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8/18/2019 Peace m3 c7 PDF Exoneraciones

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Exoneración en el Procesode Selección

Docente: Dr. Marco Mendoza Becerra.

(Actualizado a febrero 2009)

Paso 1.- Escuche la Conferencia Virtual del Dr. Marco Mendoza Becerra

Paso 2.- Lea el texto de este capítulo.

Paso 3.- Finalmente, desarrolle el EOL (Ejercicio On Line) de este capítulo.

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Ca ítulo


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1. INTRODUCCIÓN

Las Entidades Públicas están obligadas a desarrollar procesos de selección para adquirir o contratar los bienes,

servicios u obras necesarias que les permitan cumplir con sus fines institucionales. Estos procesos tienen como

premisa básica la competencia de los agentes económicos del mercado por obtener la buena pro.

No obstante, en algunas circunstancias seguir la premisa de la competencia no resulta posible debido a que

desarrollar un proceso de selección carece de sentido y resulta ineficiente. En efecto, es posible que no exista

competencia o que la duración de un proceso de selección no permita satisfacer oportunamente una necesidad.

Estas situaciones han generado que la normativa de contratación pública regule supuestos que permitirán a las

entidades exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección, de modo que, aprobada esta porel titular de la entidad, la adquisición o contratación pueda realizarse de forma rápida y directa.

Así pues, la exoneración es un instrumento de gestión que permite que una entidad, frente a un supuesto

predeterminado y la configuración de determinadas causales, esté legitimada para omitir los procedimientosgenerales de selección y actúe de manera directa para elegir al proveedor con el que contratará.

2. SUPUESTOS DE EXONERACIÓN

Considerando que la exoneración es un mecanismo que se encuentra regulado completamente por la Leyy el Reglamento (por lo que no constituye un supuesto de inaplicación), lo primero que todo operador de lanorma debe verificar es la configuración de una causal de exoneración que habilite a la entidad a aprobarla.

Aquí, debe tenerse presente que las exoneraciones son instituciones excepcionales que resultanprocedentes únicamente cuando se configure alguna de las causales previstas por la normativa. Adicionalmente, debe tenerse presente que, dado el carácter excepcional de esta institución, los supuestos quehabilitan su empleo no pueden ser interpretados de manera extensiva o aplicados de manera análoga.

Establecida la importancia de la configuración de las causales de exoneración previstas por la normativa,veremos a continuación cada una de ellas

I. EXONERACIÓN ENTRE ENTIDADES PUBLICAS

Esta causal de exoneración está contemplada en el literal a) del artículo 20º de la Ley y desarrollada en el

artículo 127º del Reglamento. Esta causal de exoneración permite que dos entidades públicas contraten sinla necesidad de convocar un proceso de selección.

Sin embargo, a efectos de materializar la contratación, deberá verificarse que la entidad pública que se

pretenda contratar vía exoneración no sea una empresa del Estado, ni sea una entidad pública que, sin ser

una empresa, realice actividades empresariales de manera habitual en el rubro materia de contratación.Como puede apreciarse, a diferencia de lo que disponía la normativa recientemente derogada, la normativa

vigente limita la restricción a las empresas y demás entidades que realicen actividades empresariales,por lo que la actividad comercial no empresarial realizada por una entidad pública no será limitante para su

contratación exonerada.

Aquí es importante resaltar que si bien la normativa vigente no prohíbe la cesión de derechos o lasubcontratación en los contratos que se celebren empleando esta causal de exoneración ,


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consideramos que, en la medida que esta tiene como característica principal la naturaleza del contratista

(entidad pública que no sea empresa ni realice actividad empresarial), tales figuras jurídicas no resultarían

de aplicación en dichos contratos ya que desnaturalizarían la justificación de la contratación.

Ahora bien, verificada la condición de la entidad que actuará como contratista, la entidad contratantedeberá verificar que la contratación que pretende realizar resulte técnicamente viable y más eficiente, en

razón de costos de oportunidad, que aquella que se derivaría de un proceso de selección.

Eso último implica que la obtención de un precio menor al que se transa en el mercado no debe ser el único

motivo por el que se aplique esta causal, sino que, además de ello, debe evaluarse condiciones

contractuales como, por ejemplo, el tiempo que tomaría realizar el proceso de selección, la durabilidad y

condiciones de funcionamiento y/o rendimiento de los bienes que ofrece la entidad pública, las ventajas en

las disposiciones contractuales, las mejoras que pudiesen ofrecerse, entre otras; siendo que se optará por

la exoneración únicamente cuando, evaluadas tales condiciones, se determine que resulta mejor

exonerarse que realizar el proceso de selección correspondiente. Estas comparaciones y resultados

favorables deben desprenderse del estudio de mercado que la Entidad contratante está obligado arealizar 1.

II. SITUACIÓN DE EMERGENCIA

La causal de exoneración por emergencia está contemplada en el literal b) del artículo 20° de la Ley y el

artículo 23° del mismo cuerpo legal, siendo regulada en el artículo 128° del Reglamento.

Los supuestos que generan una situación de emergencia son: i) hechos catastróficos; ii) situaciones que

supongan grave peligro, y; iii) situaciones que afecten la defensa y seguridad nacional.

La característica más resaltante de esta causal es que es la única que, al configurarse, permite a laentidad a contratar sin que el requisito previo de aprobación de la exoneración. Sin perjuicio de ello,tal hecho deberá regularizarse dentro de los diez (10) días siguientes de recibido el bien, iniciado el servicio

o iniciada la ejecución de la obra, mediante la inclusión del proceso en el plan anual respectivo, publicando

la resolución o acuerdo que aprueba la exoneración y los informes que los sustentan en el SEACE y

emitiendo los documentos contractuales que correspondan según el estado de ejecución de las

prestaciones. Tal información deberá remitirse también a la Contraloría General de la República.

Ahora bien, es importante recalcar que aún cuando la normativa permita una contratación directa sin

necesidad de una resolución o acuerdo previo– lo que será motivo de regularización – la dependencia queproceda con la contratación deberá tener presente que el criterio del CONSUCODE (hoy OSCE) es que

incluso en estos supuestos el contratista deberá contar con el RNP vigente. Esta situación es de suma

importancia pues es trascendente evitar inconvenientes operativos al momento de registrar en el SEACE y

comprometer el presupuesto.

Configurada esta causal sólo está permitido adquirir o contratar lo estrictamente necesario para remediar el

evento producido (Limpiar la carretera en caso de un derrumbe) o satisfacer la necesidad sobrevenida

1 Como lo manifestáramos anteriormente, las exoneraciones a las que hacemos referencia se

circunscriben a la fase de selección, por lo que tanto la fase de actos preparatorios como la deejecución contractual deben realizarse de conformidad con lo dispuesto por la normativa.


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(comprar carpas para damnificados de una inundación, por ejemplo); toda contratación que no se encuentre

dirigida a tales fines será materia de un proceso de selección regular.

Resulta importante tener presente que, aun cuando, por regla general, los contratos que se deriven de una

exoneración pueden ser materia de ampliaciones de plazo, prorroga o contratación complementaria, en elcaso de aquellos derivados de una exoneración por situación de emergencia el CONSUCODE (hoy OSCE),

mediante la Opinión N° 051-2006-GTN, concluyó que las figuras jurídicas mencionadas desnaturalizan el

carácter temporal de estas contrataciones por lo que no se encuentran permitidas.

III. SITUACIÓN DE DESABASTECIMIENTO

Esta causal, tal vez la más empleada por las entidades públicas, se encuentra contemplada en los artículos

20 (literal c) y 22º de la Ley, y el artículo 129º del Reglamento.

El desabastecimiento al que hace referencia esta causal de exoneración será aquel en el que la ausenciainminente, extraordinaria e imprevisible de determinado bien, servicio u obra comprometa en forma directa

la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones productivas que la Entidad tiene a su

cargo de manera esencial.

Esta figura no permite las adquisiciones o contrataciones para cubrir necesidades complementarias y

administrativas de la Entidad.

Ahora bien, esta causal debe ser invocada para atender los requerimientos inmediatos y actuales ,por lo que no podrá solicitarse: i) para regularizar contrataciones ya realizadas; ii) para cubrir necesidades

anteriores a la fecha de aprobación de la exoneración; iii) Para cubrir periodos consecutivos que excedan el

plazo requerido parta paliar la situación, ni, iv) por cantidades que excedan lo necesario para atender el

desabastecimiento.

En relación con los periodos consecutivos, es preciso señalar que el Consucode emitió la Opinión N° 093-

2006-GTN, mediante la cual estableció algunas consideraciones a tener en cuenta para determinar cuando

estamos ante un periodo consecutivo y cuando no.

Adicionalmente, resulta importante resaltar que la normativa a previsto que al aprobarse la exoneración por

esta causal, debe disponerse el deslinde de responsabilidades administrativas, civiles y/o penales de los

funcionarios y/o servidores públicos involucrados.

Sobre el particular, existen supuestos donde las entidades equivocadamente consideran que siempre es

necesario establecer responsabilidades. Ante esta situación, y a raíz de una consulta, el CONSUCODE

(hoy OSCE) emitió la Opinión N° 050-2007-DOP, en la que se señala que la investigación que debe

ordenarse conjuntamente con la aprobación de la exoneración pude concluir en la inexistencia de

responsabilidades de los involucrados.

En relación con las prórrogas, ampliaciones de plazo y contratación complementaria, la Opinión N° 051-

2006-GTN resulta aplicable también a esta causal de exoneración, debido a que el uso de estas figuras

jurídicas desnaturaliza el carácter temporal de la contratación.


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IV. SECRETO MILITAR O DE ORDEN INTERNO

Esta causal se encuentra contemplada en el literal d) del artículo 20º de la Ley y regulada en el artículo

130º del Reglamento.

Las adquisiciones o contrataciones que están incluidas dentro de esta causal, son aquellas que serán

realizadas por las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional o los organismos que forman parte delSistema de Inteligencia Nacional; y solo incluyen a aquellos bienes o servicios a adquiririncorporados en una lista que para tal efecto aprobará la Presidencia del Consejo de Ministros.

A diferencia de las contrataciones derivadas de las demás causales de exoneración, las derivadas de esta

no se realiza mediante una contratación directa, sino que está sujeta a un procedimiento diferente regulado

por normas especiales. Así, tenemos que, además de requerir la aprobación de la contraloría, en virtud de

los decretos supremos D.S. 052-2001-PCM y D.S. 063-2001-PCM es necesario contar con tres propuestas

y seleccionar a la mejor de éstas.

Esta causal de exoneración encuentra sustento en la necesidad de guardar confidencialidad sobre

contrataciones de bienes o servicios que de ser publicitadas podrían afectar o poner en peligro la seguridad

nacional.

En relación con esto último, debe tenerse presente que no puede invocarse esta causal para contratación

de aquellos bienes o servicios que puedan ser considerados de carácter administrativo o de carácter

operativo, como por ejemplo, la compra de papel, de telas o de uniformes.

V. PROVEEDOR ÚNICO DE BIENES O SERVICIOS QUE NO ADMITEN SUSTITUTOS

Esta causal se encuentra contemplada en el literal e) del artículo 20° de la Ley y regulada en el artículo

131° del Reglamento.

Esta causal se aprueba cuando la entidad requiere un bien o un servic io que, además de contar concaracterísticas tales que no puede ser reemplazado o sustituido por otro bien o servicio en elmercado, es comercializado por un solo proveedor a nivel nacional.

Sobre el particular, la entidad, a través de la dependencia usuaria, deberá establecer los términos de

referencia o especificaciones técnicas que determinen que el bien o servicio no admiten sustitutos y, a

través del estudio de mercado o indagación realizados por la dependencia logística, determinará que dichobien o servicio sólo tiene un proveedor. En relación con estas afirmaciones los alumnos pueden revisar la

Opinión N° 053-2008-DOP en la que el CONSUCODE (hoy OSCE) señala los requisitos para configurar

esta causal.

También podrá invocarse esta causal cuando, por razones técnicas o relacionadas con la protección de

derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor. Por ejemplo la adquisición de una licencia

para un programa informático o la obligación de adquirir a determinada empresa pues cuenta con la

representación exclusiva de la casa matriz, y por tanto cuenta con todo el respaldo comercial en servicios

y/o repuestos.

VI. SERVICIOS PERSONALÍSIMOS


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Esta causal está prevista en el literal f) del Artículo 20° de la Ley, y desarrollada en el artículo 132º del

Reglamento.

Esta causal está prevista para cuando, a diferencia de la tratada en el numeral anterior, aun cuando en elmercado existan varios proveedores que prestan el servicio requerido por la entidad, la particular

especialización que necesita la entidad hace que sólo uno de dichos proveedores pueda satisfacerla.

La elección en este caso debe sustentarse en i) la especialidad del proveedor, relacionada con sus

conocimientos profesionales, científicos, artísticos, etc.;

ii) la experiencia reconocida en la prestación del servicio, y; iii) la comparación favorable frente a otros

potenciales proveedores.

Ahora bien, dependerá de la dependencia usuaria establecer los términos de referencia de manera

detallada, precisando las cualidades profesionales requeridas y la necesidad que se pretende satisfacer

con la prestación. La dependencia logística deberá determinar el valor referencial de acuerdo con lostérminos remitidos.

Lo trascendente es argumentar de manera objetiva algo que – en pura esencia – resulta un aspecto

subjetivo. En ese sentido, es imprescindible que en el informe técnico se establezcan condiciones muy

precisas como por ejemplo, en qué consiste la prestación que se requiere, las condiciones especiales del

locador, la forma de acreditar lo notoriamente especializado, para lo cual se recomienda que se

circunscriba al universo de la prestación; esto es, si se trata de un abogado que sea notoriamente

especializado y conocido en los círculos jurídicos, si se trata de un artista sea notoriamente conocido y

especializado en ese ámbito. Sería imposible interpretar que lo notoriamente especializado sea conocido

en todos los ámbitos pues para ello tendría el locador que ser una figura pública y no en todos los casos es

posible.

De otro lado, la Entidad deberá demostrar que la destreza, habilidad, experiencia particular y/o

conocimientos permitan demostrar de manera razonable lo idóneo de la elección y haga inviable su

comparación. Sobre esta disposición, estimo que para otorgarle contenido es necesario que la Entidad

resalte la experiencia del locador, que coloque su actividad profesional, su trayectoria, los logros, si es

considerado una opinión importante en el círculo donde se circunscribe sus labores, si ha escrito artículos,

libros, comentarios, si ha participado en comisiones especiales para un determinado tema, que estudios

realizó, qué materias maneja, etc. Estos componentes brindarán a la Entidad los insumos objetivos que

necesita para sustentar de manera razonable porque un determinado locador es idóneo para prestar el

servicio requerido.

3. PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR LA EXONERACIÓN

La exoneración es un mecanismo que se encuentra regulado completamente en la norma, no es un supuesto de

inaplicación, y su aprobación necesita una serie de pasos y procedimientos que ya están establecidos y

determinados.

Primero, hay que verificar la configuración de una causal de exoneración. Como segundo paso, deberáelaborarse el informe o informes técnicos y legales (es posible que sea un solo informe que contenga los

aspectos técnicos y legales); este informe o informes debe contener la opinión del área usuaria en coordinación


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con el área de logística y la opinión del área jurídica de la entidad que analizó la viabilidad de la aplicación de

esta causal.

Una vez emitido, el informe es elevado a la autoridad competente para la posterior emisión del instrumento

correspondiente. Recuerden que la facultad de aprobar la exoneración es indelegable. La norma señala a losórganos competentes para aprobar la exoneración del proceso de selección, según las entidades.

Así, en el caso de una entidad que tenga pliego presupuestal, la exoneración debe ser aprobada por el titular de

la entidad; en el caso de empresas del Estado, el acuerdo de directorio es el instrumento válido para aprobar la

exoneración; finalmente, en el caso de gobiernos regionales y locales, debe emitirse un acuerdo de Consejo

regional o local para la aprobación.

Luego de tener el instrumento, al amparo del informe técnico y legal, viene el procedimiento relacionado a la

transparencia y a la comunicación de la utilización de este mecanismo, para ello, la normativa a previstoque dentro de los diez (10) días siguientes de aprobada la exoneración, las resoluciones o acuerdos que la

aprueban y los informes que sustentan estas deben ser publicados en el SEACE y remitidos a la ContraloríaGeneral de la República. La obligación de publicación en el SEACE no resulta aplicable para el caso de la

exoneración por secreto militar.

4. PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN O ADQUISICIÓN EXONERADA

Aquí debemos señalar que la norma trata de un procedimiento especial, un procedimiento rápido: ContrataciónDirecta. No estamos ante una menor cuantía, estamos frente a un procedimiento especial mucho más rápido.

La contratación será realizada, como regla general, por la dependencia de la entidad encargada de las

contrataciones salvo que al aprobarse la exoneración se haya designado un órgano distinto para ello.

En principio debe existir una invitación a un proveedor , dándole las características de aquello que serequiere. Recordemos que las comunicaciones pueden hacerse desde cualquier medio, como lo señala la

norma, permitiendo flexibilidad por la naturaleza de la contratación. Obtenida una propuesta que se ajuste a lo

solicitado por la entidad en características y precio, se procederá a invitar al proveedor que la proporcionó a

suscribir el contrato respectivo, para lo cual se observarán todas las formalidades y requiersitos previstos por la

normativa.

5. CONSIDERACIONES FINALES

La exoneración del proceso de selección se ubica en la segunda fase de la contratación estatal . Por lotanto, al exonerarnos del realizar un proceso de selección, no nos eximimos de los requisitos que se encuentran

en la primera fase (programación) ni de las formalidades que deben cumplirse en la tercera fase (ejecución

contractual).

En consecuencia, a través de la exoneración de los procesos de selección no vamos a dejar de lado los

procedimientos para la aprobación de los actos preparatorios. En ese sentido, habrá que tramitar un

requerimiento, aprobar un expediente, contar con disponibilidad presupuestal, aprobar unas bases (que no

contendrán evidentemente factores de evaluación, pero sí los aspectos administrativos y contractuales), incluirlo

en el PAAC de la Entidad, etc. Asimismo, para suscribir el contrato será necesaria la presentación de las


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garantía, cuando corresponda solicitarlas, solicitar la constancia de no estar inhabilitado, documentos que

demuestren las facultades de representación, etc.

Por otra parte, debe tenerse presente que la directiva Nº 011-2001-CONSUCODE/PRE establece ciertos

requisitos para la publicación de resoluciones. La entidad debe aprobar el instrumento de exoneración,incluyendo cierta información que es esencial para su publicidad, entre las cuales se encuentra el valor

referencial, la fuente de financiamiento, el tiempo por el cual se está contratando, la cantidad (si se trata de

bienes). Esto es muy importante para poder conocer las condiciones en las cuales se está utilizando este

mecanismo. Recuerden que están involucrados fondos públicos y el principio de transparencia debe ser utilizado

de la mejor manera.

Asimismo, en el caso de otras exoneraciones relacionadas a la contratación de otras entidades del sector

público, o la contratación de servicios personalísimos, o en el caso de bienes o servicios que no admiten

sustitutos la resolución o acuerdo deben contener el nombre de la persona o aquella empresa que será la

contratada, debido a que responden a una naturaleza especial donde la característica del contratista es lo

relevante para la contratación.

Finalmente, la causal de situación de emergencia es la única que supone que se pueda realizar unaregularización del procedimiento. En los demás casos, esta regularización se encuentra prohibida y estásujeta a la determinación de responsabilidades en caso de que se empleen inadecuadamente.

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