án nước ngoài tuyên (Điều775 Bộ Luật tố tụng hình sự). Phiếu lý lịch tưpháp số 3 (B3): chỉ chứa đựng những thông tinliên quan đến bản án của tòa án về những hìnhphạt tước tự do trên hai năm không được hưởngán treo và với thời hạn 2 năm hoặc dưới 2 nămnhưng Tòa án quyết định là ghi vào Phiếu lýlịch tư pháp số 3. Cá nhân chỉ được quyền yêucầu cấp Phiếu lý lịch tư pháp số 3.

Quan điểm thứ hai cho rằng: cần nghiêncứu, cân nhắc về việc bỏ Phiếu lý lịch tư pháp số2 cấp cho cá nhân vì trên thực tế chỉ có số lượngrất nhỏ các trường hợp trong số các đối tượng xincấp Phiếu lý lịch tư pháp số 2 đã từng có án tíchnên không thể vì bảo đảm bí mật của đối tượngnày mà ảnh hưởng đến nhiều cá nhân khác. Mặtkhác, thực tiễn cho thấy nhu cầu cấp Phiếu lý lịchtư pháp số 2 của cá nhân ngày một tăng để phụcvụ mục đích xin thị thực nhập cảnh, định cư, kếthôn, xuất khẩu lao động... theo yêu cầu của cơquan, tổ chức trong nước và nước ngoài. Nếu bỏquy định về cấp Phiếu lý lịch tư pháp số 2 có thểgây khó khăn và ảnh hưởng đến quyền lợi củachính công dân Việt Nam.

(Xem tiếp trang 22)

14 Xem điểm g khoản 1 Điều 3 Bộ luật hình sự năm 2015 (được sửa đổi, bổ sung năm 2017).15 Xem khoản 1 Điều 69 Bộ luật hình sự năm 2015 (được sửa đổi, bổ sung năm 2017).16 Xem khoản 2 Điều 3 Luật lý lịch tư pháp.17 Xem khoản 2 Điều 4 Luật lý lịch tư pháp.18 Xem Báo cáo ngày 26/7/2017 của Bộ Tư pháp tổng thuật pháp luật nước ngoài về lý lịch tư pháp.


14

BÀN VỀ MỘT SỐ NỘI DUNG MỚI QUY ĐỊNH TẠI ĐIỀU 134 BỘ LUẬT HÌNH SỰ NĂM 2015 (SỬA ĐỔI, BỔ SUNG NĂM 2017)

Nguyễn Thanh Mai1

Cao Thị Ngọc Hà2

Tóm tắt: Bộ luật hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) đã chỉnh sửa một số nội dungliên quan đến Tội cố ý gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của người khác, quy định tạiĐiều 134 Bộ luật hình sự năm 2015. Tuy nhiên, ở góc độ lý luận và thực tiễn, một số nội dung mớiquy định tại Điều 134 Bộ luật hình sự năm 2015 thể hiện một số vướng mắc, bất cập. Bài viết sauđây sẽ phân tích, bình luận về một số vấn đề đó.

Từ khóa: Tội cố ý gây thương tích, tổn thương cơ thể, tổn hại sức khỏe.Nhận bài: 05/05/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Abstract: Penal Code 2015 (amended, supplemented in 2017) has edited some content relatedtoIntentionally inflicting injury or harming the health of anotheras stipulated in Article 134 of thePenal Code 2015. However, from a theoretical and practical point of view, some new contentsspecified in Article 134 of the Penal Code 2015,there are some problems, inadequacies.The followingarticle will analyze and comment on some of these issues.

Keywords: Intentional injury, injury to the body, damage to healthDate of receipt: 05/05/2018; Date of revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

Bộ luật hình sự năm 1999 (BLHS) được Quốchội khóa X thông qua ngày 21/12/1999, trên cơ sởkế thừa truyền thống của pháp luật hình sự ViệtNam. Trải qua hơn 14 năm thi hành (từ năm1985), đến năm 2009 BLHS năm 1999 đã đượcsửa đổi, bổ sung và việc sửa đổi này đã cónhững tác động tích cực trong công tác phòng,chống tội phạm, góp phần bảo vệ và thúc đẩy sựphát triển kinh tế - xã hội của đất nước, bảo vệ tốthơn quyền con người, quyền và lợi ích hợp phápcủa công dân. Tuy nhiên, do tinh hinh nước ta cónhững thay đổi trong các lĩnh vực kinh tế, chínhtrị, văn hóa, xã hội, đồng thời việc thực hiện đườnglối, chính sách của Đảng, Nhà nước về xây dựngnền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủnghĩa (XHCN), xây dựng Nhà nước pháp quyềnXHCN, trong đó ghi nhận và bảo đảm thực hiệncác quyền con người, quyền cơ bản của côngdân, chiến lược hoàn thiện hệ thống pháp luật,chiến lược cải cách tư pháp và chủ động hội nhậpquốc tế của Việt Nam đã mang lại những chuyểnbiến lớn, tích cực về kinh tế - xã hội và đối ngoại

của đất nước. Bên cạnh đó, tình hình tội phạmvẫn diễn biến hết sức phức tạp với những phươngthức, thủ đoạn tinh vi, xảo quyệt. Số lượng tộiphạm luôn có xu hướng gia tăng, nghiêm trọnghơn cả về quy mô và tính chất, nhất là trong cáclĩnh vực kinh tế, môi trường. Điều này đã làmcho BLHS năm 1999 trở nên bất cập, không đápứng được yêu cầu của thực tiễn. Đặc biệt, quyđịnh mới của Hiến pháp năm 2013 về việc ghinhận và đảm bảo thực hiện các quyền con người,quyền công dân đặt ra yêu cầu phải tiếp tục đổimới, hoàn thiện về hệ thống pháp luật, trong đócó pháp luật hình sự với tính cách là công cụpháp lý quan trọng trong việc bảo đảm quyền cơbản của công dân.

Một trong những điều luật được sửa đổi, bổsung nội dung cơ bản, thay đổi cả quy định chungvề tội phạm, cũng như các quy định tại các tìnhtiết định tội, định khung, đó chính là Tội cố ý gâythương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe củangười khác được quy định tại Điều 134 BLHSnăm 2015 (thay thế Điều 104 BLHS 1999).

1 Thạc sỹ, Giảng viên Khoa Đào tạo luật sư, Học viện Tư pháp2 Thạc sỹ, Giảng viên Khoa Đào tạo luật sư, Học viện Tư pháp


15

Thứ nhất, khoản 1 Điều 134 BLHS năm2015 quy định như sau: “Người nào cố ý gâythương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe củangười khác mà tỷ lệ tổn thương cơ thể từ 11%đến 30% hoặc dưới 11% nhưng thuộc một trongcác trường hợp sau đây, thì bị phạt cải tạo khônggiam giữ đến 03 năm hoặc bị phạt tù từ 06 thángđến 03 năm…”. Trong khi đó, Điều 104 BLHSnăm 1999 quy định như sau “Người nào cố ýgây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏecủa người khác mà tỷ lệ thương tật…”. Như vậy,về quy định chung đối với tội Cố ý gây thươngtích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của ngườikhác đã có sự thay đổi về cụm từ “tỷ lệ thươngtật” thành “tỷ lệ tổn thương cơ thể”. Theo tácgiả, việc thay đổi cụm từ này nhằm đảm bảo sựphù hợp, thống nhất với cách quy định trongThông tư liên tịch số 28/2013/TTLT-BYT-BLĐTBXH ngày 27/9/2013 quy định về tỷ lệtổn thương cơ thể do thương tích, bệnh, tật vàbệnh nghề nghiệp. Theo đó, tỷ lệ tổn thương cơthể do thương tích được quy định tại Bảng 1 củaThông tư liên tịch nêu trên và quy định cụ thểvề nguyên tắc xác định tỷ lệ tổn thương cơ thểcũng như phương pháp xác định tỷ lệ tổn thươngcơ thể. Như vậy, việc thay đổi cụm từ “tỷ lệ tổnthương cơ thể” là phù hợp, nhằm bảo đảm sựthống nhất giữa các văn bản pháp luật.

Thứ hai, BLHS năm 2015 quy định các giaiđoạn thực hiện tội phạm được chia thành 3 giaiđoạn: chuẩn bị phạm tội, phạm tội chưa đạt vàtội phạm hoàn thành. Theo đó, chuẩn bị phạmtội là hành vi: sửa soạn công cụ, phương tiệnphạm tội hoặc tạo ra các điều kiện khác để thựchiện tội phạm …; phạm tội chưa đạt là hành vicủa một người cố ý thực hiện tội phạm nhưngkhông thực hiện được đến cùng vì nhữngnguyên nhân ngoài ý muốn (Ví dụ: thực hiệnhành vi đi liền trước với hành vi tấn công như:đứng lên tiến về phía đối tượng dơ dao thì bịngăn cản, hoặc dơ dao chém về phía đối tượngthì bị ngăn chặn không thực hiện hành viđược…). Xét về tính nguy hiểm thì phạm tộichưa đạt nguy hiểm hơn chuẩn bị phạm tội, còntội phạm hoàn thành tính nguy hiểm cho xã hộicao hơn là phạm tội chưa đạt. Tuy nhiên, với quy

định tại khoản 6 Điều 134 BLHS năm 2015 thìsẽ khiến người đọc hiểu theo hướng ngược lại,đó là nếu có hành vi tấn công mà ngăn chặnđược cũng không xử lý hình sự (vì khoản 6 chỉquy định hành vi chuẩn bị phạm tội, không đềcập đến hành vi phạm tội chưa đạt), theo đó vớiquy định tại khoản 6 này thì chỉ cần chuẩn bịcông cụ, phương tiện phạm tội và nhằm gâythương tích, gây tổn hại cho sức khỏe của ngườikhác là đã phải chịu trách nhiệm hình sự và phảichịu hình phạt. Trong khi đó, tại khoản 1 Điều134 BLHS năm 2015 lại quy định người nào cốý gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏecủa người khác với tỷ lệ tổn thương cơ thể từ11% đến 30 % hoặc dưới 11% nhưng thuộc mộttrong các trường hợp được quy định từ điểm ađến điểm k, thì sẽ đủ căn cứ khởi tố theo khoản1 Điều 134 BLHS năm 2015 nếu bị hại có yêucầu.

Theo quy định tại khoản 1 Điều 134 BLHSnăm 2015, các cơ quan có thẩm quyền tiến hànhtố tụng (Cơ quan điều tra, cơ quan được giaonhiệm vụ tiến hành một số hoạt động điều tra,Viện kiểm sát, Tòa án) muốn khởi tố vụ án hìnhsự về tội Cố ý gây thương tích theo khoản 1 Điều134 BLHS năm 2015, thì phải có yêu cầu của bịhại (theo quy định tại Điều 155 BLTTHS năm2015). Trong trường hợp bị hại không có yêucầu, thì không được khởi tố vụ án. Tuy nhiên,quy định mới về hành vi chuẩn bị phạm tội củangười thực hiện tội cố ý gây thương tích hoặcgây tổn hại cho sức khỏe của người khác (khoản6 Điều 134 BLHS năm 2015) đã có những bấtcập nếu so sánh với khoản 1 Điều 134 BLHSnăm 2015 nêu trên. Cụ thể, tại khoản 6 Điều 134BLHS 2015 có quy định như sau: “Người nàochuẩn bị vũ khí, vật liệu nổ, hung khí nguy hiểm,axit nguy hiểm, hóa chất nguy hiểm hoặc thànhlập hoặc tham gia nhóm tội phạm nhằm gâythương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe củangười khác, thì bị phạt cải tạo không giam giữđến 2 năm hoặc bị phạt tù từ 03 tháng đến 2năm”. Theo đó, một người có hành vi chuẩn bịhung khí, vũ khí, vật liệu nổ, hung khí nguyhiểm, axit nguy hiểm, hóa chất nguy hiểm…(đâylà những vật đã được quy định tại các điểm a,b


16

khoản 1 Điều 134 BLHS năm 2015) thì cũng sẽbị xử lý hình sự với mức hình phạt cải tạo khônggiam giữ đến 02 năm hoặc bị phạt tù từ 03 thángđến 02 năm mà không cần phải có yêu cầu khởitố của bị hại, vì khoản 1 Điều 155 BLTTHS năm2015 chỉ quy định phạm tội thuộc khoản 1 Điều134 BLHS năm 2015 mới thuộc trường hợp khởitố theo yêu cầu bị hại.

Như vậy, theo khoản 1 Điều 134 BLHS năm2015, một người sử dụng hung khí nguy hiểm,vũ khí, vật liệu nổ, axít, hóa chất nguy hiểm,phạm tội có tổ chức mà gây thương tích chongười khác dưới 11% thì phải có yêu cầu củabị hại mới khởi tố vụ án, khởi tố bị can. Trongkhi đó, theo khoản 6 Điều 134 BLHS năm2015, một người chỉ cần có hành vi chuẩn bịnhững vật nêu trên hoặc thành lập hoặc thamgia nhóm tội phạm nhằm gây thương tích chongười khác thì sẽ bị xử lý hình sự mà không cầncó yêu cầu của bị hại. Đây là điều hết sức vô lý,thể hiện ở chỗ: đối với hành vi đã gây ra hậuquả thì đương nhiên tính nguy hiểm cho xã hộiphải cao hơn hành vi mới chuẩn bị phạm tội(một bên tội phạm đã hoàn thành, còn một bênlà chuẩn bị phạm tội). Tuy nhiên, để khởi tốmột người có hành vi nguy hiểm cho xã hội caohơn thì phải kèm theo điều kiện có yêu cầu củabị hại, trong khi đó, để khởi tố một người cóhành vi nguy hiểm cho xã hội thấp hơn thìkhông kèm theo bất kỳ điều kiện gì! Quy địnhnêu trên đã đánh giá mức độ nguy hiểm ở hànhvi chuẩn bị phạm tội cao hơn hành vi tội phạmhoàn thành, trong khi đó hai hành vi nêu trênđều giống nhau ở chỗ cùng sử dụng (chuẩn bị)hung khí nguy hiểm, vũ khí, vật liệu nổ, axít,hóa chất nguy hiểm.

Thứ ba, về quy định tại điểm a khoản 1 Điều134 BLHS năm 2015 có quy định “Dùng vũ khí,vật liệu nổ, hung khí nguy hiểm hoặc thủ đoạncó khả năng gây nguy hại cho nhiều người” cómột số nội dung cần trao đổi sau đây:

Một là, quy định về vũ khí được hướng dẫntại tiểu mục 2.1 mục 2 phần I Nghị quyết số02/2003/NQ-HĐTP ngày 17/4/2003 của Hộiđồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, cụ thể:“vũ khí là một trong các loại vũ khí được quyđịnh tại khoản 1 Điều 1 Quy chế quản lý vũ khí,

vật liệu nổ và công cụ hỗ trợ (Ban hành kèm theoNghị định số 47/CP ngày 12/8/1996 của Chínhphủ)”, theo đó, chỉ được coi là dùng vũ khí khithuộc một trong các loại vũ khí được quy định ởvăn bản nêu trên;

Hai là, quy định về hung khí nguy hiểmđược hướng dẫn tại tiểu mục 3.1 mục 3 Nghịquyết 01/2006 ngày 12/5/2006 của Hội đồngthẩm phán Tòa án nhân dân tối cao quy định:theo hướng dẫn tại tiểu mục 2.2 mục 2 phần INghị quyết số 02/ 2003/ NQ-HĐTP ngày 17/4/2003của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tốicao, cụ thể:“là công cụ, dụng cụ được chế tạora nhằm phục vụ cho cuộc sống của con người(trong sản xuất, trong sinh hoạt) hoặc vật màngười phạm tội chế tạo ra nhằm làm phươngtiện thực hiện tội phạm hoặc vật có sẵn trong tựnhiên mà người phạm tội có được và nếu sửdụng công cụ, dụng cụ hoặc vật đó tấn côngngười khác thì sẽ gây nguy hiểm đến tính mạnghoặc sức khỏe của người bị tấn công. a. Vềcông cụ, dụng cụ: Ví dụ: búa đinh, dao phay,các loại dao sắc, nhọn… b. Về vật mà người màngười phạm tội chế tạo ra: Ví dụ: thanh sắt màinhọn, côn gỗ… c. Về vật có sẵn trong tự nhiên:Ví dụ: gạch, đá, đoạn gậy cứng, chắc, thanhsắt…”. Như vậy, điều luật quy định còn dấu“…” nên thực tiễn vận dụng nhiều trường hợpcũng gây tranh cãi, ví dụ: Nguyễn Văn A dùngmột đoạn mía đang ăn dở đánh mạnh vào mặtchị Lê Kim Thanh khiến mặt chị Thanh bị sưngnề, bầm tím, giám định tỷ lệ tổn thương cơ thểlà 2 %. Về khúc mía này, trên thực tiễn cònnhiều tranh cãi đó là: có được xem khúc mía đólà hung khí nguy hiểm không? nhiều trườnghợp đặt ra yêu cầu giám định đoạn mía đó xemcó đạt tiêu chuẩn là chắc, cứng như hướng dẫnquy định không? Chính vì quy định chưa rõràng nên thực tiễn có nhiều trường hợp khôngkhởi tố vụ án, khởi tố bị can được. Đây cũng làmột trong những vấn đề đặt ra cần có hướngdẫn cụ thể;

Ba là, về thủ đoạn có khả năng gây nguyhại cho nhiều người. Trước hết hiểu thế nào làthủ đoạn phạm tội? mỗi một tội phạm khi xảyra đều là kết quả của hành vi xâm hại đến đốitượng của tội phạm, làm biến đổi tình trạng ban


17

đầu của đối tượng bị tác động, chuỗi nhữnghành vi xâm hại đến những quan hệ xã hội làkhách thể được Luật hình sự bảo vệ từ đó tạothành thủ đoạn phạm tội. Theo đó, hành vi nàyđược hiểu là có sự vạch đường hướng rõ ràngvà triển khai thực hiện hành vi phạm tội theođường hướng đã vạch đó và kết quả của mưulược phạm tội và cách thức tiến hành phạm tộisẽ gọi chung là thủ đoạn phạm tội. Ví dụ:Nguyễn Văn A muốn tìm cách gây thương tíchcho Huỳnh Văn K, qua theo dõi A nắm đượclịch trình đi săn thú rừng của K hàng tuần vàothứ năm tầm 10h sáng K thường đi qua khu vựcĐồi đá ngầm của cánh rừng H. A đã làm 1 cáibẫy chông chỉ đủ lọt một người vào đó, tại khuvực đường mòn nhỏ nơi mà K thường đi quađể săn bắn. Như vậy A không trực tiếp dùnghung khí tấn công vào K, A chỉ lập một cái bẫyđợi K đi qua, nếu K đi qua theo đúng kế hoạchcủa A thì K sẽ rơi vào bẫy chông và bị thươngtích, nếu may mắn hôm đó K không đi qua thìK sẽ không bị rơi vào chiếc bẫy đầy chông củaA. Đây chính là thủ đoạn phạm tội nguy hiểmcủa A giăng ra đối với K. Việc K có bị rơi vàochiếc bẫy đó hay không còn phụ thuộc vào sựmay mắn của K. Ví dụ khác: Nguyễn VănMười vì căm thù anh Lê Tiến Hạ nên đã theodõi anh Hạ và nắm được lịch trình của Hạ là cứtầm 5h chiều là lấy xe máy đi lấy hàng về chovợ bán buổi tối, qua con đường tắt cánh đồnglàng Chuông. Mười đã lấy một đoạn dây thừngcột ngang đường qua hai cái cây to ven đường.Chiều cao của dây cách mặt đất chừng 30cm,khiến khó phát hiện. Khi anh Hạ đi xe phóngqua, do không để ý đến đoạn dây giăng ngangđường nên đã bị vấp dây ngã xe, người văng raphía trước, bay xuống ruộng. Cũng may, anhHạ chỉ bị thương nhẹ, giám định là 3 % tổnthương cơ thể ở vùng mềm. Đây là thủ đoạnquá nguy hiểm, có khả năng gây nguy hại chonhiều người.

Vụ án xảy ra trên địa bàn quận Bắc TừLiêm, đối tượng D do mâu thuẫn cá nhân tứcgiận vì lời nói châm chọc, mỉa mai của anh Lđối với mình cho rằng mình “bất lực toànphần”, sẵn có con dao gọt hoa quả trên bàn, D

liền lấy lên và chém sượt vai đối tượng, để lại tỷlệ tổn thương cơ thể là 2 % (theo kết quả giámđịnh). Đối tượng gây án sẽ đứng trước nguy cơbị khởi tố bị can nếu bị hại có yêu cầu khởi tốvụ án. Trường hợp này thuộc trường hợp “dùnghung khí nguy hiểm” theo quy định tại điểm akhoản 1 Điều 134 BLHS năm 2015. Quay trởlại với trường hợp ví dụ về việc dùng thủ đoạnnguy hiểm ở trên, đó là Nguyễn Văn A muốngây thương tích cho Huỳnh Văn K bằng thủđoạn dùng 1 chiếc bẫy chông, hôm đó K đi sănvà đi vào con đường mòn quen thuộc và đã bịtrúng vào bẫy chông của A đặt, khiến K rơi vàobẫy, chông đâm vào đùi, vào chân của K đã làmK chảy nhiều máu. K được đưa đi bệnh việnchữa trị, giám định tổn thương cơ thể là 9 %.Tuy nhiên, nếu theo quy định tại điểm a khoản1 Điều 134 BLHS năm 2015 thì việc A dùngbẫy chông gây thương tích 9% cho K thuộctrường hợp dùng thủ đoạn nguy hiểm, nhưngvới chiếc bẫy chông này thì chỉ gây thương tíchđược 01 người vì nó bé, chỉ đủ lọt 01 người,trong khi đó điểm a quy định là “thủ đoạn cókhả năng gây nguy hại cho nhiều người” tức làthủ đoạn đó phải có khă năng gây ra nguy hạicho từ 2 người trở lên. Xét về mặt nguy hiểm thìcon dao gọt hoa quả chém sượt vai gây tổnthương cơ thể 2 % có tính nguy hiểm cho xã hộithấp hơn cái bẫy chông gây tổn thương cơ thể9%. Nhưng với quy định tại điểm a khoản 1Điều 134 BLHS năm 2015 này thì 2% tổnthương cơ thể do dùng hung khí gây án sẽ bịkhởi tố bị can nếu bị hại có yêu cầu, còn 9% tổnhại cơ thể do dùng thủ đoạn nguy hiểm là bẫychông gây nguy hại cho một người thì khôngthể khởi tố vụ án và khởi tố bị can được. Đây làđiều bất hợp lý cả về lý luận và thực tiễn giảiquyết vụ án.

Với những phân tích nêu trên, chúng tôi chorằng, các cơ quan có thẩm quyền cần sớm banhành văn bản pháp luật hướng dẫn cụ thể vềnhững tình tiết là yếu tố định tội, định khungnêu trên, sao cho những quy định trong điều luậtvừa đáp ứng được yêu cầu đấu tranh phòngchống tội phạm, vừa đáp ứng được công bằngtrên thực tiễn giải quyết./.


18

1. Khái niệm người chưa thành niên phạmtội

Người chưa thành niên là những người chưahoàn toàn phát triển đầy đủ về nhân cách, chưacó đầy đủ quyền lợi và nghĩa vụ của một côngdân. Pháp luật ở mỗi quốc gia quy định độ tuổi cụthể của người chưa thành niên.

Theo Điều 1, Công ước quốc tế về quyềnngười chưa thành niên được Đại hội đồng liênhợp quốc thông qua ngày 20/11/1989 quy định:“trong phạm vi công ước này, người chưa thànhniên có nghĩa là người dưới 18 tuổi, trừ trườnghợp luật pháp áp dụng đối với người chưa thànhniên có quy định tuổi thành niên sớm hơn”.

Tham khảo thêm các văn bản pháp luật quốctế liên quan đến người chưa thành niên gồm: Côngước về quyền người chưa thành niên (united nationsconvention on the rights of the child) được Đại hộiđồng Liên hợp quốc thông qua ngày 20-11-1989;Quy tắc tiêu chuẩn tối thiểu của Liên Hợp quốcvề áp dụng pháp luật với người chưa thành niên(united nations standard minimum rules for theadministration of juvenile justice /beijing rules)ngày 29/11/1985; Hướng dẫn của Liên Hợp quốcvề phòng ngừa phạm pháp ở người chưa thànhniên (united nations guidelines for the preventionof juvenile delinquency/ riyadh guidelines) ngày14/12/1990 thì người chưa thành niên (child) là

người dưới 18 tuổi, người chưa thành niên(juvenile) là người từ 15 đến 18 tuổi, thanh niên(youth) là người từ 15 đến 24 tuổi, người trẻ tuổi(young persons) bao gồm người chưa thành niên,người chưa thành niên và thanh niên.

Ở Việt Nam, độ tuổi người chưa thành niênđược xác định thống nhất trong Hiến pháp năm1992, Hiến pháp năm 2013, Bộ luật hình sự năm2015, Bộ luật tố tụng hình sự năm 2014, Bộ luậtlao động năm 2012, Bộ luật dân sự năm 2015,Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính và một sốvăn bản quy phạm pháp luật khác. Tất cả các vănbản pháp luật đó đều quy định tuổi của ngườichưa thành niên là dưới 18 tuổi và quy định riêngnhững chế định pháp luật đối với người chưathành niên trong từng lĩnh vực cụ thể.

Kế thừa các quy định trước đây của Bộ luậthình sự, Bộ luật hình sự năm 2015 (Điều 12 ) vàLuật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luậthình sự năm 2015 (khoản 3 Điều 1) quy định vềtuổi chịu trách nhiệm hình sự, theo đó: (i) Ngườitừ đủ 16 tuổi trở lên phải chịu trách nhiệm hìnhsự về mọi tội phạm; (ii) Người từ đủ 14 tuổi đếndưới 16 tuổi phải chịu trách nhiệm hình sự vềtội phạm rất nghiêm trọng, tội phạm đặc biệtnghiêm trọng quy định tại một trong các điều123, 134, 141, 142, 143, 144, 150, 151, 168,169, 170, 171, 173, 178, 248, 249, 250, 251,

Tóm tắt: Trong những năm gần đây, các vụ án do người chưa thành niên phạm tội thực hiện đãtăng lên về số lượng và có chiều hướng diễn biến ngày càng phức tạp, đòi hỏi phải có sự nghiên cứu,phân tích về nguyên nhân phạm tội của đối tượng này nhằm tìm ra các biện pháp để hạn chế tìnhtrạng này. Bài viết phân tích khái niệm người chưa thành niên phạm tội, tìm ra nguyên nhân và đềxuất các biện pháp giáo dục nhằm phòng ngừa người chưa thành niên phạm tội.

Từ khóa: Người chưa thành niên phạm tội, biện pháp giáo dục, phòng ngừa.Nhận bài: 11/06/2018; Hoàn thành biên tập:13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Abstract: Recently, the number of cases caused by the juvenile offenders increases and it is moreand more complicated. From the fact that it is needed to make researches, analyses on the cause ofcommitting crimes to find solutions to this issue. The article analyzes concept of the juvenile offenderto find causes and suggest education measures to prevent the juveniles from committing crimes.

Keywords:Juvenile offenders, education measure, prevention.Date of receipt: 11/06/2018; Date of revision:13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

VẤN ĐỀ GIÁO DỤC NGƯỜI CHƯA THÀNH NIÊN PHẠM TỘI Nguyễn Cao Khương1

1 Học viện cảnh sát nhân dân


19

252, 265, 266, 286, 287, 289, 290, 299, 303 và304 của Bộ luật này.”.

Đối với người chưa thành niên, việc xác địnhmột trường hợp cụ thể người có hành vi phạm tộicó trở thành tội phạm hay không còn căn cứ vàonguyên tắc quy định tại Điều 91 Bộ luật hình sựnăm 2015: “việc xử lý người dưới 18 tuổi phạmtội phải bảo đảm lợi ích tốt nhất của người dưới18 tuổi” (khoản 1 Điều 91) và “Tòa án chỉ ápdụng hình phạt tù có thời hạn đối với người dưới18 tuổi phạm tội khi xét thấy các hình phạt vàbiện pháp giáo dục khác không có tác dụng rănđe, phòng ngừa” (khoản 6 Điều 91)…

Như vậy, tội phạm do người chưa thành niêngây ra chỉ xuất hiện (phát sinh) khi có đầy đủ 3điều kiện sau đây:

Một là, có hành vi phạm tội do người chưathành niên thực hiện.

Hai là, người thực hiện hành vi phạm tội đãđủ tuổi chịu trách nhiệm hình sự tương ứng vớiloại tội phạm và lỗi gây ra tội phạm.

Ba là, người đó thực tế phải chịu trách nhiệmhình sự sau khi các cơ quan có thẩm quyền cânnhắc tính cần thiết phải xử lý bằng hình sự màkhông thể áp dụng các biện pháp tư pháp hoặc cácbiện pháp khác để quản lý, giáo dục và phòng ngừatội phạm.

Những điều kiện trên cũng cho thấy tầmquan trọng trong việc xác định tội phạm dongười chưa thành niên gây ra. Tội phạm dongười chưa thành niên gây ra bao giờ cũng gắnliền với một người chưa thành niên có hành viphạm tội cụ thể nhưng không phải mọi trườnghợp một người chưa thành niên thực hiện hànhvi phạm tội đều trở thành tội phạm.

Từ những phân tích trên có thể đưa ra kháiniệm: tội phạm do người chưa thành niên gây ra làhành vi nguy hiểm cho xã hội được thực hiện bởingười dưới 18 tuổi và người đó phải chịu tráchnhiệm hình sự tương ứng với hành vi và lỗi củamình theo phán xét của cơ quan tiến hành tố tụng.

Khái niệm tội phạm do người chưa thànhniên gây ra không đồng nhất với khái niệm ngườichưa thành niên phạm tội nhưng hai khái niệmđó có mối liên hệ chặt chẽ với nhau. Khái niệmngười chưa thành niên phạm tội là khái niệmdùng để chỉ một dạng chủ thể đặc biệt (ngườichưa thành niên) thực hiện hành vi phạm tội, còn

khái niệm tội phạm do người chưa thành niêngây ra là khái niệm dùng để chỉ tội phạm đã đượcthực hiện bởi một dạng chủ thể đặc biệt (ngườichưa thành niên).

2. Nguyên nhân và biện pháp giáo dụcnhằm phòng ngừa người chưa thành niênphạm tội

Người chưa thành niên đang trong giai đoạnphát triển nên tâm tư và tình cảm của người chưathành niên thường không ổn định, nhạy cảm vàkhó kiểm soát. Nói cách khác là người chưathành niên nặng về cảm tính, yếu về lý trí. Trongmột nhóm hội tụ với nhau thì mỗi em có mộthoàn cảnh riêng khác nhau, có đời sống tâm lýphức tạp không cân bằng. Vì vậy, khi gặp kíchthích, người chưa thành niên dễ nảy sinh nhữngtiêu cực, thái quá và lệch chuẩn. Điển hình là cácvụ bạo lực học đường hay những vụ án mạng xảyra như: ghen tuông, thất tình, trả thù…do ngườichưa thành niên gây ra trong thời gian vừa qua.Ở độ tuổi người chưa thành niên luôn muốn thểhiện bản lĩnh và tính cách độc lập của mình,trong khi về mặt tư duy của người chưa thànhniên chưa phát triển đầy đủ khả năng tự phê phánvà đặc biệt là ý thức pháp luật chưa cao, khôngthấy được đầy đủ hậu quả pháp lý cũng như mứcđộ nghiêm trọng do hành vi của mình gây ra.Người chưa thành niên luôn muốn tách khỏi sựquản lý, kiểm soát của gia đình và có xu hướnggần gũi với bạn bè cùng lứa hơn là gắn bó vớigia đình và chịu ảnh hưởng tác động rất lớn từphía bạn bè. Điều nghiêm trọng là một số bạn bècủa người chưa thành niên lại có những sở thíchtiêu cực, do đó dần tiêm nhiễm những thói hư tậtxấu, rồi cùng nhau dẫn đến con đường phạm tội.

Nguyên nhân chủ yếu dẫn đến tình trạngngười chưa thành niên phạm tội chính là do tácđộng từ môi trường sống gần nhất và chịu ảnhhưởng lớn nhất là gia đình. Nếu người chưa thànhniên được sống trong môi trường yêu thương, tôntrọng thì sẽ học được cách yêu thương tôn trọngbản thân và tôn trọng người khác. Ngược lại, nếungay từ nhỏ người chưa thành niên không cảmnhận thấy sự yêu thương, tôn trọng, cảm thấymình không có giá trị với bản thân và người khác,sống trong một gia đình mà có bố hoặc mẹ viphạm pháp luật như có người buôn bán bất hợppháp chiếm gần 52%; có người phạm tội chiếm


20

40%; có bố, mẹ hoặc cả bố mẹ nghiện ma túy;nhiều trường hợp không ở cùng với bố mẹ đẻ màsống cùng với ông bà, anh chị em ruột, hoặc sốnglang thang... thì rất có thể sẽ sẵn sàng làm ngườikhác bị tổn thương. Một số gia đình không pháthiện kịp thời các biểu hiện bất thường của con nhưbỏ học, lang thang, tiêu sài quá mức, tụ tập, chơibời với các phần tử xấu…hoặc khi phát hiệnkhông có biện pháp ngăn chặn, xử lý kịp thời dẫnđến việc người chưa thành niên ngày càng lún sâuvào con đường vi phạm.

Tuy có nhiều nỗ lực trong việc xây dựng cácchương trình tuyên truyền về đạo đức, giáo dụcpháp luật trong nhà trường nhưng chưa có chươngtrình cụ thể đi vào trọng tâm là giáo dục ý thức tựgiác, tuân thủ pháp luật nhất là tuyên truyền vềphòng chống tội phạm và các vi phạm pháp luậtphổ biến. Việc trang bị về những kiến thức kỹnăng sống cho người chưa thành niên cũng chưađược đầy đủ. Từ đó dẫn đến người chưa thànhniên dễ bị lôi kéo vào những hành vi sai trái, viphạm pháp luật. Điều quan trọng nhất là nhàtrường chưa có những biện pháp hữu hiệu để kèmcặp, giúp đỡ người chưa thành niên học sinh cábiệt. Bên cạnh đó, mối quan hệ gữa gia đình vànhà trường còn bị buông lỏng, không thườngxuyên. Vì vậy, người chưa thành niên có quá trìnhvi phạm, diễn biến trong một thời gian dài, thậmchí bỏ học, lang thang, kết bạn với các phần tử xấuhoặc tìm niềm vui qua các trò chơi game online,chat mà nhà trường và gia đình không hay biếthoặc không có biện pháp hữu hiệu phối hợp, ngănchặn. Đây là điều kiện để các đối tượng xấu ngoàixã hội lợi dụng để lôi kéo người chưa thành niênvào con đường vi phạm pháp luật hoặc có hành vixâm hại người chưa thành niên.

Tình trạng người chưa thành niên phạm tộitrong thời gian qua còn xuất phát từ những thiếusót của chính quyền các cấp, các ngành, các đoànthể và các tổ chức xã hội: đó là có nơi chưa coitrọng đúng mức và chưa thực hiện hết trách nhiệmcủa mình trong công tác phòng ngừa mà coi đó làtrách nhiệm chủ yếu của gia đình và nhà trường.Công tác quản lý của các ngành chức năng đối vớihoạt động kinh doanh giải trí tại các quán cafe giảikhát, karaoke, internet, nhà hàng… chưa chặt chẽ,hiệu quả, đã khiến cho các cơ sở này thành nơi tụtập của người chưa thành niên có điều kiện, hư

hỏng, trốn học, lang thang…từ đó vi phạm phápluật; công tác đấu tranh chống tội phạm còn bộc lộnhiều sơ hở yếu kém như: công tác đấu tranh bàitrừ tệ nạn xã hội chưa thường xuyên triệt để, mộtsố các hoạt động còn mang tính hình thức, sáorỗng, chưa phù hợp và không tiếp cận được vớingười chưa thành niên hoặc là làm cho có làm. Vìvậy, còn tồn tại nhiều loại tệ nạn, nhất là mại dâm,ma túy…từ đó tác động ảnh hưởng xấu đến ngườichưa thành niên.

Vì vậy, để phòng ngừa, ngăn chặn tình trạngngười chưa thành niên phạm tội thì cần phải thựchiện tốt các biện pháp sau đây:

Một là, việc chăm sóc và giáo dục người chưathành niên trở thành công dân tốt, không vi phạmpháp luật là nghĩa vụ, trách nhiệm của toàn xã hộiđòi hỏi phải có sự tham gia với tinh thần tráchnhiệm cao của mọi cơ quan, tổ chức, mọi cấp, mọingành. Cần có kế hoạch xây dựng và thực hiện tốtviệc phát triển kinh tế, văn hóa, nâng cao đời sốngvật chất và tinh thần cho nhân dân, đảm bảo ngườichưa thành niên đều có điều kiện ăn ở, mặc, sinhhoạt, học hành, trên cơ sở đó triệt tiêu các nguyênnhân, điều kiện xã hội của tội phạm nói chung vàtội phạm người chưa thành niên nói riêng. Làm tốtcông tác quản lý và loại trừ các văn hóa phẩm đồitrụy với lối sống thực dụng để tránh làm tác độngxấu đến người chưa thành niên, quản lý chặt chẽcác điểm giải trí có tiềm ẩn nguy cơ vi phạm phápluật. Xử lý nghiêm minh và kịp thời các cơ sở viphạm để góp phần làm giảm yếu tố tiêu cực. Lànhmạnh hóa môi trường xã hội, ngăn chặn tình trạngngười chưa thành niên lang thang, “đi bụi”, tụ tậpở các cơ sở này thành các băng, nhóm vi phạmpháp luật.

Hai là, đẩy mạnh công tác tuyên truyền, phổbiến giáo dục pháp luật, thông qua việc xâydựng và tổ chức những phong trào hoạt độngthiết thực để hướng người chưa thành niên thamgia và tiếp cận vào những hoạt động, sinh hoạtvề nét đẹp truyền thống, tránh xa những thói hưtật xấu, những cám dỗ trong xã hội, không thamgia vào những hoạt động phạm pháp. Để làm tốtcông tác này thì cần phải có sự tham gia và phốihợp của gia đình, nhà trường, các sở, ban ngànhvà các tổ chức xã hội làm cầu nối cho việc tuyêntruyền, giáo dục, giúp người chưa thành niên cónhững kiến thức về kỹ năng sống, về giới tính


21

để giúp người chưa thành niên tránh bị các đốitượng xấu lôi kéo…thường xuyên tiến hànhcông tác vận động, giáo dục cá biệt đối vớinhững người chưa thành niên có những biểuhiện vi phạm. Đồng thời có chính sách giáo dụcthanh thiếu niên thông qua nhiều kênh thông tinđại chúng; xét xử công khai đối với những vụ ánlớn có tính chất nổi cộm, qua đó tăng cường tínhchất giáo dục, phòng ngừa chung và phòng ngừariêng. Việt Nam đã tham gia vào công ước quốctế bảo vệ quyền người chưa thành niên, do đógiải pháp để ngăn ngừa, phòng chống tội phạmđối với trẻ vị thành niên không phải bằng cáchtăng hình phạt, mà chính là sự quản lý, giáo dụcvà các chính sách dành cho người chưa thànhniên. Khi xét xử các vụ án do người chưa thànhniên phạm tội cần có sự tham gia của hội thẩmlà cán bộ đoàn, cán bộ hội hoặc là giáo viên lâunăm có sự hiểu biết về pháp luật, hiểu biết vềtâm lý lứa tuổi người chưa thành niên, để cóphán quyết một cách công minh, bình đẳng.

Ba là, phát huy vai trò của gia đình trongquản lý và giáo dục người chưa thành niên chưathành niên. Mỗi gia đình phải thật sự là tổ ấm, làchỗ dựa đầu tiên cho người chưa thành niên lớnkhôn và trưởng thành, không vi phạm pháp luậthay sa vào tệ nạn xã hội. Các bậc cha mẹ cũngcần phải được trang bị những tri thức, kiến thứcvề phòng, chống tội phạm, tệ nạn xã hội để cóđịnh hướng và có biện pháp quản lý, giáo dụccon cái; điều quan trọng nhất là phải thực sựquan tâm đến con cái, dựa trên đặc điểm tâm sinhlý, hoàn cảnh gia đình, cần lựa chọn phươngpháp giáo dục phù hợp, đúng để hướng ngườichưa thành niên vào hoạt động tích cực, lànhmạnh. Thường xuyên kiểm tra các hoạt độnghằng ngày của người chưa thành niên để pháthiện các dấu hiệu bất bình thường và có thể kịpthời uốn nắn, sửa chữa những biểu hiện lệch lạctrong suy nghĩ và hành động, không để ngườichưa thành niên bị lợi dụng, lôi kéo vào conđường tiêu cực dẫn đến phạm tội.

Bốn là, giữa nhà trường và gia đình cần phảităng cường phối hợp trong việc quản lý, giáo dụcvà phòng chống vi phạm pháp luật đối với ngườichưa thành niên. Về phía nhà trường cần quản lýchặt chẽ người chưa thành niên trong thời gianngười chưa thành niên học ở trường cũng như

phối hợp với gia đình để giám sát, nắm tình hìnhhoạt động của người chưa thành niên trong cácbuổi ngoại khóa; bảo vệ an ninh trật tự trong khuvực nhà trường, phòng ngừa, ngăn chặn không đểxảy ra tình trạng bạo lực học đường do các họcsinh gây ra trong thời gian vừa qua; thường xuyênliên hệ chặt chẽ với gia đình để trao đổi thông tinvề quá trình học tập và rèn luyện cũng như cácbiểu hiện lệch lạc trong suy nghĩ, lối sống của họcsinh để kịp thời phối hợp giáo dục và uốn nắn.Ngược lại, các bậc phụ huynh cũng cần phải quantâm, nắm bắt những suy nghĩ và hành động, cácmối quan hệ của con em mình, kịp thời đề nghịvới nhà trường để có biện pháp tác động cần thiết.

Năm là, cần phát huy vai trò, trách nhiệmcủa lực lượng công an cơ sở trong phòng ngừangười chưa thành niên chưa thành niên phạmtội. Nắm tình hình để phát hiện kịp thời cáctrường hợp người chưa thành niên có khả năng,điều kiện và biểu hiện vi phạm pháp luật; cáctrường hợp tụ tập thành băng, nhóm…từ đó cóbiện pháp xử lý, ngăn chặn, nâng cao hiệu quảviệc áp dụng các biện pháp phòng ngừa cá biệtđối với các trường hợp người chưa thành niênđã có tiền án, tiền sự hoặc đang có biểu hiệnnghi vấn vi phạm pháp luật, tham gia hoạt độngtệ nạn xã hội…trong trường hợp phát hiện viphạm, cần xác định cơ bản không phải áp dụngcác hình phạt nghiêm khắc, mà quan trọng là cóbiện pháp giáo dục, giúp đỡ để giúp người chưathành niên nhận ra và sữa chữa sai lầm. Chủ trìphối hợp và phát huy vai trò của các tổ chứcnhư: tổ dân phố, hội phụ nữ, cơ sở đoàn thanhniên xã, phường, dòng họ, dòng tộc… để kèmcặp, giáo dục người chưa thành niên, lôi cuốnngười chưa thành niên vào các hoạt động bổ íchtại cộng đồng.

Sáu là, phải xây dựng hệ thống giáo dục phápluật tốt, trong đó giáo dục của các tổ chức xã hội,tổ chức đoàn thể và gia đình đóng vai trò cốt lõi.Lứa tuổi chưa thành niên cần có sự quan tâm cảvề mặt vật chất và tinh thần, có sự giáo dục đầyđủ, qua đó hạn chế tội phạm do người chưa thànhniên phạm tội thực hiện. Ở tuyến cơ sở xã,phường, thôn, bản cần có đội ngũ cán bộ làmcông tác đoàn, công tác xã hội tìm hiểu và quantâm tới những gia đình và thiếu niên có hoàncảnh đặc biệt, các gia đình có xung đột, mâu


22

thuẫn đã diễn ra lâu ngày nhưng chưa thể giảiquyết được. Các tổ chức đoàn thể và xã hội nàycần phải tiếp cận, tìm cách hạn chế, ngăn chặnxu hướng thiếu tích cực xảy ra. Đồng thời giáodục người chưa thành niên hướng người chưathành niên thành người có ích cho xã hội. Điềunày rất cần có sự chung tay phối hợp chặt chẽgiữa ba mắt xích quan trọng gồm: gia đình, nhàtrường và xã hội.

Bẩy là, nhà nước có chính sách tạo việc làmcho người lao động, ổn định kinh tế - chính trị -xã hội, nâng cao đời sống cho nhân dân, nâng caochất lượng gia đình bởi lẽ gia đình chính là tế bàocủa xã hội. Giáo dục trong gia đình chính là giáodục đầu tiên, quan trọng nhất đối với mỗi conngười. Đồng thời, ở mỗi địa phương cần đẩy lùinhững tụ điểm xấu của xã hội, có môi trường chotrẻ được tham gia vui chơi, học tập sinh hoạt tậpthể lành mạnh…

Tám là, nhà nước cần có chính sách quảnlý hệ thống thông tin mạng internet tốt vì ngườichưa thành niên hiện nay là đối tượng thường

tiếp xúc sớm, nhanh với các thông tin văn hóaphẩm độc hại.

Chín là, nên chăng cần phải nghiên cứu đềxuất thành lập tòa án riêng đối với người chưathành niên phạm tội như ý kiến đề xuất của mộtsố nhà khoa học pháp lý hiện nay.

Mục tiêu của nước ta là xây dựng Nhà nướcpháp quyền của dân, do dân, vì dân, các biện phápcưỡng chế hình sự, mục đích của hình phạt khôngchỉ nhằm trừng trị, mà còn nhằm mục đích giáodục người phạm tội, giúp họ nhận ra sai lầm vàtạo cho họ cơ hội để sửa chữa, sớm tái hòa nhậpvới cộng đồng xã hội. Bộ luật hình sự Việt Namnăm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) quy địnhchính sách nhân đạo đối với người chưa thànhniên phạm tội, họ là đối tượng đặc biệt được phápluật bảo vệ, khi họ là người bị hại và cả khi họ làchủ thể của tội phạm. Chính sách hình sự của nhànước ta hiện nay thể hiện rõ quan điểm nhất quán,đồng thời cũng phù hợp với công ước quốc tế củaliên hợp quốc về quyền người chưa thành niênnăm 1989 mà Việt Nam là thành viên./.

PHIẾU LÝ LỊCH TƯ PHÁP SỐ 2 TRONG MỐI LIÊN HỆ VỚI NGUYÊN TẮC...(Tiếp theo trang 13)

Chúng tôi đồng tình với quan điểm thứ nhất,theo đó cần nghiên cứu, sửa đổi quy định về cấpPhiếu lý lịch tư pháp số 2 theo hướng không cấpPhiếu lý lịch tư pháp số 2 cho cá nhân. Cá nhân cóyêu cầu cấp Phiếu lý lịch tư pháp chỉ được cấp 01loại Phiếu lý lịch tư pháp – Phiếu lý lịch tư pháp số1. Đồng thời để bảo đảm tính minh bạch và quyềndân chủ của công dân, nghiên cứu, bổ sung quy địnhvề việc cá nhân có quyền biết về lý lịch tư pháp củamình (lý lịch tư pháp đầy đủ) thông qua việc xem,đọc trực tiếp tại cơ quan có thẩm quyền về lý lịch tưpháp. Quy định này cũng phù hợp với pháp luật củamột số nước, ví dụ như pháp luật của Cộng hòa Liênbang Đức quy định: cá nhân đủ 14 tuổi có quyềnđược yêu cầu cung cấp thông tin lý lịch tư pháp đầyđủ của bản thân. Nhưng cá nhân chỉ được phép xemthông tin của mình tại Cơ quan đăng ký Trung ươnghoặc tại Tòa án cấp huyện được chỉ định mà tại đóngười yêu cầu có thể trực tiếp đọc thông tin hoặc cơ

quan quản lý trại giam nếu người đó đang bị bắt giữhoặc cơ quan đại diện của Cộng hòa liên bang Đứcở nước ngoài do người có yêu cầu chỉ định nếungười có đơn yêu cầu sống ngoài phạm vi có hiệulực của luật này (Điều 42 Luật BZRG)19./.

Tài liệu tham khảo1. Báo cáo số 173/BC-BTP của Bộ Tư pháp

ngày 20/6/2017 tổng kết 06 năm thi hành Luật Lýlịch tư pháp.

2. Báo cáo ngày 26/7/2017 của Bộ Tư phápTổng thuật pháp luật nước ngoài về lý lịch tư pháp.

3. Từ điển tiếng Việt, Nhà xuất bản Từ điểnBách khoa, Hà Nội 2005.

4. Nguyễn Thị Thu Hằng, Trung tâm Lý lịchtư pháp Quốc gia, Bộ Tư pháp “Phiếu lý lịch tưpháp và vấn đề quản lý nhà nước, quản lý xã hộiở Việt Nam hiện nay”, số chuyên đề “Lý lịch tưpháp”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Nxb Tưpháp, Hà Nội, năm 2012.

19 Xem Báo cáo ngày 26/7/2017 của Bộ Tư pháp Tổng thuật pháp luật nước ngoài về lý lịch tư pháp.


23

Các tội XPTD là những hành vi nguy hiểmcho xã hội và gây ra những hậu quả đau lòng,đáng tiếc. Việc nghiên cứu, làm rõ quá trìnhphát triển những quy định về các tội XPTD hếtsức cần thiết. Bởi, trên cơ sở kết quả nghiêncứu đó sẽ rút ra bài học, kinh nghiệm để hoànthiện quy định pháp luật hiện hành đối với loạitội này.

1. Giai đoạn trước Cách mạng tháng Támnăm 1945

Trải qua quá trình lập pháp lâu dài, bền bỉ,Việt Nam đã có một hệ thống pháp luật nói chungvà Pháp luật hình sự (PLHS) nói riêng phát triển,tương đối hoàn thiện. Thời kì phong kiến, bêncạnh các văn bản như chiếu, dụ, điển …, các triều

đại lớn của nước ta đều ban hành các bộ luật đểquản lý xã hội. Điển hình là: bộ Hình thư thời Lý;Quốc triều hình luật (còn gọi là Bộ Luật HồngĐức) thời Lê; Hình thư thời Trần; Hoàng Việt luậtlệ thời Nguyễn. Tuy nhiên, việc khảo cứu chỉ giớihạn ở phạm vi bộ Quốc triều hình luật thời Lê vàbộ Hoàng Việt luật lệ thời Nguyễn, do “bộ HìnhThư thời Lý, các bộ luật thời Trần cho đến naycũng đều bị thất truyền”2.

Quốc triều hình luật (Bộ luật Hồng Đức)Quốc triều hình luật gồm sáu quyển, chia

thành 13 chương với 722 điều, trong đó các tộiXPTD được quy định tại quyển thứ ba, chươngThông Gian bao gồm 3 điều (Điều 403, Điều404, Điều 409)3, cụ thể như sau:

QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM VỀ CÁC TỘI XÂM PHẠM TÌNH DỤC - QUÁ TRÌNH HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN

Nguyễn Thị Ngọc Linh1

Tóm tắt: Các tội xâm phạm tình dục được quy định rất sớm ngay từ những bộ luật đầu tiên củaViệt Nam như Quốc triều hình luật (Bộ luật Hồng Đức) và Hoàng Việt luật lệ (Bộ luật Gia Long).Qua quá trình phát triển, các quy định này được kế thừa, phát triển, thay đổi trong Bộ luật hình sựnăm 1985, Bộ luật hình sự năm 1999 và Bộ luật hình sự năm 2015 cho phù hợp với điều kiện kinhtế xã hội ở mỗi giai đoạn lịch sử. Bài viết giới thiệu quá trình hình thành và phát triển của pháp luậthình sự Việt Nam về quy định các tội xâm phạm tình dục (XPTD); đồng thời phân tích sâu sắc quyđịnh các tội XPTD ở từng giai đoạn lịch sử, qua đó có sự đối chiếu, so sánh để làm rõ sự kế thừa,tiến bộ và phát triển cũng như chỉ ra những hạn chế, bất cập của việc quy định về nhóm tội phạmnày theo tiến trình của lịch sử lập pháp. Trên cơ sở đó tiếp tục rút ra những bài học kinh nghiệmcho việc hoàn thiện quy định pháp luật hình sự về các tội xâm phạm tình dục trong thời gian tới.

Từ khóa: xâm phạm tình dục, tội phạm xâm phạm tình dụcNhận bài: 05/05/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Abstract: Sexual assault crimes are early regulated in the first codes of law of Vietnam such asHong Duc code of Law and Gia Long code of Law. Through development process, those regulationshave been inherited, developed, changed in the Criminal Code 1985, Criminal Code 1999 andCriminal Code 2015 to be suitable with social-economic conditions at each historical stage. Thearticle introduces formation and development process of Vietnam’s criminal law on regulationsregarding to sexual assault crimes and deeply analyzes regulations regarding to sexual assaultcrimes at each historical statge to clarify inheritance, advance and development as well as pointsout limitations, shortcomings in regulating this crime group under legislation process to getexperience for finalizing criminal law regulations on sexual assault crimes in the coming time.

Keywords: sexual assault, sexual assault crime.Date of receipt: 05/05/2018; Date of revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

1 Tiến sỹ, Trường Đại học Nội vụ Hà Nội2 Nguyễn Ngọc Nhuận, Nguyễn Tá Nhí (2003), Quốc triều hình luật- Luật hình triều Lê, Nxb Tp.Hồ Chí Minh, tr.93 Nguyễn Quang Thắng, Nguyễn Văn Tài (1994), Lê Triều hình luật, Nxb Văn hóa - Thông tin, tr.219, 221


24

Điều 403 quy định: “Hiếp dâm thì xử tội lưuhay tội chết và phải nộp tiền tạ hơn tiền tạ về tộigian dâm thường một bậc; nếu làm người đàn bàbị thương thì bị xử tội nặng hơn tội đánh ngườibị thương một bậc. Nếu làm người đàn bà bị chếtthì điền sản kẻ phạm tội phải trả cho nhà ngườibị chết”. Quy định này cho thấy đường lối xử lýđối với các tội XPTD nói chung và tội hiếp dâmnói riêng của thời Hậu Lê vô cùng nghiêm khắc.Mức hình phạt đối với tội danh này rất nặng,người phạm tội có thể phải bị xử chết. Tuy nhiên,không thể phủ nhận sự tiến bộ của thời kì này khiđã phân hóa TNHS bằng việc quy định thêm cáctrường hợp: khi nạn nhân bị thương hay chết,ngoài việc người phạm tội bị xử lưu hay chết thìcòn bị phạt kèm theo các hình phạt khác; Điều404 quy định: “Gian dâm với con gái nhỏ từ 12tuổi trở xuống, dù người con gái thuận tình, cũngxử tội như tội hiếp dâm”. Sở dĩ, Quốc triều hìnhluật quy định như vậy vì tâm sinh lí của trẻ emdưới 12 tuổi chưa phát triển đầy đủ, nên nhậnthức chưa hoàn thiện. Do đó, dù đứa bé gái nàyđồng ý thì vẫn xử tội và áp dụng mức hình phạtnghiêm khắc như Điều 403. Đây là quy định bảovệ trẻ em vô cùng tiến bộ của Bộ luật Hồng Đứcmà những BLHS sau này vẫn tiếp tục tiếp thu,kế thừa; Điều 409 quy định:“Ngục quan và ngụclại, ngục tốt gian dâm với những đàn bà, con gáicó việc kiện thì xử tội nặng hơn tội gian dâmthường một bậc. Đàn bà con gái mà thuận tìnhthì giảm tội ba bậc; bị hiếp thì không xử tội”. Vềcơ bản, đây là quy định về hành vi gian dâm, mặcdù đoạn cuối có đề cập đến hành vi hiếpdâm:“nếu họ bị hiếp thì không xử tội”. Tuynhiên, theo quy định này, chủ thể thực hiện hànhvi phạm tội chỉ có thể là quan coi ngục, lại ngụcvà ngục tốt còn nạn nhân là người đàn bà, congái có chuyện thưa kiện. Đây cũng có thể coi làquy định tiến bộ, hướng tới bảo vệ nạn nhân làphụ nữ trong bộ luật này.

Thông qua các quy định trên nhận thấy, cácđiều luật quy định về các tội XPTD trong Bộ luậtHồng Đức không mô tả các dấu hiệu phạm tội cụthể mà chỉ nêu tên hành vi. Quy định hành vi

phạm tội còn ít, phạm vi xác định hành vi XPTDcòn chưa mở rộng, mới dừng lại ở hành vi hiếpdâm. Hơn thế, Bộ luật còn không quy định mô tảcấu thành tội này. Tuy nhiên, khi đối chiếu vớiĐiều 404, có thể hiểu hiếp dâm là hành vi giandâm nhưng không có sự thuận tình của ngườiphụ nữ. Hay nói cách khác sự thuận tình củangười phụ nữ là yếu tố quyết định hành vi đó làhiếp dâm hay gian dâm.

Điều đặc biệt, trong xã hội phong kiến mangnặng tư tưởng “trọng nam khinh nữ” nhưng Bộluật đã có những tư tưởng tiến bộ nhằm bảo vệtrẻ em, phụ nữ. Có thể nói, đây là một bước pháttriển rất lớn của PLHS thời kỳ này.

Hoàng Việt Luật Lệ (Bộ luật Gia Long)Hoàng Việt Luật Lệ kế thừa, tiếp thu những

điểm tiến bộ và khắc phục những hạn chế củapháp luật thời kì trước. Vì vậy, nó được xem làbộ luật “hoàn chỉnh và đầy đủ nhất của thư tịchluật pháp Việt Nam”. Hoàng Việt Luật Lệ Bộgồm 398 điều, chia thành 22 quyển, trong đó cáctội XPTD được quy định tại chương Phạm gianthuộc quyển 18, từ Điều 332 đến Điều 340. Tuynhiên, do phạm vi nghiên cứu là các tội XPTDnên chúng tôi chỉ phân tích quy định về hành vicưỡng gian và cưỡng dâm là hai hành vi xâmphạm tình dục trực tiếp.

Trong Bộ luật Gia Long, “hành vi cưỡng gianđược hiểu là người đàn ông dùng cường bạo, sứcmạnh để giao cấu với người phụ nữ”4, “trườnghợp cưỡng gian chưa thành thì bị phạt 100trượng, lưu 3000 dặm”5. Điều này có nghĩa,hành vi hiếp dâm là người đàn ông dùng sứcmạnh, vũ lực khiến người phụ nữ không thểchống trả, chạy thoát và bị giao cấu không theoý muốn của họ; hình phạt người phạm tội phảichịu là treo cổ (Điều 332). Nếu việc hiếp dâmchưa thành thì sẽ áp dụng hình phạt nhẹ hơn –“phạt 100 trượng, lưu 3000 dặm”. Không chỉquy định về tội hiếp dâm nói chung, Hoàng ViệtLuật lệ còn quy định cả hiếp dâm trẻ em. Đoạn 3Điều 332 quy định:“cưỡng gian bé gái dưới 12tuổi, nhân đó đưa đến chết và dụ dỗ bé gái dưới10 tuổi rồi cưỡng hành dâm ô thì chiếu lệ quang

4 Trương Quang Vinh (Chủ biên) (2008), Tội phạm và hình phạt trong Hoàng Việt luật lệ, Nxb. Tư Pháp, Hà Nội, tr.1765 Nguyễn Quang Thắng, Nguyễn Văn Tài (1994), Hoàng Việt Luật Lệ, Nxb Văn hóa - thông tin, tr.903


25

côn chém ngay, còn cưỡng gian bé gái 12 tuổitrở xuống, 10 tuổi trở lên thì chém (giam chờ),hòa gian thì vẫn chiếu hòa đồng cưỡng mà luậntội, phạt treo cổ (giam chờ)”. Qua đó cho thấy,quan điểm, đường lối xét xử của thời kì này rấtnghiêm khắc đối với tội hiếp dâm, đặc biệt đốivới hiếp dâm bé gái dưới 12 tuổi. Mọi hành vigiao cấu với bé gái dưới 12 tuổi đều phạm tộihiếp dâm, bởi “bé gái 12 tuổi trở xuống, tìnhchưa phát, vốn không có lòng dâm, lại dễ bị lừa,lại bị khống chế, tức cũng có hòa tình nhưng dobị dối gạt cho nên hòa gian cũng đồng kẻ cưỡnggian”6. Đây là điểm kế thừa, tiến bộ Quốc triềuhình luật của Bộ luật Gia Long. Bên cạnh đó,việc phân hóa hình phạt cũng được thể hiện rõtrong đoạn 3 Điều 332. Căn cứ vào các trườnghợp có tính nguy hiểm khác nhau, Hoàng ViệtLuật lệ quy định cách thức xử lý khác nhau, cótrường hợp chém ngay, có trường hợp chém(giam chờ), treo cổ (giam chờ). Tuy nhiên, hìnhphạt trong các trường hợp này đều rất nghiêmkhắc, người phạm tội đều bị xử chết. Đoạn 2Điều 332 Hoàng Việt Luật lệ quy định “nếu dùngcường mà hòa hợp thành thì không phải làcưỡng. Như một người bắt một người để dâm thìkẻ gian dâm đó bị treo cổ”. Đây là hành vi mộtngười dùng sức mạnh bắt người khác phải miễncưỡng giao cấu, hành vi này thực chất là hành vicưỡng dâm trong BLHS hiện hành. Tuy nhiên,mức hình phạt Bộ luật Gia Long quy định đối vớihành vi này rất nghiêm khắc, đó là xử chết bằnghình thức treo cổ.

Hoàng Việt Luật lệ ra đời sau nên có nhiềuđiểm tiến bộ hơn Bộ luật Hồng Đức: phân hóahình phạt cụ thể hơn trong tội hiếp dâm (quy địnhmức hình phạt trong trường hợp hiếp dâm chưahoàn thành thấp hơn trường hợp tội phạm đãhoàn thành, Điều 332:“gian thành treo cổ”,“chưa gian thành phạt trăm trượng, lưu 3000dặm”; bổ sung thêm hành vi cưỡng dâm là hànhvi XPTD. Những điểm tiến bộ này của HoàngViệt Luật lệ, được các nhà làm luật sau này tiếpthu và tiếp tục hoàn thiện. Bên cạnh ưu điểm, quyđịnh về các tội XPTD trong Hoàng Việt Luật lệvẫn còn hạn chế nhất định, như: quy định dài

dòng, câu chữ nhiều chỗ khó hiểu; chỉ quy cáchành vi tội phạm cụ thể nên không có tính kháiquát cao, không nêu được đầy đủ bản chất củatội phạm; việc quy định tội danh chưa khoa họckhi quy định các hành vi phạm tội khác nhautrong cùng một điều luật (ví dụ như Điều 332 quyđịnh tới 3 hành vi phạm tội đó là ngoại tình, hiếpdâm và cưỡng dâm)...

Do chịu sự tác động to lớn của tư tưởngphong kiến và điều kiện kinh tế, xã hội thời kìđó, quy định về các tội XPTD trong Bộ luậtHồng Đức, Hoàng Việt Luật lệ còn nhiều hạnchế. Tuy nhiên, không thể phủ nhận vai trò vànhững điểm tiến bộ của hai bộ luật này vẫn đangđược tiếp thu, kế thừa. Nghiên cứu hai bộ luậttiêu biểu nói trên là một việc làm vô cùng cầnthiết, giúp chúng ta có cái nhìn khái quát về cáctội XPTD trong PLHS phong kiến. Đồng thời,đúc rút kinh nghiệm để các quy định về các tộiXPTD ngày càng một hoàn thiện, góp phần vàocông tác đấu tranh, phòng chống tội phạm tronggiai đoạn hiện nay.

Năm 1858, thực dân Pháp bắt đầu nổ súngxâm lược nước ta. Đất nước chia thành ba miềnvà ở mỗi nơi các tội XPTD được áp dụng khácnhau. Tại Bắc kỳ, áp dụng bộ Luật hình An Namban bố do Dụ ngày 25/8/1921 và nghị định củanguyên Toàn quyền Đông Dương ngày 02/12/1921;Tại Trung kỳ, do đang chịu hai ách đô hộ là chínhquyền thực dân và Nhà nước Phong Kiến nên ápdụng song song bộ Hoàng việt Hình luật và nghịđịnh của nguyên Toàn quyền Đông dương banhành ngày 4/7/1933. Trong đó, Điều 303 củaHoàng Việt Hình luật quy định: “Phạm gian vớicon gái chưa đến 15 tuổi sẽ bị phạt giam trongngục tù từ 5 năm đến 10 năm”. Cơ bản, “tội danhvà nội dung của các điều luật về các tội phạm giantrong Hoàng Việt Hình luật có sự tương đồng vàkhá phù hợp với các tội tương ứng trong HoàngViệt luật lệ”. Tại Nam kỳ áp dụng Hình luật Pháptu chính (hình luật canh cải) do sắc lệnh ngày31/12/1912 và sắc lệnh sửa đổi của chính quyềnthực dân ban hành.

Quy định của PLHS về các tội XPTD ở giaiđoạn này chủ yếu phục vụ cho sự cai trị của tầng

6 Nguyễn Quang Thắng, Nguyễn Văn Tài (1994), Hoàng Việt Luật Lệ, Nxb Văn hóa - thông tin, tr.904


26

lớp thống trị trong xã hội, nhưng đã có sự ghinhận, bảo vệ một trong những quyền cơ bản củacon người là quyền được tôn trọng và bảo vệ vềtình dục; đồng thời, góp phần vào việc đấu tranhphòng và chống các tội XPTD.

2. Giai đoạn từ sau Cách mạng tháng Tám1945 đến trước khi ban hành Bộ luật Hình sựnăm 1985

Sau Cách mạng tháng Tám thành công, nướcViệt Nam Dân chủ Cộng hòa được thành lập,cùng với sự ra đời của Hiến pháp năm 1946, cácquyền cơ bản của công dân bước đầu hình thành.Giai đoạn này: Bắc kỳ vẫn tiếp tục áp dụng Hìnhluật An Nam; Trung Kỳ vẫn áp dụng Hoàng ViệtHình luật; Nam Kỳ vẫn áp dụng Hình luật pháptu chính. Vì lẽ đó, quy định về các tội XPTD hầunhư không có sự thay đổi so với giai đoạn trước.

Năm 1954, việc xét xử các tội phạm nóichung và các tội XPTD nói riêng cơ bản vẫn ápdụng theo luật cũ. Tuy nhiên, từ ngày 10/7/1959,TANDTC ban hành Chỉ thị số 772/TATC, “cáccơ quan tư pháp Việt Nam không còn áp dụngpháp luật của chế độ cũ nữa, các tội XPTD đượcxét xử theo theo án lệ và theo đường lối củaĐảng và Nhà nước”7; Năm 1960, TANDTC rachỉ thị số 1024 ngày 15/06/1960 hướng dẫn xử lýtội hiếp dâm; năm 1967, TANDTC thông quaBản tổng kết và hướng dẫn số 329- HS2 ngày11/5/1967 về đường lối xét xử tội hiếp dâm vàcác tội khác về tình dục. Đây là văn bản toàn diệnnhất trong thời gian này, đã đề cập đến cả bốn tộiphạm: hiếp dâm, cưỡng dâm (cưỡng bách giaocấu), giao cấu với người dưới 16 tuổi và dâm ô(trái ý muốn và không có giao cấu).

Sau khi đất nước thống nhất, các tội XPTDđược quy định tại điểm c, điểm d Điều 5 của Sắcluật 03, ngày 15/03/1976 Chính phủ Cách mạnglâm thời Cộng hòa miền Nam Việt Nam: “c)Phạm tội hiếp dâm thì bị phạt tù từ 2 năm đến 5năm, hiếp dâm vị thành niên thì bị phạt tù từ 3năm đến 7 năm. Trường hợp đặc biệt nghiêmtrọng thì bị phạt tù đến 20 năm, chung thân hoặctử hình. d) Phạm các tội khác xâm phạm thân thểvà nhân phẩm của công dân thì bị phạt tù từ 3

tháng đến 10 năm”. Ngày 15/4/1976, Bộ Tưpháp ban hành Thông tư số 03/BTP-TT hướngdẫn thực hành Sắc luật số 03/SL – 76, trong đócác tội XPTD bao gồm: hiếp dâm, cưỡng dâm,thông gian với gái vị thành niên, dâm ô.

Nhìn chung, quy định về các tội XPTD tronggiai đoạn từ năm 1959 đến năm 1985 đã đượcquy định rải rác trong một số văn bản pháp luậtcũng như việc xác định hành vi nào là hành viXPTD cũng đã được quy định rõ ràng hơn so vớithời kỳ phong kiến. Tuy nhiên, do thời kỳ này,cả nước tập trung kháng chiến chống đế quốc Mỹvà khi thống nhất thì sức người, của cải cạn kiệt,điều kiện kinh tế lạc hậu, đời sống nhân dân đói,khổ nên công tác lập pháp nói chung và quy địnhvề các tội XPTD chưa được quan tâm. Quy địnhcác tội XPTD rời rạc, chưa tập trung, thống nhấttại một văn bản và đảm bảo về mặt hiệu lực pháplý; việc xét xử dựa theo nguyên tắc tương tự nênkhông tránh khỏi tồn tại, tùy tiện trong việc ápdụng pháp luật. Do đó, nhu cầu cần có văn bảnquy phạm pháp luật hoàn chỉnh quy định về tộiphạm nói chung và các tội XPTD nói riêng làmột tất yếu.

3. Giai đoạn từ khi ban hành Bộ luật hìnhsự năm 1985 đến trước khi ban hành Bộ luậthình sự năm 1999

Năm 1985, BLHS đầu tiên của nước ta đượcQuốc hội thông qua ngày 27/6/1985 và có hiệulực từ ngày 01/01/1986, đánh dấu một bước pháttriển quan trọng của Luật hình sự (LHS) ViệtNam. Các tội XPTD được quy định tại Chương2, gồm: tội hiếp dâm (Điều 112), tội cưỡng dâm(Điều 113), tội giao cấu với người dưới 16 tuổi(Điều 114). Sau đó, các tội XPTD được sửa đổibổ sung vào năm 1989, năm 1991 và năm 1997.

Lần sửa đổi, bổ sung đầu tiên vào năm 1989,các tội XPTD không có gì thay đổi mà chỉ bổsung thêm khoản 2 vào tội giao cấu với ngườidưới 16 tuổi đó là “giao cấu với nhiều ngườihoặc gây hậu quả nghiêm trọng thì bị phạt tù từ2 năm đến 7 năm” (Điều 114 BLHS). Đây đượccoi là cấu thành tăng nặng của tội danh này. Đếnnăm 1991, BLHS năm 1985 tiếp tục sửa đổi, bổ

7 Thủ tướng Chính phủ (1955), Thông tư số 442/TTg của Thủ tướng Chính phủ ban hành ngày 19 tháng 1 năm 1955về việc trừng trị một số tội phạm, Hà Nội


27

sung lần 2, trong đó các tội XPTD chỉ sửa đổi tộihiếp dâm (Điều 112 BLHS), theo hướng tăngnặng hình phạt và quy định các trường hợp cụthể tại khoản 4: “Mọi trường hợp giao cấu vớitrẻ em dưới 13 tuổi đều phạm tội hiếp dâm vàngười phạm tội bị phạt tù từ bảy năm đến mườilăm năm. Phạm tội thuộc một trong các trườnghợp được quy định tại khoản 2 và khoản 3 điềunày thì bị phạt tù từ 12 năm đến 20 năm, tùchung thân hoặc tử hình”.

Năm 1997, trước sự diễn biến phức tạp củatình hình tội phạm cũng như điều kiện kinh tế -xã hội cũng có nhiều sự thay đổi, BLHS năm1985 được sửa đổi lần thứ tư về các tội XPTDtheo hướng bổ sung thêm số lượng các tộiXPTD: từ 3 tội danh lên 7 tội danh, đồng thờithay đổi tên tội danh ở Điều 114 từ “tội giao cấuvới người dưới 16 tuổi” thành “tội giao cấu vớitrẻ em”; phân hóa TNHS đối với các hành viXPTD với đối tượng là trẻ em (trước đó chỉ xemlà tình tiết định khung tăng nặng) và yêu cầu hìnhsự hóa trước sự nguy hiểm của một số hành vimới; bổ sung một số tình tiết định khung tăngnặng, điều chỉnh hình phạt theo hướng tăng nặng.Hình phạt áp dụng với các hành vi XPTD trongBLHS năm 1985 mang tính nghiêm khắc, răn đerất cao. Loại hình phạt thấp nhất được quy địnhlà hình phạt tù có thời hạn, trong đó mức thấpnhất của loại hình phạt này là 6 tháng tù và mứccao nhất là 20 năm tù. Loại hình phạt nghiêmkhắc nhất được quy định là hình phạt tử hình,được quy định trong tội hiếp dâm (Điều 112BLHS) và tội hiếp dâm trẻ em (Điều 112aBLHS). Trong BLHS năm 1985, các nhà làm luậtkhông quy định hình phạt bổ sung đối với các tộiXPTD.

Tóm lại, sau các lần sửa đổi, bổ sung này,quy định về các tội XPTD trong BLHS năm1985 gồm 7 điều: Điều 112 (tội hiếp dâm),Điều 112a (tội hiếp dâm trẻ em), Điều 113 (tộicưỡng dâm), Điều 113a (tội cưỡng dâm ngườichưa thành niên), Điều 114 (tội giao cấu vớitrẻ em). Trong đó, lần sửa đổi thứ tư (năm1997) là có phạm vi rộng nhất, được xem là dấumốc quan trọng trong quá trình hoàn thiện quyđịnh về các tội XPTD.

4. Giai đoạn từ khi ban hành Bộ luật hìnhsự năm 1999 đến trước khi Bộ luật hình sựnăm 2015 được Quốc hội thông qua

Bộ luật hình sự năm 1999 ra đời thay thế choBLHS năm 1985 sau 14 năm triển khai, thi hành.Tại bộ luật này, các tội XPTD được quy định tạiChương XII với 6 điều luật là: Điều 111 (tội hiếpdâm), Điều 112 (tội hiếp dâm trẻ em), Điều 113(tội cưỡng dâm), Điều 114 (tội cưỡng dâm trẻem), Điều 115 (tội giao cấu với trẻ em), Điều 116(tội dâm ô đối với trẻ em), trong đó có một sốđiểm mới, thay đổi nhất định.

Thứ nhất, dấu hiệu định tội của một số tộiphạm được quy định chi tiết, cụ thể hơn so vớiBLHS năm 1985; bổ sung thêm hai hành vikhách quan của tội hiếp dâm:“hành vi đe dọadùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thểtự vệ được của nạn nhân” nhằm làm rõ và thốngnhất trong thực tiễn áp dụng; đồng thời, giới hạnvề phạm vi chủ thể phải là “người đã thànhniên” ở tội dâm ô.

Thứ hai, về mặt tội danh, BLHS năm 1999bỏ tội cưỡng dâm người chưa thành niên, thayvào đó tội cưỡng dâm trẻ em (hành vi cưỡng dâmđối tượng là người chưa thành niên từ đủ mườisáu (16) tuổi đến dưới mười tám (18) tuổi đượcchuyển thành tình tiết định khung tăng nặng củatội cưỡng dâm) với hình phạt nghiêm khắc hơn;chuyển tội dâm ô đối với trẻ em về chương XII(xâm phạm danh dự, nhân phẩm) thay vì quyđịnh ở chương XIX (xâm phạm trật tự côngcộng), qua đó xác định đúng hơn khách thể củatội này. Bởi về bản chất tội dâm ô là tội phạmtình dục và cùng tính chất với tội cưỡng dâm,hiếp dâm, do đó BLHS năm 1999 quy định tộidâm ô đối với trẻ em (Điều 116) là tội XPTD ởChương XII của bộ luật là hoàn toàn hợp lý.

Thứ ba, về dấu hiệu định khung hình phạt: tộihiếp dâm (Điều 111 của BLHS năm 1999) táchđoạn 2 khoản 1 Điều 112 BLHS năm 1985 thànhkhoản 4 Điều 111 BLHS năm 1999 và bổ sung haitình tiết định khung tăng nặng: “đối với người màngười phạm tội có trách nhiệm chăm sóc, giáodục, chữa bệnh” (điểm b); “đối với nhiều người”(điểm đ); đồng thời, bỏ tình tiết “có nhiều tình tiếtquy định tại khoản 2 điều này” và bổ sung tình tiết


28

“biết mình bị nhiễm HIV mà vẫn phạm tội” (điểmb) tại khoản 3. Bổ sung tỷ lệ thương tật với tội hiếpdâm trẻ em, cưỡng dâm trẻ em là tình tiết địnhkhung tăng nặng. Đáng lưu ý, việc bổ sung tìnhtiết “Biết mình bị nhiễm HIV mà vẫn phạm tội”phản ánh yêu cầu của tình hình xã hội; đồng thời,làm rõ tình tiết “Gây tổn hại sức khỏe nặng, rấtnặng” ở BLHS năm 1985 thông qua việc lượnghóa theo tỷ lệ phần trăm thương tật cụ thể. Điều114 BLHS năm 1999 đã thay cụm từ “người chưathành niên” bằng cụm từ “trẻ em” để nhấn mạnhrằng đối tượng được bảo vệ ở đây là trẻ em, nhằmđảm bảo pháp luật được áp dụng chuẩn xác, loạitrừ yếu tố định tính, vô hình chung có thể tạo ra sựtùy tiện trong áp dụng pháp luật ở các tội có xảyra hành vi giao cấu.

Cuối cùng là quy định hình phạt. Về cơ bản,loại hình phạt và mức độ nghiêm khắc của hìnhphạt chính không có sự thay đổi, tiếp tục thể hiệnsự nghiêm trị với những hành vi XPTD, nhất làđối với các trường hợp nạn nhân là trẻ em, ngườichưa thành niên; tuy nhiên, hình phạt bổ sung lạithay đổi căn bản khi quy định“cấm đảm nhiệmchức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhấtđịnh từ một năm đến năm năm” là hình phạt bổsung cho cả sáu tội danh (từ Điều 111 đến Điều116) và được thiết kế thành một khoản trong từngđiều luật.

Trong quá trình triển khai, thực hiện, các tộiXPTD trong BLHS năm 1999 được sửa đổi, bổsung một lần duy nhất vào năm 2009, như sau:bỏ quy định hình phạt tử hình đối với tội hiếpdâm (khoản 3 Điều 111). Sự thay đổi này xuấtphát từ quan điểm, hiếp dâm là “Tội phạm đặcbiệt nghiêm trọng, nhưng quy định hình phạt tùchung thân đối với tội này là đủ nghiêm khắc vàvẫn bảo đảm đế trừng trị, răn đe, phòng ngừachung”8.

Đối chiếu quy định của các BLHS (BLHSnăm 1985, đặc biệt là BLHS năm 1999) với cácvăn bản thời kỳ những năm 1945 - năm 1985,cho thấy: về cơ bản, dấu hiệu pháp lý của hànhvi hiếp dâm hay cưỡng dâm không có nhiều

khác biệt, nhưng BLHS năm 1999 đã có sựphân hóa rõ ràng hơn khi phân tách tội danhgiữa hiếp dâm và hiếp dâm trẻ em, cưỡng dâmvà cưỡng dâm trẻ em; đồng thời, hoàn thiện hơncác tình tiết định khung tăng nặng và hình phạtáp dụng.

Sau hơn 15 năm thi hành, BLHS năm 1999có tác động tích cực đối với công tác phòng,chống tội phạm, bảo vệ, thúc đẩy sự phát triểnkinh tế - xã hội của đất nước, góp phần tích cựcvào sự nghiệp xây dựng, bảo vệ vững chắc Tổquốc XHCN Việt Nam, bảo vệ tốt hơn quyền conngười, quyền công dân. Tuy nhiên, sau một thờigian áp dụng, BLHS năm 1999 đã không đáp ứngđược yêu cầu của thực tiễn, bộc lộ những bất cậphạn chế, như: bất cập về kỹ thuật lập pháp liênquan đến sự thống nhất giữa các tội trong nhómtội; dấu hiệu định tội, định khung của các tộidanh trong nhóm; cách thiết kế khung hình phạtcũng như khoảng cách khung hình phạt của mộtsố tội danh; chưa có sự nhất quán trong cáchphân chia các giữa các tội phạm... Do vậy, BLHSnăm 2015 ra đời thay thế cho BLHS năm 1999,đánh dấu một bước tiến mới trong lịch sử lậppháp hình sự nói chung và với các tội XPTD nóiriêng. Trong Bộ luật này các quy định về nhómtội XPTD đã được điều chỉnh, bổ sung, thay đổiđáng kể.

5. Quy định của Bộ luật Hình sự năm 2015về các tội xâm phạm tình dục

Trong BLHS năm 2015, các tội XPTD đượcquy định tại 7 Điều, từ Điều 141, 142, 143, 144,145, 146 và 147 của chương XIV. Mặc dù về mặthình thức chỉ tăng 01 điều luật, nhưng về nộidung quy định các tội XPTD trong BLHS năm2015 đã kế thừa, có nhiều điểm mới tiến bộ, phùhợp với điều kiện phát triển xã hội và diễn biếnphức tạp của nhóm tội phạm này so với BLHSnăm 1999. Cụ thể như sau:

Thứ nhất, độ tuổi nạn nhân được cụ thể hóangay từ tên tội danh

Tội danh của nhóm tội XPTD quy định trongBLHS năm 1999 đã được thay đổi trong BLHS

8 Ủy ban thường vụ quốc hội (2009), Báo cáo số 251/BC-UBTVQH12 của ủy ban thường vụ Quốc hội về giải trìnhtiếp thu, chỉnh lý dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Hình sự (ngày 23 tháng 4 năm 2009), HàNội, tr.15


29

năm 2015: tội hiếp dâm trẻ em (Điều 112) thànhtội hiếp dâm người dưới 16 tuổi (Điều 142); tộicưỡng dâm trẻ em (Điều 114) thành tội cưỡngdâm người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi (Điều144); tội giao cấu với trẻ em (Điều 115) thành tộigiao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dụckhác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi(Điều 145); tội dâm ô trẻ em (Điều 116) thànhtội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi (Điều 146).Sự thay đổi tội danh như trên là do các nhà làmluật đã cụ thể hóa đối tượng tác động (nạn nhân)của nhóm tội này, đặc biệt là cụ thể hóa về độtuổi nạn nhân cho phù hợp với quy định của Luậttrẻ em năm 2016 và tương thích với Công ướccủa Liên hợp quốc về quyền trẻ em so với việcviệc sử dụng cụm từ “trẻ em” trong các tội XPTDcủa BLHS năm 1999.

Thứ hai, mở rộng nội hàm khái niệm “giaocấu” trong các tội XPTD

BLHS năm 2015 mở rộng nội hàm khái niệm“giao cấu” so với BLHS năm 1999 tại các tội:tội hiếp dâm (Điều 111), tội hiếp dâm trẻ em(Điều 112), tội cưỡng dâm (Điều 113), tội cưỡngdâm trẻ em (Điều 114) và tội giao cấu với trẻ em(Điều 115) thành “giao cấu hoặc có hành viquan hệ tình dục khác” ở các điều luật tươngứng, phù hợp với diễn biến thực tế của các hànhvi XPTD và quy định chung của các quốc giatrên thế giới.

Thứ ba, mở rộng chủ thể và nạn nhân của tộiphạm

Về hình thức, BLHS năm 2015 không thay đổiquy định chủ thể của nhóm tội XPTD so vớiBLHS năm 1999. Bởi, cả hai BLHS này đều dùngthuật ngữ “người nào” để quy định chủ thể cáctội XPTD. Nếu chỉ xét nguyên nghĩa, cụm từ“người nào” được hiểu khá rộng, đó có thể là namgiới hay nữ giới, thậm chí bất kì ai đạt độ tuổi luậtđịnh và có năng lực trách nhiệm hình sự.

BLHS năm 2015 đã mở rộng nội hàm kháiniệm “giao cấu”. Như đã phân tích ở trên, xuấtphát từ thực tiễn hành vi XPTD ngày một giatăng, phức tạp, dưới nhiều hình thức phong phú(không chỉ dừng ở giao cấu đơn thuần theonghĩa truyền thống. Bên cạnh việc thực hiệnhành vi giao cấu, BLHS năm 2015 quy định bổ

sung thêm trường hợp nếu người phạm tội “thựchiện hành vi quan hệ tình dục khác” cũng bị coilà thực hiện các tội phạm này. Thông qua sựthay đổi quy định này cho thấy không chỉ nộihàm khái niệm giao cấu đã dược mở rộng màchủ thể, nạn nhân của nhóm tội XPTD cũngđược mở rộng hơn. Cụ thể, chủ thể của tội hiếpdâm không chỉ là nam giới và nạn nhân là nữmà chủ thể có thể là nam giới, nữ giới hoặcngười đồng tính, còn nạn nhân có thể là nam,nữ và người đồng tính.

Thứ tư, cụ thể hóa và thay thế một số khái niệm

Xuất phát từ thực tiễn, khi áp dụng BLHSnăm 1999 để xét xử nhóm tội XPTD, một số kháiniệm như người thành niên, nhiều người, nhiềulần… chưa được hiểu và áp dụng thống nhất. Vìvậy, BLHS năm 2015 đã cụ thể hóa và thay thếmột số khái niệm, cụm từ trên trong các tình tiếtđịnh khung của các tội phạm này. Cụ thể: Ngườiđã thành niên được thay bằng: người đủ 18 tuổitrở lên; Nhiều người được thay bằng: từ 02 ngườitrở lên; Nhiều lần được thay bằng: từ 02 lần trởlên; Gây tổn hại cho sức khoẻ của nạn nhân màtỷ lệ thương tật được thay thế bằng: Gây thươngtích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của nạn nhânmà tỷ lệ tổn thương cơ thể.

Với quy định như trên, về bản chất khôngthay đổi gì so với trước nhưng việc cụ thể hóasố lượng “nhiều lần” và độ tuổi của ngườiphạm tội theo BLHS năm 2015 sẽ đảm bảo tínhthống nhất trong cách hiểu; đồng thời, đánh dấumột bước tiến mới về kỹ thuật lập pháp, đảmbảo rõ ràng, cụ thể, thống nhất và không bị ảnhhưởng nếu thuật ngữ “nhiều lần” hay “ngườiđã thành niên” có sự thay đổi về cách hiểu saunày. Bên cạnh đó, cũng xuất phát từ việc mởrộng nội hàm khái niệm “giao cấu” và cụ thểhóa độ tuổi nạn nhân, các nhà làm luật đã thaythế khái niệm một số tội của nhóm tội XPTDnhư: thay thế khái niệm hiếp dâm trẻ em, kháiniệm cưỡng dâm trẻ, khái niệm cưỡng dâm trẻem, khái niệm giao cấu với trẻ em, khái niệmdâm ô với trẻ em ...

Việc cụ thể hóa và thay thế một loạt các kháiniệm, cụm từ sẽ tạo sự thống nhất, ổn định trong


30

cách hiểu những vấn đề trên. Từ đó, hạn chế vàtránh được cách áp dụng, thực hiện không thốngnhất, đồng bộ dẫn đến hiện tượng bỏ lọt tộiphạm, làm oan người vô tội, gây bức xúc trongdư luận nhân dân.

Thứ năm, nguyên tắc phân hóa trách nhiệmhình sự trong các tội XPTD

Nguyên tắc phân hóa trách nhiệm hình sựtrong luật được thực hiện tiến bộ, nổi bật trongcác điều luật của các tội XPTD, tạo cơ sở pháplý thuận lợi cho việc cá thể hình phạt trong thựctiễn áp dụng LHS để đấu tranh phòng chống cáctội XPTD. Đó là, cụ thể hóa tối đa các tình tiếtđịnh khung của từng tội trong nhóm tội XPTD,như: Gây rối loạn tâm thần và hành vi của nạnnhân từ 11% đến 45% (từ Điều 142,144,145,146); Gây rối loạn tâm thần và hành vi củanạn nhân 46% trở lên (từ Điều 142,144,145,146); Phạm tội đối với người dưới 10 tuổi(Điều 142); Đối với người mà người phạm tộicó trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh(Điều 145); Làm nạn nhân tự sát (Điều 146) ;cụ thể hóa và chi tiết hơn những tình tiết địnhkhung tăng nặng như: phạm tội nhiều ngườithành phạm tội từ 02 người trở lên hay phạm tộinhiều lần thành phạm tội từ 02 lần trở lên;khoản 3, Điều 116 BLHS năm 1999 quy địnhchung chung:“Phạm tội gây hậu quả rấtnghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng” thìđược khắc phục, quy định cụ thể hơn tại khoản3 Điều 146 BLHS năm 2015“Phạm tội thuộcmột trong các trường hợp sau đây thì bị phạt tùtừ 07 năm đến 12 năm: a) Gây rối loạn tâmthần và hành vi của nạn nhân 46% trở lên; b)Làm nạn nhân tự sát.

Thứ sáu, về khung hình phạt và hình phạt bổsung

Về khung hình phạt, BLHS năm 2015 có sựthay đổi về khung hình phạt của tội cưỡng dâmngười từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi (điều 143),như sau: “phạt tù từ 10 năm đến 18 năm”, thaycho mức phạt “từ bảy năm đến mười tám năm”của khoản 3 Điều 113 trong BLHS năm 1999.

Về hình phạt bổ sung, Điều 145 của BLHSnăm 2015 bổ sung thêm khoản 4 quy định vềhình phạt bổ sung là “người phạm tội còn có thể

bị cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặclàm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm”.Sự thay đổi này cho thấy các nhà làm luật đãđánh giá mức độ nguy hiểm của những hành viphạm tội trên nghiêm khắc hơn so với luật cũ,nhằm nâng cao hiệu quả công tác phòng vàchống những tội phạm này.

Thứ bảy, bổ sung tội mới là tội sử dụngngười dưới 16 tuổi vào mục đích khiêu dâm

BLHS năm 1999 chưa quy định hành vi sửdụng người dưới 16 tuổi vào mục đích khiêudâm là tội phạm nhưng BLHS năm 2015 đã bổsung tội này. Sự bổ sung này là cần thiết, xuấtphát từ cơ sở thực tế sau: các hình thức khiêudâm bùng nổ và gia tăng mạnh mẽ trên khắpcác châu lục, tình trạng khiêu dâm ở Việt Namngày một phát triển và đáng báo động. Xuấthiện cả những hiện tượng sử dụng trẻ em,người dưới 16 tuổi vào mục đích khiêu dâm.Hơn thế nữa tính nguy hiểm của hành vi nàykhông nhỏ và để lại hậu quả đau lòng cho cácnạn nhân, gia đình và xã hội. Bên cạnh đó, mặcdù, BLHS năm 1999 đã quy định tội dâm ô vớitrẻ em tại Điều 116. Tuy nhiên, việc quy địnhtội dâm ô với trẻ em chưa bao quát hết các hànhvi xâm hại tình dục trẻ em xảy ra trên thực tiễntrong thời gian qua. Nhiều trường hợp, ngườiphạm tội ép buộc trẻ em phải biểu diễn cáchành vi khiêu dâm, đóng phim khiêu dâm hoặcbuộc trẻ em phải xem những hình ảnh khiêudâm... Đây đều là những hành vi nguy hiểm,ảnh hưởng nghiêm trọng tới sự phát triển củatrẻ em. Chính vì những lý do trên mà BLHSnăm 2015 đã bổ sung thêm Điều 147 quy địnhvề sử dụng trẻ em dưới 16 tuổi vào mục đíchkhiêu dâm.

Từ những phân tích ở trên, cho thấy, quy địnhcủa PLHS về các tội XPTD ngày càng được hoànthiện qua các lần pháp điển hóa, thể hiện ở nhiềuphương diện. Những quy định này, tạo cơ sởvững chắc cho công tác đấu tranh phòng chốngcác hành vi XPTD, góp phần hình thành cơ chếhữu hiệu để bảo vệ quyền bất khả xâm phạm tựdo về tình dục mà rộng hơn là nhân phẩm, danhdự của con người./.

(Xem tiếp trang 35)


31

ĐÁNH GIÁ QUY ĐỊNH VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA ĐƯƠNG SỰ THEOPHÁP LUẬT DÂN SỰ VÀ TỐ TỤNG DÂN SỰ VIỆT NAM

Bùi Thị Hà1

Tóm tắt: Đại diện là nhu cầu không thể thiếu trong đời sống xã hội cũng như trong môi trườngpháp lý. Trong tố tụng dân sự, đương sự có quyền tham gia tố tụng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp phápcủa mình. Tuy nhiên, không phải bất kỳ trường hợp nào đương sự cũng có thể tự mình thực hiện cácquyền tố tụng đó. Vì nhiều lý do khác nhau như năng lực hành vi, thời gian, vị trí địa lý, trình độchuyên môn... đương sự phải thông qua người khác, tổ chức khác để thực hiện các quyền tố tụng đó.Sự tham gia tố tụng dân sự của người đại diện đương sự thời gian qua cho thấy vị trí, vai trò quantrọng của họ đối với việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự cũng như việc làm rõ sự thậtcủa vụ việc dân sự. Bài viết phân tích những điểm tương thích trong quy định về người đại diện củađương sự theo pháp luật dân sự và pháp luật tố tụng dân sự của Việt Nam và một số vướng mắc nhằmđề xuất kiến nghị hoàn thiện pháp luật về một số nội dung liên quan đến vấn đề này.

Từ khóa: Đại diện, chỉ định, ủy quyền, Bộ luật dân sự, Bộ luật tố tụng dân sự.Nhận bài: 05/05/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Abstract: Representation is an indispensible demand in the social life as well as in the legalenvironment. In civil procedure, the litigants have the right to take part in proceedings to protect theirlegitimate rights and interests. However,it does not mean that the litigants can execute those rightsthemselves. Due to different reasons such as competence of act, time, location, qualification... thelitigans have to execute the rights of procedure through other individuals, organizations. Theparticipation of litigants’ representatives in civil procedure over the past time shows that therepresentatives have important status, role in protecting litigants’ legitimate rights and interests as wellas clarifying the truth of the civil case. This article analyzes some points of compatibility in the lawon the representative of the litigant in civil law and civil procedure law of Vietnam and some obstaclesto propose recommendations to improve the law on some contents related to this issue.

Keywords: Representation, designation, authorization, civil code, civil procedure code.Date of receipt: 05/05/2018; Date of revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

Chế định đại diện đã được quy định trong Bộluật tố tụng dân sự (BLTTDS) năm 2004, tiếp tụcđược sửa đổi, bổ sung năm 2011. Tuy nhiên,nhiều quy định về đại diện của đương sự trongBLTTDS sửa đổi năm 2011 vẫn chưa đầy đủ,nhiều quy định còn thiếu tính cụ thể, rõ ràng,nhiều vấn đề cấp thiết chưa được luật hóa.BLTTDS năm 2015 được ban hành đã khắc phụcnhiều điểm chưa hợp lý về người đại diện trongcác văn bản pháp luật tố tụng dân sự trước đây,đảm bảo tốt hơn sự tương thích giữa pháp luật tốtụng dân sự với pháp luật nội dung.

Thứ nhất, BLTTDS năm 2015 bổ sungngười đại diện là pháp nhân là phù hợp với quyđịnh của Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2015.

Có thể thấy, các quy định về đại diện củaBLDS năm 2005 cơ bản đã đáp ứng được nhữngyêu cầu trong xác lập, thực hiện các quan hệ dânsự. Tuy nhiên, một số nội dung quan trọng về đạidiện vẫn chưa được BLDS năm 2005 quy địnhcụ thể, rõ ràng như: đại diện trong trường hợpmột cá nhân, pháp nhân có nhiều người đại diệntheo pháp luật hoặc theo ủy quyền; đại diện trongtrường hợp một cá nhân, pháp nhân làm đại diệncho nhiều chủ thể khác nhau; thực hiện, bảo vệquyền, lợi ích hợp pháp của người thứ ba trongtrường hợp một bên hoặc cả hai bên không thựchiện đúng quy định về đại diện, đặc biệt trongtrường hợp người đại diện thực hiện vượt quáphạm vi đại diện của mình và người thứ ba có lý

1 Thạc sỹ Luật, Phó Giám đốc Trung tâm Bồi dưỡng cán bộ, Học viện Tư pháp


32

do chính đáng để tin rằng người đại diện có thẩmquyền để thực hiện hành vi đó; thực hiện, bảo vệquyền, lợi ích hợp pháp của bên giao kết hợpđồng với người không có thẩm quyền đại diệnnhưng lại giao kết hợp đồng với tư cách là ngườiđại diện cho người khác và người bị cho là ngườiđược đại diện yêu cầu tuyên bố đại diện không cógiá trị pháp lý; đại diện của cộng đồng, dòng họtrong các giao dịch và trách nhiệm ngoài hợpđồng; trường hợp pháp nhân là người đại diệntheo ủy quyền của cá nhân hoặc pháp nhân khác2.

Khắc phục các hạn chế của BLDS năm 2005,BLDS năm 2015 đã có một số sửa đổi, bổ sungquy định về đại diện nhằm tạo điều kiện pháp lýtốt hơn trong việc trợ giúp cá nhân, pháp nhânthực hiện, bảo vệ các quyền dân sự của mình vàhạn chế rủi ro pháp lý trong các quan hệ dân sự,là cơ chế pháp lý thuận lợi, minh bạch cho các cánhân, pháp nhân thực hiện, bảo vệ tốt hơn cácquyền dân sự, hạn chế được các rủi ro pháp lý.Khái niệm “đại diện” trong BLDS năm 2015 đãxác định rõ hơn về chủ thể đại diện. Nếu nhưĐiều 139 BLDS năm 2005 hướng đến người đạidiện là “một người” thì Điều 134 BLDS năm2015 xác định rõ chủ thể đó là “cá nhân, phápnhân” mà không giới hạn về số lượng. Điều nàylà phù hợp với thực tiễn, góp phần tạo điều kiệncho các chủ thể tham gia vào quan hệ đại diện dễdàng hơn, không bị bó buộc chỉ có một chủ thểlà người đại diện như trước kia, điều quan trọnglà các chủ thể đại diện này xác lập, thực hiện giaodịch dân sự nhân danh và vì lợi ích của ngườiđược đại diện. Bên cạnh đó, khác với BLDS năm2005, chủ thể đại diện khá chung chung (có thểlà cá nhân, tổ chức có tư cách hoặc không có tưcách pháp nhân) thì Bộ luật dân sự năm 2015 đãxác định rõ chủ thể đại diện là cá nhân và phápnhân. Những tổ chức không có tư cách pháp

nhân thì việc tham gia tố tụng thông qua tư cáchchủ thể cá nhân. Quy định này hướng đến việcxác định rõ trách nhiệm cũng như tư cách pháp lýcủa người đại diện, từ đó hướng đến bảo vệ tốthơn lợi ích hợp pháp của người được đại diện.BLDS năm 2015 quy định mỗi pháp nhân có thểcó nhiều người đại diện theo pháp luật và phápnhân có thể là đại diện theo ủy quyền cho cánhân, pháp nhân khác (khoản 2 Điều 137 và Điều138). Việc chính thức khẳng định một pháp nhâncó thể có nhiều người đại diện theo pháp luậtxuất phát từ thực tiễn hoạt động của pháp nhân(chủ yếu là doanh nghiệp) và để bảo đảm tínhthống nhất với các văn bản pháp luật khác có liênquan, chẳng hạn như Luật doanh nghiệp năm20143. Như vậy quy định tại Điều 85 BLTTDSnăm 2015: “Người đại diện có thể là cá nhânhoặc pháp nhân theo quy định của BLDS” làđảm bảo sự tương thích với quy định của BLDSnăm 2015.

Bên cạnh đó, khoản 3 Điều 141 BLDS năm2015 quy định một cá nhân, pháp nhân có thể đạidiện cho nhiều cá nhân hoặc pháp nhân khácnhau nhưng không được nhân danh người đượcđại diện để xác lập, thực hiện giao dịch dân sựvới chính mình hoặc với bên thứ ba mà mìnhcũng là người đại diện của người đó, trừ trườnghợp pháp luật có quy định khác. Đây là quy địnhmới mở rộng khả năng đồng đại diện rất phổ biếntrong thực tiễn từ trước đến nay và đảm bảo sựtương thích với quy định tại Điều 87 BLTTDSnăm 20154.

Mặc dù vậy, thực tiễn cũng đã nảy sinh nhiềutrường hợp vướng mắc từ chính quy định này đòihỏi cần có sự nghiên cứu để sửa đổi, bổ sung.

Ví dụ: Công ty A thực hiện hợp đồng thi côngxây dựng với Công ty B. Công ty B có giấy ủyquyền cho hai người thực hiện công việc trong

2 Một số điểm mới về giám hộ và đại diện trong Bộ luật dân sự năm 2015,http://khpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=28, truy cập ngày 10/3/2018.3 Khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp quy định: “Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có thể có mộthoặc nhiều người đại diện theo pháp luật. Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền,nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp”4 Điều 87 BLTTDS năm 2015. Những trường hợp không được làm người đại diện1. Những người sau đây không được làm người đại diện theo pháp luật: a) Nếu họ cũng là đương sự trong cùng một vụ việc với người được đại diện mà quyền và lợi ích hợp pháp của họđối lập với quyền và lợi ích hợp pháp của người được đại diện;b) Nếu họ đang là người đại diện theo pháp luật trong tố tụng dân sự cho một đương sự khác mà quyền và lợi íchhợp pháp của đương sự đó đối lập với quyền và lợi ích hợp pháp của người được đại diện trong cùng một vụ việc.


33

cùng một thời điểm và nội dung giấy ủy quyềngiống nhau. Công ty B xuất trình cho Công ty Acả hai giấy ủy quyền và giải thích rằng: “mộtngười được ủy quyền để ký hợp đồng và mộtngười được ủy quyền để ký các văn bản tài chínhnhư hóa đơn, thanh quyết toán công trình”.

Câu hỏi công ty A đặt ra là: “Giấy ủy quyềncho hai người cùng một nội dung nhưng lại thựchiện một hợp đồng trong một thời điểm có đượcxem là hợp pháp không? Do nội dung uỷ quyềngiống nhau nên trong quá trình triển khai haingười đại diện có ý kiến trái ngược nhau về cùngmột vấn đề thì sẽ giải quyết thế nào?”

Về căn cứ pháp lý, theo khoản 2 Điều 137BLDS năm 2015 thì “một pháp nhân có thể cónhiều người đại diện theo pháp luật và mỗingười đại diện có quyền đại diện cho pháp nhântheo quy định tại Điều 140 và Điều 141 của Bộluật này”. Đồng thời, BLDS năm 2015 khôngquy định cấm việc ủy quyền thực hiện cùng mộtcông việc cho hai hay nhiều người, do đó việc ủyquyền này là không trái pháp luật. Tuy nhiên, donội dung uỷ quyền không phân định rõ phạm viuỷ quyền dẫn tới chồng chéo và vướng mắc khingười đồng đại diện bất đồng quan điểm vớinhau về cùng một vấn đề thì sẽ gây khó khănđến quá trình thực hiện hợp đồng. Trường hợpnày công ty A có quyền yêu cầu công ty B điềuchỉnh sao cho phù hợp hoặc khởi kiện nếu cótranh chấp.

Chỉ với một tình huống nêu trên đã cho thấyquy định về đại diện vẫn còn có những lỗ hổngpháp lý cần nghiên cứu để hoàn thiện. Theo quanđiểm của chúng tôi, cần quy định rõ, trong trườnghợp có nhiều cá nhân/pháp nhân đại diện cho mộtchủ thể cần xác định rõ phạm vi đại diện của từngcá nhân/pháp nhân để tránh mâu thuẫn về quanđiểm và hành động của các đồng đại diện làm ảnhhưởng tới quyền và lợi ích hợp pháp của ngườiđược đại diện.

Bên cạnh đó, cũng có người đặt ra câu hỏi:Liệu pháp nhân đại diện có bắt buộc phải là tổchức hành nghề luật sư hay không? Theo quyđịnh của BLDS hiện hành, không có một điềukhoản nào bắt buộc pháp nhân đại diện phải là tổchức hành nghề luật sư. Điều này là phù hợp với

quy định của các luật chuyên ngành có liên quanvà phù hợp với thực tiễn cuộc sống. Bởi vì, hoạtđộng đại diện tồn tại trong tất cả các lĩnh vựccủa đời sống xã hội. Nó đòi hỏi tri thức phongphú của tất cả các ngành, các lĩnh vực để giảiquyết nhu cầu đại diện đặt ra của bên được đạidiện. Do đó, pháp nhân đại diện có thể là bất kỳpháp nhân hoạt động trong lĩnh vực nào, ngànhnào mà không bắt buộc phải là tổ chức hànhnghề luật sư.

Thứ hai, quy định về chấm dứt và hậu quảcủa chấm dứt đại diện tố tụng dân sự là phù hợpvới quy định của BLDS năm 2015.

Điểm mới của BLDS năm 2015 so với BLDSnăm 2005 là xác định thời hạn đại diện cũng nhưviệc chấm dứt đối với từng trường hợp đại diệntheo ủy quyền và đại diện theo pháp luật5. Đểđảm bảo sự tương thích với quy định của BLDSnăm 2015, BLTTDS năm 2015 không quy địnhcụ thể về chấm dứt đại diện mà quy định dướidạng dẫn chiếu:“Người đại diện theo pháp luật,người đại diện theo ủy quyền trong tố tụng dânsự chấm dứt việc đại diện theo quy định củaBLDS”6. Song xuất phát từ đặc thù của hoạt độngtố tụng dân sự, BLTTDS còn quy định cụ thể hậuquả pháp lý của việc chấm dứt đại diện. Trườnghợp chấm dứt đại diện theo pháp luật mà ngườiđược đại diện đã thành niên hoặc đã khôi phụcnăng lực hành vi dân sự thì người đó tự mìnhtham gia tố tụng dân sự hoặc ủy quyền cho ngườikhác tham gia tố tụng dân sự theo thủ tục doBLTTDS quy định. Trường hợp chấm dứt đạidiện theo ủy quyền thì đương sự hoặc người thừakế của đương sự trực tiếp tham gia tố tụng hoặcủy quyền cho người khác đại diện tham gia tốtụng theo thủ tục do BLTTDS quy định.

Thứ ba, quy định của BLTTDS năm 2015 vềviệc khởi kiện của tổ chức đại diện tập thể laođộng vì lợi ích của người lao động là tương thíchvới quy định của Bộ luật lao động năm 2012 vàLuật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng.

Theo quy định của Bộ luật lao động năm2012 thì tổ chức đại diện tập thể lao động tại cơsở là Ban chấp hành công đoàn cơ sở hoặc Banchấp hành công đoàn cấp trên trực tiếp cơ sở ởnơi chưa thành lập công đoàn cơ sở, là tổ chức

5 Điều 140 BLDS năm 2015.6 Điều 89 BLTTDS năm 2015.


34

được thành lập hợp pháp, đại diện và bảo vệquyền, lợi ích hợp pháp của người lao động trongquan hệ lao động. Do đó, để bảo đảm sự tươngthích với quy định của Bộ luật lao động năm2012, Điều 187 BLTTDS năm 2015 quy định tổchức đại diện tập thể lao động có quyền khởikiện vụ án lao động trong trường hợp cần bảo vệquyền và lợi ích hợp pháp của tập thể người laođộng hoặc khi được người lao động ủy quyềntheo quy định của pháp luật; tổ chức xã hội thamgia bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng có quyềnđại diện cho người tiêu dùng khởi kiện bảo vệquyền lợi người tiêu dùng hoặc tự mình khởikiện vì lợi ích công cộng theo quy định của Luậtbảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. Trường hợpnhiều người lao động có cùng yêu cầu đối vớingười sử dụng lao động, trong cùng một doanhnghiệp, đơn vị thì họ được ủy quyền cho một đạidiện của tổ chức đại diện tập thể lao động thaymặt họ khởi kiện vụ án lao động, tham gia tố tụngtại Tòa án.

Đối với vụ việc lao động mà có đương sự cóđương sự là người chưa thành niên, người mấtnăng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế nănglực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhậnthức, làm chủ hành vi mà không có người đại diệnhoặc người đại diện theo pháp luật của họ thuộcmột trong các trường hợp quy định tại khoản 1Điều 87 của BLTTDS năm 2015 hoặc người laođộng là người chưa thành niên mà không có ngườiđại diện và Tòa án cũng không chỉ định đượcngười đại diện theo quy định tại khoản 1 Điều 88BLTTDS năm 2015 thì Tòa án chỉ định tổ chứcđại diện tập thể lao động đại diện cho người laođộng đó7.

Có thể thấy các quy định này của BLTTDSnăm 2015 là phù hợp với tinh thần của Bộ luật Laođộng năm 2012, bảo vệ tốt nhất quyền và lợi íchhợp pháp của người lao động trong tố tụng dân sự.

Thứ tư, quy định về chỉ định người đại diệntố tụng dân sự về cơ bản là phù hợp với quy địnhcủa BLDS năm 2015.

Điều 136 BLDS năm 2015 quy định Tòa áncó thể chỉ định người đại diện theo pháp luật chocá nhân trong trường hợp không xác định đượccha, mẹ đối với con chưa thành niên, người giámhộ đối với người được giám hộ8. Quy định tạikhoản 3 Điều 136 BLDS năm 2015 khắc phụcđược thực tế không xác định được người đại diệntheo pháp luật cho người chưa thành niên hayngười được giám hộ và góp phần bảo vệ quyền,lợi ích chính đáng của những chủ thể trên. Tươngthích với quy định của BLDS năm 2015, Điều 88BLTTDS năm 2015 quy định: Khi tiến hành tốtụng dân sự, nếu có đương sự là người chưathành niên, người mất năng lực hành vi dân sự,người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, ngườicó khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vimà không có người đại diện hoặc người đại diệntheo pháp luật của họ thuộc một trong cáctrường hợp quy định tại khoản 1 Điều 87 của Bộluật này thì Tòa án phải chỉ định người đại diệnđể tham gia tố tụng.

Thứ năm, quy định về đại diện khởi kiện vụán ly hôn để bảo vệ quyền lợi của cho vợ, chồngdo bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác màkhông thể nhận thức, làm chủ được hành vi củamình tương thích với quy định của Luật Hônnhân và gia đình năm 2014.

Xuất phát từ yêu cầu của thực tiễn xã hội,Điều 51 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014thừa nhận quyền của cha, mẹ, người thân thíchkhác có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết ly hônkhi một bên vợ, chồng do bị bệnh tâm thần hoặcmắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủđược hành vi của mình, đồng thời là nạn nhâncủa bạo lực gia đình do chồng, vợ của họ gây ralàm ảnh hưởng nghiêm trọng đến tính mạng, sức

7 Khoản 2 Điều 88 BLTTDS năm 2015.8 Điều 47 BLDS năm 2015. Người được giám hộ bao gồm:a) Người chưa thành niên không còn cha, mẹ hoặc không xác định được cha, mẹ;b) Người chưa thành niên có cha, mẹ nhưng cha, mẹ đều mất năng lực hành vi dân sự; cha, mẹ đều có khó khăntrong nhận thức, làm chủ hành vi; cha, mẹ đều bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; cha, mẹ đều bị Tòa án tuyên bốhạn chế quyền đối với con; cha, mẹ đều không có điều kiện chăm sóc, giáo dục con và có yêu cầu người giám hộ;c) Người mất năng lực hành vi dân sự;d) Người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi.


35

khỏe, tinh thần của họ. Để đảm bảo sự tươngthích với quy định trên, Điều 85 BLTTDS năm2015 đã quy định về quyền khởi kiện của cha,mẹ, người thân thích khác trong trường hợp này9.Tuy nhiên, điểm hạn chế là cả Luật Hôn nhân vàgia đình năm 2014 và BLTTDS không xác địnhrõ người thân thích khác ở đây là chủ thể nào.Mặc dù tại khoản 1 Điều 51 BLDS năm 2015cũng đã đề cập tới người thân thích và thứ tựngười thân thích được phân công giám sát việcgiám hộ: “Người thân thích của người đượcgiám hộ là vợ, chồng, cha, mẹ, con của ngườiđược giám hộ; nếu không có ai trong số nhữngngười này thì người thân thích của người đượcgiám hộ là ông, bà, anh ruột, chị ruột, em ruộtcủa người được giám hộ; nếu cũng không có aitrong số những người này thì người thân thíchcủa người được giám hộ là bác ruột, chú ruột,cậu ruột, cô ruột, dì ruột của người được giámhộ” nhưng đây chưa thể xem là quy định độc lậpvề người thân thích nói chung.

Vì vậy, để có được sự minh bạch và thốngnhất, BLDS cần có điều khoản độc lập quy địnhvề người thân thích. Từ đó, BLTTDS cũng nhưcác luật có liên quan như Luật Hôn nhân và giađình có thể dẫn chiếu hoặc quy định rõ ràng

hơn đối với khái niệm người thân thích khác.Ngoài ra, quy định tại khoản 4, Điều 85BLTTDS sẽ đặt ra câu hỏi: cha, mẹ, người thânthích khác trong trường hợp này là đại diệntheo pháp luật hay đại diện theo ủy quyền?Không giống như đại diện theo pháp luật, nếulà đại diện theo uỷ quyền sẽ phải thông quanhững thủ tục nhất định.

Theo chúng tôi, để đảm bảo sự tương thíchvới quy định của BLDS năm 2015, Điều 85BLTTDS năm 2015 cần sửa theo hướng:“Trường hợp người thân thích yêu cầu Tòa ángiải quyết ly hôn khi một bên vợ, chồng do bịbệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thểnhận thức, làm chủ được hành vi của mình, đồngthời là nạn nhân của bạo lực gia đình do chồng,vợ của họ gây ra làm ảnh hưởng nghiêm trọngđến tính mạng, sức khỏe, tinh thần của họ thìngười thân thích là người đại diện theo phápluật. Người thân thích theo quy định tại khoản 1Điều 51 BLDS là người thân thích trong TTDS”.

Trên đây là nghiên cứu của tác giả về nhữngđiểm phù hợp và chưa phù hợp trong quy địnhvề người đại diện của đương sự theo quy địnhcủa BLDS năm 2015 và BLTTDS năm 2015, rấtmong nhận được các ý kiến đóng góp./.

QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM VỀ CÁC TỘI XÂM PHẠM TÌNH DỤC - QUÁ TRÌNH HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN

(Tiếp theo trang 30)

Tài liệu tham khảo:1. Nguyễn Ngọc Nhuận, Nguyễn Tá Nhí

(2003), Quốc triều hình luật- Luật hình triều Lê,Nxb Thành phố Hồ Chí Minh, Tp.Hồ Chí Minh.

2. Nguyễn Văn Thành - Vũ Trinh - Trần Hựu(1994), Hoàng Việt luật lệ - Quyển V, Nxb. Vănhóa - Thông tin, Hà Nội.

3. Nguyễn Quang Thắng, Nguyễn Văn Tài (1994),Hoàng Việt Luật Lệ, Nxb Văn hóa - thông tin.

4.http://thuvienphapluat.vn/van-ban/Bo-may-hanh-chinh/Sac-lenh-so-47-giu-tam-thoi-luat-le-hien-hanh-Bac-Trung-Nam-bo-ban-hanh

5. Tòa án nhân dân tối cao (1995), Công văn số73/TK ngày 2/3/1995 của TANDTC về việc xét xửloại tội phạm xâm phạm tình dục trẻ em, Hà Nội

6. Dương Tuyết Miên (1998), “Về các tội xâmphạm tình dục trong Luật Hình sự Việt Nam”,Luật học, (06) tr.44

9 Điều 85 BLTTDS năm 2015: Trường hợp cha, mẹ, người thân thích khác yêu cầu Tòa án giải quyết ly hôn khimột bên vợ, chồng do bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi củamình, đồng thời là nạn nhân của bạo lực gia đình do chồng, vợ của họ gây ra làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến tínhmạng, sức khỏe, tinh thần của họ thì cha, mẹ, người thân thích là người đại diện.


36

1. Quy định của Bộ luật dân sự năm 2015về pháp nhân thương mại

Với tầm quan trọng đối với hệ thống phápluật quốc gia, việc ban hành BLDS năm 2015hứa hẹn đem lại nhiều quy định tiến bộ, thể hiệnmột cách đầy đủ nhất với tính chất là luật chung,định hướng cho việc hoàn thiện hệ thống văn bảnpháp luật điều chỉnh các quan hệ đặc thù, khắcphục những bất cập, giải quyết được nhữngvướng mắc trong thực tiễn cuộc sống. Tuy vậy,một số quy định của BLDS năm 2015 đã bộc lộnhiều quy định còn mâu thuẫn. Phân tích sau đâyquy định về pháp nhân thương mại là câu trả lờicho vấn đề này.

BLDS năm 2015 với tính chất là luật chungnhưng việc định nghĩa về pháp nhân thương mại

của BLDS năm 2015 lại chứa đựng nhiều mâuthuẫn. Theo đó, Điều 75 và Điều 76 đã phân loạipháp nhân thành pháp nhân thương mại và phápnhân phi thương mại2. Pháp nhân thương mạiđược hiểu là “… pháp nhân có mục tiêu chính làtìm kiếm lợi nhuận và lợi nhuận được chia chocác thành viên. Pháp nhân thương mại bao gồmdoanh nghiệp và các tổ chức kinh tế khác. Việcthành lập, hoạt động và chấm dứt pháp nhânthương mại được thực hiện theo quy định của Bộluật này, Luật doanh nghiệp và quy định kháccủa pháp luật có liên quan”. Xét quy định nàycho thấy:

Thứ nhất, theo cách quy định trên đây củaBLDS năm 2015, có thể hiểu pháp nhân thươngmại là tổ chức có mục tiêu chính là tìm lợi nhuận

MỘT SỐ BẤT CẬP TRONG QUY ĐỊNH VỀ PHÁP NHÂN THƯƠNG MẠICỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015 VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

Mai Xuân Hợi1

Tóm tắt: Bộ luật dân sự năm 2015 (BLDS năm 2015) được ban hành là một bước tiến bộ lớn củapháp luật dân sự Việt Nam. Trong đó, quy định mới về pháp nhân thương mại góp phần làm cơ sở choNhà nước điều chỉnh hành vi của chủ thể này, đặc biệt liên quan đến việc truy cứu trách nhiệm hìnhsự. Tuy vậy, việc định nghĩa về pháp nhân thương mại theo BLDS năm 2015 đã tạo nên sự nhận thứckhông thống nhất, dẫn đến hiểu sai bản chất của pháp nhân thương mại, làm ảnh hưởng tới vấn đềthực thi trên thực tế, do đó cần có những nghiên cứu nhằm đề xuất giải pháp hoàn thiện, góp phầnđiều chỉnh hiệu quả hành vi của pháp nhân thương mại trên thực tế.

Từ khóa: pháp nhân, pháp nhân thương mại, Bộ luật dân sự, Bộ luật tố tụng dân sự.Nhận bài: 05/05/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Abstract: The issuance of civil Code 2015 is a great development of Vietnam’s civil law. In whichthe new regulation of commercial legal entity contributes to the foundation for the state to adjust theact of this subject. Especially, it relates to the investigation of criminal responsibility. However, thedefinition of commercial legal entity under the Civil Code 2015 has created the inconsistentunderstanding causing the misunderstanding of commercial legal entity’s nature, directly affectingthe real implementation. Therefore, it is necessary to make researches in order to suggest resolutionsof finalization, contributing to the effective adjustment of the act of the commercial legal entity inreality.

Keywords: legal entity, commercial legal entity, civil code, civil procedure code.Date of receipt: 05/05/2018; Date of revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

1 Thạc Sỹ Luật Kinh tế, Giảng viên Khoa luật Kinh tế, trường Đại học Luật - Đại học Huế.2 Đây là quy định mới về phân loại pháp nhân so với BLDS năm 2005. Theo đó, BLDS năm 2005 cũng phân loạipháp nhân nhưng phân thành pháp nhân là cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân; pháp nhân là tổ chức chính trị,tổ chức chính trị xã hội; pháp nhân là tổ chức kinh tế; pháp nhân là tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chứcxã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp; pháp nhân là quỹ xã hội, quỹ từ thiện; và các tổ chức khác có đủ điều kiệnquy định tại Điều 84 BLDS 2005.


37

và tổ chức này phải có từ hai thành viên trở lên,vì lợi nhuận tìm thấy được chia cho các thànhviên. Với quy định này, đã phủ nhận công tyTNHH một thành viên không phải là pháp nhânthương mại. Bởi lẽ, theo quy định của Luậtdoanh nghiệp năm 2014, công ty TNHH mộtthành viên do một (01) cá nhân hoặc một (01) tổchức làm chủ sở hữu và lợi nhuận thu được hoàntoàn do chủ sở hữu quyết định 3. Quy định nàychưa thực sự chính xác, dẫn đến bỏ sót một phápnhân thương mại phổ biến trên thực tế, nhận địnhnày xuất phát từ những luận giải sau:

Một là, công ty TNHH một thành viên là mộtpháp nhân. Trước hết, để trở thành một pháp nhânthương mại thì tổ chức đó phải là một pháp nhânvà công ty TNHH là một pháp nhân, bởi lẽ nó thỏamãn các điều theo quy định khi nó là một tổ chứckinh tế, được thành lập theo quy định của phápluật, có cơ cấu tổ chức và điều quan trọng là có sựtách bạch giữa tài sản của công ty với tài sản củachủ sở hữu. Điều này đồng nghĩa rằng, trong quátrình hoạt động, nghĩa vụ về tài sản của chủ sở hữuvà nghĩa vụ về tài sản của công ty là tách bạch vớinhau hay nói khác đi, khi xảy ra nghĩa vụ thì cơquan có thẩm quyền hoàn toàn có thể xác địnhđược giới hạn tài sản dùng để thực hiện nghĩa vụcủa công ty cũng như của chủ sở hữu và hoàn toàntruy cứu được trách nhiệm hình sự nếu công ty cóhành vi vi phạm một trong các tội theo quy địnhtại Điều 76 của Bộ luật Hình sự 2015.

Hai là, công ty TNHH một thành viên cómục tiêu là tìm kiếm lợi nhuận, thỏa mãn điềukiện trở thành một pháp nhân thương mại.Nghiên cứu so sánh cho thấy, để nhận biết mộtpháp nhân thương mại thì cần biết mục tiêu chínhcủa pháp nhân đó có tìm kiếm lợi nhuận khôngvà điều này được nhiều nước theo các truyềnthống pháp luật khác nhau trên thế giới áp dụng.Ở các nước theo truyền thống Civil Law (hiểuchung là hệ thống pháp luật châu Âu lục địa)

thường phân loại thành pháp nhân công pháp vàpháp nhân tư pháp, có nghĩa là pháp nhân đượcthành lập theo luật công và pháp nhân đượcthành lập theo luật tư. Tới lượt pháp nhân tưpháp, dựa vào mục đích hoạt động người ta phânloại thành pháp nhân dân sự và pháp nhânthương mại. Ở các nước có sự phân biệt giữa luậtdân sự và luật thương mại, người ta cũng dựa vàomục đích hoạt động để phân biệt giữa thươngnhân và phi thương nhân, theo đó thương nhânphải đáp ứng hai (02) điều kiện: (i) chuyên tiếnhành các hành vi thương mại (vì lợi nhuận), và(ii) lấy hành vi thương mại làm nghề nghiệpchính. Thương nhân tiếp tục được chia thànhthương nhân là thể nhân (cá nhân kinh doanh) vàthương nhân là pháp nhân (các loại hình công ty).Thực tế, ở Việt Nam, BLDS năm 2015 cũng đãdựa vào mục tiêu chính là vì lợi nhuận hay khôngvì lợi nhuận (thương mại hay phi thương mại) đểxác định pháp nhân thương mại. Do đó, xét vềkhía cạnh cơ cấu tổ chức, sự độc lập về tài sản,về mục tiêu hoạt động và thực tiễn tồn tại, chophép khẳng định công ty TNHH một thành viênlà một pháp nhân thương mại. Tuy vậy, khoản 1Điều 75 của BLDS năm 2015 lại loại bỏ công tyTNHH một thành viên khỏi pháp nhân thươngmại bởi quy định yêu cầu pháp nhân thương mạiphải có nhiều thành viên4. Ý tưởng này xuất pháttừ sự cần thiết phải xác định lỗi của pháp nhân đểxác định cấu thành tội phạm theo quy định củaBộ luật hình sự năm 2015. Bởi lẽ, hiện nay ở ViệtNam nhiều quan điểm cho rằng chỉ có thể nhân(con người) mới có nhân tính và ý chí, mới là chủthể của các quyền, chủ thể của pháp luật, cònxem tổ chức có tư cách pháp nhân là chủ thể giảtưởng của pháp luật5, do đó để có căn cứ xác địnhyếu tố lỗi (ý chí và lý trí phạm tội) của pháp nhânthương mại thì các nhà xây dựng BLDS năm2015 dựa vào tiêu chí “lợi nhuận được chia chocác thành viên trong công ty” như một hành vi

3 Cụ thể tại Điều 73 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định:“Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanhnghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu (sau đây gọi là chủ sở hữu công ty); chủ sở hữu công tychịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty”.4 Khoản 1 Điều 75 BLDS năm 2015 quy định:“….và lợi nhuận được chia cho các thành viên”.5 Học thuyết giả tưởng cho rằng: Chỉ có con người tự nhiên mới có nhân tính và ý chí, mới là chủ thể của pháp luật,còn tổ chức, đoàn thể là pháp nhân là chủ thể giả tưởng của pháp luật.


38

cố ý phạm tội. Thiết nghĩ, quy định này là khôngcần thiết và không phù hợp, bởi vì thực tiễn lậppháp và tư pháp đã chứng minh, công ty TNHHmột thành viên là pháp nhân cũng giống như thểnhân, về phương diện pháp lý chúng đều có tênriêng, có tài sản, có nơi cư trú, có trách nhiệm vàcác quyền dân sự. Hơn nữa, công ty TNHH mộtthành viên hoàn toàn có thể thực hiện hành viphạm tội thông qua người đại diện theo pháp luậtvà nhân viên của công ty, nếu trường hợp nàyxảy ra thì không thể truy cứu trách nhiệm hìnhsự của người đại diện theo pháp luật và nhân viêncủa công ty được vì họ chỉ là người làm thuê chocông ty mà chủ thể bị truy cứu phải là công ty vìlà chủ thể hưởng lợi, còn lợi ích có được từ hànhvi phạm tội được chia cho người khác hay khôngkhông quyết định, bởi chủ thể phạm tội vẫn làcông ty. Liên quan đến nguyên tắc pháp lý này,có câu châm ngôn khá phổ biến tiếng La tin:“Qui facit per alium, facit per se”, có nghĩa làngười nào hành động qua một trung gian là hànhđộng bởi chính mình và đây là nguyên tắc cănbản được các nước theo truyền thống CommonLaw ứng dụng trong việc xác định tội đồngphạm.

Với những luận giải trên, thiết nghĩ BLDS năm2015 cần phải coi công ty TNHH một thành viênlà một pháp nhân thương mại nhằm đảm bảo sựcông bằng về địa vị pháp lý giữa các pháp nhânthương mại, phù hợp thực tiễn và quan trọng làkhông bỏ sót pháp nhân thương mại trên thực tế.

Thứ hai, để tiếp tục làm rõ nội hàm phápnhân, ở khoản 2 Điều 75 BLDS năm 2015 đã liệtkê pháp nhân thương mại bao gồm doanh nghiệpvà các tổ chức kinh tế khác. Với cách quy định liệtkê này, dễ gây hiểu nhầm rằng các nhà làm luật

đang thừa nhận doanh nghiệp tư nhân và hộ kinhdoanh là pháp nhân. Điều này đi trái ngược vớibản chất của một pháp nhân và hoàn toàn phủ địnhlại quy định tại Điều 74 BLDS năm 2015. Bởi lẽ,theo Điều 74 quy định:“Một tổ chức được côngnhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sauđây: Được thành lập theo quy định của Bộ luậtnày, luật khác có liên quan; có cơ cấu tổ chức theoquy định tại Điều 83 của Bộ luật này; có tài sảnđộc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịutrách nhiệm bằng tài sản của mình; nhân danhmình tham gia quan hệ pháp luật một cách độclập”. Như vậy, để phân biệt một tổ chức là phápnhân thì dấu hiệu quan trọng là phải xác định đượctổ chức đó có tài sản độc lập với cá nhân, phápnhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản củamình. Trong khi đó ai cũng hiểu Luật doanhnghiệp năm 2014 quy định, doanh nghiệp tư nhândo một cá nhân làm chủ sở hữu và không có tưcách pháp nhân bởi vì tài sản của chủ sở hữukhông độc lập với tài sản của doanh nghiệp, vì vậychủ sở hữu phải chịu trách nhiệm vô hạn định đốivới các khoản nợ của doanh nghiệp6. Tương tự, hộkinh doanh được xem là tổ chức kinh tế do một cánhân, một nhóm người hoặc một hộ gia đình làmchủ sở hữu nhưng không có tư cách pháp nhân vìchủ sở hữu phải chịu trách nhiệm vô hạn định đốivới nghĩa vụ của hộ kinh doanh hay nói khác đi,tài sản của chủ sở hữu hộ kinh doanh với tài sảncủa hộ kinh doanh không có sự độc lập với nhau7.Do đó, cần có quy định sửa đổi nhằm tránh gâyhiểu nhầm trong qua trình giải thích và vận dụng.

Tương tự, nếu tiếp tục hiểu theo quy định tạikhoản 2 Điều 75 của BLDS năm 2015 thì loạihình doanh nghiệp xã hội cũng được xem là mộtpháp nhân thương mại vì là doanh nghiệp8 nhưng

6 Điều 183 Luật doanh nghiệp năm 2014 quy định: “Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làmchủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp. Doanh nghiệp tưnhân không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào”.7 Điều 66 Nghị định 78/2015/NĐ-CP về Đăng ký doanh nghiệp quy định: “Hộ kinh doanh do một cá nhân hoặcmột nhóm người gồm các cá nhân là công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, hoặc mộthộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng dưới mười lao động và chịu trách nhiệmbằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh”.8 Vì theo khoản 2 Điều 75 của BLDS năm 2015, thì pháp nhân thương mại bao gồm doanh nghiệp và tổ chức kinhtế. Và cũng theo Luật doanh nghiệp 2014, doanh nghiệp xã hội là loại hình doanh nghiệp được thành lập và hoạtđộng theo Luật doanh nghiệp 2014, với mục tiêu chính là giải quyết những vấn đề môi trường, xã hội vì mục đíchcộng đồng.


39

chiếu theo quy định tại khoản 1 Điều 75 thìdoanh nghiệp xã hội không được xem là phápnhân thương mại bởi lẽ, theo quy định này, phápnhân thương mại phải có mục tiêu chính là tìmkiếm lợi nhuận, trong khi đó, Điều 10 khoản 2Luật doanh nghiệp 2014 quy định, mục tiêuchính của doanh nghiệp xã hội là hoạt độngnhằm giải quyết vấn đề xã hội, môi trường vì lợiích cộng đồng9.

Thứ ba, việc thành lập, hoạt động và chấmdứt pháp nhân thương mại được thực hiện theoquy định của BLDS năm 2015 với tư cách làđạo luật chung và Luật doanh nghiệp với tưcách là luật điều chỉnh các quan hệ đặc thù vàthực hiện theo các quy định khác của pháp luậtcó liên quan. Quy định này cho phép chúng tahiểu, để điều chỉnh hành vi của pháp nhânthương mại thì những quan hệ đặc thù nhưthành lập, tổ chức hoạt động, hành vi tìm kiếmlợi…, sẽ thuộc sự điều chỉnh của luật chuyênngành, những vấn đề không được quy địnhhoặc không thuộc đối tượng điều chỉnh thì ápdụng BLDS năm 2015 để xác định. Cách quyđịnh này hoàn toàn phù hợp với xu hướng phổbiến của các nước trên thế giới10. Tuy nhiên,điều chúng tôi muốn bàn ở đây là kỹ thuật lậppháp và câu từ sử dụng trong quy định quárườm rà, chi tiết dẫn tới không cần thiết11. Đểdiễn đạt nội hàm của quy định tại khoản 3 Điều75 thì các nhà lập pháp đã quy định: “Việcthành lập, hoạt động và chấm dứt pháp nhânthương mại được thực hiện theo quy định củaBộ luật này, Luật doanh nghiệp và quy địnhkhác của pháp luật có liên quan”. Ngược lại,chúng ta chỉ cần quy định: “Việc thành lập,hoạt động và chấm dứt pháp nhân thương mại

được thực hiện theo quy định của Bộ luật nàyvà quy định khác của pháp luật có liên quan”,như vậy người đọc sẽ hiểu là những vấn đề đặcthù liên quan đến thành lập, hoạt động chấmdứt của pháp nhân thương mại sẽ được điềuchỉnh bởi các văn bản chuyên ngành và đươngnhiên trong đó có Luật doanh nghiệp, ngược lạinhững vấn đề không được các văn bản này điềuchỉnh thì áp dụng BLDS năm 2015.

Tóm lại, việc BLDS năm 2015 có nhữngquy định mới về pháp nhân thương mại sẽ tạocơ sở pháp lý cho nhà nước có những quy địnhphù hợp điều chỉnh hành vi của loại pháp nhânnày, tạo điều kiện cho pháp nhân thương mạihoạt động hiệu quả. Tuy vậy, mục tiêu này sẽkhông đạt khi có quá nhiều sai sót trong việcđưa ra các tiêu chí để nhận biết pháp nhânthương mại như đã phân tích, do đó cần thiếtphải sửa đổi hoàn thiện.

2. Đề xuất hoàn thiện quy định về phápnhân thương mại

BLDS năm 2015 dựa vào tiêu chí là mục tiêu tìm kiếm hay không tìm kiếm lợinhuận để nhận diện pháp nhân thương mại hayphi thương mại12. Cách phân loại này khắcphục được điểm yếu của BLDS năm 2005 làchỉ liệt kê mà không tập trung vào bản chấtpháp lý của pháp nhân13. Ngược lại, việc phânloại dựa vào mục tiêu hoạt động giúp cho sựphân loại pháp nhân trở nên linh hoạt, nhưngcần sửa quy định tại Điều 75 BLDS năm 2015theo hướng sau đây:

“Điều 75. Pháp nhân thương mại1. Pháp nhân thương mại là pháp nhân

chuyên tiến hành các hành vi thương mại và cómục tiêu chính là tìm kiếm lợi nhuận.

9 Xem cụ thể tại Điều 10 khoản 2 Luật doanh nghiệp 2014.10 Ở các nước theo truyền thống luật (commomlaw) như Anh, Mỹ và một số nước chịu ảnh hưởng của hệ thống luậtnày, thậm chí nhiều nước châu Âu như Italia, Hà Lan, Thụy Sỹ, các văn bản pháp luật, án lệ, tập quán thương mạiđược áp dụng cho mọi hợp đồng mà không phân biệt hợp đồng đó được kí kết vì mục đích kinh doanh hay mụcđích sinh hoạt tiêu dùng. Ví dụ, ở Italia có Bộ luật Dân sự 1942 trong đó có nhiều quy định về hợp đồng giao kếtvì mục đích kinh doanh hay ở Thụy Sỹ, Bộ luật Dân sự có nhiều quy định về mua bán hàng hóa thương mại.11 Điều này đã đi trái ngước lại với một trong những nguyên tắc ban hành văn bản được Luật Ban hành văn bản 2015quy định tại Điều 8 và Điều 5, cụ thể: “ …đảm bảo tính khả thi, tiết kiệm, hiệu quả, kịp thời, dễ tiếp cận; ngôn ngữsử dụng trong văn bản quy phạm pháp luật phải chính xác, phổ thông, cách diễn đạt phải rõ ràng, dễ hiểu…”12 Theo Điều 75 và Điều 76 quy định, pháp nhân thương mại là pháp nhân lấy mục tiêu chính là tìm kiếm lợi nhuận;Pháp nhân phi thương mại là pháp nhân không có mục tiêu chính là tìm kiếm lợi nhuận.13 Xem cụ thể Điều 100 đến Điều 105 của BLDS năm 2005.


40

2. Việc thành lập, hoạt động và chấm dứtpháp nhân thương mại được thực hiện theo quyđịnh của Bộ luật này và quy định khác của phápluật có liên quan”.

Đề xuất này xuất phát từ những cơ sở sauđây:

Thứ nhất, đáp ứng được việc phân loại phápnhân dựa vào mục tiêu tìm kiếm hay không tìmkiếm lợi nhuận theo tinh thần của BLDS năm2015. Như vậy, theo giải pháp đề xuất thì để xácđịnh pháp nhân thương mại, chúng ta chỉ cần xácđịnh hai tiêu chí: (i) Chuyên tiến hành các hànhvi thương mại (hành vi có tính chất thương mại– lợi nhuận, bao gồm hợp đồng và hành vi pháplý đơn phương); (ii) Và có mục tiêu chính là tìmkiếm lợi nhuận.

Thứ hai, mở rộng được nội dung điều chỉnhcủa quy phạm đối với loại hình công ty TNHHmột thành viên, khắc phục được những thiếu sóttại khoản 1 Điều 75 của BLDS năm 2015. Bởilẽ, theo giải pháp đề xuất thì để xác định phápnhân thương mại, chỉ cần dựa vào hai tiêu chí:(i) Chuyên tiến hành các hành vi thương mại đểtìm kiếm lợi nhuận, và (ii) Lấy hoạt động tìmkiếm lợi nhuận làm chính. Dựa vào hai tiêu chínày cho phép chúng ta khẳng định, loại hìnhcông ty TNHH một thành viên là pháp nhânthương mại. Ngược lại, doanh nghiệp xã hội làpháp nhân phi thương mại vì không chuyên tiếnhành các hành vi thương mại để làm nghềnghiệp chính của mình mà mục tiêu chính làthực hiện các hoạt động nhằm giải quyết nhữngvấn đề về môi trường, xã hội vì mục đích cộngđồng. Hơn nữa, theo giải pháp đề xuất thì phápnhân thương mại phải “là pháp nhân đảm bảođiều kiện theo quy định tại Điều 74 của Bộ luậtdân sự”, do đó doanh nghiệp tư nhân khôngphải là pháp nhân vì không đáp ứng được cácđiều kiện của một pháp nhân. Giải pháp này đãgiúp hiểu thống nhất quy định giữa Điều 74 vàĐiều 75 của BLDS năm 2015, đồng thời khônglàm thay đổi bản chất của pháp nhân, nhưng lạicho phép Nhà nước có những điều chỉnh phù

hợp đối với hành vi của chủ thể vì mục đích lợinhuận trong đó có loại hình công ty TNHH mộtthành viên theo tinh thần của Bộ luật hình sựnăm 2015.

Thứ ba, giúp loại bỏ cách quy định mangtính liệt kê không cần thiết tại khoản 2 Điều 75của BLDS năm 2015. Bởi lẽ, với đề xuất này,cho phép chúng ta khi xác định pháp nhânthương mại chỉ cần căn cứ vào khoản 1 Điều 75để làm rõ hai tiêu chí là: (i) Chuyên tiến hànhcác hành vi thương mại, và (ii) Mục tiêu chínhlà tìm kiếm lợi nhuận. Với cách quy định nhưvậy, một pháp nhân nào đó hội tụ hai tiêu chínêu trên, cho phép kết luận đó là pháp nhânthương mại, thay vì quy định liệt kê không cầnthiết như hiện nay.

Thứ tư, đề xuất sửa đổi theo hướng chỉ cầnkhoản 2 Điều 75 quy định:“Việc thành lập, hoạtđộng và chấm dứt pháp nhân thương mại đượcthực hiện theo quy định của Bộ luật này và quyđịnh khác của pháp luật có liên quan”. Đề xuấtnày đã loại bỏ cụm từ “Luật doanh nghiệp”,cách quy định này giúp chủ thể thực thi hoàntoàn hiểu được ý đồ của nhà làm luật, cũng nhưvai trò của BLDS năm 2015 và các văn bảnpháp luật khác có liên quan khi điều chỉnh hànhvi của pháp nhân thương mại. Hơn nữa, làm chocâu văn trở nên xúc tích, dễ hiểu, phù hợp vớinguyên tắc của Luật Ban hành văn bản quyphạm pháp luật năm 2015.

Kết luận: Với vai trò đặc biệt quan trọng,việc nghiên cứu để tiếp tục hướng dẫn đưacác quy định của BLDS năm 2015 đi vào thựctiễn là cần thiết, điều này giúp tạo cơ sở pháplý thống nhất, hiệu quả, góp phần định hướngcho các văn bản chuyên ngành điều chỉnhnhững quan hệ đặc trưng. Với tinh thần đó,bài viết đã phân tích để chỉ ra những điểmthiếu sót còn tồn tại trong các quy định vềpháp nhân thương mại, từ đó đã đưa ra giảipháp góp phần hoàn thiện quy định về phápnhân thương mại trong BLDS năm 2015, đápứng niềm tin của toàn xã hội./.


41

1. Tổng quan về vốn điều lệTheo quy định tại khoản 6 Điều 4 Luật doanh

nghiệp (LDN) năm 2005 quy định: Vốn điều lệ làsố vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc camkết góp trong một thời hạn nhất định và được ghivào Điều lệ công ty.

Khoản 4 Điều 4 LDN năm 2005 đã làm rõkhái niệm, góp vốn là việc đưa tài sản vào côngty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữuchung của công ty. Tài sản góp vốn có thể là tiềnViệt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trịquyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ,công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghitrong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạothành vốn của công ty.

Khoản 29 Điều 4 LDN năm 2014 giải thíchlại vốn điều lệ như sau: Vốn điều lệ là tổng giá trịtài sản do các thành viên đã góp hoặc cam kết gópkhi thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công

ty hợp danh; là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đãbán hoặc đã được đăng ký mua khi thành lậpdoanh nghiệp đối với công ty cổ phần.

Khoản 13 Điều 4 LDN năm 2014 quy định,góp vốn là việc góp tài sản để tạo thành vốnđiều lệ của công ty. Góp vốn bao gồm góp vốnđể thành lập doanh nghiệp hoặc góp thêm vốnđiều lệ của doanh nghiệp đã được thành lập.Như vậy, pháp luật đã giải thích rõ thêm cáctrường hợp góp vốn trong quá trình hoạt độngcủa doanh nghiệp.

Như vậy, LDN năm 2014 đã làm rõ khái niệmvề vốn điều lệ khi giải thích, đó là tổng giá trị tàisản chứ không bó hẹp ở thuật ngữ: số vốn. Điềuđó có nghĩa là, những loại mà pháp luật thừa nhậnlà tài sản thì có thể góp hoặc cam kết góp khithành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công tyhợp danh như: (i) Vật, tiền, giấy tờ có giá vàquyền tài sản: tức là quyền trị giá được bằng tiền,

PHÁP LUẬT VỀ GÓP VỐN ĐIỀU LỆ VÀ XỬ LÝ VIỆC GÓP VỐN ĐIỀU LỆKHÔNG ĐÚNG THEO CAM KẾT

Lê Ngọc Thạnh1

Tóm tắt: Vốn là một yếu tố không thể thiếu trong kinh doanh, thương mại. Vốn có thể được dùngđể duy trì việc sản xuất, kinh doanh, hoặc mở rộng quy mô, cải tiến công cụ lao động, tư liệu sản xuất,và đầu tư phát triển khoa học, công nghệ để áp dụng trong thực tiễn. Hiện nay, chúng ta có 2 loại vốnđể thành lập doanh nghiệp, đó là vốn điều lệ và vốn pháp định. Trong phạm vi bài viết này, tác giảtập trung phân tích một số nội dung có liên quan đến góp vốn điều lệ về việc xử lý góp vốn không đúngtheo cam kết của doanh nghiệp. Trên cơ sở đó, tác giả luận giải và đề nghị sửa đổi, bổ sung một sốquy định pháp luật có liên quan.

Từ khóa: Vốn điều lệ, góp vốn không đúng theo cam kết, doanh nghiệp. Ngày nhận bài: 02/04/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Abstract: Capital is an indispensable element in business and commerce. Capital can be used tosustain the production, business, or to scale-up, to improve labor tools, production materials, and toinvest in the development of science and technology for practical application. Nowadays, we havetwo types of capital to establish an enterprise, namely charter capital and legal capital. This articleanalyses some contents related to the charter capital contribution of the enterprise. On that basis, theauthor has given some comments and proposed amendments and supplements to some relevantprovisions of the field.

Key words: Charter capital, capital contribution not in accordance with commitments, enterprises.Date of receipt: 02/04/2018; Date of revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

1 Tiến sỹ Luật học, Trường Đại học Lao động Xã hội (Cơ sở II TP. Hồ Chí Minh).


42

bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sởhữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tàisản khác; (ii) Hình thức biểu hiện của tài sản cóthể là bất động sản và động sản. Bất động sản vàđộng sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hìnhthành trong tương lai2. Còn đối với công ty cổphần thì vốn điều lệ là tổng giá trị mệnh giá cổphần đã bán hoặc đã được đăng ký mua khi thànhlập doanh nghiệp.

Từ những quy định của Luật doanh nghiệpnói trên, chúng ta thấy rằng thuật ngữ vốn điều lệtrong LDN năm 2014 “dường như” mở rộng hơnso với LDN năm 2005. Tuy nhiên, nội dung: “cáctài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thànhviên góp để tạo thành vốn của công ty” khôngđược kế thừa trong quá trình lập pháp nên ranhgiới ấy trong một số trường hợp cụ thể sẽ khôngcòn nữa. Và các khái niệm trên gần như tươngđồng với nhau.

Bên cạnh đó, cho dù hoạt động bằng loại hìnhdoanh nghiệp nào: công ty trách nhiệm hữu hạn,công ty hợp danh hay công ty cổ phần, xét về thờigian góp vốn (từ vốn trong trường hợp này đượchiểu là, tổng giá trị tài sản do các thành viên đãgóp hoặc cam kết góp khi thành lập công ty tráchnhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; là tổng giá trịmệnh giá cổ phần đã bán hoặc đã được đăng kýmua khi thành lập doanh nghiệp đối với công tycổ phần) sẽ có hai loại vốn điều lệ:

Loại thứ nhất, góp vốn khi thành lập công tytrách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, hoặc giátrị mệnh giá cổ phần đã bán được khi thành lậpdoanh nghiệp hoạt động bằng hình thức công tycổ phần;

Loại thứ hai, mới cam kết góp khi thành lậpcông ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh,hoặc, giá trị mệnh giá cổ phần đã đã được đăngký mua khi thành lập doanh nghiệp hoạt độngbằng hình thức công ty cổ phần.

Bên cạnh vốn điều lệ còn có vốn pháp địnhđược quy định trong LDN năm 2005. Đó là mức

vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luậtđể thành lập doanh nghiệp3. Nội dung này đãkhông được đề cập trong LDN năm 2014. Tuynhiên, đối với một số doanh nghiệp kinh doanh cóđiều kiện (theo Phụ lục 4 Luật Đầu tư năm 2014)như kinh doanh bảo hiểm chẳng hạn thì vốn phápđịnh được xem là một trong những điều kiện bắtbuộc để được cấp giấy phép thành lập và hoạtđộng, thay vì được cấp giấy chứng nhận đăng kýdoanh nghiệp. Theo đó, các điều kiện để được cấpgiấy phép thành lập và hoạt động doanh nghiệpbảo hiểm bao gồm:

(i) Có số vốn điều lệ đã góp không thấp hơnmức vốn pháp định theo quy định của Chính phủ;

(ii) Có hồ sơ xin cấp giấy phép thành lập vàhoạt động theo quy định tại Điều 64 của Luậtkinh doanh bảo hiểm;

(iii) Có loại hình doanh nghiệp và điều lệ phùhợp với quy định của Luật kinh doanh bảo hiểmvà các quy định khác của pháp luật;

(iv) Người quản trị, người điều hành có nănglực quản lý, chuyên môn, nghiệp vụ về bảo hiểm4.

2. Góp vốn và xử lý việc góp vốn điều lệkhông đúng như cam kết

2.1. Đối với công ty trách nhiệm một thànhviên

Liên quan đến việc góp vốn và xử lý việc gópvốn không đúng như cam kết, pháp luật hiện hànhđã quy định đối với loại hình công ty trách nhiệmmột thành viên như sau:

Thứ nhất, vốn điều lệ của công ty tráchnhiệm hữu hạn một thành viên tại thời điểm đăngký doanh nghiệp là tổng giá trị tài sản do chủ sởhữu cam kết góp và ghi trong Điều lệ công ty.

Thứ hai, chủ sở hữu phải góp đủ và đúng loạitài sản như đã cam kết khi đăng ký thành lậpdoanh nghiệp trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngàyđược cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanhnghiệp.

Thứ ba, trường hợp không góp đủ vốn điều lệtrong thời hạn quy định tại khoản 2 Điều này, chủ

2 Quốc hội (2015), Bộ Luật dân sự, Điều 105, Điều 115.3 Quốc hội (2005), Luật doanh nghiệp, khoản 7 Điều 4.4 Quốc hội (2000, 2010), Luật kinh doanh bảo hiểm, Điều 63.


43

sở hữu công ty phải đăng ký điều chỉnh vốn điềulệ bằng giá trị số vốn thực góp trong thời hạn 30ngày, kể từ ngày cuối cùng phải góp đủ vốn điềulệ. Trường hợp này, chủ sở hữu phải chịu tráchnhiệm tương ứng với phần vốn góp đã cam kếtđối với các nghĩa vụ tài chính của công ty phátsinh trong thời gian trước khi công ty đăng kýthay đổi vốn điều lệ.

Thứ tư, chủ sở hữu chịu trách nhiệm bằngtoàn bộ tài sản của mình đối với các nghĩa vụ tàichính của công ty, thiệt hại xảy ra do không góp,không góp đủ, không góp đúng hạn vốn điều lệ5.

2.2. Đối với công ty trách nhiệm hai thànhviên trở lên

Liên quan đến việc góp vốn và xử lý việc gópvốn không đúng như cam kết, pháp luật hiện hànhđã quy định đối với loại hình công ty trách nhiệmhai thành viên trở lên như sau:

Thứ nhất, vốn điều lệ của công ty tráchnhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên khi đăng kýdoanh nghiệp là tổng giá trị phần vốn góp cácthành viên cam kết góp vào công ty.

Thứ hai, thành viên phải góp vốn phần vốngóp cho công ty đủ và đúng loại tài sản như đãcam kết khi đăng ký thành lập doanh nghiệp trongthời hạn 90 ngày, kể từ ngày được cấp Giấychứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Thành viêncông ty chỉ được góp vốn phần vốn góp cho côngty bằng các tài sản khác với loại tài sản đã camkết nếu được sự tán thành của đa số thành viêncòn lại. Trong thời hạn này, thành viên có cácquyền và nghĩa vụ tương ứng với tỷ lệ phần vốngóp như đã cam kết góp.

Thứ ba, tại thời điểm góp đủ phần vốn góp,công ty phải cấp giấy chứng nhận phần vốn gópcho thành viên tương ứng với giá trị phần vốn đãgóp. Giấy chứng nhận phần vốn góp có các nộidung chủ yếu sau đây: (i) Tên, mã số doanhnghiệp, địa chỉ trụ sở chính của công ty; (ii) Vốnđiều lệ của công ty; (iii) Họ, tên, địa chỉ thườngtrú, quốc tịch, số Thẻ căn cước công dân, Giấychứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thựccá nhân hợp pháp khác đối với thành viên là cá

nhân; tên, số quyết định thành lập hoặc mã sốdoanh nghiệp, địa chỉ trụ sở chính đối với thànhviên là tổ chức; (iv) Phần vốn góp, giá trị vốn gópcủa thành viên; (v) Số và ngày cấp giấy chứngnhận phần vốn góp; (vi) Họ, tên, chữ ký củangười đại diện theo pháp luật của công ty.

Trong trường hợp giấy chứng nhận phần vốngóp bị mất, bị hủy hoại, bị hư hỏng hoặc bị tiêuhủy dưới hình thức khác, thành viên được công tycấp lại giấy chứng nhận phần vốn góp theo trìnhtự, thủ tục quy định tại Điều lệ công ty.

Thứ tư, sau thời hạn 90 ngày, kể từ ngàyđược cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệpmà vẫn có thành viên chưa góp hoặc chưa góp đủsố vốn đã cam kết thì được xử lý như sau: (i)Thành viên chưa góp vốn theo cam kết đươngnhiên không còn là thành viên của công ty; (ii)Thành viên chưa góp vốn đủ phần vốn góp nhưđã cam kết có các quyền tương ứng với phần vốngóp đã góp; (iii) Phần vốn góp chưa góp của cácthành viên được chào bán theo quyết định củaHội đồng thành viên.

Thứ năm, trường hợp có thành viên chưa góphoặc chưa góp đủ số vốn đã cam kết, công ty phảiđăng ký điều chỉnh, vốn điều lệ, tỷ lệ phần vốngóp của các thành viên bằng số vốn đã góp trongthời hạn 60 ngày, kể từ ngày cuối cùng phải gópvốn đủ phần vốn góp nói trên. Các thành viênchưa góp vốn hoặc chưa góp đủ số vốn đã camkết phải chịu trách nhiệm tương ứng với phần vốngóp đã cam kết đối với các nghĩa vụ tài chính củacông ty phát sinh trong thời gian trước ngày côngty đăng ký thay đổi vốn điều lệ và phần vốn gópcủa thành viên6.

2.3. Đối với công ty cổ phầnLiên quan đến việc thanh toán cổ phần đã

đăng ký mua khi đăng ký doanh nghiệp như camkết, pháp luật hiện hành đã quy định đối với loạihình công ty cổ phần như sau:

Thứ nhất, vốn điều lệ công ty cổ phần là tổnggiá trị mệnh giá cổ phần đã bán các loại. Vốn điềulệ của công ty cổ phần tại thời điểm đăng kýthành lập doanh nghiệp là tổng giá trị mệnh giá cổ

5 Quốc hội (2014), Luật doanh nghiệp, Điều 74.6 Quốc hội (2014), Luật doanh nghiệp, Điều 48.


44

phần các loại đã được đăng ký mua và được ghitrong Điều lệ công ty.

Thứ hai, các cổ đông phải thanh toán đủ số cổphần đã đăng ký mua trong thời hạn 90 ngày, kể từngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanhnghiệp, trừ trường hợp Điều lệ công ty hoặc hợpđồng đăng ký mua cổ phần quy định một thời hạnkhác ngắn hơn. Hội đồng quản trị chịu trách nhiệmgiám sát, đôn đốc thanh toán đủ và đúng hạn cáccổ phần các cổ đông đã đăng ký mua.

Thứ ba, trong thời hạn từ ngày công ty đượccấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp đếnngày cuối cùng phải thanh toán đủ số cổ phần đãđăng ký mua quy định nói trên, số phiếu biểuquyết của các cổ đông được tính theo số cổ phầnphổ thông đã được đăng ký mua, trừ trường hợpĐiều lệ công ty có quy định khác.

Thứ tư, nếu sau thời hạn quy định nói trên(quá thời hạn 90 ngày, kể từ ngày được cấp Giấychứng nhận đăng ký doanh nghiệp…) có cổ đôngchưa thanh toán hoặc chỉ thanh toán được mộtphần số cổ phần đã đăng ký mua, thì thực hiệntheo quy định sau đây:

(i) Cổ đông chưa thanh toán số cổ phần đãđăng ký mua sẽ đương nhiên không còn là cổđông của công ty và không được chuyển nhượngquyền mua cổ phần đó cho người khác;

(ii) Cổ đông chỉ thanh toán một phần số cổphần đã đăng ký mua sẽ có quyền biểu quyết,nhận lợi tức và các quyền khác tương ứng với sốcổ phần đã thanh toán; không được chuyểnnhượng quyền mua số cổ phần chưa thanh toáncho người khác;

(iii) Số cổ phần chưa thanh toán được coi làcổ phần chưa bán và Hội đồng quản trị đượcquyền bán;

(iv) Công ty phải đăng ký điều chỉnh vốn điềulệ bằng giá trị mệnh giá số cổ phần đã được thanhtoán đủ và thay đổi cổ đông sáng lập trong thờihạn 30 ngày, kể từ ngày kết thúc thời hạn phảithanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trongthời hạn 90 ngày, kể từ ngày được cấp Giấychứng nhận đăng ký doanh nghiệp, trừ trường

hợp Điều lệ công ty hoặc hợp đồng đăng ký muacổ phần quy định một thời hạn khác ngắn hơn.

Thứ năm, cổ đông chưa thanh toán hoặc chưathanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua phảichịu trách nhiệm tương ứng với tổng giá trị mệnhgiá cổ phần đã đăng ký mua đối với các nghĩa vụtài chính của công ty phát sinh trong thời hạn quyđịnh tại khoản 1 Điều này. Thành viên Hội đồngquản trị, người đại diện theo pháp luật phải chịutrách nhiệm liên đới về các thiệt hại phát sinh dokhông thực hiện hoặc không thực hiện đúng: (i)việc thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký muatrong thời hạn quy định và (ii) đăng ký điều chỉnhvốn điều lệ bằng giá trị mệnh giá số cổ phần đãđược thanh toán đủ và thay đổi cổ đông sáng lậptrong thời hạn quy định7.

3. Một số đề xuất, kiến nghịQua việc phân tích một số quy định có liên

quan đến việc góp vốn điều lệ và xử lý việc thựchiện không đúng như cam kết, tác giả có một sốnhận định như sau:

Thứ nhất, LDN năm 2014 không quy định vềviệc công ty được điều chỉnh giảm vốn điều lệtrong thời hạn thành viên, cổ đông công ty thựchiện góp vốn điều lệ theo cam kết.

Thứ hai, xung quanh khái niệm vốn điều lệđược cụ thể hóa trong từng điều luật cụ thể quyđịnh loại hình doanh nghiệp, chúng ta có thể thấysự thiếu nhất quán trong việc sử dụng thuật ngữnhư sau:

(i) Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn mộtthành viên: Vốn điều lệ của công ty trách nhiệmhữu hạn một thành viên tại thời điểm đăng kýdoanh nghiệp là tổng giá trị tài sản do chủ sở hữucam kết góp và ghi trong Điều lệ công ty.

(ii) Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn haithành viên trở lên: Vốn điều lệ của công ty tráchnhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên khi đăng kýdoanh nghiệp là tổng giá trị phần vốn góp cácthành viên cam kết góp vào công ty.

Về nội dung vốn điều lệ đã được giải thích tạikhoản 29 Điều 4 LDN năm 2014. Việc giải thíchlại thuật ngữ này đã không thống nhất giữa “tổng

7 Quốc hội (2014), Luật doanh nghiệp, khoản 1 Điều 111, Điều 112.


45

giá trị tài sản” và “tổng giá trị phần vốn góp”, vànhư vậy sẽ không tương thích với phần giải thíchthuật ngữ pháp lý như đã nêu trên.

Thứ ba, “kê khai khống vốn điều lệ, khônggóp đủ số vốn điều lệ như đã đăng ký; cố ý địnhgiá tài sản góp vốn không đúng giá trị” là hành vibị nghiêm cấm theo quy định tại khoản 5 Điều 17LDN năm 2014. Quy định này được kế thừa từnội dung của quy định tại khoản 4 Điều 11 LDNnăm 2005. Đã là hành vi nghiêm cấm mà các chủthể khi tham gia quan hệ pháp luật doanh nghiệpvi phạm, cần thiết phải có chế tài xử lý tươngxứng với hành vi vi phạm. Bởi lẽ đó, Điều 23Nghị định số 155/2013/NĐ-CP ngày 11/11/2013của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hànhchính trong lĩnh vực kế hoạch đầu tư đã xác địnhcác hành vi: Không góp đúng hạn số vốn đã đăngký, không góp đủ số vốn như đã đăng ký; Cố ýđịnh giá tài sản góp vốn không đúng giá trị thựctế là hành vi vi phạm hành chính và bị xử phạt từ10.000.000 đồng đến 30.000.000 đồng tùy từngtrường hợp cụ thể.

Tuy nhiên, tại Điều 28 (Vi phạm các quy địnhvề thành lập doanh nghiệp) Nghị định số50/2016/NĐ-CP thay thế Nghị định 155/2013/NĐ-CP nói trên chỉ quy định: Cố ý định giá tài sảngóp vốn không đúng giá trị thực tế là hành vi viphạm hành chính; còn các hành vi khác như:Không góp đúng hạn số vốn đã đăng ký, khônggóp đủ số vốn như đã đăng ký thì không thấy đềcập đến.

Theo chúng tôi, nội dung này cần thiết phảiđược bổ sung để cơ quan nhà nước có thẩmquyền có cơ sở pháp lý xử lý hành vi vi phạmhành chính của doanh nghiệp.

Trên cơ sở phân tích và luận giải nêu trên, tácgiả có một số kiến nghị như sau:

Một là, thay đổi cụm từ: “tổng giá trị phầnvốn góp” trong khoản 1 Điều 48 LDN năm 2014bằng cụm từ: “tổng giá trị tài sản” để tương thíchvới khoản 29 Điều 4 LDN năm 2014. Sau khithay đổi, nội dung của khoản 1 Điều 48 sẽ là:

“Điều 48. Thực hiện góp vốn thành lập côngty và cấp giấy chứng nhận phần vốn góp

1. Vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữuhạn hai thành viên trở lên khi đăng ký doanhnghiệp là tổng giá trị tài sản do các thành viêncam kết góp vào công ty”.

Hai là, việc không góp đúng hạn số vốn đãđăng ký, không góp đủ số vốn như đã đăng ký sẽdẫn đến việc doanh nghiệp lợi dụng việc đượcphép cam kết góp vốn để tạo niềm tin cho bên đốitác khi tạo ra một nguồn vốn rất lớn nhưng thựcchất là “ảo”, có thể gây thiệt hại cho doanhnghiệp tham gia giao dịch khi có tranh chấp xảyra8.

Suy cho cùng, các hành vi đã liệt kê nêu trênchính là nguyên nhân dẫn đến hành vi vi phạmhành chính tiếp theo: không đăng ký thay đổivới cơ quan đăng ký kinh doanh khi không gópđủ vốn Điều lệ như đã đăng ký. Do vậy, tác giảđề nghị sửa đổi, bổ sung Nghị định số 50/2016/NĐ-CP:

(i) Bổ sung: “Không góp đúng hạn số vốn đãđăng ký; Không góp đủ số vốn như đã đăng ký”là hành vi vi phạm hành chính vào khoản 2,khoản 3 Điều 28 (Vi phạm các quy định về thànhlập doanh nghiệp);

(ii) Bãi bỏ nội dung: “Không đăng ký thayđổi với cơ quan đăng ký kinh doanh khi khônggóp đủ vốn Điều lệ như đã đăng ký” tại khoản 3Điều 28;

(iii) Bổ sung nội dung buộc doanh nghiệpphải thực hiện biện pháp khắc phục hậu quả bằngquy định: “Buộc góp đủ số vốn như đã đăng ký”hoặc “Buộc đăng ký thay đổi với cơ quan đăngký kinh doanh khi không góp đủ vốn Điều lệ nhưđã đăng ký” tại khoản 5 Điều 28 .

Còn đối với hành vi: “Không góp đúng hạnsố vốn đã đăng ký” là không thể khắc phục hậuquả được, để nội dung của khoản 5 Điều 17LDN năm 2014 về các hành vi bị nghiêm cấmcó tính khả thi trong hoạt động áp dụng phápluật./.

8 Minh Tâm (2011), Quy định vốn góp nhiều kẽ hở, truy cập tại địa chỉ: http://www.thesaigontimes.vn/59983/Quy-dinh-ve-von-gop-nhieu-ke-ho.html, ngày 15/10/2017.


46

THẾ CHẤP QUYỀN TÀI SẢN PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG MUA BÁN NHÀ Ở - PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN

Nguyễn Hoài Thanh1

Phạm Thị Thúy Hồng2

Tóm tắt: Thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở là một trong những hợpđồng bảo đảm hiện đang gây ra nhiều quan điểm trái chiều, kể cả trong giới học thuật cũng nhưtrong giới hành nghề công chứng, luật sư, pháp chế các ngân hàng. Tuy nhiên, các tổ chức tín dụngcũng có những đánh giá và những lý do nhất định để lựa chọn loại hợp đồng này trong hoạt độngcấp tín dụng. Mà điển hình chính là việc các tổ chức tín dụng có thể thực hiện đăng ký giao dịch bảođảm rất thuận lợi, nhanh chóng, nhằm giành được và có được quyền ưu tiên thanh toán trước tiêntừ tài sản. Tuy nhiên, về phương diện pháp lý thì dạng hợp đồng này còn nhiều vấn đề phát sinh màchưa có câu trả lời thỏa đáng. Bài viết nghiên cứu, trao đổi trên cả phương diện pháp lý và thực tiễnvề thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở.

Từ khóa: Thế chấp, quyền tài sản, hợp đồng mua bán nhà ở, Bộ luật dân sự.Nhận bài: 10/05/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Summary: Mortgage of property rights arising from sale contracts of houses is one of securedcontracts that face controversial views, including those views from the academic, notary, lawyerpracticing sectors as well as legal departments of banks. However, credit institutions have certainassessments and reasons to choose this type of contract in their credit granting activities. One of thetypical reasons is that credit institutions can register their secured transactions in a convenient,quick manner in order to obtain and enjoy the right to priority of payment from property. From thelegal aspect, there are still many issues arising from this type of contract that not yet have satisfiedanswers. This study shall discuss from both legal and practical aspects of mortgage of propertyrights arising from sale contracts of houses.

Key words: Mortgage, property rights, sale contracts of houses, Civil Code.Date of receipt: 10/05/2018; Date of revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

1. Quy định của pháp luật về thế chấpquyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bánnhà ở

Có thể thấy rằng, có rất nhiều văn bản phápluật điều chỉnh, ghi nhận vấn đề này như: Bộ luậtdân sự năm 2015 (Các Bộ luật dân sự trước cũngcó ghi nhận vấn đề bảo đảm bằng quyền tài sản);Luật Nhà ở năm 2014; Nghị định 99/2015/NĐ-CP ngày 20/10/2015 của Chính phủ quy định chitiết và hướng dẫn thi hành một số điều của LuậtNhà ở và các thông tư hướng dẫn của Bộ Tưpháp, Ngân hàng nhà nước, Bộ xây dựng.... Nhìnchung, nội dung của các văn bản này còn gây

nhiều tranh cãi do quy định chưa rõ ràng, thiếuthống nhất, dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau.Cụ thể:

Khoản 8 Điều 81 Nghị định số 99/2015/NĐ-CP quy định:

“Kể từ ngày Nghị định này có hiệu lực thihành, việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhàở, nhà ở hình thành trong tương lai, thế chấpquyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán,thuê mua nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng dự ánvà các quyền tài sản khác liên quan đến nhà ở,dự án đầu tư xây dựng nhà ở thuộc diện được thếchấp theo quy định của pháp luật phải thực hiện

1 Công chứng viên, Văn phòng công chứng Hà Thành.2 Thạc sỹ, Phó Trưởng khoa, phụ trách Khoa Đào tạo công chứng viên và các chức danh tư pháp khác, Học việnTư pháp


47

theo quy định của Luật Nhà ở và Nghị định này;các trường hợp thế chấp dự án đầu tư xây dựngnhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai và cácquyền tài sản liên quan đến nhà ở, dự án đầu tưxây dựng nhà ở quy định tại khoản này khôngđúng với quy định của Luật Nhà ở và Nghị địnhnày thì không có giá trị pháp lý và không đượcpháp luật công nhận.

Việc đăng ký thế chấp dự án đầu tư xâydựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai vàcác quyền tài sản liên quan đến nhà ở, dự ánđầu tư xây dựng nhà ở quy định tại khoản nàyđược thực hiện theo quy định của pháp luật vềđăng ký giao dịch bảo đảm; việc xử lý các tàisản thế chấp quy định tại Khoản này được thựchiện theo quy định của pháp luật về dân sự vàpháp luật có liên quan”.

Tại khoản 2 Điều 1 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN ngày 09/12/2015 của Ngân hàng Nhànước Việt Nam hướng dẫn trình tự, thủ tục thếchấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựngnhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai cũng quyđịnh: “Việc thế chấp quyền tài sản phát sinhtừ hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở, hợp đồngchuyển nhượng dự án và các quyền tài sản khácliên quan đến nhà ở hình thành trong tương lai,dự án đầu tư xây dựng nhà ở thuộc diện được thếchấp theo quy định của pháp luật phải được thựchiện theo quy định của Luật nhà ở, Nghị định số99/2015/NĐ-CP ngày 20/10/2015 của Chính phủquy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một sốđiều của Luật Nhà ở và các quy định pháp luậtcó liên quan”.

Tuy nhiên, qua rà soát cho thấy, trong Luật nhàở năm 2014 và Nghị định số 99/2015/NĐ-CP mớichỉ nhắc đến việc thế chấp quyền tài sản liên quanđến nhà ở mà không hề có quy phạm nào quy địnhhay hướng dẫn việc thế chấp quyền tài sản phátsinh từ Hợp đồng mua bán nhà ở, dự án đầu tư xâydựng nhà ở. Còn các quy định pháp luật có liênquan thì có Thông tư 05/2011/TT-BTP ngày16/02/2011 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấnđề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảođảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thihành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax,

thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tàisản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảmthuộc Bộ Tư pháp và Thông tư số 22/2010/TT-BTP ngày 06/12/2010 của Bộ Tư pháp hướng dẫnvề đăng ký, cung cấp thông tin trực tuyến giaodịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biêntài sản thi hành án là các văn bản pháp luật đăngký giao dịch bảo đảm đang điều chỉnh việc đăngký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ Hợp đồngmua bán nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở (haiThông tư này đều được sửa đổi bổ sung bởi Thông tư số 08/2014/TT-BTP và Thông tư số11/2015/TT-BTP).

2. Thực tiễn thực hiện, vướng mắc, quanđiểm tiếp cận về thế chấp quyền tài sản phátsinh từ hợp đồng mua bán nhà ở

Theo các văn bản pháp luật liệt kê ở trên thìcó rất nhiều quan điểm cho rằng cuối năm 2015và đầu năm 2016, pháp luật đã gián tiếp khôngcông nhận việc “thế chấp quyền tài sản phát sinhtừ hợp đồng mua bán nhà ở” mà chỉ công nhậnviệc thế chấp “nhà ở hình thành trong tươnglai”. Bởi hình thức thế chấp “quyền tài sản”chưa được hướng dẫn cụ thể nên nhiều ngânhàng lúng túng, không tiếp tục nhận thế chấp loạitài sản này. Luật sư Lê Trọng Dũng, Trưởngphòng Pháp chế Vietcombank, đã chỉ ra hàng loạtrủi ro mà các ngân hàng có thể gặp phải. Ông chohay: “Hiện việc đăng ký giao dịch này thực hiệndưới hình thức là quyền tài sản phát sinh từ hợpđồng mua bán nhà ở (như quyền được mua tiếp,quyền nhận lại tiền, quyền nhận bồi thường vàtái định cư…). Nhưng nếu hợp đồng mua bán bịchấm dứt vì nhiều lý do thì các quyền tài sản đikèm cũng bị chấm dứt theo, khi đó ngân hàngkhông có cơ sở để xử lý thu hồi nợ”3.

Tuy nhiên, ngày 23/02/2016, Bộ Tư pháp đãcó công văn số 475/BTP-ĐKGDBĐ trả lời cácngân hàng về việc đăng ký giao dịch bảo đảmbằng quyền tài sản, nhà ở hình thành trong tươnglai. Theo Công văn trả lời này thì các ngân hàngđược phép nhận thế chấp bằng quyền tài sản phátsinh từ hợp đồng mua bán nhà ở: “....Căn cứ vàocác quy định nêu trên, Bộ Tư pháp cho rằng, việctổ chức, cá nhân ký kết hợp đồng thế chấp quyền

3 Cẩm Tú, “Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Đầy rủi ro!” Pháp luật TPHCM - 14/4/2014.


48

tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán, thuê muanhà ở, hợp đồng chuyển nhượng dự án và cácquyền tài sản khác liên quan đến nhà ở, dự ánđầu tư xây dựng nhà ở là phù hợp quy định củapháp luật dân sự. Hiện nay, các Trung tâm Đăngký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc giagiao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp vẫn đang thựchiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với loạitài sản nêu trên...”.

Ngày 23/6/2016 Bộ Tư pháp và Bộ Tàinguyên & Môi Trường đã ban hành Thông tư liêntịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫnviệc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sảngắn liền với đất. Trong đó có đề cập đến việcchuyển tiếp đăng ký thế chấp đối với các hợpđồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ Hợpđồng mua bán nhà ở, dự án phát triển nhà ở. Nhưvậy, sau nhiều tranh luận thì vẫn thừa nhận vàchấp thuận cho dạng hợp đồng thế chấp quyềntài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở.

Tuy nhiên, xin được đưa ra một số phân tíchsau đây:

Thứ nhất, hợp đồng mua bán nhà ở, nội dungcăn bản của nó và quyền tài sản phát sinh từ Hợpđồng mua bán nhà ở có thể được coi là tài sản.

Hợp đồng mua bán nhà ở phải tuân thủ vàđảm bảo các nội dung của một Hợp đồng muabán tài sản thông thường (theo quy định tại mụcI, chương XVI của BLDS năm 2015 (trước làphần 2, mục 1, chương XVIII của BLDS năm2005), cũng như đảm bảo các yêu cầu của điều121; Mục 2, chương VIII Luật nhà ở năm 2014và theo các điều khoản này cũng như các văn bảnhướng dẫn thì Hợp đồng mua bán nhà ở (đúngcho cả trường hợp nhà độc lập tức là bao gồm cảquyền sử dụng đất) thì Hợp đồng mua bán nhà ởluôn là một hợp đồng song vụ mà ở đó, mỗi bênđều có quyền và nghĩa vụ của mình đối với bênkia (Điều 402 BLDS năm 2015) và theo đó, khicác bên thực hiện Hợp đồng song vụ này đượchưởng mọi quyền và chịu mọi nghĩa vụ trước tiênlà thỏa thuận và thứ nữa là giới hạn mà pháp luậtcho phép (tiểu mục 2, Mục 7 BLDS). Về cơ bản,các bản hợp đồng mua bán nhà ở đều thể hiện nộidung chính và rõ nhất đó là: tài sản mua bán là gì,giá trị, lịch trình thanh toán. Tuy nhiên, bên cạnh

đó còn nhiều quyền và nghĩa vụ khác các bênphải thực hiện với nhau và nó có thể bị điềuchỉnh, sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hoặc hủy bỏ,trong đó đặc biệt là việc chấm dứt mà không phụthuộc ý chí của các bên.

Vậy quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng cóthể bao gồm những quyền nào: quyền được nhậntài sản, quyền được trả lại tiền khi có vi phạm hợpđồng hoặc chấm dứt hợp đồng theo thỏa thuận,quyền khởi kiện để yêu cầu thực hiện đúng nộidung hợp đồng, quyền được nhận tiền bồithường......, có thể có rất nhiều quyền năng màngười mua nhà có được từ bản hợp đồng mua bánnhà ở theo luật định, theo thỏa thuận giữa các bênđược xác lập. Tuy nhiên, như đã nêu tất cả cácquyền này được đặt trong một bản hợp đồng songvụ, quyền của bên này là nghĩa vụ đối với bên kiavà ngược lại và luôn luôn song hành cùng nhaumà không tồn tại quyền một cách độc lập. Ví dụ:

- Trường hợp tại thời điểm ký hợp đồng,người mua thỏa thuận thanh toán tiền một lầncho người bán, mặc dù tài sản mới đang đượcxây dựng và chờ đợi được bàn giao nhà trongtương lai (đã bị hạn chế bởi Luật nhà ở năm 2014và luật kinh doanh bất động sản năm 2014). Nhưvậy, mặc dù là hợp đồng song vụ, nhưng tại thờiđiểm người mua đã thanh toán đủ tiền một lầnthì chúng ta thấy rằng, nghĩa vụ bàn giao vàchuyển quyền sở hữu tài sản thuộc về bên bán,bên mua có chăng chỉ còn nghĩa vụ nhận nhà.Trong trường hợp này thì người mua đang nắmtrong tay một quyền rất lớn là nhận bàn giao nhàhoặc có thể trở thành quyền yêu cầu hoàn trả tiềntrong trường hợp bên bán không thể bàn giao nhàđúng tiến độ (“quyền đòi nợ”). Tuy nhiên, quyềnyêu cầu bàn giao và chuyển quyền sở hữu nhàhoàn toàn tách biệt với tài sản (đối tượng của hợpđồng). Mặt khác, người bán có quyền sở hữu tàisản là nhà ở cho đến khi bàn giao cho người mua.

- Trường hợp tại thời điểm ký hợp đồng, bênbán đã có nhà hoàn thiện, và ký hợp đồng báncho người mua. Ở tình huống này có thể phátsinh rất nhiều những trường hợp có thể xảy ra:Bán có bảo lưu quyền sở hữu (theo Luật nhà ở2014), bán trả chậm, trả góp, trả dần hoặc bánlấy tiền một lần hoặc trả tiền nhiều lần và chuyển


49

giao quyền sở hữu cho người mua (riêng đối vớibán có bảo lưu quyền sở hữu, cầm giữ tài sảnđược coi là biện pháp bảo đảm theo BLDS năm2015). Tùy từng trường hợp mà các thỏa thuận sẽrất khác biệt nhưng các hợp đồng trên vẫn lànhững hợp đồng song vụ. Ở trường hợp nàykhoản tiền đã nộp có được coi là quyền tài sảncủa bên mua hay không? Điều này khó có thểkhẳng định, vì nó hoàn toàn phụ thuộc vào việcbàn giao tài sản. Nếu bên bán bàn giao tài sảnngay thì ngược lại, chính người mua trở thànhngười có nghĩa vụ phải thanh toán tiếp, nói cáchkhác thì người bán đang là người có quyền đòinợ đối với người mua.

- Trường hợp mua bán nhà trong tương lai -đây là trường hợp sẽ gặp khá phổ biến trong thựctế bởi việc mua bán bằng con đường này có vẻđảm bảo an toàn cho cả hai bên mua bán cũngnhư phù hợp với tình hình tài chính, triển khaithực hiện trên thực tế cho cả bên mua và bên bán.Các hợp đồng này thường có một khoảng thờigian rất dài để các bên thực thi quyền và nghĩa vụcủa cả hai bên đan xen chặt chẽ, ràng buộc lẫnnhau một cách rõ ràng, chi tiết. Tại thời điểm kýhợp đồng mua bán, bên mua mới chỉ thanh toánmột phần giá trị tài sản sẽ được hình thành trongtương lai cho người bán, và bên bán có nghĩa vụhoàn thành việc tạo dựng tài sản bán theo thỏathuận trong hợp đồng bán tài sản hình thànhtrong tương lai. Trường hợp này, người mua sẽcó các quyền yêu cầu đối với chủ đầu tư về việccam kết thực hiện tiến độ, bảo đảm dự án đượchoàn thiện theo đúng công bố, quyền đòi lại tàisản đã giao nếu có thỏa thuận về việc bên bán cósự vi phạm hợp đồng mua bán đã ký, bên bán viphạm các quy định của pháp luật dẫn tới việc tiếptục thực hiện dự án bị dừng, bên bán có sự sápnhập, giải thể, phá sản, có sự chuyển giao quyềnsở hữu hoặc quyền thực hiện dự án cho các đốitác khác. Trong giai đoạn từ khi thanh toán tiềnlần thứ nhất cho đến trước khi thanh toán khoảntiền cuối cùng, cả bên mua và bên bán đều cóquyền và nghĩa vụ tương xứng với nhau, theo đómột nguyên tắc là càng thanh toán nhiều tiền thìtài sản càng được thể hiện một cách rõ ràng hơntrên thực tế. Nhưng không phải lúc nào cũng

đúng như vậy, có thể xảy ra nhiều khả năng màchính cả bên bán, bên mua đều có thể bị vi phạmhợp đồng mua bán đã ký. Vấn đề chính là ở chỗ,nếu người mua vi phạm nghĩa vụ thanh toán thìngười bán là người có quyền yêu cầu, nếu ngườibán vi phạm nghĩa vụ thì người mua là người cóquyền yêu cầu, nhưng bên nhận bảo đảm lại chỉphát sinh và có quyền yêu cầu khi người có nghĩavụ vi phạm nghĩa vụ đối với mình, mặt khác nếuxét trong tổng thể thì về nguyên tắc, hợp đồngmua bán thường có thời hạn thực hiện ngắn hơnlà hợp đồng vay.

Câu hỏi đặt ra là: Quyền tài sản phát sinh từHợp đồng mua bán có thể trở thành tài sản bảođảm?

Điều 115 Bộ luật dân sự năm 2015 có quyđịnh quyền tài sản là quyền trị giá được bằngtiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượngquyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và cácquyền tài sản khác. Theo đó, một quyền tài sảncó những đặc điểm sau đây: phải gắn với một chủthể với tư cách là chủ sở hữu, phải có khả năngthực hiện giao dịch một cách tự do mà không phụthuộc vào ý chí của ai khác; phải có thể định giáđược giá trị thành tiền, và có thể trao đổi nganggiá với tài sản khác. Điều 295 BLDS năm 2015ghi nhận: Tài sản bảo đảm trước tiên phải thuộcquyền sở hữu của bên bảo đảm (trừ trường hợpcầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu), phải xác địnhđược chính xác và rõ ràng. Như vậy, quyền tàisản phát sinh từ hợp đồng mua bán, như đã nói ởtrên có thể rất đa dạng và tùy thuộc thỏa thuậncủa các bên, quá trình diễn biến, thực hiện hợpđồng. Vậy liệu có thể xác định được chính xácvà rõ ràng các quyền này hay không, đặc biệttrong trường hợp người mua trả tiền theo tiến độ.Và vì các quyền này không chỉ giới hạn và cốđịnh, mà có thể phát sinh tùy thuộc vào quá trìnhthực hiện hợp đồng giữa các bên, vì cơ bản nó làhợp đồng song vụ và có sự biến chuyển theo thờigian hoàn toàn phụ thuộc vào hành vi của mỗibên. Điều đó sẽ dẫn tới việc khó có thể định giáđược bằng tiền của các quyền này, việc này hoàntoàn có cơ sở vì không thể nói, quyền tài sản phátsinh từ hợp đồng mua bán nhà chính là số tiềnmà họ đã thanh toán, điều này là vô lý. Quyền tài


50

sản trong trường hợp này chỉ là một tài sản vôhình, chứ không phải là một tài sản hữu hình.

Vấn đề cơ bản và cốt yếu của hợp đồng muabán nhà ở là sự chuyển giao quyền sở hữu nhà ởtừ người bán (người bán vẫn là chủ sở hữu chođến khi chuyển giao) cho người mua, và đối tượngmà các bên hướng tới là ngôi nhà. Nhưng quyềnsở hữu không phải là một quyền tài sản, mà quyềntài sản là một loại tài sản, theo pháp luật Việt Nam,thì tài sản phải được gắn với một chủ thể nhất địnhcó xác lập sở hữu. Mục đích cuối cùng người muavà người bán hướng tới là chuyển quyền sở hữu vàxác lập quyền sở hữu đối với ngôi nhà được mô tảtrong hợp đồng, nếu như người bán không thể đảmbảo hoặc vi phạm điều này, lúc này quyền tài sảnphát sinh từ hợp đồng có được hiểu là quyền đòinhà không, mà quyền đòi nhà không đương nhiênlà quyền sở hữu nhà, hơn nữa quyền đòi nhà thuộcvề người mua, chứ không thuộc về người cho vay,người cho vay chỉ có quyền khi mà người có nghĩavụ vi phạm, nhưng người có nghĩa vụ mà vi phạmnghĩa vụ đối với người bán thì chính người bánmới là người có quyền.

Ngoài ra, có một vấn đề mà chính bản Hợpđồng mua bán nhà đã thể hiện rất rõ, đó là quyềnđi đôi với nghĩa vụ (hợp đồng song vụ), không thểnào tách biệt được quyền và nghĩa vụ của ngườimua đối với người bán và ngược lại (Xem Điều352 BLDS năm 2015 và Mục 5 chương XV củaBLDS năm 2015, Mục 2 chương VIII Luật nhà ởnăm 2014, và nội dung mẫu xác nhận việc chuyểnnhượng hợp đồng được thực hiện tại chủ đầu tưdự án theo thông tư 19/2016/TT-BXD), theo đóngười mua hay bất kỳ một chủ thể nào kế thừangười mua trong bản hợp đồng ký với người bánđều phải xác lập và thực hiện đầy đủ mọi quyền vànghĩa vụ đối với người bán và ngược lại. Như vậy,nếu người mua thế chấp quyền phát sinh từ hợpđồng thì phần nghĩa vụ theo nội dung của hợpđồng ai sẽ phải thực hiện. Khó có thể nói rằng,người mua tiếp tục thực hiện vì bản thân quyềncủa họ tại hợp đồng mua bán không còn, mà nghĩavụ thì không thể đem ra thế chấp được.

Thứ hai, nếu là quyền tài sản phát sinh từ hợpđồng, cần phải khẳng định rằng nó là một độngsản và nó được hưởng mọi chế định, nguyên tắc

pháp lý được áp dụng cho động sản như khôngphải đăng ký sở hữu, thẩm quyền để cơ quan côngchứng chứng nhận các bản hợp đồng này khôngcòn bị ràng buộc bởi nguyên tắc địa hạt.... Như đãnêu, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng khôngđồng nghĩa với tài sản là đối tượng của hợp đồngmua bán, càng không phải là quyền sở hữu, sửdụng đối với tài sản là đối tượng của hợp đồngmua bán. Bên cạnh đó, nếu thừa nhận quyền tàisản phát sinh từ hợp đồng thì khi đó, chúng ta cóthêm một tình huống khá đặc biệt đó là quyền sửdụng đất cũng được coi là một quyền tài sản, vậynếu nhà ở là đối tượng của hợp đồng mua bán làdạng nhà riêng lẻ, biệt thự... thì liệu có phải chăngquyền sử dụng đất không là quyền tài sản. Việcđăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp nàysẽ phải được thực hiện tại cục đăng ký giao dịchbảo đảm quốc gia.

Thứ ba, nếu quyền tài sản phát sinh từ hợpđồng mua bán nhà ở được tiếp cận theo cách hiểunhư trên, thì lúc đó chúng ta lại thấy rằng, cùngmột bản hợp đồng sẽ cho chúng ta hai loại tài sảnkhác nhau, một tài sản là động sản, một tài sản làbất động sản, tồn tại ở hai loại hình thái vật chấtkhác nhau hoàn toàn, một tài sản hữu hình vàmột tài sản vô hình (không có quyền bề mặt vàquyền hưởng dụng trong hợp đồng mua bán nhàở). Nhưng mục đích hướng tới của chính các bên,và bảo đảm quyền lợi của người cấp tín dụng ởđây chính là bất động sản, chứ không phải làđộng sản. Đây cũng chính là cách hiểu thốngnhất tại Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT về việc thừa nhận tính chuyển tiếpcủa việc đăng ký. Như vậy, phải chăng có sựnhầm lẫn giữa quyền tài sản phát sinh từ hợpđồng với đối tượng của hợp đồng mua bán nhà ở.

Thứ tư, như đã đề cập ở phần trên, quyền tàisản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở trongmột số trường hợp có giá trị là không đồng, vìnếu tiếp cận với tư cách là quyền thì đương nhiênsẽ có nghĩa vụ từ người bán, nhưng nếu ngườibán đã thực hiện đủ nghĩa vụ thì quyền sẽ khôngcòn giá trị nữa, mà ngược lại chính người muatrở thành người có nghĩa vụ. Và người cho vay,không phải trong mọi trường hợp đều có thể yêucầu người bán phải thực hiện nghĩa vụ đối với


51

mình, mà có thể chính người cho vay phải tiếpnhận toàn bộ các quyền và nghĩa vụ của ngườimua thì mới có thể yêu cầu người bán thực hiệnnghĩa vụ đối với mình. Đến thời điểm nhất định,chính quyền tài sản này đã bị tiêu biến mất theotự nhiên của nó.

Thứ năm, nếu chúng ta thừa nhận có tồn tạiquyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhàở, thì điều đó sẽ không chỉ đúng với người bán làdoanh nghiệp kinh doanh bất động sản, mà cònphải đúng với cả trường hợp người bán là các cánhân, doanh nghiệp không kinh doanh bất độngsản. Nhưng trong các văn bản pháp lý hiện tại,cũng như trước đây hình như có sự thiên vị chongười bán là tổ chức mà không có một thiết chếcó tính công bằng cho tất cả các chủ thể trong xãhội trong việc này. Tuy nhiên, nếu thừa nhận vàchấp thuận với điều này thì có thể tạo ra một kẽhở rất lớn trong kiểm soát việc thẩm định, chovay và tính hợp lý của khoản vay, biện pháp bảođảm, điều này càng dẫn đến các rủi ro lớn hơn.

Thứ sáu, với tư cách là một động sản, làquyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhàở mà chúng ta thừa nhận tính sở hữu của chủ thểđem thế chấp thì không có lý do gì để hạn chếviệc họ đem tài sản đó thế chấp, bảo đảm cho bênthứ ba vay vốn. Pháp luật chỉ hạn chế đối vớitrường hợp thế chấp tài sản hình thành trongtương lai thì nghĩa vụ được bảo đảm đương nhiênvà chỉ được chấp nhận nếu nghĩa vụ đó nhằmmục đích thanh toán, tạo dựng cho chính tài sảnthế chấp (theo cách hiểu trước đây là thế chấp tàisản hình thành từ vốn vay). Chính các quy phạmhiện tại đang hướng và nhằm mục tiêu cho việcphải kiểm soát được dòng tiền tạo dựng tài sảnthế chấp, nhằm hạn chế việc sử dụng tiền cấp tíndụng vào các mục đích khác mà không nhằm tạodựng tài sản được tạo dựng nên, các quy phạmnày nhằm hạn chế các bất hợp lý và kẽ hở trướcđây trong quản lý thị trường bất động sản. Nhấtlà trong hoàn cảnh, chính ngân hàng nhà nướccòn phải kiểm soát chính các tổ chức tín dụng khiphát hành bảo lãnh cho người mua nhà.

Qua đó có thể thấy rằng, với các quy địnhhiện tại cũng như cách tiếp cận về khái niệm“quyền tài sản” của BLDS như hiện nay, rất khó

có thể giải quyết một cách triệt để về việc thếchấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng muabán nhà ở. Nó tiềm ẩn những kẽ hở và những rủiro pháp lý cho tất cả các bên, không chỉ là tổchức tín dụng (với tư cách là người cho vay,người bảo lãnh), mà còn tác động tới chính thịtrường bất động sản, người mua và các quan hệpháp luật sẽ khó có thể giải quyết, tiềm ẩn nhữngsự tranh chấp không có hồi kết. Điều này là do:

- Cách hiểu về việc thế chấp quyền tài sản phátsinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hiện đang đượchiểu và thực hiện một cách đại trà mà không cósự xem xét, tính toán chi tiết đến nội dung củatừng bản hợp đồng mua bán đó được ghi nhận rasao để thiết lập bản hợp đồng thế chấp cho phùhợp. Việc này chỉ có thể khắc phục khi có sự thamgia của những người có sự am hiểu về mặt pháp lýmới có thể góp phần hạn chế các rủi ro.

- Các quy phạm pháp luật hiện tại, tuy có thừanhận nhưng không rõ ràng giữa thế chấp tài sảnhình thành trong tương lai và thế chấp quyền tàisản phát sinh từ hợp đồng mà hiện đang xây dựngnguyên tắc có tính chất kế thừa giữa hai loại hợpđồng này khi thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảmvà xác lập quyền ưu tiên thanh toán. Tuy nhiên, cầnphải thấy rằng, cho dù dưới hình thức nào thì vẫnchỉ tồn tại một tài sản mà chính các bên hướng tới,do vậy hình thức thế chấp tài sản hình thành trongtương lai cần chú trọng nhiều hơn, ở hình thức nàythì sẽ chỉ tồn tại duy nhất một tài sản mà chính cácbên đang hướng tới.

- Nếu thừa nhận việc thế chấp quyền tài sảnphát sinh từ hợp đồng, thì cần có một cơ chế đểphong tỏa toàn bộ các giao dịch có liên quan tớibản hợp đồng này, mặc dù việc này có thể cứngnhắc, nhưng lại là cần thiết cho hiện tại và đảmbảo ổn định cho tương lai sau này.

Tóm lại, cần phải dựa vào các nguyên tắc pháplý cơ bản, có tính hệ thống, và phù hợp với cácnguyên tắc chung của thị trường tiền tệ với mụctiêu đảm bảo tính an toàn cho hoạt động cấp tíndụng và bảo đảm tính hệ thống, phù hợp của phápluật để điều chỉnh thị trường bất động sản, thịtrường tín dụng phục vụ cho hoạt động bất độngsản để xây dựng các cơ chế pháp lý cho phù hợpvới một hình thức bảo đảm khá đặc biệt này./.


52

THẨM QUYỀN VỀ BẤT ĐỘNG SẢN THEO PHÁP LUẬTCÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC

Hoàng Giang Linh1

Tóm tắt: Thực tiễn hoạt động công chứng, chứng thực cho thấy phạm vi, thẩm quyền về bấtđộng sản (BĐS) đang được hiểu theo nhiều cách khác nhau khi áp dụng văn bản quy phạm pháp luật(VBQPPL) dẫn đến không thống nhất, gây tâm lý bức xúc, thiếu tin tưởng của người dân đối với cơquan, tổ chức có thẩm quyền. Bài viết sau đưa ra cách hiểu thống nhất đối với thẩm quyền về bấtđộng sản theo pháp luật công chứng, chứng thực, thực tiễn áp dụng phạm vi, thẩm quyền về bất độngsản hiện nay và đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật công chứng, chứng thực tronglĩnh vực này

Từ khóa: Công chứng, chứng thực, Luật Đất đai, Luật Công chứng.Nhận bài: 10/05/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Abstract: The practice of notarization and authentication shows that the scope and competenceof real estate are being interpreted in different ways under the application of laws on notary. Theapplication of laws on notary leads to inconsistency, inconfidence of people in competent agenciesand organizations.The article brings forward the consistent understanding about competence of realstate under the law of notarization and authentication, practice of applying scope, competence of realstate recently and suggests some solutions to finalize the law on notarization and authentication inthis field.

Keywords: Notary, Certification, Land users rights, Land Law, Law on Notary;Date of receipt: 10/05/2018; Date of revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

1. Thẩm quyền về bất động sảnTheo Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2015,

khái niệm BĐS là: “a) Đất đai; b) Nhà, côngtrình xây dựng gắn liền với đất đai; c) Tài sảnkhác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xâydựng; d) Tài sản khác theo quy định của phápluật.”2. Như vậy, theo khái niệm trên thì tài sảnkhông thể dịch chuyển được (bất động) nhưnhà ở, công trình xây dựng, những vật gắn liềnvới công trình, nhà ở... nhà làm luật gọi làBĐS. Ngược lại, những tài sản di chuyển đượcnhư ô tô, xe máy, tàu hỏa... nhà làm luật gọi làđộng sản.

Trong giao lưu dân sự, những tài sản cá nhân,tổ chức mang ra mua bán, chuyển nhượng, chothuê, thế chấp... theo quy định của pháp luật baogồm BĐS, động sản. Bên cạnh đó, Nhà nướcbuộc các chủ thể khi tham gia hợp đồng, giaodịch phải tuân theo hình thức nhất định, trong đócó việc chuyển nhượng BĐS.

Thẩm quyền về BĐS trong hoạt động côngchứng, chứng thực được khởi nguồn từ Thông tư số574/QLTPK ngày 10/10/1987 khi Nhà nước chủtrương thành lập phòng công chứng. Tại Thông tư574/QLTPK, nhà làm luật quy định Ủy ban nhândân (UBND) các tỉnh, thành phố, đặc khu trực thuộctrung ương lãnh đạo chung công tác công chứng ởđịa phương trong phạm vi nhiệm vụ và thẩm quyềncủa mình. Ngay sau đó, ngày 15/10/1987, Bộ Tưpháp ban hành Thông tư số 858/QLTPK, hướng dẫnthực hiện các việc làm công chứng.

Đến năm 1991, Nhà nước ban hành Nghịđịnh số 45/HĐBT ngày 27/02/1991, quy định vềtổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước. TạiĐiều 22 Nghị định này, nhà làm luật quy định rõthẩm quyền công chứng về BĐS: “... phải đượcchứng nhận tại phòng công chứng Nhà nước nơicó bất động sản...”.

Năm 1996, Chính phủ ban hành Nghị định số31/CP ngày 18/05/1996 quy định về tổ chức và

1 Công chứng viên, Văn phòng Công chứng Gia Khánh, Hà Nội2 Khoản 1 Điều 107 Bộ luật Dân sự năm 2015.


53

hoạt động công chứng Nhà nước. Theo Điều 26Nghị định này, nhà làm luật quy định thẩm quyềncông chứng về BĐS: “... phải được chứng nhậntại Phòng Công chứng Nhà nước hoặc Uỷ bannhân dân cấp huyện nơi có bất động sản ...”.

Năm 2000, Chính phủ ban hành Nghị định số75/2000/NĐ-CP có hiệu lực ngày 01/04/2001,hướng dẫn chung về công chứng, chứng thực. Tạikhoản 1 Điều 23 Nghị định này, nhà làm luật quyđịnh: “Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh quyếtđịnh thẩm quyền địa hạt công chứng hợp đồng,giao dịch liên quan đến bất động sản trong địaphương mình cho từng Phòng Công chứng. “Địahạt” là một hoặc một số quận, huyện, thị xã, thànhphố thuộc tỉnh”. Như vậy, tại Nghị định số75/2000/NĐ-CP nhà làm luật đã định nghĩa thẩmquyền “địa hạt” thuộc quyết định của UBND tỉnhđối với UBND cấp dưới và Phòng công chứngtrong lĩnh vực công chứng, chứng thực.

Khi Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mạiThế giới (WTO), hệ thống pháp luật nói chungcũng như chế định công chứng nói riêng đã cónhiều thay đổi nhằm đáp ứng được yêu cầu của xuhướng hội nhập, khu vực hóa và toàn cầu hóa.Trong bối cảnh này, Luật Công chứng ngày29/11/2006 được ban hành quy định chức năng,nhiệm vụ và thẩm quyền của Công chứng viênthay thế cho Nghị định số 75/2000/NĐ-CP. Saukhoảng tám năm, ngày 20/06/2014, Quốc hội họpthông qua Luật Công chứng năm 2014, có hiệu lựcngày 01/01/2015 thay thế cho Luật Công chứngnăm 2006, theo đó, thẩm quyền về BĐS được quyđịnh tại Điều 42: “Công chứng viên của tổ chứchành, nghề công chứng chỉ được công chứng hợpđồng, giao dịch về bất động sản trong phạm vi tỉnh,thành phố trực thuộc trung ương nơi tổ chức hànhnghề công chứng đặt trụ sở, trừ trường hợp côngchứng di chúc, văn bản từ chối nhận di sản là bấtđộng sản và văn bản ủy quyền liên quan đến việcthực hiện các quyền đối với bất động sản.”3.

Tại Luật Công chứng năm 2014, nhà làm luậtloại bỏ ngoại lệ liên quan đến thẩm quyền về BĐSđược quy định tại Luật Công chứng năm 2006 nhưsau: “Nhiều bất động sản thuộc các tỉnh, thành phốtrực thuộc trung ương khác nhau cùng được thế

chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việccông chứng hợp đồng thế chấp đó do Công chứngviên của tổ chức hành nghề công chứng có trụ sởđặt tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơicó một trong số bất động sản thực hiện” (khoản 2,Điều 47, Luật Công chứng năm 2006). Theo tácgiả, nhà làm luật loại bỏ quy định này là thuyếtphục bởi thực tế còn có nhiều trường hợp BĐSthuộc các tỉnh khác nhau được thực hiện trongcùng một giao dịch, ví dụ: Khai nhận/phân chia disản; hoặc Thỏa thuận phân chia tài sản chung vợ,chồng... mà những tài sản tham gia giao dịch làBĐS lại ở nhiều tỉnh khác nhau, trong khi đó, LuậtCông chứng năm 2006 chỉ quan tâm đến giao dịchthế chấp là chưa hợp lý.

Tiếp đến, ngày 16/02/2015 Chính phủ banhành Nghị định số 23/2015/NĐ-CP có hiệu lựcngày 10/04/2015 thay thế các quy định về chứngthực hợp đồng, giao dịch tại Nghị định số75/2000/NĐ-CP của Chính phủ về công chứng,chứng thực. Tại khoản 6 Điều 5, Nghị định số23/2015/NĐ-CP hướng dẫn chứng thực hợpđồng, giao dịch của UBND thì:“Việc chứng thựccác hợp đồng, giao dịch liên quan đến quyền củangười sử dụng đất được thực hiện tại Ủy bannhân dân cấp xã nơi có đất. Việc chứng thực cáchợp đồng, giao dịch liên quan đến nhà ở đượcthực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã nơi cónhà.” Quy định này cho thấy hiện nay UBNDcấp huyện không thực hiện chứng thực hợp đồng,giao dịch liên quan đến BĐS. Như vậy UBNDcấp xã là chủ thể duy nhất thực hiện chứng thựchợp đồng, giao dịch liên quan đến BĐS.

Tóm lại, chỉ BĐS nhà làm luật mới hạn chếthẩm quyền của tổ chức hành nghề công chứng(TCHNCC) và UBND, còn lại đối với động sảnnhà làm luật không hạn chế thẩm quyền côngchứng, chứng thực.

2. Thực tiễn áp dụng phạm vi, thẩm quyềnvề bất động sản hiện nay

Trên thực tế, việc áp dụng phạm vi BĐS (địahạt) trong pháp luật công chứng còn có nhữngcách hiểu khác nhau, cụ thể như sau:

Thứ nhất, đặt cọc là giao dịch của các bên cóđối tượng là tài sản nhưng không phải là BĐS nên

3 So với thẩm quyền về “địa hạt” theo khoản 2, Điều 37, Luật Công chứng năm 2006 thì tại Điều 42, Luật Côngchứng năm 2014 nhà làm luật đã bổ sung thêm nội dung “văn bản ủy quyền”.


54

không phụ thuộc phạm vi địa hạt khi chứng nhậngiao dịch. Những công chứng viên theo quan điểmnày cho rằng đặt cọc là chế định độc lập và có chếtài riêng nếu các bên vi phạm thỏa thuận đã giaokết. Theo đó, BLDS năm 2015, khái niệm đặt cọclà: “... việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc)giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc)một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vậtcó giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặtcọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặcthực hiện hợp đồng”4 (về cơ bản, nội dung đặt cọcđược nhà làm luật quy định tương tự như BLDSnăm 2005 nhưng đã loại bỏ “việc đặt cọc phảiđược lập thành văn bản”). Như vậy, biện pháp đặtcọc là các bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoặcgiao kết hợp đồng, giao dịch thông qua việc mộtbên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc một vậtkhác có giá trị để bảo đảm cho việc ký kết, thựchiện hợp đồng giữa các bên trong giao lưu dân sự.Chế định về đặt cọc cũng nêu khá rõ việc mộttrong các bên từ chối giao kết hợp đồng thì: “..nếubên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợpđồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc;nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thựchiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sảnđặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tàisản đặt cọc, trừ trường hợp có thoả thuận khác”5.Có thể thấy đối tượng của hợp đồng đặt cọc làkhoản tiền hoặc vật khác có giá trị định giá đượcbằng tiền mà không phải là BĐS (hoặc tài sảnkhác được phép giao dịch theo quy định của phápluật). Rõ ràng, ý nghĩa của việc đặt cọc thường làcác bên giao nhận trước cho nhau một khoản tiềnđể bảo đảm và chuẩn bị cho một giao kết trongtương lai mà khi đến một thời hạn do hai bên thỏathuận sẽ thực hiện, giao kết hợp đồng, giao dịchnhằm đạt được mục đích của mình. Sau thời điểmđặt cọc và nhận đặt cọc nếu các bên tiếp tục thựchiện các quyền và nghĩa vụ từ giao dịch đặt cọc(thực hiện ký hợp đồng, giao dịch) thì lúc này cácbên đang thực hiện một giao dịch khác, độc lậptương đối với việc đặt cọc trước đó, nếu liên quanthì đó là khoản tiền (hoặc tài sản khác) được bùtrừ khi các bên thanh toán, giao nhận tài sản.

Ngược lại với những công chứng viên đồngý chứng nhận giao dịch đặt cọc mà tài sản là BĐSở ngoài phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trungương nơi TCHNCC đặt trụ sở, công chứng viênkhác lại cho rằng mặc dù đối tượng của đặt cọckhông phải là BĐS nhưng theo Điều 42, LuậtCông chứng năm 2014, nhà làm luật quy địnhtrong trường hợp “liên quan” đến việc thực hiệncác quyền đối với BĐS thì phải hiểu đặt cọc đểchuyển nhượng/mua bán BĐS cũng bị hạn chếthẩm quyền “về” địa hạt.

Thứ hai, văn bản chuyển nhượng hợp đồngmua bán nhà ở (VBCNHĐ) nhiều người hiểu đốitượng của giao dịch là “hợp đồng” chứ không phải“bất động sản” dẫn đến sự việc trong cùng một thờiđiểm và có chung luật điều chỉnh nhưng được hiểutheo nhiều hướng khác nhau. Theo đó, có Côngchứng viên đồng ý chứng nhận “hợp đồng” màkhông quan tâm đến phạm vi BĐS bởi “hợp đồnglà sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thayđổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”6.Trường hợp khác, Công chứng viên lại không đồngý chứng nhận bởi VBCNHĐ vẫn thuộc thẩm quyền“về” BĐS theo quy định tại Điều 42 Luật Côngchứng năm 2014. Tuy nhiên, việc chuyển nhượnghợp đồng mua bán nhà ở đã được nhà làm luật quyđịnh tại Điều 117, Luật nhà ở năm 2014 như sau:“Giao dịch về nhà ở bao gồm các hình thức muabán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở, chuyển nhượnghợp đồng mua bán nhà ở thương mại, tặng cho, đổi,thừa kế, thế chấp, góp vốn, cho mượn, cho ở nhờ vàủy quyền quản lý nhà ở”.

Theo tác giả, việc Luật Nhà ở năm 2014 quyđịnh VBCNHĐ thuộc trường hợp giao dịch nhà ởlà chưa hợp lý và còn nhiều khiên cưỡng bởi tạithời điểm các bên tham gia giao dịch chỉ chuyểngiao quyền và nghĩa vụ để tiếp tục thực hiện “hợpđồng” và bên chuyển nhượng tại thời điểm chuyểnnhượng chỉ sở hữu “tài sản” là hợp đồng (thực ralà giá trị hợp đồng) chứ không phải sở hữu mộtBĐS. Mặt khác, về hiệu lực của hợp đồng muabán nhà ở quy định thì sau khi hoàn thành nghĩavụ nộp tiền của bên mua hoặc bên bán bàn giaonhà thì lúc đó các bên mới hoàn tất việc mua bán

4 Khoản 1, Điều 328, Bộ luật dân sự năm 2015.5 Khoản 2, Điều 328, Bộ luật dân sự năm 2015.6 Điều 385, Bộ luật dân sự năm 2015.


55

được quy định tại Luật Nhà ở năm 2014, cụ thểnhư sau: “Trường hợp mua bán nhà ở giữa chủđầu tư dự án xây dựng nhà ở với người mua thìthời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở là kể từ thờiđiểm bên mua nhận bàn giao nhà ở hoặc kể từ thờiđiểm bên mua thanh toán đủ tiền mua nhà ở chochủ đầu tư. Đối với nhà ở thương mại mua củadoanh nghiệp kinh doanh bất động sản thì thờiđiểm chuyển quyền sở hữu được thực hiện theoquy định của pháp luật về kinh doanh bất độngsản”7. Do vậy, khi các bên chưa nhận bàn giao nhàhoặc/và chưa thanh toán đủ tiền mua nhà cho chủđầu tư, chưa lập hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận...thì bên mua có quyền chuyển nhượng lại phần vốnđã góp của mình thông qua một hợp đồng mà nhàlàm luật gọi là VBCNHĐ. Chúng ta có thể thấy rõđiều này khi các bên tham gia giao kết VBCNHĐphải xuất trình các giấy tờ cơ bản như: (i) Về chủthể gồm: Chứng minh nhân dân; Sổ hộ khẩu... (ii)Về đối tượng gồm: Hợp đồng mua bán căn hộ (vàVBCNHĐ nếu nhận chuyển nhượng lại); Hóa đơnđã nộp tiền... Sau khi công chứng, nộp thuế vàđược chủ đầu tư xác nhận thì bên nhận chuyểnnhượng chính thức tiếp nhận quyền và nghĩa vụcủa bên chuyển nhượng. Bên cạnh đó, khi các bênthực hiện thủ tục chuyển nhượng thì cơ quan thuếthường yêu cầu bên chuyển nhượng xuất trình xácnhận của chủ đầu tư về việc đã nộp được baonhiêu tiền để thực hiện nộp thuế. Trong khi đó, thủtục hướng dẫn khi chuyển nhượng VBCNHĐ nhàlàm luật không yêu cầu xác nhận số tiền đã nộpcủa bên chuyển nhượng, điều này phần nào chothấy đối tượng của giao dịch các bên quan tâmthực hiện là giá trị khoản tiền chứ không phảichuyển giao BĐS (do không cần xác nhận của cơquan quản lý nhà, đất có thẩm quyền). Mặt khác,theo quy định tại khoản 1, Điều 2, Luật Côngchứng năm 2014 thì công chứng là việc: “... Côngchứng viên của một tổ chức hành nghề côngchứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp củahợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản...”Điều luật cho thấy yếu tố “xác thực” thể hiện rõràng trong hoạt động công chứng nhằm đảm bảocho hợp đồng, giao dịch an toàn về pháp lý, phòng

ngừa tranh chấp. Như vậy, xét một cách tổng quanthì pháp luật công chứng yêu cầu chặt chẽ đối vớitính “xác thực”8 và tính “hợp pháp”9 của văn bảncông chứng. Vì thế, VBCNHĐ là tài sản nhưngkhông phải là BĐS (do chuyển động được) nênnếu nhà làm luật quy định VBCNHĐ thuộc giaodịch về nhà ở thì chưa phù hợp nếu chúng ta đặtVBCNHĐ trong mối tương quan pháp lý với phápluật công chứng.

Từ những cách hiểu khác nhau và vướng mắcnêu trên trong cùng một hệ thống pháp luật dẫnđến cách áp dụng không giống nhau làm cho cánhân, tổ chức thiếu tin tưởng vào TCHNCC bởitrong cùng một thời điểm, cùng một VBQPPLnhưng cách giải quyết trái ngược gây nên bức xúcđối với cá nhân, tổ chức và các bên liên quan khác.

3. Kiến nghịTrước thực tế trên, để pháp luật công chứng,

chứng thực được hoàn chỉnh, tạo điều kiện thuậnlợi cho cá nhân, tổ chức thực hiện các quyền vềtài sản, trong đó có BĐS nên có những sửa đổi,bổ sung sau đây:

Một là, nên sửa đổi, bổ sung VBCNHĐ khôngthuộc phạm vi giao dịch về nhà ở bởi khái niệm “bấtđộng sản” và “hợp đồng” là hai khái niệm riêng biệt,qua đó quy định VBCNHĐ không thuộc phạm vithẩm quyền “về” BĐS.

Hai là, nên bổ sung thêm việc “đặt cọc”không thuộc phạm vi địa hạt bởi đối tượng củagiao dịch đặt cọc thông thường là khoản tiền -một tài sản độc lập trong giao dịch (cũng như ủyquyền là một chế định độc lập trong dân sự) đểmở rộng thẩm quyền địa hạt nhằm thúc đẩy giaolưu dân sự, tạo môi trường pháp lý thuận lợi hơnnữa cho sự phát triển kinh tế- xã hội.

Ba là, do mặt bằng chung về trình độ,nghiệp vụ giữa các chủ thể thực hiện, cơ quanquản lý chuyên ngành (Bộ Tư pháp; Sở Tưpháp; Hội Công chứng viên) cần tổ chức tậphuấn cho cá nhân, tổ chức thực hiện côngchứng, chứng thực hiểu rõ và vận dụngVBQPPL đúng với ý chí của nhà làm luật tạithời điểm ban hành để qua đó xác định đúngphạm vi, thẩm quyền về BĐS./.

7 Khoản 3, Điều 12, Luật Nhà ở năm 2014.8 Đối tượng của hợp đồng, giao dịch nếu là tài sản phải có thực; hoặc công việc phải làm có khả năng thực hiệnđược.9 Mục đích, nội dung hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội.


56

Pháp luật hiện hành chưa có quy định riêng,áp dụng cho giao dịch bảo đảm bằng tài sản hìnhthành trong tương lai nên đang phải áp dụng cácquy định chung như những loại tài sản thôngthường khác. Vì vậy, trên thực tiễn, loại giaodịch này gặp nhiều vướng mắc từ việc xác địnhtài sản, giao kết hợp đồng cho đến xử lý tài sản.Dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảođảm cho nghĩa vụ dân sự đã được ghi nhận tạikhoản 3 Điều 295 của BLDS năm 20152. Đâykhông là giao dịch mang tính truyền thống vàchúng không xuất phát từ nền tảng lý luận kinhđiển nào nên khi áp dụng trong thực tiễn gặp

phải những lúng túng nhất định. Những lúngtúng này phát sinh không chỉ từ phía bản thâncác chủ thể tham gia quan hệ giao dịch bảo đảmmà còn từ phía các tổ chức công chứng, cơ quanđăng ký giao dịch bảo đảm, cơ quan thi hành ánvà đặc biệt từ phía các cơ quan quản lý nhà nướctrong lĩnh vực này. Những bất cập đó là nguyênnhân gia tăng chi phí giao dịch và tiềm ẩn rủi rokhông chỉ cho các bên tham gia giao dịch màcho cả cơ quan quản lý hành chính nhà nước, cơquan tư pháp và hệ thống bổ trợ tư pháp. Do vậy,điều kiện của tài sản được tham gia giao dịchbảo đảm, quy trình, thủ tục liên quan đến giao

Tóm tắt: Dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự đã được ghinhận tại khoản 3 Điều 295 của Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2015. Đây không là giao dịch mang tínhtruyền thống và chúng không xuất phát từ nền tảng lý luận kinh điển nào nên khi áp dụng trong thựctiễn gặp phải những lúng túng nhất định. Những lúng túng này phát sinh không chỉ từ phía bản thâncác chủ thể tham gia quan hệ giao dịch bảo đảm mà còn từ phía các tổ chức công chứng, cơ quanđăng ký giao dịch bảo đảm, cơ quan thi hành án và đặc biệt từ phía các cơ quan quản lý nhà nướctrong lĩnh vực này. Qua bài viết này, tác giả chỉ ra một số vướng mắc phát sinh trong thực tiễn ápdụng như: Xác định tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng của giao dịch bảo đảm, mâuthuẫn trong quy định giữa BLDS năm 2015 và luật chuyên ngành, trong xử lý tài sản hình thành trongtương lai… Từ đó đề xuất các kiến nghị, giải pháp để tiếp tục hoàn thiện chế định này.

Từ khóa: Bảo đảm, nghĩa vụ, tài sản, tương lai.Nhận bài: 10/05/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Abstract: Using the assets formed in the future to secure civil obligations has been recognizedin paragraph 3 of Article 295 of the Civil Code (CC) 2015. This is not a traditional transaction andit does not originate from any basis theories. So when it was applied in practice there are somecertain blanknesses. These diffidences arise not only from the parties involved in the transactionbut also from notary organizations, security transaction registries, enforcement agencies andspecially from from the state management agencies in this field. In this article, the author pointedout some problems arising in the practical application such as: Determine future assets that aresubject to security transactions, conflicts between regulation CCC 2015 and laws, specialized in theprocessing of property formed in the future ... From that, the author proposed proposals and solutionsto improve this regulation.

Keywords: Assurance, obligations, assets, future.Date of receipt: 10/05/2018; Date of revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ BẰNG TÀI SẢNHÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

Hồ Thị Vân Anh1

1 Tiến sỹ, Phó Trưởng khoa Luật Dân sự, Trường Đại học Luật - Đại học Huế2 Xem Điều 295 của BLDS năm 2015.


57

dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảmcũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với cácloại tài sản bảo đảm thông thường khác để hạnchế các rủi ro và đảm bảo được nguyên tắc củagiao dịch bảo đảm là có thể xử lý được tài sảnthế chấp để thu hồi nợ.

Trong bối cảnh BLDS năm 2015 đã có hiệulực, việc tiếp tục xác định những yếu tố đặc thùcủa tài sản hình thành trong tương lai trong cácgiao dịch bảo đảm, quyền và nghĩa vụ của cácbên trong giao dịch này, đăng ký giao dịch bảođảm, công chứng các hợp đồng bảo đảm liênquan đến loại tài sản này, từ đó chỉ ra các vướngmắc và đưa ra lộ trình thực hiện cũng như tiếptục đề xuất hướng hoàn thiện vấn đề pháp lý nàycó ý nghĩa quan trọng.

1. Một số vấn đề vướng mắc1.1. Xác định tài sản hình thành trong

tương lai là đối tượng của giao dịch bảo đảmtheo quy định của pháp luật

Ở Pháp, việc thế chấp tài sản hình thànhtrong tương lai đã được đề cập tại Sắc lệnh số55-22 bàn hành ngày 04/01/1955 và đã đưa vàoBLDS Pháp tại các Điều 2130 và 2133. Phápluật Nhật Bản mới quy định về việc dùng tàisản hình thành trong tương lai làm tài sản bảođảm trong thời gian gần đây. Ở Việt Nam, tàisản hình thành trong tương lai là đối tượng củagiao dịch bảo đảm chính thức được ghi nhận tạikhoản 5 Điều 2 Nghị định số 178/1999/NĐ-CPngày 29 tháng 12 năm 2009 của Chính phủ vềbảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng vớitên gọi “thế chấp tài sản hình thành từ vốnvay”3. Tuy nhiên, trước năm 2006, BLDS năm1995 còn hiệu lực và BLDS này không thừanhận khái niệm “tài sản hình thành trongtương lai” hay “tài sản hình thành từ vốn vay”.Các điều 326 - 328 BLDS năm 19954 chỉ thừanhận tài sản bảo đảm gồm: vật có thực; tiền,

giấy tờ trị giá được bằng tiền; các quyền về tài sản.

BLDS năm 2005 mới thực sự định hướngkhái niệm này tại Điều 320 như sau: “Vật dùngđể bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiệncó hoặc được hình thành trong tương lai. Vậthình thành trong tương lai là động sản, bất độngsản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểmnghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảmđược giao kết và được phép giao dịch”5. Nghịđịnh số 63/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, kháiniệm “tài sản hình thành trong tương lai” mộtlần nữa được cụ thể hóa tại khoản 2 Điều 4: “tàisản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sởhữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụđược xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giaokết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồmcả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giaokết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giaokết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bênbảo đảm”6. Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày22 tháng 2 năm 2010 quy định như sau: “tài sảnhình thành trong tương lai gồm: a) Tài sản đượchình thành từ vốn vay; b) Tài sản đang trong giaiđoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợppháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; c)Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phảiđăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giaokết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới đượcđăng ký theo quy định của pháp luật”7.

Để tổ chức thực hiện quy định trong BLDS vàcác nghị định nói trên, thời gian qua Bộ Tư pháp,Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Bộ Tài nguyênvà Môi trường, Bộ Xây dựng và các bộ ngànhkhác ban hành nhiều văn bản hướng dẫn quy trìnhcông chứng, đăng ký và xử lý tài sản bảo đảm hìnhthành trong tương lai đặc biệt là nhóm tài sảnthuộc các dự án kinh doanh bất động sản.

3 Xem khoản 5 Điều 2 Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2009 của Chính phủ về bảo đảm tiềnvay của các tổ chức tín dụng.4 Xem Điều 326, 327, 328 BLDS năm 1995.5 Xem Điều 320 của BLDS năm 2005.6 Xem khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảođảm.7 Xem Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 2 năm 2010.


58

Như vậy, trước đây tại khoản 2 Điều 320BLDS năm 20058 có đề cập đến khái niệm nàynhưng nội hàm chỉ bó hẹp trong phạm vi tài sảnlà vật hình thành trong tương lai “Vật hìnhthành trong tương lai là động sản, bất động sảnthuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểmnghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảmđược giao kết”, ngay cả tại Điều 4 Nghị định163/2006/NĐ-CP cũng chỉ quy định: “Vật hìnhthành trong tương lai là vật chưa tồn tại hoặcchưa hình thành đồng bộ vào thời điểm xem xét.Vật hình thành trong tương lai bao gồm cả vậtđã được hình thành tại thời điểm giao kết giaodịch nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch mớithuộc sở hữu của các bên”. Tuy nhiên, nhữngđiều luật này chỉ mới dừng lại ở giới hạn kháiniệm “tài sản hình thành trong tương lai”9 trongphạm vi tài sản là đối tượng của giao dịch dânsự bảo đảm nên chưa mang tính khái quát. Mặtkhác, việc quy định như thế có thể dẫn đếnnhững cách hiểu khác nhau trong nhận thức lýluận cũng như thực tiễn áp dụng đồng thời chưabao hết nội hàm “tài sản hình thành trongtương lai”. Chính vì vậy, hiện nay với các quyđịnh cụ thể trong BLDS năm 2015 về khái niệm“tài sản hình thành trong tương lai” đã đảmbảo tính khái quát và rõ ràng hơn về khái niệmnày. Khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015 quyđịnh về tài sản hình thành trong tương lai theohình thức liệt kê, theo đó, tài sản hình thànhtrong tương lai bao gồm: Tài sản chưa hìnhthành; tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xáclập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lậpgiao dịch10.

Tuy nhiên, quy định như trên của BLDS năm2015 lại có bất cập. Cách quy định của BLDSnăm 2015 lại gây khó hiểu khi so sánh điểm bkhoản 1 và khoản 2 của cùng Điều 10811. Theokhoản 1, tài sản hiện có trước hết là căn cứ vàothực trạng của tài sản, tài sản đã hình thành, đồngthời “chủ thể đã xác lập quyền sở hữu, quyền

khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xáclập giao dịch”. Hệ quả của quy định tại khoản 2là: Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lậpquyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giaodịch thì sẽ coi là tài sản hình thành trong tươnglai. Vậy nếu chủ thể không xác lập quyền sở hữutài sản sau khi thời điểm xác lập giao dịch thì tàisản có được coi là tài sản hình thành trong tươnglai hay không.

1.2. Mâu thuẫn giữa Bộ luật dân sự năm2015 và các luật chuyên ngành

Theo khoản 2 Điều 10812 BLDS năm 2015quy định về tài sản hình thành trong tương lai,có thể chỉ ra những đặc điểm của tài sản hìnhthành trong tương lai như sau:

Đặc điểm thứ nhất: Đó có thể là tài sản chưahình thành hoặc đã hình thành. Tài sản “hìnhthành” tức là đã tồn tại như một thực thể mà mọingười đều có thể nhận dạng, gọi tên và khai tháctheo đúng tính năng, công dụng của nó. Ví dụ:Nhà ở, công trình xây dựng đã hoàn thành xongvà đã được đưa vào sử dụng nhưng chủ sở hữuchưa xác lập quyền sở hữu tài sản,…

Đặc điểm thứ hai: Tài sản đó chưa xác lậpquyền sở hữu cho chủ thể xác lập giao dịch; đócó thể xác lập quyền sở hữu lần đầu hoặc xác lậpquyền sở hữu kế tục cho chủ thể của giao dịchbảo đảm. Sự xác lập quyền sở hữu lần đầu đượchiểu là tài sản đang hình thành và khi hình thànhthì lần đầu tiên mới xác định được chủ sở hữucủa tài sản là ai, ví dụ như ngôi nhà được xâyxong… Sự xác lập quyền sở hữu kế tục đượchiểu là nhà ở đã hình thành và đã có chủ sở hữu,nay đang trong quá trình dịch chuyển quyền sởhữu cho chủ thể mới, ví dụ: Nhà ở đã có giấychứng nhận quyền sở hữu và đang được bán chongười khác. Người mua đã ký kết hợp đồng muabán, đang thực hiện các nghĩa vụ để có thể trởthành chủ sở hữu tiếp theo của nhà ở, thì có khảnăng dùng nhà ở này để thực hiện việc bảo đảm,việc bán lại cho người khác dưới khía cạnh là nhà

8 Xem khoản 2 Điều 320 BLDS 2005.9 Xem Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm.10 Xem khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015.11 Xem khoản 2 của cùng Điều 108 BLDS năm 2015.12 Xem khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015.


59

ở hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, đối vớicác loại nhà ở mà luật quy định chủ thể giao dịchphải đứng tên chủ sở hữu của tài sản được bán,tặng cho, thế chấp… thì sẽ không bao gồm tàisản hình thành trong tương lai.

Đặc điểm thứ ba: Hai yếu tố trên phải đượcxét tại thời điểm xác lập giao dịch, nghĩa là tàisản đã hình thành hoặc chưa hình thành và chưaxác lập quyền sở hữu cho chủ thể của giao dịchbảo đảm. Thời điểm xác lập giao dịch bảo đảmchính là thời điểm các bên ký kết giao dịch bảođảm (đối với giao dịch được giao kết dưới hìnhthức văn bản) hoặc thỏa thuận xong nội dung cơbản của giao dịch bảo đảm (đối với giao dịchđược giao kết dưới hình thức lời nói), trừ trườnghợp luật có quy định khác hoặc các bên có thỏathuận khác13.

Tuy nhiên, Theo quy định của khoản 4 Điều3 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014, nhà,công trình xây dựng hình thành trong tương lailà nhà, công trình xây dựng đang trong quátrình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưavào sử dụng14. Theo quy định của khoản 19Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014, nhà ở hình thànhtrong tương lai là nhà ở đang trong quá trìnhđầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưavào sử dụng15.

Ngày 25/11/2014, Quốc hội đã thông quaLuật Nhà ở có hiệu lực vào ngày 01/7/2015 đãgiải thích rất cô đọng và ngắn gọn về khái niệmnhà ở hình thành trong tương lai là “nhà ở đangtrong quá trình đầu tư xây dựng và chưa đượcnghiệm thu đưa vào sử dụng”. Thông qua quyđịnh về điều kiện thực hiện giao dịch bảo đảmbằng nhà ở hình thành trong tương lai, luật cũngcho thấy thế nào là nhà ở đang trong quá trìnhxây dựng. Theo đó, nếu đối với dự án nhà ở hìnhthành trong tương lai thì phải có những giấy tờcần thiết thể hiện nhà ở sẽ hình thành gồm: hồ sơ

dự án, thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệtvà giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, chothuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;đối với nhà ở hình thành trong tương lai đượcxây dựng trong dự án thì phải xây xong phầnmóng; đối với nhà ở hình thành trong tương laido tổ chức, cá nhân xây dựng trên thửa đất ở hợppháp của mình thì vào thời điểm xác lập giaodịch đã có giấy phép xây dựng.

Như vậy, khái niệm tài sản hình thành trongtương lai của BLDS năm 2015 có sự khác biệtvới khái niệm nhà ở và công trình xây dựng hìnhthành trong tương lai của Luật Nhà ở năm 2014và Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014. Đólà ngay cả khi nhà ở, công trình xây dựng đã hìnhthành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu tại thờiđiểm chủ thể xác lập giao dịch thì vẫn được coilà tài sản hình thành trong tương lai.

Từ đó, có thể nhận diện nhà ở hình thànhtrong tương lai là đối tượng của giao dịch bảođảm như sau:

Thứ nhất, nhà ở hình thành trong tương laiđang trong quá trình xây dựng (yếu tố đang trongquá trình xây dựng được xác định trên cơ sở đápứng những quy định cụ thể của pháp luật như cóhồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật của dự án được phêduyệt,…) hoặc đã hoàn thành việc xây dựngnhưng chưa được đưa vào sử dụng. Quy định nàyloại trừ những tài sản đã hiện hữu có được domua bán, tặng cho, thừa kế, trao đổi,..nhưng chưahoàn thành việc chuyển quyền sở hữu.

Thứ hai, nhà ở hình thành trong tương laidùng vào việc bảo đảm sẽ thuộc quyền sở hữucủa bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có giấychứng nhận quyền sở hữu. Tức nhà ở cụ thể nàychưa từng được cơ quan có thẩm quyền cấp giấychứng nhận quyền sở hữu trước đây(16).

Theo khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014,nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang

13 Xem TS. Vũ Thị Hồng Yến, Nhận diện nhà ở hình thành trong tương lai là tài sản thế chấp theo Luật Nhà ở vàBLDS hiện hành, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, tháng 3 năm 2018.14 Xem khoản 4 Điều 3 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014.15 Xem khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014.16 Xem ThS. Huỳnh Anh, Một số vấn đề pháp lý về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại Ngân hàng Thươngmại, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp điện tử, tháng 7 năm 2017.


60

trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa đượcnghiệm thu đưa vào sử dụng17. Vậy đối vớinhững nhà ở đã xây dựng xong, đã được nghiệmthu đưa vào sử dụng nhưng chưa được cấp giấychứng nhận quyền sở hữu và hồ sơ đề nghị cơquan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứngnhận đã được nộp thì có được thế chấp dưới dạngnhà ở hình thành trong tương lai không?

Trước đây, theo Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ, “Tài sản hình thành trongtương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thànhtại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm”18 và theoNghị định số 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sungNghị định số 163/2006/NĐ-CP, tài sản bảo đảm làtài sản hình thành trong tương lai bao gồm “…Tàisản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăngký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giaodịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theoquy định của pháp luật”19. Với các quy định này,nhà ở hình thành trong tương lai có thể được hiểulà bao gồm “tài sản đã hình thành” và “chưa cógiấy chứng nhận quyền sở hữu”. Trong thực tiễn,có những trường hợp nhà ở đã hình thành và đãđược sử dụng từ lâu nhưng vì lý do này hay lý dokhác mà không được cấp giấy chứng nhận quyềnsở hữu. Nếu căn cứ vào quy định trên để xác địnhđây là nhà ở hình thành trong tương lai thì vô lý,không phù hợp. Trường hợp này, theo Luật Nhà ở,bên mua không thể thực hiện giao dịch bảo đảmdưới dạng nhà ở hình thành trong tương lai bởipháp luật quy định nhà ở đã được nghiệm thu đưavào sử dụng (nghĩa là nhà đã hình thành theo quyđịnh của Luật Nhà ở), thì phải có giấy chứng nhậnquyền sở hữu thì mới được thế chấp. Bởi thực tếtrong trường hợp này nhà ở đã hình thành ổn định.Ngân hàng và cả cơ quan công chứng đều gặp lúngtúng trong trường hợp này.

Việc không thống nhất trong cách tiếp cậngiữa “tài sản hình thành trong tương lai” trongBLDS năm 2015 và “nhà ở hình thành trongtương lai” trong Luật Nhà ở 2014 và Luật Kinhdoanh bất động sản năm 2014 sẽ là khó khăn trongquá trình thực thi quy định này trên thực tế.

1.3. Xử lý tài sản hình thành trong tươnglai trong thi hành án dân sự

BLDS năm 2015 đã bổ sung nhiều quy địnhmới về khái niệm tài sản hiện có và tài sản hìnhthành trong tương lai và các quy định mới kháccó liên quan đến các chế định pháp lý về tài sảnhình thành trong tương lai như quy định về phạmvi nghĩa vụ được bảo lãnh (Điều 293); bảo đảmthực hiện nghĩa vụ trong tương lai (Điều 294);tài sản bảo đảm (Điều 295) và phạm vi bảo lãnh(Điều 336). Ngoài ra, tài sản hình thành trongtương lai cũng được quy định tại các văn bảnpháp luật chuyên ngành như: Luật Nhà ở năm2014, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014,Thông tư số 26/2015/TT-NHNN ngày 09/12/2015của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn cụ thể vềtrình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dựán đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trongtương lai…

Việc xuất hiện nhiều văn bản pháp luật mớiquy định về quyền và nghĩa vụ của các bêntrong các giao dịch dân sự, thương mại, kinh tếđặc biệt là các giao dịch liên quan đến bất độngsản, tín dụng, ngân hàng đã thúc đẩy các giaodịch có liên quan đến tài sản hình thành trongtương lai phát triển, đồng thời cũng phát sinhnhững tranh chấp và kết quả tranh chấp đượcthể hiện bằng những bản án, quyết định của Tòaán hoặc quyết định giải quyết của trọng tàithương mại có liên quan đến tài sản hình thànhtrong tương lai. Theo đó, thực tiễn thi hành ándân sự cũng phát sinh các việc thi hành án liênquan đến tài sản hình thành trong tương lai. Tuynhiên, khi thi hành các vụ việc thi hành án liênquan đến tài sản hình thành trong tương lai, cáccơ quan thi hành án dân sự hiện đang gặp phảirất nhiều khó khăn sau đây:

Thứ nhất, pháp luật thi hành án dân sự cònthiếu các quy định cần thiết điều chỉnh việc thihành án đối với tài sản hình thành trong tươnglai. Trình tự, thủ tục và các nội dung có tính đặcthù để tổ chức thi hành các loại án này lại chưađược luật hóa trong Luật thi hành án dân sự và

17 Xem khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014.18 Xem Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ.19 Xem Nghị định số 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.


61

các văn bản hướng dẫn thi hành. Điều này dẫnđến khó khăn rất lớn cho các cơ quan thi hànhán dân sự khi phải xử lý các vấn đề có liên quanđến tài sản hình thành trong tương lai. Vídụ: Theo Quyết định số 04/2015/QĐST-DSngày 20/8/2015 của TAND huyện X tuyên: ChịTrần Thị L phải thanh toán trả chị Nguyễn ThịH số tiền: 800.000.000đ. Qua xác minh điềukiện thi hành án chị L có tài sản là chiếc xe ô tôcó giá trị khoảng 2.000.000.000đ hiện vẫn đangsử dụng. Tuy nhiên, chiếc xe ô tô hiện đang bịthế chấp tại Ngân hàng Z bằng một hợp đồng“thế chấp tài sản hình thành trong tương lai” từtrước khi có bản án với giá trị vay là1.000.000.000đ20. Theo Điều 90 Luật thi hànhán dân sự: “Trong trường hợp người phải thihành án không còn tài sản nào khác hoặc có tàisản nhưng không đủ để thi hành án, chấp hànhviên có quyền kê biên, xử lý tài sản của ngườiphải thi hành án đang cầm cố, thế chấp nếu giátrị của tài sản đó lớn hơn nghĩa vụ được bảođảm và chi phí cưỡng chế thi hành án”21. Tuynhiên, việc xác định giá trị của chiếc xe ô tô tạithời điểm ký kết hợp đồng thế chấp và xác địnhkhấu hao của tài sản tại thời điểm thi hành án lạilà một bài toán khó đối với chấp hành viên vàcơ quan thi hành án dân sự.

Thứ hai, tài sản hình thành trong tương laichưa hình thành ở thời điểm thi hành án. Trongmột số trường hợp, tài sản hình thành trongtương lai được xác định trong bản án nhưng đếnquá trình thi hành án thì tài sản vẫn chưa hìnhthành trên thực tế dẫn đến cơ quan thi hành ándân sự không thể tổ chức thi hành. Ví dụ, Quyếtđịnh số 29/2015/KDTM-ST ngày 17/9/2015 cónội dung “Công ty TNHH T phải trả Ngân hàngTMCP B số tiền 3.000.000.000 đồng và tiền lãichậm thi hành án theo Hợp đồng tín dụng số3365/HĐTD-NH. Nếu Công ty TNHH T khôngtrả được nợ thì Ngân hàng TMCP B có quyền

đề nghị cơ quan thi hành án dân sự có thẩmquyền kê biên, phát mãi 02 căn hộ chung cư làtài sản hình thành trong tương lai tại địa chỉ số33D quận X”22 . Tuy nhiên, khi cơ quan thi hànhán dân sự tiến hành xác minh theo quy định thìđược biết dự án xây căn hộ chung cư tại địa chỉsố 33D quận X mới chỉ có biên bản nghiệm thuđã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà, cơquan thi hành án dân sự đã không thể tổ chứcthi hành án theo đúng nội dung Quyết định củaTòa án.

Thứ ba, pháp luật thi hành án dân sự cònthiếu các quy định cụ thể về trình tự, thủ tục thihành đối với bản án, quyết định có liên quan đếntài sản hình thành trong tương lai, đồng thời thiếusự liên kết, ràng buộc chặt chẽ giữa pháp luật thihành án dân sự với các lĩnh vực pháp luật chuyênngành có liên quan đến tài sản hình thành trongtương lai nên việc tổ chức thi hành đối với cácloại bản án, quyết định này còn gặp nhiều khókhăn, vướng mắc.

Thứ tư, Điều 325 BLDS năm 2015 quy địnhvề thế chấp quyền sử dụng đất mà không thếchấp tài sản gắn liền với đất như sau:

1. Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đấtmà không thế chấp tài sản gắn liền với đất vàngười sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sảngắn liền với đất thì tài sản được xử lý bao gồm cảtài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏathuận khác.

2. Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đấtmà người sử dụng đất không đồng thời là chủ sởhữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyềnsử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đấtđược tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền,nghĩa vụ của mình; quyền và nghĩa vụ của bênthế chấp trong mối quan hệ với chủ sở hữu tàisản gắn liền với đất được chuyển giao chongười nhận chuyển quyền sử dụng đất, trừtrường hợp có thỏa thuận khác23.

20 http://baophapluat.vn/hoi-dap-phap-luat/thi-hanh-an-dan-su-va-van-de-xu-ly-tai-san-hinh-thanh-trong-tuong-lai-370437.html21 Xem Điều 90 Luật thi hành án dân sự.22 http://baophapluat.vn/hoi-dap-phap-luat/thi-hanh-an-dan-su-va-van-de-xu-ly-tai-san-hinh-thanh-trong-tuong-lai-370437.html.23 Xem Điều 325 BLDS năm 2015.


62

Theo khoản 1 Điều 325 BLDS năm 2015 cóthể hiểu, nếu thế chấp quyền sử dụng đất màkhông thế chấp tài sản là công trình xây dựng hìnhthành trong tương lai gắn liền với đất thì đến thờiđiểm xử lý tài sản nếu công trình xây dựng đãhoàn thành thì sẽ xử lý luôn cả tài sản gắn liền vớiđất này. “Khoản 1 rất nguy hiểm cho những chủnợ không có biện pháp bảo đảm. Ví dụ, A thế chấpquyền sử dụng đất cho B đồng thời A có chủ nợkhác là C và D. Theo quy định trên, tài sản hìnhthành trong tương lai gắn liền với đất là tài sảnbảo đảm và như vậy B sẽ được ưu tiên thanh toánđối với cả tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất(quyền lợi của C và D không được đảm bảo)”24.Như vậy, sẽ không bình đẳng trong việc bảo vệquyền lợi chính đáng của cùng nhiều chủ nợ đốivới loại tài sản này khi xử lý thi hành án dân sự.

2. Một số kiến nghị tiếp tục hoàn thiện quyđịnh của pháp luật

- Cần có sự thống nhất trong việc quy địnhtài sản hình thành trong tương lai giữa BLDSnăm 2015 và các luật chuyên ngành. Đảm bảocho các loại tài sản, bao gồm cả nhà ở đã đượcnghiệm thu đưa vào sử dụng nhưng chưa có giấychứng nhận quyền sở hữu cũng có thể tham giavào các giao dịch bảo đảm.

- Cần quy định nhà ở đang là đối tượng củahợp đồng mua bán, thuê mua đang trong quátrình thực hiện (nghĩa là hợp đồng đã phát sinhhiệu lực và các bên đang tiến hành thực hiện việcthanh toán tiền, bàn giao, sang tên đăng ký biếnđộng), cũng cần được ghi nhận là tài sản hìnhthành trong tương lai và bên mua được dùng làmtài sản bảo đảm trong hai trường hợp:

Một là, nếu nhà ở chưa thanh toán xong tiềnthì được thế chấp để trả tiền cho chính nhà ở đó;

Hai là, nếu nhà đã thanh toán xong tiềnnhưng bên mua chưa hoàn tất thủ tục sang tên thìđược thế chấp để bảo đảm cho các khoản vaykhác của chủ thể.

- Khoản 1 Điều 325 BLDS năm 2015 cầnđược hướng dẫn theo hướng không coi tài sản

hình thành trong tương lai gắn liền với đất cũnglà “tài sản bảo đảm” mà chỉ cho phép xử lýcùng với tài sản bảo đảm để đảm bảo sự bìnhđẳng giữa các chủ nợ cùng nhận bảo đảm mộttài sản này.

- Trong thời gian tới, cần sớm sửa đổi, bổsung các quy định của Luật thi hành án dân sựvề trình tự, thủ tục và những quy định pháp lýđặc thù cần thiết liên quan đến việc tổ chức thihành các loại bản án, quyết định liên quan đếntài sản hình thành trong tương lai. Ngoài ra, cầnquan tâm hơn nữa đến công tác tuyên truyền, phổbiến pháp luật đặc biệt là các quy định về tài sảnhình thành trong tương lai cho các chấp hànhviên và các cơ quan thi hành án dân sự để trangbị cho chấp hành viên và các cơ quan thi hành ándân sự những kiến thức cần thiết về tài sản hìnhthành trong tương lai, đáp ứng được yêu cầukhách quan và đòi hỏi thực tế công tác thi hànhán dân sự hiện nay.

Kết luậnTrong đời sống dân sự và kinh doanh, nhu

cầu sử dụng tài sản hình thành trong tương laiđể đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự là cóthực. BLDS năm 2015 đã tiếp tục thừa nhận vàđiều chỉnh quan hệ này. Tuy nhiên, cần có mộthệ thống đầy đủ các quy định riêng, cụ thể điềuchỉnh các giao dịch bảo đảm bằng loại tài sảnnày. Các quy định này phải thống nhất với cácluật chuyên ngành và phải bao quát đủ các khâutừ việc xác định tài sản hình thành trong tươnglai, giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảođảm cho đến xử lý tài sản. Các quy định đặt raphải đồng bộ với nhau và phải nêu được cácđặc thù của việc giao dịch bảo đảm bằng loạitài sản này. Một khi các trình tự, thủ tục đượcqui định cụ thể và chặt chẽ thì sẽ hạn chế đượccác cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo đảm vàđăng ký giao dịch bảo đảm sẽ thông suốt, kiểmsoát và giảm thiểu được các rủi ro, đảm bảođược mục đích của giao dịch bảo đảm là thu hồiđược nợ khi phải xử lý tài sản./.

24 Xem PGS.TS. Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học, những điểm mới của BLDS 2015, Nxb Hồng Đức, tr.331.


63

ẢNH HƯỞNG CỦA HIỆP ĐỊNH ĐỐI TÁC TOÀN DIỆN VÀ TIẾN BỘ XUYÊN THÁI BÌNH DƯƠNG (CPTPP) TRONG VIỆC HOÀN THIỆN

KHUNG PHÁP LÝ VỀ BẢO VỆ QUYỀN LỢI NGƯỜI TIÊU DÙNG TRONG HỢP ĐỒNG THUONG MẠI ĐIỆN TỬ

Đặng Thị Vũ Hường1

Tóm tắt: Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng trong lĩnh vực thương mại điện tử là vấn đề đã cũnhưng các hành vi vi phạm quyền lợi người tiêu dùng vẫn còn diễn ra phổ biến với nhiều diễn biếntinh vi và phức tạp. Do đó, việc xây dựng, ứng dụng và hoàn thiện thế thống pháp luật về thươngmại điện tử là một trong những đòi hỏi cấp thiết của Việt Nam hiện nay nhằm mang lại môi trườngpháp lý an toàn, lành mạnh trong đời sống sinh hoạt cũng như tiết kiệm về thời gian, chi phí chongười tiêu dùng. Hiệp định CPTPP có rất nhiều điều khoản về thương mại điện tử đã được quy địnhchặt chẽ và tiến bộ. Do vậy việc nghiên cứu hoàn thiện hệ thống pháp luật về thương mại điện tửdưới góc độ Hiệp định CPTPP sẽ góp phần bảo vệ tốt quyền lợi người tiêu dùng trong và ngoài nướcđồng thời giúp pháp luật Việt Nam có bước hội nhập ngày càng sâu rộng hơn với thế giới.

Từ khoá: Hoàn thiện, quyền lợi người tiêu dùng, thương mại điện tử, CPTPPNhận bài:10/05/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Abstract: Protecting consumers’ interests in e-commerce is not a new issue, but violations ofconsumer rights are still common with many sophisticated and complex evolutions. Therefore, thecodification, application and perfection of the legal system on e-commerce is one of the urgentrequirements of Vietnam today to bring a safe and healthy environment in the living as well as savingcost for consumers. In CPTPP’s Agreement, there are many provisions on e-commerce that arestrictly regulated and progressive. Therefore, the study on the completion of the legal system on e-commerce under the perspective of the TPP Agreement will help to protect the rights of consumersinside and outside Vietnam’s legal and help Vietnam integrate more successfully to the world.

Key words: Perfection, Consumers rights, E-commerce, CPTPPDate of receipt: 10/05/2018; Date of revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

Người tiêu dùng (NTD) tại Việt Nam hiện nayđang đứng ở vị thế của người yếu thế khi màquyền lợi của họ ngày càng bị xâm phạm nhưnglại không biết cách tự bảo vệ mình. Đồng hànhvới sự phát triển của nền thương mại điện tử tạiViệt Nam thì tình trạng mất cắp thông tin cá nhân,lợi dụng sự cả tin của NTD để quảng bá, lừa đảochiếm đoạt tài sản diễn ra rất phổ biến. Để hạnchế được vấn nạn vi phạm quyền lợi người tiêudùng trong lĩnh vực thương mại điện tử (TMĐT)Việt Nam cần có hệ thống pháp luật hoàn thiện vàđầy đủ liên quan đến lĩnh vực này. Vấn đề nàycàng trở nên cấp thiết hơn khi Việt Nam đang

từng bước tham gia vào Hiệp định CPTPP. Ngoàira, tình trạng mất cắp thông tin cá nhân, hàng hoámua bán theo phương thức giao dịch điện tửkhông đảm bảo đúng chất lượng như quảng cáovẫn luôn là mối lo của NTD. Chính vì thế vàongày 1/7/2016, Luật an toàn thông tin (ATTT) đãcó hiệu lực thi hành đi vào đời sống thực tiễn vàthể hiện tốt vai trò của nó. Bởi lẽ thời gian qua,mất ATTT trên mạng diễn ra phổ biến vì chúng tathiếu hành lang pháp lý quy định cụ thể về ATTT,thiếu chế tài để xử phạt các hành vi vi phạm trênmạng. Nếu luật mới đi vào cuộc sống thì nhữngđối tượng vi phạm về ATTT sẽ bị xử lý, tùy mức

1 Thạc sỹ, Giảng viên, Khoa Luật Kinh tế Trường Đại học Luật - Đại học Huế


64

độ nặng nhẹ, thậm chí xử lý về mặt hình sự.Không những thế, trong lĩnh vực thương mại điệntử hiện nay có những tranh chấp mà chủ thể ởnhiều quốc gia khác nhau thì việc thoả thuận giảiquyết thông qua hệ thống điện tử xuyên quốc gialà một trong những giải pháp hữu hiệu. Bài viếtchủ yếu tập trung vào phân tích những quy địnhtại hiệp định CPTPP về thương mại điện tử và ảnhhưởng của nó đối với việc hoàn thiện khung pháplý về bảo vệ quyền lợi của NTD khi thực hiện giaodịch thông qua hợp đồng thương mại điện tử;đồng thời đề xuất một số giải pháp bảo vệ tốt hơnquyền lợi NTD khi thực hiện các giao dịch thôngqua phương tiện điện tử.

1. Tình trạng xâm phạm quyền lợi ngườitiêu dùng Việt Nam trong lĩnh vực thương mạiđiện tử hiện nay

Thực tế cho thấy, hệ thống pháp luật bảo vệquyền lợi NTD Việt Nam đã có những quy địnhđối với hoạt động mua bán, giao dịch hàng hoáthông qua dịch vụ thương mại điện tử. Đây là xuhướng phát triển tất yếu trong tương lai gần. Chonên, khi xây dựng hệ thống pháp luật về vấn đềnày, các nhà hoạch định pháp luật đã dành một vịtrí tương xứng cho nó. Cụ thể: trước đây, vấn đềnày được quy định tại Pháp lệnh bảo vệ quyền lợingười tiêu dùng 1999 ban hành ngày 27 tháng 4năm 1999 và Nghị định số 06/2008/NĐ-CP ngày16 tháng 1 năm 2008 về xử phạt hành chính tronglĩnh vực thương mại. Theo nghị định số06/2008/NĐ-CP tại Điều 52 về TMĐT đã quyđịnh chi tiết mức xử phạt với các hành vi tronggiao dịch TMĐT liên quan đến việc sử dụng hệthống thương mại điện tử cho mục đích giả mạocác tổ chức cá nhân khác để thiết lập giao dịch,hoặc huỷ bỏ các chứng từ điện tử, phá huỷ hệthống TMĐT của các tổ chức, cá nhân khác...Ngoài ra, tại Nghị định số 63/2007/NĐ-CP banhành ngày 10 tháng 4 năm 2007 về xử phạt viphạm hành chính trong lĩnh vực CNTT cũng đãđưa ra cách thức xử phạt đối với các hành vi viphạm trong việc thu thập xử lý, trao đổi thông tinsố, vi phạm cơ sở hạ tầng thông tin phục vụ ứngdụng và phát triển công nghệ thông tin... Hay là

việc quảng cáo sử dụng thư điện tử và tin nhắn,doanh nghiệp cần tuân thủ các quy định tại Nghịđịnh số 90/2008/NĐ–CP ban hành ngày13/8/2008 về chống thư rác và tuỳ vào mức độ viphạm mà có thể bị xử phạt hành chính với mứccao nhất là 80 triệu đồng. Vấn đề về bảo vệ quyềnlợi người tiêu dùng trong lĩnh vực TMĐT đã thựcsự được luật hoá tại Luật Bảo vệ quyền lợi ngườitiêu dùng (BVQLNTD) năm 2010. Lần đầu tiêncó quy định về bảo vệ thông tin của NTD mộtcách cụ thể, theo đó: NTD được đảm bảo an toànbí mật thông tin của mình khi tham gia giao dịch,sử dụng hàng hoá, dịch vụ, trừ trường hợp cơquan có thẩm quyền yêu cầu... và các quy địnhkhác liên quan đến việc thu thập sử dụng thôngtin cá nhân của NTD2. Tuy nhiên, vẫn tồn tại rấtnhiều hạn chế đối với việc bảo vệ quyền lợi ngườitiêu dùng trong lĩnh vực TMĐT ảnh hưởng khôngnhỏ đến quyền lợi NTD như việc chưa có các quyđịnh pháp lý nghiêm khắc khi các nhà kinh doanhsử dụng các trang mạng quảng cáo gian dối sai sựthật, các tin nhắn lừa đảo, việc nâng giá của cácdịch vụ viễn thông...

Các tin nhắn rác theo dạng: “Chúc mừng bạnđã trúng thưởng... để xem chi tiết soạn tin... gửiđến số...” hay “Bạn vừa nhận được tiền khuyếnmại vào tài khoản trả trước, để kích hoạt tàikhoản khuyến mại soạn tin... gửi đến...” đang tồntại rất phổ biến. Tuy nhiên điều đáng nói là đa sốnhững tin nhắn trên không đúng sự thật và rấtnhiều khách hàng đã cả tin làm theo hướng dẫn.Từ đó, dẫn đến thiệt hại về vật chất và rất khókhăn để có thể khởi kiện những đối tượng lừa đảobởi số tiền bị thiệt hại thông thường là rất ít; bêncạnh đó, hành vi xâm phạm quyền lợi người tiêudùng còn biểu hiện ở việc vi phạm về thông tin cánhân người tiêu dùng. Do đặc thù của phươngthức giao dịch thương mại điện tử là các giao dịchtừ xa, không có sự tiếp xúc trực tiếp giữa các bênnhư trong thương mại truyền thống nên đối vớiTMĐT thì thông tin của bên mua là rất quan trọngvà bắt buộc phải cung cấp cho bên bán để đảmbảo giao dịch dẫn đến việc ảnh hưởng quyền lợiNTD3. Ngoài ra, trong quý I/2017, Cục quản lý

2 Xem: Điều 6 của Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010


65

cạnh tranh Bộ Công Thương đã tiếp nhận hơn 600trường hợp khiếu nại của người tiêu dùng ở nhiềulĩnh vực, đặc biệt là buôn bán thương mại điện tửthông qua điện thoại, Internet4 – phương thứcđang bùng nổ ở Việt Nam với nhiều cách thứcbuôn bán khác nhau. Theo quy định tại Điều 6Luật BVQLNTD thì khi thu thập, chuyển giaothông tin của người tiêu dùng, tổ chức, cá nhânphải thông báo rõ ràng, công khai mục đích củaviệc thu thập, sử dụng thông tin và phải đượcngười tiêu dùng đồng ý5… Ngoài ra, tại Điều 6Luật BVQLNTD cũng quy định khi thông tin củangười tiêu dùng bị tiết lộ cho các cá nhân, doanhnghiệp để nhắn tin gọi điện quảng cáo nhưng chưađược sự đồng ý từ phía NTD là vi phạm pháp luật.Trước trình trạng đó, chính các cơ quan chức năngcũng chưa đưa ra được biện pháp mạnh nhằmngăn chặn nó. Giải pháp hiện nay của các cơ quanchức năng chỉ là đưa ra các khuyến cáo, tuyêntruyền người tiêu dùng cảnh giác đối với nhữngtin nhắn, chương trình quảng cáo không đáng tincậy và đưa ra các số điện thoại, đường dây nóngnhằm giúp người tiêu dùng bị xâm phạm về quyềnlợi có thể “cầu cứu” các cơ quan chức năng khicần thiết6.Tuy nhiên, những giải pháp như vậy chỉcó thể giải quyết được phần ngọn của vấn đề chứchưa giải quyết được triệt để phần gốc; phải tìm ragiải pháp thực sự để ngăn chặn hiện trạng trên xảyra chứ không phải chỉ là biện pháp để khắc phụchậu quả sau khi nó đã xảy ra như chúng ta vẫnđang làm hiện nay. Đặc biệt là trong giai đoạnHiệp định CPTPP đã được ký kết và thông quabởi 11 nước thành viên thì vấn đề hoàn thiện hệthống pháp lý nhằm tạo sân chơi cho các nướctham gia Hiệp định là rất cần thiết. Thông qua đótạo môi trường thông thoáng cho các nhà đầu tưtrong hoạt động đầu tư, kinh doanh tại Việt Nam;tạo hành lang pháp lý bảo vệ tốt hơn quyền lợingười tiêu dùng trong nước cũng như người tiêu

dùng nước ngoài khi thực hiện các giao dịchthông qua hợp đồng TMĐT.

2. Ảnh hưởng của Hiệp định đối tác toàndiện và tiến bộ (CPTPP) đối với việc thúc đẩyquá trình hoàn thiện khung pháp lý về bảo vệquyền lợi người tiêu dùng trong lĩnh vực hợpđồng thương mại điện tử tại Việt Nam

Một trong những nội dung quan trọng là“thương mại điện tử” được quy định tại chương 14từ Điều 14.1 đến Điều 14.18 của Hiệp định CPTPP.Theo đó các quy định về bảo vệ thông tin cá nhânvà người tiêu dùng trực tuyến đã được quy định cụthể. Tại Điều 14.1 Hiệp định này đã đưa ra điềukhoản giải thích rõ về thông tin cá nhân. Theo đó,“thông tin cá nhân” là bất kỳ thông tin nào, baogồm cả dữ liệu về cá nhân đã được xác định hoặccó thể xác định về đặc điểm cá nhân. Đồng thờiđưa ra khái niệm về “các tin nhắn thương mại điệntử không mong muốn” – đây là loại vi phạm kháphổ biến đối với người tiêu dùng Việt Nam hiệnnay và tồn tại dưới tên gọi là “tin nhắn rác”. Theoquy định của pháp luật Việt Nam chưa có văn bảnnào điều chỉnh như thế nào được xem là tin nhắnrác. Tuy nhiên, tại Điều 4 Luật CNTT năm 2006đã quy định về “thư rác”, theo đó: “Thư rác là thưđiện tử, tin nhắn được gửi đến người nhận màngười nhận đó không mong muốn hoặc không cótrách nhiệm phải tiếp nhận theo quy định của phápluật”7. Theo quy định của pháp luật Việt Nam thìthư điện tử hay tin nhắn đều được gọi dưới mộtthuật ngữ chung là thư rác. Và dường như kháiniệm này cũng có sự tương đồng với quy định tạiHiệp định về tin nhắn thương mại điện tử khôngmong muốn. Đó là một tin nhắn điện tử đượcmarketing đến một địa chỉ điện tử thông qua mộtnhà cung cấp dịch vụ kết nối Internet theo phạm viquy định của luật hoặc quy định của các bên màkhông có sự đồng ý rõ ràng của người nhận. Có thểthấy Hiệp định CPTPP đã dành sự quan tâm lớn

3 Xem: “Thương mại điện tử” - TS. Ao Thu Hoài - PGS. TS. Nguyễn Viết Khôi tr.7-94 Xem: Quyền lợi người tiêu dùng: có luật nhưng khó đòi!5 Xem: tại Điều 6, Điều 8, Điều 10 – Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 20106Xem: Tạp chí an toàn thông tin “quy định pháp lý ngăn chặn thư rác” ngày 11/9/2014 09:12:01http://antoanthongtin.vn/Detail.aspx?NewsID=89c6c92d-5215-42ec-8365-e41871929de7&CatID=e488ee33-8e50-45f5-bec5-3357ade2d7377 Xem: Điều 4 Luật Công nghệ thông tin năm 2006


66

cho việc bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng của cácnước thành viên trong đó có Việt Nam. Chính cácquy định như trên tại Hiệp định CPTPP đòi hỏi hệthống pháp luật Việt Nam cũng phải có những điềuchỉnh phù hợp với xu hướng chung của các nướctham gia vào Hiệp định này. Nhu cầu cấp thiết nàycũng đã được quy định cụ thể tại Hiệp định CPTPP.Theo Điều 14.5 về Khung pháp lý trong nước đốivới các giao dịch điện tử thì Hiệp định cũng quyđịnh rõ: mỗi bên phải duy trì khung pháp lý kiểmsoát các giao dịch điện tử sao cho phù hợp với cácnguyên tắc của Luật mẫu về thương mại điện tửnăm 1996 của UNCITRAL8, các nguyên tắc đó baogồm: (1) Tương đương thuộc tính; (2) Tự do thoảthuận hợp đồng; (3) Tôn trọng việc sử dụng tựnguyện phương thức truyền thông điện tử; (4) Giátrị pháp lý của hợp đồng và tính ưu việt của nhữngquy định về giá trị pháp lý của hình thức hợp đồng;(5) Áp dụng về mặt hình thức hơn là quan tâm đếnnội dung, (6) Pháp luật bảo vệ quyền lợi người tiêudùng phải đi trước9; hoặc Công ước Liên hiệp quốcvề sử dụng truyền thông điện tử trong hợp đồngquốc tế ký kết tại NewYork vào ngày 23 tháng 11năm 200510 theo đó tại Điêu 8 Công ước này đã xácđinh nguyên tăc được quy định tại Điêu 11 củaLuật Mâu UNCITRAL vê Thương mại điện tử răngcác hợp đồng không bị phủ nhận hiệu lực và tính cóthê được thi hành chi vì chúng xuât phát từ sự traođôi chứng từ điện. Đồng thời tại Điều 14.5 củaHiệp định CPTPP cũng quy định về việc tránh đặtra những trách nhiệm pháp lý không cần thiết đốivới các giao dịch điện tử; tạo điều kiện thuận lợicho các cá nhân quan tâm tham gia vào việc xâydựng khung pháp lý của mình đối với các hoạtđộng giao dịch điện tử.

Bên cạnh đó, nhằm mục đích bảo vệ ngườitiêu dùng liên quan đến việc bảo mật thông tin cánhân, các nước CPTPP thống nhất thông qua vàduy trì các điều luật bảo vệ người tiêu dùng liênquan đến các biện pháp bảo vệ tính riêng tư và cácbiện pháp bảo vệ người tiêu dùng khác có thểđược áp dụng vào thị trường của các nướcCPTPP11. Các nước thành viên CPTPP cũng phảiđưa ra các biện pháp nhằm chấm dứt tin nhắn rác.Đồng thời, CPTPP khuyến khích sự hợp tác vềchính sách liên quan đến bảo mật thông tin cánhân, bảo vệ người tiêu dùng trên mạng, các nguycơ và năng lực đối phó với tội phạm mạng. Theođó Hiệp định cũng quy định rõ về vấn đề bảo vệthông tin cá nhân đối với những người khai tháchoạt động thương mại điện tử. Chính nỗ lực củacác bên trong việc đóng góp nhằm bảo vệ thôngtin cá nhân của khách hàng sẽ củng cố niềm tincho khách hàng, thúc đẩy hoạt động thương mạiđiện tử ngày càng phát triển hơn. Chính yêu cầunày bắt buộc các nước CPTPP phải xây dựngkhung pháp lý về việc bảo vệ thông tin cá nhânmột cách rõ ràng và hiệu quả nhất12. Có như vậymới giúp cho các bên trong giao dịch bằng TMĐTan tâm sử dụng dịch vụ.

Khi gia nhập CPTPP đồng nghĩa với việc cácthành viên CPTPP phải cam kết bảo đảm rằng cáccông ty và người tiêu dùng có thể tiếp cận vàchuyển dữ liệu, với các mục tiêu chính sách cônghợp pháp, chẳng hạn như quyền riêng tư, nhằmđảm bảo tự do lưu chuyển thông tin và dữ liệutoàn cầu, dẫn dắt nền kinh tế Internet và kỹ thuậtsố. Các nước tham gia vào Hiệp định một khi đãtrở thành thành viên CPTPP cũng đồng ý khôngyêu cầu các công ty trong thị trường các nước

8 Nhằm tạo khung pháp lý cho phát triển thương mại điện tử, năm 1996, tại phiên họp thứ 29 của Đại hội đồng Liênhiệp quốc (12.1996) Uỷ ban Luật Thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL) đã soạn thảo một luật mẫuvề thương mại điện tử, hình thành những quy định mẫu về thừa nhận giá trị pháp lý của các thông điệp dữ liệu nhằmbảo vệ về mặt pháp lý cho những tổ chức, cá nhân mong muốn tham gia thương mại điện tử9 Xem Điều 11 Chương 8 Luật mẫu về thương mại điện tử của UNCITRAL năm 199610 Công ước của Liên hợp quôc vê sử dụng chứng từ điện tự trong hơp đông quôc tê (Công ước 2005 - CUECIC)được Đại hội đông Liên hợp quôc thông qua tại phiên họp lần thứ 38 tô chức ngày 23 tháng 11 năm 2005 tại NewYork.11 Bộ công thương Việt Nam, Cục quản lý cạnh tranh “Bảo vệ người tiêu dùng trong các giao dịch thương mại điệntử” ngày 23/7/2015 http://www.moit.gov.vn/vn/tin-tuc/5562/bao-ve-nguoi-tieu-dung-trong-cac-giao-dich-thuong-mai-dien-tu.aspx12 xem: Điều 14.8 Hiệp định TPP về Bảo vệ thông tin cá nhân


67

tham gia Hiệp định CPTPP thiết lập các trung tâmdữ liệu để lưu trữ dữ liệu như là một điều kiện đểđược hoạt động tại một thị trường CPTPP và thêmvào đó, mã nguồn của phần mềm không được yêucầu lưu chuyển hoặc tiếp cận. Chương nàynghiêm cấm việc áp dụng thuế quan đối với cácsản phẩm kỹ thuật số và ngăn chặn các thành viênCPTPP tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà sảnxuất hoặc nhà cung cấp dịch vụ trong nước đốivới các sản phẩm kỹ thuật số này thông qua cácbiện pháp như thuế phân biệt đối xử hoặc sự ngăncấm một cách rõ ràng13. Chính những quy địnhnhư vậy cũng nhằm góp phần tạo môi trườngthông thoáng hơn cho các doanh nghiệp pháttriển, thúc đẩy việc nâng cao quyền lợi người tiêudùng. Bên cạnh đó, để bảo vệ người tiêu dùng,các thành viên CPTPP đồng ý thông qua và duy trìcác luật bảo vệ người tiêu dùng liên quan đến cáchoạt động thương mại gian lận và lừa bịp trựctuyến và đảm bảo rằng sự riêng tư và sự bảo vệngười tiêu dùng khác sẽ có hiệu lực tại các thịtrường CPTPP. Các thành viên cũng được yêu cầuphải có các biện pháp để chấm dứt các tin nhắnthương mại điện tử được gửi đi không do yêu cầu.

3. Giải pháp hoàn hệ thống pháp luật vànâng cao hiệu quả áp dụng liên quan đến vấnđề bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng tại ViệtNam trong hợp đồng thương mại điện tử dướitác động của Hiệp định đối tác toàn diện vàtiến bộ xuyên Thái Bình Dương

Các giải pháp được đưa ra với mục đích tạo môitrường cho ngành thương mại điện tử ngày càng phổbiến và phát triển hơn tại Việt Nam, tăng lợi nhuậncho các nhà kinh doanh cũng như đảm bảo cơ sởpháp lý vững chắc cho người tiêu dùng khi tham giasử dụng dịch vụ. Chỉ có như vậy mới giúp cho nềnkinh tế Việt Nam cạnh tranh được với các nền kinhtế nước ngoài nhất là các nước tham gia CPTPP. Đểlàm được điều này đòi hỏi hệ thống pháp luật ViệtNam cần có những thay đổi theo hướng:

Thứ nhất, cần hoàn thiện pháp luật theohướng cụ thể hóa các mức xử lý hành vi vi phạmđối với vấn đề xâm phạm thông tin người tiêudùng nhằm ngăn chặn và răn đe đối với các cánhân, tổ chức có hành vi vi phạm.

Thực tế cho thấy Luật BVQLNTD chỉ có duynhất Điều 6 đề cập đến vấn đề bảo vệ thông tinNTD nhưng lại mang tính chung chung; chưa cócác điều khoản cụ thể liên quan đến việc để lộ bímật, thông tin cá nhân của người khác hay là việclừa đảo người tiêu dùng thì xử lý như thế nào. Cácvăn bản pháp luật có liên quan chỉ đưa ra việc nếungười tiêu dùng bị xâm phạm về quyền lợi thì cóthể thông qua Hội bảo vệ quyền lợi người tiêudùng ở từng địa điểm cụ thể để đàm phán, hoà giảivà giải quyết hậu quả. Nhưng với những hành vixâm phạm có giá trị nhỏ, hoặc là ảnh hưởng vềmặt tinh thần của người tiêu dùng như những tinnhắn rác thì chưa có giải pháp phòng ngừa vàngăn chặn triệt để. Ngoài ra, tại Nghị định124/2015/NĐ-CP về việc sửa đổi bổ sung một sốđiều của Nghị định 185/2013/NĐ-CP ban hànhngày 15 tháng 11 năm 2013 về xử phạt vi phạmhành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất,buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ quyền lợingười tiêu dùng đã quy định mức phạt cho cánhân có hành vi vi phạm quyền lợi người tiêudùng nói chung. Do đó, cần có các quy định mangtính trừng phạt và răn đe để tránh sự vi phạm nêutrên. Ví dụ: quy định mức xử lý hành chính cụ thểđối với những cá nhân, tổ chức sử dụng thông tincá nhân của khác hàng để quảng cáo, lừa đảo màchưa được NTD cho phép thì sẽ bị phạt mức phạttiền nhất định. Mức phạt cần căn cứ theo mức độthiệt hại sau đó phạt lên gấp hai hoặc ba lần, chứkhông phải theo quy định hiện nay là tổ chức viphạm thì phạt gấp đôi so với cá nhân. Như vậy sẽmang tính răn đe cao hơn đối với các hành vi viphạm, sẽ thực tế hơn14; đối với những tin nhắn ráccó thể phạt theo hướng bồi thường về mặt tinh

13 Xem: trang trung tâm xúc tiến thương mại đầu tư thành phố Hồ Chí Minh “Tác động của hiệp định TPP đến ngànhthương mại điện tử”http://itpc.hochiminhcity.gov.vn/exporters/tips_and_tools/tools/checklist_or_manuals/tpp_bo_cong_thuong/bai_phan_tich_tpp/tpp_nganh_thuong_mai_dt/view14 Xem thêm tại Nghị định 124/NĐ-CP/2015 ngày 19 tháng 11 năm 2015 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung mộtsố điều của Nghị định số 185/2013/NĐ-CP ngày 15 tháng 11 năm 2013 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạmhành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng


68

thần cho NTD; mặt khác, những tổ chức, cá nhâncó hành vi xâm phạm quyền lợi NTD với mức độlặp lại thường xuyên có thể tính đến giải pháp truycứu trách nhiệm hình sự...

Thứ hai, hoàn thiện hệ thống pháp luật ViệtNam về bảo vệ quyền lợi NTD cần có các quyđịnh phù hợp với những quy định tại Hiệp địnhCPTPP.

Vấn đề hoàn thiện hệ thống pháp luật ViệtNam về bảo vệ quyền lợi NTD trong giao dịchthương mại điện tử cũng cần phù hợp với nhữngquy định của Hiệp định CPTPP. Cụ thể: cần bổsung định nghĩa về “ bảo vệ thông tin cá nhân”,“tin nhắn rác”. Hiện nay tại Luật An toàn thôngtin mạng năm 2015 có hiệu lực vào ngày 01 tháng7 năm 2016 chỉ mới đưa ra khái niệm vệ thôngtin cá nhân. Không những thế việc xây dựng đượckhung pháp lý hoàn chỉnh cho các hoạt động giaodịch điện tử ở Việt Nam, đưa ra các giải pháp bảovệ khách hàng qua mạng nhằm tránh việc các tổchức cá nhân khác lợi dụng mạng Internet để xâmphạm quyền lợi khác hàng...

Pháp luật Việt Nam liên quan đến vấn đề nàycần xây dựng được hệ thống các điều luật về bảovệ thông tin khách hàng chứ không phải chỉ làcác quy định chung chung như hiện nay, ví dụ:mỗi doanh nghiệp kinh doanh khi tiến hành thuthập thông tin khách hàng đều phải thiết lập bảncam kết về việc bảo vệ thông tin khách hàng;hoặc là vấn đề xây dựng lộ trình cắt giảm những“tin nhắn rác” từ phía các doanh nghiệp quảngcáo, việc tiếp tay của các nhà mạng và tiến tớiloại bỏ hoàn toàn những tin nhắn kiểu tương tự...

Thứ ba, hoàn thiện hệ thống pháp luật liênquan đến an ninh mạng nhằm đảm bảo hạ tầngcông nghệ thông tin ngày càng hoàn thiện gópphần quản lý tốt hơn việc xâm phạm thông tin cánhân của người tiêu dùng.

Việc hoàn thiện hạ tầng công nghệ thông tincó lẽ là một trong những mấu chốt để đảm bảocho hệ thống mua bán thông qua phương tiệnđiện tử được bảo đảm an toàn. Pháp luật ViệtNam cũng đã có các quy định liên quan đếnviệc bán hàng qua mạng15 tuy nhiên để nó thực

sự thiết thực cho người dân thì hệ thống phápluật về an ninh mạng cần phải được quan tâmhơn. Cơ quan ban hành pháp luật cần chú trọngtrong việc thiết lập các quy định liên quan đếnviệc xây dựng cơ sở dữ liệu, vấn đề xây dựngcác phần mềm nhằm bảo mật thông tin cá nhâncủa khách hàng; đồng thời học tập kinh nghiệmkinh doanh bằng hình thức thương mại điện tửcủa các nước trên thế giới. Ví dụ gần nhất đó làTrung Quốc, láng giềng của Việt Nam nơi màhệ thống mua bán bằng Internet rất phát triển.Tuy nhiên, người tiêu dùng hoàn toàn yên tâmkhi sử dụng dịch vụ, bởi vì số tiền trả cho mónhàng mà khách hàng mua chưa được chuyểnngay đến cho người bán mà phải thông qua bêntrung gian giữ tiền của khách hàng cho đến khikhách hàng không có bất kỳ khiếu nại gì liênquan đến hàng hoá. Tiền mua hàng đượcchuyển khoản cho người bán khi người tiêudùng xác nhận mặt hàng không có khuyết tật vàkhông có bất kỳ khiếu nại nào liên quan đến sảnphẩm trong vòng bảy ngày16.

Đồng thời, hệ thống pháp luật về an toàn côngnghệ thông tin của Việt Nam cũng cần đưa ranhững chế tài nghiêm khắc xử lý vi phạm hànhchính. Bên cạnh đó, các vi phạm trên nếu tiếp diễncó thể bị truy cứu hình sự đối với các cá nhân,người đứng đầu của pháp nhân, tổ chức cố tình lợidụng hệ thống thông tin, thông điệp dữ liệu đểchiếm đoạt thông tin của người tiêu dùng một cáchbất hợp pháp. Không thể phủ nhận rằng đang cómột hệ thống “chợ đen” hoạt động bất hợp phápvới mục đích mua bán thông tin cá nhân của kháchhàng. Mục đích của việc mua bán đa phần là giúpcho các nhà kinh doanh tiến hành các hoạt độngquảng cáo sản phẩm dịch vụ kinh doanh thậm chílà cơ hội cho những mưu đồ bất chính ví dụ như:theo dõi thời gian cá nhân đó không có ở nhà đểthực hiện các hành vi xấu...Vì vậy đã đến lúc phápluật hình sự cần có quy định cụ thể về việc xử phạtđối với hành vi vi phạm thông tin cá nhân ngườitiêu dùng một cách có hệ thống trong quá trình sửdụng các phương thức giao dịch qua mạng...

(Tiếp theo trang 74)

15 Xem thêm tại Tìm hiểu các quy định pháp luật về bán hàng qua mạng Internet - Trần Thị Minh, 201516 Xem thêm điều 25 Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Trung Quốc năm 1993 sửa đổi bổ sung năm 2014


69

Các quy định của pháp luật về thủ tục hoạtđộng thanh tra nhà nước gắn liền với sự hìnhthành và phát triển của pháp luật thanh tra ViệtNam, bởi pháp luật là cơ sở để hình thành quan hệthủ tục trong hoạt động thanh tra. Nghiên cứu sựhình thành và phát triển của pháp luật thanh tranói chung và pháp luật về thủ tục thực hiện hoạtđộng thanh tra nói riêng có ý nghĩa quan trọngtrong việc đánh giá và hoàn thiện pháp luật thanhtra, góp phần nâng cao hiệu quả của công tácthanh tra ở Việt Nam hiện nay.

Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luậtvề thủ tục hành chính trong hoạt động thanh trađược chia thành các giai đoạn sau:

1. Giai đoạn trước khi có Pháp lệnh thanhtra 1990

Ngay từ những ngày đầu hoạt động của chínhquyền nhân dân mới, Chủ tịch Hồ Chí Minh vàChính phủ Việt Nam dân chủ Cộng hoà đã nhậnđược khá nhiều ý kiến từ các tầng lớp nhân dânphản ảnh bằng thư từ, đơn kiện hoặc gặp gỡ trựctiếp bày tỏ nguyện vọng cần sớm chấm dứt cáchiện tượng, việc làm sai trái của một số nhânviên trong bộ máy chính quyền các cấp, nhất làở các địa phương. Từ thực tế đó, ngày04/10/1945, lần đầu tiên cuộc họp Hội đồngChính phủ đã đưa ra vấn đề thành lập tổ chứcThanh tra.

Ngày 23/11/1945, Chủ tịch Hồ Chí Minh đãký Sắc lệnh số 64-SL thành lập Ban Thanh tra đặcbiệt. Với nhiệm vụ là giám sát tất cả các công việcvà các nhân viên của các ủy ban nhân dân và các

Tóm tắt: Trong quá trình xây dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa ViệtNam hiện nay, các cơ quan Thanh tra Nhà nước có vai trò đặc biệt quan trọng. Thanh tra là hoạtđộng liên quan chặt chẽ đến quyền và lợi ích của đối tượng bị thanh tra, cũng như phải đảm bảocác yêu cầu về tính khách quan, pháp chế, hiệu quả của quản lý nhà nước, do đó, trình tự, thủ tục,cách thức thực hiện hoạt động này phải được quy định chặt chẽ, nghiêm túc trong các quy định củapháp luật, trong đó có pháp luật về thủ tục hành chính. Bài viết sau nghiên cứu sự hình thành và pháttriển của pháp luật thanh tra nói chung và pháp luật về thủ tục thực hiện hoạt động thanh tra nóiriêng nhằm góp phần đánh giá và hoàn thiện pháp luật thanh tra, góp phần nâng cao hiệu quả củacông tác thanh tra ở Việt Nam hiện nay.

Từ khóa: thanh tra, thủ tục hành chính, pháp luật thanh traNhận bài: 10/05/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Abstract: In the process of developing and finalizing the Vietnam law-governed state of socialismrecently, the state examination agencies have an important role. Examination is an activity closelyrelating to rights and interests of the examinees as well as ensuring requirements of objectiveness,legislation,effectiveness of state management. Therefore, order, procedure and method ofimplementing this activity must be closely, strictly regulated in legal regulations including the lawon administrative procedure. The below article researches the formation and development ofexamination law in general and the law on procedure of implementing examination activity inparticular to contribute to the assessment and finalization of examination law contributing to theimprovement of examination activity’s effectiveness in Vietnam recently.

Keywords: Examination,administrative procedure, examination law.Date of receipt: 10/05/2018; Date of revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

SỰ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN CỦA PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC HÀNH CHÍNH TRONG HOẠT ĐỘNG THANH TRA NHÀ NƯỚC

Nguyễn Thị Hồng Thúy1

1 Thạc sỹ, Phó Trưởng Khoa Quản lý nhà nước và Phòng chống tham nhũng, Trường Cán bộ Thanh tra - Thanh traChính phủ


70

cơ quan của Chính phủ, bản Sắc lệnh này là cơ sởpháp lý cho hoạt động của Ban Thanh tra đặc biệt,đồng thời cũng đặt viên gạch đầu tiên cho việcxây dựng hệ thống pháp luật thanh tra. Tuy nhiên,trong 8 Điều quy định trong Sắc lệnh số 64 củaChủ tịch Chính phủ lâm thời, vào ngày 23 tháng11 năm 1945, tại Điều 2, Sắc lệnh mới chỉ dừnglại ở việc quy định các quyền của cơ quan thanhtra duy nhất bấy giờ, là BanThanh tra đặc biệt, baogồm các quyền: Nhận các đơn khiếu nại của nhândân; điều tra, hỏi chứng, xem xét các tài liệu giấytờ của các Uỷ ban nhân dân hoặc các cơ quan củaChính phủ cần thiết cho công việc giám sát; đìnhchức, bắt giam, tịch biên hoặc niêm phong nhữngtang vật và dùng mọi cách điều tra để lập một hồsơ mang một phạm nhân ra Toà án đặc biệt;....Như vậy, về mặt thẩm quyền của cơ quan tiếnhành thủ tục thanh tra đã có sự quy định trong Sắclệnh, Tuy nhiên, mới chỉ dừng lại ở việc quy địnhcác quyền cụ thể, còn thủ tục thực hiện các quyềnnày chưa có sự hướng dẫn cụ thể chi tiết.

Sau năm 1959, nhiệm vụ của cách mạng xã hộichủ nghĩa ở Miền Bắc được coi là nhiệm vụ quyếtđịnh đối với sự phát triển của toàn bộ cách mạngnước ta. Hiến pháp 1959 ra đời trở thành cơ sở pháplý nền tảng cho việc xây dựng nhà nước và phát triểnkinh tế - xã hội. Căn cứ vào Hiến pháp, Luật Tổ chứcHội đồng Chính phủ, ngày 29/9/1961, Hội đồngChính phủ ban hành Nghị định số 136/CP quyết địnhthành lập Ủy Ban Thanh tra của Chính phủ thay choBan Thanh tra Trung ương của Chính phủ. Nghịđịnh cũng quy định nhiệm vụ, quyền hạn của Ủy banvà quy định tổ chức bộ máy của Ủy ban thanh tra.Tiếp theo đó, ngày 4/7/1962, Ban bí thư Trung ươngĐảng ra Chỉ thị số 50/CT-TW về việc tăng cườngcông tác thanh tra việc chấp hành các nghị quyết, chỉthị của Đảng và Chính phủ và ngày 24/8/1963, Thủtướng Chính phủ ra chỉ thị số 87/TTg về tăng cườngcông tác kiểm tra.

Từ năm 1965 đến năm 1968, các cơ quanthanh tra hầu như bị giải thể hoặc hoạt động cầmchừng. Ngày 11/8/1969, Quốc hội ban hành Nghịquyết số 780/NQ-QH thành lập Ủy ban Thanh tracủa Chính phủ và hệ thống thanh tra được củngcố. Tiếp đó, ngày 31/8/1970 Hội đồng Chính phủđã ban hành Nghị định số 165/CP quy định nhiệmvụ, quyền hạn và tổ chức bộ máy của Uỷ ban

thanh tra của Chính phủ. Đây là văn bản pháp lýquy định đầy đủ nhất về tổ chức và hoạt động củaUỷ ban thanh tra của Chính phủ trong giai đoạnnày. Những quy định sau này được tiếp thu và kếthừa trong Pháp lệnh thanh tra năm 1990 và Luậtthanh tra năm 2004.

Hiến pháp năm 1980 ra đời làm thay đổi nhiềuvấn đề quan trọng của đất nước về chế độ chínhtrị, chế độ kinh tế, tổ chức bộ máy nhà nước...vàcác quyền, nghĩa vụ cơ bản của công dân. Tronggiai đoạn này, tình hình thế giới có những diễnbiến phức tạp, nhất là từ năm 1989 đến năm 1990chế độ xã hội chủ nghĩa ở Liên Xô và Đông Âu cónguy cơ sụp đổ. Trước bối cảnh đó, ngày01/4/1990, Pháp lệnh Thanh tra được ban hành.Trên cơ sở đó, nhà nước đã ban hành nhiều vănbản pháp luật quy định chi tiết, hướng dẫn thihành Pháp lệnh thanh tra: Nghị định 244/HĐBTngày 30/6/1990 của Hội đồng Bộ trưởng về tổchức của hệ thống thanh tra nhà nước và các biệnpháp bảo đảm hoạt động thanh tra; Thông tư124/TT-TTr ngày 18/7/1990 của Thanh tra nhànước Hướng dẫn về tổ chức của các tổ chứcThanh tra nhà nước; Quy chế Thanh tra viên banhành kèm theo Nghị định 191/HĐBT ngày18/6/1991 của Hội đồng Bộ trưởng…

Pháp lệnh Thanh tra năm 1990 ra đời, quyđịnh về hệ thống tổ chức, nhiệm vụ, quyền hạncủa thanh tra nhà nước; tổ chức thanh tra nhân dânvà trình tự, thủ tục thanh tra. Như vậy, thủ tụcthanh tra lúc đó lần đầu tiên đã được quy địnhtrong văn bản có tính chất luật (Pháp lệnh). Pháplệnh Thanh tra lúc đó quy định về tổ chức hệthống Thanh tra Nhà nước; Quy định về đối tượngthanh tra theo loại việc, quy định về cơ sở tiếnhành thủ tục thanh tra... Rất đáng chú ý là trongPháp lệnh, đã quy định tập trung các vấn đề thủtục quan trọng trong công tác thanh tra, theo đó,trong quá trình thanh tra, các tổ chức thanh tra nhànước có thẩm quyền thực hiện các hành vi thủ tụcnhư: Yêu cầu cơ quan, đơn vị, cá nhân có liênquan cung cấp thông tin cần thiết phục vụ choviệc thanh tra; yêu cầu cơ quan, đơn vị hữu quancử người tham gia hoạt động thanh tra; trưng cầugiám định; yêu cầu đối tượng thanh tra cung cấptài liệu, báo cáo bằng văn bản, trả lời những chấtvấn của tổ chức thanh tra hoặc thanh tra viên; khi


71

cần thiết tiến hành kiểm kê tài sản; quyết địnhniêm phong tài liệu, ....

Có thể nói, trong giai đoạn này, các thủ tụcthực hiện hoạt động thanh tra đã được nâng lênmột bước rõ rệt khi được ghi nhận trong một vănbản có giá trị pháp lý cao hơn. Không những thế,xác định rõ được tầm quan trọng của việc quyđịnh cách thức, trình tự thực hiện các quy phạmnội dung về thanh tra, đã giúp cơ quan thanh tratránh được sự tùy tiện trong thực hiện thẩmquyền. Ngoài ra, việc các Bộ ngành cũng đã cụthể hóa các quy định của Pháp lệnh, căn cứ vàochức năng, lĩnh vực quản lý, đặc thù đã có nhữngquy định rõ nét hơn về thủ tục, trình tự thực hiệnhoạt động thanh tra.

2. Giai đoạn từ khi ban hành Pháp lệnhThanh tra năm 1990 đến trước khi có LuậtThanh tra năm 2004

Trong những năm 1992, yêu cầu của công tácthanh tra được mở rộng về đối tượng và phạm vihoạt động. Để tháo gỡ những khó khăn cho doanhnghiệp và bảo đảm công tác thanh tra đúng mụcđích, yêu cầu, ngày 15/8/1998, Chính phủ đã banhành Nghị định 61/1998/NĐ-CP về công tác thanhtra, kiểm tra đối với các doanh nghiệp. Nghị địnhnêu rõ nguyên tắc thanh tra “Việc thanh tra, kiểmtra doanh nghiệp chỉ được thực hiện khi có quyếtđịnh của thủ trưởng cơ quan nhà nước có thẩmquyền; không được tiến hành trùng lặp, không quámột lần về cùng một nội dung trong một năm đốivới một doanh nghiệp (trừ trường hợp bấtthường)”(Điều 3). Đây cũng được coi là nguyêntắc của việc áp dụng thủ tục hành chính trong hoạtđộng thanh tra, sẽ được cụ thể hóa trong LuậtThanh tra sau này.

Sau hơn mười năm thực hiện hoạt động thanhtra theo Pháp lệnh thanh tra năm 1990, cũng chothấy nhiều bất cập đặt ra đối với hoạt động thanhtra nhà nước. Điển hình là 2 nhóm vấn đề lớn cóliên quan trực tiếp đến việc thực hiện thủ tụcthanh tra nhà nước, đó là: Quan hệ độc lập tươngđối của các cơ quan thanh tra nhà nước với thủtrưởng cơ quan quản lý nhà nước cùng cấp, trongtổ chức và thực hiện thủ tục thanh tra, dẫn đến cósự phụ thuộc, chi phối, tác động giữa hai hệ thốngchủ thể này. Bên cạnh đó, việc hình thành tổ chứcthanh tra chuyên ngành, dẫn đến sự chồng chéo

về thẩm quyền thực hiện thủ tục thanh tra nhànước. Vì vậy, ngày 15/6/2004, Quốc Hội thôngqua Luật Thanh tra năm 2004, đây là văn bảnpháp lý cao nhất của ngành thanh tra, quy địnhchức năng, nhiệm vụ, quyền hạn, hệ thống tổchức của ngành thanh tra. Căn cứ vào Luật này,Chính phủ đã ban hành nhiều Nghị định quy địnhvà hướng dẫn chi tiết Luật Thanh tra. Tổng thanhtra cũng ban hành nhiều Thông tư, chỉ thị, quyếtđịnh hướng dẫn về công tác, tổ chức và nghiệpvụ thanh tra cho thanh tra các cấp, các ngành.Việc Luật Thanh tra năm 2004 ra đời thay thếPháp lệnh Thanh tra năm 1990, đã khẳng địnhtầm quan trọng của công tác thanh tra trong việcthực hiện nhiệm vụ phát triển kinh tế xã hội, khắcphục những tồn tại hạn chế của Pháp lệnh Thanhtra năm 1990 về công tác thanh tra.

So với Pháp lệnh thanh tra, tổ chức thanh trađược sắp xếp lại thành các cơ quan theo cấp hànhchính và cơ quan được thành lập ở cơ quan quảnlý theo ngành lĩnh vực gồm: Thanh tra Chính phủ;Thanh tra tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương;Thanh tra huyện, quận, thị xã, thành phố thuộctỉnh. Các cơ quan thanh tra theo ngành, lĩnh vựcbao gồm thanh tra bộ, cơ quan ngang bộ; Thanhtra sở. Luật Thanh tra năm 2004 đã có quy định vềthủ tục thanh tra hành chính và thủ tục thanh trachuyên ngành. Luật Thanh tra lần này đã có quyđịnh rõ ràng hơn về những yếu tố liên quan đếnthủ tục thực hiện hoạt động thanh tra như: Quyđịnh về tiêu chuẩn đội ngũ thực hiện thủ tục thanhtra (đội ngũ công chức, thanh tra viên), quy địnhvề hình thức thanh tra; thủ tục và thẩm quyền phêduyệt chương trình, kế hoạch thanh tra; quyếtđịnh việc thanh tra; thẩm quyền, căn cứ ra quyếtđịnh thanh tra; nội dung quyết định thanh tra; thờihạn thanh tra; nhiệm vụ, quyền hạn của người raquyết định thanh tra; nhiệm vụ, quyền hạn củaTrưởng Đoàn thanh tra; nhiệm vụ, quyền hạn củathành viên Đoàn thanh tra; Báo cáo kết quả thanhtra; Kết luận thanh tra, việc xem xét, xử lý kếtluận thanh tra; quyền và nghĩa vụ của đối tượngthanh tra; giải quyết khiếu nại, tố cáo về thanh travà hồ sơ thanh tra. Như vậy, so với Pháp lệnhthanh tra năm 1990, Luật Thanh tra năm 2004 đãcó những quy định đầy đủ, chi tiết về những yếutố cấu thành thủ tục trong thanh tra như: chủ thể


72

tham gia quan hệ thủ tục, cách thức, thời hạn thựchiện thẩm quyền của các chủ thể thông qua thủtục thanh tra, quyền và nghĩa vụ của các chủ thểtham gia quan hệ thủ tục trong thanh tra...

Luật Thanh tra năm 2004 đã góp phần tạo lậpkhung pháp lý quan trọng trong việc hoàn thiệntổ chức và nâng cao hiệu quả hoạt động thanh tra.Hàng năm, thông qua việc thực hiện thủ tục thanhtra, các cơ quan thanh tra nhà nước đã phát hiện,kiên nghị xử lý nhiêu hành vi vi phạm pháp luật,kiên nghị sửa đôi, bô sung cơ chê, chính sách phùhợp với yêu câu thưc tiên, góp phân nâng cao hiêulưc, hiêu qua quản lý nhà nước.

3. Giai đoạn từ khi ban hành Luật Thanhtra năm 2004 đến trước khi có Luật Thanh tranăm 2010

Luật Thanh tra năm 2004 được ban hành, đãkhẳng định tầm quan trọng của công tác thanh tratrong việc thực hiện nhiệm vụ phát triển kinh tế -xã hội mà Đại hội Đảng IX năm 2001 đề ra. Sự rađời của Luật Thanh tra góp phần hoàn thiệnphương thức quản lý nhà nước thông qua cơ chếthanh tra, kiểm tra việc thực hiện các quy địnhpháp luật của của các cơ quan, tổ chức, cá nhân,bảo vệ lợi ích nhà nước, quyền và lợi ích hợp phápcủa công dân.

Theo Luật Thanh tra năm 2004, hoạt độngthanh tra có nhiều phương thức, nhưng phươngthức chủ yếu là tiến hành một cuộc thanh tra. Mỗicuộc thanh tra đều có những mục đích, yêu cầu,nội dung cụ thể và đều có giới hạn cụ thể về thờikỳ, thời hạn thanh tra. Qua đó, để tiến hành mộtcuộc thanh tra, các cơ quan thanh tra nhà nướcphải sử dụng tổng hợp các biện pháp nghiệp vụthanh tra từ quá trình thu thập hồ sơ, thông tin, tàiliệu nhằm trả lời cho yêu cầu của quyết định thanhtra; đến quá trình đánh giá, kết luận việc thực hiệnchính sách, pháp luật, nhiệm vụ và các quy địnhcủa nhà nước đối với các cơ quan, tổ chức và cánhân là đối tượng thanh tra theo một trình tự, thủtục do pháp luật quy định, nhằm phục vụ cho côngtác quản lý nhà nước. Kết thúc cuộc thanh tra phảiđưa ra được kết luận, kiến nghị, biện pháp chấnchỉnh, phòng ngừa, xử lý các sai phạm.

Cụ thể hóa trình tự, thủ tục tiến hành hoạt độngthanh tra, Tổng Thanh tra Chính phủ đã Ban hành

Quyết định 2151/2006/QĐ-TTCP ngày 10/11/2006Ban hành Quy chế hoạt động của Đoàn thanh tra đãcó những quy định rõ ràng và cụ thể về tổ chức vàhoạt động của các chủ thể tiến hành thủ tục thanhtra, quan hệ công tác của đoàn thanh tra, trong đóviệc quy định cụ thể về thủ tục tiến hành hoạt độngthanh tra được quan tâm, điều chỉnh cụ thể trongQuy chế. Điều này có ý nghĩa hết sức quan trọngtrong nhận thức về vai trò của các quy phạm thủtục thanh tra, đảm bảo thực hiện được mục đích củahoạt động thanh tra nhà nước.

Kết quả thực hiện thủ tục thanh tra đã gópphần tăng cường pháp chế, phòng ngừa vi phạmpháp luật, góp phần từng bước lập lại kỷ cươngpháp luật, đảm bảo lợi ích nhà nước, quyền và lợiích của cơ quan, tổ chức, cá nhân… Tuy nhiên,trong việc thực hiện các thủ tục thanh tra, vẫn còntồn tại những hạn chế cần khắc phục như: Chấtlượng một số cuộc thanh tra chưa cao, thời giantiến hành thủ tục thanh tra còn kéo dài, nhiều kếtluận thanh tra còn chung chung, không thực hiệnnguyên tắc công khai theo quy định, việc kiểm tra,đôn đốc, việc thực hiện kết luận thanh tra cònnhiều hạn chế…

Để khắc phục những tồn tại, hạn chế của thựctiễn áp dụng Luật Thanh tra năm 2004, năm 2010,ngành Thanh tra đã trình Quốc hội thông qua LuậtThanh tra số 56/2010/QH12 và có hiệu lực phápluật kể từ ngày 01/7/2011, thay thế Luật thanh trasố 22/2004/QH11.

Luật thanh tra năm 2010 gồm 7 chương và 78Điều. Trong đó, tổ chức, nhiệm vụ, quyền hạn củacác cơ quan thanh tra nhà nước về cơ bản vẫn giữnguyên, thể hiện trong luật thanh tra năm 2004 đểphù hợp với thể chế chính trị và Hiến pháp năm1992. Liên quan đến thủ tục thực hiện hoạt độngthanh tra, Luật thanh tra năm 2010 đã có mộtbước phát triển lớn, từ việc làm rõ mục đích,nguyên tắc thực hiện hoạt động thanh tra, đến việcthay đổi về mô hình, cơ cấu tổ chức của các cơquan thực hiện chức năng thanh tra, bổ sung hoạtđộng thanh tra của các cơ quan được giao thựchiện chức năng thanh tra chuyên ngành, bổ sungthẩm quyền cho các chủ thể tiến hành thủ tụcthanh tra (Ví dụ: Tăng thẩm quyền cho Chánhthanh tra các cấp các ngành trong việc thực hiện


73

thủ tục Quyết định thanh tra khi phát hiện dấuhiệu vi phạm pháp luật, bổ sung quy định về thẩmquyền thanh tra lại,...). Đặc biệt, để cụ thể hóa cácquy định của Luật Thanh tra, các văn bản hướngdẫn thi hành cũng đã quy định rõ hơn, chi tiết hơnvề các yếu tố liên quan đến thủ tục thanh tra (Chủthể, thẩm quyền, thủ tục, hình thức, quy trình..thực hiện thủ tục thanh tra).

4. Giai đoạn từ khi ban hành Luật Thanhtra năm 2010 đến nay

Luật Thanh tra năm 2010, về cơ bản có sự kếthừa Luật Thanh tra năm 2004, bên cạnh đó cómột số nội dung được điều chỉnh, bổ sung như:Nguyên tắc hoạt động; tổ chức cơ quan thanh tranhà nước; cơ quan được giao thực hiện chức năngthanh tra chuyên ngành; thanh tra viên, cộng tácviên thanh tra, người được giao nhiệm vụ thanhtra chuyên ngành; nhiệm vụ, quyền hạn của cáccơ quan thanh tra nhà nước và người đứng đầu cơquan thanh ra nhà nước; hoạt động thanh tra; côngkhai kết luận thanh tra; nhiệm vụ quyền hạn củaTrưởng đoàn thanh tra hành chính, đoàn thanh trachuyên ngành; báo cáo kết quả thanh tra hànhchính…, do đó, để Luật Thanh tra nhanh chóngđi vào cuộc sống, ngày 22/9/2011, Chính phủ đãban hành Nghị định số 86/2011/NĐ-CP quy địnhchi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của LuậtThanh tra; Nghị định 97/2011/NĐ-CP ngày 21tháng 10 năm 2011 Quy định về thanh tra viên vàcộng tác viên thanh tra. Nghị định 07/2012/NĐ-CPngày 09 tháng 02 năm 2012 Quy định về cơ quanđược giao thực hiện chức năng thanh tra chuyênngành… Bên cạnh đó, để đảm bảo thực hiện kếtluận thanh tra, Chính phủ đã ban hành Nghị định số33/2015/NĐ-CP ngày 27/3/2015 quy định về việcthực hiện kết luận thanh tra, Nghị định quy định vềtrách nhiệm của cơ quan, tổ chức cá nhân trongviệc thực hiện kết luận thanh tra và theo dõi, đônđốc, kiểm tra việc thực hiện kết luận thanh tra.

Cụ thể hóa Luật thanh tra năm 2010, điềuchỉnh hoạt động cụ thể của các chủ thể thực hiệnthủ tục thanh tra, Thanh tra Chính phủ đã banhành Thông tư 05/2014/TT-TTCP ngày 16/10/2014Quy định về tổ chức và hoạt động, quan hệ côngtác của Đoàn thanh tra và trình tự, thủ tục tiếnhành một cuộc thanh tra. Từ các bước tiến hành

một cuộc thanh tra, đến thủ tục thực hiện cácquyền trong quá trình thanh tra đều được quy địnhcụ thể. Đây được coi là một văn bản pháp lý quantrọng, “cầm tay, chỉ việc” cho cán bộ thanh trathực hiện các công việc cụ thể, cách thức và trìnhtự thực hiện cuộc thanh tra cũng như hệ thống cácmẫu văn bản điển hình trong quá trình thực hiệnthủ tục thanh tra. Như vậy, việc thực hiện thủ tụcthanh tra đã có một cơ sở pháp lý khá cụ thể, rõràng và minh bạch, điều chỉnh quá trình thực hiệnthủ tục của các cơ quan nhà nước và người có thẩm quyền thực hiện hoạt động thanh tra nhà nước.

Luật Thanh tra năm 2010 và các văn bảnhướng dẫn thi hành đã có những quy định cụ thểhơn, rõ ràng hơn về các thủ tục hành chính tronghoạt động thanh tra và các yếu tố đảm bảo choviệc thực hiện thủ tục hành chính trong hoạtđộng thanh tra nhà nước. Tạo điều kiện thuận lợicho các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật thanhtra thực hiện được quyền và trách nhiệm củamình.

Trên cơ sở những chủ trương, định hướng lớncủa Đảng, Nhà nước về phát triển ngành Thanhtra trong thời gian tới và nhằm khắc phục nhữnghạn chế, bất cập trong tổ chức và hoạt động củangành Thanh tra hiện nay. Ngày 08 tháng 12 năm2015, Chiến lược phát triển ngành thanh tra đếnnăm 2020 tầm nhìn đến 2030 ban hành kèm theoQuyết định số 2213/QĐ-TTg của Thủ tướngchính phủ, một lần nữa khẳng định sự quan tâmcủa Đảng và Nhà nước đối với sự phát triển củangành thanh tra. Trong lộ trình thực hiện công tác,ngành thanh tra phải có những chuyển biến cănbản theo lộ trình, từ việc hoàn thiện thể chế (sửađổi bổ sung Luật Thanh tra năm 2010 và các Nghịđịnh hướng dẫn thi hành), nâng cao chất lượngđội ngũ cán bộ công chức thanh tra đến đổi mớiphương thức hoạt động của các cơ quan thanh tranhà nước… Chiến lược xác định những mục tiêu,giải pháp, nhiệm vụ và lộ trình thực hiện cụ thểtheo từng giai đoạn nhằm xây dựng và phát triểnngành Thanh tra trong sạch, vững mạnh, kỷcương, liêm chính, hoạt động có hiệu lực, hiệuquả, góp phần vào sự nghiệp xây dựng và pháttriển đất nước.


74

Theo lộ trình, Luật thanh tra dự kiến sẽ đượcsửa đổi, bổ sung cho phù hợp với tình hình thựctiễn. Phát triển ngành Thanh tra với lộ trình cụ thể,từng bước vững chắc, phù hợp với quá trình đổi mớihệ thống chính trị, cải cách hành chính, đáp ứng yêucầu nâng cao hiệu lực, hiệu quả hoạt động của cơquan thanh tra, là yêu cầu đặt ra đối với ngành thanhtra từ thể chế đến tổ chức, thực hiện trên thực tế.

Trên đây là những nét chính trong sự hìnhthành và phát triển của pháp luật về thủ tục hànhchính trong hoạt động thanh tra nhà nước từ năm1945 đến nay. Nhìn lại lịch sử và đánh giá quá trìnhhình thành và phát triển của thanh tra nhà nước nóichung và pháp luật thủ tục hành chính trong hoạtđộng thanh tra nhà nước nói riêng trong hơn 70năm qua là một việc làm thiết thực cả về lý luận vàthực tiễn, góp phần cho việc làm sáng tỏ lịch sửhình thành và phát triển của pháp luật về thanh tranhà nước nói chung, và pháp luật điều chỉnh thủtục hành chính trong hoạt động thanh tra nhà nướcnói riêng. Qua đó, đánh giá đầy đủ, toàn diện vàsâu sắc hơn thực trạng pháp luật cũng như việc tổchức thực hiện pháp luật về thủ tục hành chínhtrong hoạt động thanh tra, các ưu điểm, hạn chế củapháp luật và các vấn đề cần hoàn thiện./.

TÀI LIỆU THAM KHẢO1. Luật Thanh tra năm 2010.2. Trần Đức Cương, Nguyễn Văn Nhật, Đinh

Quang Hải (2015), “Lịch sử Thanh tra Việt Nam1945- 2015”, Nxb Chính trị Quốc gia.

3. Thanh tra Chính phủ (2005), “60 năm thanhtra Việt Nam, con số và sự kiện, Tạp chí thanh tra.

4. Thanh tra Chính phủ (2014), “Kỷ yếu hộithảo định hướng xây dựng Chiến lược phát triểnngành thanh tra đến năm 2020, tầm nhìn đến năm2030”, Hà Nội.

5. Thanh tra Nhà nước (2003), Kỷ yếu nghiêncứu khoa học Thanh tra (1999-2002), tập I, II, III,IV, Viện Khoa học Thanh tra.

6. Đề tài trọng điểm cấp Bộ năm 2009 “Đổimới tổ chức và hoạt động của ngành Thanh tratrong cơ chế kinh tế thị trường định hướng xã hộichủ nghĩa – luận cứ khoa học cho việc sửa đổiLuật Thanh tra và hoàn thiện pháp luật về thanhtra” – Chủ nhiệm Đề tài: Nguyên Tổng Thanh traChính phủ Trần Văn Truyền;

7. Giáo trình Nghiệp vụ công tác thanh tra -Trường Cán bộ Thanh tra

8. Một số bài viết có liên quan trên Tạp chíThanh tra, Báo thanh tra…

Việc quy định này nên phân chia thành hai trườnghợp: xử lý với các trường hợp vi phạm có hệthống của các tổ chức, pháp nhân và vi phạm cánhân theo từng khung hình phạt cụ thể.

Tóm lại, trong thời kỳ hội nhập kinh tế, việctham gia ngày càng sâu rộng vào các hiệp địnhsong phương và đa phương dẫn đến NTD ngàycàng được hưởng nhiều dịch vụ và quyền lợi tốthơn. Để đảm bảo quá trình hội nhập một cách bềnvững yêu cầu hệ thống chính sách pháp luật củaViệt Nam phải không ngừng hoàn thiện. Hiệpđịnh CPTPP sẽ mở ra một hướng đi mới với nhiềukhởi sắc cho nền kinh tế Việt Nam nói chung vàlĩnh vực thương mại điện tử nói riêng. Hơn lúcnào hết quyền lợi của người tiêu dùng phải đượcđặt lên hàng đầu. Hy vọng trong tương lai khôngxa dịch vụ TMĐT ở Việt Nam sẽ thật phát triển,không còn tình trạng lo ngại về việc mất cắpthông tin cá nhân, quấy rối khách hàng bằng

những tin nhắn rác hay việc bán hàng hoá sảnphẩm kém chất lượng với giá cao./.

TÀI LIỆU THAM KHẢO1. Báo người lao động, “Thông tin cá nhân bị

mất cắp, nhiều hệ luỵ!”, http://nld.com.vn/thoi-su-trong-nuoc/thong-tin-ca-nhan-bi-danh-cap-nhieu-he-luy-20160106232110377.htm, truy cậpvào 15h30 ngày 01/3/2018;

2. “Bảo vệ người tiêu dùng trong các giaodịch thương mại điện tử” ngày 23/7/2015 http://www.moit.gov.vn/vn/tin-tuc/5562/bao-ve-nguoi-tieu-dung-trong-cac-giao-dich-thuong-mai-dien-tu.aspx, truy cập vào 7h:02 ngày 02/3/2018;

3. TS. Ao Thu Hoài - PGS. TS Nguyễn ViếtKhôi, “Thương mại điện tử” , 2015, Nxb Thôngtin và truyền thông;

4. Trần Thị Minh, “Tìm hiểu các quy định pháp luậtvề bán hàng qua mạng Internet”, 2015, Nxb Chính trịQuốc Gia, Hà Nội xuất bản tháng 9 năm 2015;

ẢNH HƯỞNG CỦA HIỆP ĐỊNH ĐỐI TÁC TOÀN DIỆN... (Tiếp theo trang 68)


75

Nguyên tắc xây dựng mô hình tổ chức và hoạtđộng của đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt lànhững nguyên lý, tư tưởng chỉ đạo đúng đắn,khách quan, khoa học, phù hợp với bản chất củaNhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam,tạo cơ sở pháp lý cho quá trình xây dựng mô hìnhtổ chức và hoạt động của các đơn vị hành chính -kinh tế đặc biệt trên cả nước.

Việc xây dựng mô hình tổ chức và hoạt độngcủa đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt cần tuânthủ các nguyên tắc cơ bản sau:

1. Giữ vững, tăng cường sự lãnh đạo của Đảng

Nguyên tắc Đảng lãnh đạo không chỉ lànguyên tắc xây dựng mô hình tổ chức và hoạt

động của đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt màcòn là nguyên tắc tổ chức và hoạt động của hệthống chính trị nói chung. Đảm bảo sự lãnh đạocủa Đảng là nguyên tắc hiến định, được ghi nhậntrong các bản Hiến pháp: Hiến pháp năm 1959,Hiến pháp năm 1980, Hiến pháp năm 1992 vàHiến pháp năm 2013. Khoản 1 Điều 4 Hiến phápnăm 2013 quy định: “Đảng Cộng sản Việt Nam -Đội tiên phong của giai cấp công nhân, đồng thờilà đội tiên phong của nhân dân lao động và củadân tộc Việt Nam, đại biểu trung thành lợi ích củagiai cấp công nhân, nhân dân lao động và của cảdân tộc, lấy chủ nghĩa Mác - Lê nin và tư tưởngHồ Chí Minh làm nền tảng tư tưởng, là lực lượnglãnh đạo Nhà nước và xã hội”. Sự lãnh đạo của

Tóm tắt: Nguyên tắc xây dựng mô hình tổ chức và hoạt động của đơn vị hành chính - kinh tế đặcbiệt là những nguyên lý, tư tưởng chỉ đạo đúng đắn, khách quan, khoa học, phù hợp với bản chất củaNhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, tạo cơ sở pháp lý cho quá trình xây dựng mô hình tổchức và hoạt động của các đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt trên cả nước. Các đơn vị hành chính- kinh tế đặc biệt có vai trò rất quan trọng đối với sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước. Xuấtphát từ cơ sở lý luận và cơ sở thực tiễn, việc xây dựng mô hình tổ chức và hoạt động của đơn vị hànhchính - kinh tế đặc biệt là hết sức cần thiết. Bài viết nghiên cứu nội dung các nguyên tắc xây dựng môhình tổ chức và hoạt động của đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt nhằm đảm bảo các đơn vị hànhchính - kinh tế đặc biệt hoạt động hiệu quả, thể hiện đúng bản chất của Nhà nước “của Nhân dân, doNhân dân và vì Nhân dân”, vừa thể hiện tính ưu trội của mình, vừa đảm bảo sự thống nhất trongquản lý nhà nước thì việc xây dựng mô hình tổ chức và hoạt động của đơn vị hành chính - kinh tế đặcbiệt phải được tiến hành dựa trên những nguyên tắc nhất định.

Từ khóa: Nguyên tắc, đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệtNhận bài: 11/06/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Abstract: Principle of building organization and operation model of special economic-administrative unit are scientific, objective, proper guideline principle, thoughts suitable with natureof the Socialist Republic of Vietnam creating legal foundation for the process of building organizationand operation model of special economic-administrative units nationwide. Special economic-administrative units have important role in the social-economic development of our country. Fromtheoretical and practical base, it is very necessary to build organization and operation model ofspecial economic-administrative units.The article researches on contents regarding to principle oforganization and operation model of special economic-administrative units to ensure the effectivenessof operation of special economic-administrative units properly showing the nature of the State “ofthe people, by the people, for the people” showing its advantage and ensuring the consistency in statemanagement. The development of organization and operation model of special economic-administrative units should be based on certain principles.

Keywords: Principle, special economic-administrative unitDate of receipt: 11/06/2018; Date revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

NGUYÊN TẮC XÂY DỰNG MÔ HÌNH TỔ CHỨC VÀ HOẠT ĐỘNG CỦA ĐƠN VỊ HÀNH CHÍNH - KINH TẾ ĐẶC BIỆT

Trần Thái Hà1

1 Học Viện Báo chí Tuyên truyền


76

Đảng đối với Nhà nước thể hiện ở các mặt chủyếu: Đảng đề ra đường lối chính trị, những chủtrương, phương hướng lớn, quyết định những vấnđề quan trọng về tổ chức bộ máy nhà nước. Đảnglãnh đạo quá trình xây dựng pháp luật, nhất lànhững đạo luật quan trọng nhằm thông qua Nhànước thể chế hoá các chủ trương, chính sách củaĐảng thành pháp luật, thường xuyên theo dõi,kiểm tra, hướng dẫn lãnh đạo các cơ quan nhànước hoạt động theo đúng đường lối của Đảng vàđào tạo cán bộ tăng cường cho bộ máy nhà nước.

Sự lãnh đạo của Đảng giữ vai trò quyết địnhphương hướng tổ chức và hoạt động của Nhànước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Tăngcường vai trò lãnh đạo của Đảng đối với Nhànước là điều kiện quyết định để giữ vững bản chấtcủa Nhà nước, nâng cao hiệu lực quản lý của Nhànước. Giữ vững và nâng cao vai trò lãnh đạo củaĐảng là nhân tố quyết định bảo đảm sự ổn địnhchính trị - xã hội, phát triển nhanh, bền vững củađất nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa.

Chính vì vậy, việc xây dựng mô hình tổ chứcvà hoạt động của đơn vị hành chính - kinh tế đặcbiệt cũng phải đặt dưới sự lãnh đạo của Đảng.Toàn bộ quá trình xây dựng mô hình tổ chức vàhoạt động của đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệtphải được tiến hành theo đúng quan điểm chỉ đạo,chủ trương, đường lối của Đảng và đặt dưới sựkiểm tra, giám sát của Đảng.

2. Bảo vệ chủ quyền quốc gia và bảo đảmquốc phòng, an ninh

Kết hợp chặt chẽ phát triển kinh tế - xã hội vớităng cường quốc phòng - an ninh nói chung, trêncác đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt nói riêngđã được ghi nhận trong nhiều văn kiện của Đảngở các kỳ đại hội, nhất là Nghị quyết Trung ương8 (khóa IX, XI) về Chiến lược bảo vệ Tổ quốctrong tình hình mới. Trên cơ sở kế thừa quan điểmở các kỳ đại hội trước, Đại hội XII tiếp tục khẳngđịnh: “Kết hợp chặt chẽ kinh tế, văn hóa, xã hộivới quốc phòng, an ninh và quốc phòng, an ninhvới kinh tế, văn hóa, xã hội trong từng chiến lược,quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội,chú trọng vùng sâu, vùng xa, biên giới, biển, đảo.Khắc phục triệt để những sơ hở, thiếu sót trongviệc kết hợp kinh tế và quốc phòng, an ninh tạicác địa bàn, nhất là địa bàn chiến lược”2.

Thể chế hóa quan điểm trên của Đảng, Nhànước đã ban hành nhiều văn bản quy phạm phápluật khác nhau để tái khẳng định nguyên tắc này.Điều 68 Hiến pháp năm 2013 ghi nhận: “Nhànước phát huy tinh thần yêu nước và chủ nghĩaanh hùng cách mạng của Nhân dân, giáo dụcquốc phòng và an ninh cho toàn dân; xây dựngcông nghiệp quốc phòng, an ninh; bảo đảm trangbị cho lực lượng vũ trang nhân dân, kết hợp quốcphòng, an ninh với kinh tế, kinh tế với quốcphòng, an ninh; thực hiện chính sách hậu phươngquân đội; bảo đảm đời sống vật chất, tinh thầncủa cán bộ, chiến sỹ, công nhân, viên chức phùhợp với tính chất hoạt động của Quân đội nhândân, Công an nhân dân; xây dựng lực lượng vũtrang nhân dân hùng mạnh, không ngừng tăngcường khả năng bảo vệ Tổ quốc”.

Cũng với nội dung trên, Điều 10 Luật Biêngiới quốc gia năm 2003 khẳng định: “Xây dựng,quản lý, bảo vệ biên giới quốc gia, khu vực biêngiới là sự nghiệp của toàn dân do Nhà nước thốngnhất quản lý. Nhà nước và nhân dân thực hiện kếthợp phát triển kinh tế - xã hội với tăng cườngquốc phòng, an ninh và đối ngoại”. Khoản 3 Điều5 Luật An ninh quốc gia năm 2004 cũng khẳngđịnh: “Kết hợp chặt chẽ giữa nhiệm vụ bảo vệ anninh quốc gia với nhiệm vụ xây dựng, phát triểnkinh tế, văn hoá, xã hội; phối hợp có hiệu quảhoạt động an ninh, quốc phòng và đối ngoại”.Khoản 3 điều 5 Luật Quốc phòng năm 2005 quyđịnh: “Kết hợp chặt chẽ giữa phát triển kinh tế -xã hội với tăng cường quốc phòng; giữa tăngcường quốc phòng với phát triển kinh tế - xã hội”.Điều 4 Luật Tài nguyên, môi trường biển và hảiđảo năm 2015 cũng ghi nhận: “Nhà nước bảo đảmtài nguyên biển và hải đảo được quản lý, bảo vệ,khai thác, sử dụng hợp lý, hiệu quả, bền vững theochiến lược, quy hoạch, kế hoạch phục vụ pháttriển kinh tế - xã hội, bảo vệ chủ quyền quốc gia,bảo đảm quốc phòng, an ninh”…

Mục đích của việc xây dựng đơn vị hànhchính - kinh tế đặc biệt là nhằm tạo động lựcmạnh mẽ thúc đẩy kinh tế - xã hội tại các đơn vịnày cũng như tạo ra sức lan tỏa cho việc phát triểnkinh tế quốc tế. Tuy nhiên, việc phát triển kinh tế- xã hội ở các đơn vị hành chính – kinh tế đặc biệtkhông được tách rời với việc bảo vệ chủ quyền

2 Đảng Cộng sản Việt Nam (2016), Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XII, Nxb CTQG, Hà Nội, tr.149.


77

quốc gia và bảo đảm quốc phòng, an ninh. Cácđơn vị hành chính – kinh tế đặc biệt thường là khuvực hải đảo, biên giới, có ý nghĩa chiến lược cả vềkinh tế, đối ngoại và quốc phòng, an ninh, lại đãvà đang tồn tại nhiều nguy cơ có thể gây mất ổnđịnh, là trọng điểm chống phá của các thế lực thùđịch cả trong nước và nước ngoài. Chính vì thế,việc bảo vệ chủ quyền quốc gia và bảo đảm quốcphòng, an ninh ở các đơn vị hành chính - kinh tếđặc biệt cần được thực hiện một cách triệt để.

Để đảm bảo nguyên tắc trên, các đơn vị hànhchính - kinh tế đặc biệt cần được xây dựng thànhnhững khu vực phòng thủ vững chắc, toàn diện cảvề tiềm lực, lực lượng, thế trận. Cần phải kết hợpchặt chẽ giữa quốc phòng, an ninh với phát triểnkinh tế, xây dựng thế trận quốc phòng toàn dân gắnvới thế trận an ninh nhân dân vững chắc; xây dựngquy chế phối hợp chặt chẽ đồng bộ giữa các lựclượng quốc phòng, an ninh trong việc bảo vệ anninh quốc phòng tại đơn vị hành chính – kinh tếđặc biệt; đồng thời thực hiện có hiệu quả việc ngănngừa, trấn áp các loại tội phạm và tệ nạn xã hội.

3. Bảo đảm tính thống nhất trong quản lýnhà nước và phát huy tính ưu trội của đơn vịhành chính - kinh tế đặc biệt

Đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt phải thểhiện tính chất đặc biệt về mặt hành chính và kinhtế. Về mặt hành chính, đơn vị hành chính - kinh tếđặc biệt phải có bộ máy hành chính khác biệt, nổitrội so với các đơn vị hành chính khác trên cảnước. Hệ thống chính trị của đơn vị hành chínhkinh tế - đặc biệt phải tinh gọn, hiệu lực, hiệu quả,trong đó bộ máy hành chính phải có thẩm quyềnmạnh. Về mặt kinh tế, các đơn vị hành chính -kinh tế đặc biệt phải được áp dụng thể chế kinh tếvượt trội so với thể chế kinh tế hiện tại được ápdụng trong cả nước. Yêu cầu về tính ưu trội củađơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt cũng đã đượcđưa ra trong Nghị quyết số 11/NQ-TW ngày 03-6-2017 của Ban Chấp hành Trung ương Đảngkhóa XII về hoàn thiện thể chế kinh tế thị trườngđịnh hướng xã hội chủ nghĩa đã xác định: “Xâydựng một số đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệtvới thể chế vượt trội để tạo cực tăng trưởng vàthử nghiệm đổi mới, hoàn thiện tổ chức bộ máythuộc hệ thống chính trị”.

Tuy nhiên, bên cạnh phát huy tính ưu trội củamình, việc xây dựng mô hình tổ chức và hoạtđộng của đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt vẫn

phải bảo đảm tính thống nhất, thông suốt của nềnhành chính quốc gia; đảm bảo Chính phủ “thốngnhất quản lý về kinh tế, văn hóa, xã hội, giáo dục,y tế, khoa học, công nghệ, môi trường, thông tin,truyền thông, đối ngoại, quốc phòng, an ninhquốc gia, trật tự, an toàn xã hội” (khoản 3 Điều96 Hiến pháp năm 2013) và “Thống nhất quản lýnền hành chính quốc gia” (khoản 5 Điều 96 Hiếnpháp năm 2013).

4. Giữ vững pháp chế xã hội chủ nghĩaNhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt

Nam là “Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩacủa Nhân dân, do Nhân dân và vì Nhân dân”(Điều 2 Hiến pháp năm 2013), vì vậy nguyên tắcpháp chế xã hội chủ nghĩa là nguyên tắc cơ bảntrong tổ chức và hoạt động của bộ máy nhà nước.Với tính chất quan trọng như vậy, nên nguyên tắcpháp chế xã hội chủ nghĩa cũng được ghi nhậntrong các bản Hiến pháp Việt Nam. Khoản 1 Điều4 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Nhà nước đượctổ chức và hoạt động theo Hiến pháp và phápluật, quản lý xã hội bằng Hiến pháp và pháp luật,thực hiện nguyên tắc tập trung dân chủ”.

Nguyên tắc này đặt ra nhiều đòi hỏi đối vớiviệc xây dựng bộ máy nhà nước nói chung, xâydựng mô hình tổ chức và hoạt động của các đơnvị hành chính - kinh tế đặc biệt nói riêng. Cụ thểnhư sau:

Một là, tổ chức và hoạt động của các đơn vịhành chính - kinh tế đặc biệt phải được ghi nhậnvà được điều chỉnh cụ thể bởi luật chứ không chỉquy định trong các văn pháp quy dưới luật, xuấtphát vai trò rất quan trọng đối với sự phát triểnkinh tế - xã hội của đất nước của các đơn vị hànhchính - kinh tế đặc biệt.

Hai là, quá trình xây dựng mô hình tổ chứcvà hoạt động của các đơn vị hành chính - kinh tếđặc biệt phải tuân thủ nghiêm chỉnh, chặt chẽ, triệtđể Hiến pháp và pháp luật. Các cơ quan, tổ chức,cá nhân được phân công nhiệm vụ xây dựng môhình tổ chức và hoạt động của các đơn vị hànhchính - kinh tế đặc biệt phải thực hiện đúng thẩmquyền, hình thức, trình tự, thủ tục được quy địnhtrong Hiến pháp, Luật Tổ chức chính quyền địaphương, Luật Tổ chức Tòa án nhân dân, Luật Tổchức Viện Kiểm sát nhân dân… và các văn bảnquy phạm pháp luật khác.

Ba là, khi xây dựng mô hình tổ chức và hoạtđộng của các đơn vị hành chính – kinh tế đặc biệt,


78

các chủ thể có thẩm quyền phải bảo đảm nhữngquy định về vị trí pháp lý, cách thức thành lập củađơn vị hành chính đặc biệt; chức năng, nhiệm vụ,quyền hạn, cơ cấu tổ chức, nguyên tắc hoạt độngcủa chính quyền địa phương tại các đơn vị nàyphải phù hợp với Hiến pháp và pháp luật.

Bốn là, mặc dù các đơn vị hành chính - kinhtế đặc biệt được phép thực hiện thể chế, chínhsách mới, đột phá, đặc biệt và vượt trội trên cácmặt kinh tế - xã hội, hành chính, tư pháp, cao hơnvà thuận lợi hơn so với các quy định của pháp luậthiện hành áp dụng đối với các khu công nghiệp,khu chế xuất, khu kinh tế, khu công nghệ cao, cácđơn vị hành chính khác trong cả nước nhưng vẫnphải phù hợp với Hiến pháp, các điều ước quốc tếmà Việt Nam là thành viên.

5. Kiểm soát quyền lực nhà nướcTrong Hiến pháp năm 2013, nguyên tắc kiểm

soát quyền lực nhà nước lần đầu tiên được ghinhận thành một nguyên tắc hiến định. So với Điều2 Hiến pháp năm 1992, Hiến pháp năm 2013 bổsung: “Quyền lực nhà nước là thống nhất, có sựphân công, phối hợp, kiểm soát giữa các cơ quannhà nước trong việc thực hiện các quyền lậppháp, hành pháp, tư pháp” (khoản 3).

Khi xây dựng đơn vị hành chính – kinh tế đặcbiệt, để đảm bảo tính ưu trội của đơn vị này, vừaphải trao thẩm quyền lớn cho chính quyền địaphương tại đây, bảo đảm tính độc lập cao, tínhlinh hoạt cho đơn vị hành chính – kinh tế đặc biệtnhưng cũng cần có cơ chế kiểm soát quyền lựcnhà nước chặt chẽ để tránh nguy cơ lạm quyền.Việc kiểm soát quyền lực của chính quyền địaphương tại đơn vị hành chính – kinh tế đặc biệtbao gồm cả việc kiểm soát quyền lực từ bên trongbộ máy nhà nước như: kiểm soát của Quốc hội vàHội đồng nhân dân cấp tỉnh, của Chính phủ, cácBộ, cơ quan ngang Bộ có liên quan, của Ủy bannhân dân cấp tỉnh và việc kiểm soát từ bên ngoàibộ máy nhà nước như: kiểm soát của Đảng, kiểmsoát của Mặt trận Tổ quốc Việt Nam và các tổchức thành viên; kiểm soát của Nhân dân.

Như vậy, cần thiết lập cơ chế kiểm soát quyềnlực nhà nước giữa chính quyền Trung ương vàchính quyền đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệtmột cách chặt chẽ để tránh tình trạng “xé rào” màlại vẫn phát huy tính chủ động, sáng tạo của chínhquyền đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt. Nộidung và mức độ kiểm soát cần được tính toán cho

hợp lý, tránh hai khuynh hướng: một là, việc kiểmsoát quyền lực nhà nước được quy định một cáchhình thức; hai là, việc kiểm soát quyền lực nhànước gây cản trở cho công tác chỉ đạo, điều hànhchính quyền địa phương ở đơn vị này.

6. Đảm bảo hài hòa giữa phát triển kinh tếvà giải quyết các vấn đề xã hội

Trong nhiều văn kiện của mình, Đảng Cộngsản Việt Nam luôn nhấn mạnh mối quan hệ biệnchứng giữa tăng trưởng kinh tế và tiến bộ, côngbằng xã hội. Tăng trưởng kinh tế là điều kiện tiềnđề để thực hiện công bằng xã hội; ngược lại thựchiện tiến bộ, công bằng xã hội là động lực, điềukiện quan trọng có tác dụng thúc đẩy, bảo đảmtăng trưởng kinh tế cao, bền vững. Đại hội X củaĐảng đã nêu: “Thực hiện tiến bộ và công bằng xãhội ngay trong từng bước và từng chính sách pháttriển; tăng trưởng kinh tế đi đôi với phát triển vănhóa, y tế, giáo dục..., giải quyết tốt các vấn đề xãhội vì mục tiêu phát triển con người. Thực hiệnchế độ phân phối chủ yếu theo kết quả lao động,hiệu quả kinh tế, đồng thời theo mức đóng gópvốn cùng các nguồn lực khác và thông qua phúclợi xã hội”.

Trong xây dựng mô hình tổ chức và hoạt độngcủa đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt, nguyêntắc đảm bảo hài hòa giữa phát triển kinh tế và giảiquyết các vấn đề xã hội đòi hỏi tăng trưởng kinhtế phải đặt trong mối quan hệ với việc thực sựnâng cao chất lượng cuộc sống của người dân tạicác đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt. Để thựchiện được nguyên tắc này cần:

Một là, bên cạnh các chính sách ưu đãi vềkinh tế, các đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệtcần xây dựng các chính sách xã hội để hình thànhmột hệ thống phúc lợi xã hội nhằm bảo đảm sựhài hòa trong phân phối lợi ích do tăng trưởngkinh tế đem lại; hạn chế sự gia tăng khoảng cáchgiàu nghèo.

Hai là, những cơ chế, chính sách phát triểnkinh tế được áp dụng trên địa bàn các đơn vị hànhchính - kinh tế đặc biệt phải đem lại lợi ích chonhân dân ở khu vực này (đặc biệt là đối với cácnhóm đối tượng yếu thế), góp phần từng bướcnâng cao chất lượng cuộc sống của người dân.

Ba là, khi xây dựng các đơn vị hành chính -kinh tế đặc biệt cần bảo đảm việc khai thác và sửdụng hợp lý, hiệu quả nguồn tài nguyên thiênnhiên tại các khu vực này. Các đơn vị hành chính


79

- kinh tế đặc biệt cần phải có cơ chế, giải pháp đểhuy động các nguồn lực để khai thác có hiệu quảcác nguồn năng lượng tái tạo, các nguồn nănglượng mới như tạo ưu đãi đặc biệt để khuyếnkhích các dự án sử dụng công nghệ xanh, tiếtkiệm năng lượng và tài nguyên.

Bốn là, phát triển kinh tế - xã hội phải luôn điliền với coi trọng bảo vệ và cải thiện môi trường,chủ động ứng phó với biến đổi khí hậu. Khi thànhlập các đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt, nhiềudự án lớn sẽ được thực hiện. Điều này dẫn đếnnguy cơ suy thoái nguồn tài nguyên thiên nhiên(đặc biệt là tài nguyên biển đảo và rừng phòng hộở các khu vực này) và nguy cơ ô nhiễm môitrường. Bên cạnh đó, các đơn vị hành chính - kinhtế đặc biệt được thí điểm lựa chọn hiện nay đều làcác đảo, bán đảo hoặc nằm ở ven biển, là nhữngkhu vực chịu sự tác động lớn của biến đổi khí hậu,đặc biệt là tình trạng nước biển dâng.Vì vậy, khixây dựng các đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệtcần giảm thiểu tác động tới môi trường, bảo tồncác giá trị tài nguyên thiên nhiên và đa dạng sinhhọc ở các khu vực này.

7. Bảo đảm tính hiệu quảNội dung nguyên tắc bảo đảm tính hiệu quả

được thể hiện qua nhiều khía cạnh khác nhau:Một là, khi xây dựng cơ chế, chính sách ưu đãi

áp dụng tại các đơn vị hành chính – kinh tế đặc biệtcần đảm bảo không ưu đãi dàn trải mà chỉ tập trungvào các ngành, nghề ưu tiên phát triển của từng đơnvị hành chính - kinh tế đặc biệt. Việc thực hiện tốtnguyên tắc này sẽ giúp hạn chế cạnh tranh trongthu hút đầu tư giữa các đơn vị hành chính - kinh tếđặc biệt với nhau và giữa các đơn vị hành chính -kinh tế đặc biệt với các mô hình khác đang tồn tạitrong cả nước như: các khu công nghiệp, khu chếxuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế).

Hai là, muốn phát triển các đơn vị hànhchính - kinh tế đặc biệt thì cần phải có cơ chếđặc biệt, đột phá về thể chế. Tuy nhiên, việc đưara chính sách ưu đãi gì, mức độ ưu đãi đến đâucũng là vấn đề cần được nghiên cứu nghiêm túcvà cẩn trọng. Các chính sách ưu đãi cần bảo đảmnguyên tắc hợp lý, có trọng tâm, trọng điểm,phát huy lợi thế của từng đơn vị hành chính -kinh tế đặc biệt; phù hợp với chủ trương củaĐảng, chiến lược phát triển kinh tế - xã hội. Cầntránh tình trạng thu hút đầu tư bằng mọi giá, dẫn

đến nguy cơ các nhà đầu tư lạm dụng các ưu đãitại các khu vực này, gây thiệt hại cho lợi ích củaNhà nước.

8. Bảo đảm tính đa dạngNguyên tắc đảm bảo tính đa dạng trong xây

dựng mô hình tổ chức và hoạt động của đơn vịhành chính - kinh tế đặc biệt đã được quy định tạiĐiều 74 Luật Tổ chức chính quyền địa phươngnăm 2015. Theo đó, đơn vị hành chính - kinh tế đặcbiệt phải “có chính quyền địa phương được tổ chứcphù hợp với đặc điểm, yêu cầu, mục tiêu pháttriển kinh tế - xã hội của đơn vị hành chính - kinhtế đặc biệt đó”.

Như vậy, nguyên tắc này đòi hỏi:Một là, đảm bảo tính đa dạng trong cơ cấu, tổ

chức của chính quyền địa phương của các đơn vịhành chính - kinh tế đặc biệt. Mỗi đơn vị hànhchính - kinh tế đặc biệt do có đặc điểm riêng biệtvề vị trí địa chính trị, điều kiện tự nhiên, kinh tế,chính trị, xã hội, yêu cầu và mục tiêu phát triểnnên cần được tổ chức khác nhau cho phù hợp vớithực tiễn của mỗi đơn vị. Nguyên tắc đảm bảotính đa dạng không cho phép áp dụng một cáchrập khuôn, máy móc khi xây dựng mô hình tổchức và hoạt động của các đơn vị hành chính -kinh tế đặc biệt.

Hai là, đảm bảo tính đa dạng trong việc ápdụng các chính sách phát triển kinh tế - xã hội củacác đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt. Ngoàicác chính sách áp dụng chung đối với các đơn vịhành chính - kinh tế đặc biệt trên cả nước, từngđơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt còn được ápdụng những chính sách đặc thù để phát triển cácngành, nghề ưu tiên phù hợp với đặc điểm, tìnhhình và phát huy tối đa tiềm năng, lợi thế so sánhcủa từng đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt./.

TÀI LIỆU THAM KHẢO1. Chính phủ (2017), Hồ sơ dự án Luật Đơn vị

hành chính – kinh tế đặc biệt của Chính phủ trìnhQuốc hội, Ủy ban Thường vụ Quốc hội (kèm theoTờ trình số 363/TTr-CP ngày 31-8-2017 củaChính phủ, Hà Nội.

2. Đinh Thanh Tùng (2018), Một số góp ý vềmô hình đơn vị hành chính – kinh tế đặc biệt ởViệt Nam, Tạp chí Lý luận chính trị, số 1-2018.

3. Trần Anh Tuấn (2017), Tổ chức chínhquyền địa phương ở đơn vị hành chính – kinh tếđặc biệt, Tạp chí Lý luận chính trị, số 11/2017.

PHAÙP LUAÄT THEÁ GIÔÙI

80

Tiền ảo, hay tiền mã hóa, có thể coi là mộttrong những thành tựu nổi bật của cách mạng côngnghiệp 4.0, bên cạnh những phát minh về tự độnghóa hay trí tuệ nhân tạo. Những ưu điểm khôngthể phủ nhận của tiền ảo so với tiền giấy hiện naybao gồm tính bảo mật, khả năng chống làm giảhoặc copy… Tuy nhiên, việc sử dụng tiền ảo vàogiao dịch trao đổi với tiền mặt (sau đây xin gọi là“giao dịch tiền ảo – tiền mặt”) hay dùng tiền ảomua hàng hóa hoặc dịch vụ cũng tiềm ẩn nhiềunguy cơ, rủi ro do tính ẩn danh cao của các ví điệntử cá nhân chứa tiền ảo. Đối mặt với vấn đề trên,nhiều Chính phủ đã nghiên cứu và đưa ra cácphương thức quản lý khác nhau, tùy theo điều kiệncụ thể của từng khu vực, từng quốc gia. Nhật Bảnlà một trong những quốc gia sớm nhận diện đượcxu hướng phát triển của thị trường tiền ảo và kịpthời ban hành các đạo luật cụ thể điều chỉnh cácvấn đề có liên quan đến tiền ảo, trong đó có giaodịch tiền ảo, thuế tiêu thụ đối với các giao dịch

này và thuế thu nhập đối với tổ chức, cá nhân thuđược lợi nhuận từ giao dịch2.

Bài viết này giới thiệu các quy định của phápluật Nhật Bản có liên quan đến các nội dung trên,như Luật Dịch vụ thanh toán và một số hướngdẫn của Cơ quan Thuế Quốc gia Nhật Bản. Trêncơ sở đó, bài viết đề xuất một số vấn đề cần quantâm trong quá trình nghiên cứu, xây dựng khungpháp lý phù hợp, chặt chẽ, thống nhất đối với vấnđề quản lý giao dịch tiền ảo và thuế đối với tiềnảo tại Việt Nam.

1. Quản lý giao dịch tiền ảo và thuế đối vớitiền ảo ở Nhật Bản

1.1. Quy định của pháp luật Nhật Bản đốivới giao dịch tiền ảo

Hiện nay, có 02 loại hình giao dịch tiền ảo:(i) thông qua sàn giao dịch, và (ii) giữa các ví cánhân với nhau. Về chính sách, Chính phủ NhậtBản chỉ quản lý loại hình thông qua sàn giaodịch, và hoàn toàn bỏ ngỏ đối với hình thức giao

Tóm tắt: Cùng với sự phát triển của thị trường tiền ảo, xu hướng thực hiện các giao dịch sử dụngtiền ảo cũng ngày càng gia tăng. Thực tế này đòi hỏi các Chính phủ cần có cách tiếp cận phù hợp,vừa bảo đảm sự tự do nhất định cho các bên trong giao dịch, vừa có thể tăng nguồn thu cho Nhànước qua chính sách thuế hợp lý. Dựa trên những phân tích về kinh nghiệm của pháp luật Nhật Bảnđối với vấn đề này, bài viết đưa ra một số kiến nghị, đề xuất cho Việt Nam trong quá trình xây dựngkhung pháp lý quản lý tiền ảo.

Từ khóa: Tiền ảo, Nhật bản, BitcoinNhận bài: 05/05/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Abstract: With the development of virtual currency market, the trend of making transactionusing virtual currency is increasing. This reality requires the Government to have suitable approachensuring the certain freedom for parties in transaction and increasing revenue for the State viasuitable tax policy. Basing on analysis on experience of Japan on this matter, the article makessuggestions, proposals for Vietnam in the process of developing legal frame for the management ofvirtual currency.

Keywords: Virtual currency, Japan, BitcoinDate of receipt: 10/05/2018; Date of revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

QUẢN LÝ GIAO DỊCH TIỀN ẢO, THUẾ ĐỐI VỚI TIỀN ẢO Ở NHẬT BẢN VÀNHỮNG VẤN ĐỀ CẦN QUAN TÂM TRONG QUÁ TRÌNH XÂY DỰNG CƠ SỞ

PHÁP LÝ VỀ LĨNH VỰC NÀY TẠI VIỆT NAM

Nguyễn Huy Hoàng Nam1

1 Thạc sỹ, Vụ Pháp luật dân sự - kinh tế, Bộ Tư pháp2 Cụm từ “giao dịch tiền ảo” trong bài viết này được sử dụng để chỉ 02 loại giao dịch: giao dịch tiền ảo – tiền mặtvà giao dịch sử dụng tiền ảo mua hàng hóa hoặc dịch vụ.


81

dịch giữa các ví cá nhân. Nguyên nhân của chínhsách này có thể là do việc chứng minh một cánhân là chủ sở hữu của ví tiền ảo nào đó trongthực tế là rất khó, thậm chí gần như không thể3.Do đó, quản lý dòng tiền qua lại giữa các ví cánhân với nhau cũng là một nhiệm vụ gần như bấtkhả thi đối với cơ quan quản lý nhà nước tại thờiđiểm hiện nay.

Đối với các quy định nhằm mục đích quản lýgiao dịch tiền ảo, Luật Dịch vụ thanh toán của NhậtBản sử dụng một số khái niệm chuyên biệt sau:

Dịch vụ giao dịch tiền ảo (Virtual CurrencyExchange Service)

Theo quy định tại Điều 2.7 của Đạo luật này,thuật ngữ “dịch vụ giao dịch tiền ảo” được hiểulà một trong những hoạt động sau trong quá trìnhkinh doanh:

(i) Mua bán tiền ảo hoặc trao đổi với một loạitiền ảo khác;

(ii) Cung cấp dịch vụ trung gian, môi giớihoặc đại lý cho hoạt động tại mục (i); và

(iii) Người thực hiện các hành vi tại mục (i)và (ii) (người sử dụng) thực hiện việc quản lýtiền hoặc tiền ảo của mình.

Theo đánh giá của một số luật sư trong lĩnhvực tài chính – ngân hàng tại Nhật Bản, từ địnhnghĩa trên, có thể thấy nhiều hoạt động liên quanđến trao đổi, mua bán tiền ảo nằm trong phạm viđiều chỉnh của Luật Dịch vụ thanh toán, như:

- Hoạt động trao đổi, trong đó người sử dụngbán hoặc mua tiền ảo từ người sử dụng khác;

- Các cửa hàng có thực hiện hoạt động muabán tiền ảo;

- Hoạt động của máy ATM Bitcoin (BTM);- Hoạt động chào bán tiền ảo lần đầu ra công

chúng (Initial Coin Offerings – ICOs);- Các công ty trung gian, môi giới hoạt động

mua bán tiền ảo…4

Tuy nhiên, cần lưu ý, định nghĩa trên khôngđiều chỉnh các hoạt động không liên quan trực tiếpđến giao dịch tiền ảo, như việc “đào” tiền ảo, pháttriển phần mềm hoặc cung cấp dịch vụ ví tiền ảo…5

Nhà cung cấp dịch vụ giao dịch tiền ảo(Virtual Currency Exchange Service Provider)và các nội dung có liên quan

a) Phạm vi của thuật ngữ “nhà cung cấp dịchvụ giao dịch tiền ảo”

Căn cứ theo quy định của Luật Dịch vụ thanhtoán của Nhật Bản, các sàn giao dịch tiền ảo và cáccông ty trung gian, môi giới cho hoạt động mua bán,trao đổi tiền ảo có thể coi là những ví dụ tiêu biểucho các “Nhà cung cấp dịch vụ giao dịch tiền ảo”.

Chính phủ khuyến khích người dân giao dịchqua các sàn giao dịch, bởi các sàn này, để có thểhoạt động, đều phải gửi hồ sơ đăng ký trực tiếpđến Thủ tướng Chính phủ, và chỉ khi được Thủtướng chấp thuận, các sàn giao dịch tiền ảo mớiđược hoạt động trong phạm vi Nhật Bản. Tổchức, cá nhân nước ngoài muốn trở thành mộtNhà cung cấp dịch vụ giao dịch tiền ảo tại NhậtBản cũng phải được cấp phép như chủ thể trongnước. Một cá nhân, tổ chức muốn được cấp phépphải nộp đơn đăng ký bao gồm tên của đồng tiềnảo được mua bán, nội dung và phương tiện củadịch vụ giao dịch tiền ảo và các nội dung chi tiếtkhác. Hồ sơ đăng ký bao gồm đơn đăng ký nộpkèm theo các tài liệu, bao gồm tài liệu chứngminh rằng không có cơ sở nào cho việc từ chốiđăng ký, tài liệu tài chính và tài liệu giải thíchviệc thiết lập một hệ thống đảm bảo thực thi vàcung cấp phù hợp, an toàn cho dịch vụ giao dịchtiền ảo (Điều 63.3 Luật Dịch vụ thanh toán).

b) Nghĩa vụ của Nhà cung cấp dịch vụ giaodịch tiền ảo

Sau khi đã được Thủ tướng Chính phủ chấpthuận, một Nhà cung cấp dịch vụ giao dịch tiền

3 Hiện nay, việc tạo một ví tiền ảo là rất đơn giản. Chẳng hạn, đối với ví MyEtherWallet để lưu trữ và nhận/gửi đồngEtherium, người sử dụng chỉ cần truy cập vào trang web https://www.myetherwallet.com/, đăng ký mật khẩu, sauđó tải file Keystore chứa mã khóa cá nhân (private key) về máy tính là đã hoàn thành xong việc tạo một ví cá nhân.Do việc tạo một ví tiền ảo đơn giản như vậy, một người có thể tạo ra rất nhiều ví mà không phải cung cấp bất kỳmột thông tin cá nhân nào cho nhà cung cấp dịch vụ ví điện tử. Tính ẩn danh của các ví tiền ảo, vì vậy, cũng ở mứcđộ rất cao.4 Chi tiết xem http://www.so-law.jp/wp-content/uploads/2017/07/Japanese_VC_Act_and_Registration-Overview_170704.pdf 5 “Đào” tiền ảo (coin mining) thực chất là hoạt động của máy tính giải các thuật toán dựa trên công nghệ chuỗi khối(blockchain). Việc giải thành công các thuật toán này ra kết quả là các đáp số. Mỗi đáp số là một đồng tiền ảo.


82

ảo trong quá trình hoạt động cũng phải tuân thủthực hiện các nghĩa vụ được Luật Dịch vụ thanhtoán quy định, như nghĩa vụ nhận diện danh tínhkhách hàng; thực hiện giải trình với khách hàngkhi có yêu cầu hợp lý; phân tách rõ tài sản củakhách hàng với tài sản của Nhà cung cấp; lưu trữdữ liệu về giao dịch; kiểm toán nội bộ…

Để có thể thực hiện các nghĩa vụ trên và hoạtđộng một cách an toàn, minh bạch trên lãnh thổNhật Bản, các Nhà cung cấp dịch vụ tiền ảo trướctiên cần đáp ứng được một số điều kiện cơ bản doLuật Dịch vụ thanh toán đặt ra, như:

- Có ít nhất một giám sát viên và một quản trịviên nội bộ thông thạo pháp luật Nhật Bản;

- Đặt trụ sở thực tế tại Nhật Bản;- Đảm bảo việc xây dựng, kiểm soát, vận

hành hệ thống thông tin điện tử khỏi các cuộc tấncông của tin tặc; bảo vệ thông tin cá nhân, thôngtin giao dịch của khách hàng;

- Lưu giữ tiền pháp định của người sử dụng vàtiền thuộc quỹ kinh doanh của Nhà cung cấp đótrong hai tài khoản ngân hàng riêng biệt. Đồngthời, tiền ảo của người sử dụng và tiền ảo của Nhàcung cấp cũng phải được phân tách rõ trên hệthống chuỗi khối. Bên cạnh đó, Nhà cung cấp dịchvụ tiền ảo còn phải đảm bảo mỗi người sử dụng cóthể dễ dàng tiếp cận và nhận biết tài khoản tiềnthật và tiền ảo của mình tại bất kỳ thời điểm nào.

Ngoài ra, căn cứ theo Luật Ngăn chặn chuyểntiền do phạm tội mà có, các Nhà cung cấp dịchvụ giao dịch tiền ảo cần nhận diện danh tínhkhách hàng trước khi mở tài khoản. Hoạt độngnày được thực hiện chủ yếu bằng cách gửi emailgiới hạn người đọc tới khách hàng và thực hiệncơ chế kiểm soát nội bộ nghiêm ngặt nhằm mụcđích phòng chống rửa tiền6.

Như vậy, về lý thuyết, Chính phủ thông quacác biện pháp trên hoàn toàn có thể quản lý dòngtiền qua lại giữa các tài khoản đã đăng ký tại cácsàn giao dịch nói riêng cũng như các Nhà cungcấp dịch vụ giao dịch tiền ảo nói chung. Nói cáchkhác, giao dịch mua bán, trao đổi tiền ảo giữa cáctài khoản của nhà đầu tư qua sàn giao dịch đềunằm trong sự kiểm soát nhất định của Chính phủ.Cơ chế báo cáo thường kỳ (theo năm), cơ chế và

lý do báo cáo đột xuất của các Nhà cung cấp chocơ quan có thẩm quyền (chẳng hạn, trong trườnghợp phát hiện thấy giao dịch bất thường) cũngđều được quy định trong Điều 63.14 Luật Dịchvụ thanh toán.

Trường hợp Nhà cung cấp dịch vụ giao dịchtiền ảo vi phạm các nghĩa vụ trên, tùy theo mứcđộ và hình thức vi phạm, Luật Dịch vụ thanhtoán và Luật Ngăn chặn chuyển tiền do phạm tộimà có đều quy định các chế tài tương ứng, từphạt tiền đến phạt tù có thời hạn.

1.2. Các quy định về thuế đối với tiền ảoCũng như nhiều quốc gia khác, liên quan đến

vấn đề thuế đối với tiền ảo, pháp luật Nhật Bảntập trung giải quyết 02 vấn đề chính, bao gồm:Thuế tiêu thụ và thuế thu nhập.

Thuế tiêu thụ đối với giao dịch tiền ảoTừ ngày 01 tháng 07 năm 2017, các giao dịch

dùng tiền mặt mua tiền ảo tại Nhật đã không cònbị đánh thuế tiêu thụ (việc miễn trừ này được quyđịnh trong Lệnh của Nội các về Sửa đổi Lệnh Thihành Luật Thuế tiêu thụ)7. Các nhà chuyên mônđánh giá, việc miễn thuế tiêu thụ đối với giaodịch tiền ảo cũng là một trong những nguyênnhân làm gia tăng khối lượng các giao dịch nàytrong thời gian qua tại Nhật Bản.

Hiện nay, tại Nhật Bản, các giao dịch muabán, cho thuê tài sản hoặc cung cấp dịch vụ đượcthực hiện trong nước (giao dịch nội địa) để phụcvụ mục đích kinh doanh là đối tượng chịu thuếtiêu thụ. Bên cạnh đó, việc nhập khẩu các hànghóa từ nước ngoài vào Nhật Bản (giao dịch nhậpkhẩu) cũng phải chịu thuế tiêu thụ từ thời điểmhàng hóa đó được chuyển đi từ kho hàng. Tuynhiên, nếu hàng hóa hoặc dịch vụ đó thuộc danhmục không phải chịu thuế thì sẽ được miễn thuếtiêu thụ, chẳng hạn các phương tiện thanh toánđược quy định tại Luật Ngoại thương (ForeignExchange Act) hoặc các công cụ thanh toán trảtrước như tiền giấy, séc, thư tín dụng, các loạivoucher… Lệnh sửa đổi của Nội các đã bổ sungcác giao dịch tiền ảo – tiền mặt vào danh sáchcác giao dịch được miễn thuế.

Theo ý kiến chuyên môn của một số luật sưtrong lĩnh vực dịch vụ tài chính tại Nhật Bản,

6 Như Chú thích số 27 Công báo của Nhật Bản, Bản đặc biệt Số 7, ngày 31 tháng 3 năm 2017, tr. 250.


83

việc đưa các giao dịch tiền ảo – tiền mặt vàodanh sách miễn thuế có thể là vì rất khó để xácđịnh loại giao dịch này thuộc vào phạm vi giaodịch nội địa hay giao dịch nhập khẩu đã nêu. Cácgiao dịch này không phải là giao dịch nhập khẩuvì trên thực tế, không thể coi tiền ảo là một loạihàng hóa được chuyển đi từ kho hàng. Bên cạnhđó, một giao dịch tiền ảo – tiền mặt có thuộcphạm vi giao dịch nội địa hay không còn phụthuộc vào địa điểm văn phòng của bên bán tàisản. Trước khi Lệnh sửa đổi được ban hành, chỉcác giao dịch tiền ảo – tiền mặt do các Nhà cungcấp dịch vụ giao dịch tiền ảo trong nước thựchiện được coi là giao dịch nội địa, còn giao dịchtrong đó Nhà cung cấp nước ngoài là bên bán lạikhông thuộc phạm vi trên8. Lệnh sửa đổi đã xóabỏ sự phân biệt giữa hai nhóm chủ thể, góp phầnmang lại sự công bằng cho môi trường kinhdoanh giữa các Nhà Cung cấp trong nước vànước ngoài.

Cần lưu ý, việc miễn thuế tiêu thụ chỉ ápdụng đối với các giao dịch tiền ảo – tiền mặt.Trong khi đó, giao dịch đổi tiền ảo lấy tài sảnhoặc dịch vụ (nói cách khác, người mua trả tiềnảo cho người bán tài sản hoặc người cung cấpdịch vụ) vẫn phải chịu thuế thu nhập như giaodịch sử dụng tiền truyền thống. Tuy nhiên, cáchtính thuế trong trường hợp này chưa được LuậtThuế tiêu thụ quy định rõ. Do đó, tháng 12 năm2017, Cơ quan thuế quốc gia của Nhật Bản đãban hành hướng dẫn cụ thể về vấn đề trên. Theohướng dẫn này, mức thuế suất đối với các giaodịch tiền ảo (như Bitcoin – BTC) mua hàng hóahoặc dịch vụ được tính toán trên cơ sở chênh lệchgiữa giá của tiền ảo tại thời điểm mua và giá củatiền ảo tại thời điểm được sử dụng để thanh toáncho sản phẩm hoặc dịch vụ. Ví dụ, một ngườimua 1 BTC với giá 200.000 yên, sau đó khiBitcoin tăng giá đến mức 1 triệu yên/BTC, ngườinày sử dụng Bitcoin để mua một hàng hóa vớigiá 1 triệu yên. Tại thời điểm mua hàng hóa,người này cần báo với cơ quan thuế về khoản lợinhuận mình có được (800.000 yên) do đồng BTCtăng giá9.

Thuế thu nhập đối với giao dịch tiền ảoKhác với thuế tiêu thụ, các nhà đầu tư khi thực

hiện các giao dịch tiền ảo tại Nhật Bản vẫn phảichịu thuế thu nhập. Chẳng hạn, khi một nhà đầu tưmua tiền ảo thông qua một Nhà cung cấp dịch vụgiao dịch tiền ảo và tích trữ trong tài khoản thìchưa bị đánh thuế thu nhập. Người này chỉ phảichịu thuế thu nhập khi bán lại số tiền ảo này chomột Nhà cung cấp hoặc cho người khác thông quaNhà cung cấp. Trường hợp này, thuế suất đượctính trên số tiền chênh lệch giữa giá chuyểnnhượng tại thời điểm mua và thời điểm bán.

Cũng theo hướng dẫn của Cơ quan thuế quốcgia, về cơ bản, một người sẽ phải chịu thuế nếucó thu nhập từ 200.000 yên trở lên/năm từ cácgiao dịch tiền ảo. Lợi nhuận từ các giao dịch nàyđược coi là thu nhập khác ngoài thu nhập chính.Trường hợp thu nhập từ tiền ảo từ 1 triệu yên trởlên, mức thuế sẽ được tính theo các mức thu nhậpcụ thể. Chẳng hạn, mức thuế thấp nhất (5%) đốivới những người có thu nhập từ 1 triệu đến 1,95triệu yên. Mức cao nhất (45%) đối với nhữngngười có thu nhập từ 40 triệu yên trở lên. Ngoàira, thu nhập này còn phải chịu thuế địa phương(municipal/residential tax) ở mức 10%. Như vậy,tổng mức thuế cao nhất một người có thể phảichịu đối với thu nhập từ tiền ảo là 55%.10

1.3. Một số nhận xét về phương thức quảnlý giao dịch tiền ảo và thuế đối với tiền ảo tạiNhật Bản

Có thể thấy, pháp luật Nhật Bản về quản lýgiao dịch tiền ảo và thuế đối với tiền ảo là tươngđối mềm dẻo, linh hoạt, đưa ra khung pháp lý chặtchẽ, phù hợp đối với các hoạt động thuộc phạm viđiều chỉnh, tuy nhiên cũng sẵn sàng bỏ ngỏ đốivới những vấn đề thực tế luật pháp không thể baoquát hết. Về cơ bản, khung pháp lý của Nhật Bảnđối với các giao dịch tiền ảo và vấn đề thuế đốivới tiền ảo có những nội dung sau:

- Đối với hai loại hình giao dịch tiền ảo (giaodịch qua sàn giao dịch tiền ảo và giao dịch giữacác ví cá nhân với nhau), pháp luật Nhật Bản tậptrung quản lý và tạo cơ chế minh bạch, thốngnhất đối với loại hình đầu tiên; từ đó gián tiếp

8 Chi tiết xem https://www.dlapiper.com/en/abudhabi/insights/publications/2017/03/global-tax-news-mar-2017/japan-exempts-virtual-currencies/ 9 https://www.japantimes.co.jp/news/2018/02/18/business/financial-markets/cryptoprofits-taxable-filed/#.Wo-wlbiz-1s10 Như trên


84

khuyến khích người dân tham gia vào các hoạtđộng mua bán, trao đổi tiền ảo thông qua các tổchức, công ty trung gian, các sàn giao dịch đãđược Nhà nước công nhận.

Về loại hình giao dịch thứ hai, có thể do tính ẩndanh cao của các ví điện tử cá nhân và thực tế rấtkhó kiểm soát các giao dịch sử dụng ví cá nhân,Nhật Bản chưa có quy định quản lý những giaodịch này. Theo đó, các chủ thể giao dịch dưới hìnhthức này tuy không phải chịu sự quản lý, khôngphải đóng thuế cho Nhà nước, nhưng khi xảy ratranh chấp hoặc một bên vi phạm hợp đồng, bêncòn lại không có cơ sở để yêu cầu cơ quan nhà nướccó thẩm quyền bảo vệ quyền, lợi ích của mình.

- Về thuế đối với tiền ảo, pháp luật Nhật Bảnquy định, các giao dịch sử dụng tiền pháp địnhmua tiền ảo và ngược lại được miễn thuế tiêu thụ(do tiền ảo không phải là một loại hàng hóa). Tuynhiên, các giao dịch tiền ảo mua hàng hóa hoặcdịch vụ vẫn phải chịu thuế tiêu thụ. Bên cạnh đó,lợi nhuận có được từ đầu tư tiền ảo phải chịu thuếthu nhập với tỷ lệ cao.

2. Một số vấn đề cần quan tâm trong quátrình xây dựng khung pháp lý quản lý giaodịch tiền ảo ở Việt Nam

Quản lý giao dịch tiền ảo và thuế đối vớitiền ảo là những nội dung quan trọng cần xácđịnh hướng tiếp cận cụ thể, phù hợp khi xâydựng khung pháp lý quản lý giao dịch tiền ảo ởViệt Nam. Quản lý một cách hiệu quả các giaodịch này sẽ giúp Nhà nước hạn chế nguy cơ rửatiền, tẩu tán tài sản nhằm trốn tránh nghĩa vụ,bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bêntrong giao dịch. Đồng thời, trong quản lý nhànước, việc quy định chính sách thuế hợp lý sẽgóp phần bảo đảm hoạt động giao dịch tiền ảocó trật tự và giúp Nhà nước tăng nguồn thu ngânsách. Do đó, trong quá trình nghiên cứu xâydựng cơ sở pháp lý quản lý các giao dịch tiền ảovà thuế đối với tiền ảo tại Việt Nam, trên cơ sởkinh nghiệm của Nhật Bản, cần quan tâm mộtsố vấn đề chính như sau:

- Cùng với việc hình thành cơ quan có chứcnăng quản lý nhà nước về vấn đề tiền ảo, cần ghinhận địa vị pháp lý của tiền ảo (là tài sản, hànghóa hay phương tiện thanh toán), để quản lý hiệuquả các giao dịch tiền ảo; đồng thời, xây dựng cáctiêu chí cụ thể về mặt pháp lý và công nghệ để từ

đó cấp phép hoạt động cho các sàn giao dịch tiềnảo và các công ty trung gian trong lĩnh vực này tạiViệt Nam. Sau khi bộ tiêu chí cụ thể được banhành, các tổ chức có liên quan trong một thời hạnnhất định có thể thực hiện một số thay đổi nội bộđể phù hợp với yêu cầu của Nhà nước, sau đó đềnghị cơ quan quản lý nhà nước cấp phép nếu đã đủđiều kiện hoạt động theo tiêu chí mới. Sau thờihạn này, Nhà nước coi các công ty, sàn giao dịchkhông được cấp phép là hoạt động không hợppháp và sẽ có biện pháp xử lý hành chính hoặchình sự theo mức độ vi phạm khi phát hiện.

- Trên cơ sở xác định tiền ảo là một phươngtiện thanh toán hoặc một hình thức tương tự, cầnmạnh dạn cân nhắc, xem xét việc không tính thuếtiêu thụ (hay thuế giá trị gia tăng – VAT) đối vớicác giao dịch sử dụng tiền ảo mua hàng hóa hoặcdịch vụ, hoặc các giao dịch tiền ảo – tiền mặt.Việc miễn thuế tiêu thụ sẽ phù hợp với cách xácđịnh địa vị pháp lý của tiền ảo, tạo sự thống nhấtcho khung pháp lý quản lý tiền ảo. Đối với thuếtrên thu nhập từ tiền ảo, cần tiếp cận theo hướngtùy theo đối tượng để tính thuế thu nhập doanhnghiệp hoặc thuế thu nhập cá nhân.

- Cần đẩy mạnh công tác tuyên truyền,khuyến khích người dân thực hiện các giao dịchtiền ảo thông qua sàn giao dịch hoặc các tổ chức,công ty trung gian đã được cấp phép; hạn chếthực hiện giao dịch giữa các ví cá nhân với nhauđể tránh nguy cơ bị kẻ xấu lợi dụng tính ẩn danhcủa các loại ví điện tử để thực hiện hành vi lừađảo, chiếm đoạt tài sản./.

Tài liệu tham khảo1. Luật Dịch vụ thanh toán của Nhật Bản;2. Luật Ngăn chặn chuyển tiền do phạm tội

mà có của Nhật Bản;3. https://coinmarketcap.com/ 4. https://www.myetherwallet.com/5.http://www.so-law.jp/wp-content/uploads/

2017/07/Japanese_VC_Act_and_Registration-Overview_170704.pdf

6. https://www.dlapiper.com/en/abudhabi/insights/publications/2017/03/global-tax-news-mar-2017/japan-exempts-virtual-currencies/

7.https://www.japantimes.co.jp/news/2018/02/18/business/financial-markets/cryptoprofits-taxable-filed/#.Wo-wlbiz-1s


85

XU HƯỚNG PHÁT TRIỂN CỦA PHÁP LUẬT QUẢN TRỊ CÔNG TY NIÊM YẾT TRÊN THẾ GIỚI VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA VỚI VIỆT NAM

Phan Đăng Hải1

Tóm Tắt: Trong thời gian trở lại đây, với xu hướng hội nhập quốc tế sâu rộng, các tổ chức uytín trên thế giới như OECD, World Bank, Ủy ban Basel... cũng như các quốc gia đang nỗ lực pháttriển các quy định pháp luật, các nguyên tắc quản trị công ty lành mạnh và hiệu quả đối với côngty niêm yết. Thông qua việc nghiên cứu và tìm hiểu những xu hướng phát triển của pháp luật thế giớivề quản trị công ty nói chung và quản trị công ty niêm yết nói riêng, đây sẽ là những kinh nghiệmquý báu cho việc hoàn thiện pháp luật quản trị công ty niêm yết ở Việt Nam.

Từ khóa: Kinh nghiệm quốc tế, Hoàn thiện pháp luật, Quản trị công ty niêm yếtNhận bài; 10/05/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018

Abstract: Recently, with the deep trend of international integration, prestigious organizationsin the world such as OECD, World Bank, Basel Committee.. as well as other countries are makingeffort to develop legal regulations, principles of governing companies rightly and effectively withlisted companies. Through making researches and understanding development trend of internationallaw on corporate governance in general and listed companies in particular, it is useful experiencefor finalization of the law on governing listed companies in Vietnam.

Keywords: International experience, legal finalization, governance of listed companies.Date of receipt: 10/05/2018; Date of revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018

Trong tiến trình phát triển toàn cầu, vấn đềquản trị công ty (Corporate Governance) xuấthiện như một nhu cầu khách quan khi nó nhậnđược sự quan tâm rất lớn từ phía các nhà hoạchđịnh chính sách, các nhà đầu tư cũng như chínhbản thân các doanh nghiệp ở khắp các quốc giatrên thế giới. Theo cách hiểu thông thường, quảntrị công ty (QTCT) liên quan tới một tập hợp cácmôi quan hệ giữa cổ đông, Hội đồng quản trị(HĐQT), Ban giám đốc (BGĐ) điều hành và cácbên có lơi ích liên quan khác. Quản trị công tycũng thiêt lập một cơ câu giúp xây dựng mục tiêucủa công ty, xác đinh phương tiện đê đạt đượccác muc tiêu đó, và giám sát hiệu quả thực hiệnmục tiêu2.

Rất nhiều các nghiên cứu đã chỉ ra rằngQTCT niêm yết phức tạp hơn nhiều so với QTCTthông thường do những vấn đề như: cơ cấu sởhữu đa dạng, thông tin bất cân xứng, việc lập báocáo tài chính và các quy định khác trên thị trườngchứng khoán (TTCK) chặt chẽ hơn. QTCT niêm

yết yếu kém không chỉ dẫn đến sự sụp đổ củacông ty, mà còn gây nên những tổn thất kinh tế vàxã hội cực kỳ nghiêm trọng do những ảnh hưởngtiêu cực lên các cổ đông, TTCK, cũng như gâytác động lớn về kinh tế vĩ mô.

1. Một số xu hướng phát triển của phápluật quản trị công ty niêm yết trên thế giới

1.1. Xác định chủ thuyết về quản trị công ty Xuất phát từ những vấn đề cơ bản của QTCT

liên quan tới mục đích công ty, trên thế giới tồntại 02 chủ thuyết với 02 quan điểm đối lập nhau,đó là học thuyết giá trị cổ đông (shareholdervalue theory) và học thuyết giá trị các bên liênquan (stakeholder value theory). Theo đó, họcthuyết giá trị cổ đông coi công ty chỉ có một mụcđích duy nhất là tối đa hoá lợi ích của cổ đôngcông ty, thậm chí trên cơ sở xâm phạm lợi íchcủa các bên liên quan khác như người lao động,chủ nợ, cộng đồng dân cư. Ngược lại, học thuyếtgiá trị các bên liên quan xác định công ty đượcthành lập và hoạt động vì lợi ích của tất cả các

1 Thạc sỹ, Giảng viên Khoa Luật – Học viện Ngân hàng2 G20/OECD (2015), Principles of Corporate Governance, Pp..6


86

bên liên quan, vì vậy khi ra quyết định HĐQT vàngười điều hành công ty phải xem xét đến lợi íchcủa tất cả các bên liên quan mà không chỉ xemxét đến lợi ích cổ đông.

Học thuyết giá trị cổ đông chiếm ưu thế ởAnh, Mỹ và các nước trước đây là thuộc địa củaAnh như Canada, Australia… Do có sự tách biệtrõ ràng giữa sở hữu và điều hành nên các cổ đônghoàn toàn không tham gia vào việc ra các quyếtđịnh của công ty mà quyền này thuộc về nhữngthành viên HĐQT. Vì vậy, nguy cơ bị nhữngngười quản lý điều hành công ty chiếm đoạtthông qua các hành vi giao dịch tư lợi hoặcchiếm đoạt cơ hội kinh doanh của công ty là rấtlớn. Thông qua quy định về sự tồn tại của côngty nhằm mục đích tối đa hoá lợi ích của cổ đông,pháp luật đã bảo vệ tốt hơn cổ đông và khuyếnkhích họ đầu tư vào công ty. Điều này cũng phùhợp với cơ chế huy động vốn ở các nước Anh –Mỹ chủ yếu dựa vào thị trường chứng khoán.Ngoài ra, học thuyết giá trị cổ đông còn giúpnâng cao hiệu quả kinh doanh của công ty vì nótạo ra môi trường tốt nhất để tạo ra của cải và làcơ sở cho tăng trưởng kinh tế. Yêu cầu ngườiquản lý điều hành công ty phải xem xét đến cácyếu tố xã hội khác sẽ làm sao nhãng nhiệm vụchính yếu của người quản lý điều hành công ty làtạo ra lợi nhuận, và do đó, ảnh hưởng đến kết quảkinh doanh3.

Học thuyết giá trị các bên liên quan pháttriển nhanh chóng vào những năm 90 của thế kỷtrước và chiếm ưu thế ở Đức, Nhật Bản. Theohọc thuyết này thì cổ đông là một trong các bênliên quan và lợi ích người lao động, chủ nợ vàcác bên liên quan khác cần phải được tính tới khicông ty ra các quyết định. Như vậy, học thuyếtgiá trị các bên liên quan hướng tới việc khôngmột bên nào có đóng góp cho sự thành công củacông ty bị gạt ra ngoài quá trình ra quyết định.Học thuyết này được áp dụng trong thực tiễn ởĐức và Nhật Bản thể hiện trên hai phương diện.

Thứ nhất, Luật công ty quy định người quảnlý điều hành công ty khi ra quyết định phải xemxét đến lợi ích của các bên liên quan.

Thứ hai, các bên liên quan được tham giatrực tiếp vào quá trình ra quyết định của công ty4.Ở Đức, ngân hàng, với tư cách là chủ nợ, chi phốiđối với ban kiểm soát và ban điều hành của côngty. Tương tự, người lao động bắt buộc phải có đạidiện trong ban kiểm soát, là cơ quan bầu ra vàbãi miễn ban điều hành. Ở những công ty lớn, đạidiện của người lao động phải chiếm ít nhất 50%thành viên Ban kiểm soát5.

Việc xác định chủ thuyết đối với pháp luậtQTCT nói chung và QTCT niêm yết nói riêng ởtrở thành một vấn đề cốt lõi khi mục đích tồntại của công ty là một câu hỏi quan trọng dànhcho các nhà làm luật mà không dễ dàng để trảlời được. Chỉ trên cơ sở xác định mục đích củacông ty là gì, khuôn khổ pháp lý cho QTCTniêm yết mới có thể xây dựng một cách thốngnhất và nhất quán.

1.2. Xây dựng mô hình quản trị công ty Khi nghiên cứu về mô hình quản trị của các

Công ty cổ phần nói chung trên thế giới, chúng tanhận thấy có hai mô hình cơ bản, đó là cấu trúchội đồng hai cấp (dual board hay two-tier boardmodel) và hội đồng một cấp (unitary board hayone-tier board model). Việc tổ chức theo mô hìnhnào tùy thuộc vào điều kiện thực tế và truyềnthống, cơ chế pháp lý của từng nước.

Mô hình hội đồng hai cấp trong pháp luậtcông ty của Đức, Nhật và một số nước châu Âunhư Áo, Thụy Sĩ và Hà Lan… gồm có cấu trúcbộ máy quản trị - điều hành đặc biệt. Ở Đức, môhình này có 2 cấp bậc, bậc trên là Ban Giám sát(Supervisory Board) và bậc dưới là Ban Quản lý(Management Board), trong đó các cổ đông vàngười lao động sẽ bầu chọn thành viên của Bangiám sát. Ngược lại, các quốc gia theo truyềnthống pháp luật Anh – Mỹ (common law - thôngluật hay hệ thống pháp luật Ănglô – Xắcxông)

3 J. Salacuse (2004), Corportate in the New Century, Company Lawyer, Pp.69-774 Lê Thái Phong & Vũ Văn Ngọc (2016), Các học thuyết về mục đích của công ty và việc áp dụng chúng trong LuậtDoanh nghiệp ở Việt Nam(http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/phap-luat-kinh-te.aspx?ItemID=104)5 Ủy ban kinh tế của Quốc Hội (2016), Thể chế pháp luật kinh tế một số quốc gia trên thế giới, Nxb Tài chính, tr.272


87

như Mỹ, Anh, Úc, Canada, Hồng Kông…thườngcó cấu trúc quản trị nội bộ theo mô hình hội đồngđơn cấp (unitary board hay one-tier boardmodel), trong đó gồm ĐHĐCĐ và chỉ mộtHĐQT, gồm có các thành viên HĐQT điều hànhhoặc không điều hành, thực hiện chức năng quảntrị các hoạt động của công ty. Mô hình này khôngcó một cơ quan độc lập để giám sát hoạt độngcủa các thành viên HĐQT trong khi nó được giaoquá nhiều quyền lực để thực thi nhiệm vụ. Sự sụpđổ của hàng loạt tập đoàn, công ty lớn, đặc biệtlà các công ty niêm yết ở Mỹ đầu những năm2000 như Enron, Woldcom, Polycom… đã khiếnhình thành xu hướng tìm kiếm và chỉ định nhữngngười độc lập để bầu vào HĐQT - chính là thànhviên độc lập không điều hành của HĐQT, nhữngngười có thể đưa ra các ý kiến khách quan, độclập trong công tác QTCT. Mỹ và các nước theothông luật chính là nơi xuất phát của ý tưởngthành viên HĐQT không điều hành, thành viênđộc lập (non-executive board member). Tùythuộc vào quy mô của công ty ra sao, đặc biệt làđối với các công ty niêm yết, yêu cầu của phápluật về số lượng các thành viên HĐQT độc lậpcó mặt trong HĐQT càng được tăng cao.

Với sự lớn mạnh của nền kinh tế các quốc giatheo truyền thống pháp luật Anh – Mỹ, hoàn toàndễ hiểu khi pháp luật trên thế giới là có xu hướnghội tụ về mô hình Anh – Mỹ, đặt vai trò của cổđông lên hàng đầu và sử dụng sức mạnh thịtrường để điều chỉnh hành vi của người quản trịvà điều hành công ty. Việc xây dựng mô hìnhQTCT tương đồng nhau sẽ làm cho các công tytổ chức và hoạt động theo mô hình này khi cóquan hệ làm ăn với nhau thì dễ gần gũi với đốitác, bạn hàng hơn. Tuy nhiên, việc hội tụ hoàntoàn về một mô hình duy nhất là không phù hợpbởi đôi khi những giá trị của xã hội, lịch sử và

văn hóa của mỗi quốc gia cũng là những rào cảnnhất định cho việc tiếp nhận và thể chế hóa trongcác quy định pháp luật. Nhìn ở khía cạnh tiêucực, thế giới phương Tây đã tạo ra một mô hìnhkiểm soát công ty đắt đỏ nhất và thích kiện tụngnhất từ trước đến giờ6. Chính vì vậy, việc xâydựng mô hình QTCT niêm yết máy móc, rậpkhuôn giống như một mô hình nào đó mà khôngquan tâm tới điều kiện nội tại của quốc gia mìnhlà một điều hoàn toàn không phù hợp.

1.3. Tiếp nhận và xây dựng các Bộ quy tắcvề quản trị công ty niêm yết

Trên thế giới, hàng loạt các bộ quy tắc về cácthông lệ và các nguyên tắc QTCT nói chung vàQTCT niêm yết nói riêng đã được xây dựngtrong suốt hai thập kỷ qua với nỗ lực nhằm cảithiện hiệu quả QTCT. Có thể kể tới một số bộquy chuẩn về thông lệ QTCT tốt có phạm vi ápdụng mang tính quốc tế như: Các nguyên tắcQTCT của G20/OECD7, tuyên bố về Nguyên tắcQTCT toàn của Mạng lưới QTCT Quốc tế(ICGN)8, Hiệp hội QTCT của Khối thịnh vượngchung (CACG)9... Trong số đó, các nguyên tắcQTCT của OECD đã được chấp nhận rộng tãitrên thế giới như là một khuôn khổ chuẩn mựcvà một tài liệu tham khảo chuẩn trong lĩnh vựcQTCT.

Khi xem xét về cơ chế Luật hóa các thông lệtốt vào hệ thống pháp luật, có thể cho rằng: hệthống các quy định liên quan tới vấn đề QTCTniêm yết bao gồm cả các quy định chính thức vàkhông chính thức10. Về bản chất, các Bộ Quy tắcQTCT nói chung và QTCT niêm yết của các tổchức quốc tế và các quốc gia là những hướng dẫnkhông mang tính pháp lý nhằm mục đích bổ sungcho luật và các quy định khác của pháp luật vềQTCT. Quy tắc QTCT như là “luật mềm” - cáccông ty niêm yết không nhất thiết phải thực hiện

6 Bob Tricker (2012), Kiểm soát quản trị (dịch từ nguyên bản tiếng Anh: Corporate Governance: Principles,policities and practices, first edition), NXB Thời Đại – DT Books, Tr.3797 G20/OECD (2015), Principles of Corporate Governance.8 ICGN (2017), ICGN Global Corporate Governance Principles(http://icgn.flpbks.com/icgn-global-governance-principles-2017/)9 CACG (1999), CACG Guidelines: Principles for Corporate Governance in the Commonwealth10 Nguyễn Đặng Minh (2010), Thông lệ về quản trị công ty của Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế OECD –Nghiên cứu và áp dụng vào Công ty cổ phần ở Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật – Đại học Quốcgia Hà Nội.


88

các quy tắc này, tuy nhiên nếu không áp dụng,họ phải công bố cho thị trường biết. Cách tiếpcận này cho phép các công ty niêm yết được linhhoạt trong áp dụng Quy tắc QTCT, từ đó khuyếnkhích sự cân bằng hợp lý trên thị trường. Tất cảcác bộ quy tắc này đều là các biến thể củaphương pháp “Tuân thủ hoặc Giải thích” cho cácvấn đề về QTCT mà các doanh nghiệp và cácquốc gia đang nỗ lực thực hiện. Với vai trò là mộtquy tắc, pháp luật không bắt buộc phải tuân thủnhưng chúng là những công cụ quan trọng đểkhuyến khích các công ty cam kết thực hiệnQTCT tốt hơn. Để đảm bảo tính hiệu quả, BộQuy tắc QTCT niêm yết khi xây dựng phải phảnánh được những thực tiễn tốt nhất mà các công tycó thể tiếp thu và thực hiện được11.

2. Những vấn đề đặt ra và kiến nghị nhằmhoàn thiện pháp luật Việt Nam về quản trịcông ty niêm yết

Thứ nhất, về việc xác định chủ thuyết quảntrị công ty niêm yết

Về cơ bản, các quy định pháp luật QTCTniêm yết ở Việt Nam hiện nay chưa làm rõ đượcmục đích tồn tại của các công ty. Xuất phát từ vịtrí và tầm quan trọng của công ty niêm yết trongnền kinh tế, các quy định pháp luật bảo vệ lợiích của cổ đông và những người có liên quanđến công ty chưa thực sự rõ ràng và hầu hếtkhông được quy định chi tiết trong Luật Doanhnghiệp, Luật Chứng khoán và các văn bảnhướng dẫn thi hành.

Từ những vấn đề trên, tác giả cho rằng ViệtNam về cơ bản nên theo cách tiếp cận của họcthuyết giá trị các bên liên quan bởi những giá trịdài hạn mà học thuyết này đưa đến và cũng là xuthế chung của quốc tế trong giai đoạn hiện nay,trong đó các công ty hiện đại phụ thuộc nhiềuhơn vào trách nhiệm xã hội mà nó thực hiện vì

con người hiện nay quan tâm đến cục diện chungnền kinh tế, môi trường hay xã hội nhiều hơn.Khác với học thuyết giá trị cổ đông hướng đếncác mục tiêu ngắn hạn, học thuyết giá trị các bênliên quan thúc đẩy các chiến lược dài hạn thôngqua việc xem xét đến những vấn đề rộng lớn hơnmà có khả năng tác động đến thành công trongdài hạn của công ty niêm yết12. Tuy nhiên, cácquy định pháp luật cũng cần xác định rõ các mốiquan hệ điều chỉnh là gì để có hướng tác động cụthể, ví dụ như mối quan hệ giữa cổ đông vớingười quản lý trong công ty thì phải hướng đếntrước tiên bảo vệ lợi ích của cổ đông. Mặt khác,nếu đó là mối quan hệ giữa công ty niêm yết vớinhà đầu tư, với người lao động... thì phải hướngđến bảo vệ lợi ích của các bên liên quan của côngty. Đặc biệt, trong mối quan hệ của công ty niêmyết với thị trường chứng khoán, nền kinh tế thìcần cân nhắc rất kỹ lưỡng về mặt lợi ích để cónhững sự điều chỉnh phù hợp.

Thứ hai, về việc xây dựng mô hình quản trịcông ty niêm yết

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014,có 02 mô hình QTCT mà các công ty có thể lựachọn. Mô hình thứ nhất có các thiết chế quantrọng, đó là ĐHĐCĐ, HĐQT, BGĐ và Ban kiểmsoát (BKS); còn mô hình thứ hai không có BKSmà có Ban kiểm toán nội bộ nằm trong HĐQT13.Mô hình thứ hai là mô hình mới xuất hiện, về cơbản là sự du nhập mô hình QTCT của Anh – Mỹ.Mô hình thứ nhất là mô hình quen thuộc ở ViệtNam, nó không giống như hội đồng một cấptrong pháp luật công ty Anh và Mỹ vì có sự tồntại của thiết chế BKS, một cơ quan độc lập vớinhiệm vụ giám sát những người quản lý - điềuhành công ty (HĐQT và BGĐ). Cũng có nhiềuquan điểm cho rằng mô hình quản trị này củaViệt Nam là hội đồng hai cấp. Tuy mô hình này

11 TCCK (2016), Xu hướng mới trong xây dựng Bộ quy tắc QTCT trên thế giới(http://www.ssc.gov.vn/ubck/faces/oracle/webcenter/portalapp/pages/en/magazinedetail.jspx?id=1134&_afrLoop=21899392926822794&_afrWindowMode=0&#%40%3F_afrLoop%3D21899392926822794%26id%3D1134%26_afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3Dstnrytv79_23)12 Lê Thái Phong & Vũ Văn Ngọc (2016), Các học thuyết về mục đích của công ty và việc áp dụng chúng trongLuật Doanh nghiệp ở Việt Nam(http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/phap-luat-kinh-te.aspx?ItemID=104)13 Điều 134 khoản 1 Luật doanh nghiệp 2014


89

gần giống với mô hình hội đồng hai cấp trongcác CTCP ở Đức, song nó khác biệt ở chỗ BKStrong CTCP ở Việt Nam do ĐHĐCĐ bầu ra và cóchức năng cơ bản nhất là giám sát công tác quảnlý, điều hành của HĐQT và BGĐ. Còn theo quyđịnh của Luật Doanh nghiệp, BKS không cóthẩm quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chứccác thành viên của HĐQT, tổng giám đốc vàngười quản lý công ty và tham gia quyết định cácvấn đề quan trọng của công ty như Hội đồnggiám sát ở Đức.

Với vấn đề này, xuất phát từ những xu hướngphát triển của pháp luật trên thế giới, tác giả đồngtình với cách xây dựng 02 mô hình QTCT ở ViệtNam hiện nay theo Luật Doanh nghiệp 2014.Theo kinh nghiệm quốc tế, mô hình nào cũng cóthể áp dụng niêm yết được vì vậy Luật các Tổchức tín dụng nên có hướng thay đổi để đồngnhất với Luật Doanh nghiệp. Các quy định phápluật mới cần phải tiếp nhận các xu thế mới trênthế giới, đồng thời cũng tạo ra sự linh hoạt vềpháp lý để công ty tự quyết định chọn mô hìnhquản trị nào cho phù hợp nhất cho mình14.

Bên cạnh đó, nhiều nghiên cứu đã chỉ ra rằngtính độc lập trong cơ cấu thành viên HĐQT vàviệc cụ thể hóa hoạt động BKS là một trongnhững tiêu chí để nâng cao hiệu quả hoạt độngcủa công ty thông qua cơ chế kiểm soát đối trọngnhau trong việc đưa ra các quyết sách cho tổchức và hoạt động của công ty niêm yết. Chínhvì vậy, điều quan trọng nhất đối với cơ quan nhànước có thẩm quyền, để nâng cao hiệu quả hoạtđộng ở mô hình QTCT niêm yết, pháp luật cầnquan tâm đến các vấn đề sau: i) gia tăng chấtlượng của những người quản lý, điều hành côngty thông qua các quy định về cơ cấu của HĐQT,điều kiện, tiêu chuẩn đối với những người quảnlý, điều hành công ty. Đối với công ty niêm yết,phải tăng sự hiện hữu của thành viên HĐQTkhông điều hành và thành viên HĐQT độc lậpvới những tỷ lệ đảm bảo nhất định cũng nhưnhững quy định cấm về việc kiêm nhiệm nhiềuchức vụ, ví trí trong hoặc ngoài công ty niêm yết;

ii) gia tăng các điều kiện cho các chủ thể giámsát thực hiện đúng trách nhiệm được giao thôngqua việc quy định quyền hạn giám sát của BKS,thành viên HĐQT độc lập, Ban kiểm toán nội bộ(nếu có) đối với các hoạt động quản lý, điều hànhcủa HĐQT và BGĐ. Đồng thời, cũng cần quyđịnh chi tiết thêm về trách nhiệm và nghĩa vụ chonhững đối tượng này, đây là một trong những căncứ để truy cứu trách nhiệm pháp lý của họ khi họthực hiện không đúng chức trách của mình, làmảnh hưởng đến quyền và lợi ích của cổ đông vàcác bên liên quan, tránh tình trạng những chủ thểnày hoạt động còn hình thức, kém hiệu quả ở cáccông ty niêm yết.

Thứ ba, về việc tiếp nhận và xây dựng cácBộ quy tắc về QTCT niêm yết

Việt Nam đã trở thành thành viên chính thứccủa Trung tâm phát triển OECD – một trong haicơ quan hợp tác giữa OECD và các nước khôngphải thành viên vào ngày 8/3/2008, tuy nhiên,việc âm thầm chấp nhận những nguyên tắcQTCT của OECD đã được thể hiện qua bản điềulệ công ty áp dụng cho các công ty niêm yết đượcban hành thông qua Quyết định 07/2002/QĐ-VPCP. Về sau này, dù vấn đề QTCT niêm yết cóđược điều chỉnh bằng các văn bản thay thế khácnhư Quyết định 12/2007/QĐ-BTC hay Nghị định71/2017/NĐ-CP thì nền tảng nguyên tắc QTCTcủa OECD vẫn được thể hiện rõ nét qua cách kếtcấu cũng như quy định trong các văn bản phápluật này.

Liên quan đến vấn đề này, tác giả xin đưa ramột số ý kiến về việc xây dựng pháp luật ViệtNam trên cơ sở việc tiếp nhận các Bộ quy tắcQTCT trên thế giới như sau:

Một là, tiếp tục thể chế hóa các vấn đề mangtính nguyên tắc của OECD, Basel và các Bộ quytắc về QTCT niêm yết tốt trên thế giới vào cácvăn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam.

Hai là, cần sớm xây dựng Bộ quy tắcQTCT áp dụng niêm yết. Theo thông lệ phôbiên của các quôc gia phát triên, Luât Doanhnghiệp chi đưa ra các quy định vê QTCT mang

14 Thời báo Kinh tế Sài Gòn (2017), Mô hình quản trị truyền thống đã lạc hậu.(http://thegioihoinhap.vn/cong-nghe/startup/mo-hinh-quan-tri-truyen-thong-da-lac-hau/)


90

tinh nguyên tăc hoặc các quy định QTCT đảmbảo việc tuân thủ tôi thiêu. Bên cạnh đó, cơquan có thẩm quyền cần xây dựng một bộnguyên tăc vê QTCT có tinh chât định hướngthưc hiện cho các công ty niêm yết. Bộ nguyêntắc có thể được xây dựng theo một trong cáchình thức sau: (1) bắt buộc; (2) tuân thủ hoặcgiải trình; (3) tự nguyện. Hiện nay, đa số cácquốc gia trên thế giới đều xây dựng bộ nguyêntắc theo mô hình (2).

Ba là, từ vấn đề 1 và 2, cần xác định rõ nộidung nào nên được luật hóa, nội dung nào nênđược quy định tại Bộ quy tắc QTCT niêm yết.Nhiều nước hiện đã sửa đổi các văn bản quyphạm pháp luật về chứng khoán, ngân hàng,cũng như quy định về niêm yết chứng khoán đểgiải quyết các vấn đề mới phát sinh. Những nộidung từ Bộ Quy tắc QTCT có thể được thể chếhóa thành luật cho thấy tầm quan trọng củaQTCT, từ đó bắt buộc doanh nghiệp phải ápdụng. Những nội dung đã được đưa vào luật sẽđược loại ra khỏi Bộ Quy tắc QTCT. Do đặc thùriêng, một số công ty niêm yết có thể không đủkhả năng để áp dụng theo các nguyên tắc trongBộ Quy tắc QTCT. Do đó, các cơ quan lập phápcần phải xem xét đưa ra quy định cụ thể trongluật, đảm bảo tính tuân thủ tối thiểu.

Bốn là, pháp luật cần quy định rõ về cơ quanthực hiện việc giám sát và cưỡng chế thực thi Bộquy tắc QTCT này.

Năm là, cần đưa các yêu cầu về vấn đề đạođức của đội ngũ lãnh đạo công ty niêm yết, cầnquan tâm tới quyền lợi của các bên liên quan, đặcbiệt là phát triển triển bền vững vào Bộ quy tắcQTCT ở giai đoạn bước đầu, sau đó thể chế hóabằng các quy định pháp luật khi các công ty niêmyết đã thực hiện việc tuân thủ trên thực tế. Pháttriển bền vững hiện nay thể hiện trong một sốquy tắc riêng lẻ như các nguyên tắc quốc tế vềđầu tư có trách nhiệm của Liên hợp quốc hoặcbộ hướng dẫn của OECD dành cho các doanhnghiệp đa quốc gia. Chính vì vậy, trong quá trình

xây dựng Bộ Quy tắc QTCT niêm yết hiện naykhông thể thiếu sự cân nhắc để đưa vào nội dungphát triển bền vững của doanh nghiệp sao chophù hợp với đòi hỏi của thực tiễn cũng như xuhướng chung trên thế giới.

Như vậy, trong bôi cảnh môi trường pháp lýcủa Việt Nam hiện nay, Luât Doanh nghiệp, LuậtChứng khoán chi đưa ra những nguyên tăc cơ bảnvê QTCT niêm yết, các văn bản hướng dẫn vềQTCT hiện nay cần phải được xây dựng theohướng phù hợp với nguyên tăc QTCT của OECD,phù hợp với xu hướng QTCT quốc tế phổ biến tạinhiều quốc gia có thị trường chứng khoán pháttriển. Điều này sẽ góp phần quan trọng trong việcrút ngăn khoảng cách vê chât lượng QTCT niêmyết ở Việt Nam so với quốc tế, từ đó nâng cao sứccạnh tranh của nên kinh tê trong tiên trinh hộinhập kinh tê khu vực và quôc tê15./.

TÀI LIỆU THAM KHẢO1. Bob Tricker (2012), Kiểm soát quản trị

(dịch từ nguyên bản tiếng Anh: CorporateGovernance: Principles, policities and practices,first edition), Nxb Thời Đại – DT Books.

2. G20/OECD (2015), Principles ofCorporate Governance

3. ICGN (2017), ICGN Global CorporateGovernance Principles (http://icgn.flpbks.com/icgn-global-governance-principles-2017/)

4. CACG (1999), CACG Guidelines:Principles for Corporate Governance in theCommonwealth

5. J. Salacuse (2004), Corportate in the NewCentury, Company Lawyer, Pp.69-77

6. Lê Thái Phong & Vũ Văn Ngọc (2016),Các học thuyết về mục đích của công ty và việcáp dụng chúng trong Luật Doanh nghiệp ở Việt Nam, Website: tcpdcpl.moj.gov.vn

7. Nguyễn Đặng Minh (2010), Thông lệ vềquản trị công ty của Tổ chức hợp tác và pháttriển kinh tế OECD – Nghiên cứu và áp dụng vàoCông ty cổ phần ở Việt Nam, Luận văn Thạc sĩLuật học, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội.

15 TTCK (2017), Tiếp thu kinh nghiệm quốc tế trong xây dựng khung pháp lý về quản trị công ty tại Việt Nam(http://www.ssc.gov.vn/ubck/faces/oracle/webcenter/portalapp/pages/en/magazinedetail.jspx?id=1157&_afrLoop=21899382415214794&_afrWindowMode=0&#%40%3F_afrLoop%3D21899382415214794%26id%3D1157%26_afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3Dstnrytv79_9)

Documents

PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT QUYỀN LỰC NHÀ NƯỚC GIỮA CÁC …