Penal Teoria do Crime

NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

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CURSO DELEGADO FEDERAL

DIREITO PENAL PROFº ROBERTO SOBRAL

TEORIA GERAL DO CRIME CONCEITO FORMAL: Maggiore – “Qualquer ação legalmente punível”. Fragoso – “Toda ação ou omissão proibida por lei sob ameaça de pena” Francisco Muñoz – “Toda conduta que o legislador sanciona com uma pena” Crime é a conduta assim definida em lei sob a forma de um “Tipo Legal Incriminador”. Ou, simplesmente, pode-se afirmar que “Crime” é o fato que a lei considera crime”. Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal- definição legal/formal, já ultrapassada. CONCEITO MATERIAL (ou SUBSTANCIAL) Francisco de Assis Toledo – O crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos penalmente protegidos. Giuseppe Betiol – “É todo fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade”. CONCEITO FORMAL & MATERIAL Francesco Carrara – “O crime é a infração da Lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso”. CONCEITO ANALÍTICO Construção do conceito: a) ação humana } Requisitos fundamentais b) previamente definida na lei penal } “a” + “b” = “TIPO” Toledo – “Tipo Penal é um modelo abstrato de conduta proibida”. Moura - “ Tipo é a descrição de um comportamento proibido pela Lei Penal”.


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1ª conclusão: “TODO CRIME É UM FATO TÍPICO” mas, nem todo fato típico é crime, por exemplo:

art. 128,I e II e } fatos típicos autorizados, justificados por lei. São art. 23, I, II e III } típicos, porém lícitos , pois não são contrários ao

Direito. 2ª conclusão: “TODO CRIME É UM FATO TÍPICO E ILÍCITO” Assim demonstrado , TODO CRIME É UM FATO TÍPICO E ILÍCITO. Aqui, porém, a doutrina se divide em três correntes: 1ª) O Crime é, tão somente, um fato típico e ilícito Damásio de Jesus lidera, no Brasil, esta corrente majoritária, para a qual bastam dois requisitos genéricos para que um fato seja crime: ser “típico e ilícito”. 2ª) O Crime é um fato típico, ilícito e culpável Segundo esta corrente que, embora minoritária, conta com o apoio de importantes penalistas pátrios, dentre eles o magistral Francisco de Assis Toledo, nem todo fato típico e ilícito constitui crime. Para esta corrente, não será crime o fato típico e ilícito praticado por doentes mentais, menores de 18 anos ou por alguém obrigado por uma coação irresistível (por exemplo, o gerente de banco que subtrai o dinheiro do cofre para levar para a sua casa aonde sua família se encontra sob a ameaça de assaltantes armados). Os menores e os loucos são inimputáveis, irresponsáveis do ponto de vista penal, o gerente não pode merecer a reprovação pela sua conduta, por não ser possível exigir dele conduta diversa. Em síntese, nestas hipóteses, está ausente a CULPABILIDADE, sem a qual (para esta corrente) não existe o crime. 3ª) O Crime é um fato típico, ilícito, culpável e punível Absolutamente minoritária, esta corrente (Basileu Garcia, Nelson Hungria, Muñoz) preceitua que se o fato não for punível, não houver possibilidade de puni-lo – como ocorre nos casos de prescrição (causa extintiva de punibilidade) - ou na exigência de uma condição objetiva de punibilidade (como é o caso da exigência de uma prévia sentença declaratória de falência para que sejam punidos os crimes falimentares), não será crime. Em síntese, para a corrente majoritária “O CRIME É UM FATO TÍPICO E ILÍCITO” e a CULPABILIDADE é o pressuposto fundamental para a aplicação da pena. A Punibilidade seria mera conseqüência jurídica. ATT: Não esquecer que importantes doutrinadores pátrios sustentam, de modo consistente, que o CRIME é Fato Típico, Ilícito e Culpável. Portanto, qualquer das duas definições, em prova objetiva, deve ser considerada correta.


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DEFINIÇÕES 1) Sujeitos do Crime – a)Sujeito Ativo, ou ‘agente’ (CPB arts. 15, 18,23,26). No Cód. de Processo Penal recebe um nome em cada fase: ‘suspeito’ (antes do Inquérito), ‘indiciado’ (no Inquérito), após a denúncia ou queixa passa a ser ‘denunciado’, ‘querelado’,‘acusado’ ou ‘réu’, e, por fim, sentenciado.

Pessoa Física, até recentemente só as pessoas físicas podiam cometer crimes, já que “societas delinquere non potest”.

Pessoa Jurídica (?) – CF art. 225, § 3º e Lei 9.605/98 - condutas lesivas ao meio ambiente.

b) Sujeito Passivo – é o titular do bem jurídico visado. Sujeito Passivo Material é a própria vítima. Sujeito Passivo Formal será sempre o Estado, que é o titular do ordenamento jurídico. Todo crime atinge o Estado.

2) Objeto do Crime

I- Objeto Jurídico – É o bem jurídico visado, é o interesse contra o qual se volta a

conduta típica. No homicídio é a vida, no furto é o patrimônio, na calúnia é a honra, no

estupro é a liberdade sexual

II - Objeto Material – aquilo que a ação delituosa atinge, pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa: é o corpo, nos casos de homicídio, lesão corporal e estupro; é a coisa nos casos de crimes de furto, roubo e dano. (ATT: existem crimes sem objeto material –ato obsceno (233), crimes contra a honra , falso testemunho (342), etc.

3) Denominação do Crime – Nomen Juris.

no código penal – ‘homicídio’, ‘aborto’ e ‘infanticídio’ estão agrupados no

Capítulo “Crimes contra a vida”; ‘furto’, ‘roubo’, ‘usurpação’, ‘dano’... são capítulos do Título genérico ‘Crimes contra o Patrimônio”...

fora do código penal – crimes contra a ordem econômica (8.176/91), crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90 etc.

4) CRIME E CONTRAVENÇÃO

Contravenção também é fato típico, ilícito (e culpável). Lei 3.689/41. Contravenção é um ‘delito anão’(italianos), de menor gravidade.”O Brasil adotou a

classificação bi-partida dividindo as infrações penais ações penais em crime e contravenção. As condutas ofensivas de bens e interesses de maior relevância tais como a vida, patrimônio, integridade corporal, etc., são punidas como crime, pelo código penal,


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com sanções severas. Para as condutas menos lesivo a, para os delitos menores, aplica-se a lei das contravenções penais, buscando- se com esta,"uma rede protetora, preventiva,... de modo a surpreender o criminoso em seu estado embrionário, mas já em suficiente condição de demonstrar o perigo de, com a progressão da conduta do agente, e no desdobramento desta, ocorrer sua lesão. Para prevenir o mal maior, o legislador estabelece um conjunto de normas destinadas a cercear as condutas que, sem se apresentar ainda lesivas ou ofensivas, trazem em si a potencialidade de ofender ou lesar, constituindo-se em manifestação de estado perigoso. Essas situações ou estado de perigo são as condutas que o legislador interessa coibir, sancionando com punições brandas, suficientes para cercear o crime que fatalmente ocorreria no final de seu desdobramento. A essas condutas estimadas como perigosas deu-se o nome de contravenções, e a sua tipificação em leis de caráter punitivo visa cercear-lhes o desenvolvimento¨ (ªS. Franco – Cód. Penal...)

Não há muita diferença ontológica entre Crime e Contravenção, mas é possível destacar, do ponto de vista substancial, que: no crime ocorre a lesão ao bem jurídico, ou, no mínimo, um perigo concreto, perigo objetivo de lesão ( Teoria Objetiva do Perigo – “o perigo é um trecho da realidade, probabilidade objetiva, concreta”, dos quais são exemplos os crimes descritos nos artigos 130 e 131. na contravenção o que se verifica é um perigo abstrato, perigo subjetivo, representação mental subjetiva de uma situação que pode vir a ser perigosa, uma espécie de perigo de ocorrência de perigo objetivo. Este momento que representa um “perigo de perigo” deve ser ameaçado de punição para que o agente não evolua para o perigo real, objetivo. É o caso da contravenção “não guardar com a devida cautela animal perigoso’- art. 31 da LCP.

Diferenças práticas – As diferenças teóricas não são muito consideradas pelo legislador. Assim, é contravenção o que o legislador determina como sendo contravenção. Portanto, interessam as diferenças práticas:

1) Art. 1º da LICP – “Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

2) A jurisprudência majoritária inclina-se pela confirmação de que as contravenções penais não dependem de dolo ou de culpa, bastando para sua tipificação a simples voluntária idade da ação ou omissão.Tampouco, os fatos culposos dependem de previsão legal.LCP art 3º: "Para a existência da contravenção, basta a ação ou omissão voluntária. Deve-se, todavia, ter em conta o dolo ou culpa, se a lei faz depender, de um ou de outra, o efeito jurídico."

3) Não se despreza , todavia, o juízo de culpabilidade: é preciso examinar se o agente poderia ter atuado em conformidade com o direito, mas


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preferiu agir de modo diverso. É preciso também que tenha consciência pelo menos potencial da ilicitude do seu proceder, sem o que não será punido.

4) Na contravenção não se admite a ‘tentativa’. 5) Não é punível a contravenção praticada no estrangeiro. 6) Tempo máximo de pena é de 5 anos. 7) Em geral, a contravenção corresponde a meros comportamentos,

meras atividades para as quais não se exige consequência concreta. 8) Nas contravenções admite-se o erro de direito.


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O FATO TÍPICO Espécie de fato jurídico descrito em um “tipo penal”. Trata-se, em verdade, de um fato humano, de uma conduta humana coincidente com o conjunto dos elementos descritivos do delito, contidos na lei penal, sob a forma que se denomina “Tipo”. Em síntese: uma conduta típica, sob o aspecto formal.

FATO TÍPICO = Fato humano+ Tipicidade

ELEMENTOS DO FATO TÍPICO: I) Conduta humana II) Resultado III) Nexo Causal IV) Tipicidade

ESTUDO DOS ELEMENTOS DO FATO TÍPICO

a) Teorias da Conduta ou Ação - Teoria Causalista ou Causal-Naturalista

- Teoria Finalista - Teoria Social da Ação - Teoria Jurídico-Penal - Teoria Funcional da Ação.

- I – A CONDUTA b) Conduta Objetivamente considerada

- Ação - Omissão

c) Conduta Subjetivamente considerada - o DOLO – elemento subjetivo

- a CULPA – elemento subjetivo-normativo

d) Ausência de Conduta - hipóteses

CRIME = FATO TÍPICO + ILÍCITO (+ CULPÁVEL)


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TEORIAS DA CONDUTA OU AÇÃO 1) TEORIA CAUSALISTA ou Causal-Naturalista (Beling). Para esta teoria: - “Ação é um comportamento corporal voluntário (não reflexo) no mundo exterior,

consistente em um fazer (flexionar voluntário de músculos, ou seja, inervação por impulso neural), enquanto a omissão é um não fazer (relaxamento voluntário dos músculos - Beling ).”

- A conduta (comissiva ou omissiva) é, portanto, um processo mecânico, muscular e

voluntário (porque não é um ato reflexo), que causa uma modificação no mundo exterior ao agente (assim se considera, ainda que esta modificação se limite à uma alteração no estado psíquico de outrem, como se dá no induzimento ou na instigação).

- A imputação de um resultado a alguém, no plano da conduta, é meramente fática. Não

importa qual a intenção final do agente, qual a direção final do seu movimento. Basta que se possa identificar a relação natural de causa e efeito entre a ação e o resultado.

- A finalidade da conduta, comissiva ou omissiva, segundo a doutrina causal-naturalista

na qual se insere esta Teoria, só deve ser investigada quando do exame da culpabilidade (culpabilidade psicológica-Von Liszt).

- O Sistema Causal-Naturalista de Beling & Von Liszt é composto pela Teoria

Causalista da Conduta associada à Teoria Psicológica da Culpabilidade, traduzindo-se esta última na “relação psíquica entre o agente e o fato por este produzido”, o que se demonstra pela existência do “dolo” ou da “culpa”.

- Assim, Dolo e Culpa representam componentes subjetivas da Culpabilidade. Por isto,

para os causalistas a culpabilidade é o terceiro requisito indispensável do crime: Crime = Fato típico + Ilícito + Culpável.

- Em síntese, esta corrente Causalista examina a conduta de modo objetivo,

manifestada no plano externo ao agente, através do movimento voluntário, ou da ausência voluntária de movimento. Desta Teoria se diz que ela dá preponderância ao desvalor (nocividade) do resultado, ficando o exame da intenção da conduta (dolo ou culpa) como requisito configurador da “culpabilidade psicológica”.

Esta teoria entende a “ação” como uma vontade cega, voltada para um movimento sem finalidade. Separa a Conduta do seu conteúdo psicológico: a finalidade da ação determinada pela vontade.


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2) TEORIA FINALISTA DA AÇÃO. (HANS WELZEL –1931) Para esta teoria “Conduta” é um ato de vontade dirigido a uma finalidade, ou seja, uma atuação positiva ou negativa no mundo exterior voltada para uma finalidade.

- Portanto, para esta teoria, a ‘Conduta” compõe-se de dois elementos:

1) elemento subjetivo - a vontade dirigida para uma finalidade; 2) atuação positiva (AÇÃO) ou negativa (OMISSÃO) no mundo exterior

(manifestação da vontade por meio de um fazer ou não fazer). - Logo, a conduta é um processo causal conscientemente dirigido a uma determinada

finalidade. - A ‘finalidade’ é o conteúdo da vontade do agente. Assim, para saber se um fato é

homicídio, tentativa de homicídio, homicídio culposo ou mero acidente há que se investigar a intenção do agente, o conteúdo de sua vontade, a finalidade da sua ação, a direção teleológica de seu agir.

- Segundo Welzel, a vontade abrange:

1) o objetivo pretendido pelo sujeito; 2) os meios usados na execução; e 3) as conseqüências secundárias da prática

- A Teoria Finalista da Ação foi adotada no ordenamento jurídico brasileiro a partir da

reforma do código penal de 1984. O artigo 20 do CPB pode ser apontado como base legal para esta afirmativa.

- Esta teoria tem a sua ênfase na consideração do “desvalor da ação” ou “desvalor da

conduta”, ou “desvalor da intenção”. Diante do fato ela põe o seu foco na intenção do agente (e não no resultado).

3) TEORIA SOCIAL DA AÇÃO (Jeschek e Wessels, e Paulo J. Costa Jr. ) - Ação é um comportamento humano socialmente relevante (capaz de afetar o

relacionamento do indivíduo com o seu meio social). - Para se definir se uma conduta é ou não típica devem ser considerados não só os

seus aspectos causais e finalísticos, mas, também, o seu desvalor (nocividade) social. - ‘Comportamento’ é a resposta do homem a uma exigência posta em uma determinada

situação conhecida, ou pelo menos passível de ser conhecida, constituindo-se na realização de uma possibilidade de reação, de que ele dispõe em razão de sua liberdade.( Jeschek).

- Como o Direito Penal só comina pena às condutas socialmente danosas e como socialmente relevante é toda conduta que afeta a relação do indivíduo para com o seu meio, sem relevância social não há relevância jurídico-penal. Só haverá fato típico, portanto, quando configurada a má relevância social da ação. “A ação socialmente adequada (por exemplo, pugilista em ação ou médico quando fere para curar) está


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desde o início excluída do tipo, porque realizada dentro do âmbito de normalidade social. (Mirabete citando Toledo).

- Por esta teoria, que se tinha por ultrapassada, mas que vez por outra ressurge sob novo enfoque, seria possível compreender a conformidade social das ações dos movimentos sociais contrários a uma ordem injusta, quando, em sua manifestações de protesto, praticam fatos comumente definidos como típicos, porém voltados para a construção de uma ordem mais justa.

- CRÍTICAS - Dificuldade em se conceituar o que seja “relevância social”, porque até os fatos da

natureza podem ter relevância social (enchentes e terremotos, por exemplo). Portanto não serve para definir o que seja um fato jurídico-penal.

- Damásio de Jesus entende que esta Teoria, quando afirma que ‘a ação é a causação de um resultado socialmente relevante’, não faz diferença entre um homicídio doloso e um culposo, já que o resultado é idêntico nos dois casos. Deste modo esta é uma teoria igualmente causalista, para a qual são cabíveis as mesmas críticas já oferecidas aos causais-naturalistas. Em verdade, esta crítica não parece considerar a moderna vertente defendida entre nós por penalistas como P.J. da Costa Jr., que já incorpora nitidamente os conceitos finalistas.

- Apropriadamente critica-se a adoção, por esta teoria, de uma base causalista quando diz que “Ação é causação de um resultado socialmente relevante”, já que uma tal base não permite explicar a tentativa.

4) TEORIA JURÍDICO-PENAL DA AÇÃO ( Francisco de Assis Toledo)

”Ação é o comportamento humano, dominado ou dominável pela vontade,

dirigido para a lesão ou para a exposição a perigo de um bem jurídico, ou ainda, para a causação de uma previsível lesão a um bem jurídico”. Nota: lamentavelmente, o Prof. Toledo não chegou a dar desenvolvimento ao seu pretendido projeto teórico. 5)TEORIA FUNCIONAL DA AÇÃO

O texto que se segue, de autoria de Fernando Capez, embora simplifique em demasia o escopo da referida Teoria (até porque ousa conceituar em poucas linhas tema tão complexo), merece referência pela oportuna síntese: “ Tem como seu grande precussor Günther Jacobs. Segundo tal teoria, a finalidade da norma penal é a sua imposição à sociedade como imperativo legal, ou seja, como afirmação da autoridade do Estado e da necessidade de obediência por parte do corpo social. Em outras palavras, não cabe à sociedade questionar as opções penais do Poder Público, nem discutir por que determinada conduta foi erigida à condição de infração penal, devendo limitar-se ao cumprimento do ordenamento jurídico. De cunho


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positivista, não admite indagações de ordem material ou ontológica sobre o Tipo, de maneira que o crime é o que o legislador diz sê-lo, independentemente da adequação social ou da insignificância do fato incriminado. A coletividade é encarada como um organismo, o qual, para funcionar a contento, precisa que cada um de seus órgãos e membros desempenhe o papel social que deles se espera, confiando nos direcionamentos apontados pelos detentores do poder.

CONDUTA OBJETIVAMENTE CONSIDERADA CONDUTA = AÇÃO em sentido amplo; manifesta-se: 1) de um modo positivo – é a ação em sentido estrito, ou ‘Comissão’, conduta

comissiva.

2) de um modo negativo – é a Omissão (que pode ser ‘Própria ou Imprópria).

Posição dogmática no Direito pátrio: art. 13 do CPB.

1) Conduta comissiva, ou comissão, é aquela que se realiza através de um movimento do corpo dirigido a uma finalidade (VONTADE+MANIFESTAÇÃO DE VONTADE). O Tipo penal comissivo é o mais comum. Caracteriza-se por um verbo que descreve uma ação. Exs: 121, 129, 155 etc.

2) Omissão é abstenção de movimento do corpo, dirigida a uma finalidade (Teoria Finalista da Ação).

- “É a não realização de um comportamento exigido que o sujeito tinha a possibilidade de concretizar”.

- Omissão é não realizar o ato devido e possível. A Omissão delituosa divide-se em: 2.1) Delitos omissivos, ou de ‘omissão própria’ ou ‘omissivos puros’

”Abstenção de um comportamento ordenado por uma norma penal incriminadora”. EXS: arts. 135, 244, 246, 257. 269, 299, 319, 356.

os crimes omissivos puros encontram-se descritos em tipos penais específicos,

onde o verbo-núcleo do Tipo é negativo, descreve as condutas omissivas próprias: “deixar de...”, “omitir”, “ocultar”(no sentido de não revelar onde está a coisa oculta) etc.


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o dever de agir (prestar socorro, v.g.) encontra-se implícito no próprio tipo penal, em sentido contrário à conduta omissiva descrita.

Os crimes de omissão própria são crimes de mera conduta, onde não se exige

a efetivação de um resultado danoso, basta que o sujeito não realize o comportamento exigido pela norma, e que o agente podia realizar.

A omissão é ato único, unissubsistente, não fracionável em diversos atos, logo, não

admite tentativa.

O delito de omissão própria é, de regra, crime comum, qualquer pessoa pode cometê-lo, salvo quando o ´Tipo Penal descreve característica particular do agente, hipótese em que se configura como crime próprio. Exemplo desta hipótese é a Omissão de Notificação de Doença, crime que só pode ser cometido por médico - art. 269.

O tempo (ou momento) do crime (art. 4º) coincide com o momento consumativo.

A tipificação da conduta se dá diretamente, pela simples subsunção do fato

omissivo com a conduta omissiva descrita no tipo. Ou seja, não se exige norma incriminadora de extensão para a tipificação.

2.2) Crimes Comissivos por omissão, ou de ‘Omissão Imprópria’ ou

‘Comisssivos-Omissivos’ (Art. 13 § 2º)

Resultam do “não agir” de uma pessoa determinada que tinha o dever de agir para

impedir a produção do resultado danoso. Casos como o da especial obrigação de cuidado do pai para com o filho, da enfermeira em seu plantão para com o paciente internado sob os seus cuidados, do carcereiro para com o encarcerado, do guia de alpinismo com relação aos alpinistas amadores sob a sua direção, do professor de mergulho com os mergulhadores novatos etc...

Em tais casos o comportamento omissivo viola o dever imposto pela norma

insculpida no artigo 13§2º;

RELEVÂNCIA DA OMISSÃO

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (dever legal) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (dever contratual)


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c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (ingerência)

A tipificação dos crimes comissivos-omissivos só é possível através da norma

incriminadora por extensão do artigo 13§ 2º, vez que a imputação de resultado material a quem nada fez (se omitiu) só é possível pela relevância causal atribuída pelo Direito à omissão, que, normativamente, trata o omitente garantidor como agente causador.

Os delitos cometidos por omissão imprópria são delitos de resultado, logo, exige-

se que o resultado se produza para que haja consumação, sendo possível a forma tentada.

O momento consumativo se dá com a produção do resultado. Quanto ao tempo

(ou momento ) do crime, considera-se praticado o delito comissivo-omissivo no último momento em que a prática da ação devida evitaria o resultado. Logo, o momento da ação não coincide com o da consumação, que só ocorre com a produção do resultado.

Admite-se a tentativa nos Comissivos-Omissivos dolosos.

Estes delitos não são expressados através de tipos próprios, específicos, como os

“omissivos próprios”. Não existe “crime de omissão imprópria”; a omissão imprópria é forma de cometimento dos crimes comissivos, somente por eles respondendo aqueles a quem a Lei comete um especial dever de agir para impedir o resultado, os “garantes”, em sentido amplo.

Assim, diferentemente dos Crimes de Omissão Própria ou Omissivos Puros (ex.

art.135- Omissão de Socorro), onde o Tipo Penal já descreve a conduta omissiva, ensejando tipificação direta, pela perfeita coincidência entre a conduta concreta e a conduta abstratamente descrita no Tipo, nos crimes cometidos por omissão imprópria (v.g., Homicídio, art. 121) a tipificação somente será possível de modo indireto, subsunção mediata com o auxílio da norma incriminadora por extensão inscrita no art. 13 § 2º, já examinada.

A omissão pode ser dolosa ( homicídio doloso praticado pelo padrasto que deixa

morrer o enteado menor, sob seus cuidados, sem alimentos e a medicação devida), ou culposa (o salva-vidas que deixa seu posto de vigilância na piscina pública onde crianças estão a se banhar).

É preciso que além do dever de evitar também se verifique o poder fático de

evitar. Não se pode exigir do garante o sacrifício da própria vida para impedir o resultado.


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Os delitos cometidos por omissão imprópria classificam-se como crimes próprios, já que somente os cometem aqueles que têm, segundo o artigo 13§ 2º do C.P.B, o dever de agir, entendendo-se com tais quem :

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (dever legal)

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (garantes);

c) com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado (ingerência).

Além do ¨poder agir” e do “dever de agir” é preciso que se verifique um terceiro

pressuposto fundamental: “a evitabilidade do resultado”, já que de nada valeria a conduta (que se omitiu) se a sua realização em nada mudasse o rumo dos acontecimentos, sendo certo que o resultado se produziria ainda que o omitente tivesse agido para tentar impedir o resultado. Este juízo hipotético de eliminação (lembrado por Cezar Bitencourt), deve ser realizado para impedir a incidência de uma inaceitável “responsabilidade penal objetiva”, como ocorre com o Cód. de Trânsito Brasileiro em seu art. 304, § único – onde se pune a omissão de socorro ainda que verificada a morte da vítima.

NATUREZA JURÍDICA DA OMISSÃO

Se a omissão é um não fazer, um não atuar, enfim um nada, como admitir o texto expresso no caput do art. 13, parte final: “Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido?

A natureza jurídica da Omissão é dada pela ‘Teoria Normativa’ , conforme

explicitado no §2º do art. 13. Assim, pela norma jurídica, a omissão é relevante quando o agente (no caso, o omitente) não faz aquilo que o ordenamento jurídico determina que se faça. Neste sentiodo o STF já decidiu: “Nos crimes cometidos por omissão, a causalidade não é fática mas jurídica, consistente em não haver o omitente atuado como devia e podia atuar, para impedir o resultado” (RTJ116/177)

A natureza jurídica da omissão é, portanto, NORMATIVA, já que para a

teoria naturalística ‘do nada, nada surge’.

b) Ausência de Conduta 1. COAÇÃO FÍSICA ABSOLUTA OU FORÇA IRRESISTÍVEL

VIS ABSOLUTA - inexiste a vontade. Deve atuar materialmente, concretamente,


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sobre o corpo do homem e não apenas sobre a sua mente.

2. MOVIMENTOS REFLEXOS

Movimentos naturais reflexos, choque elétrico. Não há qualquer controle da mente sobre o movimento.

3. ESTADOS DE INCONSCIÊNCIA

Sonambulismo Embriaguez letárgica

- Casos em que não se vislumbra qualquer indício de vontade ou consciência. ATENÇÃO: - Ausente a liberdade de movimento, estará ausente a

conduta. - Ausente a conduta, não há fato típico. - Ausente o Fato Típico, não há crime. OBSERVAÇÃO: Também no ‘caso Fortuito’ e ‘na força maior’ não se pode falar em conduta. A doutrina, todavia, estuda o assunto dentro do tema da ‘Causalidade”, equiparando o caso fortuito e a força maior a uma não-causa. Doutrina minoritária já entendeu serem os dois fenômenos excludentes da culpabilidade.

Exemplo de caso fortuito: quebra da barra de direção de um carro novo, resultando em atropelamento.

Exemplo de força maior: ação de força da natureza sobre um indivíduo precipitando-o sobre uma criança, por exemplo, de modo a causar dano. Um vendaval, um tornado, uma enchente, um maremoto. - No caso fortuito o resultado, se previsível, seria evitável. - Na força maior o resultado, ainda que previsível, seria inevitável.

CONDUTA SUBJETIVAMENTE CONSIDERADA

OS FATOS TÍPICOS DOLOSOS E CULPOSOS. 1) O DOLO

O dolo é a vontade de realizar o Tipo (Conforme será estudado

oportunamente o Tipo Penal compõe-se de elementos objetivos (ou descritivos), elementos subjetivos e elementos normativos (só alguns tipos possuem elementos


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normativos). O dolo deve abranger todos os elementos do tipo).

Teorias do DOLO :

i) Teoria da Vontade ii) Teoria da Representação iii) Teoria do Assentimento ou Consentimento

i) A Teoria da Vontade (Carrara) diz que para que se configure o DOLO são necessários dois requisitos:

.1) que o a gente represente mentalmente o resultado a ser atingido(que preveja o

resultado, que tenha consciência), e .2) que tenha vontade de realizar a conduta para alcançar aquele resultado.

Em síntese, para esta Teoria,

Dolo=Conhecimento + Vontade (Conhecimento = Previsão subjetiva = representação mental)

ii) A Teoria da Representação preceitua que basta que o agente preveja o resultado, que o represente mentalmente, para que haja DOLO. Não há, segundo esta corrente, necessidade de que o agente queira o resultado. Ou seja, para que haja DOLO basta que haja previsão do resultado. Dolo=Previsão.

iii) A Teoria do Assentimento: Não é preciso que haja vontade, basta que o agente

represente o resultado e aceite produzi-lo. Ex: Quero experimentar uma nova arma de longo alcance e faço mira em uma árvore distante a 100 metros. Alguém me adverte de que ali não é um lugar adequado para esta conduta, pois pode ferir alguém. Respondo que não desejo isto, mas se acontecer, paciência, tanto faz. Ou seja, não desejo mas aceito o resultado. Para a teoria do Assentimento aí existe DOLO, pela aceitação do resultado. Portanto, DOLO= Previsão + Aceitação do resultado.

O CPB adotou duas teorias: a da Vontade e a do Assentimento,

conforme o Art. 18,I.

Alcance do DOLO:

Para Welzel, o dolo é “saber e querer a realização do tipo objetivo de um delito”


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Para Welzel, o dolo compreende;

1) os objetivos efetivamente pretendidos pelo agente 2) os meios empregados na execução 3) as conseqüências secundárias da conduta

Para que haja DOLO, e preciso que estejam presentes:

1) a vontade de praticar a conduta e de obter o resultado, 2) a consciência da conduta e do resultado, e 3) a consciência da relação causal objetiva existente entre a conduta e o resultado.

ATT: Não se exige que o DOLO abranja a consciência de ilicitude, ou seja, que

o agente além de praticar a conduta descrita no tipo, deseje contrariar o direito. Esta vontade de realizar uma conduta ilícita é uma característica do chamado ‘dolo normativo’ que não prevalece no ordenamento jurídico brasileiro. Segundo a doutrina adotada no Brasil, o dolo é naturalístico, é natural, consistente em querer realizar a conduta típica e obter o resultado., compreendendo, como visto, os objetivos, os meios e as conseqüências secundárias. Não se exige, portanto, a consciência da ilicitude.

Portanto, para a Teoria Finalista o dolo é natural, não contém a consciência da ilicitude, que é um elemento normativo (valorado) próprio da ‘culpabilidade’, a ser estudada.

Elementos estruturais do DOLO: - conhecimento (intelectivo)

- - a vontade (volitivo) Espécies de Dolo: 1) DOLO DIRETO – CPB art. 18, I,1ª parte.

Dolo direto, ou determinado, onde o agente busca um resultado certo e

determinado. A doutrina distingue em: - dolo direto imediato, ou dolo de primeiro grau, ou dolo de propósito ou de

intenção, onde o resultado delitivo era o seu fim principal, e - dolo direto mediato, ou de segundo grau, ou dolo de conseqüências

necessárias, onde inobstante saber das conseqüências inevitáveis decorrentes de


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sua conduta, age.

2) DOLO INDIRETO – CPB art. 18, I, 2ª parte . Pode ser: - Dolo Alternativo – quando a vontade do agente se dirige a um ou outro

resultado, ex: o ‘traído’ que atira em sua mulher com o desejo de ferir ou matar, qualquer dos dois.

- Dolo eventual – ex: Torcedor do Braslândia que atira uns rojões na

direção da torcida do Ceilandense. “Não quero ferir ninguém, mas se ferir, azar deles.”

Para caracterizar a presença do dolo, nenhuma diferença prática há entre o dolo direto e o indireto. Em ambos há DOLO. Pode resultar em alguma modificação da quantidade de pena aplicada, quando da dosimetria da pena. 3) Dolo de Dano (art. 130, § 1º) e Dolo de Perigo (art. 130, caput) 4) Dolo Genérico ( art. 121)e Dolo Específico (art. 134 – ‘para ocultar desonra própria’)

- Esta é uma distinção da antiga doutrina clássica, hoje empregada com restrições. A expressão dolo específico nada mais é que um 'elemento subjetivo' do Injusto Típico.

Luiz R. Prado lembra a classificação de Mezger quanto aos elementos subjetivos do injusto em:

1. Delitos de intenção ou de tendência interna transcendente, onde se percebe no Tipo um especial fim de agir (exs: “para si ou para outrem” art. 155; “com o fim de obter”(art. 159). Aqui busca-se um resultado ulterior mas previsto no tipo.

2. Delitos de tendência (intensificada) – Aqui não se busca um “resultado ulterior ao previsto no tipo, senão que o autor confira à ação típica um sentido ou (tendência) subjetivo ainda que não expresso no tipo, mas decorrente da natureza do delito” (LRP). Ex: satisfação da lascívia no estupro e no atentado violento ao pudor, animus injuriandi, difamandi e caluniandi nos delitos contra a honra, etc.

3. Delitos de expressão - discordância entre uma declaração e o saber do

agente. Ex: falso testemunho e calúnia.

5) Dolo Normativo e Dolo Natural (já visto) 6) Dolo Geral . Conceito aplicável em duas hipóteses: no erro sobre o nexo causal e no erro sucessivo sobre o curso causal. Exemplo de erro sucessivo:


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Judas pretendendo matar Hitler desfere 5 tiros contra este. Supondo-o morto, atira o corpo de Hitler em um lago, vindo a se comprovar que a vítima morrera em virtude de afogamento e não dos tiros. Qual o crime cometido por Judas?

Parte da doutrina, acompanhando Welzel, entende que Judas cometeu uma tentativa de homicídio, e em seguida, homicídio culposo, duas ações distintas.

O entendimento majoritário, todavia, é no sentido de que o Dolo, no caso, é um dolo geral de matar, o que efetivamente veio a ocorrer. Razão pela qual o fato é de se caracterizar apenas como HOMICÍDIO.

Trata-se, em verdade, de um erro sobre o curso causal que não exclui o dolo.

A CULPA (em sentido estrito)

O FATO TÍPICO CULPOSO: art. 18,II Diz-se o crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia Excepcionalidade do crime culposo: art. 18 § único: “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”.

Conforme estudado, são elementos da conduta finalista: 1) O ato de vontade dirigido a uma finalidade, 2) A atuação desta vontade no mundo exterior.

Segundo Carrara, é preciso descobrir a vontade do agente. Por exemplo, ‘o

que quis dizer aquele senhor quando se dirigiu àquela jovem senhora chamando-a de “minha cara amiga”?

Nos crimes dolosos a vontade dirige-se para a realização do TIPO Penal:

VONTADE TIPO = DOLO

finalidade

Nos crimes culposos, para onde se dirige a vontade? VONTADE ? = CULPA

finalidade


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OBS: PARA O SISTEMA FINALISTA SEMPRE HAVERÁ VONTADE FINALISTA, COMO CONTEÚDO DA CONDUTA. NOS DELITOS DOLOSOS A VONTADE DIRIGE-SE PARA O RESULTADO. NOS DELITOS CULPOSOS A VONTADE DIRIGE-SE PARA A PRÓPRIA CONDUTA. EX; VONTADE DE DIRIGIR EM ALTA VELOCIDADE. Não se deseja produzir qualquer resultado, senão, deseja-se dirigir velozmente.

O que fundamenta a ‘culpa’? A violação a dever de cuidado objetivo, de ser diligente, a que todos estão obrigados na vida social. Ou seja, age com culpa o indivíduo que não observa o dever genérico de agir com cuidado, de ser diligente.

A culpa em sentido estrito manifesta-se por: 1) IMPRUDÊNCIA ‘culpa in faciendo’ positiva 2) NEGLIGÊNCIA ‘culpa in non faciendo, in omittendo negativa 3) IMPERÍCIA falta de conhecimento adequado, de aptidão ou destreza no exercício

de arte, técnica ofício ou profissão. Exemplos: 1) Motorista imprudente 2) Pai negligente que deixa arma à toa. 3) Médico imperito, piloto, motorista profissional...

Características do crime culposo: sem resultado não há crime culposo. Trata-se de crime material. o resultado não pode ser desejado previsibilidade objetiva o fato é previsível para o homem normal, o paradigma é o homem médio, cidadão comum, que colocado naquela situação em

que ocorre o fato, saberia ser o resultado previsível. ausência de previsão no caso concreto, ou seja, previsibilidade subjetiva embora haja previsibilidade objetiva o fato não é previsto pelo imprudente, negligente ou imperito, caracterizando assim a culpa comum, inconsciente.

Requisitos do fato típico culposo (culap comum, inconsciente): 1) Conduta humana voluntária, consistente em fazer ou não fazer 2) Inobservância do cuidado objetivo Imprud.,neglig. e imperícia 3) Previsibilidade Objetiva o fato é previsível 4) Ausência de previsão por parte do agente, ou seja ausência de previsibilidade

subjetiva. 5) Resultado involuntário 6) Nexo de causalidade 7) Tipicidade explicitação da forma culposa do delito (Princípio da

Excepcionalidade do delito culposo – § único do art. 18). Natureza Jurídica: A culpa em sentido estrito é um elemento subjetivo-normativo do Tipo Culposo. A parte subjetiva está na voluntariedade da conduta. A parte normativa está no juízo de valoração realizado pelo juiz, quando compara a conduta concreta (imprudente, negligente ou imperita) do agente com a conduta (hipotética) esperada de uma “pessoa mediana” em prudência e discernimento, naquelas circunstâncias em que se deu o fato, segundo as regras comuns da experiência cotidiana.


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Por isso se diz que o crime culposo se traduz em tipo aberto, um Tipo que será integrado pelo juízo de valoração mencionado. Daí a expressão: “o DOLO está na cabeça do agente (elemento subjetivo ). A CULPA está na cabeça do juiz (elemento normativo).” Espécies de Culpa:

1) Culpa Inconsciente (ou Comum) X Culpa Consciente A Culpa Inconsciente é a culpa comum, cuja estrutura está acima representada.

Na culpa consciente também o agente prevê o resultado, existe previsibilidade subjetiva, representação mental por parte do agente. MAS, embora o resultado já esteja previsto pelo agente, ele atua com a firme convicção de que não produzirá o resultado, acreditando sinceramente que não produzirá o resultado.

A culpa consciente é tida como de maior gravidade, exatamente por ser prevista pelo agente. Assim, o motorista profissional que, dirigindo um caminhão tipo carreta, conduzindo-se pela contramão de direção causa um acidente, terá extrapolado o limite da culpa comum e será responsabilizado por culpa consciente, já que o resultado por ele também foi previsto, mas, agindo com excessiva confiança, acreditava sinceramente que conseguiria evitar.

2) Culpa Própria (comum) X Culpa Imprópria (art 20 §1º, 2ªparte) A Culpa própria é a culpa comum, na qual o agente não deseja o resultado.

Na culpa imprópria o agente deseja o resultado, mas, por erro de apreciação, atinge um objetivo diferente do que imaginava estar atingindo. É a hipótese de um cidadão que, imaginando estar sendo assaltado em meio à madrugada, atira contra um vulto que imagina ser um ladrão, e atinge a sua empregada doméstica que procurava um medicamento para um mal-estar súbito. Se ficar demonstrado que ele poderia ter agido com cuidado, por ser o fato previsível, ficará caracterizado o delito culposo.

Repetindo: na culpa imprópria o agente quer o resultado e age para obtê-lo. Para Damásio, a “Culpa Imprópria” (também chamada de ‘culpa por extensão’, ‘culpa por assimilação’ ou ‘culpa por equiparação’ ) não passa de um crime doloso, ao qual, por razões de política criminal, o legislador aplica a pena do crime culposo. São casos de de culpa imprópria os previstos nos arts. 20, § 1º, 2ª parte e o do art.23 § único, parte final. Na culpa imprópria, segundo uma corrente doutrinária, admite-se a ‘Tentativa”, o que seria exceção única à regra de inadmissibilidade de Tentativa em crime culposo, se a chamada ‘culpa imprópria’ fosse verdadeiramente um delito culposo.

3) Culpa mediata ou indireta É a hipótese em que o agente, tendo causado um determinado evento acaba originando um segundo evento, indiretamente causado pelo primeiro. Será o agente responsável pelo segundo resultado? A reposta só é possível examinando o caso concreto. Como regra, é indiferente que ele tenha agido com dolo ou culpa no primeiro evento.

4) Culpa Presumida Antes do Código Penal de 1940 punia-se por crime culposo o agente que causasse o resultado apenas por ter infringido uma disposição regulamentar. Exemplo: se o cidadão que estivesse dirigindo automóvel sem habilitação legal viesse a atropelar uma


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pessoa que se atirasse contra o seu veículo, ainda que ele estivesse trafegando dentro da velocidade regulamentar, seria punido por culpa presumida.

A culpa presumida é uma espécie de responsabilidade objetiva, e, como tal, já não é admitida em nosso ordenamento jurídico-penal. Só se admite a ocorrência de culpa que se possa provar de modo induvidoso, não se admitindo presunções.

5) Graus de culpa No Direito Romano diferenciava-se o grau de culpa (culpa grave, leve ou levíssima) conforme a maior ou menor possibilidade de previsão do resultado e o grau de cuidado objetivo tomado ou não pelo sujeito diante do fato. Hoje já não se distingue a culpa em graus, embora, na dosimetria da pena, possa constituir elemento de apreciação do juiz à luz do artigo 59 do CPB, quando considerar as circunstâncias do delito.

6)COMPENSAÇÃO e CONCORRÊNCIA DE CULPAS – Não existe compensação de culpas no Direito Penal. A culpa concorrente resultará em punição para todos os agentes envolvidos. 7) CONCURSO DE PESSOAS NO DELITO CULPÓSO - A doutrina majoritária no Brasil entende que só se admite co-autoria, onde cada agente viola de per si o dever de cuidado objetivo, o que tornaria inadmissível a participação. Nova doutrina (Fernando Galvão – Ed. Impetus) aponta para a possibilidade de co-autoria em crimes culposos.


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O FATO TÍPICO ELEMENTOS DO FATO TÍPICO: V) Conduta humana VI) Resultado VII) Nexo Causal VIII) Tipicidade


II – O RESULTADO Conceito: Resultado é o fenômeno decorrente de uma ação ou

omissão. DUAS TEORIAS definem o que vem a ser ‘Resultado’: a) Teoria Naturalística: Resultado é a

modificação causada, no mundo exterior, por um comportamento humano voluntário

b) Teoria Normativa: Resultado é a lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico penalmente tutelado, pouco importando se a conduta provocou ou não modificação no mundo exterior.

Sob o ponto de vista NORMATIVO sempre haverá resultado. Para os NATURALISTAS é possível haver crime sem resultado.

ATT: Se faltar um dos elementos o FATO não será TÍPICO.



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Classificação dos CRIMES quanto ao RESULTADO: 1) CRIMES MATERIAIS – resultado

naturalístico – ex: art. 121 2) CRIMES FORMAIS ou de

Consumação Antecipada, ou de Resultado Cortado – Extorsão (158), Ameaça (147), contra a honra..

3) CRIMES DE MERA CONDUTA – sem resultado naturalístico (330, 338)

CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO

Estudo do artigo 129, crime de “Lesão Corporal O resultado mais grave pode decorrer de:

- dolo, - culpa stricto sensu, ou de - mero nexo causal, sem previsibilidade, ou seja, caso fortuito.

ASSIM, os crimes qualificados pelo resultado podem ocorrer por: CONDUTA RESULTADO Dolo + dolo eventual Dolo + dolo direto Dolo + culpa


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PRETERDOLO. Há dolo na conduta antecedente e culpa no resultado mais grave conseqüente, Exs:

dolo no aborto, culpa na morte da gestante (art. 127);

dolo na lesão corporal e culpa na morte (art. 129, § 3º), Exame do art. 19: “Pelo resultado que agrava especialmente a pena só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”

Não é suficiente a existência de um mero nexo de causalidade objetiva entre a conduta antecedente e o resultado agravador. É necessário que haja pelo menos uma previsibilidade objetiva do resultado.

Se houver caso fortuito ou força maior no conseqüente o agente não responde pelo resultado mais grave.


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JURISPRUDÊNCIA

STJ NC 000229 Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO Data da Publicação DJ 19.12.2001 13. Para exato atendimento aos preceitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, a denúncia deve descrever o fato delituoso, com todas as suas circunstâncias. E, no caso concreto, não se pode demonstrar a maneira pela qual ocorreram as lesões descritas no laudo de fls. 04. Incidente também, de outro lado, o comando do artigo 13 do Código Penal, no sentido de que "o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa"; e se não existem meios de identificar o causador das lesões não há como oferecer denúncia. Lembra–se: o nexo de causalidade é elemento essencial do fato típico penal. STJ HC 46525 / MT ; HABEAS CORPUS 2005/0127885-1 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 21/03/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 10.04.2006 p. 245 3. Por outro lado, narrando a denúncia que a vítima afogou-se em virtude da ingestão de substâncias psicotrópicas, o que caracteriza uma autocolocação em risco, excludente da responsabilidade criminal, ausente o nexo causal. 4. Ainda que se admita a existência de relação de causalidade entre a conduta dos acusados e a morte da vítima, à luz da teoria da imputação objetiva, necessária é a demonstração da criação pelos agentes de uma situação de risco não permitido, não-ocorrente, na hipótese, porquanto é inviável exigir de uma Comissão de Formatura um rigor na fiscalização das substâncias ingeridas por todos os participantes de uma festa. 5. Associada à teoria da imputação objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princípio da confiança, as pessoas se comportarão em conformidade com o direito, o que não ocorreu in casu, pois a vítima veio a afogar-se, segundo a denúncia, em virtude de ter ingerido substâncias psicotrópicas, comportando-se, portanto, de forma contrária aos padrões esperados, afastando, assim, a responsabilidade dos pacientes, diante da inexistência de previsibilidade do resultado, acarretando a atipicidade da conduta. 6. Ordem concedida para trancar a ação penal, por atipicidade da conduta, em razão da ausência de previsibilidade, de nexo de causalidade e de criação de um risco não permitido, em relação a todos os denunciados, por força do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal.


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ESTUDO DOS ELEMENTOS DO FATO TÍPICO(cont)

ELEMENTOS DO FATO TÍPICO: IX) Conduta humana X) Resultado (*) XI) Nexo Causal XII) Tipicidade

III – O NEXO DE CAUSALIDADE(Localização sistemática do estudo: no Tipo Objetivo) Conceito: É a relação objetiva de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Diversas Teorias tratam do assunto (L. Regis Prado chega a citar 10 teorias): c) Teoria da Condição mais eficaz – Causa é a condição mais eficaz (Stoppato). d) Teoria da Conduta Relevante – Causa é a condição juridicamente relevante. e) Teoria da Causalidade Adequada- Causa é a condição mais adequada a produzir o evento (Von

Bar). Adotada pela Itália, esta Teoria vigeu no Brasil no Código de 1890. Por ela, se o agente desferisse uma facada contra a vítima, e esta, por ser hemofílica, viesse a morrer, a hemofilia seria considerada uma ‘concausa’, adequada para produzir o resultado. Em decorrência, o estado personalíssimo do agente (a hemofilia) ou a inobservância do regime médico-higiênico reclamado pelo seu estado, induziriam à redução da pena do agente de 1/6 a 2/3 do seu total.

f) Teoria da Equivalência dos Antecedentes (ou da Conditio Sine Qua Non) (Von Buri) – Art. 13 do CPB –“O resultado de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

g) Teoria da Imputação Objetiva do resultado – Representa forte limitação ao critério da causalidade natural, que resta substituída por um conjunto de valorações quanto ao processo de produção do resultado. Assim, não basta a mera relação de causa e efeito. Antes se tem como requisitos para imputação de um resultado ao agente:

1. a criação de um risco juridicamente desaprovado (risco proibido); 2. a realização do risco criado diretamente no resultado; 3. exigência de estar o resultado incluso no âmbito protetivo da norma violada.

A Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais (ou Teoria da Equivalência das Condições ou Teoria da Conditio Sine Qua Non”) é a teoria adotada pelo CPB: Causa é todo e qualquer antecedente causal indispensável à produção do resultado, é qualquer condição antecedente sem a qual não se produziria o resultado. Esta teoria não faz distinção entre ‘causa’ (aquilo de que depende o resultado para que venha a se produzir, ou, tudo que concorre para o resultado), ‘condição’ (ensejo ao funcionamento da causa), ‘ocasião’ (circunstância acidental que cria condições que favorecem a produção do resultado) ou ‘concausa’ (condição ou causa cooperadora para produção do resultado). Assim, “causa é toda a condição do resultado, e todos os antecedentes causais indispensáveis à sua produção são equivalentes, não havendo qualquer distinção entre causa, condição ou


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ocasião” (Ney Moura). “Toda condição que não possa mentalmente ser suprimida sem que com isso desapareça o efeito, é causa” Procedimento Hipotético de Eliminação de Von Thyrén. Mentalmente, retira-se a conduta ‘x’ do agente e verifica-se se o resultado continuaria acontecendo como aconteceu: 1ª Hipótese: Sim, retirada a conduta ‘x’ o resultado seria o mesmo. Logo, esta conduta ‘x’ não foi causa. 2ª Hipótese: Não, retirada a conduta ‘x’ o resultado não ocorreria ou teria ocorrido de modo diferente. Logo, esta conduta ‘x’ foi causa. Examinem-se as seguintes hipóteses, segundo o seguinte raciocínio: retirada a conduta, dentre as abaixos descritas, o resultado ‘ocorreria como ocorreu’, se produziria no momento em que ocorreu? Como já visto, se a resposta for negativa, a conduta foi causa. “A” decide matar “B” :

1) Toma revólver emprestado 2) É levado de táxi até o local da tocaia 3) Toma um lanche 4) Atira e mata

“ A” , passando próximo a um precipício avista “B”, seu inimigo, pendurado em um galho frágil que já começa a quebrar, sendo iminente e inevitável a queda, naquela situação. “A”, impaciente, resolve apressar o fato e lança uma pedra. “B” toma veneno letal. “A” , sem o saber, mata-o a tiros. Se “A” compra um revólver, toma um táxi, dirige-se a um local onde se põe de tocaia, dispara a arma e mata o seu inimigo, todas as condutas descritas são relevantes causais para o resultado morte. Pergunta-se:

A venda da arma, realizada pelo comerciante legal, foi relevante? E o fabrico da arma, também não é antecedente causal? O vendedor e o fabricante não concorreram para o resultado?

É óbvio que a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais de Von Thyrén, excelente para definir o nexo de causalidade absolutamente objetivo, não é suficiente para resolver este problema de regressão infinita de causas, que, inevitavelmente, remeterá as causas de qualquer fato ao Criador do universo. Esta Teoria define bem o que seja uma cadeia causal, mas não se pode responsabilizar alguém apenas por ter participado da cadeia causal. É preciso que haja também uma IMPUTAÇÂO SUBJETIVA, um nexo de DOLO ou CULPA entre o agente e o fato. Diz Zaffaroni: “Para nós - que respeitamos a estrutura ôntica da conduta e dos fenômenos que a acompanham, partindo de um ponto de vista realista – esta é a única concepção da causalidade que nos cabe admitir na teoria do Tipo. A sua admissão não acarreta qualquer problema, porque a relevância penal da causalidade encontra-se


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limitada, dentro da própria categoria do tipo, pelo tipo subjetivo, isto é pelo querer do resultado”. Neste sentido, lembra, o pai e a mãe da criança que um dia virá a ser homicida, aqueles que deram causa ao nascimento do criminoso não dirigiram a sua vontade para o crime futuramente praticado pelo filho. Citando Bacigalupo: “somente é relevante a causalidade material dirigida pela vontade de acordo com um fim” DA SUPERVENIÊNCIA CAUSAL RESTRIÇÃO À TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS: Art 13, § 1º: “ A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”. ESTUDO DAS CONCAUSAS

1. preexistentes

2. concomitantes 1. Absolutamente independentes em relação

à conduta do sujeito. 3. supervenientes CAUSAS

1. preexistentes 2. Relativamente independentes em relação 2. concomitantes à conduta do sujeito

3. supervenientes Conforme o quadro apresentado, as concausas podem ser: a) Absolutamente Independentes b) Relativamente Independentes Quanto ao momento, as concausas podem ser: 1) Supervenientes 2) Concomitantes 3) Preexistentes a1) Exemplo de causa absolutamente independente superveniente:

”A” envenena “B” que vem a morer em virtude de desabamento. a2) Exemplo de causa absolutamente independente concomitante:

”A” fere “B” que que morre de colapso cardíaco, naquele momento. a3) Exemplo de causa absolutamente independente preexistente:

“”A”” atira em “B” que morre em conseqüência de veneno antes ingerido.


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b1) Exemplo de causa relativamente independente superveniente:

Ônibus derruba poste e passageiro que saiu ileso morre eletrocutado nos fios. b2) Exemplo de causa relativamente independente concomitante:

”A” atira em “B” que está tendo um infarto e o tiro contribui para a morte. b3) Exemplo de causa relativamente independente preexistente:

“A” fere “B” hemofílico que morre da convergência do ferimento+hemofilia Notas: I) As causas absolutamente independentes, por óbvio, excluem a imputação por exclusão do

nexo de causalidade (art. 13, caput). II) A causa relativamente independente que por si só produz o resultado exclui a imputação (

art. 13 § 1º). O agente responderá pelos fatos anteriores. III) As causas preexistentes e concomitantes, quando relativamente independentes, não

excluem o resultado (art. 13, caput). “A causa superveniente, que por si só produz o resultado, é a que forma um novo

processo causal, que se substitui ao primeiro, não estando em “posição de homogeneidade com o comportamento do agente”. Faz surgir uma cadeia causal autônoma.”

JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA À TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA - STJ HC 46525 / MT ; HABEAS CORPUS 2005/0127885-1 Relator(a)Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMAData do Julgamento21/03/2006 Data da Publicação/FonteDJ 10.04.2006 p. 245 Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. MORTE POR AFOGAMENTO NA PISCINA. COMISSÃO DE FORMATURA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ACUSAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE PREVISIBILIDADE, DE NEXO DE CAUSALIDADE E DA CRIAÇÃO DE UM RISCO NÃO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Afirmar na denúncia que "a vítima foi jogada dentro da piscina por seus colegas, assim como tantos outros que estavam presentes, ocasionando seu óbito" não atende satisfatoriamente aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, uma vez que, segundo o referido dispositivo legal, "A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas". 2. Mesmo que se admita certo abrandamento no tocante ao rigor da individualização das condutas, quando se trata de delito de autoria coletiva, não existe respaldo jurisprudencial para uma acusação genérica, que impeça o exercício da ampla defesa, por não demonstrar qual a conduta tida por delituosa, considerando que nenhum dos membros da referida comissão foi apontado na peça acusatória como sendo pessoa que jogou a vítima na piscina. 3. Por outro lado, narrando a denúncia que a vítima afogou-se em virtude da ingestão de substâncias psicotrópicas, o que caracteriza uma autocolocação em risco, excludente da responsabilidade criminal, ausente o nexo causal.


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4. Ainda que se admita a existência de relação de causalidade entre a conduta dos acusados e a morte da vítima, à luz da teoria da imputação objetiva, necessária é a demonstração da criação pelos agentes de uma situação de risco não permitido, não-ocorrente, na hipótese, porquanto é inviável exigir de uma Comissão de Formatura um rigor na fiscalização das substâncias ingeridas por todos os participantes de uma festa. 5. Associada à teoria da imputação objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princípio da confiança, as pessoas se comportarão em conformidade com o direito, o que não ocorreu in casu, pois a vítima veio a afogar-se, segundo a denúncia, em virtude de ter ingerido substâncias psicotrópicas, comportando-se, portanto, de forma contrária aos padrões esperados, afastando, assim, a responsabilidade dos pacientes, diante da inexistência de previsibilidade do resultado, acarretando a atipicidade da conduta. 6. Ordem concedida para trancar a ação penal, por atipicidade da conduta, em razão da ausência de previsibilidade, de nexo de causalidade e de criação de um risco não permitido, em relação a todos os denunciados, por força do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal.


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O FATO TÍPICO ELEMENTOS DO FATO TÍPICO: XIII) Conduta humana XIV) Resultado XV) Nexo Causal XVI) Tipicidade


IV – A TIPICIDADE

TIPO E TIPICIDADE

TIPO PENAL – Evolução Conceitual

1ª fase – O primitivo “Tatbestand”, versão alemã do conceito originado do “corpus delicti” (Asúa, pg. 115), conjunto de todos os caracteres do delito. Logo traduzido para “Fattispecie”, “Hecho del delito”, Na Áustria já se chamou TATBILD – “imagem do fato”.

Primeira expressão legal do Tabestand surge na Ordenação Criminal Prussiana de 1905, que em seu § 133 dizia “O tipo legal (corpus delicti) compreende o conjunto daquelas circunstâncias que fazem seguro ou de máxima probabilidade, que um delito se tenha cometido”.

O corpo de delito, de natureza processual, representa “uma das melhores conquistas liberais. Nasce como uma reação contra a arbitrária faculdade dos juízes para condenar ou absolver, baseando-se na confissão arrancado por métodos ferozes (a tortura). O corpo de delito surge junto à Teoria das Provas Legais” constituindo em dogma processual o princípio de que deve ter-se por indubitável a realização do fato.

ATT: Se faltar um dos elementos o FATO não será TÍPICO.



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Embora de origem processual, reconhece-se dentre os aspectos do corpus delicti elementos materiais, como, e.g., a lethalis vulneris, fundamental para reconhecimento da causalidade no homicídio. Asúa arrisca resumir a evolução histórica do corpus delicti como se segue:

“a) Tendo em conta que sua origem é eminentemente processual, poderíamos dizer que o corpo de delito é a prova material deste, ou se quiser, a parte corporal dele, para provar sua existência.

b) ...não faltam autores que identifiquem totalmente o corpo de delito com o objeto material.

c) Dando ao instituto muito mais amplitude, apoiados nas respectivas legislações, juristas hispanoamericanos entendem que o corpo de delito “é a realidade da consumação do delito” (Mendez), ou “o conjunto dos fatos que se adequam totalmente na descrição do Tipo Legal (Rubio).

d) Ao fim, já se entende o instituto como noção abstrata, aí já se mostrando como o “Tatbestand”.

CONCEITOS: Tipicidade – correspondência entre o fato real e a imagem reitora (leitbild ou Typus Regens - Beling) expressada na lei em cada espécie de infração (conforme Asúa, J, pp 746 e 747).

TIPICIDADE é a relação de adequação ou subordinação exata, de correspondência perfeita, absoluta, entre o fato natural da vida e o Tipo Penal. ("TIPO" = modelo de conduta proibida que a lei considera crime. É a descrição de uma conduta proibida). “ É a coincidência total entre o fato concreto e a descrição (em abstrato) da conduta proibida pela norma penal.” Estudo do Tipo Penal

:

: 1) ELEMENTOS OBJETIVOS ( OU DESCRITIVOS):

São aqueles elementos do Tipo que são perceptíveis pelos sentidos humanos, independente de qualquer valoração. Referem-se à materialidade do fato, é o que pode ser revelado por um hipotético filme do fato-crime: a forma do crime, o tempo (momento), a ocasião, os meios empregados, o lugar, os sujeitos, o objeto.

FUNCOES DO TIPO PENAL

1) FUNÇÃO GARANTIA

2) F. INDICIARIA DA ILICITUDE

ELEMENTOS DO TIPO PENAL: 1)OBJETIVOS 2)NORMATIVOS 3) SUBJETIVOS


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Exs: "alguém" arts 121,122,130, 138; "coisa" - arts 155,157,163,165; "meios utilizados" – arts. 121 §2º III; 130.

2) ELEMENTOS NORMATIVOS: Juízo de valoração normativa, valores ético-sociais, situações que exigem uma apreciação

valorativa. Expressa-se através de expressões como "indevidamente' art. 151, "sem justa causa", "mulher honesta" - art. 215,

Conceituação jurídica e extra-jurídica de expressões como "cheque", "função pública”, "documento", " verbas ou rendas publicas" – art.. 315

3) ELEMENTOS SUBJETIVOS: Referem-se ao estado animico do sujeito, ao psiquismo do sujeito. São subjetivismos do agente: o dolo , especiais motivos, tendências e intenções. A escola tradicional dividia o dolo em dolo genérico e o específico. Assim, no crime descrito no artigo 134 – Exposição ou abandono de recém-nascido –ao dolo genérico de ‘abandonar’, soma-se o dolo específico de ‘ocultar desonra própria’. Note-se que se a conduta do agente não for motivada pelo interesse em ocultar a desonra, não estará realizando este crime, e sim o de abandono de incapaz cuja pena é bem maior. No contexto da doutrina finalista é imprescindível o exame acurado dos elementos subjetivos do agente, já que estes nada mais são do que a própria expressão do finalismo da ação, sem o que torna-se impossível a tipificação. Exercício: identificar o elemento subjetivo dos seguintes tipos: 130,§1º; 131; 134; 155,156 e 157; 158; 159; 161; 161 §1º,I; 161, §1º II; 171; 171 §2º,V; 173; 174; 180; 202; 206 e 207; 208; 219; 234; 237; 289 =2º, 319 e 320; 340, etc. TIPICIDADE DIRETA. O ITER CRIMINIS E A CONSUMAÇÃO A Tipicidade Direta e' aferida pela simples adequação do fato à norma proibida. Diretamente, sem recurso a qualquer outra norma. O iter criminis é o caminho percorrido pelo agente na realização do tipo. Compõe-se de 4 fases sucessivas: a cogitação, a preparação, a execução e a consumação.

a cogitação não é punida, salvo nos casos dos arts. 286 e 288.

os atos preparatórios também não, salvo se consistirem em crimes autônomos (ex: O furto consumado de uma carteira para subtrair documento com o objetivo de falsificação).

execução – 3 correntes doutrinárias estabelecem critérios para definir quando se inicia a execução: 1) Para os que adotam o “critério material” só haverá ato executório quando o agente vier a

atingir o bem jurídico objeto do crime (é absurda por não explicar a execução imperfeita, quando o agente erra o alvo,por exemplo);


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2) Para os adeptos da Teoria Formal Objetiva, execução é a prática do verbo-núcleo do tipo, que descreve a ação ou a omissão. Assim, o furto só entra em face de execução quando o agente começa a praticar a ‘subtração’ (ver art. 155)

3) Já para a Teoria objetiva-individual (Welzel) é preciso distinguir o ‘começo da execução

do crime’ do “começo da execução do fato típico”. Para esta teoria objetiva-individual (corrente predominante) também são atos executórios do crime aqueles imediatamente anteriores à conduta que se amoldam ao ao verbo do tipo. Assim, são considerados como fatos anteriores que se amoldam ao tipo ‘furto’, por exemplo, os atos de abrir a porta de casa alheia com chave falsa e o penetrar na casa, como antecedentes naturais do furto.

ATT: A OPÇÃO POR UMA OU OUTRA CORRENTE PODE RESULTAR EM DRÁSTICA DIFERENÇA, POR EX., TORNAR O QUE SERIA UMA ‘TENTATIVA’ EM UM FATO ATÍPICO.

STF HC 81647 / PB – PARAÍBA HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO Julgamento: 16/04/2002 EMENTA: HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO SE TERIA IDO ALÉM DE ATOS PREPARATÓRIOS. Tentativa plenamente configurada quando comparsas do paciente, de arma em punho, se acercaram do veículo em que se achava a pessoa visada, devendo-se a não-consumação do crime -- a que bastaria, ressalte-se, a simples privação da liberdade dessa, independentemente da obtenção da vantagem pretendida --, à circunstância de haver a vítima logrado escapar à ação dos agentes, ao perceber a aproximação destes. Habeas corpus indeferido.

4) A consumação (art. 14,I) é o preenchimento integral de todos os elementos de composição de um tipo penal.

CONSUMAÇÃO não se confunde com EXAURIMENTO. O iter criminis se encerra com a consumação. O exaurimento é fase posterior, e, de regra, não altera o fato praticado. Ex:: art. 317-O crime se consuma com a simples 'solicitação de vantagem'. Não é preciso que o agente receba a vantagem. Se receber ocorrerá o exaurimento, que não modifica o fato anterior. Momento da Consumação varia segundo a natureza do crime:

1. Nos crimes materiais, de ação e resultado, o momento consumativo e' o da produção resultado.

2. Nos crimes de mera conduta (onde o resultado sequer é' cogitado) a consumação se dá com a simples ação. Ex: violação de domicílio, art.150.

3. Nos crimes formais (embora sejam previstos resultados), não se exige que o resultado ocorra. Exs: crimes contra a honra, violação de segredo profissional.


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STJ RECURSO ESPECIAL Nº 886.870 - SC (2006/0188198-0) RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA RECORRIDO : SÉRGIO DE OLIVEIRA (PRESO) ADVOGADO : JOÃO JOSÉ MAURÍCIO D'ÁVILA - DEFENSOR DATIVO DECISÃO DJ 07.11.2006 "CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - EXTORSÃO - AGENTE QUE EFETUA LIGAÇÕES EXIGINDO ENTREGA DE DINHEIRO PARA LIVRAR O ESPOSO DA VÍTIMA DA PRISÃO, SOB PENA DE ATENTAR CONTRA A INTEGRIDADE DE SUA FAMÍLIA - CRIME SUFICIENTEMENTE CONFIGURADO PELA PROVA TÉCNICA E TESTEMUNHAL - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA - OFENDIDA QUE NÃO SE SUBMETEU ÀS AMEAÇAS DO AGENTE, PROCURANDO A POLÍCIA LOGO QUE PASSOU A RECEBER OS TELEFONEMAS DO APELANTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO."(fl. 405) A jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido da desnecessidade do auferimento da vantagem indevida para a consumação do delito de extorsão, bastando tão-somente a caracterização do constrangimento imposto à vítima, mediante violência ou grave ameaça. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: "PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 158, DO CÓDIGO PENAL. CRIME FORMAL. CONSUMAÇÃO. TENTATIVA. O delito de extorsão, enquanto crime formal, prescinde, para sua consumação, da efetiva obtenção da indevida vantagem econômica, sendo esta mero exaurimento da conduta criminosa. (Precedentes e Súmula nº 96 do STJ). Recurso provido." (REsp 641.797/SP, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ de 13/12/2004) "RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. EXTORSÃO. DELITO FORMAL. SÚMULA Nº 96 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENAL. ART. 77, CAPUT, DO CP. 1. Consoante entendimento pacífico desta Corte, o delito de extorsão se consuma, em se tratando de crime formal, com o constrangimento causado pelo Réu, sendo, pois, desnecessária a auferição da vantagem patrimonial almejada, a teor do verbete sumular n.º 96 do STJ. 2. Para a concessão da suspensão condicional do processo, faz-se imperiosa a verificação dos requisitos subjetivos e objetivos, entre eles, a pena reclusiva de 02 (dois) anos, nos termos art. 77, caput, do Código Penal. Precedentes. 3. Recurso conhecido e provido." (REsp 556.156/RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ de 23/08/2004).


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"RECURSO ESPECIAL. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. LEGITIMIDADE RECURSAL. CRIME DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUBSIDIARIEDADE AO DE EXTORSÃO. INTUITO DE OBTENÇÃO DE VANTAGEM PATRIMONIAL INDEVIDA. CONFIGURAÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 158 DO CÓDIGO PENAL. 1. Não mais se discute a legitimidade do Assistente do Parquet para interpor recursos de índole extraordinária, havendo julgado desta Corte que afirma ser o Assistente "(...) parte legítima para interpor Recurso Especial, ainda que o Ministério Público, recuando na acusação, passe a atuar consoante a defesa" (RSTJ 45/181). 2. Configura-se o delito de extorsão quando realizados os elementos do tipo penal respectivo que, na lição de Hungria são "(...) a) emprego de violência física ou moral (grave ameaça); b) coação, daí resultante, a fazer, tolerar ou omitir alguma coisa; c) intenção de obter, para si ou para outrem, indevida vantagem econômica" (Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Vol. VIII, Editora Forense, 3º Edição). 3. A consumação do crime de extorsão se dá no exato instante da coação, gize-se, que há de ser idônea ao fim visado, independentemente da efetiva locupletação pelo agente (Súmula do STJ, Enunciado nº 96). 4. Recurso conhecido e provido para condenar os recorridos como incursos nas sanções do artigo 158, parágrafo 1º, do Código Penal." (REsp nº 303.792/RS, da minha Relatoria, in DJ 10/3/2003). "PENAL. EXTORSÃO. CONSUMAÇÃO. FLAGRANTE ESPERADO. "HABEAS CORPUS". A consumação do crime de extorsão independe da efetiva obtenção da vantagem ilícita. Suficiente, para tanto, a conduta do agente, consistente em constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a fazer, deixar de fazer ou concordar que se faça alguma coisa, com o intuito de obtenção de ganho indevido. Não há flagrante preparado, mas esperado, quando os policiais, cientes dos fatos, não intervêm na execução do crime, limitando-se a surpreender o agente quando já consumado o delito. Recurso em "Habeas Corpus" conhecido, mas não provido." (RHC nº 11.915/RJ, Relator Ministro Edson Vidigal, in DJ 22/4/2002). Tal entendimento, inclusive, já foi sumulado no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça: "Súmula 96: O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida." In casu, verifica-se que o acórdão recorrido considerou o crime de extorsão como tentado, porque a vítima não agiu em conformidade com as ordens recebidas, acionando a polícia. Contudo, no caso dos autos, restou assentado que o recorrido exigiu a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para "retirar seu esposo, Carlos Roberto Cagol, do Presídio de Concórdia", sob pena de "atentar contra a integridade da família", sendo, pois, induvidosa na espécie a consumação do delito de extorsão. Pelo exposto, com fundamento no artigo 557, parágrafo 1º-A, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 3º do Código de Processo Penal, dou provimento ao recurso, para restabelecer a sentença de primeiro grau. Publique-se. Intime-se. Brasília, 19 de outubro de 2006. Ministro Hamilton Carvalhido, Relator


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O FATO TÍPICO

IV – A TIPICIDADE

TIPICIDADE INDIRETA ReIação de adequação indireta que se faz entre o fato concreto e o “tipo penal” mediante o emprego de normas incriminadoras extensivas, de adequação típica ou de subsunção mediata. É o que sucede nas hipóteses de: Omissão imprópria (art. 13§ 2º);

Crime Tentado (art. 14, II; Concurso de Pessoas (art. 29).

Presunção de violência nos crimes contra os costumes (art. 224). Natureza jurídica da normas de extensão: elemento constitutivo do tipo por ela ampliado. TENTATIVA (Art. 14, II.) Conceito: “Tentativa de crime (conatus) é a execução iniciada de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”. É a realização incompleta da figura típica. Natureza Jurídica: Forma de adequação típica mediata. Ex.: Homicídio Tentado = art. 121 (Homicídio) + art. 14, II (tentativa). Tipificação do homicídio tentado art. 121 c/c art. 14,II.

Elementos da Tentativa:

elementos objetivos: Para caracterizar a tentativa é preciso que ocorram: 1) o início da execução do crime (*), e 2) a não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente.

elemento subjetivo: a intenção do agente. O dolo é de consumar o delito, não é dolo de tentar.

Não existe dolo de tentativa. É descobrindo qual o dolo do agente que se vai saber, por exemplo, se um determinado fato é uma ‘lesão corporal” ou um homicídio tentado.

FORMAS DE TENTATIVA: • Tentativa Perfeita ou crime falho - o agente esgota todos os atos de execução, mas o

crime não vem a se consumar por circunstâncias alheias à vontade do agente ( ex.: atira para matar e só consegue ferir)

• Tentativa Imperfeita - ocorre uma interrupção nos atos executórios, por circunstâncias

1) (*) ATT.: Lembrar a diferenciação entre o “início da execução do tipo” e “início de

execução do Crime”. Existem inúmeros julgados em uma e outra direção. Assim, parece-nos que, somente o exame do caso concreto, com suas peculiaridades, indicará a solução mais prudente.


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alheias à vontade do agente (ex: alguém desvia o braço do agente no momento do disparo).

• Tentativa Branca - o agente não atinge o objeto material (ex.: atira para matar, mas erra

o alvo, nem acerta a vítima). • Tentativa Abandonada – • Tentativa Inidônea, quase-crime ou crime Impossível.

PUNIBILIDADE DA TENTATIVA: 3 TEORIAS 1ª) Teoria Sintomática - Ultrapassada teoria dos positivistas (Lombroso, Garófalo, Ferri), segundo a qual a punição da tentativa deve basear-se na periculosidade do agente. 2ª) Teoria Subjetiva - 'Deve-se punir a tentativa com a mesma pena do crime consumado, pois o que vale é a intenção do agente, que queria consumar o crime.' De regra, não é adotada no Brasil. Existem exceções no Código Penal Militar que, em determinadas circunstâncias, a depender da extensão do mal causado, pune o crime tentado com a mesma pena do crime consumado. Também na Lei de Segurança Nacional existem tentativas definidas como crimes autônomos. 3ª) Teoria Objetiva - Se o crime tentado é uma parte do consumado, a pena da tentativa há de ser uma parte daquela aplicável ao crime consumado. Esta é a teoria adotada pelo CPB, conforme o teor do § único do Art. 14. (Obs.: exceções: arts. 352 e 358). ATT: Dentre outros, não admitem a tentativa:

- os crimes culposos; - os crimes preterdolosos; - as contravenções; - os crimes omissivos próprios; - os crimes que a lei pune somente quando ocorre o resultado (ex.: participação em

suicídio - CP, art.. 122).


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STF HC 85834 / RJ - RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 21/06/2005 EMENTA: HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. PENA-BASE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO. ITER CRIMINIS. REDUÇÃO ADEQUADA PARA A TENTATIVA. 2. Variando a pena em abstrato entre 20 e 30 anos, mostra-se adequada a pena-base de 24 anos para o crime de latrocínio, à consideração da circunstância judicial da culpabilidade, que, em grau acentuado, é fundamento bastante para fixá-la acima do mínimo legal. 3. A redução pela tentativa tem como parâmetro o iter criminis, de modo que quanto mais próxima a consumação menor é a redução. No caso concreto, uma das vítimas alvejadas não foi atingida por acaso, sendo que a outra foi baleada em área não vital devido a má pontaria do paciente, o que justifica a redução da pena pela metade. Ordem denegada. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ A DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA: (Art. 15, 1ª parte) Natureza Jurídica: Exclusão da adequação típica (Damásio) Para Alberto Silva Franco trata-se de causa de exclusão de punibilidade (a respeito, ver nota ao final deste roteiro). Características da 'Desistência Voluntária': • O agente inicia a execução e, em meio à esta execução, decide parar, desiste de continuar. • Ele deve ter potencialidade lesiva para dar seqüência ao crime, não prossegue porque não quer,

motivado por causas endógenas. • Se o agente podia prosseguir, mas não quis, dá-se a Desistência Voluntária. Se o agente

queria prosseguir, mas não podia, trata-se de 'Tentativa' (Frank) • A desistência precisa ser "voluntária", mas não precisa ser "espontânea”. • O réu não responde pela "tentativa". Somente pelos atos já praticados. O ARREPENDIMENTO EFICAZ Natureza jurídica: Causa de exclusão da adequação típica (ver nota ao final). Características do ‘Arrependimento Eficaz’: • o agente já produziu o suficiente para chegar ao resultado; • arrepende-se e age eficazmente de modo que o resultado não se produz; • responde pelos atos já praticados. OBS.: Nas Tentativa, Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz, o Dolo inicial > Resultado. O ARREPENDIMENTO POSTERIOR – art. 16 do CPB.

• Natureza Jurídica - Causa obrigatória de diminuição de pena, aplicável aos crimes sem violência ou grave ameaça. Providência de Política Criminal instituída em favor da vítima – Item 15 da Exposição de Motivos da Lei 7.209/84.

• Súmula 554 STF – não extingue a ação penal o pagamento do cheque emitido sem provisão após o recebimento da denúncia, mas aplica-se a regra do art. 16.


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• Não satisfeitos os pressupostos abaixo pode a reparação do dano ou a restituição da coisa configurar atenuante legal – art. 65, III, b

Requisitos: 1) Crime sem violência ou grave ameaça à pessoa. 2) Reparação do dano ou restituição da coisa. 3) Limite temporal: até o recebimento da denúncia ou queixa. 4) Requisito subjetivo: por ato voluntário do agente. Extensão a co-autores e partícipes: – STJ RHC 4.147 -1/1995. CONTROVÉRSIA sobre a NATUREZA JURÍDICA da Desistência Voluntária e do Arrependimento Eficaz. 1) Damásio de Jesus, baseado em Frederico Marques, diz que as hipóteses do art. 15 configuram exclusão de tipicidade. Por um raciocínio simples:

a Tentativa se tipifica de modo indireto : Homicídio Tentado = art. 121 + art. 14 II,

Se o agente inicia a execução de um homicído e desiste voluntariamente, ou se arrepende de modo eficaz, já não há Tentativa; ou seja, da equação acima retira-se o 2º termo (art. 14, II), restando o Homicídio que, evidentemente, não ocorreu.

Logo, as hipóteses do art. 15 excluem a tipicidade, pois não resta Tipo penal para identificar o fato. 2) Nelson Hungria entende tratar-se de Tentativa Abandonada a hipótese de o agente que queria praticar o crime, desiste de obter o resultado, se arrependendo eficazmente. Alberto Silva Franco afirma que a desistência voluntária e o arrependimento eficaz não são hipóteses de exclusão de tipicidade, mas sim causas pessoais de exclusão de punibilidade, sendo esta a verdadeira natureza jurídica do art. 15. Para ele, o início da execução já é início de uma conduta típica, que, contudo, não virá a alcançar a consumação –“é evidente que a sustação voluntária do processo de execução do delito...não permite tornar atípico o que, até então, tinha inequívoca conotação típica”. Também, “ se fosse correta a tese da atipicidade...é evidente que a norma do artigo 15 seria prescindível”. O STF apresenta o seguinte precedente em favor da segunda corrente:

STF HC 84653 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 02/08/2005 I. Crime tentado: arrependimento eficaz (CP, art. 15): conseqüências jurídico-penais.

Diversamente do que pode suceder na "desistência voluntária" - quando seja ela mesma o fator impeditivo do delito projetado ou consentido -, o "arrependimento eficaz" é fato posterior ao aperfeiçoamento do crime tentado, ao qual, no entanto, se, em concreto, impediu se produzisse o resultado típico, a lei dá o efeito de elidir a punibilidade da tentativa e limitá-la à conseqüente aos atos já praticados.

II. ...


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O CRIME IMPOSSÍVEL (ou tentativa inidônea, inadequada) )– art. 17do CPB. 3) a ineficácia do meio deve ser absoluta (tentar matar com arma descarregada). 4) A impropriedade do objeto deve ser absoluta (matar cadáver, aborto em não grávida).

Natureza Jurídica: Causa de Exclusão da Tipicidade, apesar da dicção imperfeita do Código Penal em seu art. 17 parecer sugerir exclusão da punibilidade:“Não se pune a tentativa...”. Punibilidade do Crime Impossível: Teoria Subjetiva: o agente deve ser punido pela tentativa, pelo desvalor de sua intenção, pela sua vontade rebelde. Coerente com o finalismo, é adotada na Alemanha. L.R. Prado faz distinção entre Teoria Subjetiva Pura e Teoria do Desvalor da Ação (pg. 461). Teoria Sintomática: pune-se em face da periculosidade do agente, se reconhecida. Teoria Objetiva Pura: não havendo risco para o bem jurídico, seja pela absoluta ou relativa ineficácia do meio, seja pela absoluta ou relativa impropriedade. Teoria Objetiva Temperada: adotada pelo C.P. B. em seu art. 17, exige absoluta inidoneidade tanto do meio como do objeto, o primeiro por absolutamente ineficaz, o segundo por absolutamente impróprio. Crime Impossível, Delito Putativo, Erro de Tipo e Erro de Proibição. No crime impossível o agente quer praticar o fato, mas não consegue. No erro de tipo o agente não quer praticar o fato mas o pratica. Por isso se diz que o crime impossível é um erro de tipo inverso. No erro de proibição o agente quer praticar o fato mas desconhece a norma de proibição, ou seja, desconhece a ilicitude do fato que quer praticar. Logo, no erro de Proibição o agente não quer praticar o Fato Ilícito. No delito putativo o agente quer praticar o fato ilícito, mas não existe norma de proibição para o fato. STF HC 86066 / PE – PERNAMBUCO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 06/09/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: 1. Habeas corpus: inviabilidade: alegação de ausência de crime, cuja verificação demandaria o revolvimento de fatos e provas, a que não se presta o HC; além de típicos, ao menos em tese, os fatos narrados na denúncia. 2. Crime impossível (Súmula 145): não ocorrência, no caso. O fato como descrito na denúncia amolda-se ao que a doutrina e a jurisprudência tem denominado flagrante esperado, dado que dele não se extrai que o paciente tenha sido provocado ou induzido à prática do crime. Ademais, a denúncia imputa ao paciente outros delitos que, antes do flagrante, já se teriam consumado.


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STF HC 80033 / BA – BAHIA HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 18/04/2000 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: Crime impossível: inexistência: flagrante preparado de crime de mera conduta já anteriormente consumado: inaplicabilidade da Súmula 145. Cuidando-se de concussão - crime de mera conduta - que já se consumara com a exigência de vantagem indevida, a nulidade de prisão do servidor quando, dias depois, recebia a quantia exigida, obviamente não torna impossível o delito antes consumado. STF HC 76421 / RS - RIO GRANDE DO SUL HABEAS CORPUS Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA Julgamento: 17/03/1998 Órgão Julgador: Segunda Turma EMENTA: Habeas corpus. 2. Tentativa de roubo qualificado em concurso material com o delito de corrupção de menor. 3. Sentença absolutória reformada em 2ª Instância. 4. Alegação de crime impossível que não merece acolhida. Bem observou o acórdão que o só fato de dispositivo antifurto colocado no veículo não torna o crime impossível. 5. Habeas corpus indeferido. REsp 551157 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2003/0067980-3 Relator(a)Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) T5 - QUINTA TURMA Data da Publicação/FonteDJ 19.06.2006 p. 178 Ementa PENAL. TENTATIVA DE ROUBO QUALIFICADO. GRAVE AMEAÇA. INÍCIO DA EXECUÇÃO. CONSUMAÇÃO NÃO REALIZADA POR CIRCUNSTÂNCIA ALHEIA À VONTADE DO AGENTE. INEXISTÊNCIA DE DINHEIRO OU DE OUTRO OBJETO DE VALOR EM PODER DAS VÍTIMAS. NÃO-OCORRÊNCIA DE CRIME IMPOSSÍVEL. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO PROVIDO. 1. Deve o agente responder pela forma tentada do delito se este não se consumou por circunstância alheia a sua vontade (art. 14, II, do Código Penal). 2. A inexistência de dinheiro ou de outro objeto de valor em poder da vítima não afasta a tentativa do crime de roubo, uma vez que, sendo este modalidade de crime complexo, a prática da grave ameaça ou da violência caracteriza início de execução do delito. Precedentes do STJ e do STF. 3. Recurso provido. Veja STJ - RESP 474368-SP STF - HC 78700/SP HC 78700 Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO Publicação DJ 14-05-1999 PP-00004 Ementa EMENTA: HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR CRIME DE ROUBO TENTADO. IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA A CONFIGURAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL, POR NÃO TER HAVIDO APROPRIAÇÃO DO BEM. A inexistência de objeto de valor em poder da vítima não descaracteriza a figura típica prevista no art. 157 do Código Penal, porquanto o roubo é modalidade de crime complexo, cuja primeira ação - a violência ou grave ameaça - constitui início de execução. Habeas corpus indeferido.


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O FATO TÍPICO

ELEMENTOS DO FATO TÍPICO: XVII) Conduta humana XVIII) Resultado (*) XIX) Nexo Causal XX) Tipicidade


IV – A TIPICIDADE TIPICIDADE INDIRETA - Concurso de PESSOAS

CONCURSO DE PESSOAS (ou de agentes). Crime Plurissubjetivo ou de Concurso Necessário - exige a participação de mais de uma pessoa para o cometimento do crime; ex.: Quadrilha ou Bando (condutas paralelas), Bigamia(condutas convergentes), Rixa (condutas contrapostas). Crime Monossubjetivo ou de Concurso Eventual - pode ser cometido por um só agente (ex.: homicídio), ou, eventualmente, por mais de uma pessoa, caso em que ocorre um concurso eventual, ao qual se aplica a regra do art. 29 do CP a do CONCURSO DE PESSOAS: “Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º. Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a terço. § 2º. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. ATENÇÃO: A regra do art. 29 não se aplica ao concurso necessário. Natureza Jurídica do Concurso de Pessoas: Há um ou vários crimes?

1) Teoria Monista ou Unitária - ( CPB - art. 29 - crime no singular) – Há unidade de crime, um só crime e vários agentes. E uma teoria objetivista.

2) Teoria Dualista - Os autores praticam um crime e os partícipes praticam outro crime. 4) Teoria Pluralística - Há pluralidade de crimes e de agentes. É subjetivista, considera cada

participante como tendo praticado um delito próprio.

Exceções pluralísticas da teoria unitária: art. 124, 2ª parte X 126; 235 X 235 §1º; 317 X 333 (corrupção passiva e ativa); 318 x 334 (facilitação de contrabando e descaminho x contrabando e descaminho); 342(falso testemunho) X 343 (oferecer $ para alguém falsear testemunho);


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Punibilidade no Concurso de Pessoas: segundo a medida da culpabilidade individual (art. 29, caput, CP); Estudo da co-delinqüência. Autoria e Participação – QUEM É CO-AUTOR e QUEM É PARTÍCIPE? Uma doutrina subjetivista resumia a distinção afirmando que autor é quem quer o fato como seu, partícipe quem quer o fato como de outrem, quem quer colaborar em fato alheio. Modernamente, extensa produção teórica busca distinguir os dois institutos. Natureza jurídica da Co-autoria.

1) Teoria Subjetiva-Causal (ou Extensiva) - autor é aquele que, de qualquer maneira, contribui para a produção do resultado. Ênfase na participação na cadeia causal. Teoria Causal – É suficiente que o indivíduo concorra de qualquer modo para a execução do crime. Ou seja, a teoria causal conexiona-se com a “teoria extensiva da autoria”, aquela que considera que todos que participam são co-autores, não distinguindo partícipe de co-autor.

2) Teoria objetiva: 2.1 Teoria Formal-Objetiva (ou Restritiva) - autor é aquele que realiza total ou parcialmente uma figura típica, aquele que pratica os elementos do tipo; 2.2 Teoria Objetivo-Material – Diferencia autor e partícipe conforme o grau da objetiva contribuição para a produção do evento típico. Assim, o autor é ‘causa’, enquanto o partícipe é ‘condição’ do fato.

2.3 Teoria Objetivo-subjetiva ou Teoria do Domínio do Fato ou do Domínio Final da Ação (Welzel) - autor é quem possui o domínio final da ação, podendo decidir sobre a consumação do procedimento típico. É o que pratica o fato material ou quem, não o praticando, tem o domínio do fato, podendo interromper, desistir.

CO-AUTORIA é divisão de trabalho entre dois ou mais agentes, com nexo subjetivo que unifica o comportamento de todos.

• Autor executor (imediato) - o que pratica o fato material, aquele que realiza total ou parcialmente a conduta descrita no tipo. É quem executa diretamente o comportamento proibido, sozinho ou em co-autoria.

• Autor mediato- não pratica o fato material. Aquele que se serve de um inculpável, menor ou de um doente mental para a prática de um crime, ou quem se utiliza de alguém para praticar o crime via coação moral irresistível, ou mediante indução a erro essencial que exclua a tipicidade. Não há concurso de pessoas, quando o instrumento atua sem estar praticando o fato típico, ou lhe falta a ilicitude ou a culpabilidade.

• Autor intelectual- idealiza, planeja, organiza a realização do crime, mas não participa da execução.

• Autoria colateral – ocorrer quando dois agente atuam para a produção do mesmo resultado, desconhecendo, cada um, a conduta do outro, portanto, sem vínculo subjetivo.

• CONIVÊNCIA (omissão) + dever de garante = co-autoria • Autoria de Escritório • Autor de Determinação

Participação – Partícipe é o que contribui para que o autor realize o fato. Ocorre quando o sujeito,

que não possui o domínio final da ação, auxilia, colabora, participa, sem executar diretamente


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qualquer ato do procedimento típico. O partícipe não pratica ato executório descrito na conduta proibida. O partícipe colabora no fato alheio sem praticar atos descritos na conduta típica e sem ter o poder de interromper ou de impedir o crime.

Natureza jurídica da Participação:

1ª Teoria: Teoria Causal – É suficiente que o indivíduo concorra de qualquer modo para a execução do crime.

2. Teoria da Acessoriedade: a participação é acessória do fato principal do autor. O fato do

partícipe pode ser até atípico, se tomado.

Classes de acessoriedade. Para que se configure a acessoriedade é necessário que a conduta (principal) do autor seja:

TÍPICA - acessoriedade mínima; TÍPICA E ANTIJURÍDICA - Acessoriedade limitada; TÍPICA, ANTIJURÍDICA E CULPÁVEL - Acessoriedade extrema; TÍPICA, ANTIJURÍDICA, CULPÁVELE PUNÍVEL – Hiperacessoriedade.l

REQUISITOS DO CONCURSO DE AGENTES:

1) Pluralidade de Condutas (típicas+ típicas ou típicas + atípicas (por si só)

2) Relevância causal das condutas; 3) Liame subjetivo. OBS. O liame será subjetivo-normativo nos crimes culposos, para os quais não há participação, só há co-autoria. 4) Identidade de infração para todos os participantes.

FORMAS DE PARTICIPAÇÃO

PARTICIPAÇÃO MORAL - Determinação, instigação, induzimento, ajuste, promessa... PARTICIPAÇÃO MATERIAL - auxílio material. Cumplicidade. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA OU DE SOMENOS - ART. 29, § 1º- avaliação do

juiz. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DIVERSA ou DESVIO SUBJETIVO - ART. 29, § 2º PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL - ART. 31 PARTICIPAÇÃO MEDIANTE OMISSÃO, CONIVÊNCIA (dever jurídico de impedir) PARTICIPAÇÃO SUCESSIVA. PARTICIPAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO. INADMISSIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO EM DELITOS CULPOSOS? INADMISSIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO DOLOSA EM DELITO CULPOSO E VICE-VERSA. PARTICIPAÇÃO APÓS CONSUMAÇÃO?

AS CONDIÇÕES ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAIS DO CRIME SE COMUNICAM ENTRE OS AGENTES DO CRIME , NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS?

Art. 30 - " Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo


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quando elementares do crime. "

• elementares - elementos típicos do crime, dados que integram a definição do tipo. Se retiradas do tipo alteram o crime ou o desqualificam.

• circunstâncias - não alteram a qualidade do crime. Afetam a gravidade (quantitas delicti ), aumentam ou diminuem a pena. São dados acessórios (objetivos/subjetivos). que aumentam/diminuem a pena (ex.: art. 61; 62; 65; 26 § único

REGRAS para definir a responsabilidade individual de cada agente no crime cometido em

concurso de pessoas: 1) As condições ou circunstâncias de caráter pessoal , de natureza subjetiva, não se comunicam.

2) As circunstâncias objetivas só se comunicam se ingressarem na esfera de conhecimento do outro

participante do crime.

3) As elementares, sejam de caráter objetivo ou pessoal, também só se comunicam ao outro agente se ingressarem na esfera de seu conhecimento..

PROBLEMA:; Concurso de pessoas X "Infanticídio", art. 123

CONFLITO APARENTE DE NORMAS Pressupostos: a) unidade de fato; b) pluralidade do normas p/ o mesmo fato. Princípios solucionadores: 1) Princípio da Especialidade - "Lex Specialis Derogat Legi Generali"; conceito: a lei especial. contendo os mesmos elementos objetivos. subjetivos ou normativos da lei geral, desta se diferencia por conter um elemento (obj.. subj. ou normativo) a mais, um plus especializante. Exs: (121 X 123); ( 121 §2º V X 157 §§ 10e 3º) Também há relação de especialidade (relação de gênero para espécie) entre os 'tipos básicos' e os 'tipos privilegiados'/'qualificados'. 2) Princípio da Subsidiariedade – “Lex Primaria Derogat Legi Subsidiariae" - Urna norma é subsidiária de outra quando descreve grau de vio1ação do bem jurídico de menor gravidade que a descrita na norma primária, principal. Nelson Hungria - a figura típica subsidiária está contida na principal, é subsidiária da principal, "soldado de reserva da principal" ou seja, não se configurando o delito mais grave subsiste o delito menos grave, p.ex: Não se configurando o estupro, nem na forma tentada, pode subsistir o crime de constrangimento ilegal (art. 146). Há 2 tipos de Subsidiariedade: a)explícita ou expressa- art 132 X (tentativa do homicídio) (abandono do incapaz -134); 238;239; 240:307; LCP arts 21,29 e 46; 129 §30 em relação ao 121 é subsidiário na falta do dolo. b)Tácita (ou implícita) - 0 crime subsidiário é sempre elementar ou circunstância do principal; ex: o 147(ameaça) é subsidiário do 146(constrangimento ilegal), este, por sua vez, o é dos delitos de roubo (157), aborto de coacta (126 § único), extorsão(158), dano qualificado (163 § único I), estupro, atentado violento ao pudor, ou seja, de todos os crimes que têm como meios compulsórios a vis absoluta e a vis compulsiva.


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3) Princípio da Consunção ou Absorção – “Lcx Consumens derogat Legi Comsumptae"a conduta que se contém na norma consuntiva é de natureza complexional, abrangendo, em seu interior espécies criminosas independentes, pois são primárias as leis que as descrevem". Nessa relação situam-se as normas em círculos concêntricos, dos quais o maior refere-se à norma consuntiva . major absorbet minorem. Os fatos não se apresentam em relação de gênero para espécie ( como na especialização), mas em uma relação de minus a plus, de conteúdo a continente, de parte a todo, de meio a fim, de fração a inteiro. Segundo J. Asúa a consunção pode produzir-se a) da Tentativa à Consumação; b) de auxílio à conduta direta ( da participação ->autoria) c) de minus a plus ( crimes progressivos - para matar (plus) tem que passar pela lesão corporal (minus) - de se observar que este minus não é elementar nem circunstância do homicídio); d) do meio a fim (crimes complexos - art. 101 - crimes que contêm em sua estrutura outros crimes - aqui o princípio se confunde com os princípios da especialidade e da Subsidiariedad, havendo quem discorde da inclusão destes crimes no regime jurídico da Consunção). e) de parte a todo (consunção de fatos anteriores e posteriores) - é o caso da progressão criminosa onde o sujeito inicia a conduta com a intenção de lesionar e em meio a agressão decide matar Os fatos da lesão (fatos anteriores impuníveis - antefactum impunível) são absorvidos pelo homicídio. Non bis in idem. Difere do crime progressivo em que a intenção inicial era matar. Os fatos posteriores impuníveis (post factum impunível) ocorrem quando um fato posterior menos grave é praticado contra o mesmo bem jurídico e do mesmo sujeito para aproveitamento de um fato antecedente e mais grave.” ex: se após o furto o ladrão destrói a coisa subtraída, só responde pelo furtum rei, o post factum do dano (art. 163) não é punível. (PERGUNTA. É possível que o crime absorvido seja alvo de pena maior do que o crime que o absorveu? Por oxemplo, para cometer um estelionato (171 - pena de 1 a 5 anos) o sujeito falsifica documento público (art. 297 - 2 a 6 anos), responderá pelo menos grave? Sim. pois a visão aqui é Finalista, onde o que importa é o crime pretendido pelo agente (desde que o crime absorvido esteja na mesma linha de encadeamento do crime pretendido. Se fora desta linha haverá concurso de crimes).Aqui não se trata de Subsidiariedade e sim de Consunção, por isso é possível que o agente seja punido pelo estelionato (Francisco Leite). 4) Princípio da Alternatividade (?)- Art 12 da Lei 6.368. Não há conflito de normas. As várias condutas descritas no núcleo do tipo, fazem parte de um só preceito primário.

O FATO TÍPICO

ELEMENTOS DO FATO TÍPICO: XXI) Conduta humana XXII) Resultado (*) XXIII) Nexo Causal XXIV) Tipicidade

CONFLITO APARENTE DE NORMAS Pressupostos: a) unidade de fato; b) pluralidade do normas p/ o mesmo fato. Princípios solucionadores:


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1) Princípio da Especialidade - "Lex Specialis Derogat Legi Generali"; conceito: a lei especial. contendo os mesmos elementos objetivos. subjetivos ou normativos da lei geral, desta se diferencia por conter um elemento (obj.. subj. ou normativo) a mais, um plus especializante. Exs: (121 X 123); ( 121 §2º V X 157 §§ 10e 3º) Também há relação de especialidade (relação de gênero para espécie) entre os 'tipos básicos' e os 'tipos privilegiados'/'qualificados'. 2) Princípio da Subsidiariedade – “Lex Primaria Derogat Legi Subsidiariae" - Urna norma é subsidiária de outra quando descreve grau de vio1ação do bem jurídico de menor gravidade que a descrita na norma primária, principal. Há 2 tipos de Subsidiariedade: a)explícita ou expressa- art 132; 238;239; 240:307; LCP arts 21,29 e 46; 129 §30 em relação ao 121 é subsidiário na falta do dolo. b)Tácita (ou implícita) - O crime subsidiário é sempre elementar ou circunstância do principal; ex: o 147(ameaça) é subsidiário do 146(constrangimento ilegal), este, por sua vez, o é dos delitos de roubo (157), aborto de coacta (126 § único), extorsão(158), dano qualificado (163 § único I), estupro, atentado violento ao pudor, ou seja, de todos os crimes que têm como meios compulsórios a vis absoluta e a vis compulsiva. 3) Princípio da Consunção ou Absorção – “Lcx Consumens derogat Legi Comsumptae"a conduta que se contém na norma consuntiva é de natureza complexional, abrangendo, em seu interior espécies criminosas independentes, pois são primárias as leis que as descrevem". A consunção pode produzir-se: a) da Tentativa à Consumação; b) de auxílio à conduta direta ( da participação para autoria); c) nos crimes progressivos - de minus a plus; d) na progressão criminosa e) nos crimes complexos; 4) Princípio da Alternatividade (?)- Art 12 da Lei 6.368. Não há conflito de normas. As várias condutas descritas no núcleo do tipo, fazem parte de um só preceito primário.

EXCLUSÃO DA TIPICIDADE Algumas hipóteses.

I. Ausência de Tipicidade do Fato, em sentido estrito. Inexistência de previsão legal incriminadora. Beling: Tipicidade = legalidade;

II. Atipicidade

.1 - Ausência de conduta objetiva (movimento voluntário). a) Vis absoluta. b) Atos reflexos. c) Caso fortuito. d) Estados de inconsciência – sonambulismo.

.2 - Ausência de conduta subjetiva, por falta de a) Dolo, b) Culpa, ou c) Elemento subjetivo do injusto

.3 - Ausência de elemento normativo ou de qualquer elementar constitutiva do tipo legal de crime.

.4 – Ausência de nexo causal


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- nos crimes materiais (comissivos, comissivos-omissivos, culposos) .5 – Erro Essencial e Inevitável de Tipo .6 – Descriminante Putativa por Erro de Tipo (erro que recai sobre o suporte fático de uma causa de exclusão da ilicitude ou antijuridicidade = erro de tipo permissivo (para a corrente majoritária que adota a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade).) .7 – Crime Impossível .8 – Delitos Putativos - por erro de tipo; - por erro de proibição; - por obra de agente provocador

III. Outras hipóteses de atipicidade: 1. Princípio da Insignificância. 2. Princípio da Adequação Social. 3. Atipicidade conglobante. 4. Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz, como causas de exclusão do crime

tentado (para certa corrente doutrinária). ERRO DE TIPO ESSENCIAL – Erro é uma falsa apreciação da realidade. Ignorância é ausência de conhecimento. O CPB não distingue erro e ingnorância Erro de tipo é aquele que incide sobre elemento do tipo legal de crime (art. 20), podendo ser evitável ou inevitável:

se o erro for evitável, exclui-se o dolo. 0 agente responderá pelo tipo culposo. se previsto em lei. De conseqüência, não há exclusão da Tipicidade.

se inevitável, exclui o dolo e a culpa, em conseqüência - a tipicidade. para distinguir o 'evitável ou vencível' do 'inevitável ou invencível' - previsibilidade

objetiva

NÃO EXCLUI A TIPICIDADE O ERRO DE TIPO ACIDENTAL.

O Erro de Tipo Acidental não exclui o dolo. É o que recai sobre o objeto material, ou sobre o objeto jurídico, ou sobre a execução, ou sobre o curso causal da ação. Não recai sobre elementares ou circunstâncias, por isso nunca exclui o dolo.

Erro sobre o objeto material - pode recair sobre o objeto ou sobre a pessoa(error in personam 20,§ 3º).

Erro na execução - aberratio ictus - art. 73 (unidade simples - 1ª parte; unidade complexa, 2ª parte)

Erro sobre o objeto jurídico - resultado diverso do pretendido – ABERRATIO CRIMINIS art. 74

Erro sobre o curso causal - Diferenças entre o 'Erro sobre a Pessoa" e o "Erro na Execução:

1) No error in personam há erro de representação mental, o agente confunde uma pessoa com outra, pensa estar atirando em alguém que lá não está, portanto, nem sequer correra risco de vida. Trata-se de erro na formação da vontade.

2) Na aberratio ictus o erro se dá na execução da vontade. A vítima pretendida verdadeiramente lá está, só que o agente erra o tiro, e acerta outra pessoa.


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ANEXO RESUMO DE UMA CLASSIFICAÇÃO DE CRIMES

1) Crimes Comuns e Especiais: crimes comuns são os descritos no Direito Penal Comum; especiais, os definidos no Direito Penal Especial. 2) Crimes Comuns e Próprios: crime comum é o que pode ser praticado por qualquer pessoa. Crime próprio é o que só pode ser cometido por determinada categoria de pessoas. O crime próprio pode exigir do sujeito uma particular condição jurídica (acionista, funcionário público); profissional (médico, advogado); parentesco (pai, filho); natural (gestante, homem). 3) Crimes da Mão Própria ou de Atuação Pessoal: são os que só podem ser cometidos pelo sujeito em pessoa. Ex.: falso testemunho, incesto e prevaricação. 4) Crimes de Dano e de Perigo: crimes de dano são os que só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico. Ex.: homicídio, lesões corporais. Crime de perigo são os que se consumam apenas com a possibilidade do dano. Ex.: perigo de contágio venéreo (art.130, caput); rixa (art.137); incêndio (art.250). O perigo pode ser: a) presumido ou concreto; b) individual ou comum (coletivo). Presumido é o considerado pela lei que o presume juris et de jure. Não precisa ser provado, resulta da omissão ou da própria ação. Ex.: omissão de socorro (art.135); concreto é o que precisa ser provado; individual é o que expõe ao risco de dano o interesse de uma só pessoa ou de um limitado número de pessoas, como perigo de contágio venéreo (art.130); comum ou coletivo é o que expõe ao risco de dano interesses jurídicos de um número indeterminado de pessoas. Ex.: incêndio (art.250) . 5) Crimes Materiais, Formais e de Mera Conduta: no crime material o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua produção para a consumação, como no homicídio; no crime formal o tipo menciona o comportamento e o resultado, mas não exige a sua produção para a consumação, como na ameaça; e no crime de mera conduta o legislador só descreve o comportamento do agente, como na violação do domicílio (art.150). 6) Crimes Comissivos e Omissivos: crimes comissivos são os praticados mediante ação, o sujeito faz alguma coisa; já, nos crimes omissivos são praticados mediante inação, o sujeito deixa de fazer alguma coisa. Os crimes comissivos podem ser: propriamente ditos ou por omissão. Ex.: a mãe pode suprimir a vida do filho com instrumento ou mediante privação de alimentos. No primeiro caso há um crime comissivo; no segundo, comissivo por omissão. Os crimes omissivos podem ser: próprios, impróprios ou de conduta mista. Próprios ocorre quando o resultado é imputado ao sujeito pela simples omissão normativa, como omissão de socorro. Impróprios são aqueles em que o sujeito, mediante omissão, permite a produção de um resultado posterior, que os condiciona, como ex.: mãe que deixa de alimentar o filho, matando-o . De conduta mista são os omissivos que possuem fase inicial positiva. Há uma ação inicial e uma omissão final. Ex.: apropriação indébita de coisa achada (art.169, parágrafo único, III, do CP). 7) Crimes Instantâneos, Permanentes e Instantâneos de efeitos permanentes: crimes instantâneos são os que se completam num só momento. A consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal. Ex.: homicídio. Permanentes são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. Ex.: seqüestro. Crimes Instantâneos de efeitos permanentes são os crimes em que a permanência dos efeitos não depende do agente. Ex.: homicídio, bigamia. 8) Crime Continuado: nos termos do art.71, é o constituído por duas ou mais violações jurídicas da mesma espécie, praticadas por uma ou pelas mesmas pessoas, sucessivamente e sem ocorrência de punição em qualquer delas, as quais constituem um todo unitário, em virtude da homogeneidade objetiva. Quando se trata de bens jurídicos ou objetividades jurídicas, eminentemente pessoais, com pluralidade de vítimas, não se configura crime continuado.


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9) Crimes Principais e Acessórios: Principais onde há crime independentemente de outros. Acessórios são os que pressupõem outros. Ex.: receptação e favorecimento. 10) Crimes Condicionados e Incondicionados: crimes condicionados são os que têm a punibilidade condicionada a um fato exterior e posterior à consumação (condição objetiva de punibilidade). Incondicionados os que não subordinam a punibilidade a tais fatos. 11) Crimes Simples e Complexos: crime simples é o que apresenta tipo penal único. Ex.: delito de homicídio (CP, art.121, caput). Complexo, em sentido amplo, é não só o que encerra em si outro. Em sentido estrito, é o mais vulgarmente empregado, é aquele cujo tipo é constituído pela fusão de dois ou mais tipos, como o latrocínio (furto e morte). 12) Crime Progressivo: quando o sujeito, para alcançar a produção de um resultado mais grave, passa por outro menos grave. Assim, no caso de homicídio, o crime de lesão corporal é absorvido pelo homicídio. 13) Delito Putativo: ocorre o delito putativo quando o agente considera erroneamente que a conduta realizada por ele constitui crime, quando na verdade é um fato atípico. O delito putativo não é uma espécie de crime, mas uma maneira de expressão para designar esses casos de "não-crime". Há três hipóteses de crime putativo em sentido amplo: 1) Delito putativo por erro de proibição: quando o agente supõe violar uma norma penal que na verdade não existe; 2) Delito putativo por erro de tipo: quando a errônea suposição do agente não recai sobre a norma, mas sobre os elementos do crime; 3) Delito putativo por obra de agente provocador (crime de flagrante provocado): ocorre quando, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo em que toma providências para que ele não se consuma. 14) Crime de Flagrante Esperado: ocorre quando o indivíduo sabe que vai ser vítima de um delito e avisa a Polícia, que põe seus agentes de plantão, os quais apanham o autor no momento da prática ilícita. 15) Crime Impossível: é também chamado de quase-crime, tentativa inadequada ou inidônea. 16) Crime Consumado e Tentado: crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Crime Tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias a vontade do agente. 17) Crime Falho: quando o sujeito faz tudo que está a seu alcance, mas o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. 18) Crimes Unissubsistentes e Plurissubsistentes: crime unissubsistentes é o que se realiza com um só ato. Crime Plurissubsistentes é o que se perfaz com vários atos. Assim, enquanto injúria verbal é crime unissubsistente, a injúria por escrito é plurissubsistentes, uma vez que a atividade pode ser dividida em fases. O crime unissubsistente não admite tentativa, ao contrário do plurissubsistente. 19) Crime de Dupla Subjetividade Passiva: são crimes que têm, em razão do tipo, dois sujeitos passivos. Ex.: violação de correspondência (art.151), em que são sujeitos passivos, a um tempo, o remetente e o destinatário. 20) Crime Exaurido: é aquele que depois de consumado (moeda falsa em circulação) atinge suas últimas conseqüências. 21) Crime de Concurso Necessário ou plurissubjetivos: são os quais exigem mais de um sujeito.


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22) Crime de concurso eventual ou unissubjetivo – pode ser cometido por um só agente, eventualmente em concurso de pessoas. 22) Crimes Dolosos, Culposos e Preterdolosos ou Preterintencionais: crime doloso quando o sujeito quer ou assume o risco de produzir o resultado (art.18, I, CP). Crime culposo quando o sujeito dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art.18, II, CP). Crime preterdoloso ou preterintencional é aquele em que a ação causa um resultado mais grave que o pretendido pelo agente. 23) Crimes Simples, Privilegiados e Qualificados: crime simples é o descrito em sua forma fundamental, é a figura típica simples, que contém os elementos específicos do delito. Crime Privilegiado é quando o legislador, após a descrição fundamental do crime, acrescenta ao tipo determinadas circunstâncias de natureza objetiva ou subjetiva, com função de diminuição de pena. Crime Qualificado: quando o legislador, depois de descrever a figura típica fundamental, agrega circunstâncias que aumentam a pena. 24) Crimes Subsidiários: a subsidiariedade pode ser implícita ou explícita. A explícita existe quando a lei, após descrever um crime, diz que só tem aplicação se o fato não configura delito mais grave (art.132). Há a subsidiariedade implícita (ou tácita) quando a aplicação de uma norma não resulta da comparação abstrata com outra, mas do juízo de valor sobre o fato concreto em face delas. Ex.: as normas que definem os crimes de perigo individual são subsidiárias perante as que descrevem os crimes contra a vida. 25) Crimes vagos: são os que têm por sujeito passivo entidades sem personalidade jurídica, como a família, o público ou a sociedade. Ex.: ato obsceno (art.233, CP). 26) Crimes Comuns e Políticos: são crimes comuns os que lesam bens jurídicos do cidadão, da família ou da sociedade, enquanto os políticos atacam à segurança interna ou externa do Estado, ou a sua própria personalidade. 27) Crime Multitudinário: é o praticado por uma multidão em tumulto, espontaneamente organizada no sentido de um comportamento comum contra pessoas ou coisas. 28) Crimes de Opinião: consistem em abuso de liberdade do pensamento, seja pela palavra, seja pela imprensa, ou qualquer meio de transmissão. 29) Crimes de Ação Múltipla ou de Conteúdo Variado: são crimes em que o tipo faz referência a várias modalidades da ação. Ex.: art.122, em que os verbos são induzir, instigar ou prestar auxílio ao suicídio. 30) Crimes de Forma Livre e de Forma Vinculada: crimes de forma livre são os que podem ser cometidos por meio de qualquer comportamento que cause determinado resultado. São crimes de forma vinculada aqueles em que a lei descreve a atividade de modo particularizado(171 – mediante ardil, artifício ou outro meio fraudulento). 31) Crimes de Ação Penal Pública e Ação Penal Privada: o art.100 do CP diz que "a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido". 32) Crime Habitual e Profissional: crime habitual é a reiteração da mesma conduta reprovável, de forma a constituir um estilo ou hábito de vida. Ex.: curandeirismo (art.284, CP). Quando o agente pratica as ações com intenção de lucro, fala-se em crime profissional. Ex.: rufianismo (art.230). 33) Crimes Conexos: nos crimes conexos a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto


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aos outros, a agravação da pena resultante da conexão (art.108). Nos que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção da prescrição relativa a qualquer deles (art.117, §1o , 2a parte). 34) Crime de Ímpeto: é aquele em que a vontade delituosa é repentina, sem preceder deliberação. Ex.: homicídio cometido sob o domínio de violenta emoção, logo seguida a injusta provocação da vítima. 35 Crimes Funcionais: são os que só podem ser praticados por pessoas que exercem funções públicas. 36) Crimes a Distância e Plurilocais: ex.: disparo em uma fronteira vindo a vítima a ser atingida do outro lado. Neste caso, fala-se em crime a distância. Plurilocal é aquele que, dentro de um mesmo país, tem a conduta realizada num local e a produção do resultado noutro (extorsão mediante seqüestro em um local, seguida de morte em outro local). 37) Delitos de Tendência: são crimes que condicionam a sua existência à intenção do sujeito. 38) Delitos de Impressão: são os que causam determinado estado anímico na vítima 49) Crimes de Simples Desobediência: são assim chamados os delitos de perigo abstrato ou presumido. A simples desobediência ao comando geral, advinda da prática do fato, enseja a presunção do perigo de dano ao bem jurídico. 40) Crimes Pluriofensivos: são os que lesam ou expõem a perigo de dano mais de um bem jurídico. 41) Crimes Falimentares: os delitos falimentares podem ser: 1) próprios: os que podem ser cometidos pelo devedor ou falido, ressalvada a hipótese de participação de terceiro; 2) impróprios: os que só podem ser cometidos por pessoa diversa do devedor ou falido, tendo o fato relação com a falência; ex.: delitos do perito de falência; 3) antefalimentares: praticados antes da quebra; 4) pós-falimentares: cometidos depois da declaração da falência. Os delitos antefalimentares são sempre próprios. Os pós-falimentares podem ser próprios ou impróprios. 42) Crime a Prazo: ocorre nas hipóteses em que a qualificadora depende de determinado lapso de tempo. 43) Crime Gratuito: é o delito praticado sem motivo. 44) Delito de Circulação: é o crime praticado por intermédio do automóvel. 45) Delito Transeunte e não transeunte: crime transeunte é o que não deixa vestígios; não transeunte, o que deixa. 46) Crime de Atentado ou de Empreendimento: é o delito em que o legislador prevê à tentativa a mesma pena do crime consumado, sem atenuação. Ex.: CP, arts.352 (evadir ou tentar evdir-se o preso)e 358(afastar ou procurar afastar licitante) Lei 4898- abuso de autoridade(qualquer atentado...). 47) Crime em trânsito e Crime de trânsito; Em trânsito são os delitos em que o sujeito desenvolve a atividade em um país sem atingir qualquer bem jurídico de seus cidadãos. Ex.: uma carta injuriosa que, enviada de Paris para Buenos Aires, passa pelo nosso país. De trânsito são os previstos no Código de Trânsito. 48) Crimes Internacionais: são os referidos no art.7o, II, a, do CP, como tráfico de mulheres, difusão de publicações obscenas, danificação de cabo submarino, entorpecentes.


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49) Quase-crime: ocorre nas hipóteses dos arts. 17 e 31 do CP, respectivamente, crime impossível e participação impunível.^ 50) Crimes de Tipo Fechado e de Tipo Aberto: delitos de tipo fechado são aqueles que apresentam a definição completa, como o homicídio. Neles, a norma de proibição descumprida pelo sujeito aparece de forma clara. Crimes de tipo aberto são os que não apresentam a descrição típica completa. Neles, o mandamento proibitivo não observado pelo sujeito não surge de forma clara, necessitando ser pesquisado pelo julgador no caso concreto. São exemplos de crimes do tipo aberto: 1) delitos culposos: é preciso estabelecer qual o cuidado objetivo necessário descumprido pelo sujeito; 2) crimes omissivos impróprios: dependem do descumprimento do dever jurídico de agir; 3) delitos cuja descrição apresenta elementos normativos. 51) Tentativa Branca: ocorre quando o objeto material não sofre lesão. 52) Crime Consunto e Consuntivo: é a denominação que recebem os delitos, no conflito aparente de normas, quando aplicável o princípio da consunção. Crime consunto é o absorvido, consuntivo, o que absorve. 53) Crimes de Responsabilidade: os crimes de responsabilidade próprios, em sentido estrito, estão previstos no CP (crimes comuns) e na legislação especial (crimes especiais). Existe ainda os crimes de responsabilidade impróprios que se refere a crimes e a infrações político-administrativas não sancionadas com penas de natureza criminal, apenas com pena política. Crimes de responsabilidade em sentido amplo a) próprios (sentido estrito) são crimes Comuns (CP) - arts.312 a 326- arts.150, §2o; 300; 301 etc. Especiais (legislação especial) - dec-lei 201, de 27-2-1967- lei 4.898, de 9-12-1965 b) impróprios (não são crimes; são infrações político-administrativas) - lei 1.079, de 10-4-1950- lei 7.106, de 28-6-1983. Obs: a classificação acima foi extraída de um site da Internet, não tendo sido identificado o autor. Algumas alterações foram por nós procedidas.


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A ILICITUDE Conceito - Relação de antagonismo entre um fato típico e o ordenamento jurídico.

ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE – imprecisão técnica no uso conceitual. Von Liszt: ILICITUDE FORMAL Contrariar a norma.ILICITUDE MATERIAL Ferir o bem jurídico penalmente tutelado. Damásio “Não existe a ilicitude formal. A antijuricidade é sempre material, constituindo a lesão de um interesse penalmente tutelado". Toledo “Ilicitude é a relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta voluntária e o ordenamento jurídico, de modo a causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado". Juarez Cirino “Em Direito Penal, a antijuridicidade é uma contradição entre a ação humana (realizada ou omitida) e o ordenamento jurídico no conjunto de suas proibições e permissões: as proibições são os tipos legais...as permissões são as justificações legais e supralegais, como situações especiais que excluem as proibições”. TERMINOLOGIA: ILICITUDE, ANTIJURIDICIDADE e INJUSTO Damásio trata como sinônimos: “No Brasil, a maioria dos autores não faz distinção entre antijuridicidade, injusto e ilicitude, de forma que podemos empregar as expressões como sinônimas” (26ª ed. Pg. 357) . Toledo faz distinção. Para Toledo (e Muñoz Conde) : Ilicitude é “um predicado da ação, o atributo com que se qualifica a ação para denotar que é contrária ao ordenamento jurídico" (como um todo). Injusto é “um substantivo que identifica a ação já qualificada como ilícita”. Não existe maior ou menor ilicitude. O injusto, porém, contém a quantidade e a qualidade. Juarez Cirino também distingue: “A relação da antiuridicidade com o injusto é uma relação de diferenciação no mesmo estágio do fato punível: a antijuridicidade representa uma qualidade invariável da ação típica (que existe ou não existe na ação típica) ...: o injusto não designa uma qualidade invariável da ação típica, mas a própria ação típica e antijurídica concreta, ou seja, a realização não justificada de comportamentos típicos de grandeza variáveis.” Nota: J. Cirino aponta aí a base da distinção entre antijuridicidade formal (invariável) e material (graduável). Assim a antijuridicidade é a mesma no furto e no latrocínio. Mas não a quantidade de injusto.

CARÁTER OBJETIVO DA ILICITUDE - A ilicitude é resolvida num juízo de vaIor acerca da lesividade do bem jurídico: houve lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico? É sim ou não. Se há uma norma que justifique a conduta típica, tal norma justificante excluirá a ilicitude – ex. art.s 23 e 128 do CPB.

Incapazes podem cometer fatos típicos e ilícitos? SIM. JURIDICIDADE X ANTIJURIDICIDADE A Teoria da Unidade do Ordenamento Jurídico X



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Teoria das áreas Livres ou Neutras. Para a primeira, todo comportamento típico é antijurídico ou justificado. Não há

“áreas livres”. Entretanto, alguns autores (Engisch e Günther, apud J.Cirino) demonstram que pode existir contradição entre juridicidade e antijuridicidade em uma mesma ação no Direito. Assim, da permissão do adolescente que consente em dano contra objeto de sua propriedade praticado por outrem resulta excluída a antijuridicidade penal (consentimento do ofendido: causa supra-legal de justificação), mas remanesce a antijuridicidade civil, com a conseqüente obrigação de indenizar. É desse entendimento que surge a noção de “áreas livres ou neutras no Direito”, onde tal contradição (juridicidade e antijuridicidade, em uma mesma ação/omissão) se verificaria.

Há quem vislumbre existência de áreas livres ou neutras dentro dos limites do próprio Direito Penal, quando “em conflitos relacionados com situação de perigo comum ou de colisão de deveres”, por exemplo: o guia de alpinismo quando corta a corda sob si, precipitando os demais no abismo, no momento em que a corda se partia, na parte de cima, por excesso de peso. Como “garante” tinha a obrigação de agir para impedir o resultado. Mas, ao mesmo tempo, dele não se pode exigir que morra, tampouco que sacrifique os demais que estão na parte superior da escalada, pendentes na mesma corda. Outro exemplo é o do pai que somente pode não consegue os dois filhos que estão se afogando, resultando no salvamento de um e morte do outro. Tais situações, de colisões de deveres, entendem alguns, configuram áreas pré-típicas, espaços jurídicos livres, áreas livres ou neutras, sob o fundamento de que a liberdade do cidadão – elemento do poder constituinte (povo) - é originária e não concessão do Estado. Assim, é de se entender que aquelas condutas praticadas em colisão de deveres não configurariam sequer tipicidade (área pré-típica).

Trata-se de entendimento inovador e até o momento sem aplicação prática no Brasil. Prevalece o entendimento da unidade do ordenamento jurídico: “no âmbito do injusto não existem áreas juridicamente livres, porque o comportamento típico é valorado, alternativamente (a) ou como justificado, (b) ou como jurídico mas exculpado, (c) ou finalmente como antijurídico e culpável. CRITÉRIO NEGATIVO DE CONCEITUAÇÃO DE ILICITUDE - O estudo prático da Ilicitude caracteriza-se, fundamentalmente, por um grande delimitação das CAUSAS DE EXCLUSÂO DA ILICITUDE. Isto porque, a princípio, todo fato típico é também ilícito. Trata-se de uma relação de regra e exceção. A exceção ocorre quando a lei permite a prática de um fato típico, justificando aquela conduta típica, tornando-a lícita. São situações protegidas por normas penais permissivas justificantes. Assim, todo fato típico é ilícito ,salvo se concorre qualquer causa de exclusão de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa. estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito). Damásio o tipo é indiciário da ilicitude. Toledo o tipo é portador da ilicitude. EXCLUSÃO DA ILICITUDE – (Causas de exclusão , também chamadas de causas de justificação, justificativas, excludentes de ilicitude, eximentes, descriminantes). HIPÓTESES LEGAIS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE:

artigo 23 do CPB:


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" Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa III - em estrito cumprimento do dever legal ou no - no exercício regular de um direito

Parte especial do Código: artigo 128 (aborto necessário); artigo 146, § 3º (exclusão da ilicitude no constrangimento ilegal). CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUISÃO DE ILICITUDE – O "Consentimento do Ofendido". 1) O ESTADO DE NECESSIDADE - Art. 24- Requisitos:

(JUSTO X JUSTO) a) Perigo atual - Situação concreta que antecede, imediatamente (?), a lesão. b) Perigo não causado voluntariamente. E se causado culposamente?). c) Inevitabilidade do comportamento lesivo (se o sujeito pode esquivar-se do perigo, evitando assim causar a lesão para livrar-se, deve fazê-lo) d) Ameaça a direito ( vida, patrimônio, honra, liberdade)próprio ou alheio. E se um terceiro intervém ajudando o autor do perigo em prejuízo de inocente? e) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo (art.. 24, § 1º) -"não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo" . Exs: o militar não pode invocar risco para fugir às operações bélicas; o agente de saúde não pode deixar de enfrentar as epidemias; o policial frente aos malfeitores, bombeiro diante do incêndio, o capitão do navio não pode salvar-se à custa da vida de um passageiro, etc. etcc,

salvo exceções impostas pela própria função, quem está fora de suas funções não está obrigado a enfrentar o perigo;

o dever deve ser legal, e não, simplesmente, contratual. Dever jurídico (art. 13 § 2º) é gênero, dever legal é espécie. Assim, o guia de alpinismo que deixa de socorrer o alpinista inexperiente sob sua condução estará cometendo um fato típico. Mas, a depender da gravidade da situação de perigo poderá alegar o Estado de Necessidade para deixar de correr risco de sua própria vida para prestar o socorro. O fato será típico, mas não será ilícito.

não se exige de um bombeiro que morra para salvar o patrimônio alheiio. Seria desproporcional . f) Inexigibilidade do sacrifício do bem em perigo - como avaliar qual o 'bem' que deve ser salvo e qual o 'bem' que deve ser sacrificado? Critério da proporcionalidade aplicado às seguintes hipóteses: BEM SALVAGUARDADO X 'BEM' SACRIFICADO 'B' x ‘b’ (ex.: vida X patrimônio)

'B' x 'B' (ex.: vida X vida)


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'b' x 'B' (ex.: patrimônio X vida) Nas duas primeiras hipóteses configura-se a racionalidade do sacrifício. Na terceira hipótese, a depender do caso concreto, poderá ocorrer uma das seguintes situações: a) excludente da culpabilidade por inexigibilidade de conduta conforme o direito; b) diminuição da pena (art. 24, § 2º) g) Elemento subjetivo - consciência e vontade

Formas do Estado de necessidade : a) Estado de necessidade real. b) Estado de necessidade putativo (combinação dos arts 24, 20, § 1º, e 21 caput) c) Estado de necessidade agressivo ( atinge terceiro inocente) d) Estado de necessidade defensivo (atinge quem causou ou contribuiu)

Estudo de outras hipóteses legais, ou casos especiais, de Estado de Necessidade

Estudo do artigo 128,I ABORTO NECESSÁRIO - Trarta-se de hipótese de Estado de Necessidade (segundo a doutrina), onde não se exige que o perigo seja atual. Já a hipótese descrita no art. 128,II - 'aborto sentimental - configura 'inexigibilidade de conduta diversa' , conforme será estudado no capítulo da 'Culpabilidade'

Estudo do artigo 146 §3º Para Mirabete Exclusão da ilicitude no Constrangimento Ilegal (Para Delmanto trata-se de exclusão da Tipicidade): a) inciso I - "a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do

paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida";

b) inciso II - "a coação exercida para impedir o suicídio". 2) LEGÍTIMA DEFESA - art. 25 Requisitos: (JUSTO X INJUSTO) a) Agressão Injusta - agressão é um ataque humano a um interesse juridicamente

protegido dirigido à lesão de um bem jurídico. Não exige violência real, física. a agressão pode ser ativa ou passiva ( por omissão: carcereiro se nega a soltar preso,

apesar do alvará de soltura) não há 'legítima defesa' contra 'legítima defesa', diferentemente do estado de

necessidade (onde ocorre o cobflito de dois estados de necessidade); Admite-se 'legítima defesa putativa' X 'legítima defesa putativa'.

Também se admite "legítima defesa putativa" de terceiro X "legítima defesa real". Admite-se legítima defesa real contra legítima defesa putativa. A legítima defesa putativa não exclui a ilicitude, é injusta. Exclui a pena. A mera provocação ( por meio de uma piada, gozação) se não configurar agressão, não impede a legítima defesa. Não é necessário que a agressão constitua um injusto penal, basta que o comportamento do agressor contrarie o direito Ex. lesão para impedir suicídio. A legítima defesa preordenada não é legítima defesa, é simulação.


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b) Agressão atual ou iminente c) A Direito próprio ou de terceiro - A qualquer direito, não se fazendo distinção entre os bens pessoais ou impessoais (vida, incolumidade pessoal, honra, pudor, liberdade, tranqüilidade doméstica, patrimônio, pátrio poder, etc). d) Uso dos meios necessários (critério de relatividade, ponderação "sem a exigência de precisão de quem pesa algo em uma balança de farmácia") "A medida da repulsa deve ser encontrada pela natureza da agressão em face do valor do bem atacado ou ameaçado, circunstâncias em que se comporta o agente e meios à sua disposição para repelir o ataque. O meio escolhido deixará de ser necessário quando se encontrarem à sua disposição outros meios menos lesivos"(Damásio de Jesus). e) Moderação na utilização dos meios necessários - a falta de moderação retira a legítima defesa, fazendo aparecer o excesso doloso ou culposo. f) Elemento subjetivo - a vontade de agir em legítima defesa, tendo consciência da injustiça da agressão.

Na legítima defesa é o Justo X Injusto, razão pela qual não se exige que aquele que é agredido injustamente, fuja para não enfrentar e ferir o seu agressor.

No Estado de Necessidade é o Justo X Justo, ambos lutando pelo seu próprio direito, portanto, exige-se que se for possível evite-se o sacrifício do bem.

O EXCESSO

É a intensificação desnecessária de uma conduta inicialmente justificada, ou a continuação da repulsa após cessada agressão. Os Tribunais consideram a existência do excesso tanto no uso dos meios desnecessários quanto na imoderação no uso dos meios necessários Para que se configure o excesso é necessário que a conduta inicial seja motivada por uma situação objetiva de legítima defesa.

O Excesso de Legítima Defesa Intensivo é o que se verifica quando o agente utiliza um meio defensivo com potencialidade lesiva maior que o necessário para fazer cessar a agressão, ou emprega o meio necessário de modo desproporcional à agressão.

O Excesso de Legítima Defesa Extensivo é a continuação da repulsa apões cessada a agressão.

O excesso doloso exclui a legítima defesa a partir do momento em que se configura o excesso. Se o agente já produziu uma lesão corporal grave e passa ao excesso produzindo lesão corporal leve, só por esta última responderá.

Se o agente não quis o excesso, tendo este decorrido de um erro de cálculo quanto à gravidade do ataque ou quanto ao modo da repulsa, abrem-se duas possibilidades: a) erro invencível, escusável - não responde nem por dolo nem por culpa (é a chamada legítima defesa subjetiva, que , em verdade, é hipótese de exclusão de tipicidade), já que se trata de um erro de tipo, previsto no art. 20, § 1º, 1ª parte. b) erro vencível, indesculpável -art. 20 º 1º, última parte. Responderá pela culpa ( art. 23 § único). É a culpa imprópria, em que o fato é previsível e desejado pelo agente, embora não tenha o agente querido o excesso (art. 20 § 1º).

Se o erro não recai sobre os requisitos fáticos da legítima defesa, vindo a recair sobre os limites normativos, ou seja, sobre a injustiça da agressão (hipótese de um cidadão vir a


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agredir 'oficial de justiça' que invade a sua casa para penhorar bens, desconhecendo a qualidade deste), dar-se-á o 'erro de proibição', conforme regulado no art. 21: isenta de pena, se inevitável ; se evitável, poderá reduzir a pena de um sexto a um terço.

LEGÍTIMA DEFESA SUBJETIVA é o excesso impunível por erro de tipo invencível. O agente, inicialmente em legítima defesa, por erro quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modo da reação, plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe ainda encontrar-se em situação de defesa.

LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA é a repulsa contra o excesso. Se 'A' repelindo agressão de 'B', excede-se, 'B' pode reagir em legítima defesa contra o excesso de 'A'.

LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA - o agente, por erro de tipo ou de proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe-se face a uma agressão injusta (art. 20 § 1º , 1ª parte e art. 21 ), agressão esta que inexiste ou existe, mas é justa . (Não se confunde com a legítima defesa subjetiva que se caracteriza pela existência inicial de um ataque. )

OFENDÍCULOS ou Ofensáculas - obstáculos defensivos preparados para evitar agressões (cacos de vidro em muros, cercas eletrificadas)..Os meios devem ser os necessários, não se admitindo o excesso nem a negligência, casos em que se descaracteriza a excedente de ilicitude. Diverge a doutrina se a hipótese é de ‘exercício regular de direito’ ou de ‘legítima defesa preordenada’. A colocação dos aparatos se dá dentro do exercício regular de direito. Quando entram em funcionamento concretiza-se a legítima defesa.

ERRO NA EXECUÇÂO X LEGÌTIMA DEFESA – não exclui a legítima defesa - arts. 73 e 74 do CPB

3) ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

Funcionários/Servidores Públicos e agentes do poder público encarregados de executar um mandamento da lei. Ex, Oficial de Justiça arromba porta de uma casa e auxiliado por policiais arranca da parede um cofre lacrado, constrange pessoa, com emprego da força física, a ir até a presença do juiz.

O dever pode estar contido em regulamento, decreto ou qualquer ato emanado do poder público, desde que tenha caráter geral.

limites (do mandamento) devem ser respeitados exige-se o elemento subjetivo - a intenção de cumprir o mandado.

4)EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO I

Direito de retenção. Corretivo dos pais aos filhos. Prisão em flagrante realizada por qualquer do povo. Liberdade de Censura prevista no art. 142 do CP.

OBSERVAÇÃO: Damásio de Jesus considera as 'Intervenções médicas e cirúrgicas' e a violência esportiva como hipóteses de Exercício Regular de Direito. NOTAS COMPLEMENTARES: 1. A 'legítima defesa subjetiva' só acontece na fase do excesso. A legítima defesa subjetiva é a

que se dá por erro de tipo invencível. Não exclui a ilicitude. Exclui o tipo. 2. A legítima defesa putativa pode excluir o 'tipo' ou a 'culpabilidade', dependendo da teoria

que se adote e do caso concreto.


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M O D I F I C A R CAUSA DE EXCLUSÃO SUPRALEGAL: O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO. c-1-Como elementar do próprio tipo(exs. Rapto consensual, art. 220,CP). c-2-Como causa de exclusão de tipicidade quando o dissentimento do ofendido é elementar do tipo (exs. Violação de domicílio, art. 150, CP; e estupro, art. 213, CP) c-3-Como causa (supralegal) de exclusão da ilicitude: 1º) Quando o consentimento do ofendido não é elementar do tipo; 2º) Quando o dissentimento do ofendido não é elementar do tipo; 3º) Quando o bem é disponível(exs. Patrimônio, honra, liberdade,etc); 4º) Quando o ofendido é capaz de consentir (18 anos, Damásio; 21 anos, Luiz Flávio Gomes); e 5º) Quando o consentimento é dado antes ou durante o fato. c-4-Como ensejo de uma causa de extinção de punibilidade: Quando, em sede de ação penal privada, sendo o bem disponível, por quem de direito (ofendido, se capaz; ou seu responsável), o consentimento é dado após a prática do fato (ver art. 107, CP).

O consentimento que exclui a tipicidade é aquele que se associa a uma conduta socialmente adequada, que não defrauda as expectativas de comportamento. Em outras palavras, diz respeito a bens disponíveis. A manifestação que exclui a ilicitude, por sua vez, é aquela que resulta da ponderação de bens em conflito e autoriza excepcionalmente o comportamento lesivo. A comparação de Alvarado1 é muito feliz. Leciona o autor que aquele que permite que outro lhe corte o cabelo dá lugar a uma atuação socialmente adequada e o consentimento é excludente de tipicidade. Já o consentimento para que o outro lhe ampute o braço somente se justifica diante de determinadas circunstâncias. Por isso, se um tal consentimento é motivado pelo desprezo à vida, nutrido pelo próprio manifestante, não se exclui a reprovabilidade da conduta do terceiro que executa a amputação. De outra forma, se o consentimento é motivado pelo avanço da gangrena sofrida por aquele que consente, a conduta do médico estará justificada na atuação de salvamento. Note-se que o resultado é o mesmo em ambos os casos: a amputação do braço, mas diante da ponderação de bens em conflito é justificante o consentimento do sacrifício do bem de menor valor.

FERNANDO GALVÃO Capítulo 6 do Livro Direito Penal – parte Geral. Belo Horizonte, 2ª ed., 2007. Autores cujas obras subsidiaram este roteiro: 1. Damásio de Jesus 2. Francisco de Assis Toledo 3. Celso Delmanto 4. Ney Moura Telles 5. Mirabete

1 ALVARADO, Yesid Reyes. Ob. cit., p. 166-167.


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Professor Chico Leite

ILICITUDE. CAUSAS DE EXCLUSÃO. LEGAIS: EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO E ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL; SUPRALEGAL: O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO. A-) EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO: 3º) O elemento subjetivo: a-1-"Uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, Orientação de ânimo no sentido de cumprir dever imposto pela norma. proibida pelo Direito" (Graf Zu Dohna). b-2-HIPÓTESES CORRENTES: a-2-REQUISITOS: 1º) CPP, arts. 6º, III; 240, § 1º e 292; 1º) Exercício Regular 2º) Prisão em flagrante efetuada por policial; O que se contém nos limites impostos pelo fim econômico ou social do 3º) Morte do inimigo no campo de batalha; Direito em causa, pela boa fé e pelos costumes. 4º) Execução do condenado; 2º) Direito 5º) Dever de guarda e educação dos filhos (CC, art. 231). Conceito abrangente: todas as formas de Direito subjetivo ( Penal ou extrapenal). C-) CAUSA DE EXCLUSÃO SUPRALEGAL: O CONSENTIMENTO DO 3º) O elemento subjetivo OFENDIDO. Conhecimento de que o fato está sendo praticado no exercício regular c-1-Como elementar do próprio tipo(exs. Rapto consensual, art. 220,CP). de um Direito. c-2-Como causa de exclusão de tipicidade quando o dissentimento do a-3-HIPÓTESES CORRENTES: ofendido é elementar do tipo (exs. Violação de domicílio, art. 150, CP; e 1º) Prisão em flagrante por particular. estupro, art. 213, CP) 2º) Direito de retenção (código civil, inúmeros exemplos) 3º) Desforço imediato (art. 502, 1ª parte, CC) c-3-Como causa (supralegal) de exclusão da ilicitude: 1º) Quando o consentimento do ofendido não é elementar do tipo; a-4-As intervenções médicas e cirúrgicas, a violência despostiva regula- 2º) Quando o dissentimento do ofendido não é elementar do tipo; mentar, as lesões próprias do costume: "adequação social" (Toledo); 3º) Quando o bem é disponível(exs. Patrimônio, honra, liberdade,etc); "exercício regular de direito" (Damásio) 4º) Quando o ofendido é capaz de consentir (18 anos, Damásio; 21 B-) ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. anos, Luiz Flávio Gomes); e b-1-REQUISITOS: 5º) Quando o consentimento é dado antes ou durante o fato. 1º) Dever Legal: Oriundo de lei (penal ou extrapenal) ou do Direito objetivo, em geral, co- c-4-Como ensejo de uma causa de extinção de punibilidade: mo atos do Poder Público, desde que de caráter genérico. Quando, em sede de ação penal privada, sendo o bem disponível, por 2º) Estrito Cumprimento: quem de direito (ofendido, se capaz; ou seu responsável), o consenti- Atos rigorosamente necessários.O tratamento do excesso: se do início mento é dado após a prática do fato (ver art. 107, CP). ou após.Posições de Damásio de Jesus e de Francisco de Assis Toledo.


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A CULPABILIDADE

(Do Direito Penal do Resultado ao moderno Direito Penal da Culpabilidade) Sabe-se que, no passado, a mera causação de um resultado danoso era suficiente para que alguém respondesse penalmente pelo fato. Não se cogitava quanto à evitabilidade ou previsibilidade do evento danoso, ou sobre a voluntariedade da conduta. Punia-se, freqüentemente, por pura “responsabilidade penal objetiva” – responsabilidade penal atribuída a alguém pela causação de um evento danoso a que não deu causa nem por dolo nem por culpa. A noção de culpabilidade só começa a se formar na consciência da humanidade a partir do momento em que se reconhece a importância da previsibilidade e da voluntariedade (intencionalidade) para caracterizar a responsabilidade de alguém por um evento danoso. Sobre esses dois elementos anímicos, um volitivo (voluntariedade), outro intelectual (previsibilidade), construíram-se dois importantes conceitos penalísticos - o dolo e a culpa.

DOLO - previsibilidade (do fato danoso) + voluntariedade; CULPA (estrito senso) - previsibilidade sem voluntariedade.

Já no alvorecer dos tempos modernos, reconhecida a importância desses elementos anímicos - voluntariedade e previsibilidade - a doutrina alemã logrou elaborar o Sistema Causal Naturalista, da lavra dos penalistas Von Liszt e Beling, cujos pilares estão na Teoria Causal da Ação e, em seu complemento lógico, na Teoria Psicológica da Culpabilidade. Superando o Sistema Causalista, modernamente, vige o Sistema Finalista, doutrina do alemão Hans Welzel, assentada sobre as Teoria Finalista da Ação e, seu complemento lógico, Teoria Normativa Pura da Culpabilidade. Para compreender as teorias da culpabilidade é preciso examiná-las à luz da evolução do sistema em que se insere cada uma. TEORIAS:

1) Teoria Psicológica da Culpabilidade - Culpabilidade é a ligação psíquica entre o agente e o fato, sendo seus elementos o dolo e a culpa em sentido estrito. Seu pressuposto é a Imputabilidade). Para se entender esta teoria há de se examiná-la no contexto em que foi concebida,



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dentro da concepção sistêmica do Causal-Naturalismo de Beling e Von Liszt. Ali, o conceito analítico, então necessariamente tripartido, definia crime como FATO TÍPICO + ILÍCITO + CULPÁVEL, onde:

a) o Fato Típico, segundo a Teoria Causalista da Ação, resume-se à verificação de ocorrência de uma simples relação causal entre a conduta e o resultado, limitando-se esta 'conduta' a um simples movimento voluntário do corpo que dá causa a um resultado (ação) ou ausência voluntária de movimento (omissão). Uma conduta sem conteúdo de vontade, uma relação naturalística causal, sem que se considere qualquer elemento psíquico do agente causador. Portanto, a conduta típica se resumia à objetividade de uma ação ou omissão sem direção ou motivação psicológica. Bastava que de um movimento (inervação muscular livre) ou ausência deste (relaxamento muscular voluntário na omissão) derivasse um resultado típico para a configuração da Tipicidade. Assim, igualmente típicos eram:

o fato do matador que dispara dolosamente contra a vítima, e o fato acidental do ator que efetua disparo em plena representação teatral, sem saber que

estava carregada com munição real a arma que lhe fora entregue, naquele momento. Nos dois casos houve movimento voluntário por parte do agente, então suficiente para configuração do tipo "homicídio". Para a Teoria Causalista o tipo era oco (vazio de elementos subjetivos, psíquicos: dolo ou culpa) resumindo-se a uma mera descrição de conduta objetiva. A finalidade da intenção – dolo ou culpa – eram alvo do exame da Culpabilidade Psicológica.

b) Ilícito – com base em von Ihering, firmou-se o conceito e de uma ilicitude objetiva, significando

o juízo de relação entre a ação causal, posta em marcha pelo impulso volitivo e identificada no tipo, e a proibição ou determinação da ordem jurídica, anteposta na norma. A comprovação da antijuridicidade é feita pela comparação objetiva entre as normas jurídicas e o fato típico. O fato típico é antijurídico, quando contradiga as normas jurídicas. (Juarez Tavares – Teoria do Delito)

b) Culpável - entendida a culpabilidade como o nexo psíquico entre o agente e o fato por ele praticado, esta culpabilidade só pode estar no psiquismo do agente, na cabeça do agente, que age com dolo, ou culpa. Adicionalmente, exigia-se como pressuposto da culpa jurídico-penal a Imputabilidade, esta entendida como capacidade de ser culpável.

PORTANTO, para a Teoria Psicológica da Culpabilidade:

o Dolo e a Culpa são as espécies da culpabilidade, Imputabilidade, o seu pressuposto.


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"Para os penalistas que adotam tal entendimento, se indagarmos o que é a culpabilidade e onde está a culpabilidade, a resposta virá logo:

1º) a culpabilidade é a ligação psicológica entre o agente e seu fato. 2º) a culpabilidade, portanto, só pode estar no psiquismo do agente

2)Teoria Normativa da Culpabilidade ou Teoria Psicológico Normativa da Culpabilidade- por mais de um século reinou o Sistema Causal Naturalista, até que em 1907, outro penalista alemão, Frank, lançou as bases da teoria normativa da culpabilidade, a partir da percepção de que nem todo ato doloso praticado por imputável merece reprovação (assim, aquele que pratica um fato crime sob uma coação irresistível – ex: o empregado de uma loja que recebe um telefonema ordenando a subtração de todo o dinheiro do caixa, sob pena, de se assim não o fizer, ter o seu filho executado por assaltantes que o mantém sob a mira de uma arma -age com dolo, mas não poderia ser censurado por não se poder exigir dele conduta diversa).

Desta forma, Frank introduziu no conceito de Culpabilidade um elemento normativo; só seria culpável aquele que de quem pudesse se exigir conduta diferente da que realizou (se um homem pratica um crime para salvar a vida do próprio filho, como exigir dele conduta diversa da que praticou?) Outra importante distinção que veio a se operar no conceito da culpabilidade foi resultante de urna discordância entre Beling e Liszt quanto a natureza do dolo. Para Liszt o dolo era um dolo natural, traduzindo-se apenas na vontade de praticar Os elementos do tipo, ou seja, dolo de praticar o Tipo. Beling entendia que o dolo incluía um plus, um algo mais, uma vontade de praticar os elementos do tipo + vontade de violar a norma, vontade de contrariar o direito, ou seja, o dolo deixava de ser natural para ser normativo, passava a incluir a consciência atual da ilicitude. Ou seja, age com dolo aquele que querendo praticar o tipo, o faz sabendo que está agindo contra o 'Direito'. Esta consciência da ilicitude é o dolus malus romano, que possibilita um juízo de censura de culpabilidade. PORTANTO, para a Teoria Psicológico-Normativa da Culpabilidade, a Culpabilidade é a reprovabilidade da conduta do agente pelo fato praticado, doloso ou culposo, logo:

O dolo e a culpa são os elementos da culpabilidade, a imputabilidade é o seu pressuposto, e a exigibilidade de conduta diversa, seu elemento normativo.

"Se indagarmos aos seguidores desta Teoria Psicológico-Normativa "0 que é a culpabilidade" e "onde ela se encontra", receberemos a seguinte resposta surpreendente:

a) culpabilidade - um juízo de valor sobre urna situação fática, de ordinário psicológica;

b) Os seus elementos psicológicos (dolo ou culpa) estão no agente do crime, mas o seu elemento normativo está no juiz, não no criminoso".

(Toledo)


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3) Teoria Normativa Pura da Culpabilidade - O dolo normativo (exigência de uma consciência atual da ilicitude, pelo agente, nas circunstâncias em que se encontrava quando praticou o fato) logo revelou-se inapropriado para a caracterização da culpabilidade dos indivíduos desde a mais tenra infância criados a margem da lei. Percebendo esta e outras incongruências, Hans Weizel veio a operar uma profunda transformação na Teoria Geral do Crime, superando o Sistema Causalista vigente até então, "fulminando a Teoria Psicológico - Normativa".

Com a sua Doutrina Finalista, WeIzel demonstrou ser inconcebível que um fato definido em uma norma para caracterizar um crime, um fato típico, pudesse ser considerado praticado sem que o seu causador tivesse intenção de pratica-lo, ou, pelo menos, culpa na sua concretização; ou, visto por outro ângulo, inconcebível que a um sujeito possa ser imputado um fato que ele não quis realizar, e ao qual não deu causa culposamente. Logo, para que seja possível afirmar a ocorrência de um Fato Típico, é necessário que haja uma conduta voluntária, dirigida a um fim, ou uma conduta negligente, consistente na ausência de cuidado na vida de relação, no descumprimento do dever de cuidado objetivo, a que todos estão adstritos. Em conseqüência, Welzel: I) retirou o dolo e a culpa stricto sensu da Culpabilidade, transpondo-os para o interior do Fato Típico, II) retirou do dolo o elemento normativo, retornando-o a sua característica anterior de dolo natural, apenas dolo de praticar o tipo, III) manteve na Culpabilidade os elementos -

'potencial consciência de ilicitude’* 'exigibilidade de conduta diversa' e o pressuposto da Imputabilidade'.

Assim, para a Teoria Finalista, CULPABILIDADE é um puro juízo de valor, normativo, de reprovação da conduta do agente imputável, com consciência potencial da ilicitude, que poderia, nas circunstâncias, ter agido de outro modo.

"Resumindo, se indagarmos aos inúmeros seguidores da corrente finalista o que é a culpabilidade e onde ela pode ser encontrada, receberemos esta resposta: 1º) culpabilidade é, sem dúvida, um juízo valorativo, um juízo de censura que se faz ao autor de um fato criminoso; 2º) esse juízo só pode estar na cabeça de quem julga, mas tem por objeto o agente do crime e sua ação criminosa." (Toledo)


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4) Teoria Limitada da Culpabilidade Segundo Damásio de Jesus e Francisco de Assis Toledo, esta é a Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro. Segundo esta teoria, está correta toda a estrutura da culpabilidade traçada pela Teoria Normativa Pura da Culpabilidade. A diferença reside no tratamento dado às descriminantes putativas:

a) Para a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade as descriminantes putativas sempre excluem ou atenuam a culpabilidade.

b) Para a Teoria Limitada da Culpabilidade há que se diferenciar: b.1) O erro que recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de exclusão de ilicitude, se inevitável, exclui o dolo, podendo subsistir a culpa (trata o assunto como erro de tipo). Ex: o agente que vendo o seu inimigo levar a mão ao bolso saca da arma e atira supondo-se em legítima defesa, erra quanto a um elemento do tipo - supõe-se vítima de agressão atual. Sem dolo e culpa não há Fato Típico. b.2) O erro que recai sobre a ilicitude do fato, sobre a norma de proibição é tratado como erro de proibição - se inevitável exclui a culpabilidade; se evitável, atenua a pena (art. 21, caput). Ex: se o erro do agente é sobre a ilicitude da agressão, por exemplo, qundo está sendo por um agente policial com mandado de segurança, o seu erro é sobre a ilicitude da agressão. Trata-se como erro de proibição.

TEORIA NORMATIVA LIMITADA DA CULPABILIDADE ERRO DE TIPO PERMISSIVO – Vítima que, ao tentar abrir por equívoco, porta de carro alheio, induziu o proprietário com o auxílio de outrem, a reagir violentamente, supondo tratar-se de furto. Legítima defesa putativa do patrimônio, excludente do dolo, em relação à acusação de lesão corporal (parágrafo 1º do artigo 20 do CP). Ausência de resíduo culposo. Recurso de Hábeas Corpus a que se dá provimento para conceder a ordem e trancar a Ação Penal. (STJ – RHC 23000/PA – 5ª turma Rel. Min. Assis Toledo, DJU 07.12.92, p. 23325) *NOTAS: 1) Culpabilidade pelo fato. Direito penal do fato. Preponderantemente considera-se o fato-do-

agente, embora se considere, em menor escala, o agente-do-fato (reincidência, tendência para o crime, etc). O direito penal moderno, de índole democrática, não pode conviver com os conceitos de 'culpabilidade de autor', 'culpabilidade de caráter', 'culpabilidade pela conduta de vida', ' culpabilidade de personalidade ou da pessoa'.

2) "Consciência Potencial da Ilicitude" é a mera possibilidade de se conhecer a ilicitude. É diferente da exigência de consciência real, atual, da ilicitude'.


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CULPABILIDADE (cont) Pressuposto da Culpabilidade IMPUTABILIDADE Elementos da Culpabilidade: 1) POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE 2) EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

(para Damásio, são três os elementos: a imputabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa)

IMPUTABILIDADE – É a capacidade que tem alguém de responder pela prática de um fato-crime. São imputáveis os maiores de idade de mente sã – os que têm capacidade de entender o caráter ilícito das condutas proibidas e de determinar-se de acordo com este entendimento. O art. 26 CPB define, a contrário senso, a inimputabilidade. Elemento normativo - juízo geral da capacidade do autor a partir de paradigmas externos. O juiz julga o comportamento do agente nas circunstâncias do fato a partir de um critério bio-psicológico - exceto na menoridade que é só biológica). Espécies de Inimputabilidade:

1) Inimputabilidade por doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou desenvolvimento mental retardado - art. 26; 2) Inimputabilidade por menoridade - art. 27; 3) Inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior - art. 28, § 1º (embriaguez patológica é tratada no art. 26)

Art. 26 - sistema bio-psicológico - aferição de inimputabilidade

doença mental (psicoses, esquizofrenia, loucura, histeria...) desenvolvimento mental incompleto (aquele que não se completou) menores e silvícolas não

adaptados. desenvolvimento mental retardado (aquele que não se completará - oligofrênicos, idiotas, imbecis e

débeis mentais). capacidade diminuída - art. 26,§ único (art. 98)

Embriaguez Art. 28 II. – Não excluem a culpabilidade a embriaguez voluntária ou

culposa. A embriaguez pode ter 4 naturezas: - voluntária ou culposa (vontade ou culpa na embriaguês, sem intenção de delinqüir)

- acidental - proveniente de caso fortuito ou força maior (28, § 1º)

- patológica (26) - pré-ordenada - embriagar-se com a intenção de delinqüir (agravante do 61, II, I).


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no caso da embriaguez voluntária ou culposa ocorre a responsabilidade penal objetiva (para a qual não se exige qualquer previsibilidade do resultado, bastando somente que o resultado ocorra), o que, para alguns autores, configura uma disposição inconstitucional, esta do art. 28, II.

Teoria da Actio Libera in Causa - Trata-se de uma teoria que busca explicar a punição para os fatos em que o indivíduo não tem consciência do fato criminoso que está a praticar, mas que era previsível que viesse a praticá-lo se permitisse, a si próprio, colocar-se naquele estado de inconsciência. É o caso, por exemplo, do controlador de vôo que dorme na sala de controle e como conseqüência sobrevem uma colisão de aviões que deveriam estar sendo orientados por ele. É o caso do operador de metrô que se embriaga e deixa de controlar o tráfego resultando em um acidente. A justificativa para a punição desses casos de omissão culposa é que a 'vontade é governada pela atenção' - aquele que era livre para decidir como agir e, sabendo que a sua desatenção pode resultar em dano, resolve dormir ou embriagar-se, ainda que não deseje o resultado danoso por ele responderá. Era livre para, com a devida atenção, governar a sua vontade, impedindo que a vontade desgovernada (ou a ausência de vontade) fosse causa de um dano. Exige-se que pelo menos haja previsibilidade do resultado. Aplica-se também aos casos de embriaguez pré-ordenada, esta sob um tratamento agravado, conforme o art. 61, II, 'L'.

capacidade diminuída decorrente de embriaguez fortuita, art. 28, § 2º

Emoção e Paixão - art. 28, I ira, medo, vergonha, euforia, surpresa emoção momentânea paixão crise psíquica profunda amor e ódio - duradouros atenuantes ou causas de diminuição de pena(121, § 1º; 65, III, c)

Aos INIMPUTÁVEIS aplicar-se-á medida de segurança ou medida sócio-educativa, se menor.

ELEMENTOS DA CULPABILIDADE 1) Potencial Conhecimento da Ilicitude - não é desconhecer a lei (indesculpável), é ignorar a ilicitude do seu comportamento. Ex.: o homem simples que perseguindo ladrão, vendo-o adentrar casa de pessoa conhecida, entra e o mata para recuperar os objetos.

a consciência da ilicitude caracteriza-se pela possibilidade de, cada um, em seu meio comunitário, com algum esforço de inteligência e com os conhecimentos da vida social, poder representá-la (Ex.: Holandês e a maconha, nudez da nadadora recém-chegada da Suécia)


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2)Exigibilidade de Conduta Diversa X coação moral irresistível) NOTA: sugere-se, como estudo posterior, o estudo

da transição do 'Direito Penal do Resultado' (responsabilidade penal objetiva) para o 'Direito Penal da Culpabilidade', situando o antigo princípio do 'versari in re illicita' (segundo o qual, quem se envolve em coisa ilícita responde também pelo resultado fortuito) e seus consectários - os delitos qualificados pelo resultado e a denominada actio libera in causa".

CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

1) ERRO DE PROIBIÇÃO - é o que recai sobre o caráter ilícito do fato, sobre a ilicitude, sobre a

proibição que recai sobre o seu comportamento (Ex.: a nadadora sueca nua; alguns casos de

homens simples e rudes que matam a mulher e o amante em flagrante de adultério).

A) Erro de Proibição Inevitável - Art. 21, 1ª parte - ex.: a mãe inexperiente que subtrai

o menor, seu próprio filho (art. 249); senhora bem intencionada que registra como seu, filho de

outrem (242); o sujeito simples e rude que acredita que "quem acha é dono" (169, II).

B) Erro de Proibição Evitável – 2ª parte do art. 21, caput e § único.]

O erro de proibição ocorre nos seguintes casos (Damásio): 1) Erro de Proibição Direto - o sujeito sabe o que faz, porém não conhece a norma

jurídica ou não a conhece bem e a interpreta mal.

3) Erro de Proibição indireto - duas modalidades

suposição errônea da existência de causa de exclusão de ilicitude não

reconhecida juridicamente (supões existir permissão legal para perseguir e matar o ladrão de galinha)

descriminantes putativas - o sujeito supõe que ocorre uma causa excludente da

ilicitude (defender-se atacando o agressor, que, em verdade, é um oficial de justiça no estrito

cumprimento do dever legal) .

2) DESCRIMINANTES PUTATIVAS ou EXCLUDENTES IMAGINÁRIAS - (art. 20, § 1º) São

excludentes de ilicitudes irreais, não excluem a ilicitude porque são imaginárias, existem apenas

na cabeça do sujeito em razão de sua apreciação errada da realidade. Ex.: a legítima defesa

putativa; o estado de necessidade putativo; o estrito cumprimento do dever legal putativo.

Conseqüências - não excluem o crime, excluem a pena se não houver culpa. Se houver culpa,

ou seja, se o erro era evitável, o agente responderá pela culpa com atenuação(se o crime admite a

possibilidade culposa).

(ATT: A Teoria Limitada da Culpabilidade dá tratamento diferente ao tema)


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3) COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL (mínimo de 3 pessoas - o coator, o coagido e a vítima -

STF) - se resistível dar-se-á atenuante do 65, III, c.

4) OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA - art. 22- Requisitos: relação hierárquica de direito público,

emanar de autoridade competente, não manifestamente ilegal, cumprida dentro da mais estrita

obediência, sem excesso.

CAUSAS SUPRA-LEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

1) INEXIGIBILIDADE CONDUTA DIVERSA (sentido amplo) 2) EXCESSO EXCULPANTE NAS DESCRIMINANTES PUTATIVAS

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Penal Teoria do Crime