Argument

Trecerea de la economia planificată la economia de piaţă a readus în actualitate falimentul,

fenomen juridic ce a dat migrene magistraţilor, dar care a devenit şi o nouă sursă de venit pentru

avocaţi, contabili şi alţi practicieni în insolvenţă care au fost în cea mai mare măsură singurii

beneficiari ai pierderilor suferite deopotrivă de creditori şi de debitori. Acest fenomen a fost

accentuat de criza economică ce a urmat, agravând situaţia multor creditori şi debitori implicaţi în

starea insolvenţei. Totodată, contextul economic creat de aceste premise este caracterizat de o

stagnare a creşterii economice, generând reacţii în lanţ ce au creat incertitudini pentru societăţile

comerciale.

Mulţi comercianţi nu au reuşit să se adapteze la noile condiţii economico-financiare prin

implementarea de noi strategii specifice activităţilor, determinând stagnarea circuitului economic, şi

implicit mergerea în pierdere, ce a condus la acumularea multor datorii. Pentru a putea redresa

economia, ca piaţă liberă, a apărut necesitatea reglementării reorganizării ori lichidării judiciare a

acestor agenţi economici aflaţi în dificultăţi financiare, şi uneori chiar eliminarea lor de pe piaţă,

întrucât deveniseră comercianţi neviabili, acţiune realizată prin procedura insolvenţei, ce angrenează

mai mulţi participanţi în acest proces. Aceasta intervine atunci când debitorul se află în acea stare a

patrimoniului ce se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata

datoriilor exigibile.

Această procedură este alcătuită dintr-un ansamblu de operaţiuni juridice şi economice puse

în aplicare pentru terminarea afacerilor în curs ale societăţii, cu scopul de a plăti creanţele faţă de

creditori, operaţiunile exercitate putând consta în convertirea bunurilor debitorului în fonduri băneşti,

încasarea creanţelor, împărţirea între asociaţi sau acţionari a activelor rămase etc.

Procedura fiind vastă, este normal ca ea să implice mai mulţi participanţi, fiecare având

drepturi ce trebuie sa fie exercitate şi obligaţii ce trebuie îndeplinite conform legii în vigoare.

Necunoaşterea de către aceştia a drepturilor lor şi a modului de exercitare, poate duce la crearea de

complicaţii, ce au posibilitate de a cauza pierderi iminente pentru aceştia, creându-le astfel prejudicii

ce se doreau a fi evitate şi chiar înlăturate în primul rând.

Lucrarea de faţă îşi propune să prezinte cu o exactitate cât mai mare care sunt participanţii la

procedura insolvenţei, ce drepturi au, modul cum acestea trebuie să fie îndeplinite pentru a produce

efectele prevăzute de lege, limitele în care aceste drepturi trebuie exercitate, dar şi obligaţiile pe care

aceşti participanţi le au unul faţă de altul, modul de îndeplinire a acestora, precum şi timpul în care

obligaţiile ce le revin trebuie să fie îndeplinite pentru a nu le agrava starea, prin cercetarea

dispoziţiilor în materie şi aprofundarea acestora.

1

Capitolul I - Instanţele judecătoreşti

1.Competenţa

Întreaga procedură a insolvenţei reglementată de legiuitor în scopul acoperirii pasivului

debitorului se desfăşoară, de regulă, sub autoritatea tribunalului. Legea nr.85/2006 instituie concepţia

tradiţională a Codului comercial, potrivit căreia în aplicarea procedurii colective asupra debitorului

aflat în insolvenţă, rolul preponderent revine autorităţii judiciare, iar nu creditorilor. Acest rol se

realizează de către instanţa judecătorească şi, după cum vom putea observa, de un judecător anume

desemnat – judecătorul sindic. Intervenţia instanţei judecătoreşti este nu numai necesară, pentru

ocrotirea intereselor generale ci şi indispensabilă pentru soluţionarea unor conflicte de interese ale

debitorului şi ale creditorilor. Din interpretarea textului supus analizei rezultă fără dubiu că instanţele

judecătoreşti competente să aplice procedura insolvenţei sunt tribunalul, tribunalul comercial dacă

este cazul şi curtea de apel.

Prevederile articolului 6 din lege dispun că toate procedurile prevăzute în legea privind

procedura insolvenţei, cu excepţia recursului împotriva hotărârilor judecătorului – sindic pronunţate

în exercitarea atribuţiilor prevăzute sunt de competenţa exclusivă a tribunalului sau a tribunalului

comercial în jurisdicţia căruia se află sediul debitorului. Ca atare prima instanţă în materia procedurii

insolvenţei este tribunalul sau tribunalul comercial în a cărui rază teritorială este situat sediul

debitorului aşa cum este acesta înregistrat în registrul comerţului, registrul societăţilor agricole sau în

registrul asociaţiilor şi fundaţiilor, după caz.

1.1.Competenţa materială

Potrivit dispoziţiilor analizate, competenţa privind aplicarea procedurilor prevăzute de lege

aparţine, în primă instanţă, tribunalului sau tribunalului comercial. Deci, pe lângă competenţa

obişnuită, de drept comun, stabilită de art. 2 Codul de Procedură Civilă, tribunalul are în competenţa

sa şi aplicarea procedurii insolvenţei. Aceasta rezultă din dispoziţiile legale ce constituie obiectul

analizei şi art. 2 pct. 4 Codul de Procedură Civilă care dispune că tribunalul judecă „ în orice alte

materii date prin lege în competența lor”.

Aceasta înseamnă că, prin derogare de la dreptul comun, tribunalul este competent să

soluționeze aspectele prevăzute de legea privind procedura insolvenței indiferent de valoarea

creanțelor debitorilor, astfel că acest criteriu valoric de determinare a competenței materiale nu își

găsește aplicare. Faptul că legea insolvenței instituie o anumită valoare-prag, în sensul că o creanță a

unui debitor trebuie să aibă o valoare de minim 10.000 lei și/sau 6 salarii medii pe economie, nu

înseamnă că aceasta este de natură să determine competența materială.

2

Aceasta deoarece cererea introductivă formulată de către creditor în temeiul art. 31 din lege

va trebuii să fie introdusă la tribunal, potrivit art. 6 din lege, instanță care, prin judecătorul-sindic

căruia i-a fost repartizată cauza, are competența de a cerceta dacă această cerere introductivă

îndeplinește condițiile prevăzute de lege, deci inclusiv condiția cuantumului minim al creanței.

Altfel spus, valoarea-prag instituită de lege este o chestiune care ține de aspectele de fond ale

soluționării cererii introductive, și nu de aspectele de procedură referitoare la competența materială.

Referitor la competența materială, se impune să facem importanta precizare că aceste norme

reglementate de legea insolvenței sunt imperative, de strictă interpretare, astfel că, chiar în ipoteza în

care o cerere de deschidere a procedurii insolvenței formulată de un creditor este accesorie unei

cereri principale, datorită caracterului imperativ al acestei norme, competența de soluționare revine

în exclusivitate tribunalului și nu altor instanțe cărora le-ar reveni competențe dacă nu ar fi acest

impediment peste care nu se poate trece. De exemplu, în ipoteza în care reclamantul formulează o

acțiune comercială în pretenții împotriva pârâtului pentru plata unei sume de 50.000 lei, iar în

subsidiar solicită deschiderea procedurii insolvenței, chiar dacă competența revine judecătoriei într-o

astfel de situație datorită cuantumului sumei, competența de judecată nu revine judecătoriei, ci

exclusiv tribunalului datorită naturii juridice a cererii de deschidere a procedurii insolvenței căreia îi

sunt aplicabile dispozițiile acestui text de lege. Dacă judecata s-ar desfășura în fața judecătoriei, s-ar

încălca aceasta normă de ordine publică, deci imperativă, astfel că judecarea împreună a celor două

capete de cerere este posibilă doar atunci când nu se încalcă norme imperative în materie de

competență.

3

1.2.Competența teritorială

Conform prevederilor ce constituie obiectul analizei, competența teritorială privind aplicarea

procedurii insolvenței aparține tribunalului în jurisdicția căruia se află sediul debitorului, care

figurează în registrul comerțului, registrul societăților agricole sau în registrul asociațiilor și

fundațiilor, după caz.

Ca atare criteriul care determină competența teritorială a tribunalului este un criteriu unitar, și

anume sediul debitorului. Din această privință, Legea nr. 85/2006 s-a îndepărtat de soluția Codului

comercial, care consacră două criterii: principalul stabiliment comercial, pentru comerciantul

persoană fizică și sediul social, pentru societățile comerciale.

Competența teritorială de primă instanță aparține judecătorului-sindic, desemnat aleatoriu,

aparținând tribunalului în jurisdicția căruia se află sediul debitorului, care figurează în registrul

comerțului sau, după caz, registrul societăților agricole sau registrul asociațiilor și fundațiilor. Pentru

determinarea tribunalului competent teritorial, conform art.6, prezintă relevanță juridică numai sediul

pe care debitorul îl avea, înscris în registrul comerțului, registrul societăților agricole sau, după caz,

registrul asociațiilor și fundațiilor, în momentul înregistrării cererii de deschidere a procedurii.

Mutarea ulterioară a sediului, după deschiderea procedurii, nu influențează competența

judecătorului-sindic învestit cu cererea de deschidere a procedurii. Acest principiu a fost reafirmat

statornic de Curtea de Casație și de Tribunalul Suprem și. În conformitate cu art.147 al Legii

nr.64/1995, nu există argumente convingătoare pentru o soluție contrară în materia insolvenței.

1.3. Compunerea instanței

Președintele tribunalului desemnează judecătorii tribunalului care vor avea calitatea de

judecător-sindic și, deci, vor exercita atribuțiile prevăzute de lege pentru aplicarea procedurii

insolvenței. Judecătorul-sindic îndeplinește o funcție publică, de interes general, el organizează și

conduce întreaga procedură a insolvenței, de la deschiderea și până la închiderea ei. Acesta

acționează în calitatea sa de magistrat, iar nu ca reprezentant al debitorului sau al creditorilor, actele

lui fiind obligatorii atât pentru debitori cât și pentru creditori. În îndeplinirea atribuțiilor sale,

judecătorul-sindic va putea fi ajutat de anumite persoane de specialitate, experți. Aceste persoane pot

fi desemnate de judecătorul-sindic, prin încheiere, cu stabilirea remunerației cuvenite acestora.

4

2. Actele de procedură

2.1. Hotărârile și judecata

Hotărârile pronunțate de judecătorul-sindic sunt definitive și executorii. Ele pot fi atacate

separat cu recurs. Excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.12 din Legea nr. 85/2006 a fost

respinsă de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 45 din 23 martie 1999, Decizia nr. 358 din 12

decembrie 2002, nr. 187 din 25 martie 2003 și nr. 283 din 3 iulie 2003. Din expresia „principalele

atribuții” rezultă că enumerarea din art. 11 este exemplificativă și nu exhaustivă. În consecință,

dispozițiile art. 8 alin. 1 trebuie să fie înțelese în sensul că pot fi atacate cu recurs și hotărârile care nu

sunt cuprinse în enumerarea din art. 11, de exemplu, hotărârea prin care se ia act de tranzacția între

debitor și unul dintre creditori. Nu se poate concluziona că ar fi atacabilă cu recurs separat și o

încheiere premergătoare prin care judecătorul-sindic dispune o expertiză, pentru că o asemenea

încheiere nu este atacabilă separat, după cum rezultă din textul art. 282 Codul de Procedură Civilă.

Hotărârile pronunțate de judecătorul-sindic vor fi motivate de acesta în termen de 10 zile de la

pronunțarea lor.

Judecătorul-sindic nu devine incompatibil prin pronunțarea unei hotărâri, într-o etapă a

procedurii, conform dispozițiilor art.12 alin.2, cu excepția situației rejudecării, după casarea hotărârii

în recurs. Specificul acestei proceduri impune ca judecătorul-sindic să soluționeze toate conflictele

care apar în derularea procedurii, fără a se dezînvesti în dosar prin pronunțarea hotărârilor, exceptând

situația în care hotărârea atacată a fost casată, cu trimitere spre rejudecare, fiind astfel infirmată

judecata primei instanțe. În situația în care din dosar nu rezultă că sentința atacată cu recurs a fost

pronunțată tot de către judecătorul-sindic desemnat de președintele tribunalului în acel dosar, este

prezent motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 1 Codul de Procedură Civilă, urmând ca sentința

să fie desființată și dosarul să fie restituit tribunalului pentru soluționare de către judecătorul-sindic.

În situația în care împotriva unei hotărâri pronunțate de către judecătorul-sindic se formulează

mai multe cereri de recurs, se va constitui un singur dosar, care va fi trimis, împreună cu actele

selectate de către judecătorul-sindic, la Curtea de Apel.

Termenul de declarare a recursului este de numai 7 zile de la comunicarea hotărârii, dacă nu

se aplică o altă prevedere legală contrară conform art. 8 alin. 2 din Legea nr. 85/2006. Judecarea

recursurilor contra hotărârilor pronunțate de judecătorul-sindic este de competența Curții de Apel.

Încheierile premergătoare date de judecătorul-sindic pot fi atacate cu recurs numai odată cu fondul,

în afară de cazul în care prin ele s-a întrerupt cursul judecății.

5

Recursul se va judeca în termen de 10 zile de la înregistrarea dosarului la Curtea de Apel, de

complete specializate. Citarea părților se va face prin Buletinul procedurilor de insolvență. Pentru

soluționarea recursului, grefierul-șef al Tribunalului va forma un dosar „navetă”, care va conține

numai actele interesând rezolvarea recursului, selectate de judecătorul-sindic. Dacă instanța de recurs

apreciază că ar mai fi necesare si alte acte din dosarul de fond, Curtea de Apel va pune în vedere

părților interesate să depună acele înscrisuri în copie certificată. Acest dosar va circula între Tribunal

și Curtea de Apel de fiecare dată când va fi declarat recurs împotriva unei hotărâri a judecătorului-

sindic.

Pentru a asigura fluența și celeritatea procedurii, textul art. 8 alin. 7 din Legea nr. 85/2006

prevede că prin derogare de la art. 29 pct. 5 al Legii nr 47/1992 privind organizarea și funcționarea

Curții Constituționale, judecătorul-sindic va putea să nu dispună suspendarea cauzei, în situația în

care dispozițiile a căror neconstituționalitate se invocă au făcut obiectul cel puțin al unei decizii

pronunțate de Curtea Constituțională.

Dispozițiilor menite să asigure celeritatea procedurii expuse mai sus li se adaugă și normele

privind restrângerea posibilităților instanței de recurs de a suspenda executarea hotărârii de recurs la

patru situații prevăzute de alin. 5 al art. 8 din Legea nr. 85/2006 :

a) sentința de respingere a contestației debitorului, introdusa în temeiul art. 33 alin. (4);

b) sentința prin care se decide intrarea în procedura simplificata;

c) sentința prin care se decide intrarea în faliment, pronunțată în condițiile art. 107;

d) sentința de soluționare a contestației la planul de distribuire a fondurilor obținute din

lichidare si din încasarea de creanțe, introdusa în temeiul art. 122 alin. (3).

Desigur, posibilitatea formulării unei cereri de suspendare în aceste situații de excepție este o

oportunitate pentru cel interesat de a suspenda efectele hotărârii judecătorului-sindic, însă în practică

este posibil ca cererea de suspendare să fie respinsă, fie pentru că s-a fixat un cuantum exagerat al

cauțiunii, fie chiar pe fondul ei, astfel că hotărârea judecătorului-sindic, fiind pusă în executare, poate

produce consecințe dăunătoare averii debitorului, afectând astfel interesele creditorilor. În aceste

cazuri de excepție, pentru a se evita producerea unor consecințe dăunătoare asupra averii debitorului,

s-ar impune ca în aceste patru situații de excepție recursul să fie suspensiv de executare, chiar prin

derogare de la dreptul comun.

Judecătorul-sindic nu este competent să pronunțe o ordonanță președințială prin care să

suspende executarea propriei sale sentințe de deschidere a procedurii, deoarece aceasta ar reprezenta

o asumare a competenței materiale aparținând instanței superioare în grad.

Împotriva deciziei comerciale a Curții de Apel prin care s-a soluționat recursul declarat

contra sentinței judecătorului-sindic nu se poate declara un nou recurs, hotărârea fiind irevocabilă.

6

2.2. Citarea părților și comunicarea actelor de procedură

Articolul 7 din Legea nr. 85/2006 instituie regula conform căreia citarea părților și

comunicarea actelor de procedură, inclusiv convocările și notificările, se efectuează prin Buletinul

procedurilor de insolvență, editat de Oficiul Național al Registrului Comerțului, atât pe suport de

hârtie cât și în format electronic. Conținutul buletinului este alcătuit din următoarele tipuri de acte:

citații, convocări, notificări, comunicări ale hotărârilor pronunțate de instanțele judecătorești care

aplică procedura insolvenței și alte categorii de acte.

Informația este structurată pe județe, firme, organe care aplică procedura și pe categorii de

acte. Informația cu privire la firmă cuprinde denumirea, codul unic și numărul de ordine din

Registrul Comerțului, iar informația cu privire la organe menționează instanța, judecătorul-sindic,

administratorul și lichidatorul. Buletinul publică și documentele însoțitoare ale actelor de procedură

menționate mai sus.

Hotărârea Guvernului enumeră la art. 2 mențiunile pe care le cuprinde citația, la art. 3

mențiunile convocării, la art. 4 mențiunile notificării și la art. 5 mențiunile comunicării. Instanțele

judecătorești sunt obligate, la fel ca și judecătorii-sindici, administratorii și lichidatorii, să transmită

la Oficiul Registrului Comerțului unde este înregistrat debitorul un exemplar de pe actele de

procedură și de pe hotărâri, în vederea publicării acestora în Buletin.

Regula comportă două excepții, cu trimitere la Codul de Procedură Civilă, art. 7 al Legii nr.

85/2006. Pentru participanții la proces cu sediul, domiciliul sau reședința în străinătate, comunicările

de toate felurile se vor face conform art. 87 pct. 5, 7, 8 și art. 1141 alin. 4 Codul de Procedură Civilă.

Actele de procedură premergătoare deschiderii procedurii, precum și notificarea deschiderii

procedurii, se vor efectua conform art. 85-100 Codul de Procedură Civilă.

Alineatul 2 al art. 7 din Legea nr. 85/2006 mai prevede că citarea părților va fi efectuată

diferențiat, după cum procedura este contencioasă sau necontencioasă. Astfel, în procedurile

contencioase reglementate de Legea privind procedura insolvenței, se vor cita în calitate de părți doar

acele persoane ale căror drepturi sau interese sunt litigioase și supuse judecății tribunalului prin

judecătorul-sindic, în condiții de contradictorialitate. În toate celelalte cazuri vor fi aplicate

dispozițiile Codului de Procedură Civilă care reglementează procedura necontencioasă, în măsura în

care acestea nu contravin dispozițiilor exprese din legea specială privind procedura insolvenței. În

logica textului, și procedura la instanța de recurs urmează aceleași reguli. Textul alin. 2 al art. 7 din

Legea nr. 85/2006 este menit unei aplicări restrânse, deoarece, în marea majoritate a situațiilor în

care intervine judecătorul-sindic, legea prevede citarea părților interesate și dacă mențiunea lipsește

este previzibil că judecătorul-sindic va suplini lacuna legislativă procedând la citarea părților

implicate în conflictul judiciar.

7

Citarea prin Buletinul procedurilor de insolvență este general pretinsă la instanța de recurs.

Jurisprudența constituită în aplicarea legii nr. 64/1995 a decis că în primă instanță, la

judecătorul-sindic, sunt aplicabile dispozițiile art. 921 Codul de Procedură Civilă, în cazul

persoanelor juridice comunicarea citației neputând fi realizată prin afișare decât în cazul în care se

refuză primirea sau dacă se constată, la termen, lipsa oricărei persoane la sediul acesteia.

3.Judecătorul-sindic

3.1. Desemnarea judecătorului-sindic

Alocarea unei secțiuni exclusiv judecătorului-sindic este pe deplin justificată, dar nu poate

modifica o realitate incontestabilă: judecătorul-sindic este o instanță. Nu toate instanțele, ci numai

judecătorul-sindic și Curtea de Apel sunt competente material să aplice procedura insolvenței,

ambele având, deopotrivă, îndatorirea de a asigura celeritatea procedurii și, totodată, realizarea

drepturilor și obligațiilor participanților.

Judecătorul-sindic este desemnat prin repartizare aleatorie în sistem informatizat, în aceleași

condiții în care este repartizat orice judecător în orice pricină, adică în condițiile art. 53 din Legea

nr.304/2004 privind organizarea judiciară, respectându-se astfel principiul imparțialității justiției. .

Odată desemnat, judecătorului-sindic îi revin însemnate atribuții, chiar dacă prin noua lege acestea i-

au fost reduse prin grija legiuitorului, fiind evidentă influența pe care au exercitat-o practicienii în

insolvență ce au trudit la elaborarea acestei legi și care si-au impus punctul de vedere în a obține largi

prerogative în desfășurarea procedurii insolvenței. Cu toate acestea, judecătorul-sindic rămâne

„turnul de control” în ceea ce privește desfășurarea întregii proceduri și de aceea trebuie să fie un

profesionist desăvârșit, cu experiență, în deciziile sale să se observe spiritul civilistului, pentru că

totul se grefează pe dreptul civil, fiind seva dreptului comercial, în vederea alegerii „pistei” de pe

care „să decoleze” soluția care să răspundă în cel mai înalt grad al scopului acestei legi în funcție de

datele concrete ale fiecărei cauze deduse judecății. Aceasta pentru că deciziile luate de judecătorul-

sindic cu nesocotirea prevederilor acestei legi și a principiilor care guvernează purtarea procesului

pot genera profunde suferințe, pentru că, în spatele lor, în multe din situații, în viața reală sunt

oameni care pot rămâne stigmatizați și al căror destin poate fi schimbat de o asemenea eroare.

8

3.2. Atribuțiile judecătorului-sindic

Judecătorul-sindic are două categorii de atribuții, atribuții jurisdicționale și atribuții de control

judiciar asupra activității administratorului judiciar și a lichidatorului. Legea insolvenței limitează

aceste două categorii de atribuții competența judecătorului-sindic, readucându-l pe acesta în poziția

sa normală, de magistrat care nu trebuie să se implice în administrația debitorului sau în gestiunea

procedurilor de evaluare, contabilitate, plăți, lichidări, etc. Evoluția competențelor judecătorului-

sindic a fost una sinuoasă. În vechea reglementare a falimentului din Codul Comercial, judecătorul-

sindic cumula atât atribuții jurisdicționale, cât și atribuții administrative și de gestiune. Succesivele

modificări ale acestei legi au dus ca, treptat, judecătorul-sindic să fie degrevat de atribuțiile

administrative, care au trecut în totalitate la administratorul judiciar sau la lichidator. Judecătorul-

sindic a devenit un magistrat specializat, care are competențe exclusive de jurisdicție a procedurii

insolvenței și de control judiciar al activității administratorilor judiciari sau a lichidatorilor.

Atribuțiile principale ale judecătorului-sindic sunt:

a) pronunțarea motivata a hotărârii de deschidere a procedurii si, după caz, de intrare

în faliment atât prin procedura generală, cât si prin procedura simplificată;

b) judecarea contestației debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor

pentru începerea procedurii; judecarea opoziției creditorilor la deschiderea procedurii;

c) desemnarea motivată, prin sentința de deschidere a procedurii, dintre practicienii în

insolvență compatibili care au depus oferta de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a

administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura

până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor sau creditorul care

deține cel puțin 50% din valoarea creanțelor, fixarea remunerației în conformitate cu criteriile

stabilite de legea de organizare a activității practicienilor în insolvență, precum și a atribuțiilor

acestuia pentru această perioadă.

Judecătorul-sindic va desemna administratorul judiciar provizoriu sau lichidatorul provizoriu

solicitat de către creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de către debitor, dacă cererea îi

aparține. În situația în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea

unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face de către judecătorul-sindic din rândul

practicienilor care au depus oferte la dosarul cauzei. În caz de conexare se va ține seama de cererile

creditorilor în ordinea mărimii creanțelor sau de cererea debitoarei, dacă nu există o cerere din partea

unui creditor;

9

d) confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat de

adunarea creditorilor sau de creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor, precum

și a onorariului negociat. Dacă nu există contestații împotriva hotărârii adunării creditorilor sau a

deciziei creditorului care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor, confirmarea se va face în

camera de consiliu, fără citarea părților, în termen de 3 zile de la publicarea în Buletinul procedurilor

de insolvență a procesului-verbal al adunării creditorilor sau, după caz, a deciziei creditorului

majoritar;

e) înlocuirea, pentru motive temeinice, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a

lichidatorului;

f) judecarea cererilor de a i se ridica debitorului dreptul de a-și mai conduce activitatea;

g) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere care au

contribuit la ajungerea debitorului în insolvență, potrivit art. 138, sesizarea organelor de cercetare

penală în legătură cu săvârșirea infracțiunilor prevăzute la art. 143-147;

h) judecarea acțiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidator pentru anularea

unor acte frauduloase și a unor constituiri ori transferuri cu caracter patrimonial, anterioare

deschiderii procedurii;

i) judecarea contestațiilor debitorului, ale comitetului creditorilor ori ale oricărei persoane

interesate împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar sau de lichidator;

j) admiterea și confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, de lichidare, după votarea

lui de către creditori;

k) soluționarea cererii administratorului judiciar sau a comitetului creditorilor de întrerupere a

procedurii de reorganizare judiciară și de intrare în faliment;

l) soluționarea contestațiilor formulate la rapoartele administratorului judiciar sau ale

lichidatorului;

m) judecarea acțiunii în anularea hotărârii adunării creditorilor;

n) pronunțarea hotărârii de închidere a procedurii.

Conform dispozițiilor art. 10 din Legea nr. 85/2006, în îndeplinirea atribuțiilor sale,

judecătorul-sindic va putea desemna, prin încheiere, persoane de specialitate, stabilindu-le

remunerația, care va fi plătită în condițiile prevăzute de art. 4 din Legea nr. 85/2006 și în

conformitate cu criteriile care vor fi stabilite prin hotărâre a Guvernului. În aplicarea aceste norme

legale s-a decis că numirea în cauză a unui avocat, fără a fi necesar pentru îndeplinirea unui act, și

stabilirea unui onorariu din averea debitorului, care nu este în raport cu actul îndeplinit pentru care a

fost numit, nu se încadrează în dispozițiile art. 11 din Legea nr. 85/2006, deși, în principiu, persoana

de specialitate poate fi și un avocat.

10

Este de menționat că enumerarea făcută de prevederile art. 11 din lege nu este o enumerare

limitativă, exhaustivă, ci este doar una exemplificativă, judecătorul-sindic având și alte atribuții

prevăzute, în cronologia lor, pe parcursul dispozițiilor legale în materie. Acest aspect rezultă cu

claritate din însăși formularea legii, care face vorbire de „principalele atribuții”, sintagmă ce

sugerează caracterul enunțiativ al enumerării legale.

Este fără putință de tăgadă că legiuitorul era în imposibilitate să cuprindă în actul normativ

toate situațiile practice care apar în cursul desfășurării procedurii și să statueze pentru judecătorul-

sindic atribuții corespunzătoare, însă ceea ce este esențial este că intră în competența judecătorului-

sindic toate incidentele care se întâlnesc în cursul procedurii și care au conexiune directă cu aceasta.

Cum „viața bate filmul”, avându-se în vedere diversitatea cazurilor de proceduri în care intră o

multitudine de agenți economici, apar și o diversitate de incidente de la soluționarea cărora

judecătorul-sindic nu se va putea sustrage invocând că situația respectivă nu se încadrează în sfera

atribuțiilor pe care legea i le conferă în mod expres.

Articolul 11 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 face o delimitare netă între atribuțiile

judecătorului-sindic, care sunt limitate la controlul judecătoresc al activității administratorului

judiciar si/sau lichidatorului și la acele procese de natură judiciară aferente procedurii insolvenței, și

atribuțiile administratorului judiciar/lichidatorului sau chiar ale debitorului, în măsura în care nu i-a

fost ridicat dreptul de administrare a averii, care nu sunt de natură managerială.

Legiuitorul face o delimitare strictă de atribuții, așa încât competența acestuia se limitează

doar la exercitarea controlului judecătoresc al activității administratorului judiciar și/sau

lichidatorului, precum și la procesele de natură juridică aferente procedurii insolvenței, control sub

care judecătorul-sindic verifică îndeplinirea prevederilor legale care reglementează activitatea

acestora, fără a verifica, în demersul făcut, modul cum sunt exercitate atribuțiile manageriale, ci doar

rezultatele acestora.

Ca atare, putem afirma că rolul judecătorului-sindic se regăsește numai în activități de natură

jurisdicțională, nu și în activități de natură administrativă.

Încetarea atribuțiilor judecătorului-sindic are loc prin înlocuire și prin închiderea procedurii.

Înlocuirea judecătorului-sindic nu a fost reglementată, nefiind specificate condițiile în care acesta

poate fi înlocuit. Cu toate aceste problema înlocuirii judecătorului-sindic se poate pune în practică.

Nominalizarea unui nou judecător-sindic se va realiza în condițiile art. 53 din Legea nr. 304/2004, în

mod aleatoriu, în sistem informatizat.

Prin închiderea procedurii, judecătorul-sindic este descărcat de orice îndatoriri sau

responsabilități cu privire la procedură, debitor și averea lui, creditori, titulari de garanții, acționari

sau asociați, conform art. 136 din Legea nr. 85/2006. Aceleași consecințe se produc și pentru

persoanele de specialitate care l-au asistat pe judecătorul-sindic.

11

3.3. Incompatibilitățile judecătorului-sindic

Conform textului alin. 2 al art. 12 din Legea nr. 85/2006: „Dispozițiile art. 24 alin. 1 din

Codul de Procedură Civilă privind incompatibilitatea nu sunt aplicabile judecătorului-sindic care

pronunță succesiv hotărâri în același dosar, cu excepția situației rejudecării, după casarea hotărârii în

recurs”.

Cu alte cuvinte, pronunțând succesiv hotărâri în dosarul în care se desfășoară procedura,

judecătorul-sindic nu devine incompatibil, avându-se în vedere că obiectul pronunțării acestuia îl

constituie problemele care apar treptat și la care trebuie să dea soluții în fiecare caz.

Această teză este valabilă doar în situația în care hotărârile judecătorului-sindic nu au fost

trimise spre rejudecare ca urmare a casării în recurs, însă dacă aceste hotărâri au fost trimise spre

rejudecare, pentru soluționarea aceleiași chestiuni, judecătorul-sindic care s-a pronunțat inițial devine

incompatibil, urmând ca judecata să o facă alt judecător-sindic, după care continuarea procedurii se

desfășoară, cum este logic și rațional, sub autoritatea judecătorului-sindic desemnat inițial.

Comparând textul citat cu cel din art. 312 alin. 3 și art. 304 Codul de Procedură Civilă,

rezultă o situație paradoxală: judecătorul-sindic este considerat ca incompatibil numai în cazurile

prevăzute la art. 304 pct. 1, 2, 3, 4 și 5, dar nu și în situațiile prevăzute la art. 304 pct. 6, 7, 8 și 9.

Cele patru situații prevăzute la art. 304 pct. 6-9 sunt următoarele:

6. Instanța a acordat mai mult decât s-a cerut, ori ceea ce nu s-a cerut;

7. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde motive contradictorii ori

străine de natura pricinii;

8. Instanța interpretând greșit actul juridic dedus judecății, a schimbat natura ori înțelesul

lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia;

9. Hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea

greșită a legii.

Este evident că în toate cele patru situații de mai sus judecătorul fondului s-a pronunțat

substanțial asupra raportului juridic dintre părți și a devenit incompatibil în etapa rejudecării după

admiterea recursului sau, în cazul procedurii insolvenței, el a devenit incompatibil pentru a continua

procedura după ce a fost modificată o hotărâre, ca urmare a admiterii recursului, pentru oricare dintre

motivele prevăzute la art. 304 pct. 6-9.

12

Capitolul II – Debitorul

1.Cererea debitorului de deschidere a procedurii

1.1 Precizări prealabile

Procedura insolvenței poate fi deschisă, conform art. 26 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 privind

insolvența, numai la cerere. Sunt abilitați în acest sens, prin textul art.26 alin.1 din Legea nr. 85/2006

privind insolvența, debitorul, creditorii acestuia și orice alte persoane sau instituții prevăzute în mod

expres de lege.

Spre deosebire de procedura falimentului reglementată de Codul Comercial, Legea privind

procedura insolvenței nu oferă și alternativa de autoînvestire pentru deschiderea procedurii.

Aplicarea procedurii insolvenței este impusă de starea de insolvență în care a ajuns debitorul.

Prin debitor, art.3 pct.5 din Legea nr. 85/2006 privind insolvența, înțelege persoana fizică sau

persoana de drept privat, care face parte dintre una din categoriile prevăzute la art. 1 din Legea nr.

85/2006 privind insolvența, al cărei patrimoniu este în stare de insolvență.

Întrucât debitorul este cel mai în măsură să cunoască starea patrimoniului său, legea îi

recunoaște un anumit rol în deschiderea procedurii insolvenței.

1.2.Condițiile introducerii cererii de către debitor

În privința condițiilor introducerii cererii de către debitor, Legea nr. 85/2006 face o distincție,

după cum insolvența debitorului s-a produs ori insolvența este iminentă. Pentru a putea solicita

deschiderea procedurii instituite de Legea nr. 85/2006, debitorul insolvent are la îndemână

formularea unei cereri introductive, formulare care poate fi obligatorie sau facultativă, după cum

urmează:

- introducerea cererii este obligatorie în situația în care debitorul constată că este

insolvent; în acest caz, cererea trebuie introdusă într-un termen de maxim 30 de zile, termen care

începe să curgă de la data instalării stării de insolvență;

- introducerea cererii este facultativă în situația în care debitorul, în funcție de anumite

estimări predictive, consideră că apariția stării de insolvență este iminentă.

Prin urmare, dacă debitorul constată că, din cauza insuficienței fondurilor bănești disponibile

din patrimoniul său, nu va putea plăti datoriile exigibile, el are obligația să solicite tribunalului să fie

supus procedurii insolvenței. În acest caz, cererea trebuie făcută în termen de maxim 30 de zile de la

data apariției stării de insolvență.

13

Legea permite debitorului să introducă cererea privind aplicarea procedurii insolvenței, chiar

înainte de apariția stării de insolvență, dacă insolvența este iminentă, adică debitorul este în măsură

să facă dovada că nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești

disponibile la data scadenței. Într-un asemenea caz, introducerea cererii reprezintă un drept și nu o

obligație a debitorului. Trebuie observat că Legea nr. 85/2006, ca și Legea nr. 64/1995, nu stabilește

condițiile pe care trebuie să le îndeplinească datoriile, ca să justifice obligația, respectiv dreptul

debitorului de a introduce cererea. În absența unor dispoziții speciale, consider că, pentru identitate

de rațiune, dispozițiile art. 3 pct. 6 și pct. 12 din Legea nr. 85/2006 privind insolvența sunt aplicabile

și în cazul cererii debitorului.

Deci, pentru existența obligației, respectiv a dreptului de a introduce cererea, trebuie ca

datoria să fie certă, lichidă și exigibilă iar cuantumul minim să respecte valoarea-prag prevăzută de

lege. Din aspectele tehnico-juridice menționate rezultă că, în concepția legiuitorului, pentru ca scopul

procedurii să poată fi îndeplinit, acoperirea pasivului debitorului insolvent, cererea debitorului

privind deschiderea procedurii trebuie făcută la momentul optim, adică fie atunci când constată

insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor exigibile, fie atunci când constată că

nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate cu fondurile bănești disponibile la data

scadenței.

Trebuie făcută precizarea că, în ipoteza în care starea de insolvență este o certitudine,

chestiune pe care cel mai bine o cunoaște debitorul, ne aflăm în cazul unei insolvențe prezumate,

pentru că este vădit faptul că debitorul nu a achitat în 90 de zile din cauza insuficienței fondurilor

bănești disponibile datoriile exigibile către creditorii săi. Obligativitatea formulării cererii

introductive de către debitor, în cazul când acesta se află în insolvență prezumată, este impusă de

lege doar atunci când datoriile pe care nu le poate achita în termenul prevăzut de lege sunt exigibile.

Per a contrario, este posibil ca debitorul să aibă datorii certe și lichide, însă acestea nu sunt

exigibile, adică plata nu a ajuns la scadență, el nu este obligat de lege să formuleze cerere de

deschidere a procedurii insolvenței prezumate, ci, eventual, a unei cereri pentru insolvență iminentă.

În ipoteza în care un debitor, în urma analizei făcute cu responsabilitate în ce privește situația plăților

către creditori și posibilitățile efectuării acestora, constată că nu va putea plăti la scadență asemenea

datorii, el are posibilitatea, deci o facultate, de a formula cerere de deschidere a procedurii pe motiv

că insolvența este iminentă.

Astfel, dacă potrivit legii, insolvența presupune insuficiența fondurilor bănești disponibile ca

stare actuală a patrimoniului debitorului, insolvența iminentă presupune insuficiența fondurilor

bănești disponibile ca stare viitoare a patrimoniului debitorului. Formularea cererii introductive,

indiferent dacă debitorul se află în stare de insolvență prezumată sau în insolvență iminentă, nu are

nici o legătură cu forma de procedură, generală sau simplificată, în care se va intra ca urmare a

îndeplinirii condițiilor de intrare în această stare.

14

1.3.Tardivitatea cererii

Neintroducerea sau introducerea tardivă a cererii constituie infracțiunea de bancrută simplă și

se sancționează în condițiile art. 143 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, cu închisoarea de la 3 luni la 1 an

sau amendă. În privința tardivității, neintroducerea sau introducerea tardivă a cererii este infracțiune

numai dacă se depășește cu mai mult de 6 luni termenul de 30 de zile prevăzut de art. 27 din Legea

nr. 85/2006. Sancțiunea se aplică debitorului persoană fizică ori reprezentantului legal al debitorului

persoană juridică. Interesele creditorilor sunt prejudiciate atât de întârziere, prin agravarea stării de

insolvență, cât și de prematuritate, prin efectul paralizant al dispozițiilor art. 36 din Legea nr.

85/2006 privind insolvența.

1.4.Obiectul cererii debitorului

Potrivit art. 27 alin. 1 și 2 din Legea nr. 85/2006, debitorul adresează tribunalului cererea

„pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi”. Articolul 28 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 85/2006

prevede, însă, că cererea debitorului trebuie să fie însoțită de o declarație „prin care debitorul își arată

intenția de intrare în procedură simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin

restructurarea activității ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor

sale.”

Chiar prin cererea introductivă, debitorul poate alege calea de urmat în procedura insolvenței:

aplicarea procedurii simplificate, adică intrarea directă în procedura falimentului sau aplicarea

procedurii reorganizării judiciare, în cadrul procedurii generale. Dreptul de opțiune al debitorului

este pe deplin explicabil, având în vedere că el cunoaște cel mai bine starea patrimoniului său și

poate aprecia existența sau inexistența șanselor de redresare a activității sale.

Totuși, dreptul debitorului de a alege procedura aplicabilă cunoaște o limitare. Articolul 30

din Legea nr. 85/2006 prevede că nu pot formula o cerere de reorganizare judiciară, debitorii

persoane juridice, care în ultimii 5 ani precedenți hotărârii de deschidere a procedurii, au mai fost

supuși unei astfel de proceduri.

Prin această interdicție se urmărește evitarea repetării unei proceduri care s-a dovedit

neeficientă.

15

1.5.Formularea și semnarea cererii

Cererea privind aplicarea procedurii se formulează și se semnează de către debitor.

În privința debitorului persoană juridică, cererea trebuie semnată de persoana care, potrivit

actului constitutiv sau statutului, are calitatea de a o reprezenta.

În cazul unei societăți comerciale, având în vedere consecințele pe care le implică aplicarea

procedurii asupra societății comerciale, semnătura administratorului care reprezintă societatea trebuie

să se bazeze pe o hotărâre a adunării generale a asociaților.

În cazul societății în nume colectiv și societății în comandită, cererea de aplicare a procedurii

produce efectele prevăzute de art. 29 din Legea nr. 85/2006.

În cazul unei cereri introduse de o societate în nume colectiv sau o societate în comandită, ea

nu va fi considerată ca fiind făcută și de asociații în nume colectiv, respectiv asociații comanditați

din societatea în comandită.

Cererea introdusă de către creditori împotriva societății în nume colectiv ori societății în

comandită rămâne fără efect față de asociații societăților respective, în sensul că procedura nu se

extinde asupra lor.

O cerere introdusă de un asociat în nume colectiv sau de un asociat comanditat nu produce

efecte și asupra societății în nume colectiv, respectiv asupra societății în comandită.

În sfârșit, o cerere împotriva unui asociat în nume colectiv sau a unui asociat comanditat

pentru datoriile asociatului nu produce efecte și cu privire la societatea în nume colectiv, respectiv

societatea în comandită.

Principiile enumerate se aplică, în mod corespunzător și în privința grupurilor de interes

economic sau de membrii acestora.

16

1.6.Anexele cererii

Actele care vor însoți în mod obligatoriu cererea sunt enumerate în art. 28 alin. 1 al Legii nr.

85/2006 și sunt următoarele:

a) bilanțul certificat de către administrator și cenzor/auditor, balanța de verificare pentru luna

precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii;

b) o listă completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile și băncile prin

care debitorul își rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menționa datele din registrele de

publicitate;

c) o listă a numelor și a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanțele acestora: certe sau sub

condiție, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate, arătându-se

suma, cauza și drepturile de preferință;

d) o listă cuprinzând plățile și transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 120 de

zile anterioare înregistrării cererii introductive;

e) o listă a activităților curente pe care intenționează să le desfășoare în perioada de

observație;

f) contul de profit și pierdere pe anul anterior depunerii cererii;

g) o listă a membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaților cu răspundere

nelimitată, pentru societățile în nume colectiv și cele în comandita;

h) o declarație prin care debitorul își arată intenția de intrare în procedura simplificată sau de

reorganizare conform unui plan, prin restructurarea activității ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a

averii, în vederea stingerii datoriilor sale; dacă această declarație nu va fi depusă până la expirarea

termenului stabilit la alin. (2), se prezumă că debitorul este de acord cu inițierea procedurii

simplificate;

i) o descriere sumară a modalităților pe care le are în vedere pentru reorganizarea activității

j) o declarație pe propria răspundere, autentificată la notar ori certificată de un avocat, sau un

certificat de la registrul societăților agricole ori, după caz, oficiul registrului comerțului în a cărui

rază teritorială se află domiciliul profesional/sediul social, din care să rezulte dacă a mai fost supus

procedurii prevăzute de prezenta lege într-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive;

k) o declarație pe propria răspundere autentificată de notar sau certificată de avocat, din care

să rezulte că nu a fost condamnat definitiv pentru fals ori pentru infracțiuni prevăzute în Legea

concurenței nr. 21/1996 și că administratorii, directorii și/sau asociații nu au fost condamnați

definitiv pentru bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înșelăciune,

delapidare, mărturie mincinoasă, infracțiuni de fals ori infracțiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996, în

ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii;

17

l) un certificat de admitere la tranzacționare pe o piață reglementată a valorilor mobiliare sau

a altor instrumente financiare emise.

Se impune să facem câteva precizări importante cu privire la documentele care, în mod

obligatoriu, trebuie să însoțească cererea debitorului sau să fie depuse în termenul de 5 zile la care

am făcut referire. Concepția legiuitorului este aceea de a sancționa cu intrarea direct în procedura

simplificată și, implicit, în faliment și a categoriei de subiecți enumerați la art. 1 alin. 1 din Legea nr.

85/2006, dacă aceștia, când formulează cererea introductivă, nu se conformează obligației de a

depune actele enumerate în art. 28 alin. 1 li. a)-f) și h), la care face trimitere și art. 32 alin. 1 din

Legea nr. 85/2006, în acest sens, art. 1 alin. 2 lit. d) din Legea nr. 85/2006 statuând intrarea direct în

procedura simplificată.

Față de formularea art. 1 alin. 2 lit. d), rezultă că, în ceea ce privește debitorii care fac parte

din categoriile prevăzute la art. 1 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 care nu au prezentat documentele

prevăzute la art. 28 alin. 1, însă inexplicabil se enumeră aici numai literele b), c), e) și h), fie odată cu

cererea introductivă, fie în termenul de 5 zile prevăzut de art. 28 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, acești

debitori vor fi introduși direct în procedura simplificată.

Cu alte cuvinte, dacă debitorii enumerați la art. 1 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 au ajuns în

stare de insolvență, însă nu se conformează cerințelor imperative de a depune alături de cererea

introductivă documentele, generic vorbind, reglementate de art. 28 alin. 1 din Legea nr. 85/2006,

suportă sancțiunea de a fi introduși direct în procedura simplificată, cu toate că situația patrimoniului

lor ar fi permis redresarea economică prin elaborarea unui plan de reorganizare care să fie confirmat.

În ce privește acest aspect, lucrurile se clarifică, în parte, în ipoteza în care debitorul

formulează cerere de deschidere a procedurii, însă nu solicită intrarea în reorganizare judiciară,

situație în care, potrivit art. 28 alin. 1 lit. h) din Legea nr.85/2006, dacă în termenul de 5 zile nu

depune o astfel de declarație de reorganizare a activității, se prezumă că debitorul este de acord cu

aplicarea procedurii simplificate. Practic, în ipoteza formulării unei cereri de deschidere a procedurii

în care, așa cum am arătat, nu se arată intenția de reorganizare, chiar dacă debitorul nu solicită expres

intrarea direct în procedura simplificată, legea îl prezumă ca intrat în procedura simplificată.

Astfel, legiuitorul permite debitorului în mod subtil, cu prilejul deschiderii procedurii, să

decidă asupra reorganizării. Astfel, în ipoteza în care reprezentanții debitorului planifică firma pentru

faliment, au la îndemâna acest mijloc simplu și eficace, creditorii rămânând, prin voința legiuitorului,

neputincioși în fața unei asemenea situații, pentru că opoziția pe care o au la dispoziție se poate

formula doar în ceea ce privește starea de insolvență, însă în nici un caz nu vizează una din formele

în care poate fi deschisă procedura. Cu alte cuvinte, chiar dacă ar fi fezabil un plan de reorganizare,

față de voința expresă a debitorului de a intra în procedura simplificată, este imposibil juridic să se

deschidă procedura generală, legiuitorul statuând fără echivoc că într-o astfel de ipoteză se deschide

18

numai procedura simplificată. Mai simplu, este posibil ca debitorul nici măcar să nu se pronunțe prin

cererea introductivă în legătură cu un plan de reorganizare, însă nu depune în termenul de 5 zile

documentele la care am făcut referire, astfel că este prezumat că intră în procedura simplificată.

Se pune însă problema ce se întâmplă în situația în care debitorul a depus declarație de

reorganizare, așa cum cere art. 28 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 85/2006, însă în termenul de 5 zile nu

depune documentele la care face trimitere art. 1 alin. 2 lit. d) din Legea nr. 85/2006, respectiv cele de

la art. 28 alin. 1 lit. b), c), e) din Legea nr. 85/2006 sau, cum statuează art. 32 alin. 1 din Legea nr.

85/2006, documentele prevăzute de art. 28 alin. 1 lit. a)-f) din Legea nr. 85/2006.

Chiar dacă prevederile art. 1 alin. 2 lit. d) din Legea nr. 85/2006 nu au fost corelate cu cele

ale art. 32 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 în ce privește enumerarea documentelor ce trebuie depuse la

cerere, se impune să facem importanta precizare că, chiar dacă debitorul și-a manifestat intenția de

reorganizare prin cererea depusă, așa cum prevede art. 28 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 85/2006, dacă

nu depune în termenul de 5 zile defipt de lege fie unul din documentele enumerate, fie toate

documentele, judecătorul-sindic, văzând prevederile art. 1 alin. 2 lit. d) din Legea nr. 85/2006

coroborate cu prevederile art. 28 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, va considera că debitorul recunoaște

starea de insolvență a patrimoniului său, situație în care va pronunța o hotărâre de deschidere a

procedurii simplificate. În ipoteza în care cererea este formulată de debitor și nu a depus

documentele, judecătorul-sindic va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii simplificate, iar

dacă cererea este formulată de către creditori, judecătorul-sindic va pronunța o sentință de deschidere

a procedurii simplificate.

Cu privire la nedepunerea actelor prevăzute de art. 28 alin 1 lit.g) și lit. i)-l) din Legea nr.

85/2006, nu se prevede nimic. În consecință, considerăm că, în absența unei reglementări speciale

sunt incidente dispozițiile Codului de Procedură Civilă.

1.7.Valoarea juridică a cereri debitorului

Cererea debitorului de a fi supus procedurii insolvenței este un act procesual care declanșează

procedura instituită de lege. Având în vedere obiectul ei, cererea cuprinde implicit o mărturisire a

debitorului privind situația în care se află, aceea de a fi în stare de insolvență.

Cererea și anexele nu pot fi însă considerate o mărturisire a debitorului, în sensul

recunoașterii creanțelor creditorului. Ele nu pot fi o mărturisire judiciară, deoarece debitorul nu a

mărturisit înainte instanței în favoarea creditorului. Ele nu sunt nici o mărturisire extrajudiciară.

Deoarece debitorul nu face o mărturisire cu intenția de a recunoaște creanțele creditorilor, ci în

sensul încetării plăților.

19

2.Respingerea cererii debitorului de deschidere a procedurii insolvenței de

judecătorul-sindic

2.1.Neîndeplinirea condițiilor prevăzute de lege. Buna-credință a debitorului

Pentru introducerea cererii de deschidere a procedurii, debitorul trebuie să se afle în stare de

insolvență. Legiuitorul mai prevede, însă, și posibilitatea ca debitorul să introducă cererea și când

acesta cu bună credință, făcând anumite estimări predictive, previziuni, care se dovedesc a fi greșite,

în legătură cu evoluția situației economice a societății, ceea ce ar echivala cu o insolvență iminentă

va putea să introducă cererea de deschidere a procedurii înainte ca insolvența să se fi înfăptuit. În

această situație, creditorii debitorului pot formula opoziție împotriva cererii debitorului, trebuind să

dovedească contrariul. Astfel, judecătorul-sindic, după ce va analiza opoziția creditorilor prin prisma

argumentelor care le contrazic pe cele ale debitorului, va trebui să decidă.

2.2. Introducerea cu rea-credință a cererii de deschidere a procedurii

Este posibil ca debitorul să formuleze o cerere de intrare în procedură și fără a fi în insolvență

prezumată sau iminentă, așa cum am analizat mai sus. În acest caz, legea prevede că introducerea

prematură, cu rea-credință, de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage

răspunderea patrimonială a debitorului, fie persoană fizică, fie persoană juridică, pentru prejudiciile

cauzate.

Din aceste prevederi legale nu trebuie să înțelegem că debitorul va răspunde patrimonial

pentru introducerea unei cereri introductive care va fi respinsă de către judecătorul-sindic, ci această

răspundere va intra în funcțiune numai dacă se va dovedi în mod concludent că cererea a fost

formulată cu rea-credință. Reaua-credință constă în aceea că debitorul, deși avea în mod evident

fonduri bănești disponibile suficiente pentru acoperirea creanțelor exigibile, el a formulat o cerere

introductivă pentru deschiderea procedurii, indiferent că solicitarea se fundamentează pe o insolvență

prezumată sau pe o insolvență iminentă.

Cazurile care se pot naște în practică sunt nelimitate, însă, cu titlu exemplificativ, menționăm

câteva din interesele debitorului:

- introducerea prematură și cu rea-credință a cererii se poate face spre exemplu, pentru

tergiversarea unui proces de executare silită început împotriva unui bun al debitorului, tergiversare

care este posibilă prin suspendarea procesului în temeiul art. 36 din Legea nr. 85/2006, care dispune

că de la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acțiunile judiciare sau extrajudiciare

pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale;

20

- introducerea prematură și cu rea-credință a cererii se poate face, spre exemplu, în

scopul evitării plății unor dobânzi sau penalități foarte oneroase. Astfel, prin introducerea cererii,

debitorul s-ar putea prevala de prevederile art. 41 alin. 1 din Legea nr.. 85/2006, care prevede că nici

o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită generic accesorii, nu va putea fi

adăugată creanțelor născute anterior datei de deschidere a procedurii. În această situație, debitorul,

intrând spre exemplu, în perioada de observație, poate efectua plăți către creditorii cunoscuți care se

încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente și, în acest fel, să îi plătească

creditorului doar capitalul datorat, fără accesorii care sunt dobânzi, penalități etc.

- introducerea prematură și cu rea-credință a cererii se mai poate face, spre exemplu,

pentru aplicarea dispozițiilor art. 43 din Legea nr. 85/2006, care prevăd că de la data deschiderii

procedurii și până la data confirmării planului de reorganizare, acțiunile societăților emitente, în

sensul Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, se suspendă de la tranzacționarea cu începere de la

data primirii comunicării de către Comisia Națională a Valorilor Mobiliare. De la data primirii de

către Comisa Națională a Valorilor Mobiliare, a comunicării privind intrarea în procedura

falimentului, intervine retragerea valorilor mobiliare de pe piața reglementată pe care acestea se

tranzacționează.

Pentru a putea dovedi reaua-credință a cererii de intrare în procedura insolvenței, aceasta

trebuie coroborată cu dispozițiile art. 32 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței,

care prevede că reaua-credință a debitorului manifestată prin introducerea cererii introductive,

trebuie dovedită de către creditorul care se opune la deschiderea procedurii insolvenței. Mijlocul pus

la dispoziție de lege, prin care creditorii se pot opune cererii de deschidere a procedurii insolvenței

formulate de debitor, este opoziția.

2.3.Hotărârea judecătorului-sindic de respingere a cererii debitorului

Judecătorul-sindic, va respinge prin hotărâre cererea debitorului de deschidere a procedurii

insolvenței, atunci când acesta nu se află în stare de insolvență, fie actuală, fie iminentă.

De asemenea, judecătorul-sindic va respinge cererea de deschidere a procedurii insolvenței

introdusă de debitor, și îl va obliga la plata de despăgubiri pentru prejudiciile cauzate, atunci când

cererea a fost introdusă prematur, cu rea-credință.

21

3.Hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței

3.1.Deschiderea procedurii

Textul de lege analizat, reglementează deschiderea procedurii la cererea debitorului, situație

în care judecătorul-sindic deschide procedura printr-o încheiere, fie că este vorba despre deschiderea

procedurii generale, fie că este vorba despre deschiderea procedurii simplificate.

Este important de menționat și faptul că textul de lege ce constituie obiectul analizei noastre

stabilește cu exactitate și data deschiderii procedurii, dată care, în principiu, este marcată de data

pronunțării încheierii.

În urma formulării unei cereri introductive de către debitor, judecătorul-sindic va dispune,

printr-o încheiere, fie deschiderea procedurii generale, fie deschiderea procedurii simplificate.

Remarcăm că mijlocul procedural pe care legea îl pune la dispoziția judecătorului-sindic este

încheierea care vizează deschiderea procedurii în ambele modalități.

În această fază suntem pe tărâm necontencios, situație în care lipsește contradictorialitatea și,

ca atare, se justifică ca actul procedural să fie doar o încheiere prin care judecătorul-sindic nu face

altceva decât să dea curs unei cereri pe care debitorul o face. Această situație diferă de situația când

cererea de deschidere a procedurii este formulată de creditori, când deja are loc o judecată propriu-

zisă, iar soluția care se va pronunța trebuie să fie cuprinsă într-o sentință.

3.1.1.Deschiderea procedurii generale

Judecătorul-sindic va trebui să verifice dacă patrimoniul debitorului care a formulat cererea

introductivă se află în stare de insolvență, îndeplinind condițiile impuse de art. 27 din Legea nr.

85/2006.

Această verificare este mai ușor de realizat în situația în care cererea debitorului este

întemeiată pe dispozițiile alin. 1 al art. 27 din Legea nr. 85/2006, deci atunci când starea de

insolvență constă în aceea că debitorul nu a achitat datoria în 90 zile de la data exigibilității acesteia,

caz în care acesta este prezumat a fi în insolvență. Totodată, dacă la data expirării termenului

prevăzut în primul alineat al articolului, debitorul este angrenat cu bună-credință în negocieri

extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale, acesta are obligația de a adresa tribunalului o

cerere pentru a fi supus dispozițiilor Legii nr. 85/2006 în termen de 5 zile de la eșuarea negocierilor.

Verificarea este mai dificilă în situația în care cererea debitorului este întemeiată pe

prevederile alin. 2 al art. 27 din Legea nr. 85/2006, deoarece în acest caz insolvența nu mai este

prezumată, ci, dimpotrivă, este iminentă și, deci, trebuie dovedită.

22

De asemenea, spre deosebire de cererea formulată de creditor, care impune anumite condiții

referitoare la valoarea-prag a creanței, judecătorul-sindic nu mai trebuie să verifice cuantumul

datoriei, în acest caz legea neimpunând un cuantum minim al datoriei care să condiționeze admiterea

cererii formulate de către debitor.

După verificările menționate, judecătorul-sindic, constatând că cererea debitorului

îndeplinește condițiile prevăzute la art. 27 din Legea nr. 85/2006, pronunță o încheiere de deschidere

a procedurii generale.

Există o vădită contradicție între teza I a art. 32 și teza a II-a a aceluiași articol din Legea nr.

85/2006, care face referire la încheierea de deschidere a procedurii simplificate, însă această ultimă

teza face trimitere la art. 28 din Legea nr. 85/2006. Critica este valabilă doar în ipoteza în care

debitorul nu a solicitat reorganizarea judiciară, pentru că dacă a făcut o asemenea cerere, i se aplică

procedura generală.

În ipoteza în care debitorul nu și-a manifestat intenția de a intra în reorganizare judiciară, va

fi supus procedurii simplificate. Observăm că, tezele din art. 32 din Legea nr. 85/2006 nefiind

corelate nici cu art. 27 din Legea nr. 85/2006, se poate spune că dispoziția din teza I a art. 32 din

Legea nr. 85/2006, referitoare la posibilitatea pronunțării unei încheieri de deschidere a procedurii

generale, este în flagrantă contradicție cu cele dispuse la art. 27 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, care

trebuie corelate în mod obligatoriu cu art. 28 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 85/2006, desigur, doar în

ipoteza în care debitorul nu și-a manifestat intenția de a intra în reorganizare judiciară. Cu alte

cuvinte, debitorul onest și diligent nu are posibilitatea să beneficieze de procedura generala decât

dacă își manifestă intenția de a intra în reorganizare, ceea ce pare foarte grav, fiind inexplicabil cum

a fost posibilă o asemenea greșeală. Nu înțelegem de ce un astfel de debitor, care nu se încadrează în

prevederile art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, cu excepția art. 1 alin. 2 lit. d) din Legea nr. 85/2006,

nu are dreptul să beneficieze de procedura generală, cu beneficiile pe are aceasta le aduce, în ipoteza

în care nu cere intrarea în procedura de reorganizare.

Nu este corect ca, în practică, un astfel de debitor să fie forțat de legiuitor ca, pentru a

beneficia de procedura generală, să ceară reorganizarea judiciară, pentru că, nefiind sigur de starea

patrimoniului său, în perioada de observație el ar putea să își clarifice poziția și să își exprime apoi o

opțiune în deplină cunoștință de cauză.

23

3.1.2.Deschiderea procedurii simplificate

În această situație, judecătorul-sindic va trebui să verifice dacă în cererea introductivă

formulată de către debitor există o declarație prin care acesta să își arate intenția de intrare în

procedura simplificată.

De asemenea, judecătorul-sindic mai trebuie să verifice dacă debitorul a anexat la cererea sa

documentele prevăzute la art. 28 alin. 1 lit. a)-f) și h), sau în caz contrar, dacă documentele

menționate au fost depuse ulterior, în interiorul termenului de 5 zile, termen de decădere prevăzut de

art. 28 alin. 2 din Legea nr. 85/2006.

În fine judecătorul-sindic mai trebuie să verifice dacă debitorul se încadrează în vreuna dintre

categoriile menționate la art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006.

Dacă în toate aceste situații sunt îndeplinite condițiile legale menționate, judecătorul-sindic

va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii simplificate.

3.2.Efectuarea notificărilor

Ca efect al deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va da dispoziție administratorului

judiciar sau lichidatorului să efectueze notificările prevăzute la art. 61 din Legea nr. 85/2006.

Pentru a elimina orice confuzie trebuie să facem precizarea că administratorul judiciar va

notifica, în condițiile art. 61 din Legea nr. 85/2006, doar în cazul procedurii generale, pentru că

numai în această situație urmează a fi desemnat administratorul judiciar, spre deosebire de procedura

simplificată, când în mod obligatoriu judecătorul-sindic, dispunând intrarea în insolvență, va dizolva

societatea și va desemna un lichidator care să ducă la îndeplinire atribuțiile pe care i le conferă legea

sau pe care i le stabilește judecătorul-sindic.

Potrivit prevederilor menționate, administratorul judiciar/lichidatorul va trimite o notificare

către toți creditorii menționați în lista depusă de către debitor, în conformitate cu prevederile art. 28

alin. 1 lit. c), sau, după caz, în condițiile art. 32 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, debitorului și oficiului

registrului comerțului, registrului societăților agricole ori, după caz, altor registre unde debitorul este

înmatriculat/înregistrat, pentru efectuarea mențiunii.

Dacă creditorii cu sediul sau cu domiciliul în străinătate au reprezentanți în țară, notificarea

va fi trimisă acestora din urmă.

Notificarea se realizează conform prevederilor Codului de Procedură Civilă și se va publica,

totodată, pe cheltuiala averii debitorului, într-un ziar de largă circulație și în Buletinul procedurilor

de insolvență.

24

3.3.Opoziția creditorilor

3.3.1.Termenul opoziției

Creditorii care au primit notificarea deschiderii procedurii, ca și cei ce nu au fost notificați,

dar au luat cunoștință de hotărârea judecătorului-sindic de a deschide procedura insolvenței la

cererea debitorului, pot înregistra la tribunal opoziție împotriva hotărârii judecătorului-sindic de a

deschide procedura insolvenței la cererea debitorului. Opoziția va putea fi formulată de către

creditorii care se opun deschiderii procedurii. Aceasta se înregistrează la tribunal în termen de 10

zile, termen ce începe să curgă de la primirea notificării.

În ceea ce privește natura juridică a termenului de 10 zile în care creditorii pot formula

opoziție la încheierea de deschidere a procedurii, apreciem că, fiind un termen procedural, cu

necesitatea că este un termen de decădere, astfel că, dacă în interiorul acestuia creditorii nu își

exercită dreptul conferit de lege, ei sunt decăzuți din dreptul de a mai uza de o asemenea procedură.

Creditorii care au înregistrat în interiorul termenului legal o opoziție, vor fi citați de către

judecătorul-sindic, alături de administratorul judiciar și de debitor, în termen de 5 zile de la data

primirii opoziției creditorilor. Acest termen, de 5 zile în care judecătorul-sindic trebuie să țină ședința

în care va soluționa toate opozițiile este un termen de recomandare, întrucât nu are prevăzută nici o

sancțiune.

3.3.2.Situațiile în care poate fi introdusă opoziția

În practică, cererile de opoziție formulate de către creditori vizează acele situații în care

debitorul, cu rea-credință, introduce o cerere de deschidere a procedurii și, prin aceasta, aduce

prejudicii creditorilor, care cunosc situația economică a debitorului. Ca atare, cererea introductivă

formulată de debitor are caracter șicanator, nefiind îndeplinite condițiile unei insolvențe propriu-zise,

iminente, și nici măcar premature.

Observăm că legiuitorul nu a impus o valoare-prag necesară pentru ca cererea introductivă a

debitorului să poată fi formulată, astfel că, în lipsa unei prevederi în acest sens, debitorul poate

formula cererea de deschidere a procedurii și pentru datorii modice, pe care în mod deliberat le

creează, pentru că în realitate ar avea fonduri suficiente și disponibile să le acopere.

În această situație este important rolul judecătorului-sindic, care, trebuie să impună

creditorilor care au formulat opoziția să prezinte probe prin care să demonstreze reaua-credință a

debitorului invocată de către aceștia. Creditorii care recurg la acest mijloc de apărare nu pot decât să

invoce că debitorul lor manifestă rea-credință, arătând concret în ce constă aceasta și făcând dovada

că debitorul lor nu se află în nici o stare de insolvență precum pretinde.

Un exemplu ar putea fi dovada cu înscrisuri pe care creditorii o fac, arătând că debitorul lor

dispune de fonduri suficiente pentru a-și onora obligațiile și care exclud perspectiva unei insolvențe.

25

Observăm și prezența ipotezei în care cererea formulată de debitor pentru deschiderea

procedurii poate fi făcută și cu bune intenții, chiar de bună-credință, datorită unor previziuni greșite

în legătură cu evoluția situației economice a societății, ceea ce ar echivala cu o insolvență iminentă.

În această situație, judecătorul-sindic, după ce va analiza opoziția creditorilor prin prisma

argumentelor care le contrazic pe cele ale debitorului, va trebui să decidă.

3.4.Decizia judecătorului-sindic

În practică, banca de date pe care judecătorul-sindic o are la dispoziție nu este una vastă, însă

va trebui să manifeste un rol activ pentru a elucida chestiunile supuse analizei, iar analiza profundă,

și experiența acumulată vor face ca decizia luată să reflecte realitatea.

În cazul în care din probațiunea administrată, judecătorul-sindic constată că este evident că

debitorul este de rea-credință și nu se află în insolvență, în nici una din formele acesteia, nici măcar

într-o insolvență prematură, pronunță o sentință în care revocă încheierea de deschidere a procedurii.

În situația în care, judecătorul-sindic după administrarea probatoriului, constată că debitorul

se află în stare de insolvență, va respinge opoziția formulată de creditori, menținând hotărârea de

deschidere a procedurii insolvenței. Remarcăm aici o situație procedurală inedită, constând în aceea

că același judecător-sindic, printr-o sentință pronunțată într-o procedură contencioasă, își revocă

încheierea de deschidere a procedurii la cererea debitorului, care a fost însă pronunțată într-o

procedură necontencioasă. Legiuitorul pune la dispoziția judecătorului-sindic instituția revocării

propriului act de procedură prin care a decis anterior, astfel că se pune problema care ar fi natura

juridică a acestei instituții. Fără să intrăm în amănunte, putem spune că aceasta instituție, specifică

doar procedurii insolvenței, se manifestă ca o retractare a ceea ce s-a decis anterior, prin încheierea

de deschidere a procedurii insolvenței pe cale necontencioasă.

26

3.5. Recursul împotriva hotărârii judecătorului-sindic de deschidere a procedurii

la cererea debitorului

În ceea ce privește calea de atac pe care o au la îndemână debitorul care a formulat cererea în

urma căreia s-a dispus intrarea în procedura insolvenței și creditorii care au formulat opoziție, art. 12

alin. 1 din Legea nr. 85/2006 prevede că această hotărâre, respectiv sentință, prin care instanța s-a

pronunțat asupra opozițiilor formulate de creditori este supusă recursului.

Dat fiind că hotărârile judecătorului-sindic pot fi atacate separat numai cu recurs, putem

deduce, așa cum am menționat, că opoziția formulată de către creditori nu constituie o cale de atac în

sensul procedurii civile, ci un mijloc de apărare pus la îndemâna creditorilor.

Pentru acuratețe juridică, se impune importanta precizare că încheierea pronunțată de către

judecătorul-sindic prin care acesta a decis deschiderea procedurii nu poate fi atacată direct cu recurs

de către creditori, pentru că legiuitorul le-a pus la îndemână un mijloc de apărare eficient, și anume

opoziția, astfel că au vocație să formuleze recurs împotriva sentinței asupra opozițiilor formulate

doar creditorii care au formulat opoziții, cât și debitorul, în ipoteza în care opoziția a fost admisă.

În altă ordine de idei, în ipoteza în care debitorul formulează cerere introductivă și își

exprimă intenția de reorganizare, caz în care judecătorul-sindic, constatând că cererea corespunde

cerințelor legale, ar trebui să deschidă procedura generală, se pune problema ce soluție are la

îndemână debitorul în situația în care judecătorul-sindic, în mod greșit, a dispus deschiderea

procedurii simplificate.

Într-o astfel de ipoteză, împotriva încheierii pronunțate pe calea necontencioasă, debitorul are

la îndemână calea de atac a recursului.

Dispozițiile art. 24 alin. 1 din Codul de procedură civilă privind incompatibilitatea și,

implicit, recuzarea, nu sunt aplicabile judecătorului-sindic, care pronunță succesiv hotărâri în același

dosar, cu excepția situației rejudecării, după casarea hotărârii în recurs, potrivit art. 12 alin. 2 din

Legea nr. 85/2006.

27

Capitolul III – Creditorul

1.Deschiderea procedurii la cererea creditorului

1.1.Cererea introductivă a creditorului de deschidere a procedurii

1.1.1.Calitatea procesuală activă a creditorului

Cel mai frecvent, începerea procedurii insolvenței are loc la inițiativa creditorilor. Acest lucru

este firesc, deoarece încetarea plăților de către debitor are consecințe directe și imediate asupra

patrimoniului creditorilor. Potrivit art. 3 pct. 6 din Legea nr. 85/2006, prin „creditor îndreptățit să

solicite deschiderea procedurii” înțelegem creditorul a cărui creanță împotriva patrimoniului

debitorului este certă, lichidă și exigibilă.

În cadrul aceluiași alineat, al art. 31 din Legea nr. 85/2006, legiuitorul apelează la noțiunea de

„debitor prezumat în insolvență”, ceea ce ne conduce la noțiunea de „insolvență prezumată ca fiind

vădită” care, potrivit art. 3 pct. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006, există atunci când debitorul, după 90 de

zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de unul sau mai mulți creditori.

1.1.2.Distincții între diferitele tipuri de creditori care participă la procedură

Determinarea calității procesuale active a creditorului în privința formulării cererii introductive

produce importante consecințe juridice. Pentru a evita orice fel de confuzie, se impune să facem o

distincție netă între creditorul îndreptățit să solicite deschiderea procedurii și creditorul, astfel cum

este definit de art. 3 pct. 7 din Legea nr. 85/2006, care are un drept de creanță asupra debitorului și a

solicitat instanței să i se înregistreze creanța în tabelul de creanțe.

Astfel, prin creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii, legea înțelege acel creditor

care, în temeiul art. 31 alin.1 din Legea nr. 85/2006, are calitatea procesuală activă de a formula o

cerere introductivă pentru deschiderea procedurii, astfel că această legitimare activă o are doar

creditorul care are asupra patrimoniului debitorului o creanță certă și lichidă, care să fie exigibilă de

mai mult de 90 de zile. Practic, în acest caz, creditorul, pentru a putea fi îndreptățit la deschiderea

procedurii, nu trebuie să dovedească decât caracterul cert, lichid și exigibil al creanței. Făcând această

dovadă, creditorul va fi dispensat de a mai face și dovada insuficienței fondurilor bănești ale

debitorului, deoarece în această situație se naște prezumția vădită de insolvență care operează în

situația în care debitorul nu a plătit, după 90 de zile de la scadență, datoria sa față de creditor. Ceea ce

trebuie să dovedească creditorul sunt anumite elemente obiective, acesta nefiind obligat să facă și

proba unor elemente subiective.

28

Este util de precizat că prezumția instituită de art. 3 pct. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006, este o

prezumție legală relativă, care poate fi răsturnată prin administrarea unei probe contrare, cum ar fi

dovada suficienței fondurilor bănești disponibile.

O problemă ce se ridică, este în legătură cu persoana creditorului îndreptățit să formuleze o

cerere introductivă de deschidere a procedurii în aceea că legea nu prevede nimic în legătură cu

situația în care insolvența debitorului este iminentă. După cum am menționat deja, insolvența este

iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate

cu fondurile bănești disponibile.

Dacă insolvența prezumată presupune, după cum am putut observa, dovada că debitorul nu a

plătit datoria timp de 90 de zile de la scadență, insolvența iminentă presupune dovada actuală că în

viitor debitorul nu va avea fonduri bănești disponibile pentru plata datoriilor care vor deveni exigibile.

În acest context, se pune întrebarea dacă prin „creditor îndreptățit să solicite deschiderea

procedurii” putem înțelege nu numai creditorul care dovedește o creanță certă, lichidă și exigibilă, ci și

creditorul care dovedește o creanță doar certă și lichidă și care, în privința exigibilității, dovedește că

în viitor debitorul nu va avea fonduri bănești disponibile pentru plata creanței.

Apreciem, că prin „creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii” trebuie să înțelegem

atât acel creditor care dovedește cele trei caractere ale creanței, certitudinea, lichiditatea și

exigibilitatea, și în favoarea căruia operează prezumția vădită de insolvență, cât și acel creditor care

dovedește că patrimoniul debitorului se află în stare de insolvență, aici nemaioperând prezumția de

insolvență. Ne putem afla într-o asemenea situație când creditorul fie are o creanță certă, lichidă și

exigibilă, însă nu a trecut perioada de 90 de zile cerută de lege și, pentru a nu asista neputincios cum

debitorul înstrăinează averea, are la îndemână calea cererii pentru deschiderea procedurii, invocând

insolvența iminentă, fie are o creanță doar certă și lichidă, însă el poate dovedi că debitorul său nu va

putea plăti la scadență datoriile exigibile cu sumele de bani disponibile atunci. O altă problemă care se

ridică este aceea a identificării soluției pe care o va pronunța judecătorul-sindic în situația în care

creditorul formulează o cerere introductivă de deschidere a procedurii.

O primă ipoteză ar putea fi aceea în care creditorul ce formulează cererea să nu fie în posesia

unor titluri executorii care să constate existența unei creanțe certe, lichide și exigibile, ci să atașeze la

cererea pe care o formulează documente contabile cum ar fi facturi nesemnate de către debitor,

contracte încheiate între creditorul petent și debitor în care se stipulează prețul bunurilor ori serviciilor

furnizate pe unitate de măsură. Chestiunea de drept care se ridică este aceea de a răspunde la

întrebarea dacă judecătorul-sindic poate, manifestând un rol activ să judece, în sensul de a stabili, ca în

cazul unei judecăți de drept comun, dacă creanța creditorului îndeplinește condițiile cerute de lege.

Considerăm că, prin prerogativele sale reglementate de lege, judecătorul-sindic nu are

posibilitatea să cerceteze în fond dacă actele la care am făcut referire și pe care își fundamentează

creditorul cererea ar îndeplini cerințele impuse de lege, respectiv caracterul cert, lichid și exigibil al

29

creanței, pentru că nu se poate transforma într-o instanță de drept comun, care să administreze probe.

Tot astfel, art. 46 din Codul comercial statuează că facturile fiscale acceptate de debitor

probează existența unei creanțe certe, lichide și exigibile, însă judecătorul-sindic se poate confrunta cu

situația în care debitorul contestă creanța, invocând, spre exemplu, că factura a fost semnată de o

persoană fără calitatea să reprezinte societatea respectivă, chiar dacă face parte din personalul

societății, astfel că, pentru a lămuri contradicția respectivă, ar trebui să își depășească prerogativele,

fiind nevoie să facă o judecată de drept comun.

În astfel de situații, este exclus ca judecătorul-sindic să facă o cercetare în fond asupra

existenței și caracterului creanței creditorului. Această sarcină îi este impusă de lege creditorului, ca o

condiție sine qua non, pentru a putea formula cerere, iar în fața unei astfel de situații, judecătorul-

sindic va respinge cererea de deschidere a procedurii ca nefondată. Susținem această teză deoarece

condiția esențială impusă de lege pentru a deveni creditor îndreptățit este aceea de a face dovada

caracterului cert, lichid și exigibil al pretinsei sale creanțe, în sensul art. 379 din Codul de Procedură

Civilă, având în acest sens, sarcina probei, în conformitate cu dispozițiile art. 1169 din Codul Civil.

Așa fiind, creditorul petent, dacă nu face dovada existenței unei creanțe cu caracterele cerute de lege,

susținem că nu va dobândi statutul de creditor îndreptățit, condiție sine qua non pentru a putea formula

cererea de deschidere a procedurii.

Judecătorul-sindic va putea respinge ca nefondată cererea creditorului și în ipoteza în care este

îndeplinită condiția privind caracterul cert, lichid și exigibil al creanței, dar nu este îndeplinită condiția

valorii-prag.

În acest sens, o altă ipoteză este cea în care creditorul petent are un titlu executoriu sau o

creanță necontestată de debitor, însă nu îndeplinește cerința ca aceasta să fie în cuantumul valoric

cerut de lege, astfel că cererea urmează a fi respinsă tot ca nefondată de către judecătorul-sindic.

În practică de la caz la caz, judecătorul-sindic având obligația să cerceteze existența și celelalte

calități ale creanței creditorului, desigur când nu se exhibă un titlu executoriu sau debitorul nu contestă

creanța, chiar dacă nu este îndreptățit să cerceteze fondul creanței respective, totuși, pentru a aprecia

asupra cererii, va trebui să aibă rol activ, să facă un examen al documentelor exhibate și să aprecieze

asupra temeiniciei cererii, dacă în mod indubitabil rezultă existența creanței și dacă aceasta este

exigibilă de mai mult de 90 de zile. De exemplu, i se exhibă judecătorului-sindic de către creditor

facturi acceptate prin semnătura administratorului social, nu ca în exemplu anterior, când a semnat o

persoană din societate care nu avea o asemenea calitate, situație în care apreciem că este suficient

temei să se deschidă procedura dacă valoarea este cea cerută de lege.

În fine, facem precizarea, că legea face distincție între „creditorul îndreptățit să solicite

deschiderea procedurii” și „creditorul îndreptățit să participe la procedura insolvenței”, acesta din

urmă fiind acel creditor care a formulat și i-a fost admisă total sau parțial o cerere de înregistrare a

creanței în tabelul definitiv.

30

Creditorul îndreptățit să participe la procedura insolvenței nu se confundă cu creditorul care a

solicitat să îi fie înregistrată creanța pe tabelul definitiv sau definitiv consolidat. Distincția dintre

aceste din urmă doua categorii de creditori rezidă în aceea că primului creditor i-a fost admisă cererea

de înregistrare a creanței, în timp ce celui de-al doilea creditor încă nu i-a fost admisă cererea de

înregistrare, ci doar a solicitat înregistrarea.

Pentru acuratețe juridică, se impune să facem, în final, precizarea că în categoria creditorilor

care participă la procedura insolvenței intră, în primul rând, „creditorul îndreptățit să solicite

deschiderea procedurii” și „creditorul îndreptățit să participe la procedura insolvenței”, rămânând în

afara procedurii, sub condiția suspensivă a admiterii cererii de înregistrare a creanței, creditorul care a

formulat o astfel de cerere pentru a fi înscrisă creanța sa pe tabelul definitiv al creanțelor sau pe

tabelul definitiv consolidat de creanțe și care face dovada existenței creanței sale față de patrimoniul

debitorului.

Diferența între creditorul îndreptățit să solicite deschiderea procedurii și creditorul îndreptățit

să participe la procedura insolvenței rezidă în aceea că primul a făcut dovada că are o creanță certă,

lichidă și exigibilă de mai mult de 90 de zile, în pragul cerut de lege, iar al doilea este creditorul care

beneficiază de deschiderea procedurii la inițiativa primului, însă i-a fost admisă total sau parțial

cererea de înregistrare pe tabelul definitiv al creanțelor contra debitorului, astfel că acest creditor a

făcut dovada caracterului cert și lichid al creanței sale, fără să mai fie obligat să facă dovada

exigibilității acesteia, deoarece într-un asemenea tabel se înscriu inclusiv creanțele nescadente.

Diferența dintre aceste două categorii și categoria denumită generic de lege creditori este că

aceștia din urmă sunt doar prezumtivi participanți la procedura insolvenței, pentru că nu li s-a admis

încă cererea de înregistrare a creanței în tabelul definitv sau în tabelul definitiv consolidat de creanțe.

Suntem deci, în situația în care acești creditori au formulat cererea, însă trebuie să facă doar

dovada creanței lor certe și lichide, însă nu și exigibile, fără a mai fi nevoie să facă dovada îndeplinirii

celorlalte condiții pe care a trebuit să le îndeplinească creditorul care a formulat cererea introductivă.

31

1.1.3.Condițiile pe care trebuie să le îndeplinească creanța

Referitor la condițiile pe care trebuie să le îndeplinească creanța creditorului care solicită

deschiderea procedurii insolvenței, acestea sunt cele care rezultă din dispozițiile art. 3 pct. 6 coroborat

cu art. 3 pct. 12 din Legea nr. 85/2006. Astfel, analizând aceste prevederi legale rezultă că deschiderea

procedurii insolvenței, se poate face și la cererea creditorului în următoarele condiții:

- creanța să fie certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 90 de zile;

- creanța să îndeplinească condiția valorii-prag care reprezintă cuantumul minim al

creanței pentru a putea fi admisă numai cererea introductivă a creditorului și care este 45.000 lei, iar

pentru salariați de 6 salarii medii pe economie.

Creanța este certă când existența este neîndoielnică, astfel încât asupra ei nu există vreun

litigiu. O creanță care nu este certă poate fi obiectul unui refuz întemeiat de plată și, în aceste condiții,

neachitarea datoriei nu reprezintă o consecință a insolvenței, ci o apărare de fond invocată cu bună-

credință.

Creanța este lichidă în cazul în care câtimea ei este precis determinată. Creanțele care au ca

obiect sume de bani, cum este cazul pe care îl analizăm, sunt întotdeauna lichide. Nu are caracter

lichid creanța al cărei cuantum urmează a fi stabilit de instanța judecătorească. Ca atare, numai acele

creanțe care au ca obiect derivat plata unor sume de bani sunt creanțe lichide în accepțiunea legii

privind procedura insolvenței. Acele creanțe care au ca obiect derivat plata unui bun mobil sau imobil

ori executarea unei obligații de a face nu au caracter lichid și, pe cale de consecință, nu constituie

creanțe lichide menite să dovedească starea de insolvență, acestea putând fi executate pe cale silită.

Este important de precizat că, pentru a fi admisă cererea formulată de creditor, legea impune

un cuantum minim al creanței, denumit valoare-prag, și anume 45.000 lei sau 6 salarii medii pe

economie pentru creditorii salariați.

Creanța este exigibilă când a ajuns la scadență, putându-se cere executarea ei de îndată. În

cazul obligațiilor pure și simple, creanțele sunt exigibile de la data nașterii raportului juridic.

Obligațiile afectate de un termen suspensiv devin exigibile la împlinirea termenului.

În situația în care insolvența debitorului este dovedită ca fiind iminentă, debitorul este decăzut

atât din beneficiul termenului suspensiv, cât și din termenul de 90 de zile reglementat de art. 3 pct. 1

lit. a) din Legea nr. 85/2006. Prin urmare, se poate observa că în situația dată nu mai este necesară

îndeplinirea condiției referitoare la exigibilitatea datoriei.

În legătură cu valoarea-prag a creanței, art. 31 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 prevede că dacă în

momentul înregistrării cererii introductive și cel al judecării acesteia sunt formulate cereri de către alți

creditori împotriva aceluiași debitor, tribunalul va verifica din oficiu existența dosarului pe rol și va

stabili îndeplinirea condițiilor referitoare la cuantumul minim al creanțelor în raport cu valoarea

însumată a creanțelor tuturor creditorilor, dispunând totodată și conexarea acestor cereri.

32

Aceasta înseamnă că este îndeplinită condiția valorii-prag dacă valoarea-prag a tuturor

creanțelor însumate este de minim 45.000 lei sau 6 salarii medii pe economie. Altfel spus, dacă există

mai multe cereri introductive și nici una dintre ele nu a fost judecată încă, nu este necesar ca fiecare

creanță, privită individual, să totalizeze 45.000 lei, respectiv 6 salarii medii pe economie, fiind

suficient ca valoarea totală a acestora să depășească pragul prevăzut de lege. Aceasta pentru că

principiul care guvernează legea este ca debitorul să aibă o datorie mai mare de 45.000 le, fiind

irelevant câți creditori concură prin cererea introductivă la deschiderea procedurii.

1.1.4. Natura juridică a termenului de 90 de zile

În ceea ce privește termenul de 90 de zile, termen specific doar insolvenței prezumate acordat

de legiuitor, acesta are menirea de a identifica cât mai ușor posibil starea de insolvență. Practic,

debitorul nu poate fi prezumat ca insolvent decât dacă de la data exigibilității creanței s-a scurs o

perioada de 90 de zile. Ca atare, legiuitorul a considerat că este necesar să treacă un timp pentru ca

debitorul să fie considerat insolvent, ceea ce este firesc dacă avem în vedere anumite obiective pentru

care debitorul nu efectuează plata.

Neachitarea la termenul scadent a datoriei, va avea drept consecință curgerea de drept a

termenului de 90 de zile, fără a fi necesară punerea în întârziere a debitorului și fără a fi necesară

respectarea vreunei alte formalități prealabile.

De asemenea, din chiar momentul expirării termenului de 90 de zile, debitorul se află de drept

în întârziere, fără a mai fi necesară punerea în întârziere și fără respectarea vreunei alte formalități

prealabile.

În altă ordine de idei, dacă debitorul are mai multe datorii, pentru fiecare dintre acestea este

necesar să curgă câte un termen de 90 de zile, termen care se calculează de la momentul scadenței

fiecărei datorii în parte.

În situația în care debitorul are doar o singură datorie care însă izvorăște dintr-o obligație cu

executare succesivă, atunci pentru fiecare prestație va curge câte un termen de 90 de zile de la

scadență, aplicându-se, prin analogie, prevederile art. 12 din Decretul nr. 167/1958 privitor la

prescripția extinctivă. Ca atare, în acest caz, fiecare prestație succesivă va fi considerată o datorie, în

accepțiunea art. 3 pct. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006, pentru care creditorul va putea să introducă o

cerere introductivă în condițiile art. 31 din Legea nr. 85/2006 după expirarea unui termen de 90 de zile

de la scadență.

Aceeași soluție trebuie adoptată și în situația în care există mai multe datorii dar care izvorăsc

din obligații cu executare dintr-o dată, pentru fiecare dintre acestea fiind necesară curgerea unui

termen separat de 90 de zile de la data exigibilității.

În privința naturii juridice a termenului de 90 de zile, acesta reprezintă un termen legal

suspensiv, un termen de grație, care, așa cum s-a arătat, este acordat de legiuitor în scopul prevenirii

33

declanșării procedurii în situația în care debitorul se află în situații care nu-i permit să facă plăți la

scadență.

1.1.5. Conținutul cererii introductive formulate de creditor

După cum dispune art. 31 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, cererea introductivă formulată de către

creditor va trebui să se refere la următoarele aspecte:

a) cuantumul și temeiul creanței, ceea ce înseamnă că judecătorul-sindic va verifica izvorul

creanței și valoarea-prag prevăzută de lege, care constă în impunerea unui cuantum minim al creanței

în valoare de 45.000 lei, respectiv 6 salarii medii pe economie, în privința creanțelor salariale;

b) existența unei garanții reale, constituite de către debitor sau instituite potrivit legii.

Ca atare, judecătorul-sindic va verifica dacă creanța neachitată este o creanță chirografară sau

o creanță însoțită de o garanție reală.

Prevederile legale menționate înțeleg prin creanțe garantate doar creanțele ale căror persoane

beneficiază de o garanție reală asupra bunurilor din patrimoniul debitorului. În sensul textului de lege

menționat, noțiunea de creanță garantată nu se referă și la garanțiile personale.

Potrivit legii, creanțele garantate sunt creanțele persoanelor care beneficiază de o garanție reală

asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, indiferent dacă acesta este debitor principal sau terț

garant față de persoanele beneficiare ale garanțiilor reale.

Cerința legiuitorului procedurii insolvenței ca cererea creditorului să facă mențiunea existenței

unei garanții reale care însoțește creanța sa își găsește rațiunea în aceea că în acest mod se protejează

creanțele garantate în raport cu creanțele chirografare, astfel că primele sunt plătite cu prioritate din

prețul bunurilor constituite ca garanție, în timp ce a doua categorie de creanțe negarantate au puține

șanse să fie plătite.

c) existența unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului. În genere, aceste măsuri

privesc creanțele chirografare și ele pot fi exercitate numai în scopul conservării patrimoniului, nu și

pentru executarea obligațiilor.

34

Măsurile asigurătorii sunt:

- sechestrul judiciar asupra unui bun în legătură cu care are loc judecata, care se

încuviințează de către instanță, la cererea celui interesat, asupra bunului ce formează obiectul

litigiului;

- sechestrul asigurător, care constă în indisponibilizarea bunurilor mobile sau imobile

ale debitorului, care se află la el sau la un terț, bunuri care urmează să fie vândute silit pentru

realizarea creanței creditorului, dacă debitorul nu-și execută obligația de bună-voie;

- poprirea asiguratorie care constă în indisponibilizarea sumelor de bani sau titlurilor de

credit pe care debitorul le are de primit de la un terț debitor al său, pentru ca ulterior creditorul să-și

poată realiza creanța.

d) declarația privind eventuala intenție de a participa la reorganizarea debitorului, situație în

care legea îi impune creditorului să precizeze principial modalitatea în care înțelege să participe la

reorganizare.

De remarcat că legea îi impune creditorului obligația de a preciza dacă intenționează să

participe la reorganizare. În cazul în care cererea creditorului nu va cuprinde o asemenea declarație,

procedura de urmat se va stabili ulterior, în condițiile determinate de lege.

La cererea introductivă formulată, creditorul va trebui să anexeze documentele justificative ale

creanței,precum și actele de constituire a eventualelor garanții reale care o însoțesc.

Trebuie să subliniem că, pentru adresarea unei cereri introductive tribunalului, nu este necesară

concilierea directă prealabilă reglementată de prevederile art. 720 Codul de Procedură Civilă. Așadar,

chiar dacă ne-am afla în prezența unei creanțe izvorâte dintr-un raport juridic comercial patrimonial,

dovada îndeplinirii aceste proceduri prealabile nu este obligatorie, întrucât prevederile Legii nr.

85/2006 au caracter special derogatoriu de la Codul de Procedură Civilă, așa cum se poate deduce din

prevederile art. 149 din Legea nr. 85/2006 care dispune că legea privind procedura insolvenței se

completează cu prevederile Codului de Procedură Civilă, dar numai în măsura compatibilității. Or,

procedura insolvenței este o procedură concursuală, colectivă, iar nu individuală, pentru ca numai

creditorul care a formulat cererea să își poată satisface creanța. Din acest motiv, prevederile referitoare

la concilierea directă prealabilă nu sunt compatibile cu dispozițiile legii privind procedura insolvenței.

35

1.2.Contestația debitorului

1.2.1.Regimul juridic al contestației

Textul legal ce constituie obiectul analizei noastre are în vedere fie contestarea cererii

introductive formulate de către creditori în temeiul art. 31 din Legea nr. 85/2006 și comunicate

debitorului în termen de 48 de ore de la înregistrare de către judecătorul-sindic, cu actele adiacente,

dacă au fost depuse, fie recunoașterea stării de insolvență de către debitor.

Contestația va trebui introdusă la tribunal în termen de 10 zile de la data când debitorului i-a

fost comunicată o copie de pe cererea introductivă formulată de către creditor. Remarcăm că dreptul

de a formula contestație este apanajul tuturor categoriile de debitori reglementate la art. 1 din Legea

nr. 85/2006, urmând ca judecătorul-sindic, dacă va aprecia ca neîntemeiată contestația și o va

respinge, urmează să deschidă procedura generală sau cea simplificată, în funcție de situația concretă a

cauzei.

Termenul de 10 zile este un termen procedural, stabilit pe zile, el calculându-se în conformitate

cu art. 101 din Codul de Procedură Civilă, care prevede că termenele se înțeleg pe zile libere,

neintrând în socoteală nici ziua când a început și nici ziua când s-a sfârșit. Având natura juridică a

unui termen de decădere, dacă debitorul nu formulează în acest termen contestația, judecătorul-sindic

va pronunța o sentință de deschidere a procedurii generale, însă numai dacă debitorul și-a exprimat

intenția de reorganizare, sau o sentință de deschidere a procedurii simplificate, dacă debitorul se

încadrează într-una din categoriile prevăzute de art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 sau a mai

beneficiat de reorganizare judiciară în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii.

Remarcăm că legiuitorul pune la îndemâna debitorului nemulțumit de cererea de deschidere a

procedurii formulate de creditori calea contestației, care este un mijloc de apărare, și nu o cale de atac,

sinonim cu opoziția pusă la îndemâna creditorilor, când debitorul lor a formulat cerere de deschidere a

procedurii.

Observăm o gravă deficiență de reglementare, în sensul că debitorului care contestă starea de

insolvență la cererea creditorilor îi este răpită posibilitatea, în ipoteza în care contestația este respinsă,

de a mai solicita reorganizarea judiciară. Nu înțelegem logica unei astfel de reglementări, pentru că nu

putem prezuma prin lege, cum o face legiuitorul în textul art. 32 alin. 2 teza a II-a din Legea nr.

85/2006, că toți debitorii față de care se solicită deschiderea procedurii ar avea o stare a patrimoniului

care să nu justifice reorganizarea judiciară.

Nu putem accepta teza potrivit căreia contestația ar fi un mijloc de tergiversare a procedurii,

atâta timp cât ea este pusă de către legiuitor la îndemâna debitorului, neputând fi îngrădit accesul liber

la justiție al acestuia, drept garantat de art. 21 din Constituția României.

Această dispoziție este contrară preambului Convenției europene a drepturilor omului care

consfințește principiul că legile țărilor membre trebuie să fie transparente și să asigure situații de

36

echitate pentru beneficiarii acestora. Astfel, pentru cel căruia i se acordă un drept trebuie să se

regăsească situația concretă de a beneficia de acest drept, iar dacă beneficiază de el, cum este cazul

nostru, nu trebuie să sufere consecințe nefavorabile pentru că și-a exercitat dreptul său.

Expunem următoarea situație, care rezultă din coroborarea art. 33 alin. 4 cu cele ale art. 33

alin. 6 din Legea nr. 85/2006. Astfel, în timp ce debitorul care nu contestă starea de insolvență și dă o

declarație că solicită reorganizarea beneficiază de posibilitatea de a propune un plan de reorganizare,

în conformitate cu art. 94 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006, debitorul care introduce contestație, se

află în situația inechitabilă în care, dacă contestația sa este respinsă, îi este răpită, prin gafa

legiuitorului, posibilitatea de a mai propune un plan de reorganizare.

Dacă, totuși, legiuitorul urmărea să tragă un semnal de alarmă pentru debitorii care au formulat

contestația, ar fi trebuit să facă o distincție între debitorii care au formulat contestația cu rea-credință,

doar în scop de tergiversare a procedurii și cărora contestația le-a fost respinsă, și debitorii care au

manifestat bună-credință atunci când au formulat contestația, iar judecătorul-sindic, în demersul făcut,

respingând contestația, s-a pronunțat asupra unor chestiuni de nuanță juridică, de interpretare, de

acuratețe, care nu erau la îndemâna debitorului să le aprecieze când a formulat contestația.

Astfel, cazul în care debitorilor, li se respinge contestația, fără distincția la care am făcut

referire mai sus, li se răpește dreptul de a cere reorganizarea sub forma unui „șantaj mascat”, astfel că,

în multe situații, debitorii, pentru a nu risca să piardă șansa planului de reorganizare, sunt forțați să nu

mai formuleze contestație și astfel, implicit, să achieseze la punctul de vedere al creditorului și să fie

de acord cu deschiderea procedurii.

Această reglementare ni se pare inechitabilă, întrucât îl pune în inferioritate pe debitorul

contestator față de creditorul care face opoziție și care recurge tot la un mijloc de apărare, care însă nu

suportă nici un risc, dacă opoziția sa este respinsă.

37

1.2.2.Soluționarea contestației. Stabilirea unei cauțiuni în sarcina creditorului

În soluționarea contestației debitorului privind cererea introductivă a creditorilor, judecătorul-

sindic trebuie să aprecieze dacă debitorul se află sau nu în stare de insolvență. În acest sens, în practica

judiciară s-a statuat, pe bună dreptate, că în urma unei cereri introductive formulate de către creditor,

chiar dacă debitorul a formulat contestația tardiv, judecătorul-sindic are obligația să verifice condițiile

prevăzute de lege pentru deschiderea procedurii, astfel că el va trebui să cerceteze cauza sub toate

aspectele.

În speță, într-adevăr, debitorul a formulat tardiv contestația, aspect reținut în mod corect de

către judecătorul-sindic, însă acesta nu a observat că din actele depuse la dosar de către creditor nu

rezultă cu certitudine creanța acestuia, întrucât nu toate facturile depuse în probațiune sunt acceptate la

primire și, mai mult, debitorul susține că a plătit chiria la timp, iar penalitățile de întârziere solicitate

de către creditor nu au fost prevăzute în contractul de închiriere în cauză.

În aceste condiții, instanța de recurs în mod corect a casat hotărârea pronunțată de către

judecătorul-sindic și a trimis cauza spre rejudecare, deoarece nedepunerea de către debitor a

contestației în termenul prevăzut de lege nu înlătură obligația judecătorului-sindic de a verifica din

oficiu condițiile prescrise pentru deschiderea procedurii, astfel că se impune analiza acestor condiții

chiar și în lipsa contestației debitorului.

În altă ordine de idei, în scopul prevenirii unor abuzuri și, deci, al protejării debitorului

împotriva unor cereri nejustificate ale creditorilor privind deschiderea procedurii, legea prevede că, la

cererea debitorului, judecătorul-sindic îi poate obliga pe creditorii care au introdus cererea la

depunerea unei cauțiuni. Cauțiunea va fi fixată la o valoare de cel mult 10% din cuantumul total al

creanțelor și va fi consemnată la o bancă, în termen de cel mult 5 zile sub sancțiunea respingerii cererii

introductive.

Se impune să facem observația că stabilirea cauțiunii este doar o facultate pentru judecătorul-

sindic și nu o obligație, în ipoteza în care debitorul face o asemenea cerere. În ce privește cuantumul

acesteia, observăm că legiuitorul a lăsat la aprecierea judecătorului-sindic posibilitatea unei marje de

până la 10% din cuantumul total al creanțelor.

În ce privește libertatea judecătorului-sindic de a aprecia asupra oportunității stabilirii

cauțiunii, apreciem că o asemenea decizie trebuie să o ia în funcție de felul insolvenței. Astfel, în

cazul cererii deschiderii procedurii având ca motiv insolvența prezumată, misiunea judecătorului-

sindic este mai simplă pentru că, observând îndeplinirea cerințelor deschiderii procedurii, poate mai

ușor să ia decizia respingerii cererii de depunere a unei cauțiuni. Cu alte cuvinte, dacă totul este clar în

legătură cu îndeplinirea condițiilor pentru deschiderea procedurii, insolvența fiind evidentă,

judecătorul-sindic va putea decide respingerea cererii de depunere a unei cauțiuni. În cazul în care prin

cererea de deschidere a procedurii se invocă insolvența iminentă, apreciem că posibilitatea de opțiune

38

a judecătorului-sindic este mult mai restrânsă, situație în care opinăm că regula va trebui să fie

obligarea la plata unei cauțiuni și doar în mod excepțional absolvirea de această obligație a

creditorilor.

În practică, apreciem că întinderea cauțiunii în limitele permise de lege nu trebuie să aibă

caracterul unei poveri, care să-l pună pe creditorul care a formulat cererea introductivă în

imposibilitatea de a o achita sau care să-i producă grave perturbații în activitatea pe care o desfășoară

și care l-ar putea împinge chiar pe creditor la o stare de insolvență, chestiune care desigur rămâne la

lumina judecătorului-sindic, în funcție de probele existente.

Desigur că în aprecierea întinderii cauțiunii, judecătorul-sindic, va putea lesne să aprecieze

dacă cererea creditorului privind deschiderea procedurii nu este una fondată, situație în care

cuantumul cauțiunii ce urmează a fi fixat trebuie să fie unul mai ridicat.

Invers, în ipoteza în care judecătorul-sindic, cercetând sumar fondul acestei chestiuni, observă

că cererea debitorului de fixare a unei cauțiuni ar fi șicanatorie și doar pentru a-l împinge pe creditor

într-un impas financiar, are posibilitatea de a respinge cererea de cauțiune, fie să fixeze o cauțiune

într-un cuantum orientat spre minim.

Apreciem că, dacă judecătorul-sindic ajunge la concluzia necesității stabilirii cauțiunii și, deci,

admite cererea debitorului în acest sens, nu neapărat că s-ar antepronunța, dar ar fi un semnal că,

fixând cauțiunea, creditorul va trebui să reflecteze asupra cererii sale, astfel că, dacă achită cauțiunea,

judecătorul va cerceta cererea de deschidere a procedurii, iar dacă nu va depune cauțiunea în termenul

de decădere de 5 zile, judecătorul va respinge cererea introductivă.

Cererea debitorului privind cauțiunea se depune odată cu contestația la cererea introductivă a

creditorilor sau ulterior, la data judecării contestației.

În ceea ce privește regimul juridic al cauțiunii, menționăm că acesta diferă, în funcție de soarta

cererii introductive. Astfel, dacă cererea creditorilor este admisă, cauțiunea va fi restituită, iar dacă

cererea introductivă este respinsă, cauțiunea poate fi folosită pentru acoperirea prejudiciului suferit de

debitor. În privința reparării prejudiciului produs debitorului prin introducerea unei cereri introductive,

apreciem că această reparare se face în conformitate cu prevederile din dreptul comun referitoare la

răspunderea civilă delictuală.

Se pune problema dacă dreptul la reparație se naște numai dacă cererea introductivă a fost

introdusă abuziv, cu rea-credință, sau el se poate naște indiferent de buna sau reaua credință a

creditorilor. În literatura de specialitate s-a exprimat teza că dreptul la reparație se naște numai în

cazul abuzului sau relei-credințe a creditorului, aducându-se ca argument principiul qui suo jure utitur,

neminem laedit. În ceea ce ne privește, contrar acestei teze mai sus expuse, exprimăm opinia potrivit

căreia dreptul la reparație al debitorului prejudiciat trebuie să se nască independent de împrejurarea că

cererea introductivă a fost formulată de către creditori cu sau fără rea-credință.

39

În sprijinul tezei pe care o susținem sunt prevederile art. 33 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, care

arată că dacă cererea va fi respinsă, cauțiunea va fi folosită pentru a acoperi pagubele suferite de

creditori. Se poate observa că legiuitorul nu face absolut nici un fel de distincție atunci când face

referire la respingerea cererii, ceea ce înseamnă că intenția sa nu a fost de a condiționa repararea

pagubelor în funcție de modul în care a fost respinsă cererea.

Dacă legiuitorul ar fi intenționat să condiționeze repararea pagubei prin folosirea cauțiunii de

respingere a cererii ca introdusă abuziv, cu rea-credință, ar fi prevăzut în mod expres acest aspect. Or,

din contră, legiuitorul a prevăzut în mod imperativ că suma depusă va fi folosită la repararea

pagubelor suferite de către debitori.

Dacă am accepta teza contrară, în sensul că dreptul la repararea pagubelor suferite de debitor s-

ar naște numai dacă cererea introductivă formulată de către creditori a fost introdusă abuziv, deci cu

rea-credință, ar însemna că în lege ar fi trebuit să fie indicat în mod imperativ la ce ar urma să fie

folosită cauțiunea, ceea ce ar fi inadmisibil.

Ca atare, apreciem că principiul qui suo jure utitur, neminem laedit nu poate fi reținut în

susținerea tezei contrare, aceasta trebuind să cedeze în fața unui text legal care a prevăzut în mod

expres și imperativ care va fi soarta cauțiunii în caz de respingere a cererii creditorilor.

În aceste condiții, apreciem că răspunderea creditorilor în formularea unei astfel de cereri este

o răspundere civilă delictuală care are la bază principiul reparării integrale a prejudiciului, ceea ce

înseamnă că debitorul va trebui despăgubit nu numai cu repararea prejudiciului efectiv suferit, ci și cu

repararea beneficiului nerealizat.

În acest sens, dacă suma depusă drept cauțiune nu acoperă prejudiciul material și moral creat

debitorului prin formularea cererii introductive, credem că debitorul se poate îndrepta împotriva

creditorului pentru acoperirea integrală a prejudiciului suferit, formulând o acțiune în răspundere

civilă delictuală și având sarcina de a proba susținerile sale.

În acest sens, legiuitorul a omis să prevadă ce se va întâmpla în situația în care debitorul nu

face dovada că a fost prejudiciat prin cererea formulată de creditori și care a fost respinsă. În tăcerea

legii, credem că dacă cererea creditorilor a fost respinsă, iar debitorul nu a probat că a suferit anumite

pagube, atunci suma depusă drept cauțiune va trebui să fie restituită creditorilor.

Totodată, apreciem că, în situația în care cererea creditorilor a fost respinsă, iar debitorul nu a

suferit nici un prejudiciu, soarta cauțiunii să fie stabilită în funcție de buna sau reaua-credință a

creditorilor în formularea cererii introductive. Astfel, dacă cererea creditorilor a fost formulată cu

bună-credință, atunci cauțiunea se impune a fi restituită acestora, iar dacă cererea a fost formulată cu

rea-credință, atunci cauțiunea nu se mai restituie, ci se remite debitorului, mergându-se pe prezumția

că, prin introducerea cererii, debitorul a suferit cel puțin un prejudiciu de imagine.

40

S-ar impune ca, în cazul în care creditorul solicită deschiderea procedurii insolvenței iminente,

având în vedere doza de aleatoriu, întrucât creditorul nu are date concrete despre situația viitoare a

patrimoniului debitorului, se impune fixarea unei cauțiuni obligatorii, numai dacă debitorul

formulează contestație.

1.2.3.Soluțiile pe care le poate pronunța judecătorul-sindic

Cu privire la acestea, trebuie să facem distincția între soluțiile pe care le pronunță judecătorul-

sindic când hotărăște asupra contestației formulate de debitor și soluțiile pe care le pronunță când

debitorul nu a contestat starea de insolvență.

Ipoteza în care debitorul contestă starea de insolvență

Arătăm că, în situația în care judecătorul-sindic stabilește, potrivit art. 33 alin. 4 din Legea nr.

85/2006, că debitorul se află în stare de insolvență, adică sunt îndeplinite cerințele prevăzute de lege,

va pronunța o sentință prin care va deschide procedura generala, respingând contestația formulată de

către debitor. În această situație, debitorul nu mai are dreptul să solicite reorganizarea judiciară, însă

cu toate acestea, un plan de reorganizare va putea fi formulat de către administratorul judiciar sau de

către creditorii care dețin împreună sau separat minim 20% din valoarea masei credale și numai cu

condiția ca aceștia să își fi manifestat această intenție până la votarea raportului prevăzut la art. 59

alin. 2 din Legea nr. 85/2006.

Din nou, se remarca, o altă gravă deficiență de reglementare, în sensul că, potrivit art. 33 alin.

4 din Legea nr. 85/2006, judecătorul, respingând contestația debitorului ca urmare a stabilirii

existenței stării de insolvență, va deschide printr-o sentință procedura generală, cu consecința, după

cum am arătat, că debitorul este privat de posibilitatea de a propune un plan de reorganizare.

Legiuitorul pierde însă din vedere posibilitatea ca debitorul, care a formulat contestație și asupra

căruia s-s deschis procedura generală, să se afle flagrant în una din situațiile prevăzute de art. 1 alin. 2

din Legea nr. 85/2006 și nu creează posibilitatea pentru judecătorul-sindic de a cerceta această

împrejurare, impunându-i soluția de a deschide procedura generală. Era elementar ca în textul art. 33

alin. 4 din Legea nr. 85/2006 să se fi inserat obligația pentru debitorul contestator să dea, cu prilejul

soluționării contestației, cel puțin o declarație de onorabilitate, din care să rezulte că nu se încadrează

în prevederile art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, declarație ce putea fi luată mult mai simplu decât în

cazul art. 33 alin. 6 din Legea nr. 85/2006, când este impusă, dar debitorul nu contestă starea de

insolvență, și nici nu se prezintă la instanță.

Legiuitorul ar trebui, să impună debitorului contestator obligația de a insera în conținutul

contestației care este statutul său, dacă se încadrează în vreuna din situațiile prevăzute de art. 1 alin. 2

din Legea nr. 85/2006, în acest fel eliminându-se situația privilegiată creată debitorilor contestatori,

prin voința legiuitorului, de a beneficia de a procedura generală, în loc să se deschidă direct procedura

41

simplificată.

Apreciem că în ipoteza în care judecătorul-sindic respinge contestația debitorului, stabilind că

este în stare de insolvență, dacă din probatoriul administrat și prin manifestarea rolului activ, chiar

solicitându-i debitorului o declarație cu prilejul judecării contestației sau făcând demersuri la registrul

comerțului, constată că debitorul contestator se încadrează într-una din situațiile prevăzute de art. 1

alin. 2 din Legea nr. 85/2006, deschide direct procedura simplificată, dând eficiență principiului

celerității și evitând tergiversarea procedurii prin deschiderea mai întâi a procedurii generale pentru

ca, apoi, în urma raportului întocmit de administratorul judiciar în condițiile art. 54 din Legea nr.

85/2006, judecătorul-sindic să dea o altă sentință prin care să dispună intrarea, în condițiile art. 107

alin. 1 lit. d), în faliment în procedura simplificată.

Susținem această teză pentru a da eficiență, principiilor fundamentale care guvernează această

procedură, cel a celerității și al protejării creditorilor. În acest sens, arătăm că aceste principii se

înfăptuiesc numai dacă judecătorul-sindic manifestă un rol activ și apreciem că dacă judecătorul-

sindic constată pe orice cale probatorie că debitorul se încadrează într-una din categoriile prevăzute de

art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 și, bineînțeles, constată cu obiectivitate că sunt îndeplinite cerințele

impuse de lege cu privire la existența stării de insolvență a acestuia, și văzând prin analogie și

prevederile art. 33 alin. 6 teza a II-a din Legea nr. 85/2006, singura soluție viabilă pe care acesta o

poate pronunța, ca urmare a respingerii contestației, este aceea a deschiderii procedurii simplificate.

O chestiune interesantă, în conexiune cu cele analizate mai sus, este aceea de a ști care este

soluția juridică în ipoteza în care judecătorul-sindic judecă contestația debitorului, pe care o respinge,

în condițiile art. 33 alin. 4 din Legea nr. 85/2006, și deschide, cum îi cere legea, procedura generală.

Mai mult, cu prilejul judecării contestației, creditorii, pe lângă faptul că invocă netemeinicia

contestației, susținând starea de insolvență a debitorului, invocă, pe cale incidentală, și împrejurarea că

debitorul respectiv se încadrează într-una din categoriile prevăzute de art. 1 alin. 2 din Legea nr.

85/2006, probând acest lucru. Cu toate acestea, judecătorul-sindic deschide procedura generală, cum

am arătat, printr-o sentință care urmează a fi supusă recursului.

Interes să formuleze recurs are în primul rând debitorul contestator, nemulțumit că i-a fost

respinsă contestația și s-a deschis procedura. Se pune mai departe problema dacă și creditorii care au

formulat cererea de deschidere a procedurii au posibilitatea să formuleze recurs, nemulțumiți că s-a

deschis procedura generală, deși erau îndeplinite clar condițiile deschiderii procedurii simplificate.

Aceasta cu atât mai mult cu cât cererea lor, ca urmare a respingerii contestației, a avut succes, și s-a

deschis procedura generală, situație în care se pune problema dacă mai au interes în promovarea

recursului.

La prima vedere s-ar putea trage concluzia că creditorii triumfători nu ar justifica un interes să

formuleze recurs, pentru că țelul lor, deschiderea procedurii, s-a realizat prin respingerea contestației.

La pronunțarea soluției în curs ar putea să intervină o nuanțare, în sensul că este posibil ca cererea

42

introductivă a creditorului, făcută în condițiile art. 31 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 85/2006, într-o

ipoteză, să conțină și declarația de intenție de a participa la reorganizarea debitorului, iar în altă

ipoteză, o asemenea declarație să nu existe.

Apreciem că, chiar dacă contestația a fost respinsă și s-a deschis procedura generală și

indiferent dacă creditorii s-au pronunțat sau nu, așa cum cere art. 31 alin. 1 lit. d) din Legea nr.

85/2006, asupra participării la reorganizare, recursul formulat de creditori este admisibil. Aceasta

deoarece prevederile art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 referitoare la procedura simplificată au

caracter imperativ, fiind de ordine publică, astfel încât debitorii aflați în stare de insolvență, care se

încadrează în categoriile prevăzute de acest text de lege, nu pot niciodată beneficia de procedura

generală, ci doar de cea simplificată, cu regimul propriu.

Ipoteza în care debitorul nu contestă starea de insolvență

Legea îi conferă posibilitatea debitorului să recunoască starea de insolvență reclamată de către

creditori fie prin nedepunerea în termenul de 10 zile a unei contestații, când avem de a face cu o

recunoaștere tacită, fie prin recunoașterea în mod expres a stării de insolvență în interiorul termenului

de 10 zile.

Beneficiarul recunoașterii, indiferent de forma în care se manifestă aceasta, este acela că,

potrivit art. 33 alin. 6 din Legea nr. 85/2006, dacă debitorul își manifestă intenția de reorganizare

judiciară, judecătorul-sindic va pronunța o sentință de deschidere a procedurii generale.

În cazul în care, din declarația debitorului, făcută până la data pronunțării sentinței, rezultă că

acesta se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 sau a mai

beneficiat de reorganizare în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va

pronunța o sentință de deschidere a procedurii simplificate. În acest caz, prin sentința de deschidere a

procedurii, judecătorul-sindic va dispune ca administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul să

efectueze notificările prevăzute la art. 61 din Legea nr. 85/2006.

Din analiza de mai sus a prevederilor art. 33 alin. 6 din Legea nr. 85/2006, observăm că, în

ipoteza în care debitorul nu contestă în termenul de 10 zile prevăzut de lege că ar fi în stare de

insolvență și, foarte important, își exprimă intenția de reorganizare a activității, judecătorul-sindic va

pronunța o sentință de deschidere a procedurii generale.

Acest text de lege, în teza a II-a, statuează și ipoteza în care debitorul dă o declarație, înainte

de pronunțarea sentinței, în care arată că se încadrează într-una din categoriile prevăzute de art. 1 alin.

2 din Legea nr. 85/2006 sau că a mai beneficiat de reorganizare în ultimii 5 ani anteriori datei

deschiderii procedurii, situație în care judecătorul-sindic pronunță o sentință de deschidere a

procedurii simplificate.

Lipsa de realism a experților care au participat la elaborarea legii reiese din faptul că este

inadmisibil să edictăm o dispoziție, în acest text de lege, prin care creditorii și judecătorul-sindic să

43

rămână „la mâna” unor debitori, cum am mai arătat, care nu au urmărit nimic altceva decât să

prejudicieze cât mai mulți creditori, prin aceea că totul se bazează pe o declarație plină de sinceritate a

unor asemenea debitori.

În practică, nu se va întâmpla niciodată acest lucru. De aceea, pentru a evita această situație

nedorită, care tergiversează derularea procedurii, judecătorul-sindic, în lipsa declarației impuse de art.

33 alin. 6 teza a II-a din Legea nr. 85/2006, va trebui să pronunțe o sentință de deschidere a procedurii

generale, atunci când se confruntă cu o cerere din partea debitorului prin care acesta își manifestă

intenția de reorganizare. Apoi, după investigațiile făcute în timpul procedurii generale, judecătorul-

sindic constată că totul a fost o tragere de timp și că se impune intrarea în procedura simplificată,

datorită faptului că cerințele legii, în acest sens, sunt pe deplin îndeplinite, întrucât debitorul se

încadrează în categoriile prevăzute de art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006.

Altfel spus, pentru a șicana și a tergiversa desfășurarea procedurii cu celeritate, prin grija

legiuitorului, care le acordă debitorilor posibilitatea dării unei declarații de sinceritate în fața

judecătorului –sindic, această categorie de debitori care se încadrează în prevederile art. 1 alin. 2 din

Legea nr. 85/2006 și care abundă actualmente în circuitul comercial nu fac altceva decât să trimită o

cerere către judecătorul-sindic în care își exprimă intenția de reorganizare a activității, situație în

care,după optica greșită a legiuitorului, judecătorul-sindic nu ar mai avea nici o obligație și nici nu îi

conferă vreo prerogativă în acest sens, astfel că nu are altă cale decât să deschidă procedura generală.

Pentru a evita situația nedorită a deschiderii procedurii generale în cazul unor debitori care, în

mod flagrant, se înscriu în categoriile prevăzute de art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, judecătorul-

sindic, în baza rolului activ, credem că are posibilitatea să facă investigații sumare, mai ales la

registrul comerțului, pentru a observa dacă debitorii respectivi sunt îndreptățiți să beneficieze de

procedura generală, chiar dacă și-au manifestat intenția de reorganizare.

44

2.Hotărârea de respingere a cererii

Dacă stabilește că debitorul nu este în stare de insolvență, judecătorul-sindic va admite

contestația, și va respinge cererea creditorilor. Cererea introductivă va fi considerată ca lipsită de orice

efect, chiar de la înregistrarea ei. Astfel, s-a decis că nu este prezentă starea de insolvență a debitorului

în situația în care banca debitorului atestă, prin scrisoare de bonitate, că acesta posedă în contul curent

fonduri disponibile mult superioare cuantumului creanței pretinse de creditorul care a cerut

deschiderea procedurii.

Jurisprudența a apreciat că ar putea fundamenta respingerea cererii creditorului dovada

debitorului că nu datorează nimic creditorului, pentru că acesta nu a preluat, ca urmare a divizării,

creanța fostei societăți comerciale față de acest debitor. De asemenea, poate conduce la respingerea

cererii creditorului susținerea debitorului, confirmată de creditor, că nici acesta nu și-a executat

integral obligațiile contractuale. Respingerea cererii creditorului este justificată atunci când creanța nu

este certă, iar debitorul posedă în contul bancar disponibil suficient pentru a face față datoriei.

În acest caz cauțiunea va fi folosită pentru acoperirea pagubei suferite de debitor prin

înregistrarea cererii introductive și desfășurarea ulterioară a procedurii până în acel moment.

3.Hotărârea de deschidere a procedurii

Dacă judecătorul-sindic stabilește că debitorul este în stare de insolvență, va pronunța o

sentință prin care va respinge contestația și va deschide procedura generală.

Astfel, de exemplu, s-a decis că reprezintă o dovadă a încetării plăților faptul că banca

debitorului a menționat pe biletele la ordin emise de debitor „lipsă disponibil în cont”. De asemenea,

s-a decis că este vădit nefondată susținerea debitorului că a plătit datoria prin virament bancar, deși

această operațiune, în mod cert, nu a fost efectuată, deoarece banca plătitorului se afla în incapacitate

de plată și în procedură de faliment și nu a mai fost capabilă să crediteze contul beneficiarului plății.

S-a decis că starea de insolvență este dovedită în situația în care creanța față de debitor este

certă, lichidă și exigibilă, fiind stabilită prin hotărâre judecătorească irevocabilă, datoria este exigibilă

de peste 2 ani și însumează peste 23 miliarde lei, iar cauza neplății rezultă din constatarea executorului

judecătoresc, conform căreia debitorul nu posedă nici fonduri bănești, nici bunuri urmăribile pentru

stingerea creanței.

Contestația debitorului este nefondată și în situația în care el a efectuat plăți zilnice, dar nu

suficiente pentru stingerea datoriilor exigibile.

Cauțiunea va fi restituită creditorului deponent, ca efect al respingerii contestației debitorului.

45

4.Conexarea cererilor

În ce privește conexarea cererilor, așa cum am mai precizat cu ocazia analizării caracterului

lichid al creanței din punct de vedere al valorii-prag instituite, art. 31 alin. 4 din Legea nr. 85/2006

prevede că dacă între momentul înregistrării cererii de către un creditor și cel al judecării acestei cereri

sunt formulate alte cereri de către alți creditori împotriva aceluiași debitor, tribunalul va verifica, din

oficiu, la data înregistrării, existența dosarului pe rol, va dispune conexarea acestora și va stabili

îndeplinirea condițiilor referitoare la cuantumul minim al creanțelor, în raport cu valoarea însumată a

creanțelor tuturor creditorilor care au formulat cereri și cu respectarea valorii-prag prevăzute de lege.

De asemenea, prin art. 31 alin. 5 din Legea nr. 85/2006, legiuitorul reglementează și situația în

care au fost formulate mai multe cereri introductive atât de către debitor, cât și de către unul sau mai

mulți creditori. În acest sens, dacă cererile nu au fost soluționate, toate cererile de deschidere a

procedurii formulate de către creditori se conexează la cererea formulată de debitor.

În fine, dacă s-a deschis o procedură într-un dosar, celelalte eventuale dosare aflate pe rol, cu

același obiect, vor fi conexate la același dosar. Soluția legiuitorului procedurii insolvenței este în acord

cu prevederile Codului de Procedură Civilă care, în art. 64, prevede că se pot întruni mai multe pricini

ce se află înaintea aceleași instanțe sau instanțe deosebite de același grad în care sunt aceleași părți sau

chiar împreună cu alte părți și al căror obiect și cauză au între ele o strânsă legătură. Potrivit aceluiași

text legal, conexarea poate fi dispusă chiar de către judecător, din oficiu, chiar dacă părțile nu au

solicitat-o.

46

Capitolul IV – Deschiderea procedurii la cererea altor persoane sau

instituții

1.Comisia Națională a valorilor mobiliare

Comisia Națională a Valorilor Mobiliare (CNVM) este o autoritate administrativă autonomă a

statului român, are ca scop reglementarea și supravegherea pieței de capital, piețele de mărfuri

(reglementate) și instrumentele financiare derivate, dar și instituțiile și operațiunile specifice ale

acestora. CNVM este subordonată Parlamentul României, prezentând acestuia din urmă rapoarte prin

intermediul comisiilor pentru buget, finanțe și bănci ale celor două camere. Sediul central al autorității

se află în București.

Principalele obiective, stabilite prin statutul autorității, sunt:

- stabilirea și menținerea cadrului necesar dezvoltării piețelor reglementate;

- promovarea încrederii în piețele reglementate și în investițiile în instrumentele financiare;

- asigurarea protecției operatorilor și investitorilor împotriva practicilor neloiale, abuzive și

frauduloase;

- promovarea funcționării corecte și transparente a piețelor reglementate;

- prevenirea manipulării pieței și a fraudei și asigurarea integrității piețelor reglementate;

- stabilirea standardelor de soliditate financiară și de practică onestă pe piețele reglementate;

- adoptarea măsurilor necesare pentru evitarea apariției riscului sistemic pe piețele

reglementate;

- prevenirea afectării egalității de informare și tratament al investitorilor sau al intereselor

acestora.

În temeiul dispozițiilor legale speciale care reglementează criteriile de intrare în procedura

insolvenței, art. 26 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 recunoaște calitate procesuală activă și Comisiei

Naționale a Valorilor Mobiliare, care este îndreptățită să formuleze cerere introductivă împotriva

entităților reglementate și supravegheate de aceasta. Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, este

autoritatea competentă care aplică prevederile Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, prin

exercitarea prerogativelor stabilite în statutul său.

Conform prevederilor art. 2 pct. 24 din Legea nr. 297/2004, prin procedura de insolvabilitate

se înțelege procedura colectivă prevăzută de Legea nr. 253/2004 privind caracterul definitiv al

decontării în sistemele de plăți și în sistemele de decontare a operațiunilor cu instrumente financiare

sau de legislația străină, care urmărește fie lichidarea unui participant, fie reorganizarea sa, dacă

această măsură implică suspendarea sau limitarea transferurilor sau plăților.

47

Trebuie să facem precizarea că în categoria „oricăror alte persoane sau instituții expres

determinate de lege” nu intră organele abilitate să aplice procedura instituită de Legea nr. 85/2006,

acestea neavând, așadar, calitatea procesuală activă în vederea formulării unei cereri introductive.

48

Capitolul V – Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor

1.Adunarea creditorilor

1.1.Convocarea adunării creditorilor

Adunarea creditorilor este constituită din toți creditorii debitorului. Este important de precizat

că adunarea creditorilor și, implicit, creditorii care o compun, nu sunt organe care aplică procedura

insolvenței, ci sunt doar participanți la această procedură.

Pentru acuratețe juridică, arătăm că, potrivit art. 5 din Legea nr. 85/2006, „organele care aplică

procedura” sunt doar instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, administratorul judiciar și

lichidatorul, iar „participanții la procedură” sunt instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, adunarea

și comitetul creditorilor, administratorul special, administratorul judiciar și lichidatorul. Așadar,

adunarea creditorilor și comitetul creditorilor se includ doar în categoria participanților la procedura

insolvenței, rațiunea legii fiind tocmai aceea de a se proteja la maxim interesele creditorilor afectați de

intrarea în insolvență a debitorului lor.

În conformitate cu art. 13 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, adunarea creditorilor va fi convocată

și prezidată de către administratorul judiciar, în ipoteza în care s-a deschis procedura generală, până la

intrarea în faliment în această procedură, când nu s-a confirmat un plan de reorganizare, sau de către

lichidator, în ipoteza în care s-a intrat în faliment în procedura generală sau s-a deschis direct

procedura simplificată, cu consecința intrării în faliment. Mai mult, secretariatul ședințelor adunării

creditorilor va fi realizat, după caz, de către administratorul judiciar sau lichidator.

În ceea ce privește inițiativa adunării generale, apanajul acesta îl au administratorul judiciar

sau, după caz, lichidatorul, doar dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispun altfel. În cazurile

prevăzute de lege sau decise de către judecătorul-sindic, convocarea se face în acele condiții, însă

inițiativa nu mai aparține nici administratorului judiciar și nici lichidatorului. De exemplu, art. 99 din

Legea nr. 85/2006 statuează că, după admiterea planului, judecătorul-sindic va dispune ca

administratorul judiciar să convoace adunarea creditorilor și a debitorului, situație în care adunarea

creditorilor se ține la inițiativa judecătorului-sindic. Tot astfel, art. 129 din Legea nr. 85/2006 prevede

că după ce bunurile din averea debitorului au fost lichidate, lichidatorul va prezenta judecătorului-

sindic un raport final însoțit de situațiile financiare finale. În acest caz, judecătorul-sindic va convoca

adunarea creditorilor în termen de maximum 30 de zile de la afișarea raportului final, creditorii putând

formula obiecții la raportul final cu cel puțin 5 zile înainte de data convocării.

Apreciem că prevederile legii în ce privește calitatea celor care pot convoca adunarea

creditorilor sunt imperative, astfel că dacă adunarea creditorilor nu este convocată cu respectarea

cerințelor legii aceasta este nulă, cum ar fi, de exemplu, situația în care, deși legea îi impune

judecătorului-sindic să convoace adunarea creditorilor, aceasta este făcută de administratorul judiciar.

49

Potrivit art. 13 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, inițiativa convocării adunării creditorilor îi este

conferită și comitetului creditorilor sau creditorilor care cer aceasta și dețin creanțe în valoare de cel

puțin 30% din valoarea totală a acestora. Fără a anticipa, se impune să facem precizarea că comitetul

creditorilor, în conformitate cu art. 16 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, va fi desemnat de judecătorul-

sindic dintre creditorii cu creanțe garantate, bugetare și cu creanțele chirografare cele mai mari ca

valoare, iar compunerea sa este între 3-7 creditori.

În ipoteza în care administratorul judiciar/lichidatorul nu convoacă într-o anume situație

adunarea creditorilor, când s-ar impune consultarea acestora într-o problemă majoră, legată de

desfășurarea procedurii, inițiativa poate aparține acestui comitet, iar când nici comitetul creditorilor nu

are o asemenea inițiativă, legea conferă creditorilor care dețin creanțe în valoare de cel puțin 30% din

valoarea totală a creanțelor să convoace adunarea creditorilor, care, bineînțeles, se va realiza prin

intermediul administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului.

Conchidem, în ce privește acest aspect, arătând că inițiativa convocării adunării creditorilor o

poate avea administratorul judiciar, lichidatorul desemnat, judecătorul-sindic, comitetul creditorilor,

creditorii care dețin creanțe în valoare de cel mult 30% din valoarea totală a creanțelor.

Se mai impune precizarea că, potrivit art. 13 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, creditorii cunoscuți

vor fi convocați de administratorul judiciar sau de lichidator, în mod obligatoriu, în cazurile enumerate

în prezenta lege, fără posibilitate de apreciere din partea acestora, sau ori de câte ori este necesar să se

supună atenției acestora decizii importante ce trebuie luate în legătură cu averea debitorului.

Potrivit art. 72 alin. 3 teza a II-a din Legea nr. 85/2006, creditorii înscriși în tabelul preliminar

de creanțe pot participa la adunările creditorilor. La aceste adunări nu pot fi convocați și nu pot

participa creditorii ale căror creanțe nu au fost admise și, deci, nu au fost înregistrate în tabelul

preliminar.

Se impune precizarea că creditorii înscriși în tabelul preliminar, în situația tranzitorie de scurtă

durată, participând la adunarea creditorilor, pot vota, însă dacă nu se vor mai regăsi în tabelul

definitiv, creanțele lor fiind contestate, iar contestațiile admise, aceștia își vor pierde calitatea de

participant la adunarea creditorilor, întrucât nu au fost înscriși în tabelul definitiv al creanțelor pentru a

putea vota apoi asupra planului de reorganizare sau la repartițiile sumelor în caz de faliment, așa cum

prevede art. 74 alin. 2 din Legea nr. 85/2006.

Având în vedere prevederile art. 72 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 la care am făcut referire, se

impune ca prevederile art. 3 alin. 8 din Legea nr. 85/2006 să includă printre creditorii îndreptățiți să

participe la procedura insolvenței și pe cei ale căror creanțe le-au fost trecute provizoriu în tabelul

preliminar de creanțe.

Ca atare, după afișarea tabelului preliminar de creanțe, creditorii înscriși pe tabel pot participa

la adunarea creditorilor și pot vota, iar după soluționarea contestațiilor, la adunare vor putea participa

creditorii rămași înscriși pe tabelul definitiv.

50

Potrivit art. 14 alin. 5 din Legea nr. 85/2006, la ședințele adunării creditorilor pot participa doi

delegați ai salariaților debitorului care au dreptul să voteze pentru creanțele salariale, creditori ale

căror creanțe sunt înregistrate din oficiu în tabelul de creanțe de către administratorul judiciar sau de

către lichidatori, după caz.

1.2.Ședințele adunării creditorilor

La ședințele adunării creditorilor participă toți creditorii debitorului, precum și doi delegați ai

salariaților debitorului, aceștia din urmă având dreptul de a vota pentru creanțele reprezentând salariile

și alte drepturi bănești.

Pentru validitatea deliberărilor asupra problemelor înscrise pe ordinea de zi, la ședințele

adunării creditorilor este necesară prezența titularilor de creanțe însumând cel puțin 30% din valoarea

totală a creanțelor împotriva averii debitorului și un număr de membri ai comitetului creditorilor care

reprezintă majoritatea simplă a acestora.

Criteriile pentru determinarea valorii totale a creanțelor împotriva averii debitorului sunt

prevăzute la art. 15 alin. 2 din Legea nr. 85/2006:

a) ulterior afișării tabelului preliminar și până la afișarea tabelului definitiv, valoarea creanțelor

verificate și acceptate de administratorul judiciar, astfel cum reiese din cuprinsul tabelului preliminar;

b) ulterior afișării tabelului definitiv și până la confirmarea unui plan de reorganizare, astfel

cum reiese din cuprinsul tabelului definitiv;

c) ulterior confirmării planului de reorganizare și până la afișarea tabelului definitiv consolidat,

astfel cum reiese din planul de reorganizare confirmat;

d) ulterior afișării tabelului definitiv consolidat, astfel cum reiese din cuprinsul acestuia.

Ca atare, pentru validitatea deliberărilor, legea solicită, în privința prezenței titularilor de

creanțe, îndeplinirea cumulativă a următoarelor două condiții:

- prezența creditorilor însumând minim 30% din valoarea totală a creanțelor, calcul care se

stabilește în funcție de criteriile stabilite la art. 15 alin. 2 din Legea nr. 85/2006;

- prezența majorității simple a membrilor care compun comitetul creditorilor.

În privința deciziilor adunării creditorilor, legea dispune că acestea se adoptă prin votul

titularilor unei majorități, prin valoare, a creanțelor prezente. Aceasta înseamnă că, pentru validitatea

deciziilor, este necesar ca votul să fie exprimat de acei creditori prezenți a căror valoare minimă a

creanțelor însumează peste 15%. Și în acest caz, calculul valorii creanțelor se va face în funcție de

criteriile stabilite la art. 15 alin. 2 din Legea nr. 85/2006. Așadar, luarea legală a deciziilor este

condiționată de votul reprezentând jumătate plus unu din valoarea creanțelor necesare pentru legala

întrunire a ședinței adunării creditorilor.

51

În conformitate cu prevederile art. 15 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, calculul valorii totale a

creanțelor la care face referire art. 15 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 pentru a se îndeplini cerința

convocării legale a ședinței se va face în funcție de etapa în care se desfășoară procedura, în text

distingându-se patru etape care au fost avute în vedere de legiuitor și care sunt succesive în funcție de

felul tabelului de creanțe întocmit.

Aceste reguli privind condițiile de cvorum se aplică ori de câte ori legea nu cere o majoritate

specială. De asemenea, reamintim că, potrivit art. 14 alin. 5 din Legea nr. 85/2006, cei doi delegați ai

salariaților pot vota numai asupra problemelor referitoare la creanțele reprezentând salariile și alte

drepturi bănești ale salariaților.

În fine, adunarea creditorilor are în competență și votarea planului de reorganizare, dar numai

dacă sunt întrunite în mod cumulativ condițiile prevăzute de art. 101 din Legea nr. 85/2006, condiții

necesare pentru confirmarea planului de către judecătorul-sindic.

În fine, în legătură cu cele ce s-au desfășurat la adunarea creditorilor, art. 14 alin. 5 din Legea

nr. 85/2006 statuează că este obligatoriu să se încheie un proces-verbal care să cuprindă tot ce s-a

dezbătut, hotărârea luată și care trebuie să fie semnat de președintele ședinței. De către membrii

comitetului creditorilor, precum și de administratorul judiciar sau, după caz, de lichidator, act care va

fi depus în termen de două zile de la data adunării creditorilor la dosarul de fond.

Apreciem că, atunci când adunarea este convocată de către judecătorul-sindic, încheierea de

ședință respectivă care, va trebui să cuprindă toate datele la care am făcut referire, va ține loc de

proces-verbal.

Potrivit art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006, hotărârile adunării creditorilor sunt supuse

controlului judecătoresc. Astfel, la cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii și au

solicitat să se consemneze votul contra în procesul-verbal al adunării, precum și la cererea creditorilor

îndreptățiți să participe la procedura insolvenței care au lipsit motivat de la ședință, judecătorul-sindic

poate desființa hotărârea pentru nelegalitate. Așadar, temeiurile pentru care judecătorul-sindic poate

desființa o hotărâre a adunării creditorilor sunt doar cele legate de încălcarea procedurii obligatorii de

convocare a adunării creditorilor, reglementată de art. 13, 14 și 15 din Legea nr. 85/2006, deci motive

de nelegalitate, și nu de temeinicie.

52

1.3.Dreptul de vot

1.3.1.Votul în adunarea creditorilor. Reprezentarea

Convocarea creditorilor, indiferent din inițiativa cui s-a făcut, trebuie să cuprindă, în mod

obligatoriu, ordinea de zi a ședinței, pentru ca cei convocați să aibă cunoștință de problematica ce se

va discuta și să poată pregăti poziția pe care o vor adopta în deplină cunoștință de cauză.

Sub sancțiunea nulității absolute, care poate fi invocată de orice creditor sau persoană

interesată, art. 14 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 statuează că nu poate fi luată nici o hotărâre în care să

se delibereze asupra unor chestiuni neînscrise pe ordinea de zi dacă nu sunt prezenți toți creditorii.

Așadar, doar în situația în care nu sunt prezenți toți creditorii, hotărârea luată asupra unor chestiuni

neînscrise pe ordinea de zi este valabilă.

Tot pentru validitatea hotărârilor luate, spre a nu fi lovite de nulitate, art.14 alin. 3 statuează

modul în care creditorii pot fi reprezentați în adunarea creditorilor, făcându-se distincția între

creditorii persoane fizice și creditorii persoane juridice. Este fără putință de tăgadă, față de cele

prevăzute de art. 14 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, că sancțiunea care se aplică în cazul încălcării

modului de reprezentare în adunare a creditorilor este nulitatea absolută, dacă cerințele art. 14 alin. 3

din Legea nr. 85/2006 nu au fost respectate.

Remarcăm că prevederile art. 14 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 fac trimitere la reprezentarea în

adunare a creditorilor prin împuterniciți, astfel că este indubitabil că numai pentru acea adunare este

valabilă împuternicirea, ceea ce înseamnă că rațiunea legii este că pentru fiecare adunare în parte este

necesară o împuternicire în condițiile acestei legi, pentru ca cel care reprezintă să poată vota valabil.

În ce privește împuternicirea, în cazul creditorilor persoane fizice, aceștia nu pot fi reprezentați

decât cu procură specială autentică pentru ca votul lor să fie valid, iar în cazul creditorilor bugetari și a

celorlalți creditori persoane juridice, art. 14 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 impune, pentru valabilitatea

împuternicirii, existența unei delegații semnate de conducătorul unității.

Ca atare, este fără echivoc că pentru a putea vota valabil în adunare, creditorii bugetari și

creditorii persoane juridice trebuie să fie reprezentați prin împuterniciți cu delegație specială pentru

fiecare adunare a creditorilor, în acest sens fiind exclusă posibilitatea ca judecătorul-sindic să

socotească valabil mandatul pe care reprezentantul debitorului persoană juridică îl are în dosarul în

care se soluționează procedura insolvenței.

Pentru a evita orice confuzie, arătăm că trebuie făcută distincție clară între împuternicirea pe

care conducătorul unității debitoare o dă pentru reprezentarea în adunarea creditorilor și

împuternicirea pe care acesta o dă pentru reprezentarea în cadrul dosarului în care se soluționează

procedura insolvenței.

Cu alte cuvinte, nu putem să acceptăm că dacă o anume persoană are o delegație în dosarul de

soluționare a insolvenței pentru a reprezenta pe creditor, delegația din acel dosar este valabilă și ca

53

împuternicire pentru a vota valabil în adunarea creditorilor.

Mai grav, nu putem accepta că dacă există delegație în dosarul de insolvență, se prezumă că

acea delegație este dată și pentru adunarea creditorilor și, ca atare, nu mai este nevoie de o nouă

delegație pentru ca împuternicitul să voteze valabil.

1.3.2.Depunerea unui înscris în ședință de către o persoană care nu are delegație de

reprezentare

O situație inedită este aceea în care la adunarea creditorilor se prezintă, fără a avea delegație în

acest sens, consilierul juridic al unui creditor, care însă avea delegație în dosarul de fond privind

procedura insolvenței și care, deși nu avea delegație, a votat împotriva planului de reorganizare, însă

după ce a pus concluzii în acest sens, a exhibat și un înscris din partea creditoarei, în sensul celor

susținute oral. Așadar, avem situația în care consilierul juridic cu delegație doar în dosarul fondului

insolvenței este primit ca reprezentant al creditoarei respective în adunarea creditorilor, fără a avea

delegație specială de a participa la această adunare, și i se acceptă să voteze, după care se depune un

înscris în sensul celor susținute oral. Chestiunea de drept care se ridică este aceea de a ști dacă

primează lipsa delegației, cum cere legea, sau dacă depunerea acelui înscris în ședință, după ce cel fără

delegație a votat, ar acoperi lipsa mandatului special.

Având în vedere prevederea expresă potrivit căreia, pentru a fi împuternicit în adunare,

creditorul persoană juridică trebuie să dea o delegație în acest sens reprezentantului său, excludem

posibilitatea ca acel creditor să poată vota în adunare printr-o persoană ce nu avea delegație de

reprezentare în adunarea creditorilor, pentru că în lipsa delegației nici nu putea participa la ședință și,

pe cale de consecință, nu putea nici vota. Nu se poate acredita teza că, chiar dacă nu a avut delegație

de participare la adunarea creditorilor, acesta ar fi un simplu curier care pune concluzii ce pot fi

acoperite prin exhibarea unui înscris în sensul celor afirmate, care emană de la creditorul ce nu i-a

eliberat delegație de reprezentare în adunare ca în cazul votului prin corespondență reglementat de art.

14 alin. 4 din Legea nr. 85/2006

54

1.3.3. Votul prin corespondență sau prin mijloace electronice

Observăm că prevederile art. 14 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 statuează că, în ipoteza în care

legea nu interzice în mod expres, creditorii pot vota și prin corespondență, cu condiția ca semnătura

din scrisoarea în care creditorul și-a exprimat votul să fie legalizată de notarul public sau certificată și

atestată de avocat. De asemenea, dreptul de vot poate fi exercitat și prin mijloace electronice de

comunicare la distanță, mai exact prin înscris în format electronic căruia să i se fi încorporat, atașat ori

asociat semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificabil valabil.

Scrisoarea sau în scrisul în format electronic pot fi comunicate prin orice mijloace și trebuie

înregistrate la administratorul judiciar//lichidatorul cu cel puțin 5 zile înainte de data fixată pentru

ședința adunării creditorilor.

Se impune precizarea că votul prin corespondență poate fi exercitat în cadrul acestei proceduri

doar atunci când legea nu interzice în mod expres aceasta, ceea ce înseamnă că, de regulă, creditorii

pot vota și prin corespondență, dacă este respectată întocmai forma actului și dacă actul este depus cu

cel puțin 5 zile înainte de data fixată pentru ședința adunării creditorilor, pentru a putea crea

administratorului judiciar sau lichidatorului posibilitatea de a verifica îndeplinirea cerințelor legale ale

votului dat prin corespondență.

O chestiune interesantă, căreia trebuie să ii dăm soluție, este aceea în care creditorii convocați

nu participă la adunarea creditorilor și nu își expun în scris, în condițiile art. 14 alin. 4 din Legea nr.

85/2006, punctul de vedere în legătură cu chestiunile aflate pe ordinea de zi. Cu alte cuvinte, acești

creditori tac, și se pune problema care este valoarea juridică a tăcerii lor, respectiv este un vot

împotriva celor înscrise pe ordinea de zi sau este un vot pentru punctele ce figurează pe ordinea de zi,

această prevedere fiind o aplicație a principiului „qui tacit consentire videtur – cine tace este de

acord”.

În ceea ce ne privește, susținem fără rezerve teza că tăcerea creditorului, care nu își exprimă

poziția, deși o putea face prin corespondență, cum îi permite legea, valorează ca un vot în favoarea

punctelor înscrise pe ordinea de zi. Cu alte cuvinte, nu putem da altă interpretare, față de art. 14 alin. 4

din Legea nr. 85/2006, tăcerii creditorului care, fiind împotriva celor înscrise pe ordinea de zi, putea să

încunoștințeze adunarea prin votul exprimat prin corespondență. Per a contrario, nefăcând nici un

demers în sensul celui permis de lege, tăcerea sa valorează un vot pentru cele scrise pe ordinea de zi.

55

1.4. Hotărârea adunării creditorilor. Desființarea hotărârii adunării creditorilor

Deliberările și hotărârile adunării creditorilor vor fi cuprinse într-un proces-verbal, care va fi

semnat de președintele ședinței, membrii comitetului creditorilor, precum și de administratorul

judiciar sau de lichidator, după caz. Procesul-verbal va fi depus, prin grija administratorului

judiciar/lichidatorului, la dosarul cauzei, în termen de doua zile lucrătoare de la data adunării

creditorilor.

Hotărârea adunării creditorilor poate fi desființată de judecătorul-sindic pentru nelegalitate, la

cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii respective și au făcut să se consemneze

aceasta în procesul-verbal al adunării, precum și la cererea creditorilor îndreptățiți să participe la

procedura insolvenței, care au lipsit motivat de la ședința adunării creditorilor.

Cererea va fi depusă la dosarul cauzei în termen de 5 zile de la data adunării creditorilor și va

fi soluționată în camera de consiliu, cu citarea celui care a introdus cererea, a administratorului

judiciar sau, după caz, a lichidatorului și a creditorilor.

1.5.Atribuțiile adunării creditorilor

Adunarea are ca atribuții principale:

- alege comitetul creditorilor;

- analizează situația debitorului;

- analizează și aprobă rapoartele comitetului creditorilor;

- discută măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidator;

- dezbate și votează în condițiile legii, planul de reorganizare.

56

2.Comitetul creditorilor

2.1.Desemnarea comitetului creditorilor

Comitetul creditorilor este desemnat de judecătorul-sindic sau ales de adunarea creditorilor, în

condițiile art. 16 din Legea nr. 85/2006.

Judecătorul-sindic va desemna, în raport cu proporțiile cazului, un comitet de 3-7 creditori

dintre cei cu creanțe garantate, bugetare și chirografare cele mai mari, prin valoare.

Desemnarea se face prin încheiere, după întocmirea tabelului preliminar de creanțe.

Legea prevede că, pentru necesitățile procedurii, judecătorul-sindic va desemna, pe baza

propunerii creditorilor, un președinte al comitetului creditorilor. Este interesant de ghicit cum se

primesc aceste propuneri înainte de prima ședință, probabil prin corespondență.

Momentul incertitudinii nu se consumă încă și apare comitetul desemnat de adunarea

creditorilor conform art. 16 din Legea nr. 85/2006, mai puțin numeros decât cel anterior, pentru că are

doar 3 sau 5 creditori, dintre cei c creanțe garantate și cei chirografari, dintre primii 20 de creditori în

ordinea valorii, care se oferă voluntar, și fără multă discuție îl înlocuiește pe cel desemnat de

judecătorul-sindic.

Potrivit legii, criteriile stabilite pentru alegerea comitetului creditorilor de către adunarea

creditorilor trebuie respectate în toate fazele procedurii. În consecință, la propunerea administratorului

judiciar sau a celorlalți membri ai comitetului creditorilor, judecătorul-sindic va consemna, prin

încheiere, modificarea componenței comitetului creditorilor.

Nici de astă dată nu s-a terminat incertitudinea, pentru că este posibil ca în adunarea

creditorilor să nu se poată obține un vot majoritar necesar pentru desemnarea comitetului. În această

situație se va menține comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic.

Inovația esențială a noii legi constă în transformarea comitetului creditorilor dintr-un grup

consultativ într-un organ deliberativ al procedurii, care își asumă responsabilități în domeniul gestiunii

procedurii și preia o parte din atribuțiile pe care Legea nr. 64/1995 le stabilea în favoarea adunării

creditorilor.

Legea nr. 85/2006 instituționalizează, pentru prima oară, funcția de președinte al comitetului

creditorilor. Dispoziția legală privește expres comitetul creditorilor desemnat de judecătorul-sindic.

Dar, pentru identitate de rațiune, ea trebuie aplicată și în cazul comitetului creditorilor ales de

adunarea creditorilor.

Dacă în cazul comitetului creditorilor desemnat de judecătorul-sindic președintele comitetului

este desemnat de către judecătorul-sindic, la propunerea creditorilor, în cazul comitetului creditorilor

ales de adunarea creditorilor, președintele este și el ales tot de adunarea creditorilor.

57

Soluția instituționalizării președintelui comitetului creditorilor este menită să faciliteze

procedural desfășurarea operațiunilor pe care le implică procedura insolvenței. Comitetul creditorilor

va fi citat în persoana președintelui comitetului, iar în lipsa acestuia prin oricare dintre membrii

comitetului creditorilor.

În cursul desfășurării procedurii insolvenței, judecătorul-sindic va putea cere asistență

comitetului creditorilor sau unui delegat al acestuia.

2.2.Ședințele comitetului creditorilor

Comitetul creditorilor se întrunește, de regulă, lunar, însă acesta se va putea întruni ori de câte

ori este necesar la cererea, fie a administratorului judiciar, fie a lichidatorului sau, a cel puțin 2 dintre

membrii comitetului creditorilor.

Ședințele comitetului creditorilor se vor desfășura, după caz, în prezența administratorului

judiciar sau lichidatorului. În urma acestora, se va încheia un proces-verbal în care se va consemna

conținutul dezbaterilor și, cu necesitate, ce hotărâre s-a luat. Pentru valabilitatea hotărârilor este

necesar votul unei majorități simple din totalul membrilor comitetului creditorilor.

Ca atare, pentru ca deliberările comitetului creditorilor să fie valabile, este necesar să fie

prezenți la ședință toți membrii comitetului creditorilor, art. 17 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 folosind

sintagma „majoritatea simplă din totalul numărului de membri ai acestuia”. Ca atare, se observă că

legea solicită, pentru validitatea deliberărilor, „jumătate plus unu” din totalul membrilor comitetului,

iar nu din totalul membrilor prezenți.

Excepția de la această regulă o constituie situația în care un membru al comitetului creditorilor

se află, datorită interesului propriu, în conflict de interese cu interesul concursual al creditorilor

participanți la procedură, astfel că creditorul respectiv trebuie să se abțină de la vot. În această situație,

majoritatea simplă necesară va viza nu totalul numărului de membri ai comitetului creditorilor, ci

numai numărul de membri care nu se află în conflict de interese.

58

2.3.Desființarea hotărârilor comitetului creditorilor

În fine, potrivit art. 17 alin. 6 din Legea nr. 85/2006, măsurile, acțiunile și deciziile luate de

către comitetul creditorilor vor putea fi contestate de către orice creditor la adunarea creditorilor, însă

numai după ce se respectă o anumită procedură prealabilă, care constă în sesizarea comitetului

creditorilor în privința măsurilor asupra cărora se intenționează a se face contestație la adunarea

creditorilor.

Remarcăm că, în această fază prealabilă, comitetului creditorilor îi revine obligația să

analizeze conținutul contestației formulate de creditorul/creditorii respectivi, iar în urma analizei pe

care o efectuează, trebuie să formuleze un răspuns către aceștia, fiind posibil ca, în urma concilierii

care poate avea loc, creditorii petenți să nu își mai continue demersul către adunarea creditorilor, dacă

apreciază că obiecțiile lor au fost avute în vedere. Observăm că legiuitorul nu stabilește termene în

această ipoteză și apreciem că, dacă creditorii petenți nu au primit răspuns, aceștia au deschisă calea

contestației la adunarea creditorilor.

Urmează ca apoi adunarea creditorilor să analizeze contestațiile formulate de creditorii petenți

și să hotărască asupra admiterii sau respingerii contestației acestor creditori, în condițiile art. 15 alin. 1

din Legea nr. 85/2006, adică cu votul titularilor unei majorități prin valoare a creanțelor prezente în

adunare.

2.4.Atribuțiile comitetului creditorilor

Potrivit art. 17 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, comitetul creditorilor are următoarele atribuții

principale:

a) să analizeze situația debitorului și să facă recomandări adunării creditorilor cu privire la

continuarea activității debitorului și la planurile de reorganizare propuse;

Reprezentând interesele creditorilor, comitetul creditorilor are îndrituirea de a proceda la

efectuarea unei analize amănunțite a situației economico-financiare a debitorului, o analiză a întregii

activități pe care o desfășoară, în urma căreia să se poată trage niște concluzii cu privire la șansele de

redresare a activității debitorului. Desigur că această atribuție poate fi exercitată de către comitetul

creditorilor doar în cadrul proceduri generale, mai ales la începutul perioadei de observație, pentru a se

putea trage unele concluzii cu privire la posibilitatea continuării activității debitorului și posibilitatea

redresării acestuia prin elaborarea unui plan de reorganizare judiciară.

În urma analizei efectuate, comitetul creditorilor poate face recomandarea de a se supraveghea

în continuare activitatea debitoarei în perioada de observație precum și de a se furniza date complete

adunării generale în legătură cu modul de desfășurare a activității debitoarei, cum se derulează aceasta

și dacă se întrevede posibilitatea redresării activității acesteia prin reorganizare judiciară.

59

Mai mult, dacă se întrevede posibilitatea reorganizării judiciare, în urma analizelor efectuate,

comitetul creditorilor poate face recomandări adunării creditorilor în legătură cu fezabilitatea

planurilor de reorganizare propuse, de natură să înlăture lacunele pe care acestea le conțin, în așa fel

încât creditorii, la momentul oportun, să accepte planul care le satisface în cea mai mare măsură

interesele.

Comitetul creditorilor, după ce își aduce aportul la elaborarea și confirmarea planului cel mai

fezabil, are posibilitatea, potrivit art. 105 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, să urmărească realizarea

acestui plan de reorganizare, iar dacă debitorul nu se conformează planului sau desfășurarea planului

aduce mari pierderi averii debitorului, pe lângă alți titulari, comitetul creditorilor pot solicita oricând

judecătorului-sindic să aprobe intrarea în faliment a debitorului intrat în reorganizare judiciară.

b) să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul care dorește să fie desemnat de

către creditori în dosar condițiile numirii și să recomande adunării creditorilor astfel de numiri;

În acest sens, comitetul creditorilor, înainte de a face, în condițiile art. 19 alin. 2 din Legea nr.

85/2006, recomandarea de a fi desemnat un alt administrator judiciar sau lichidator, după caz, este

îndreptățit să poarte cu aceștia negocieri pentru a le cunoaște potențialul profesional, a-i familiariza cu

activitatea pe care ar urma să o desfășoare în cadrul procedurii insolvenței intrată în derulare, pentru a

putea face alegerea cea mai favorabilă și care să servească în cel mai înalt grad intereselor creditorilor.

Desigur, nimic nu îi împiedică ca, în urma analizei pe care o efectuează, să recomande menținerea

administratorului judiciar sau lichidatorului desemnați provizoriu de judecătorul-sindic. Credem că,

prin activitatea sa, comitetul creditorilor trebuie ă servească în cel mai înalt grad interesele tuturor

creditorilor grupați pe categorii de creanțe, în așa fel încât, prin recomandările pe care le face, să

convingă inclusiv pe creditorii cu creanțe privilegiate, atunci când situația economică o impune, ca să

nu se recurgă la soluția facilă a respingerii planului de reorganizare, ci la confirmarea planului, pentru

a servi și interesele creditorilor chirografari.

c) să ia cunoștință despre rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau de lichidator, să

le analizeze și, dacă este cazul, să facă contestații la acestea;

În acest sens, conform dispozițiilor art. 106 din Legea nr. 85/2006, administratorul judiciar va

trebui să prezinte trimestrial rapoarte comitetului creditorilor asupra situației financiare a averii

debitorului, spre a le analiza și a le supune aprobării.

Dacă aceste rapoarte au fost aprobate în ședința comitetului creditorilor, vor fi înregistrate la

grefa tribunalului, iar administratorul judiciar va notifica aceasta tuturor creditorilor, în vederea

consultării lor. Totodată, administratorul judiciar va prezenta și situația cheltuielilor efectuate pentru

bunul mers al activității, în vederea recuperării acestora, iar potrivit art. 106 alin. 2 din Legea nr.

85/2006, această situație este necesar să fie avizată de comitetul creditorilor, ea vizând cheltuielile la

60

cere face referire art. 102 alin. 4 din Legea nr. 85/2006.

În exercitarea acestei atribuții, potrivit art. 112 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, comitetul

creditorilor poate formula contestații la raport și la plan, în termen de 15 zile de la afișare, o copie de

pe contestație comunicându-i-se de urgență și lichidatorului. La acest raport și plan de distribuție

comitetul creditorilor poate formula contestația la care am făcut referire mai sus.

d) să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte adunării creditorilor, privind măsurile luate

de administratorul judiciar sau de lichidator și efectele acestora și să propună, motivat, și alte măsuri;

În acest sens, conform prevederilor art. 106 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, comitetul

creditorilor va putea convoca adunarea creditorilor pentru a prezenta măsurile luate de administratorul

judiciar, cât și de către debitor, sinteza acestora urmând a fi cuprinsă într-un raport propriu pe care îl

întocmește comitetul creditorilor, în care se va arăta ce efecte au produs măsurile luate de către cei a

căror analiză se face și, desigur, să propună adunării creditorilor, motivat, alte măsuri ce trebuie luate

pentru ca planul de reorganizare să se deruleze în mod corespunzător.

e) să solicite, în temeiul art. 47 alin. (5) din Legea nr. 85/2006, ridicarea dreptului de

administrare al debitorului;

Astfel, în temeiul art. 47 alin. 5 din Legea nr. 85/2006 prevede că comitetul creditorilor poate

oricând adresa judecătorului-sindic o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare, având

ca justificare pierderile continue din averea debitorului sau lipsa posibilității de realizare a unui plan

rațional de activitate, cerere pe care judecătorul-sindic o va examina în termen de 15 zile, într-o

ședință la care vor fi citați administratorul judiciar, comitetul creditorilor și administratorul special.

f) să introducă acțiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial, făcute de

debitor în dauna creditorilor, atunci când astfel de acțiuni nu au fost introduse de administratorul

judiciar sau de lichidator.

Se impune precizarea că potrivit art. 80 din Legea nr. 85/2006, administratorul judiciar sau,

după caz, lichidatorul poate introduce la judecătorul-sindic acțiuni pentru anularea constituirilor ori a

transferurilor de drepturi patrimoniale către terți. Subliniem că dreptul la acțiunea în anulare este

recunoscut în primul rând administratorului judiciar/lichidatorului, iar comitetul creditorilor, numai în

mod subsidiar, adică numai în cazul în care aceștia nu promovează astfel de acțiuni. În acest sens,

conform art. 81 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, comitetul creditorilor poate introduce la judecătorul-

sindic o astfel de acțiune, dacă administratorul judiciar/lichidatorul nu o face.

61

Capitolul VI – Administratorul Special

1.Desemnarea administratorului special

O inovație importantă a Legii privind procedura insolvenței, comparativ cu Legea nr. 64/1995,

este instituția administratorului special, care înlocuiește instituția reprezentantului

asociaților/acționarilor reglementată de legea precedentă în art. 19-22.

După deschiderea procedurii insolvenței, adunarea generală a asociaților/acționarilor

debitorului persoană juridică desemnează un reprezentant persoană fizică sau juridică drept

administrator special și reprezentant al intereselor societății și ale acționarilor/asociaților. Poate fi

desemnat în această funcție și unul dintre administratorii existenți, după cum poate fi nominalizat un

specialist în situații de criză. Administratorul special participă la procedură „pe seama debitorului”,

adică reprezentându-l pe acesta.

Rolul său este diferit în desfășurarea procedurii.

În perioada în care debitorul are permisiunea legală să-și administreze activitatea,

administratorul special are ca atribuție efectuarea actelor de administrare necesare, precum și

reprezentarea intereselor debitorului în procedură.

După ce debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare, el păstrează numai atribuția de

reprezentare a debitorului în procedură.

Conform dispozițiilor art. 18 din Legea nr. 85/2006, desemnarea administratorului special se

hotărăște de adunarea generală a acționarilor/asociaților debitorului persoană juridică, după

deschiderea procedurii.

Între textul art. 3 pct. 24 și textul art. 18 din Legea nr. 85/2006 apare o neconcordanță în

exprimarea atribuțiilor administratorului special. Articolul 18 din Legea nr. 85/2006 nu reflectă

suficient de clar că acest administrator special va efectua și actele de administrare a averii debitorului

între momentul deschiderii procedurii și momentul ridicării dreptului de administrare. Această

prerogativă, menținută explicit în textul art. 3 pct. 24 din Legea nr. 85/2006, se deduce și din textul

art. 18 numai prin raționamentul conform căruia însăși denumirea funcției de „administrator special”

își găsește justificarea numai în măsura în care posedă și atribuții de administrare. În cazul contrar,

denumirea ar fi aceea de „reprezentant special”, și nu de „administrator special”.

Textul art. 18 din Legea nr. 85/2006 nu se opune ca adunarea generală a

asociaților/acționarilor să desemneze ca administrator special pe însuși administratorul statutar sau,

după caz, pe unul dintre administratorii statutari. În cazul societății unipersonale cu răspundere

limitată, de cele mai multe ori, asociatul unic cumulează și atribuțiile de administrator unic, alături de

funcția de adunare generală și este ușor de înțeles că această persoană se va autodesemna pentru

funcția de administrator special.

62

Este indicat ca adunarea generală să evite desemnarea administratorului statutar și să se

orienteze spre desemnarea unui administrator specialist în managementul crizei, mai ales în situația în

care se preconizează o reorganizare judiciară. De altfel, conform art. 47 alin. 1 din Legea nr. 85/2006,

dacă debitorul nu își declară intenția de reorganizare în condițiile prevăzute de art. 28 alin. 1 lit. h) din

Legea nr. 85/2006 sau, după caz, de art. 33 alin. 6 din Legea nr. 85/2006, dreptul debitorului de a-și

administra activitatea este suspendat de drept și intră în funcțiune plenară administratorul judiciar sau

lichidatorul, după caz.

Legea nu reglementează nici o sancțiune explicită pentru nedesemnarea administratorului

special de către adunarea generală a acționarilor/asociaților, dar este ușor de înțeles că într-o asemenea

situație vor reveni numai administratorului judiciar toate atribuțiile de administrare și reprezentare

debitorului.

Legea nr. 85/2006 nu menționează care va fi cvorumul deliberativ pentru desemnarea

administratorului special. Întrebarea este dacă este sau nu compatibilă procedura de drept comun cu

specificul procedurii insolvenței? Credem că, în absența unor reglementări exprese derogatorii,

răspunsul este afirmativ.

Dacă însă procesul decizional va fi, într-un fel sau altul, paralizat, această conduită

obstrucționistă a deliberativului nu are sancțiune. Totodată, nimeni nu se poate substitui acestui organ

în procedura desemnării administratorului special. Rămâne o problemă discutabilă dacă, în ipoteza

paralizării voinței sociale, prin exercitarea abuzivă a drepturilor conferite de lege unuia dintre asociați,

se pot aplica sau nu, prin analogie, dispozițiile din Legea nr. 31/1990, incidente în situația societăților

pe acțiuni pentru nominalizarea, cu caracter provizoriu, a unui administrator special.

Credem că desemnarea administratorului special nu poate fi legal calificată ca modificare a

actelor constitutive, presupunând drept consecință un cvorum deliberativ special, prevăzut de art. 115

al Legii nr. 31/1990 pentru adunarea generală extraordinară. Distincția între adunarea generală

ordinară și cea extraordinară are drept criteriu importanța deosebită a problemelor care cad în

competența celei de-a doua forme, și nicidecum caracterul neobișnuit al convocării adunării, ceea ce

permite ca una și aceeași adunare să funcționeze ca adunare ordinară pentru alegerea administratorilor

și cenzorilor și, totodată, ca adunare generală extraordinară pentru majorarea capitalului social sau

oricare altă modificare a actului constitutiv. Sugerăm soluția aplicării cvorumului deliberativ cel mai

permisiv pentru facilitarea realizării scopului și respectarea principiului celerității procedurii consacrat

de art. 5 alin. 2 din Legea nr. 85/2006.

O altă întrebare care se ridică este dacă hotărârea adunării generale poate sau nu să fie

contestată și, în caz afirmativ, în ce termeni și la ce jurisdicție? Se resimte absența unei reglementări

legale în această privință. Termenul prevăzut de Legea nr. 31/1990 în art. 132 alin. 2 pentru atacarea

hotărârii de desemnare a administratorului special îl considerăm incompatibil cu principiul celerității

procedurii insolvenței. Reprezentantul debitorului în procedură trebuie să fie nominalizat în cel mult

63

90 de zile de la deschiderea procedurii.

Rezultă cu evidență că termenul prevăzut de Legea societăților pentru promovarea acțiunii în

anulare a hotărârii adunării generale este incompatibil.

În aceeași situație se prezintă și formalitățile de publicitate prevăzute de Legea nr. 31/1990.

Considerăm că hotărârea întemeiată pe art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006 nu va fi supusă publicității

reglementate pentru societățile comerciale prin Legea nr. 31/1990. Credem că textul ar putea fi

ameliorat în sensul stipulării exprese a dreptului de contestare a hotărârii adunării generale în

procedura desemnării administratorului special, în termenul de 5 zile de la data depunerii la dosarul

cauzei a procesului-verbal cuprinzând deliberările și hotărârile adoptate în acest sens, pentru rațiuni

similare celor acceptate la adoptarea normelor cuprinse în art. 14 alin. 6 coroborate cu art. 21 alin. 3

din Legea nr. 85/2006.

64

2.Atribuțiile administratorului special

Potrivit art. 18 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, administratorul special are următoarele atribuții:

a) exprimă intenția debitorului de a propune un plan, potrivit art. 28 alin. (1) lit. h), coroborat cu art.

33 alin. (2);

În conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 85/2006, potrivit căruia

cererea introductivă trebuie să cuprindă o declarație prin care debitorul își arată intenția de

reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activității ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a

averii, în vederea stingerea datoriilor sale. Dacă această declarație nu este depusă în interiorul

termenului prevăzut de lege, se prezumă că debitorul este de acord cu inițierea procedurii simplificate.

În ipoteza în care cererea introductivă este formulată de către creditori, iar debitorul a formulat

contestație care a fost respinsă de către judecătorul-sindic, debitorul respectiv nu mai are posibilitatea,

așa cum prevede art. 33 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, de a mai solicita reorganizarea judiciară.

Observăm că atribuția conferită administratorului special de a exprima intenția debitorului de a

propune un plan ar conduce la concluzia că debitorul care formulează, de exemplu, cerere pentru

intrare în procedură și-a desemnat deja un administrator special, însă această prevedere de la art. 18

alin. 2 lit. a) din Legea nr. 85/2006 intră în coliziune cu prevederile art. 3 pct. 26 din Legea nr.

85/2006, unde se statuează că cel mai târziu la 10 zile de la deschiderea procedurii sau de la ridicare

dreptului de administrare al debitorului, administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul va trebui

să convoace adunarea generală a acționarilor/asociaților pentru desemnarea administratorului special.

Cu alte cuvinte, după modul cum este redactat textul art. 18 alin. 2 lit. a) din Legea nr.

85/2006, rezultă, fără putință de tăgadă, că debitorul care s-a hotărât să formuleze cerere introductivă

avea deja desemnat administratorul special, chestiune contrazisă, după cum am arătat mai sus, de

prevederile art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006.

Într-o logică juridică elementară, se impune să facem precizarea că, de principiu, rostul

administratorului special, în viziunea acestei legi este acela de a efectua în numele și pe seama

debitorului actele de administrare necesare în perioada din procedura generală când debitorului nu i s-

a ridicat dreptul de administrare, deci când i se permite să își administreze activitatea, sau, în cazul în

care i s-a ridicat dreptul de administrare debitorului, rostul administratorului special este acela de a-i

reprezenta interesele în cadrul procedurii.

Așa fiind, față de redactarea art. 18 alin. 2 lit. a) din Legea nr. 85/2006, rezultă. Fără putință de

tăgadă, că voința legiuitorului a fost aceea de a da prerogative administratorului special din momentul

în care debitorul a constatat că sunt îndeplinite cerințele formulării unei cereri de intrare în insolvență,

indiferent că este prezumată sau iminentă. Aceasta rezultă explicit din faptul că prin acest text de lege

i se conferă administratorului special posibilitatea de a exprima intenția debitorului de a propune un

plan atunci când formulează cererea introductivă.

65

Pentru a se ajunge însă la a se crea posibilitatea administratorului special de a exprima intenția

debitorului, când formulează cerere de intrare în insolvență, în conformitate cu art. 27 din Legea nr.

85/2006, este obligatoriu să se procedeze mai întâi la desemnarea administratorului special, dacă,

bineînțeles, debitorul intenționează să își reorganizeze activitatea.

Aceasta nu se poate realiza principial decât printr-o hotărâre a adunării generale a

acționarilor/asociaților, situație în care, atunci când organul de conducere al debitorului constată

îndeplinite cerințele legii în ceea ce privește declararea stării de insolvență, are obligația legală să

inițieze procedura de deschidere. Într-o asemenea ipoteză, se impune convocarea adunării generale

extraordinare a acționarilor/asociaților, unde pe ordinea de zi trebuie să figureze ,în mod obligatoriu,

cel puțin două puncte, respectiv luarea hotărârii de a se formula cererea introductivă, așa cum prevede

art. 27 din Legea nr. 85/2006, precum și desemnarea administratorului special, mai ales când se

hotărăște propunerea unui plan de reorganizare. Practic, având în vedere prevederile art. 27 din Legea

nr. 85/2006, ar trebui să acceptăm și situația în care administratorul social al debitorului să formuleze

cererea introductivă pentru a nu intra pe tărâm infracțional, iar ulterior să se convoace de urgență

adunarea generală a acționarilor/asociaților care să confirme măsura luată și să desemneze

administratorul special.

Se impune să facem precizarea că, în ipoteza în care cererea introductivă este formulată de

către creditori, acționarii/asociații trebuie să se grăbească și, dacă pot să convoace urgent adunarea

generală, desigur extraordinară, să desemneze un administrator special, toate acestea trebuind să le

facă în interiorul termenului de 10 zile prevăzut de art. 33 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, la care face

trimitere art. 18 alin. 2 lit. a) din Legea nr. 85/2006.

Acolo unde este posibil să se convoace într-un asemenea termen scurt adunarea generală a

acționarilor/asociaților și să se desemneze administratorul special, debitorul va putea, în condițiile art.

33 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, prin intermediul administratorului special, fie să recunoască starea de

insolvență, ipoteză în care legiuitorul îi dă un „bonus”, în sensul că îi permite să își propună un plan de

reorganizare, fie să conteste starea de insolvență, tot prin intermediul administratorului special. În

această din urmă situație, dacă contestația este respinsă, administratorul special nu mai poate să

propună un plan de reorganizare pentru debitorul pe care îl reprezintă, acest debitor fiind pedepsit

pentru că a avut curajul să își exercite un drept constituțional, după cum am mai arătat.

b) participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acțiunilor prevăzute la art. 79 si 80;

Pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în cei

3 ani anteriori deschiderii procedurii conform art. 79 din Legea nr. 85/2006, sau la judecarea acțiunilor

în anularea constituirilor ori a transferurilor de drepturi patrimoniale către terți și pentru restituirea de

către aceștia a bunurilor transmise și a valorii altor prestații executate, realizate de debitor prin actele

expres și limitativ enumerate de lege, conform art. 80 din Legea nr. 85/2006. În acest sens, art. 85 alin.

66

6 din Legea nr. 85/2006 prevede că au calitatea procesuală pasivă în acțiunile în anulare prevăzute la

art. 79 și 80 din Legea nr. 85/2006 debitorul și, după caz, contractantul său. Debitorul va fi citat în

calitate de pârât prin administratorul special.

c) formulează contestații în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege;

Remarcăm că, în calitatea sa de reprezentant al debitorului, administratorul special veghează la

respectarea drepturilor pe care legea le conferă debitorului în cadrul desfășurării procedurii, una din

prerogative fiind aceea de a formula contestații, adică de a ataca măsurile care se iau de către cei care

participă la realizarea procedurii. Așa fiind, mai ales în cadrul procedurii generale, indiferent că s-a

ridicat sau nu dreptul de administrare al debitorului, administratorul special este îndreptățit să

formuleze contestații împotriva măsurilor luate de administratorul special, în textul legii stipulându-se

expres unde are această posibilitate. În ipoteza intrării în faliment, indiferent că se intră din procedura

generală sau direct din procedura simplificată, activitatea administratorului special continuă, putând

face contestații împotriva măsurilor luate de lichidatori.

d) propune un plan de reorganizare;

În acest sens, art. 94 alin. 1 lit. a) statuează că dacă adunarea generală a acționarilor/asociaților

a aprobat, în termen de 30 de zile de la afișarea tabelului definitiv de creanțe, un plan de reorganizare,

administratorul special, ca reprezentant al debitorului, va propune judecătorului-sindic un asemenea

plan. Reamintim că administratorul special poate propune un plan de reorganizare pentru debitor doar

în ipoteza în care a formulat cererea introductivă pentru debitor și a exprimat intenția acestuia de a se

reorganiza sau în ipoteza în care, la cererea introductivă formulată de creditori, debitorul, prin

administratorul special, nu a formulat contestație și a exprimat intenția de reorganizare.

e) administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după

confirmarea planului;

Facem precizarea că, în ipoteza în care a fost confirmat un plan de reorganizare, este exclusă

posibilitatea ridicării în totalitate a dreptului de administrare al debitorului. Astfel, această atribuție

constă în aceea că administratorul special se ocupă de administrarea activității debitorului, sub

supravegherea administratorului judiciar, care, de fapt, înseamnă executarea planului de reorganizare.

Articolul 103 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 dispune că acționarii, asociații și membrii cu

răspundere limitată nu au dreptul de a interveni în conducerea activității ori în administrarea averii

debitorului, cu excepția și în limita cazurilor expres și limitativ prevăzute de lege și în planul de

reorganizare. În această fază a procedurii, când planul a fost confirmat și este în derulare, activitatea

debitorului va fi condusă de administratorul special, sub supravegherea administratorului judiciar. El

trebuie să vegheze ca prevederile planului de reorganizare confirmat să fie executate întocmai, fără

întârziere, și să facă toate schimbările de structură impuse de acest plan.

67

Mai mult, art. 105 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 include printre cei îndreptățiți să solicite

intrarea în faliment, când prevederile planului nu sunt respectate, și pe administratorul special, căruia

îi dă posibilitatea să ceară judecătorului-sindic să aprobe intrarea în faliment, în condițiile art. 107

alin. 1 lit. c) din Legea nr. 85/2006, alături de administratorul judiciar, comitetul creditorilor sau orice

alt creditor.

f) după intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul, primește raportul final și bilanțul de

închidere și participă la ședința convocată pentru soluționarea obiecțiunilor și aprobarea raportului;

Așa cum am mai arătat, prezența administratorului specia este obligatorie nu numai în

procedura generală, până la intrarea în faliment din această procedură, ci și după intrarea în faliment,

în cadrul acesteia, el rămânând în continuare sau, dacă se deschide procedura simplificată, este

obligatoriu să fie desemnat un administrator special după intrarea în faliment, când va veghea, sub

conducerea lichidatorului, la respectarea legii în procesul de lichidare a bunurilor din averea

debitorului pe care îl reprezintă.

În acest sens, art. 115 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 prevede că actul de inventar va fi semnat

de lichidatorul judiciar, de debitor, prin administratorul special, iar dacă acesta nu participă la

inventariere, numai de către lichidatorul judiciar.

g) primește notificarea închiderii procedurii

Astfel, potrivit art. 135 din Legea nr. 85/2006, administratorul special este îndreptățit să

primească sentința de închidere a procedurii, care trebuie să fie notificată și acestuia.

68

Capitolul VII – Administratorul judiciar

1.Desemnare

1.1.Rolul administratorului judiciar în procedura insolvenței

Administratorul judiciar face parte din organele care aplică procedura, alături de instanțele

judecătorești și lichidator. Administratorului judiciar îi revine obligația, alături de celelalte organe care

aplică procedura, să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de lege,

precum și realizarea, în condițiile legii, a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte

și operațiuni.

În noua viziune, putem afirma, fără teama de a greși, că administratorul judiciar devine „figura

centrală”, datorită faptului că i se conferă o multitudine de atribuții care, în reglementarea anterioară,

aparțineau judecătorului-sindic. Așa fiind, administratorul judiciar, în zona sa de competență, adică de

la deschiderea procedurii generale și până la finalizarea planului de reorganizare sau până la intrarea

în faliment în procedura generală, are îndrituirea de a decide, în cea mai mare parte a situațiilor,

măsurile și oportunitățile pentru ca să se ajungă la soluția finală optimă. De competența profesională a

administratorului judiciar se leagă soluționarea în mod judicios a procedurii insolvenței, fiind irelevant

că în cadrul procedurii generale se confirmă un plan de reorganizare sau că se intră în faliment,

important este ca rafinamentul profesional al administratorului judiciar să se manifeste prin soluțiile

cele mai judicioase, în urma cărora să se poată stabili care este cea mai bună cale de continuare a

procedurii generale.

Se mai impune precizarea că, pentru o reușită a activității sale, administratorul judiciar trebuie

să conlucreze îndeaproape cu administratorul special, care este omul de legătură, prin voința

legiuitorului, în actuala reglementare, între acționarii/asociații, organele de conducere ale debitorului,

și administratorul judiciar.

69

1.2.Asigurarea de răspundere profesională a administratorului judiciar

Administratorul judiciar poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică, practician în

insolvență, autorizat în condițiile legii, desemnat să exercite anumite atribuții în perioada de observație

și pe durata procedurii de reorganizare.

Înainte de desemnarea sa, administratorul judiciar trebuie să dovedească faptul că deține o

poliță de asigurare pentru răspundere profesională. Așadar, condiția sine qua non a desemnării

administratorului judiciar rezidă în aceea că trebuie să facă dovada asigurării pentru răspundere

profesională, prin subscrierea unei polițe de asigurare valabilă.

Polița trebuie să acopere eventualele prejudicii cauzate prin îndeplinirea atribuțiilor sale.

Riscul asigurat trebuie să reprezinte consecința activității acestuia pe perioada exercitării calității de

administrator judiciar.

Dacă administratorul judiciar diminuează, în mod direct sau indirect, valoarea sumei asigurate

prin contractul de asigurare, acesta poate fi revocat din funcție și obligat la repararea prejudiciilor

cauzate.

Potrivit art. 11 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 85/2006, judecătorul-sindic, pentru un asemenea

motiv temeinic, este obligat să dispună revocarea din funcție a administratorului judiciar, urmând ca

acesta, dacă a generat prejudicii prin activitatea sa, să fie obligat să suporte reparația lor, revocarea

urmând a fi dispusă indiferent dacă a produs sau nu vreun prejudiciu.

Așadar, într-o astfel de ipoteză, în mod obligatoriu, judecătorul-sindic va dispune revocarea

acestuia, însă se pune problema cine și cui se adresează pentru a repara prejudiciul cauzat, ca urmare a

diminuării valorii sumei asigurate, iar aceasta nu acoperă prejudiciul pe care administratorul judiciar l-

a produs în activitatea desfășurată.

Apreciem că, într-o astfel de situație, creditorii, pentru că ei sunt cei care suportă prejudiciul,

sunt cei îndreptățiți să solicite judecătorului-sindic să oblige pe administratorul judiciar la plata

diferenței dintre indemnizația de asigurare, care a fost diminuată ilegal, și valoarea prejudiciului

efectiv produs. Situația este valabilă, apreciem noi, și în ipoteza în care administratorul judiciar a

produs un prejudiciu în activitatea desfășurată, răspunderea acestuia fiind atrasă chiar dacă nu a

diminuat valoarea sumei asigurate.

Apreciem că în ce privește natura juridică a acestei răspunderi ne aflăm pe tărâmul răspunderii

civile delictuale. Aceasta poate fi o răspundere pentru fapta proprie a administratorului judiciar

persoană fizică având la baza dispozițiile art. 998 și art. 999 din Codul Civil, sau, dacă acesta este o

persoană juridică, este antrenată răspunderea comitentului pentru fapta prepusului, întemeiată pe

prevederile art. 1000 alin. 3 din Codul Civil.

70

1.3.Desemnarea administratorului judiciar provizoriu

În privința desemnării administratorului, legea dă satisfacție celor două interese în prezență:

necesitatea învestirii de urgență a administratorului judiciar și nevoie de a proteja interesele

creditorilor.

Potrivit Legii nr. 85/2006, judecătorul-sindic este în drept să desemneze, prin hotărârea de

deschidere a procedurii sau ulterior, persoana care să îndeplinească funcția de administrator judiciar

provizoriu.

Astfel, potrivit art. 11 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 85/2006, una dintre atribuțiile principale ale

judecătorului-sindic constă în desemnarea motivată, prin sentința de deschidere a procedurii, dintre

practicienii în insolvență care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a

administratorului judiciar provizoriu care va administra procedura până la confirmare, stabilirea

remunerației în conformitate cu criteriile stabilite prin legea de organizarea a profesiei de practician în

insolvență, precum și a atribuțiilor acestuia pentru această perioadă. În vederea desemnării provizorii a

administratorului judiciar provizoriu care va administra procedura până la confirmare, stabilirea

remunerației în conformitate cu criteriile stabilite prin legea de organizare a profesiei de practician în

insolvență, precum și a atribuțiilor acestuia pentru această perioadă. În vederea desemnării provizorii a

administratorului judiciar, judecătorul-sindic va ține cont de toate ofertele de servicii depuse de

practicieni, de cererile în acest sens depuse de creditori și, după caz, de debitor, dac cererea

introductivă îi aparține.

În cazul în care nu există nici o astfel de ofertă, judecătorul-sindic va desemna, tot în mod

provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvență ales în mod aleatoriu din

Tabloul U.N.P.I.R.

Prevederile legale menționate trebuie coroborate și cu dispozițiile art. 34 din Legea nr. 85/2006

care prevăd că prin sentința de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic va desemna un

administrator judiciar.

Remarcăm că desemnarea administratorului judiciar de către judecătorul-sindic, în concepția

Legii nr. 85/2006, are doar un caracter provizoriu, sub condiția validării acestuia de către adunarea

creditorilor sau invalidării desemnării făcute de judecătorul-sindic și propunerii a unui alt

administrator judiciar dorit de creditori. Caracterul de provizorat al desemnării administratorului

judiciar de către judecătorul-sindic are o logică sănătoasă, avându-se în vedere că, la momentul

deschiderii procedurii generale, a fost posibil ca judecătorul-sindic să nu aibă viziunea asupra

complexității cazului, însă odată declanșată procedura insolvenței, creditorii, luând act de aceasta, să

inițieze demersul pentru desemnarea unui alt administrator judiciar care să le satisfacă exigențele. Se

mai impune precizarea că voința creditorilor, în ce privește desemnarea unui alt administrator judiciar,

naște o obligație, și nu o facultate pentru judecătorul-sindic de a proceda în acest sens.

71

1.4.Desemnarea administratorului judiciar definitiv

În acest sens, potrivit art. 19 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, în cadrul primei ședințe a adunării

creditorilor sau ulterior, la recomandarea comitetului creditorilor, creditorii care dețin cel puțin 50%

din valoarea totală a creanțelor pot decide desemnarea unui nou administrator judiciar, stabilindu-i și

remunerația.

Observăm că legiuitorul a creat posibilitatea ca acea parte din creditori care deține cel puțin

50% din valoarea totală a creanțelor să decidă desemnarea unui alt administrator judiciar sau, după

caz, lichidator, situație în care judecătorul-sindic nu are altă soluție decât să procedeze la desemnare,

în funcție de ce a stabilit adunarea creditorilor.

Remarcăm aici o mare inechitate pe care legiuitorul o reglementează atunci când dă

posibilitatea ca, pe baza deținerii unui anume procent din valoarea totală a creanțelor, să se decidă în

adunarea creditorilor. În acest fel sunt favorizați „coloșii”, adică creditorii cu creanțe garantate,

creanțele bugetare, fiind eliminați din cursa pentru desemnarea administratorului judiciar „grosul”

creditorilor, adică cei chirografari. Așa fiind, aceștia din urmă niciodată nu vor avea posibilitatea să își

spună punctul de vedere în ce privește desemnarea unui administrator judiciar, urmând ca „cei mari”

să decidă după cum le dictează interesul, iar creditorii chirografari să asiste neputincioși. De aceea, s-

ar fi impus ca procentul să vizeze categoriile de creanțe, și nu un procent general, astfel ca și creditorii

chirografari să poată să decidă asupra alegerii administratorului judiciar.

În fine, este de menționat că, în urma ședinței adunării creditorilor, care a avut înscrisă pe

ordinea de zi și desemnarea unui administrator judiciar, este posibilă și confirmarea administratorului

judiciar provizoriu desemnat de către judecătorul-sindic, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. 1

lit. c) din Legea nr. 85/2006.

72

1.5.Contestații împotriva desemnării sau confirmării administratorului judiciar

Conform art. 19 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, creditorii au dreptul de a contesta, invocând

motive doar de nelegalitate, decizia de numire a noului administrator judiciar sau decizia prin care a

fost confirmat administratorul judiciar provizoriu, după caz.

Din formularea legii ar rezulta că oricare dintre creditori are dreptul de a contesta decizia de

numire a noului administrator judiciar sau de confirmare a administratorului judiciar provizoriu.

Ridicăm această problemă deoarece, în tăcerea legii, prevederile analizate se completează cu

dispozițiile care reglementează adunarea creditorilor.

Astfel, conform art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006, hotărârea adunării creditorilor poate fi

desființată de judecătorul-sindic pentru nelegalitate, la cererea creditorilor care au votat împotriva

luării hotărârii respective și au făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării, precum

și la cererea creditorilor îndreptățiți să participe la procedura insolvenței, care au lipsit motivat de la

ședința adunării creditorilor.

Credem că legiuitorul a folosit în mod cu totul neinspirat și termenul „decizie” de desemnare a

noului administrator judiciar sau de confirmare a celui provizoriu, acesta fiind generator de confuzii

pentru faptul că nu se corelează cu terminologia cuprinsă în art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006, care

folosește termenul „hotărâre”. În aceste condiții, ar fi fost indicat ca textul art. 19 alin. 3 din Legea nr.

85/2006 să se refere la „contestarea hotărârii”, nu la „contestarea deciziei”, cum necorelat prevede

legea.

În ceea ce ne privește, apreciem că, potrivit dispozițiilor legale menționate, au calitate

procesuală activă în formularea contestației menționate următoarele categorii de creditori:

- creditorii care au votat împotriva luării hotărârii respective și au făcut să se

consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării;

- creditorii îndreptățiți să participe la procedura insolvenței și care au lipsit motivat de

la ședința adunării creditorilor.

Contestația se introduce în termen de 3 zile la judecătorul-sindic care are obligația să

soluționeze deodată toate contestațiile și în regim de urgență. Termenul de 3 zile, apreciem noi, curge

de la data luării hotărârii de către adunarea creditorilor. Judecătorul-sindic va soluționa contestațiile

printr-o încheiere prin care va desemna administratorului-judiciar propus de creditori sau, după caz, va

solicita adunării creditorilor desemnarea unui alt administrator, în ipoteza în care administratorul

judiciar propus de creditori nu îndeplinește cerințele legii pentru a înfăptui o asemenea activitate, și nu

pentru considerente de oportunitate. Dacă nici unul dintre creditorii menționați nu formulează

contestații în interiorul termenului de 3 zile, judecătorul-sindic, prin încheiere, va desemna

administratorul judiciar propus de creditori, dispunând totodată încetarea atribuțiilor administratorului

judiciar provizoriu.

73

2.Înlocuirea administratorului judiciar

În conformitate cu dispozițiile art. 22 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 coroborate cu art. 11 alin. 1

lit. e) din Legea nr. 85/2006, în orice stagiu al procedurii, judecătorul-sindic îl poate înlocui pe

administratorul judiciar prin încheiere motivată și pentru motive temeinice, fie din oficiu, fie la

cererea comitetului creditorilor.

Încheierea de înlocuire trebuie să fie motivată, judecătorul-sindic pronunțându-se de urgență

în camera de consiliu cu citarea obligatorie a administratorului judiciar și a comitetului creditorilor.

Remarcăm că legiuitorul creează posibilitatea pentru judecătorul-sindic să procedeze la

înlocuirea administratorului judiciar confirmat, după cum am arătat, fie din oficiu, fie la cererea

comitetului creditorilor. Astfel, apreciem că este rațională reglementarea care îngăduie judecătorului-

sindic să înlocuiască administratorul judiciar, din oficiu, adică la inițiativa sa, însă numai pentru

motive temeinice. Tot astfel, înlocuirea o poate dispune și la cererea comitetului creditorilor, când

aceștia invocă mai multe motive temeinice.

Se pune problema ce desemnează sintagma „motive temeinice”, adică în ce constă

neîndeplinirea de către administratorul judiciar a atribuțiilor conferite de lege. În mod categoric,

susținem teza că motivele temeinice trebuie să vizeze grave încălcări de către administratorul judiciar

a atribuțiilor sale, cum ar fi, de exemplu, nedepunerea rapoartelor la care face referire art. 54 alin. 1 și

art. 59 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, mai ales a rapoartelor curente, acte de gestionare frauduloasă a

procedurii, acte care vădesc indubitabil convenția dintre administratorul judiciar și marii creditori în

sensul „dirijării” procedurii generale către deschiderea falimentului, acești din urmă creditori având

interes imediat să își recupereze creanțele în detrimentul creditorilor chirografari cărora le-ar fi

favorabilă reorganizarea judiciară. Principial, în categoria motivelor temeinice nu pot intra decât

situațiile în care administratorul judiciar își încalcă vădit atribuțiile legale, chestiuni dovedite fără

echivoc în fața judecătorului-sindic sau constatate de acesta, și nu motive subiective care țin de

balcanismul nostru juridic.

O altă chestiune căreia trebuie să îi dăm răspuns în legătură cu înlocuirea este în ce condiții

judecătorul-sindic poate înlocui administratorul judiciar, atunci când există motive temeinice, avându-

se în vedere că acesta a fost desemnat de adunarea creditorilor, în condițiile art. 19 alin. 2 din Legea

nr. 85/2006. Aceasta cu atât mai mult cu cât, potrivit art. 22 alin. 2 teza finală din Legea nr. 85/2006,

încheierea de înlocuire se va pronunța în camera de consiliu, cu citarea obligatorie a administratorului

judiciar și a comitetului creditorilor, indiferent dacă înlocuirea se face din oficiu sau la cererea

comitetului creditorilor.

În ipoteza în care cererea este formulată de comitetul creditorilor, apreciem că judecătorul-

sindic nu va soluționa cererea decât dacă, din probatoriul administrat, va rezulta existența acelor

motive temeinice care să justifice înlocuirea, și nu pur și simplu pentru că așa solicită comitetul

74

creditorilor. Dacă nu sunt motive temeinice, judecătorul-sindic va respinge cererea comitetului

creditorilor, pentru a evita în acest fel abuzuri care se pot naște. Dacă există motive temeinice, atunci

judecătorul-sindic va admite cererea de înlocuire.

Problema este mai delicată în ipoteza în care judecătorul-sindic, din oficiu, dorește să

înlocuiască administratorul judiciar, atunci când constată că sunt motive temeinice pentru a face acest

demers, și citează comitetul creditorilor și, bineînțeles, administratorul judiciar, însă comitetul

creditorilor se opune înlocuirii. În această ipoteză, judecătorul-sindic va trebui să expună care sunt

motivele temeinice care l-au determinat ca, din proprie inițiativă, să inițieze demersul înlocuirii

administratorului judiciar, pentru a convinge comitetul creditorilor, desigur, după ce va fi ascultat și

administratorul judiciar, dacă este prezent.

Apreciem că într-o asemenea situație, primează existența și dovedirea motivelor temeinice,

astfel că, dacă cei din comitetul creditorilor se opun, judecătorul-sindic poate dispune înlocuirea

administratorului judiciar doar în cazul încălcării flagrante a atribuțiilor de către acesta, judecătorul-

sindic având obligația să vegheze ca procedura să se desfășoare cu respectarea întocmai a cerințelor

imperative ale legii. Credem că este corect, așa cum prevedea legea, ca, în ipoteza încălcării flagrante

a atribuțiilor sale, administratorul judiciar să fie înlocuit, mai ales când actele pe care le înfăptuiește

sunt contrare atribuțiilor sale și prin aceasta favorizează pe creditorii mari care, deținând un procent

mare din valoarea creanțelor, l-au impus pe administratorul judiciar.

75

3.Atribuțiile administratorului judiciar

Potrivit art. 20 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, administratorul judiciar are următoarele atribuții

principale:

a) examinarea situației economice a debitorului și a documentelor depuse conform prevederilor

art. 28 si 35 și întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea în procedură simplificată, fie

continuarea perioadei de observație în cadrul procedurii generale și supunerea acelui raport

judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăși 20 de zile de la

desemnarea administratorului judiciar;

b) examinarea activității debitorului și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor si

împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi

imputabilă, și asupra existenței premiselor angajării răspunderii acestora, în condițiile art. 138, precum

și asupra posibilității reale de reorganizare efectivă a activității debitorului ori a motivelor care nu

permit reorganizarea și supunerea acelui raport judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta,

dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;

c) întocmirea actelor prevăzute la art. 28 alin. (1), în cazul în care debitorul nu și-a îndeplinit

obligația respectivă înăuntrul termenelor legale, precum și verificarea, corectarea și completarea

informațiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor;

d) elaborarea planului de reorganizare a activității debitorului, în funcție de cuprinsul

raportului prevăzut la lit. a) și în condițiile și termenele prevăzute la art. 94;

e) supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului;

f) conducerea integrală, respectiv în parte, a activității debitorului, în acest ultim caz cu

respectarea precizărilor exprese ale judecătorului-sindic cu privire la atribuțiile sale și la condițiile de

efectuare a plăților din contul averii debitorului;

g) convocarea, prezidarea și asigurarea secretariatului ședințelor adunării creditorilor sau ale

acționarilor, asociaților ori membrilor debitorului persoană juridică;

h) introducerea de acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna

drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni

comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor garanții acordate de acesta, susceptibile a

prejudicia drepturile creditorilor;

i) sesizarea de urgență a judecătorului-sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în

averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative;

j) menținerea sau denunțarea unor contracte încheiate de debitor;

k) verificarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea, precum

și întocmirea tabelelor creanțelor;

l) încasarea creanțelor; urmărirea încasării creanțelor referitoare la bunurile din averea

76

debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii;

formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului, pentru aceasta

putând angaja avocați;

m) cu condiția confirmării de către judecătorul-sindic, încheierea de tranzacții, descărcarea de

datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la garanții reale;

n) sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluționare de

către acesta.

Având în vedere dispozițiile art. 20 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, rezultă fără echivoc că

atribuțiile administratorului judiciar nu sunt limitativ prevăzute de lege, ci doar enunțiativ, ca și în

cazul atribuțiilor judecătorului-sindic și, după cum vom vedea, ca și în cazul atribuțiilor lichidatorului.

Legea îndrituiește judecătorul-sindic ca, printr-o încheiere motivată, să stabilească

administratorului judiciar și alte atribuții decât cele enumerate mai sus, în funcție de incidentele care

apar în timpul desfășurării procedurii, pentru a se da eficiență principiului celerității.

În mod similar cu judecătorul-sindic, legea îi conferă administratorului judiciar posibilitatea de

a desemna persoane de specialitate pentru îndeplinirea atribuțiilor sale, fie a celor principale,

enumerate limitativ de lege, fie a celor stabilite în sarcina acestuia de către judecătorul-sindic. Legea

dispune că aceste persoane de specialitate sunt desemnate de către administratorul judiciar, însă

numirea acestora este supusă aprobării comitetului creditorilor. Aceasta spre deosebire de prerogativa

legală conferită judecătorului-sindic, care desemnează persoanele de specialitate, fără ca această

desemnare să fie supusă aprobării comitetului creditorilor.

Și în privința stabilirii nivelului remunerației persoanelor de specialitate, legea îi permite

administratorului judiciar să îi fixeze cuantumul, însă cu aprobarea comitetului creditorilor.

Aprobarea din partea comitetului creditorilor nu mai este necesară în cazurile în care va fi

stabilit că remunerația va fi achitată din fondul de lichidare prevăzut la art. 4 din Legea nr. 85/2006.

Ca atare, în situația în care plata acestor remunerații va putea fi făcută din averea debitorului, existând

fonduri bănești disponibile, se impune aprobarea comitetului creditorilor în vederea fixării

cuantumului lor.

În situația în care din contul debitorului lipsesc disponibilitățile, remunerațiile se vor achita din

fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3

luni, aprobat de judecătorul-sindic. Dacă cheltuielile depășesc fondul previzionat, judecătorul-sindic

va putea autoriza pe administratorul judiciar ca, pe baza documentelor justificative atașate raportului

lunar, să facă plata cheltuielilor ce au depășit fondul previzionat din fondul de lichidare.

77

4.Contestarea măsurilor administratorului judiciar

4.1.Raportul administratorului judiciar

În exercitarea controlului de legalitate a măsurilor și actelor administratorului judiciar, precum

și în vederea asigurării celerității procedurii, prezumându-se că celeritatea este iluzorie fără

punctualitate riguroasă în îndeplinirea sarcinilor, dispozițiile art. 21 din Legea nr. 85/2006 instituie

proceduri concrete la dispoziția judecătorului-sindic.

Administratorul judiciar are obligația de a prezenta judecătorului-sindic un raport care să

cuprindă măsurile luate în îndeplinirea atribuțiilor sale, raport în care va trebui să fie cuprinsă și o

justificare a cheltuielilor afectate procedurii sau oricăror alte cheltuieli efectuate din averea debitorului

Raportul menționat va trebui prezentat judecătorului-sindic la fiecare termen de continuare a

procedurii, și el se va referi la atribuțiile sau cheltuielile îndeplinite/efectuate pe parcursul unei luni

întregi sau pe parcursul mai multor luni, după caz, în funcție de durata termenelor stabilite.

Așadar, pentru ca judecătorul-sindic să aibă o imagine a activității desfășurate de

administratorul judiciar, acest text de lege impune acestuia, ca o obligație imperativă, fără posibilitate

de apreciere, de a depune un raport lunar sau pe mai multe luni în care să descrie activitatea pe care a

desfășurat-o, ce a efectuat, în mod concret, în cadrul atribuțiilor sale, ce cheltuieli a efectuat din averea

debitorului pentru administrarea procedurii, justificarea acestor cheltuieli și ce alte cheltuieli a mai

efectuat din fondurile debitorului pentru continuarea procedurii. Practic, un asemenea raport este

prezentat de administratorul judiciar la termenele de judecată fixate în ședință publică de judecătorul-

sindic sau, în ipoteza în care asemenea termene nu sunt fixate, la datele stabilite de către judecătorul-

sindic.

Luând cunoștință de raportul depus de administratorul judiciar, potrivit art. 21 alin. 2 din

Legea nr. 85/2006, împotriva măsurilor luate de acesta pot face contestație debitorul insolvent,

administratorul special, oricare dintre creditori, precum și orice altă persoană interesată.

78

4.2.Contestația introdusă împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar

În viziunea legiuitorului, contestația rezidă în nemulțumirea pe care cei îndreptățiți să

formuleze contestație o manifestă față de cele inserate în raport de către administrator, cu privire la

modul cum și-a îndeplinit atribuțiile, cum a justificat cheltuielile efectuate cu administrarea procedurii

sau celelalte cheltuieli efectuate din fondurile debitorului pentru desfășurarea activității, desigur,

atunci când conduce direct activitatea, în ipoteza în care debitorului i-a fost ridicat dreptul de

administrare.

Desigur că, în situația în care debitorului i-a fost ridicat dreptul de administrare,

administratorul judiciar, în raportul pe care îl întocmește, va descrie pe larg activitățile desfășurate,

modul în care a condus activitatea, rezultatele acesteia, chiar previziuni în legătură cu perspectiva spre

care se îndreaptă procedura insolvenței în funcție de performanța economică a activității debitorului.

Dacă însă dreptul de administrare al debitorului nu a fost ridicat, desigur că administratorul judiciar va

întocmi un raport în care va arăta, după cum am analizat, în concret, ce activități a desfășurat, acestea

circumscriindu-se activității de supraveghere a activității debitorului.

Sub sancțiunea decăderii, arătăm noi, art. 21 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 statuează că

contestația trebuie înregistrată în termen de 3 zile de la depunerea raportului de către administratorul

judiciar la judecătorul-sindic, aceasta trebuind să fie motivată, pentru a-i permite judecătorului-sindic

să se poată pronunța în urma analizei pe care o face. Se impune precizarea că contestații de acest gen

pot fi făcute după fiecare raport lunar sau periodic pe care administratorul judiciar este obligat să îl

depună la judecătorul-sindic.

În ce privește soluționarea contestației, art. 21 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 prevede că, în

termen de 5 zile de la înregistrarea contestației, termen de recomandare, în camera de consiliu, cu

citarea contestatorului, administratorul judiciar și a comitetului creditorilor, judecătorul-sindic va

proceda la soluționarea contestației, putând să o admită, dacă este întemeiată, sau să o respingă, în

ipoteza inversă. Practic, judecătorul-sindic, citând în camera de consiliu părțile, dă cuvântul

contestatorului să își susțină contestația, respectiv să expună argumentele pentru care nu este de acord

cu măsurile întreprinse de administratorul judiciar, urmând ca, în contradictoriu cu acesta, să dea

cuvântul și celorlalți participanți prezenți la proces, pentru a-și expune argumentele lor.

Dacă, în urma analizei, judecătorul-sindic constată întemeiată contestația, admițând-o, dispune

în concret revenirea la situația anterioară, ca urmare a infirmării măsurilor luate de administratorul

judiciar. Mai mult, art. 21 alin. 4 teza finală din Legea nr. 85/2006 dispune că, pentru situații de

urgență, judecătorul-sindic, la solicitarea contestatorului, poate dispune suspendarea provizorie a

executării măsurii contestate până la soluționarea contestației. Această măsură se impune în situația în

care judecătorul-sindic, în funcție de argumentele expuse de către contestator, pentru a evita un

79

prejudiciu iminent, apreciază că măsura luată de administrator ar produce dezechilibre activității

debitorului, iar prejudiciul care s-ar crea ar fi greu de recuperat.

5.Incompatibilități

Legea reglementează și o situație de incompatibilitate, prevăzând că, în situațiile reglementate

de art. 149 din Legea nr. 31/1990, administratorul judiciar este obligat să se abțină, în caz contrar,

acesta putând fi recuzat conform dispozițiilor Codului de procedură civilă.

Observăm că se face o analogie cu prevederile art. 149 din Legea nr. 31/1990, astfel că

interpretarea pe care trebuie să o dăm acestui text de lege este aceea că administratorul judiciar

desemnat provizoriu sau cel propus de creditori are obligația de a se abține de la îndeplinirea

atribuțiilor ce i le conferă legea, în ipoteza în care are un interes personal, direct sau indirect, în ce

privește activitatea debitorului. Se impune precizarea că acest caz de incompatibilitate vizează pe

administratorul judiciar persoană fizică sau, în cazul administratorului judiciar persoană juridică, când

acesta are interese economice în legătură cu activitatea debitorului insolvent intrat în procedura

generală.

Dacă la desemnare nu s-a cunoscut despre existența incompatibilității, administratorul judiciar

desemnat se poate abține, iar dacă nu o face el, poate fi recuzat de cei care manifestă interes, respectiv

administratorul special sau creditorii.

Cererea de abținere sau de recuzare urmează să se soluționeze de către judecătorul-sindic

potrivit dispozițiilor pentru recuzarea experților, conform art. 204 alin. 2 si 3 din Codul de procedură

civilă. În cazul admiterii cererii, ca o consecință, judecătorul-sindic va desemna provizoriu un alt

administrator judiciar care, fie va fi confirmat de adunarea creditorilor, fie va fi infirmat și desemnat

cel propus din nou de adunarea creditorilor. Situația de incompatibilitate analizată este valabilă și în

privința lichidatorului, având în vedere că prevederile art. 24 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 fac

trimitere la dispozițiile art. 19 din Legea nr. 85/2006 analizate mai sus.

Rămânând la capitolul incompatibilități, se impune să analizăm ce situație reglementează

prevederile art. 19 alin. 6 din Legea nr. 85/2006 atunci când face trimitere la cele trei categorii de

persoane. Textul este lacunar pentru că, folosind sintagma „calitate de lichidator”, expert în

insolvență, lasă impresia că nu s-ar aplica și în cazul administratorului judiciar, ceea ce evident este

ciudat. Ca atare, apreciem că este incompatibilă cu calitatea de administrator judiciar sau lichidator

orice persoană fizică care are calitate de fondator, administrator, cenzor sau reprezentant al unui

comerciant persoană juridică. Din formularea legii, ar rezulta că persoana fizică care are calitatea de

acționar, administrator social, cenzor sau organ de conducere ce reprezintă o societate comercială nu

ar mai putea îndeplini, în actualul context legislativ, statutul de experți în insolvență, și, deci, nu ar

mai putea fi desemnați ca administratori judiciari sau lichidatori. O asemenea prevedere legală, fără a

intra în amănunte, ni se pare destul de rigidă, astfel că apreciem că acest caz de incompatibilitate ar

80

trebui să se aplice numai dacă expertul în insolvență deține una din calitățile menționate în cadrul

persoanei juridice debitoare intrate în insolvență.

6.Onorariul administratorului judiciar

Adunarea creditorilor stabilește remunerația administratorului judiciar. Se pune problema dacă

judecătorul-sindic poate reduce cuantumul acesteia.

În ce ne privește, susținem teza că judecătorul-sindic nu poate trece peste voința creditorilor în

sensul că nici nu poate reduce cuantumul acesteia, dar nici nu îl poate majora. Aceasta pentru că

atribuțiile judecătorului-sindic sunt expres și limitativ prevăzute de lege, o interpretare extensivă a

acestora ar fi contrară voinței legiuitorului, legea cuprinde în cea mai mare parte norme imperative și,

ca ultim argument, trebuie să arătăm că procedura aparține creditorilor, ei fiind cei care trebuie să

aprecieze ce măsuri trebuie întreprinse pentru ca interesele lor să fie protejate cât mai bine.

În ce privește onorariul administratorului judiciar stabilit de creditorii majoritari, în ipoteza în

care astfel de onorarii sunt mari îi pot dezavantaja pe creditorii chirografari, atunci când, în urma

distribuției sumelor rezultate din lichidarea averii debitorului, li se diminuează sumele care le revin.

Mai ales în cazul lichidării, cheltuielile de procedură sunt foarte mari și constau în onorarii

experți pentru evaluarea bunurilor din averea debitoarei, cheltuieli pentru servicii de pază, depozit,

pentru recuperarea creanțelor pe care le are debitorul prin angajare de avocați, plata executorului

judecătoresc, expertize.

O altă chestiune care s-ar putea ridica în legătură cu remunerația administratorului judiciar ar fi

aceea de a stabili căror cheltuieli este afectată, și apreciem că ea nu poate fi afectată decât unor

cheltuieli curente de mai mică importanță, plata unui onorariu avocațial pentru acțiunile promovate în

numele debitorului, deplasări, plata unor expertize contabile, arhivarea documentelor dacă acestea din

urmă nu sunt de amploare. Celelalte cheltuieli care privesc evaluarea bunurilor din averea debitorului,

recuperarea creanțelor, plata T.V.A. pentru bunurile valorificate în procedură și alte cheltuieli de

amploare care folosesc procedurii vor fi suportate din cheltuielile de procedură.

Se mai impune precizarea că, în situația în care remunerația administratorului judiciar nu va

putea fi achitată din averea debitorului, cuantumul acesteia se va stabili de către judecătorul-sindic și

se va achita din fondul de lichidare, pe baza criteriilor stabilite de Legea privind profesia de practician

în insolvență.

81

7.Sancțiunile aplicabile administratorului judiciar

Pentru a asigura efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor privind procedura

insolvenței, Legea nr. 85/2006 reglementează anumite sancțiuni care pot fi aplicate administratorului

judiciar.

a) Refuzul numirii

În genere, administratorul judiciar/lichidatorul este desemnat de către judecătorul-sindic, în

mod provizoriu, pe baza ofertei de preluare a acestei poziții depuse la dosarul cauzei.

Dacă la dosarul cauzei nici un practician în insolvență nu a depus o asemenea ofertă,

judecătorul-sindic va desemna un administrator judiciar provizoriu. În acest sens, art.34 prevede că,

prin sentința de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic va desemna un administrator

judiciar, iar în cazul deschiderii procedurii simplificate, va desemna un lichidator provizoriu.

În aceste situații, dacă administratorul judiciar desemnat refuză numirea, acesta este obligat să

notifice instanța de judecată într-un termen de 5 zile de la data comunicării sentinței prin care a fost

numit. Necomunicarea în termen a refuzului de preluare a cazului, fără motive temeinice, impune

judecătorului-sindic obligația de a sancționa cu amendă judiciară de la 500 la 1000 lei pe

administratorul judiciar în cauză.

Nu trebuie să tragem concluzia că legiuitorul ar condiționa refuzul de preluare a cazului de

prezentarea unor motive temeinice de către administratorul judiciar. Altfel spus, administratorul

judiciar are dreptul să refuze preluarea cazului fără a fi necesară o justificare care să aibă la bază

motive temeinice. Legiuitorul sancționează nu refuzul nejustificat al practicianului în insolvență, ci

simplul refuz nejustificat de a notifica instanța în interiorul termenului de 5 zile.

Ca atare, judecătorul-sindic nu va aplica amenda judiciară dacă practicianul în insolvență

numit, deși depășește termenul de 5 zile, dovedește anumite motive temeinice care l-au împiedicat să

efectueze notificarea în termen.

82

b) Neîndeplinirea ori îndeplinirea cu întârziere a atribuțiilor

Se mai impune precizarea că, potrivit art. 22 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, judecătorul-sindic îl

poate sancționa pe administratorul judiciar în acele situații în care acesta nu își îndeplinește atribuțiile

prevăzute de lege sau stabilite de judecătorul-sindic. Administratorul judiciar va fi sancționat cu

amendă judiciară de la 1000 lei la 5000 lei, indiferent dacă abaterile sale îmbracă forma culpei sau

intenției.

Credem că posibilitatea conferită judecătorului-sindic prin acest text de lege este avanpostul

înlocuirii administratorului judiciar, astfel că judecătorul-sindic, dacă încălcarea atribuțiilor nu este

flagrantă, are posibilitatea să îi aplice o amendă, constatând că, cu rea-credință, nu și-a îndeplinit

atribuțiile sau le-a îndeplinit cu întârziere. Într-o asemenea ipoteză, când culpa administratorului

judiciar este levissima, măsura înlocuirii acestuia ar fi prea drastică, astfel că paleativul amenzii găsit

de legiuitor este de bun augur, însă, arătăm noi, nu este obligatoriu ca, pentru a putea fi înlocuit,

administratorului judiciar să i se aplice mai întâi o amendă de către judecătorul-sindic.

În fine, art. 22 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 statuează că în caz de răspundere delictuală sui

generis în sarcina administratorului judiciar când acesta, cu rea credință sau din culpă, îndeplinindu-și

defectuos ori cu întârziere atribuțiile, a generat un prejudiciu patrimoniului debitorului. Așadar,

judecătorul-sindic, la cererea, apreciem noi, a administratorului special și a creditorilor, va putea

obliga pe administratorul judiciar la plata contravalorii prejudiciilor cauzate averii debitorului, dacă se

face dovada îndeplinirii cerințelor pentru existența unei asemenea răspunderi.

În fine, în aplicarea amenzilor precizate mai sus, se va ține seama de prevederile art. 1084 și

art. 1085 din Codul de procedură civilă. Astfel, potrivit textelor menționate, amenda și despăgubirea

se stabilesc prin încheiere executorie, care se comunică administratorului judiciar, dacă măsura a fost

luată în lipsa lui. Împotriva acestei încheieri, administratorul judiciar obligat la amendă sau

despăgubire va putea face numai cerere de reexaminare, solicitând, motivat, să se revină asupra

amenzii ori despăgubirii sau să se dispună reducerea acestora. Cererea de reexaminare se face în

termen de 15 zile de la data la care a fost luată măsura, fie de la data comunicării încheierii după caz.

83

Capitolul VIII – LICHIDATORUL

1.Desemnarea lichidatorului

1.1.Răspunderea lichidatorului

Lichidatorul face parte din organele care aplică procedura insolvenței alături de instanțele

judecătorești, judecătorul-sindic și de administratorul judiciar. Lichidatorului îi revine, potrivit art. 5

din Legea nr. 85/2006, alături de celelalte organe care aplică procedura, obligația de a asigura

efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de lege, precum și realizarea în condițiile

legii a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni.

Lichidatorul poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică, practician în insolvență,

autorizat în condițiile legii, desemnat să conducă activitatea debitorului și să exercite anumite atribuții

în cadrul procedurii falimentului, atât în procedura generală, cât și în procedura simplificată.

De plano, se impune să facem precizarea că lichidatorul este acel participant în procedura

insolvenței care intră în scenă în ambele forme ale procedurii, respectiv când se intră în faliment în

cadrul procedurii generale, când un plan de reorganizare nu a fost propus sau confirmat, sau când se

deschide direct procedura simplificată, cu consecința intrării în faliment a debitorului. Ca atare,

activitatea lichidatorului se circumscrie numai perioadei falimentului, el monitorizând procesul de

lichidare a averii debitorului.

Înainte de desemnarea sa, lichidatorul trebuie să dovedească faptul că deține o poliță de

asigurare pentru răspundere profesională. Polița trebuie să acopere eventualele prejudicii cauzate prin

îndeplinirea atribuțiilor sale. Riscul asigurat trebuie să reprezinte consecința activității acestuia pe

perioada exercitării calității de lichidator.

Dacă lichidatorul diminuează, în mod direct sau indirect, valoarea sumei asigurate prin

contractul de asigurare, acesta poate fi revocat din funcție și obligat la repararea prejudiciilor cauzate,

în conformitate cu prevederile art. 24 alin. 1 coroborat cu art. 19 alin. 9 teza a doua din Legea nr.

85/2006. Potrivit art. 11 alin. 1 lit. e) din Legea nr. 85/2006, judecătorul-sindic, pentru un asemenea

motiv temeinic, este obligat să dispună revocarea din funcție a lichidatorului, urmând ca acesta, dacă a

generat prejudicii prin activitatea sa, să fie obligat să suporte reparația lor, revocarea urmând a fi

dispusă indiferent dacă a produs sau nu vreun prejudiciu.

Așadar, într-o astfel de ipoteză, în mod obligatoriu, judecătorul-sindic va dispune revocarea

lichidatorului, însă se pune problema cine și cui se adresează pentru a repara prejudiciul cauzat ca

urmare a diminuării valorii sumei asigurate, iar aceasta nu acoperă prejudiciul pe care lichidatorul l-a

produs în activitatea desfășurată. Apreciem că, într-o astfel de situație, creditorii, pentru că ei sunt cei

care suportă prejudiciul, sunt cei îndreptățiți să solicite judecătorului-sindic să oblige pe lichidator la

plata diferenței dintre indemnizația de asigurare, care a fost diminuată ilegal, și valoarea prejudiciului

84

efectiv produs. Situația este valabilă, apreciem noi, și în ipoteza în care lichidatorul a produs un

prejudiciu în activitatea desfășurată, răspunderea acestuia fiind atrasă chiar dacă nu a diminuat

valoarea sumei asigurate.

Credem că, la fel ca și în cazul administratorului judiciar, ne aflăm pe tărâmul răspunderii

civile delictuale. Acesta poate fi o răspundere pentru fapta proprie a lichidatorului persoană fizică,

având la bază dispozițiile art. 998 și 999 Codul Civil, sau dacă lichidatorul este o persoană juridică,

este antrenată răspunderea comitentului pentru fapta prepusului, întemeiată pe prevederile art. 1000

alin. 3 din Codul Civil.

Nu putem susține teza răspunderii lichidatorului în ipoteza în care creditorii nu au afectat

fonduri pentru conservarea unor bunuri de exemplu, asigurarea împotriva înghețului a bulbilor unor

plante, iar după vânzarea la licitație în procedura de lichidare și a acestor bunuri pe lângă altele,

adjudecatarul constată că bunurile care nu au fost protejate de îngheț erau complet distruse cu prilejul

predării după licitație. Într-o asemenea ipoteză, apreciem că adjudecatarul are la îndemână o acțiune în

reducerea prețului cu valoarea bunurilor care nu corespund standardelor înscrise în caietul de sarcini al

licitației, pe care urmează să o adreseze judecătorului-sindic, urmând ca averea debitorului să suporte

scăderea de preț echivalentă cu valoarea bunurilor respective.

85

1.2.Desemnarea lichidatorului provizoriu. Confirmarea lichidatorului provizoriu

sau desemnarea unui nou lichidator

După cum dispune art. 24 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, dacă judecătorul-sindic a dispus

trecerea în faliment a debitorului, acesta va desemna un lichidator, aplicându-se corespunzător

prevederile art. 19, 21, 22, 23 și ale art. 102 alin. 5 din Legea nr. 85/2006, prevederi care se referă și la

administratorul judiciar.

Aceste prevederi fac trimitere, prin similitudine, la modul de desemnare al lichidatorului (art.

19), la obligația de a întocmi un raport preliminar, cu procedura aferentă (art. 21), la posibilitatea

înlocuirii lichidatorului prin încheiere motivată, pentru motive temeinice (art. 22), la posibilitatea

lichidatorului de a desemna persoane de specialitate în îndeplinirea atribuțiilor sale (art. 23), precum și

la plata remunerațiilor persoanelor de specialitate angajate pentru a sprijini procedura (art. 102 alin. 5).

De asemenea, este important de subliniat că, potrivit art. 24 alin. 2 și alin. 3 din Legea nr.

85/2006, atribuțiile administratorului judiciar încetează la momentul stabilirii atribuțiilor lichidatorului

de către judecătorul-sindic, putând fi desemnat lichidator și administratorul judiciar desemnat anterior.

În acest caz, trebuie să facem distincție între intrarea în faliment în procedură generală și

intrarea în faliment în procedură simplificată. Distincția se impune a fi făcută întrucât, potrivit

prevederilor art. 107 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, prin hotărârea prin care se decide intrarea în

faliment, judecătorul-sindic va dispune:

- în cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator provizoriu;

- în cazul procedurii simplificate, confirmarea în calitate de lichidator a

administratorului judiciar, desemnat conform art. 19 alin. 2 sau art. 34 din Legea nr. 85/2006, după

caz.

Ca atare, judecătorul-sindic este în drept să desemneze, prin hotărârea prin care se decide

intrarea în faliment, persoana care să îndeplinească funcția de lichidator provizoriu.

Astfel, potrivit art. 11 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 85/2006, una dintre atribuțiile principale ale

judecătorului-sindic constă în desemnarea motivată, prin sentința de deschidere a procedurii, dintre

practicienii în insolvență care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a

lichidatorului care va administra procedura până la confirmare, stabilirea remunerației, în conformitate

cu criteriile stabilite prin legea de organizare a profesiei de practician în insolvență, precum și a

atribuțiilor acestuia pentru această perioadă.

În vederea desemnării provizorii a lichidatorului, judecătorul-sindic va ține cont de toate

ofertele de servicii depuse de practicieni. În cazul în care nu există nici o astfel de ofertă, judecătorul-

sindic va desemna, tot în mod provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în

insolvență ales în mod aleatoriu din Tabloul U.N.P.I.R.

86

Prevederile legale menționate trebuie coroborate și cu dispozițiile art. 34 din Legea nr.

85/2006, care prevede că judecătorul-sindic va desemna, în cazul deschiderii procedurii simplificate,

un lichidator provizoriu, până la desemnarea unui nou lichidator sau confirmarea celui provizoriu.

Observăm că legiuitorul a statuat desemnarea unui lichidator provizoriu pentru a nu trece peste

voința creditorilor, cărora le conferă, potrivit art. 19 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, apanajul alegerii

unui nou lichidator sau confirmării lichidatorului provizoriu desemnat de către judecătorul-sindic. Este

logic și juridic să fie așa, întrucât creditorii sunt cei afectați de starea de insolvență în care a ajuns

debitorul lor, astfel că ei au interesul major ca gestionarea averii debitorului intrat în lichidare să se

facă cu cât mai mare responsabilitate. Într-o asemenea situație, este judicioasă reglementarea care

îndrituiește creditorii, în condițiile cerute de lege, să își desemneze lichidatorul pe care îl socotesc cel

mai competent să gestioneze lichidarea bunurilor debitorului falit, în vederea maximizării fondurilor

obținute din valorificarea bunurilor afectate acoperirii prejudiciului suferit de creditori.

Ca atare, în cadrul primei ședințe a adunării creditorilor sau ulterior, la recomandarea

comitetului creditorilor, creditorii care dețin cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor pot decide

desemnarea unui nou lichidator, stabilindu-i și remunerația.

În situația în care remunerația lichidatorului nu va putea fi achitată din averea debitorului,

cuantumul acesteia se va stabili de către judecătorul-sindic și se va achita din fondul de lichidare, pe

baza criteriilor stabilite prin legea privind profesia de practician în insolvență.

În urma ședinței adunării creditorilor, care a avut înscrisă pe ordinea de zi și desemnarea unui

lichidator, este posibilă și confirmarea lichidatorului provizoriu desemnat de către judecătorul-sindic

în conformitate cu prevederile art. 11 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 85/2006.

În acest caz, lichidatorul provizoriu devine lichidator confirmat. Bineînțeles că această

confirmare nu înlătură posibilitatea înlocuirii acestuia, în cazurile și în condițiile expres prevăzute de

lege.

Potrivit art. 19 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, creditorii minoritari au dreptul de a contesta,

invocând doar motive de nelegalitate, decizia de numire a noului lichidator sau decizia prin care a fost

confirmat lichidatorul provizoriu, după caz.

Din formularea legii, ar rezulta că oricare dintre creditori are dreptul de a contesta decizia de

numire a noului lichidator sau de confirmare a lichidatorului provizoriu. Ridicăm această problemă

deoarece, în tăcerea legii, prevederile analizate se completează cu dispozițiile care reglementează

adunarea creditorilor.

Astfel, așa cu am arătat și cu ocazia prevederilor referitoare la administratorul judiciar,

conform art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006, hotărârea adunării creditorilor poate fi desființată de

judecătorul-sindic pentru nelegalitate, la cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii

respective și au făcut să se consemneze aceasta în procesul verbal al adunării, precum și la cererea

creditorilor îndreptățiți să participe la procedura insolvenței, care au lipsit motivat de la ședința

87

adunării creditorilor.

De asemenea, așa cum am atenționat și în cadrul analizei administratorului judiciar, legiuitorul

a folosit în mod cu totul neinspirat termenul de „decizie”, acesta fiind generator de confuzii pentru

faptul că nu se corelează cu terminologia cuprinsă în art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006, care

folosește termenul de „hotărâre”. În aceste condiții, ar fi fost indicat ca textul art. 19 alin. 3 din Legea

nr. 85/2006 să se refere la „contestarea hotărârii” , iar nu la „contestarea deciziei”.

În ceea ce ne privește, apreciem că, potrivit dispozițiilor legale menționate, au calitate

procesuală activă în formularea contestației menționate următoarele categorii de creditori: creditorii

care au votat împotriva luării hotărârii respective și au făcut să se consemneze aceasta în procesul-

verbal al adunării, și creditorii îndreptățiți să participe la procedura insolvenței și care au lipsit motivat

de la ședința adunării creditorilor.

Contestația se introduce în termen de 3 zile la judecătorul-sindic, care are obligația să

soluționeze deodată toate contestațiile și în regim de urgență. Judecătorul-sindic va soluționa

contestațiile printr-o încheiere prin care va desemna lichidatorul propus de creditori sau, după caz, va

solicita adunării creditorilor desemnarea unui alt lichidator.

Dacă nici unul dintre creditorii menționați nu formulează contestații în interiorul termenului de

3 zile, judecătorul-sindic, prin încheiere, va desemna lichidatorul propus de creditori, dispunând

totodată încetarea atribuțiilor lichidatorului provizoriu.

Legea reglementează și o situație de incompatibilitate, prevăzând că, în situațiile reglementate

de art. 149 din Legea nr. 31/1990, lichidatorul este obligat să se abțină, în caz contrar acesta putând fi

recuzat, conform dispozițiilor Codului de procedură civilă.

88

2.Înlocuirea lichidatorului

În conformitate cu dispozițiile art. 22 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 coroborate cu art. 11 alin. 1

lit. e) din Legea nr. 85/2006, în orice stagiu al procedurii, judecătorul-sindic îl poate înlocui pe

lichidator prin încheiere motivată și pentru motive temeinice, fie din oficiu, fie la cererea comitetului

creditorilor.

Încheierea de înlocuire trebuie să fie motivată, judecătorul-sindic pronunțându-se de urgență

în camera de consiliu cu citarea obligatorie a lichidatorului și a comitetului creditorilor.

Remarcăm că legiuitorul creează posibilitatea pentru judecătorul-sindic să procedeze la

înlocuirea lichidatorului confirmat, după cum am arătat, fie din oficiu, fie la cererea comitetului

creditorilor. Astfel, apreciem că este rațională reglementarea care îngăduie judecătorului-sindic să

înlocuiască lichidatorul, din oficiu, adică la inițiativa sa, însă numai pentru motive temeinice. Tot

astfel, înlocuirea o poate dispune și la cererea comitetului creditorilor, când aceștia invocă mai multe

motive temeinice.

Se pune problema ce desemnează sintagma „motive temeinice”, adică în ce constă

neîndeplinirea de către lichidator a atribuțiilor conferite de lege. În mod categoric, susținem teza că

motivele temeinice trebuie să vizeze grave încălcări de către lichidator a atribuțiilor sale, cum ar fi, de

exemplu, nedepunerea rapoartelor la care face referire art. 54 alin. 1 și art. 59 alin. 1 din Legea nr.

85/2006, mai ales a rapoartelor curente, acte de gestionare frauduloasă a procedurii, acte care vădesc

indubitabil convenția dintre lichidator și marii creditori în sensul „dirijării” procedurii generale către

deschiderea falimentului, acești din urmă creditori având interes imediat să își recupereze creanțele în

detrimentul creditorilor chirografari cărora le-ar fi favorabilă reorganizarea judiciară.

Principial, în categoria motivelor temeinice nu pot intra decât situațiile în care lichidatorul își

încalcă vădit atribuțiile legale, chestiuni dovedite fără echivoc în fața judecătorului-sindic sau

constatate de acesta, și nu motive subiective care țin de balcanismul nostru juridic.

O altă chestiune căreia trebuie să îi dăm răspuns în legătură cu înlocuirea este în ce condiții

judecătorul-sindic poate înlocui lichidatorul, atunci când există motive temeinice, avându-se în vedere

că acesta a fost desemnat de adunarea creditorilor, în condițiile art. 19 alin. 2 din Legea nr. 85/2006.

Aceasta cu atât mai mult cu cât, potrivit art. 22 alin. 2 teza finală din Legea nr. 85/2006, încheierea de

înlocuire se va pronunța în camera de consiliu, cu citarea obligatorie a lichidatorului și a comitetului

creditorilor, indiferent dacă înlocuirea se face din oficiu sau la cererea comitetului creditorilor.

În ipoteza în care cererea este formulată de comitetul creditorilor, apreciem că judecătorul-

sindic nu va soluționa cererea decât dacă, din probatoriul administrat, va rezulta existența acelor

motive temeinice care să justifice înlocuirea, și nu pur și simplu pentru că așa solicită comitetul

creditorilor.

89

Dacă nu sunt motive temeinice, judecătorul-sindic va respinge cererea comitetului creditorilor,

pentru a evita în acest fel abuzuri care se pot naște. Dacă există motive temeinice, atunci judecătorul-

sindic va admite cererea de înlocuire.

Problema este mai delicată în ipoteza în care judecătorul-sindic, din oficiu, dorește să

înlocuiască lichidatorul, atunci când constată că sunt motive temeinice pentru a face acest demers, și

citează comitetul creditorilor și, bineînțeles, lichidatorul, însă comitetul creditorilor se opune

înlocuirii. În această ipoteză, judecătorul-sindic va trebui să expună care sunt motivele temeinice care

l-au determinat ca, din proprie inițiativă, să inițieze demersul înlocuirii lichidatorului, pentru a

convinge comitetul creditorilor, desigur, după ce va fi ascultat și lichidatorul, dacă este prezent.

Apreciem că într-o asemenea situație, primează existența și dovedirea motivelor temeinice,

astfel că, dacă cei din comitetul creditorilor se opun, judecătorul-sindic poate dispune înlocuirea

lichidatorului doar în cazul încălcării flagrante a atribuțiilor de către acesta, judecătorul-sindic având

obligația să vegheze ca procedura să se desfășoare cu respectarea întocmai a cerințelor imperative ale

legii. Credem că este corect, așa cum prevedea legea, ca, în ipoteza încălcării flagrante a atribuțiilor

sale, lichidatorul să fie înlocuit, mai ales când actele pe care le înfăptuiește sunt contrare atribuțiilor

sale și prin aceasta favorizează pe creditorii mari care, deținând un procent mare din valoarea

creanțelor, l-au impus pe lichidator.

90

3.Atribuțiile lichidatorului

Potrivit art. 25 din Legea nr. 85/2006, principalele atribuții ale lichidatorului sunt următoarele:

a) examinarea activității debitorului asupra căruia se inițiază procedura simplificată în raport

cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la

insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă și a existenței premiselor angajării

răspunderii acestora în condițiile art. 138, și supunerea acelui raport judecătorului-sindic într-un

termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea lichidatorului, dacă

un raport cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar;

b) conducerea activității debitorului;

c) introducerea de acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna

drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni

comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor garanții acordate de acesta, susceptibile a

prejudicia drepturile creditorilor;

d) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor și luarea măsurilor corespunzătoare pentru

conservarea lor;

e) menținerea sau denunțarea unor contracte încheiate de debitor;

f) verificarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea, precum

și întocmirea tabelelor creanțelor;

g) urmărirea încasării creanțelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau

de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea creanțelor; formularea și

susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului, pentru aceasta putând angaja

avocați;

h) primirea plăților pe seama debitorului și consemnarea lor în contul averii debitorului;

i) vânzarea bunurilor din averea debitorului, în conformitate cu prevederile prezentei legi;

j) încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la

garanții reale sub condiția confirmării de către judecătorul-sindic;

k) sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta;

l) orice alte atribuții stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic.

Legea îndrituiește judecătorul-sindic ca, printr-o încheiere motivată, să stabilească

lichidatorului și alte atribuții decât cele enumerate mai sus, în funcție de incidentele care apar în

91

timpul desfășurării procedurii, pentru a se da eficiență principiului celerității.

În mod similar cu judecătorul-sindic, legea îi conferă lichidatorului posibilitatea de a desemna

persoane de specialitate pentru îndeplinirea atribuțiilor sale, fie a celor principale, enumerate limitativ

de lege, fie a celor stabilite în sarcina acestuia de către judecătorul-sindic. Legea dispune că aceste

persoane de specialitate sunt desemnate de către administratorul judiciar, însă numirea acestora este

supusă aprobării comitetului creditorilor. Aceasta spre deosebire de prerogativa legală conferită

judecătorului-sindic, care desemnează persoanele de specialitate, fără ca această desemnare să fie

supusă aprobării comitetului creditorilor.

Și în privința stabilirii nivelului remunerației persoanelor de specialitate, legea îi permite

administratorului judiciar să îi fixeze cuantumul, însă cu aprobarea comitetului creditorilor.

Aprobarea din partea comitetului creditorilor nu mai este necesară în cazurile în care va fi

stabilit că remunerația va fi achitată din fondul de lichidare prevăzut la art. 4 din Legea nr. 85/2006.

Ca atare, în situația în care plata acestor remunerații va putea fi făcută din averea debitorului, existând

fonduri bănești disponibile, se impune aprobarea comitetului creditorilor în vederea fixării

cuantumului lor.

4.Contestarea măsurilor lichidatorului

4.1.Raportul lichidatorului92

În exercitarea controlului de legalitate a măsurilor și actelor lichidatorului, precum și în

vederea asigurării celerității procedurii, prezumându-se că celeritatea este iluzorie fără punctualitate

riguroasă în îndeplinirea sarcinilor, dispozițiile art. 21 din Legea nr. 85/2006 instituie proceduri

concrete la dispoziția judecătorului-sindic.

Lichidatorul are obligația de a prezenta judecătorului-sindic un raport care să cuprindă

măsurile luate în îndeplinirea atribuțiilor sale, raport în care va trebui să fie cuprinsă și o justificare a

cheltuielilor afectate procedurii sau oricăror alte cheltuieli efectuate din averea debitorului.

Raportul menționat va trebui prezentat judecătorului-sindic la fiecare termen de continuare a

procedurii, și el se va referi la atribuțiile sau cheltuielile îndeplinite/efectuate pe parcursul unei luni

întregi sau pe parcursul mai multor luni, după caz, în funcție de durata termenelor stabilite.

Așadar, pentru ca judecătorul-sindic să aibă o imagine a activității desfășurate de lichidator,

acest text de lege impune acestuia, ca o obligație imperativă, fără posibilitate de apreciere, de a depune

un raport lunar sau pe mai multe luni în care să descrie activitatea pe care a desfășurat-o, ce a efectuat,

în mod concret, în cadrul atribuțiilor sale, ce cheltuieli a efectuat din averea debitorului pentru

administrarea procedurii, justificarea acestor cheltuieli și ce alte cheltuieli a mai efectuat din fondurile

debitorului pentru continuarea procedurii. Practic, un asemenea raport este prezentat de lichidator la

termenele de judecată fixate în ședință publică de judecătorul-sindic sau, în ipoteza în care asemenea

termene nu sunt fixate, la datele stabilite de către judecătorul-sindic.

Luând cunoștință de raportul depus de lichidator, potrivit art. 21 alin. 2 din Legea nr. 85/2006,

împotriva măsurilor luate de acesta pot face contestație debitorul insolvent, administratorul special,

oricare dintre creditori, precum și orice altă persoană interesată.

4.2.Contestația introdusă împotriva măsurilor luate de lichidator

În viziunea legiuitorului, contestația rezidă în nemulțumirea pe care cei îndreptățiți să

formuleze contestație o manifestă față de cele inserate în raport de către lichidator, cu privire la modul

93

cum și-a îndeplinit atribuțiile, cum a justificat cheltuielile efectuate cu administrarea procedurii sau

celelalte cheltuieli efectuate din fondurile debitorului pentru desfășurarea activității, desigur, atunci

când conduce direct activitatea, în ipoteza în care debitorului i-a fost ridicat dreptul de administrare.

Desigur că, în situația în care debitorului i-a fost ridicat dreptul de administrare, lichidatorul, în

raportul pe care îl întocmește, va descrie pe larg activitățile desfășurate, modul în care a condus

activitatea, rezultatele acesteia, chiar previziuni în legătură cu perspectiva spre care se îndreaptă

procedura insolvenței în funcție de performanța economică a activității debitorului. Dacă însă dreptul

de administrare al debitorului nu a fost ridicat, desigur că administratorul judiciar va întocmi un raport

în care va arăta, după cum am analizat, în concret, ce activități a desfășurat, acestea circumscriindu-se

activității de supraveghere a activității debitorului.

Sub sancțiunea decăderii, arătăm noi, art. 21 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 statuează că,

contestația trebuie înregistrată în termen de 3 zile de la depunerea raportului de către lichidator la

judecătorul-sindic, aceasta trebuind să fie motivată, pentru a-i permite judecătorului-sindic să se poată

pronunța în urma analizei pe care o face. Se impune precizarea că contestații de acest gen pot fi făcute

după fiecare raport lunar sau periodic pe care lichidatorul este obligat să îl depună la judecătorul-

sindic.

În ce privește soluționarea contestației, art. 21 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 prevede că, în

termen de 5 zile de la înregistrarea contestației, termen de recomandare, în camera de consiliu, cu

citarea contestatorului, lichidatorului și a comitetului creditorilor, judecătorul-sindic va proceda la

soluționarea contestației, putând să o admită, dacă este întemeiată, sau să o respingă, în ipoteza

inversă. Practic, judecătorul-sindic, citând în camera de consiliu părțile, dă cuvântul contestatorului să

își susțină contestația, respectiv să expună argumentele pentru care nu este de acord cu măsurile

întreprinse de administratorul judiciar, urmând ca, în contradictoriu cu acesta, să dea cuvântul și

celorlalți participanți prezenți la proces, pentru a-și expune argumentele lor.

Dacă, în urma analizei, judecătorul-sindic constată întemeiată contestația, admițând-o, dispune

în concret revenirea la situația anterioară, ca urmare a infirmării măsurilor luate de lichidator. Mai

mult, art. 21 alin. 4 teza finală din Legea nr. 85/2006 dispune că, pentru situații de urgență,

judecătorul-sindic, la solicitarea contestatorului, poate dispune suspendarea provizorie a executării

măsurii contestate până la soluționarea contestației. Această măsură se impune în situația în care

judecătorul-sindic, în funcție de argumentele expuse de către contestator, pentru a evita un prejudiciu

iminent, apreciază că măsura luată de lichidator ar produce dezechilibre activității debitorului, iar

prejudiciul care s-ar crea ar fi greu de recuperat.

5.Incompatibilitățile lichidatorului

Legea reglementează și o situație de incompatibilitate, prevăzând că, în situațiile reglementate

de art. 149 din Legea nr. 31/1990, lichidatorul este obligat să se abțină, în caz contrar, acesta putând fi

94

recuzat conform dispozițiilor Codului de procedură civilă.

Observăm că se face o analogie cu prevederile art. 149 din Legea nr. 31/1990, astfel că

interpretarea pe care trebuie să o dăm acestui text de lege este aceea că lichidatorul desemnat

provizoriu sau cel propus de creditori are obligația de a se abține de la îndeplinirea atribuțiilor ce i le

conferă legea, în ipoteza în care are un interes personal, direct sau indirect, în ce privește activitatea

debitorului.

Se impune precizarea că acest caz de incompatibilitate vizează pe lichidatorul persoană fizică

sau, în cazul lichidatorului persoană juridică, când acesta are interese economice în legătură cu

activitatea debitorului insolvent intrat în procedura generală.

Dacă la desemnare nu s-a cunoscut despre existența incompatibilității, lichidatorul desemnat se

poate abține, iar dacă nu o face el, poate fi recuzat de cei care manifestă interes, respectiv

administratorul special sau creditorii.

Cererea de abținere sau de recuzare urmează să se soluționeze de către judecătorul-sindic

potrivit dispozițiilor pentru recuzarea experților, conform art. 204 alin. 2 si 3 din Codul de procedură

civilă. În cazul admiterii cererii, ca o consecință, judecătorul-sindic va desemna provizoriu un alt

lichidator care, fie va fi confirmat de adunarea creditorilor, fie va fi infirmat și desemnat cel propus

din nou de adunarea creditorilor. Situația de incompatibilitate analizată este valabilă și în privința

administratorului judiciar, având în vedere că prevederile art. 24 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 fac

trimitere la dispozițiile art. 19 din Legea nr. 85/2006 analizate mai sus.

6.Onorariul lichidatorului

Adunarea creditorilor stabilește remunerația lichidatorului. Se pune problema dacă

judecătorul-sindic poate reduce cuantumul acesteia.

95

În ce ne privește, susținem teza că judecătorul-sindic nu poate trece peste voința creditorilor în

sensul că nici nu poate reduce cuantumul acesteia, dar nici nu îl poate majora. Aceasta pentru că

atribuțiile judecătorului-sindic sunt expres și limitativ prevăzute de lege, o interpretare extensivă a

acestora ar fi contrară voinței legiuitorului, legea cuprinde în cea mai mare parte norme imperative și,

ca ultim argument, trebuie să arătăm că procedura aparține creditorilor, ei fiind cei care trebuie să

aprecieze ce măsuri trebuie întreprinse pentru ca interesele lor să fie protejate cât mai bine.

În ce privește onorariul lichidatorului stabilit de creditorii majoritari, în ipoteza în care astfel

de onorarii sunt mari îi pot dezavantaja pe creditorii chirografari, atunci când, în urma distribuției

sumelor rezultate din lichidarea averii debitorului, li se diminuează sumele care le revin.

Mai ales în cazul lichidării, cheltuielile de procedură sunt foarte mari și constau în onorarii

experți pentru evaluarea bunurilor din averea debitoarei, cheltuieli pentru servicii de pază, depozit,

pentru recuperarea creanțelor pe care le are debitorul prin angajare de avocați, plata executorului

judecătoresc, expertize.

O altă chestiune care s-ar putea ridica în legătură cu remunerația lichidatorului ar fi aceea de a

stabili căror cheltuieli este afectată, și apreciem că ea nu poate fi afectată decât unor cheltuieli curente

de mai mică importanță, plata unui onorariu avocațial pentru acțiunile promovate în numele

debitorului, deplasări, plata unor expertize contabile, arhivarea documentelor dacă acestea din urmă nu

sunt de amploare. Celelalte cheltuieli care privesc evaluarea bunurilor din averea debitorului,

recuperarea creanțelor, plata T.V.A. pentru bunurile valorificate în procedură și alte cheltuieli de

amploare care folosesc procedurii vor fi suportate din cheltuielile de procedură.

Se mai impune precizarea că, în situația în care remunerația lichidatorului nu va putea fi

achitată din averea debitorului, cuantumul acesteia se va stabili de către judecătorul-sindic și se va

achita din fondul de lichidare, pe baza criteriilor stabilite de Legea privind profesia de practician în

insolvență.

7.Sancțiunile aplicabile lichidatorului

96

Pentru a asigura efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor privind procedura

insolvenței, Legea nr. 85/2006 reglementează anumite sancțiuni care pot fi aplicate lichidatorului.

a) Refuzul numirii

În genere, lichidatorul este desemnat de către judecătorul-sindic, în mod provizoriu, pe baza

ofertei de preluare a acestei poziții depuse la dosarul cauzei.

Dacă la dosarul cauzei nici un practician în insolvență nu a depus o asemenea ofertă,

judecătorul-sindic va desemna un lichidator provizoriu. În acest sens, art.34 prevede că, prin sentința

de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic va desemna un lichidator, iar în cazul

deschiderii procedurii simplificate, va desemna un lichidator provizoriu.

În aceste situații, dacă lichidatorul desemnat refuză numirea, acesta este obligat să notifice

instanța de judecată într-un termen de 5 zile de la data comunicării sentinței prin care a fost numit.

Necomunicarea în termen a refuzului de preluare a cazului, fără motive temeinice, impune

judecătorului-sindic obligația de a sancționa cu amendă judiciară de la 500 la 1000 lei pe lichidator în

cauză.

Nu trebuie să tragem concluzia că legiuitorul ar condiționa refuzul de preluare a cazului de

prezentarea unor motive temeinice de către lichidator. Altfel spus, lichidatorul are dreptul să refuze

preluarea cazului fără a fi necesară o justificare care să aibă la bază motive temeinice. Legiuitorul

sancționează nu refuzul nejustificat al practicianului în insolvență, ci simplul refuz nejustificat de a

notifica instanța în interiorul termenului de 5 zile.

Ca atare, judecătorul-sindic nu va aplica amenda judiciară dacă practicianul în insolvență

numit, deși depășește termenul de 5 zile, dovedește anumite motive temeinice care l-au împiedicat să

efectueze notificarea în termen.

b) Neîndeplinirea ori îndeplinirea cu întârziere a atribuțiilor

97

Se mai impune precizarea că, potrivit art. 22 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, judecătorul-sindic îl

poate sancționa pe lichidator în acele situații în care acesta nu își îndeplinește atribuțiile prevăzute de

lege sau stabilite de judecătorul-sindic. Lichidatorul va fi sancționat cu amendă judiciară de la 1000 lei

la 5000 lei, indiferent dacă abaterile sale îmbracă forma culpei sau intenției.

Credem că posibilitatea conferită judecătorului-sindic prin acest text de lege este avanpostul

înlocuirii lichidatorului, astfel că judecătorul-sindic, dacă încălcarea atribuțiilor nu este flagrantă, are

posibilitatea să îi aplice o amendă, constatând că, cu rea-credință, nu și-a îndeplinit atribuțiile sau le-a

îndeplinit cu întârziere.

Într-o asemenea ipoteză, când culpa lichidatorului este levissima, măsura înlocuirii acestuia ar

fi prea drastică, astfel că paleativul amenzii găsit de legiuitor este de bun augur, însă, arătăm noi, nu

este obligatoriu ca, pentru a putea fi înlocuit, lichidatorului să i se aplice mai întâi o amendă de către

judecătorul-sindic.

În fine, art. 22 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 statuează că în caz de răspundere delictuală sui

generis în sarcina lichidatorului când acesta, cu rea credință sau din culpă, îndeplinindu-și defectuos

ori cu întârziere atribuțiile, a generat un prejudiciu patrimoniului putea obliga pe lichidator la plata

contravalorii prejudiciilor cauzate averii debitorului, dacă se face dovada îndeplinirii cerințelor pentru

existența unei asemenea răspunderi.

În fine, în aplicarea amenzilor precizate mai sus, se va ține seama de prevederile art. 1084 și

art. 1085 din Codul de procedură civilă. Astfel, potrivit textelor menționate, amenda și despăgubirea

se stabilesc prin încheiere executorie, care se comunică lichidatorului, dacă măsura a fost luată în lipsa

lui. Împotriva acestei încheieri, lichidatorul obligat la amendă sau despăgubire va putea face numai

cerere de reexaminare, solicitând, motivat, să se revină asupra amenzii ori despăgubirii sau să se

dispună reducerea acestora.

Cererea de reexaminare se face în termen de 15 zile de la data la care a fost luată măsura, fie

de la data comunicării încheierii după caz.

Bibliografie

98

Ioan ADAM, Codruţ Nicolae SAVU, Legea procedurii insolvenţei, comentarii şi explicaţii,

Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006.

Smaranda ANGHENI, Magda VOLONCIU, Camelia STOICA, Drept comercial, Editura

C.H. Beck, Bucureşti, 2008.

Aurică AVRAM, Procedura insolvenţei, Deschiderea procedurii, Editura Hamangiu,

Bucureşti, 2010.

Gabriel BOROI, Liviu STĂNCIULESCU, Instituţii de drept civil, în reglementarea noului

Cod civil, Editura Hamagiu, Bucureşti, 2012.

Anton CAPRIEL, Reorganizarea judiciară şi falimentul, Editura Lumina Lex, Bucureşti,

2000.

Stanciu D. CĂRPENARU, Drept comercial român, Ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită,

Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007.

Mircea N. COSTIN, Angela MIFF, Falimentul. Evoluţie şi actualitate, Editura Lumina Lex,

Bucureşti, 2000.

Vasile LUHA, Insolvenţa în lumina reglementărilor actuale, Editura Risoprint, Cluj-Napoca,

2007.

Ioan MACOVEI, Dreptul comerţului internaţional, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2009.

Codrin MACOVEI, Contracte civile, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006.

Csaba Bela NASZ, Deschiderea procedurii insolvenţei, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2009.

Gheorghe PIPEREA, Drept comercial, volumul II, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2009.

Sorana POPA, Drept comercial – teorie şi practică judiciară, ediţie revizuită şi completată,

Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009.

Florian SANDU, Cornelia PETCU, Deschiderea procedurii insolvenţei comerciale şi

implicaţiile sale asupra siguranţei naţionale, Editura Star Tipp, Slobozia, 2009.

Ioan SCHIAU, Drept comercial, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009.

Ioan SCHIAU, Regimul juridic al insolvenţei comerciale, Editura ALL Beck, Bucureşti,

2001.

99

Elena TĂNĂSICĂ, Reorganizarea judiciară – o şansă acordată debitorului aflat în procedura

generală a insolvenţei, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008.

Ion TURCU, Tratat de insolvenţă, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006.

Ion TURCU, Tratat teoretic şi practic de drept comercial, volumul I, Editura C.H. Beck,

Bucureşti, 2008.

Ion TURCU, Legea procedurii insolvenţei, Comentariu pe articole, Ediţia 2, Editura C.H.

Beck, Bucureşti, 2009.

Nicoleta ŢĂNDĂREANU, Procedura reorganizării judiciare, Editura ALL Beck, Bucureşti,

2000.

100