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Adriano Drummond Cançado Trindade
Faculdade de Direito - Universidade de Brasília
2015
Regulação do Petróleo
Breve Histórico do Petróleo Petróleo = óleo de pedra – George Bauer 1542
Transformação de matéria orgânica gerada de microrganismos –
plânctons – alterada processos físico-químicos em sedimentos antigos
Indícios de utilização 4000 a.C. pelo egípicos
440 a.C. uso na construção e vedação de embarcações
Entre 1840 e 1850 desenvolveu-se a processos para refinar querosene
de carvão, betume e óleo de xisto
1858 Pensilvânia – Seneca Oil Company – Coronel Drake
1859 – primeira sonda de petróleo, utilizando o método sonda + tubos
(casing)
Barril de whiskey utilizado para armazenar petróleo – daí a medida até
hoje utilizada, o barril de petróleo (158,76 litros)
Breve Histórico do Petróleo
Breve Histórico do Petróleo Primeira Guerra Mundial – o petróleo passa a ser estratégico
Anos 1920 – rumo ao oriente
Segunda Guerra Mundial – ocupação de territórios
Anos 30, 40, 50 insatisfação dos países produtores
1. aumento de royalties no Irã
2. nacionalização no México
3. acordo 50-50 na Venezuela
1960 criação da Opep e a busca em novas fronteiras exploratórias
Crise nos anos 70 – os dois choques do petróleo
Pêndulo – abertura e fechamentos de mercados
Projeção Histórica do Petróleo no Brasil
• Do ponto de vista legal, o petróleo era tratado no Código de
Minas até 1938.
• Com a Lei 2004/53, a exploração e produção de petróleo se
tornam monopólio da União. Autorizou a criação da Petrobras
para exercer as atividades monopolizadas.
• Do ponto de vista constitucional, até 1967, petróleo, mineração e
energia elétrica tinham uma base constitucional comum: o atual
art. 176. A partir de 1967 e sobretudo em 1988, especializou-se
constitucionalmente.
• Entre 1976 e 1988: prática dos contratos de risco pela Petrobras
Projeção Histórica do Petróleo no Brasil
• Com a Constituição de 1988, monopólio constitucional é
reafirmado
• Proibição de contratar
• Emenda 9/95: base da Lei 9.478/97
• Abertura externa às boas práticas internacionais
• Busca por modelo adequado para a atração de investimentos
• Modelo setorial
• Modelo administrativo-jurídico
Constituição 1988 – Reformas de
1995 Redação original:
Art. 177. Constituem monopólio da União:
§ 1º O monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados
decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado à
União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie
ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural,
ressalvado o disposto no art. 20, § 1º.
Redação após a EC 9/95:
Art. 177. Constituem monopólio da União:
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a
realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo
observadas as condições estabelecidas em lei.
Constituição 1988 Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de
derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o
transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e
gás natural de qualquer origem;
V - (...)
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a
realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo
observadas as condições estabelecidas em lei.
O quadro normativo atual
Regime de concessões
(Lei 9.478/97)
ÁREAS “NORMAIS” ÁREAS DO PRÉ-SAL E ESTRATÉGICAS
Cessão onerosa
(Lei 12.276/10)
Contrato de partilha
(Lei 12.351/10)
CNPE -
Presidência MME ANP PETROBRAS PPSA
Titularidade e competência da União
Lei 9.478/97 – Traços Gerais
Fim da
atuação
exclusiva da
Petrobras e
abertura ao
capital privado
nacional e
estrangeiro
Competição
pelo direito de
E&P –
isonomia total
depois da
“Rodada Zero”
Novo modelo
jurídico de
E&P
CONCESSÃO
Risco e propriedade
privados
Tax and Royalties para o
Estado
As premissas empíricas desse
arranjo:
• risco exploratório
• média/baixa produtividade
• ambiente hostil/ desconhecido
Art. 26
Manutenção da
reserva da
atividade (art.
177 CF; arts. 4º,
5º, 21, Lei
9.478/97)
Lei 9.478/97 •Art. 26:
A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar,
por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás
natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses
bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos
tributos incidentes e das participações legais ou contratuais
correspondentes.
Antiga redação do art. 177 §1º CF:
O monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados
decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado à União
ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em
valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural
Algumas observações gerais
Modelo oil for money foi usado no Brasil antes da
monopolização da atividade, i.e. até 1953
A caracterização geral feita pela literatura internacional
apresenta-o como o arranjo que garante:
Controle máximo para a empresa de petróleo
Direito de explorar e produzir - privado
Propriedade da produção - privado
Algum problema de constitucionalidade?
O STF não viu – ADIN 3273
Decisões Preparatórias da Contratação
Os ideais regulativos:
A visão integrada de política energética: art. 1º
As exigências gerais do petróleo: art. 2º, V, IX e X (consumo
interno, desenvolvimento econômico e tecnológico, conteúdo
local)
Assim como o serviço público tem o serviço adequado, o
petróleo tem a garantia do abastecimento nacional como o seu
ideal regulador
As decisões estratégicas do CNPE (no âmbito da
concessão):
Ritmo de exploração
Definição das áreas a serem exploradas (blocos):
ANP estuda, CNPE (Presidente) decide
O Edital e a Licitação: as “Rodadas”
ANP elabora o Edital (art. 8º, inc. IV), com o conteúdo ditado
pelos arts. 36 e 37
Critérios de decisão – dentre outros, os seguintes (arts. 41 e 42):
Planos de ação, sob as perspectivas dos prazos, cronogramas
e investimentos:
Plano de Trabalho
Plano de Exploração
Pagamento pelo contrato: Bônus de Assinatura (art. 46)
Conteúdo local
Até o momento: Rodada Zero + Rodadas 1 a 12
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Fase de Produção
Declaração de
Comercialidade
Conclusão do
Desenvolvimento
27 anos + eventual prorrogação
Celebração do
Contrato de
Concessão
Produção strictu sensu
2 a 9 anos
Etapa de Desenvolvimento
O Contrato de Concessão para a Exploração,
Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural
no Brasil
Início da Produção
Início do Desenvolvimento
Desativação da
Instalações e
Recuperação
Ambiental
Avaliação de
Descoberta
Fase de Exploração
Etapa de Pesquisa
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Executa Levanta-
mentos Sísmicos Encontrou
Prospecto?
Devolve a Área
N
S
Perfura Poço
Efetuou
Descoberta?
Avalia a
Descoberta?
Devolve a Área
N
S
S
Devolve a Área
N
Descoberta
Comercial?
Devolve a Área
N
Declara a
Comercialidade
S
A Execução das
Atividades de E&P
Fase de Exploração (2 a 9 anos)
24
Declara a
Comercialidade
A Execução das
Atividades de E&P
Submete Plano de
Desenvolvimento à
ANP
Executa Plano de
Desenvolvimento Produz
Desativa e
Recupera
Reverte os
Bens
Devolve a
Área
Fase de Produção (27 anos + eventual prorrogação)
Etapa de Desenvolvimento
Contexto do Pré-Sal
•No que consiste o pré-sal
•Histórico
• Especulações teóricas
• Verificações concretas
• Fato Relevante da Petrobras 11/2007
• Resolução CNPE 6/2007
•Razões para um novo Marco Regulatório
• Grande potencial produtivo
• Baixo risco exploratório
• Mais exigências em face dos contratados
Resolução CNPE 6/2007
Considerando que o Conselho Nacional de Política Energética – CNPE foi informado
dos resultados dos testes de produção obtidos pela Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS, em
áreas exploratórias sob sua responsabilidade, que apontam para a existência de uma nova e
significativa província petrolífera no Brasil, com grandes volumes recuperáveis estimados de óleo
e gás. Esses volumes, se confirmados, mudarão o patamar das reservas do País, colocando-as
entre as maiores do mundo;
Art. 1º Determinar à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
– ANP que exclua da 9ª Rodada de Licitações os blocos situados nas bacias do Espírito Santo, de
Campos e de Santos, relacionadas às possíveis acumulações em reservatórios do Pré-sal,
conforme abaixo relacionado: (...)
Art. 4º Determinar ao Ministério de Minas e Energia que avalie, no prazo mais curto
possível, as mudanças necessárias no marco legal que contemplem um novo paradigma de
exploração e produção de petróleo e gás natural, aberto pela descoberta da nova província
petrolífera, respeitando os contratos em vigor.
Dinâmica do Pré-Sal
•Mais poderes ao Estado em relação à concessão •Partilha do óleo com a União
•Incremento do poder econômico e político nos planos nacional e internacional
•Reforço da competência da Presidência da República em razão das novas
atribuições do CNPE
•Poderes contratuais e negociais da União via PPSA no consórcio
•Aumento da participação da Petrobras •Cessionária de áreas para exploração de até 5 bilhões de barris
•Contratada direta
•Presente como vencedora da licitação ou operadora única
•Contrato menos atrativo e mais “instável” para investidores
•E royalties?
Marcos Normativos do Pré-Sal
•Lei 12.351/2010 – Institui o regime de partilha e cria o fundo social do pré-
sal
•Lei 12.304/2010 – Autoriza a criação da PPSA
•Lei 12.276/2010 – Cessão Onerosa (“capitalização da Petrobras”)
•Lei 12.734/2012 – Royalties
•Lei 12.858/2013 – Destinação dos Royalties
Delimitação Geográfica
•Áreas do Pré-sal e Áreas Estratégicas
Lei nº 12.351/2010
Art. 2º
IV - área do pré-sal: região do subsolo formada por um prisma vertical de profundidade indeterminada, com
superfície poligonal definida pelas coordenadas geográficas de seus vértices estabelecidas no Anexo desta Lei, bem
como outras regiões que venham a ser delimitadas em ato do Poder Executivo, de acordo com a evolução do
conhecimento geológico;
V - área estratégica: região de interesse para o desenvolvimento nacional, delimitada em ato do Poder Executivo,
caracterizada pelo baixo risco exploratório e elevado potencial de produção de petróleo, de gás natural e de outros
hidrocarbonetos fluidos;
Art. 9º O Conselho Nacional de Política Energética - CNPE tem como competências, entre outras definidas na
legislação, propor ao Presidente da República:
V - a delimitação de outras regiões a serem classificadas como área do pré-sal e áreas a serem classificadas como
estratégicas, conforme a evolução do conhecimento geológico;
Regime de Cessão Onerosa
•Cessão Onerosa – Lei 12.276/2010
Art. 1o Fica a União autorizada a ceder onerosamente à Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS,
dispensada a licitação, o exercício das atividades de pesquisa e lavra de petróleo, de gás natural e de outros
hidrocarbonetos fluidos de que trata o inciso I do art. 177 da Constituição Federal, em áreas não concedidas
localizadas no pré-sal.
§ 1o A Petrobras terá a titularidade do petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos produzidos nos termos do contrato que formalizar a cessão definida no caput.
§ 2o A cessão de que trata o caput deverá produzir efeitos até que a Petrobras extraia o número de barris equivalentes de petróleo definido em respectivo contrato de cessão, não podendo tal número exceder a
5.000.000.000 (cinco bilhões) de barris equivalentes de petróleo.
§ 3o O pagamento devido pela Petrobras pela cessão de que trata o caput deverá ser efetivado prioritariamente em títulos da dívida pública mobiliária federal, precificados a valor de mercado, ressalvada a
parcela de que trata o § 4o.
Questões: Transparência
Valor: US$ 42,5 bilhões x Valor estimado: US$ 118 bilhões
Contrato de Cessão Onerosa
Firmado em 3/9/2010, com prazo de validade de 40 anos (prorrogável por 5
anos) Exploração: 4 anos
Objeto: seis blocos (Florim, Franco, Sul de Guará, Entorno de Iara, Sul de
Tupi e Nordeste de Tupi)
Limite de produção: 5 bilhões de barris Regime apartado da concessão e partilha, em que não há teto de produção
E se houver menos?
Livre disposição da produção
Participação Especial?
E após o Contrato...?? [Vide Resolução CNPE 1/2014 - Partilha]
Regime de Partilha
Lei nº 12.351/2010
Art. 3o A exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros
hidrocarbonetos fluidos na área do pré-sal e em áreas estratégicas serão contratadas pela União
sob o regime de partilha de produção, na forma desta Lei.
Art. 2o
I - partilha de produção: regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural
e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as
atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta
comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção
correspondente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na
proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato;
Contrato de Partilha
custo em óleo: parcela da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos
fluidos, exigível unicamente em caso de descoberta comercial, correspondente aos custos e aos
investimentos realizados pelo contratado na execução das atividades de exploração, avaliação,
desenvolvimento, produção e desativação das instalações, sujeita a limites, prazos e condições
estabelecidos em contrato (art. 2º, II)
excedente em óleo: parcela da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos
fluidos a ser repartida entre a União e o contratado, segundo critérios definidos em contrato,
resultante da diferença entre o volume total da produção e as parcelas relativas ao custo em óleo,
aos royalties devidos e, quando exigível, à participação de que trata o art. 43; (art. 2º, III)
Leilão de Libra
Onze empresas habilitadas, mas apenas um consórcio participou
Bônus de assinatura de R$ 15 Bi
Lance mínimo vencedor: Excedente em Óleo de
41,65%
Sucesso?
Modelo adequado?
Contrato de Partilha
Consórcio com Petrobras e PPSA
Operadora e participação mínima
Comitê operacional Definir planos de exploração e de avaliação de descoberta
Declarar comercialidade e definir plano de desenvolvimento
Definir programas de trabalho e de produção
Aprovar orçamentos
Supervisionar operações
Prazo máximo: 35 anos
Livre comercialização da produção Parcela da União: dispensa de licitação
Papel da Petrobras
Lei nº 12.351/2010
Art. 4o A Petrobras será a operadora de todos os blocos contratados sob o
regime de partilha de produção, sendo-lhe assegurado, a este título, participação
mínima no consórcio previsto no art. 20.
[Participação mínima de 30%, cf art. 10 III c]
Art. 8o A União, por intermédio do Ministério de Minas e Energia,
celebrará os contratos de partilha de produção:
I - diretamente com a Petrobras, dispensada a licitação; ou
II - mediante licitação na modalidade leilão.
Papel da PPSA
Gestão dos contratos (art. 8º §1º) Participante obrigatória do consórcio (junto com Petrobras e vencedora da licitação – arts. 19 e 20)
Representante dos interesses da União (art. 21)
Indicação de metade dos integrantes do comitê operacional e do presidente – poder de veto e voto de
qualidade (art. 23 par. único)
Representante da União em acordos de individualização de produção envolvendo áreas do pré-
sal/estratégicas e áreas não concedidas/partilhadas (art. 36)
Agente comercializador do petróleo partilhado (art. 45 par. único)
MAS: não assumirá os riscos e não responderá pelos custos e investimentos referentes às
atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento, produção e desativação das instalações de
exploração e produção decorrentes dos contratos de partilha de produção
Constitucionalidade?
O Estado no Domínio Econômico: Isonomia e livre concorrência
Abstenção + Subsidiariedade: relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança
nacional
Ressalvados os casos previstos na Constituição: proibição do monopólio legal
Limites à discricionariedade legislativa?
Fundamentos da EC 9/95
Interpretação sistemática/histórica teleológica
Competição (leilão) com privilégios?
Partilha de riscos?
Conteúdo do monopólio?
Constitucionalidade?
Petrobras:
Participação mínima e consorciada obrigatória – invasão do Estado em contratos
privados/autonomia da vontade?
Operadora de todos os blocos – invasão do Estado em contratos
privados/autonomia da vontade?
Contratada direta – ausência de livre concorrência/isonomia? Exploração e produção no pré-sal e áreas estratégicas
Comercialização da parcela do petróleo que cabe à União
Alguns aspectos do contrato Acordos de Individualização de Produção (Unitization):
Jazidas que se estendam por mais de um bloco
Característica do produto
Acordo para individualização da produção
Poderes da ANP
Cl. 13, Contrato R-11
Conteúdo local:
Imposição de percentual de aquisição de bens e serviços de origem nacional
Igualdade de competição – não exigir competências técnicas e certificações adicionais
a fornecedores brasileiros
Preferência a brasileiros em igualdade de condições
Bens e serviços complexos – como definir “nacional”?
Cl. 20 e Anexo IX, Contrato R-11
Alguns aspectos do contrato
Operação em consórcio e designação do Operador:
O Operador é designado pelo Concessionário, entre os componentes do
consórcio, para, em nome dele: (a) conduzir e executar todas as Operações
previstas neste Contrato; (b) submeter todos os planos, programas, propostas e
comunicações à ANP; e (c) receber todas as respostas, solicitações, propostas e
outras comunicações da ANO. (cl. 14.2, Contrato R-11)
O Operador será responsável pelo integral cumprimento de todas as obrigações
do Concessionário estabelecidas neste Contrato relativas a qualquer aspecto das
Operações e ao pagamento das Participações Governamentais. (cl. 14.3,
Contrato R-11)
Participação mínima de 30%
Acordos entre os participantes dos consórcios
Alguns aspectos do contrato Responsabilidade do Concessionário:
Assumir sempre, em caráter exclusivo, todos os custos e riscos relacionados
à execução das Operações e suas consequências (cl. 2.2, contrato R-11)
Suportar todos os prejuízos, inclusive os resultantes de caso fortuito ou de
força maior e de acidentes ou de eventos da natureza (cl. 2.3)
Não receber pagamento, ressarcimento, restituição, reembolso ou
indenização em caso de insucesso exploratório ou ausência de
comercialidade de descobertas (cl. 2.4)
Ser o único responsável civilmente pelos seus próprios atos e os de seus
prepostos e subcontratados, bem como pela reparação de quaisquer danos
causados pelas Operações e sua execução, independentemente da
existência de culpa (cl. 2.5)
Ressarcir a ANP e a União dos ônus que venham a suportar em
consequência de eventuais demandas motivadas por atos de
responsabilidade do Concessionário (cl. 2.5.1)
Bens reversíveis:
Fundamento?
Necessários para permitir a continuidade das Operações ou cuja utilização
seja considerada de interesse público (cl. 18.10, Contrato R-11)
Obrigado.