PRIMERA PARTE - CONTINGENCIAS INICIALES COMUNES A LOS PROCESOS DE CONOCIMIENTO

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CAPÍTULO LI - DILIGENCIAS PRELIMINARES

SUMARIO: I. NOCIONES GENERALES: 705. Concepto y clases.— 706. Requisitos de admisibilidad.— 707. Caracteres.— II. DILIGENCIAS PREPARATORIAS: 708. Declaracin sobre hechos relativos a la personalidad.— 709. Exhibicin de cosas muebles.— 710. Exhibicin de testamento.— 711. Exhibicin de títulos en caso de eviccin.— 712. Exhibicin de documentos comunes.— 713. Manifestacin sobre el título de ocupacin de una cosa.— 714. Designacin de tutor o curador.— 715. Constitución de domicilio por el futuro demandado.— 716. Mensura judicial.— 717. Citacin para reconocer la obligación de rendir cuentas.— 718. Reconocimiento de documentos probados.— 719. Caducidad. III. DILIGENCIAS CONSERVATORIAS DE PRUEBA: 720. Requisitos.— 721. Declaracin de testigos.— 722. Reconocimiento judicial o dictamen pericial.— 723. Prueba de informes.— 724. Absolución de posiciones.— 725. Otras medidas probatorias. — 726. Aseguramiento de pruebas con posterioridad a la contestación de la demanda.— IV. REGLAS COMUNES Y ESPECÍFICAS: 727. Reglas comunes.— 728. Reglas especficas de las diligencias preparatorias.— 729. Reglas especficas de las diligencias conservatorias de prueba.

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I. NOCIONES GENERALES (ver nota 1)

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705. CONCEPTO Y CLASES

a) Toda pretensión de conocimiento plantea la existencia de una situación jurídica incierta y de un correlativo estado de indefinicin acerca del derecho invocado por el actor, motivo por el cual corresponde, ante todo, otorgar al demandado la oportunidad de expedirse acerca de la admisibilidad y fundabilidad de la pretensión (principio de contradicción); la posterior apertura, frente a la eventual alegacin de hechos controvertidos, de un período durante el cual las partes se encuentren en condiciones de proporcionar las pruebas relativas a esos hechos, y, por ltimo, ceder paso a la actividad del órgano judicial destinada a examinar los elementos de juicio aportados por las partes (sin perjuicio de la posible prueba de oficio practicada), valorarlos a la luz del ordenamiento jurídico vigente y formular la norma individual que, despejando la incertidumbre inicial, rija en lo sucesivo la conducta de aquéllas en relación con las cuestiones involucradas en el conflicto que desencaden el proceso.

El proceso de conocimiento resulta de tal modo integrado por tres etapas: la introductiva, la probatoria (que puede no verificarse frente al allanamiento del demandado o a la admisión total de los hechos alegados por el actor), y la decisoria.

b) En casos excepcionales, sin embargo, cabe la posibilidad de que, con anterioridad a la interposición de la demanda, y en algunos supuestos con posterioridad, se realicen actos procesales tendientes a asegurar la eficacia e incluso a evitar la frustracin de las etapas introductiva o probatoria, previniendo las consecuencias negativas que esa eventualidad puede producir con respecto a la fase decisoria.

Tales actos previos son susceptibles de agruparse, atendiendo a la finalidad que persiguen, en dos categorías a las que cabe denominar diligencias preparatorias y conservatorias de prueba. Esa diferenciacin ha gravitado, como se ver más adelante, en la metodologa adoptada por algunos códigos provinciales.

c) Son diligencias preparatorias, en términos generales, aquellas que tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y precisin de sus alegaciones, permitindoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura pretensión y oposición, o la obtencin de medidas que faciliten los procediómientos ulteriores.

Persiguen, esencialmente, la determinacin de la capacidad o de la legitimacin de quienes han de participar en el proceso, la designación de los representantes necesarios de las partes incapaces, la abreviacin de los futuros procediómientos, o la comprobacin de determinadas circunstancias cuyo conocimiento resulta indispensable, o manifiestamente ventajoso desde el punto de vista de la economa procesal, para fundar adecuadamente una eventual pretensión u oposición y asegurar la regularidad de los trámites correspondientes a tales actos.

Las diligencias conservatorias de prueba, en cambio, tienen por objeto la produccin anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo de que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el período procesal correspondiente.

Algunos códigos provinciales dispensan un tratamiento independiente a ambos tipos de diligencias, reglamentando a las primeras, que denominan diligencias o medidas “preparatorias” o “previas”, en preceptos que encabezan a la regulacin de los procesos de conocimiento, y ocupndose de las segundas, a las que llaman “aseguramiento de pruebas”, en la parte destinada a las medidas cautelares. Tal es el criterio adoptado por los códigos de Jujuy (arts. 254 a 258 Ver Texto y 291 a 293 Ver Texto ), Mendoza (arts. 125 Ver Texto , 126 y 163 Ver Texto ) y Santa Fe (arts. 272 a 275 Ver Texto y 390 a 397 Ver Texto ).

Con excepción del código de tucumn, los restantes ordenamientos procesales vigentes en el país legislan conjuntamente a los dos tipos de diligencias que nos ocupan en las disposiciones generales que anteceden a la reglamentacin particular de los procesos de conocimiento (CPN, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Juan, San Luis y Santiago del Estero), del juicio ordinario (Neuquén y Santa Cruz) o de los “juicios” en general (Córdoba) (ver nota 2). La mencionada excepción del código tucumano estriba simplemente en la circunstancia de que regula a las diligencias preparatorias y conservatorias en la parte general, dentro del primer captulo del título destinado a la reglamentacin de los llamados “procesos de conservacin” (ver nota 3).

Si bien el anlisis de las diligencias preliminares o previas permite diferenciarlas sobre la base de la finalidad que en cada caso persiguen, no resulta totalmente adecuado, a nuestro juicio, el encuadramiento del “aseguramiento de pruebas” o de la “prueba anticipada” dentro del marco de las medidas cautelares, según lo hacen, como se dijo más arriba, los códigos de Jujuy, Mendoza y Santa Fe.

En primer lugar, las pruebas producidas con anterioridad a la interposición de la demanda o a la apertura del período probatorio poseen aptitud para incorporarse al proceso con carácter definitivo y ser valoradas en un pie de igualdad con aquellas cuyo cumplimiento se verifique durante dicho período, razón por la cual carecen de los atributos de provisionalidad y modificabilidad que son propios de las medidas cautelares (ver nota 4)

En segundo lugar, corresponde tener presente que la finalidad preparatoria de ciertas diligencias preliminares no obsta a su complementacin con otras de carácter cautelar. Tal lo que ocurre con la exhibicin de cosa mueble que haya de reclamarse mediante pretensión real, diligencia que puede ir acompaada de su depósito o de otras medidas cautelares cuando exista el riesgo de que se pierda o deteriore en manos de su poseedor, y, en general, con el cumplimiento de la orden de exhibicin o presentación de documentos o cosas muebles, que autoriza a disponer su secuestro.

De lo dicho se sigue que las diligencias preliminares pueden diferenciarse simplemente sobre la base de su finalidad preparatoria o conservatoria de prueba, sin que medie necesidad práctica de incluir a las que revisten este último carácter en el mbito de las medidas cautelares.

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706. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

a) Las diligencias preliminares, sean preparatorias o conservatorias de prueba, sólo son admisibles frente a la eventual interposición de una pretensión de conocimiento, y las segundas pueden además serlo con posterioridad a la interposición de una pretensión de ese tipo, aunque con carácter previo a la apertura del período probatorio.

El art. 323 Ver Texto del CPN instituye ese regla con carácter general (“el proceso de conocimiento podrá prepararse...”) (ver nota 5), y la reitera en el art. 326 Ver Texto , relativo a la “prueba anticipada” (ver nota 6), de manera que las medidas de que se trata, con la salvedad precedentemente señalada con respecto a las

conservatorias de prueba, son viables con carácter previo a la presentación de la demanda correspondiente a un proceso ordinario, a los que deben tramitar de acuerdo con las reglas referentes a los denominados “sumario” y “sumarsimo”, y a aquellos que, hallndose sujetos a una reglamentacin especfica diferente de la de estos ltimos, son también procesos de cognicin (v. gr. alimentos, declaración de ausencia, etc.).

Otros códigos, en cambio, sin razones aparentemente atendibles, circunscriben la admisibilidad del tipo de diligencias que nos ocupa al mbito del proceso ordinario (v. gr., Santa Fe, art. 390 Ver Texto ) o del denominado “juicio ordinario de mayor cuanta” (v. gr. Córdoba, art. 382 Ver Texto ).

Tales limitaciones, sin embargo, juegan siempre dentro del marco genrico de los procesos de conocimiento, ya que la finalidad de las diligencias analizadas no se avienen con la estructura y los caracteres de los restantes tipos de procesos. Importa tener en cuenta, por otra parte, que las medidas preparatorias del juicio ejecutivo, en tanto tienen por objeto la integracin del título correspondiente, cumplen una función distinta a la de las diligencias preparatorias del proceso de conocimiento.

b) Por obvias razones de conexión, la solicitud de diligencias preliminares debe formularse ante el juez a quien corresponda conocer en la pretensión a interponerse (art. 6 Ver Texto , inc. 4 del CPN). De allí que al peticionario incumba la carga de suministrar los datos fundamentales relativos al tipo de pretensión que ser objeto del proceso (ver nota 7), salvo, naturalmente, cuando se trate de una medida conservatoria de prueba requerida con posterioridad a la interposición de la demanda.

Importa destacar, no obstante, con la misma salvedad precedentemente señalada, que la produccin de diligencias preliminares no fija definitivamente la competencia del juez interviniente, pues del resultado de aquéllas puede surgir que es otro juez a quien compete conocer de la futura pretensión (ver nota 8).

c) Mientras algunos códigos provinciales sólo conceden la facultad de peticionar diligencias preparatorias a quien pretenda entablar la demanda (v. gr. Córdoba, art. 382 Ver Texto ; Corrientes, art. 78 Ver Texto ; Salta, art. 77 Ver Texto ; Santa Fe, art. 390 Ver Texto ), el CPN (art. 323 Ver Texto ), los ordenamientos que a l se han adaptado (Buenos Aires , Catamarca, Chaco , Chubut , Entre Ríos <>, Formosa , La Pampa , Misiones , Río Negro , San Juan , San Luis y Santiago del Estero ) y el código de Jujuy (art. 291 Ver Texto ), también acuerdan dicha facultad a quien prevea que ser demandado (ver nota 9). Esta última es a nuestro juicio la solución correcta no sólo por aplicación del principio de igualdad de las partes (ver nota 10) sino también porque negar al futuro demandado la posibilidad de preparar su eventual oposición puede traducirse en una frustracin de la garanta de la defensa.

Cuando se trata, en cambio, del aseguramiento de pruebas, todos los códigos vigentes coinciden en conferir la facultad de solicitarla tanto al futuro actor como al futuro demandado, sin perjuicio de que dichas partes ya hayan asumido tales posiciones en el caso de requerirse la diligencia con posterioridad a la interposición de la demanda.

d) Aparte de denunciar la clase de pretensión que ha de configurar el objeto del proceso, el peticionario de la diligencia preliminar, sea ésta preparatoria o conservatoria de prueba, y salvo que esta última se solicite con posterioridad a la interposición de la demanda, debe señalar el nombre y domicilio de su eventual contradictor, as como expresar los motivos en que aquélla se funda. “En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares —dispone el art. 327 Ver Texto , apartado primero, del CPN— se indicar el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la petición” (ver nota 11). Ambos requisitos resultan claramente justificables: la individualizacin del sujeto activo o pasivo de la pretensión a interponerse porque las medidas preliminares ataen siempre a situaciones en las que aquél se encuentra directamente involucrado, y la ley exige, en la mayor parte de los casos, su participacin en el diligenciamiento de dichas medidas; y “los fundamentos de la petición” por cuanto su ausencia impedira al órgano judicial efectuar una adecuada valoracin acerca de la estricta necesidad de practicar actuaciones que escapan al orden regular de las estructuras procesales.

Asimismo, particularmente cuando se trata de la petición de diligencias conservatorias de prueba, el juez se halla habilitado para requerir la realización de actos probatorios que prima facie acrediten las circunstancias invocadas en la fundamentacin.

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707. CARACTERES

Sin perjuicio de las peculiaridades que ofrecen algunas diligencias preliminares, son caracteres comunes a todas ellas los siguientes:

1) Configuran con la salvedad ya formulada en relación con las conservatorias de prueba, actos excepcionales o anormales de iniciacin procesal. El hecho de que las diligencias preliminares se encuentren autorizadas en función de una ulterior demanda no obsta a que determinen el nacimiento de un proceso, ya que se cumplen dentro de éste(no extrajudicialmente) y conforman eventualmente una unidad con los actos posteriores, a los cuales integran o anticipan (ver nota 12)

De la apuntada circunstancia se sigue que el domicilio procesal constituido o el domicilio real denunciado por el peticionario de una diligencia preliminar debe considerarse subsistente con relación a los actos que se realicen con posterioridad a la pretensión de la demanda, en tanto no se constituya o denuncie otro. Asimismo, quien se abstuvo de recusar al juez ante el cual se requiri la diligencia, no puede ejercer esa facultad con posterioridad (v. gr., arts. 14 Ver Texto y 18 Ver Texto del CPN).

2) La enumeracin legal de diligencias preliminares no reviste, en general, carácter limitativo. No obstante tratarse de actos que escapan a las estructuras procesales ordinarias, cabe reconocer a los jueces un razonable margen de arbitrio para acceder a la práctica de diligencias no previstas expresamente cuando concurran circunstancias anlogas a las contempladas por la ley o la denegatoria pueda comportar la fracturacin de los eventuales derechos de las partes (ver nota 13). Algunos códigos provinciales, sin embargo, prohben la produccin de diligencias preliminares ajenas a las mencionadas por la ley, extendiendo ese criterio a todas (v. gr., Córdoba, art. 385 Ver Texto ), o limitndose a las preparatorias (v. gr., Santa Fe, art. 393 Ver Texto ).

3) Fuera de los eventuales incidentes que pueden promoverse en relación con su admisibilidad, durante el trámite de las diligencias preliminares no cabe discusión alguna referente a los requisitos de la futura pretensión (ver nota 14).

(nota 1)    ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, En torno a la nocin de proceso preliminar. Extracto de los Estudios Jurdicos en honor de CEDAM en el cincuentenario de su fundacin, Padua, 1952; ALSINA, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, pg. 6; BARRIOS DE ANGELIS, La audiencia preliminar en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, n 1, ao 1975, pg. 11; CARAVANTES, Tratado histrico, crtico filosfico de los procediómientos judiciales en materia civil, t. 2, pg. 343; CARNELLI, Las diligencias preparatorias de la demanda son elementos de prueba y en tal concepto revisten el carácter de posiciones, en La Ley, t. 17, pg. 1 (sec. jur. extr.); COLOMBO, Código procesal civil y comercial de la Nación anotado y concordado, t. III, pg. 91; d., Diligencias preliminares en el proceso civil, Buenos Aires, 1963; COUTURE; La declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad, en Estudios de derecho procesal civil, t. II, pg. 261; DE LA COLINA, Derecho y legislación procesal, t. II, pg. 8; DI IORIO, Prueba anticipada, Buenos Aires, 1970; FASSI, Código procesal civil y comercial comentado, anotado y concordado, t. I, pg. 547; GUASP, Derecho procesal civil, t. II, pg. 659; MORELLO, PASSI LANZA, SOSA y BERIZONCE, Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación anotados y comentados, t. IV, pg. 195; PALACIO, Medidas preparatorias del proceso e institruccin preventiva, en La Ley, t. 92, pg. 177; RUSSO, Las medidas de aseguramiento de pruebas en el código procesal de Santa Fe, en Revista de Estudios Procesales, Rosario, 1969, n 1, pg. 83; SENTÍS MELENDO, La pericia in futurum, en Teoría y práctica del proceso (Ensayos de derecho procesal), t. III, pg. 356.

(nota 2)    Aunque el código de Córdoba reglamenta en sucesivos títulos posteriores toda clase de procesos, incluyendo a los voluntarios, universales, arbitrales y de ejecución, corresponde interpretar que las normas referentes a las medidas preliminares sólo tienen aplicación en los procesos de conocimiento, y entre stos, exclusivamente, al proceso ordinario de mayor cuanta (art. 382 Ver Texto ).

(nota 3)    El captulo a que se alude en el texto lleva como título el de “medidas precautorias y otros procediómientos”, lo cual conduce a suponer que en el nimo del legislador habra influido, al menos desde un punto de vista terico, el criterio en cuya virtud la produccin anticipada de pruebas encuadra en el mbito de dichas medidas. Curiosamente, sin embargo, el captulo II del título V se denomina “medidas cautelares”, y en l se reglamentan aquellas que son susceptibles de recaer sobre los bienes.

(nota 4)    Cfr. COLOMBO, op. cit., pg. 95. Asimismo, de acuerdo con lo dicho en el texto, rectificamos la opinión contraria vertida en Manual de derecho procesal civil, t. I, pg. 372 y en Medidas preparatorias del proceso e instruccin preventiva, cit.

(nota 5)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 303 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 311 Ver Texto ; Formosa, art. 321 Ver Texto ; La Pampa, art. 301 Ver Texto ; La Rioja, art. 75 Ver Texto ; Río Negro, art. 320 Ver Texto ; San Juan, art. 308 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 316 Ver Texto .

(nota 6)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 306 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 314 Ver Texto ; Formosa, art. 324 Ver Texto ; La Pampa, art. 304 Ver Texto ; La Rioja, art. 78 Ver Texto ; Río Negro, art. 323 Ver Texto ; San Juan, art. 311 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 319 Ver Texto .

(nota 7)    Cfr. ALSINA, Tratado, cit., pg. 7. “Las medidas preparatorias —dispone el art. 394 Ver Texto del código de Santa Fe— se pedirn expresando claramente el motivo por el cual se solicitan y las acciones que se proponen deducir o el litigio cuya iniciacin se tema”.

(nota 8)    Véase CNCiv., sala C, El Derecho, t. 29, pg. 303.

(nota 9)    El art. 323 Ver Texto del CPN y las normas de los códigos provinciales citados en la nota 5 aluden a “quien, con fundamento, prevea que ser demandado”, lo cual importa, para el peticionario, la carga de exponer las razones demostrativas de la probabilidad de convertirse en sujeto pasivo de una pretensión. Pese a no contener la expresión indicada en bastardilla el mismo alcance corresponde atribuir al art. 291 Ver Texto del código jujeo.

(nota 10)    ALSINA, op. cit., pg. 8.

(nota 11)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 307 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 315 Ver Texto ; Formosa, art. 325 Ver Texto ; La Pampa, art. 305 Ver Texto ; La Rioja, art. 79 Ver Texto ; Río Negro, art. 321 Ver Texto ; San Juan, art. 312 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 320 Ver Texto .

(nota 12)    De allí que se haya decidido que si el letrado se present espontáneamente en las diligencias preparatorias de un juicio pleno invocando la representación del futuro demandado como gestor (art. 48 Ver Texto del CPN), y luego, sin acompaar poder, invoc nuevamente igual ventaja procesal en el mismo expediente para contestar la demanda, la nulidad de lo actuado se produce transcurrido el tiempo legal a contar desde la primera presentación, pues se trata de una nico proceso y no es admisible la sucesiva invocación del privilegio del art. 48 Ver Texto sin haber cumplido con la implcita promesa de la primera (C1 Apel., Bahía Blanca, La Ley, t. 156, pg. 858 [31.922-S] y El Derecho, t. 58, pg. 431).

(nota 13)    Cfr. COLOMBO, op. cit., pg. 95. Queda a criterio del juzgador ordenar las medidas preparatorias en casos que constituyan una adaptacin de las previstas expresamente (CNCiv., sala F, El Derecho, t. 41, pg. 440). Interesa recordar, asimismo, que pese a la circunstancia de que los derogados códigos de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires contenan una expresa norma limitativa (“Fuera de los casos expresados en los artículos anteriores —arts. 70 y 84, respectivamente— no podrá pedir el demandante absolución de posiciones, informaciones de testigos, ni otras diligencias de prueba antes de entablar la demanda”), diversos precedentes judiciales se pronunciaron por la admisibilidad de diligencias preliminares no expresamente previstas por dichos ordenamientos, particularmente frente al riesgo de que la eficacia de ciertas pruebas resultara malograda por las diligencias que supone la apertura del período probatorio (véase, entre otros, Cm. Com. Cap., Jur. Arg., 942-II, pg. 92; La Ley, t. 85; pg. 658) o a la manifiesta necesidad de contar con ciertos elementos de juicio para fundamentar adecuadamente una pretensión (véase, por ejemplo, C2 CC, La Plata, La Ley, t. 71, pg. 110; Cm. Fed., Bahía Blanca, La Ley, t. 92, pg. 177 y nuestra nota al pie de dicho fallo).

(nota 14)    La mera solicitud de una medida preparatoria no constituye una demanda que autorice a deducir reconversin y menos an para pretender la apertura a prueba de un juicio inexistente (CNCom., sala B, Jur. Arg., 956-II, pg. 141).

II. DILIGENCIAS PREPARATORIAS (ver nota 1)

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708. DECLARACIÓN SOBRE HECHOS RELATIVOS A LA PERSONALIDAD

a) El art. 323 Ver Texto , inc. 1, del CPN —reproduciendo una norma contenida en la mayor parte de los códigos vigentes en el pas— habilita a quien pretende asumir el carácter de parte actora para requerir que “la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobacin no pueda entrarse en juicio” (ver nota 2).

La “personalidad” a que alude la norma citada debe entenderse referida tanto a la capacidad como a la legitimacin procesal del sujeto pasivo de la pretensión que se desea interponer. La medida es admisible, por ejemplo, para determinar la edad del futuro demandado, y, en su caso, el nombre de su representante necesario; si aquél es propietario del edificio que amenaza ruina o del animal que caus el dao, o heredero de determinada persona, etc.

Corresponde excluir del mbito de la diligencia examinada la declaración relativa a la personalidad de terceros (ver nota 3) o a hechos vinculados a la causa o al objeto de la futura pretensión (ver nota 4).

b) La práctica de la medida, asimismo, debe resultar imprescindible para la interposición eficaz de la pretensión, de manera que cabe desestimarla si del contenido del interrogatorio presentado por el peticionario, no surge la concurrencia de la mencionada condicin o la imposibilidad de acceder a los datos requeridos mediante la utilización de vas extrajudiciales.

c) La declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad participa de las caractersticas de la prueba confesoria, aunque no configura, pese a la denominacin que le acuerdan algunos códigos provinciales (v. gr. Santa Fe, art. 390 Ver Texto , inc. 1; Mendoza, art. 163 Ver Texto , inc. 1), una verdadera absolución de posiciones, ya que el destinatario de la diligencia no reviste la calidad de parte y puede ocurrir que, de conformidad con el resultado de aquéllas, no llegue a asumir posteriormente el rol de sujeto pasivo de la pretensión a deducirse (ver nota 5). No obstante, de acuerdo con el tratamiento que le dispensan las leyes vigentes, los efectos de la declaración jurada equivalen sustancialmente a los de la absolución de posiciones.

d) Cualquiera sea la forma en que deba expedirse el requerido, constituye carga del peticionario de la diligencia la consistente en acompaar el pliego de preguntas sobre que ha de versar la declaración, pues de lo contrario el juez no estara en condiciones de verificar la adecuacin de aquéllas al objeto que especficamente la ley les asigna.

La legitimacin argentina ofrece variantes en cuanto al tipo de lenguaje —escrito u oral— la cual debe ajustarse a la declaración jurada.

A la primera de esas modalidades adhiere el CPN, cuyo art. 324 Ver Texto , primer párrafo, dispone que “en el caso del inc. 1 del artículo anterior (es decir del que contempla la diligencia analizada), la providencia se notificar por cédula, con entrega del interrogatorio” (ver nota 6). La providencia mencionada por la norma es aquella que dispone la ejecución de la diligencia y fija el plazo dentro del cual la persona requerida debe contestar, por escrito, a las preguntas contenidas en el pliego que ha de entregrsele en el momento de practicarse la notificación.

Con excepción del CPN, de los ordenamientos a l adaptados y del código de La Rioja, los restantes códigos vigentes en el pas, instituyen el lenguaje oral como forma de contestación. Lo hacen expresamente los códigos de Córdoba (art. 387 Ver Texto ), Mendoza (art. 163 Ver Texto , inc. 1) y Santa Fe (art. 395 Ver Texto ) en tanto prevn la citacin del requerido a la sede del juzgado, y virtualmente los restantes en razón de la analoga que guarda la declaración jurada con la absolución de posiciones.

e) Todos los códigos vigentes coinciden en cuanto a la consecuencia imputable al silencio, y en su caso también a la incomparecencia del destinatario de la medida.

“Si el requerido no respondiere dentro del plazo —prescribe el art. 324 Ver Texto , párrafo segundo, del CPN—, se tendrn por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio” (ver nota 7).

Con mayor detalle, los códigos de Córdoba (arts. 388 Ver Texto y 389) y Santa Fe (art. 395 Ver Texto ) atribuyen a la incomparecencia o a la negativa a declarar los efectos de la confesión ficta, y habilitan al peticionario de la medida para entablar la demanda sobre la base de los hechos presuntamente confesados y al apercibido para probar, en el transcurso del proceso, la falsedad de esos hechos.

Como se advierte, todos los regmenes procesales examinados prevn la posibilidad de que los hechos confesados en forma tcita sean desvirtuados mediante la prueba en contrario que posteriormente puede producir el destinatario de la declaración jurada. No sera justo, sin embargo, que a pesar de la prueba posterior, la reticencia inicial del requerido redunde en perjuicio del peticionario de la diligencia, quien se halla facultado para interponer la pretensión atenindose a los hechos tenidos por ciertos. De allí que si la prueba en contrario conduce al rechazo de la pretensión, es al demandado vencedor a quien corresponde imponer el pago de las costas ocasionadas tanto por el trámite de la diligencia preliminar cuanto por el de los actos del proceso posteriores a la interposición de la demanda. Es la solución que acertadamente consagran los códigos de Córdoba (art. 389 Ver Texto ) y Santa Fe (art. 395 Ver Texto ), y que corresponde considerar aplicable a una falta de texto expreso (ver nota 8). En el régimen del CPN y ordenamientos anlogos, la referida solución cuenta por lo demás con apoyo normativo en el art. 76, fundado en la inconducta procesal de la parte vencedora (ver nota 9).

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709. EXHIBICIÓN DE COSAS MUEBLES

a) Contemplada por todos los códigos vigentes en la Repblica, la medida a que se alude en el epgrafe tiene su origen en la actio ad exhibendum del derecho romano, en el cual se hallaba configurada como un acto preparatorio para la interposición de una pretensión referente a un derecho real, generalmente para la reivindicatoria.

En su inc. 2, el art. 323 Ver Texto del CPN faculta para pedir, a título de diligencia preliminar, “que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por accin real, sin perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que corresponda” (ver nota 10).

De la norma transcripta se desprende que la diligencia puede revestir el doble carácter de preparatoria y cautelar. Encuadra en la primera categoría cuando se solicita la mera exhibicin de la cosa (art. 2417 Ver Texto del Cd. civ.) con miras a verificar su identidad y estado y posibilitar, en consecuencia, que el objeto mediato de la eventual pretensión resulte delimitado con mayor precisin y claridad. En cambio, según lo hemos destacado anteriormente, constituye además una mediada cautelar tanto en el supuesto de que se disponga su depósito y otra medida precautoria cuando media alguna de las circunstancias enunciadas por el art. 2786 Ver Texto del Cd. civ., cuanto en el de que, frente al incumplimiento de la orden de exhibicin, se decreta el secuestro de la cosa (ver nota 11).

b) La diligencia examinada sólo es admisible respecto de cosas muebles, pero cabe extenderla a las llamadas inmuebles por accesin moral (art. 2316 Ver Texto del Cd. civ.), ya que la índole transportable y ocultable de éstas es susceptible de frustrar la eficacia de una eventual pretensión real. En cambio, la medida no puede versar sobre cosas inmuebles por su naturaleza (art. 2314 Ver Texto del Cd. civ.) o por su carácter representativo (art. 2317 Ver Texto del Cd. civ.). La inmovilidad que caracteriza a las primeras no justifica de ninguna manera la práctica de la diligencia; y por lo que concierne a las segundas, en tanto se hallan configuradas por los instrumentos públicos en los que consta “la adquisicin de derechos reales sobre bienes inmuebles”, es obvio que su exhibicin resulta ajena al objeto sobre el que debe versar la pretensión en vista a la cual la ley prevé la medida preliminar (ver nota 12).

c) En lo que atañe al procediómiento a observar en el supuesto de que el juez acceda a la práctica de la diligencia que nos ocupa, prescribe el art. 325 Ver Texto del CPN que “la exhibicin... de cosas... se har en el tiempo, modo y lugar que determine el juez, atendiendo a las circunstancias. Cuando el requerido no los tuviere en su poder deber indicar, si lo conoce, el lugar en que se encuentren o quin los tiene” (ver nota 13).

De acuerdo con la norma transcripta el juez, atendiendo a la naturaleza de la cosa mueble objeto de la diligencia, puede disponer que la exhibicin se lleve a cabo en la sede del juzgado o en el lugar en el que la cosa se encuentra, debiendo en este último caso librarse mandamiento en el cual se encomiende al oficial de justicia la pertinente verificacin (ver nota 14), sin perjuicio de que el juez opte por concurrir personalmente.

En el acto de la exhibicin corresponde el levantamiento de un acta en la cual debe dejarse constancia de las caractersticas y estado de la cosa objeto de la diligencia (ver nota 15).

En el supuesto de que quien haya sido denunciado como poseedor o tenedor de la cosa manifieste que ésta se encuentra en otro lugar o en poder de un tercero debe formular las correspondientes precisiones, siendo pasible en las hipótesis de falsedad o reticencia, de las sanciones y de la responsabilidad previstas en el art. 329 Ver Texto del CPN, al que luego nos referiremos (infra, n 728).

d) Conjuntamente con el pedido de exhibicin, o con posterioridad a ella, el futuro actor se halla facultado para requerir el “depósito de la cosa mueble” o “la medida precautoria que corresponda” (art. 323 Ver Texto , inc. 2 del CPN y concordantes disposiciones de otros ordenamientos procesales).

El referido depósito equivale a nuestro juicio al secuestro que el art. 2786 Ver Texto del Cd. civ. autoriza a solicitar al reivindicante cuando “hubiese motivos para temer que (la cosa) se pierda o deteriore en manos del poseedor”. La medida, por lo tanto, no se halla supeditada a la circunstacia de que medie negativa a la exhibicin (ver nota 16), sino a la presentación de documentos que hagan verosmil el derecho cuya efectividad se desea garantizar (art. 221 Ver Texto del CPN) y a la produccin de prueba que, prima facie, acredite los extremos configurativos del peligro en la demora.

Consideramos, asimismo, que la “medida precautoria” a que alude el art. 323 Ver Texto , inc. 2, del CPN no puede ser otra que el embargo preventivo que el art. 210 Ver Texto , inc. 4 del mismo ordenamiento autoriza a pedir a “la persona que haya de demandar por accin reivindicatoria”, ya que las restantes medidas cautelares contempladas tanto por aquél cuanto por los otros códigos vigentes no se compadecen con el especfico tipo de pretensión para la cual se concede la diligencia analizada.

Interesa destacar, por otra parte, que la ley prevé la posibilidad de desapoderar de la tenencia o posesin de la cosa a quien se resista a cumplir la orden de exhibicin, autorizando un tipo de secuestro que no se halla supeditado a los requisitos que establece el art. 221 Ver Texto del CPN, pero que también reviste carácter cautelar. Expresa al respecto el art. 329 Ver Texto , apartado segundo, del CPN, en lo pertinente, que “la orden de exhibicin de... cosa mueble que no fuera cumplida, se har efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario” (ver nota 17).

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710. EXHIBICIÓN DE TESTAMENTO

a) En forma concordante con la mayora de los códigos procesales vigentes, el art. 323 Ver Texto , inc. 3, del CPN autoriza a requerir, como medida preliminar, “que se exhiba el testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario, si no pudiere obtenerlo sin recurrir a la justicia” (ver nota 18).

La mencionada diligencia no tiene por objeto la justificación de la calidad de heredero, coheredero o legatario que reviste el peticionario para abrir el proceso sucesorio del testador. En tanto se trata de una medida preparatoria de un proceso de conocimiento, la exhibicin del testamento debe configurar el antecedente de una pretensión procesal fundada en su contenido, como puede ser, por ejemplo, la destinada a obtener la declaración de fallecimiento presunto, la de petición de herencia e incluso la de nulidad del acto de última voluntad. Puede ocurrir, no obstante, que quien solicita la apertura del proceso sucesorio no tenga en su poder el testamento, en cuyo caso la ley lo autoriza a indicar el lugar donde se encuentre (v. gr., art. 714 Ver Texto , apartado segundo, del CPN) e, implcitamente, a solicitar la exhibicin de aqul.

b) La intervención judicial debe resultar imprescindible para conocer el contenido del testamento. Por lo tanto, el pedido de exhibicin es inadmisible cuando el peticionario se encuentra en condiciones de interiorizarse de sus términos o de obtener un testimonio en forma extrajudicial (ver nota 19).

c) Si bien la norma anteriormente citada condiciona la admisibilidad de la diligencia examinada a la “creencia”, por parte del peticionario, de su carácter de heredero, coheredero o legatario, ello no exime a aquél de la carga de enunciar los “fundamentos de la petición” (art. 327 Ver Texto , apartado primero, del CPN), o sea de proporcionar los motivos que prima facie acrediten la razonabilidad y necesidad de la diligencia (ver nota 20).

d) La práctica de la medida se halla sujeta a las reglas prescriptas en el art. 325 Ver Texto del CPN, transcripto supra, n 709 con referencia al caso de exhibicin de cosa mueble, pues dicha norma también alude a la “presentación” de “instrumentos”.

Por lo que concierne al lugar de la presentación, la diferencia radica en la circunstancia de que siendo el testamento cosa transportable, el procediómiento a seguir consiste en que el juez intime a su tenedor para que, dentro de un plazo determinado, los acompae al expediente en el cual tramita la diligencia. Slo en el supuesto de que el requerido no cumpla la intimacin sin exponer justa causa corresponde acordar intervención al oficial de justicia a fin de que, constituyndose en el domicilio del requerido, proceda al secuestro del testamento. La medida se halla autorizada por el art. 329 Ver Texto , apartado segundo del CPN, en tanto esta norma comprende también el caso de incumplimiento de la orden de “presentación de instrumento”.

Asimismo, como ocurre en la hipótesis de exhibicin de cosa mueble, el requerido que no tenga en su poder el testamento debe indicar el lugar en que se encuentra o la persona que lo tiene, siendo su falsedad o reticencia susceptible de acarrearle la aplicación de las sanciones o la responsabilidad previstas por el art. 329 Ver Texto del CPN, que se examinar en el n 728. Dicha norma también contempla las medidas que procede adoptar frente al incumplimiento de la orden de exhibicin.

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711. EXHIBICIÓN DE TÍTULOS EN CASO DE EVICCIÓN

a) En su inc. 4, el art. 323 Ver Texto del CPN prevé la posibilidad de que, “en caso de eviccin, el enajenante o adquirente exhiba los títulos y otros instrumentos referentes a la cosa vendida” (ver nota 21).

La norma transcripta es aplicable a todos los casos en los cuales, según la ley, resulta configurada la responsabilidad por eviccin, es decir en la compraventa, dacin en pago, permuta, aporte de dominio a sociedades, condominio, donacin en los casos del art. 2146 Ver Texto del Cd. civ. y cesin de derechos. Ese alcance amplio debe asimismo acordarse a los códigos provinciales que aun limitan la facultad de requerir la exhibicin de los títulos al comprador y al vendedor (ver nota 22).

El deber de exhibicin es recproco para el adquirente y el enajenante. En razón de tratarse de una diligencia preliminar, el primero se halla facultado para requerir su cumplimiento frente a reclamaciones extrajudiciales que, por su entidad, puedan considerarse una verdadera turbacin de derecho en el ejercicio de la propiedad, goce o posesin de la cosa transmitida, y que, en consecuencia, lo coloquen en la necesidad de interponer una pretensión contra el reclamante o lo expongan a la posibilidad de ser demandado por ste. No obstante, e independientemente de esa exhibicin preliminar, es justo reconocer al adquirente la facultad de requerirla en el supuesto de que, ya interpuesta la demanda, aquél cite de eviccin al enajenante y éstese abstenga de comparecer o se resista a asumir la defensa.

En lo que respecta al enajenante, se halla en primer lugar habilitado para solicitar la exhibicin a título de diligencia preliminar cuando abrigue el temor fundado de ser responsabilizado por eviccin a raíz de haber sido desposedo el adquirente de la cosa como consecuencia de actos judiciales o extrajudiciales que, por su ndole, tornen innecesario el requisito de la sentencia a que se refiere el art. 2091 Ver Texto del Cd. civ. (ver nota 23). Asimismo, producida la citacin de eviccin, y pedida por el adquirente su exclusin del proceso, es también razonable reconocer al enajenante la facultad de requerir al adquirente la exhibicin de los títulos que obren en poder de ste.

b) El procediómiento aplicable coincide con el descripto en el número precedente con respecto a la exhibicin de testamento. Tambin media coincidencia en cuanto a las responsabilidades derivadas de falsedad o reticencia, as como en lo que atañe a las medidas a adoptarse en caso de incumplimiento (infra, n 728).

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712. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS COMUNES

a) A la diligencia del epgrafe se refiere el inc. 5 del art. 323 Ver Texto del CPN en tanto autoriza a solicitar “que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad los presente o exhiba” (ver nota 24).

Las leyes sustanciales acuerdan a los socios, con carácter general, la facultad de examinar en cualquier momento los libros, documentos y papeles de la sociedad de la cual forman parte (art. 1696 Ver Texto del Cd. civ. y 55 Ver Texto de la ley 19550) (ver nota 25). Resulta de tal manera sobradamente justificado que, frente a la perspectiva de una pretensión relacionada con las constancias de la documentacin social, se confiera al socio la facultad de requerir la exhibicin de ésta a título de diligencia preliminar.

El peticionario no sólo debe acreditar su carácter de socio sino también la imposibilidad en que se encuentra de acceder privadamente al conocimiento de los documentos, sea a raíz de la negativa o de las dificultades opuestas por el administrador de la sociedad o por el socio que los tiene en su poder.

La ley procesal extiende la facultad de requerir la exhibicin al “comunero”, debiendo tenerse por tal, en términos generales, a quien participa en una relación jurídica de duración, como ocurre, v. gr., en los casos de las asociaciones, el condominio o la comunidad hereditaria (ver nota 26). El peticionario, asimismo, debe acreditar los extremos precedentemente aludidos con respecto a la exhibicin de los documentos sociales.

b) El procediómiento aplicable a la produccin de esta diligencia también coincide con el explicado en el n 710, aunque con la variante de que, tratndose de libros de comercio, puede corresponder la designación de un perito a los fines de practicar las pertinentes compulsas (ver nota 27). Los restantes aspectos que involucra la orden de exhibicin se analizarn infra, n 728.

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713. MANIFESTACIÓN SOBRE EL TÍTULO DE OCUPACIÓN DE UNA COSA

a) De acuerdo con lo prescripto en el inc. 6 del art. 323 Ver Texto del CPN, el futuro actor puede pedir, como diligencia preparatoria, “que la persona que haya de ser demandada por reivindicacin u otra accin que exija conocer el carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qu título la tiene” (ver nota 28).

Esta diligencia se superpone, en alguna medida, con la contemplada en el inc. 1 del art. 323 (declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad), ya que la respuesta del requerido es susceptible de determinar la existencia o la índole de la legitimacin que le pudiere corresponder en el proceso. De allí que, por ejemplo, si el requerido manifiesta que ocupa la cosa a título de locatario y denuncia el nombre y domicilio del propietario, la eventual pretensión reivindicatoria deber interponerse frente a este ltimo, sin perjuicio de que el primero pueda actuar en el proceso a título de tercero adherente simple; si se expresa ocupar la cosa en el carácter de subinquilino, la futura pretensión de desalojo deber o podrá deducirse, según los casos, conjuntamente frente a éstey al locatario; etc.

Pero a diferencia de lo que ocurre con la declaración jurada, la diligencia examinada es apta para posibilitar al futuro actor el conocimiento de hechos necesarios para delimitar la causa de la pretensión. Tal lo que sucedera en el caso de que, no mediando autorizacin expresa del propietario para subarrendar la cosa, de la manifestacin requerida surgiese que el ocupante de aquélla es subinquilino. En esta hipótesis, como se advierte, no sólo resulta determinada la legitimacin de los futuros demandados, sino también la existencia de una situación de hecho a la que cabe asignar una determinada consecuencia jurídica como es la eventual sanción de desalojo por transferencia indebida de la locacin (art. 4 <>de la ley 21342).

b) En virtud de la similitud que esta diligencia guarda con la contemplada por el inc. 1 del art. 323 Ver Texto del CPN, consideramos que le es aplicable, en lo que atañe a su diligenciamiento a los efectos imputables al silencio del requerido, lo dispuesto por el art. 324 Ver Texto del mencionado ordenamiento. Remitimos, por lo tanto, a lo que sobre el particular se dijo supra, n 708, donde también se expusieron las variantes que presenta la legislación procesal vigente.

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714. DESIGNACIÓN DE TUTOR O CURADOR

a) Cuando las personas sometidas a patria postestad, tutela o curatela general deban demandar a sus padres, tutores o curadores, o éstos a aquéllos; el eventual proceso pudiere versar sobre bienes o negocios detrados de la administracin de los representantes necesarios de los incapaces; o el padre negarle al menor adulto su consentimiento para que ésteinterponga una pretensión contra un tercero, el Cd. civ. impone la solución consistente en el nombramiento de un tutor o curador especial a fin de que asuma la representación del incapaz (arts. 397 Ver Texto y 282 Ver Texto ).

Consecuentemente con ese principio, el art. 323 Ver Texto , inc. 7 del CPN autoriza a solicitar, a título de diligencia preparatoria, “que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate” (ver nota 29).

b) En las dos primeras hipótesis mencionadas precedentemente es aplicable el procediómiento previsto por los arts. 803 <>y 804 del CPN, con la diferencia de que, dependiendo exclusivamente del arbitrio del juez la eleccin de

la persona que ha de desempearse como tutor o curador especial, debe descartarse la admisibilidad de reclamos formulados por terceros.

En la tercera hipótesis (negativa del padre para que el menor demande a un tercero), corresponde aplicar el procediómiento reglado por el art. 807 <>del CPN.

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715. CONSTITUCIÓN DE DOMICILIO POR EL FUTURO DEMANDADO

a) Como arbitrio tendiente a evitar las dilaciones e inconvenientes que implica la notificación del traslado de la demanda en el extranjero, el inc. 8 del art. 323 Ver Texto del CPN habilita a quien haya de interponer una pretensión, para solicitar “que si el eventual demandado tuviese que ausentarse del país constituya domicilio dentro de los cinco días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41 Ver Texto ” (ver nota 30).

b) El peticionario de la diligencia debe alegar y acreditar sumariamente, no sólo la posibilidad de la ausencia, sino también la proximidad de ésta (ver nota 31), porque de lo contrario la intimacin dirigida al futuro demandado carecera de justificación razonable.

Admitida la solicitud, la intimacin debe notificarse en el domicilio real del eventual demandado, cuyo silencio determina que se le tengan por notificados automticamente todos los actos que se realicen en el proceso.

Si bien la ley establece un plazo de cinco días para que el futuro deL mandado constituya domicilio, debe considerarse que si lo hace fuera de ese plazo, pero con anterioridad a la interposición de la demanda, no corresponde hacer efectivo el apercibimiento. La solución contraria implicara acordar preeminencia a una mera directiva de orden procesal sobre el deber de lealtad y buena fe exigible a las partes.

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716. MENSURA JUDICIAL

a) A quien deba interponer una pretensión reivindicatoria, posesoria, o de divisin de condominio, puede resultar imprescindible, para precisar con exactitud el objeto mediato de aquélla, la comprobacin de la superficie del inmueble de que se trate. De allí que el inc. 9 del art. 323 Ver Texto del CPN confiera la facultad de solicitar, como medida preliminar, “que se practique una mensura judicial” (ver nota 32).

b) A la mencionada diligencia le es aplicable el procediómiento que instituyen los arts. 658 a 672 Ver Texto del CPN, con la variante de que el perito agrimensor que ha de practicar la mensura debe ser designado de oficio por el juez y no a propuesta de los licitantes.

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717. CITACIÓN PARA RECONOCER LA OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTAS

a) De conformidad con lo prescripto por el art. 653 Ver Texto , inc. 2 del CPN (ver nota 33), la rendicin de cuentas se halla sujeta al procediómiento de los incidentes cuando la obligación de rendirlas “haya sido admitida por el obligado al ser requerido por diligencia preliminar”. En forma concordante, el art. 323 Ver Texto , inc. 10 del referido ordenamiento autoriza a solicitar, como medida preparatoria, “que se cite para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas” (ver nota 34).

De las normas precedentemente transcriptas se infiere que la finalidad de la diligencia examinada consiste en la simplificacin de los futuros procediómientos, ya que logrado, por quien ha administrado bienes o gestionado intereses ajenos, el reconocimiento de su obligación de rendir cuentas, el dueo de los bienes administrados o el titular de los intereses gestionados se halla facultado para prescindir de la promocin del correspondiente proceso sumario y de obtener la rendicin de las cuentas por va incidental.

b) El juez debe fijar un plazo prudencial para la comparecencia del supuesto obligado, pero no corresponde que la citacin se practique bajo apercibimiento de tener por reconocida la obligación en caso de silencio, ya que la diligencia de que se trata no entraa la interposición de una demanda sino un simple medio de facilitar al interesado su futura actuacin procesal.

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718. RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS

a) El art. 390 Ver Texto inc. 2 del Código de Santa Fe, faculta al futuro actor para requerir, como medida preparatoria, “que se reconozca cualquier documento privado, necesario para entablar la demanda”.

b) La jurisprudencia anterior a la promulgacin del CPN, fundada en el carácter limitativo que el art. 70 del derogado código de procediómiento de la Capital Federal imprima a la enumeracin de diligencias preliminares, se pronunci por la inadmisibilidad de la previa citacin tendiente al reconocimiento de documentos privados (ver nota 35). Consideramos, sin embargo, que de conformidad con el régimen vigente en materia de ese tipo de diligencias y con uno de los caracteres que ellas revisten según lo dicho supra, n 707, los jueces, pese a la ausencia en el CPN de una norma anloga a la contenida en el código santafesino, se encuentran facultados para disponer el diligenciamiento de la medida analizada, siempre, desde luego, que de acuerdo con las circunstancias del caso ella resulte imprescindible para la eficaz interposición de la pretensión.

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719. CADUCIDAD

a) Algunos códigos provinciales imponen al solicitante de alguna medida preparatoria la carga de interponer la demanda dentro de un determinado plazo contado desde que aquélla se llev a cabo, con la consecuencia de perder eficacia en caso contrario. Prescribe, al respecto, el art. 293 Ver Texto del código de Jujuy que “cuando no se iniciare la demanda principal, dentro de los quince días de practicadas las diligencias preparatorias, éstas quedarn sin efecto alguno, siendo todas las costas a cargo de quien la solicit”. En términos sustancialmente similares dice el art. 394 Ver Texto , apartado segundo, del código de Santa Fe, que “las diligencias pedidas por el que pretende demandar no tendrn valor si no se entabla la demanda dentro del término de quince días de practicadas, sin necesidad de petición de parte o declaración judicial” (ver nota 36).

El fundamento de las mencionadas normas —similar al que contiene el art. 529 Ver Texto del CPN en materia de diligencias preparatorias del juicio ejecutivo— estriba no sólo en la falta de inters que traduce la inactividad procesal del peticionario, sino también en la necesidad de evitar al destinatario de la diligencia la incertidumbre y los eventuales perjuicios que esa actitud le puede ocasionar.

b) Los restantes códigos vigentes en el país no contienen preceptos anlogos a los anteriormente transcriptos, aunque frente a la inaccin del solicitante corresponde a nuestro juicio aplicar los plazos establecidos en relación con la caducidad de la instancia, pues los fundamentos en que se apoya esta institucin son extensivos a la situación que nos ocupa.

(nota 1)    Bibliografa citada en las nota 1).

(nota 2)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 303 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 311 Ver Texto ; Formosa, art. 321 Ver Texto ; La Pampa, art. 301 Ver Texto ; La Rioja, art. 75 Ver Texto ; Río

Negro, art. 320 Ver Texto ; San Juan, art. 308 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 316 Ver Texto (todos en su inc. 1). En sentido similar, entre otros, Córdoba, art. 382 Ver Texto , inc. 1; Corrientes, art. 78 Ver Texto , inc. 1, Mendoza, art. 163 Ver Texto , inc. 1; Salta, art. 77 Ver Texto , inc. 1; Santa Cruz, art. 67 Ver Texto , inc. 1; Santa Fe, art. 390 Ver Texto , inc. 1.

(nota 3)    CNTrab., sala V, El Derecho, t. 23, pg. 813, n 28.

(nota 4)    CNCiv., sala E, La Ley, t. 104, pg. 747 (7178-S) (de la declaración jurada debe excluirse cualquier hecho relativo al fondo del litigio).

(nota 5)    Cfr. COLOMBO, op. cit., pg. 97.

(nota 6)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 304 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 312 Ver Texto ; Formosa, art. 322 Ver Texto ; La Pampa, art. 302 Ver Texto ; La Rioja, art. 76 Ver Texto ; Río Negro, art. 321 Ver Texto ; San Juan, art. 309 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 317 Ver Texto .

(nota 7)    Id. códigos y normas citadas en la nota precedente.

(nota 8)    Cfr. COLOMBO, op. cit., pg. 97; FASSI, op. cit., pg. 549 (aunque este autor dice que “las costas ‘podrn’ serles impuestas al vencedor”).

(nota 9)    Véase supra, n 315, B) y precedentes allí citados acerca de la imposicin de costas al demandado vencedor.

(nota 10)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 303 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 311 Ver Texto ; Formosa, art. 321 Ver Texto ; La Pampa, art. 301 Ver Texto (sustituyendo “precautoria” por “cautelar”); La Rioja, art. 75 Ver Texto ; Río Negro, art. 320 Ver Texto ; San Juan, art. 308 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 316 Ver Texto (todos en su inc. 2). En sentido anlogo, entre otros, Córdoba, art. 382 Ver Texto , inc. 2; Corrientes, art. 78 Ver Texto , inc. 2; Mendoza, art. 163 Ver Texto , inc. 2, A; Salta, art. 77 Ver Texto , inc. 2; Santa Cruz, art. 67 Ver Texto , inc. 2; Santa Fe, art. 390 Ver Texto , inc. 3.

(nota 11)    COLOMBO, en cambio (op. cit., pg. 109), considera que el secuestro que cabe decretar frente a la negativa a exhibir la cosa mueble “no es una medida precautoria, sino el medio fsico para hacer posible el cumplimiento de la orden del juez”. Por el carácter cautelar de esa medida se expiden PODETTI - GUERRERO LECONTE, Tratado de las medidas cautelares, pg. 277.

(nota 12)    ALSINA, por el contrario (op. cit., pg. 12), entiende que la medida pude extenderse a los inmuebles por representación, “porque los títulos pueden ocultarse o destruirse”. Pero cabe insistir en que los títulos que acreditan la titularidad de derechos reales sobre bienes inmuebles no pueden ser objeto de exhibicin cuando se trata de preparar una pretensión real respecto de bienes muebles.

(nota 13)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 305 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 313 Ver Texto ; Formosa, art. 323 Ver Texto ; La Pampa, art. 303 Ver Texto ; La Rioja, art. 77 Ver Texto ; Río Negro, art. 322 Ver Texto ; San Juan, art. 310 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 318 Ver Texto .

(nota 14)    Véase CNCom., sala B, La Ley, t. 106, pg. 984 (7726-S).

(nota 15)    “Efectuada la exhibicin —prescribe el art. 163 Ver Texto , apartado final, del Código de Mendoza—, se dejar constancia detallada que las cosas exhibidas, testimonio del testamento o del título y compulsa de los libros, si estas medidas hubieran sido solicitadas y resultaren procedentes”.

(nota 16)    En contra COLOMBO, op. cit., pg. 97 y MORELLO, PASSI LANZA, SOSA y BERIZONCE, op. cit., pg. 199.

(nota 17)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 309; Ver Texto Entre Ríos, art. 317 Ver Texto ; Formosa, art. 327 Ver Texto ; La Pampa, art. 307 Ver Texto ; La Rioja, art. 81 Ver Texto ; Río Negro, art. 326 Ver Texto ; San Juan, art. 314 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 322 Ver Texto . En sentido concordante Córdoba, art. 391 Ver Texto y Santa Fe, art. 396 Ver Texto .

(nota 18)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 303 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 311 Ver Texto ; Formosa, art. 321 Ver Texto ; La Pampa, art. 301 Ver Texto ; La Rioja, art. 75 Ver Texto ; Río Negro, art. 320 Ver Texto ; San Juan, art. 308 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 316 Ver Texto (todos en su inc.

3). En sentido similar Córdoba, art. 382 Ver Texto , inc. 3; Corrientes, art. 78 Ver Texto , inc. 3; Mendoza, art. 163 Ver Texto , inc. 2 B; Salta, art. 77 Ver Texto , inc. 3; Santa Cruz, art. 67 Ver Texto , inc. 3; Santa Fe, art. 390 Ver Texto , inc. 4, Tucumán, art. 225 Ver Texto , inc. 3.

(nota 19)    Con mayor razón la diligencia es inadmisible cuando el testimonio del testamento se encuentra agregado al juicio sucesorio (Cm. Civ. 1 Cap., Jur. Arg., t. 70, pg. 406).

(nota 20)    Cfr. COLOMBO, op. cit., pg. 98. En contra ALSINA, en cuya opinión, concordante con la de RODRÍGUEZ, basta la simple creencia de quien pide la medida sin que sea necesario justificarla (op. cit., pg. 13).

(nota 21)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 303 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 311 Ver Texto ; Formosa, art. 321 Ver Texto ; La Pampa, art. 301 Ver Texto ; La Rioja, art. 75 Ver Texto ; Río Negro, art. 320 Ver Texto ; San Juan, art. 308 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 316 Ver Texto (todos en su inc. 4). En sentido concordante, aunque refirindose sólo al comprador y al vendedor, Córdoba, art. 382 Ver Texto , inc. 4; Corrientes, art. 78 Ver Texto , inc. 4; Mendoza, art. 163 Ver Texto , inc. 2, C; Salta, art. 77 Ver Texto , inc. 4; Santa Cruz, art. 67 Ver Texto , inc. 4; Tucumán, art. 225 Ver Texto , inc. 4.

(nota 22)    Véase nota precedente, Asimismo, ALSINA, op. cit., pg. 14 y DE LA COLINA, op. cit., pg. 10.

(nota 23)    Lo que ocurrira, por ejemplo, si la cosa hubiese sido secuestrada en un proceso por contrabando o el adquirente se hubiere allanado a un reclamo extrajudicial frente a la evidencia del derecho del reclamante (Véase BORDA, Tratado de derecho civil —Contratos—, t. 1, pgs. 124 y 134).

(nota 24)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 303 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 311 Ver Texto ; Formosa, art. 321 Ver Texto ; La Pampa, art. 301 Ver Texto (agregando al “condominio”); La Rioja, art. 75 Ver Texto ; Río Negro, art. 320 Ver Texto ; San Juan, art. 308 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 316 Ver Texto (todos en su inc. 5). En sentido similar Córdoba, art. 382 Ver Texto , inc. 5; Corrientes, art. 78 Ver Texto , inc. 5; Mendoza, art. 163 Ver Texto , inc. 2, D; Salta, art. 177 Ver Texto , inc. 5; Santa Cruz, art. 67 Ver Texto , inc. 5; Tucumán, art. 225 Ver Texto , inc. 5.

(nota 25)    Excepto si se trata de sociedades por acciones y de sociedades de responsabilidad limitada de veinte o más socios.

(nota 26)    Sobre la base de un texto anlogo al del art. 323 Ver Texto , inc. 5 del CPN, contenido en el art. 67, inc. 5 del derogado Código de procediómiento de la Capital Federal se decidi que procede la exhibicin de los libros de la sociedad locataria, como medida previa a la interposición del demanda, si en el contrato de alquiler celebrado se estipul un precio fijo y uno mvil sujeto al resultado de las ventas de dicha sociedad, pues entre ésta y el locador existe una comunidad de derechos e intereses que autoriza a requerir la exhibicin y como consecuencia, además, del principio en cuya virtud los asientos de contabilidad son comunes al comerciante y aun quien ha contratado con l (CNPaz, sala IV, La Ley, Rep. XX, pg. 1281, fallo n 821-S).

(nota 27)    Véase Cm. Com. Cap., La Ley, t. 51, pg. 857 (exhibicin de los libros sociales solicitada por el socio comanditario a fin de que sean examinados por un tcnico).

(nota 28)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 303 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 311 Ver Texto ; Formosa, art. 321 Ver Texto ; La Pampa, art. 301 Ver Texto ; La Rioja, art. 75 Ver Texto ; Río Negro, art. 320 Ver Texto ; San Juan, art. 308 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 316 Ver Texto (todos en su inc. 6). En sentido anlogo, Tucumán, art. 255 Ver Texto , inc. 8.

(nota 29)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 303 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 311 Ver Texto ; Formosa, art. 321 Ver Texto ; La Pampa, art. 301 Ver Texto ; La Rioja, art. 75 Ver Texto ; Río Negro, art. 320 Ver Texto ; San Juan, art. 308 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 316 Ver Texto (todos en su inc. 7). En sentido concordante Santa Fe, art. 390 Ver Texto , inc. 6.

(nota 30)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 303 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 311 Ver Texto ; Formosa, art. 321 Ver Texto ; La Pampa, art. 301 Ver Texto (con la variante de que admite la medida en el caso de que el futuro demandado tuviese que ausentarse de la provincia); La Rioja, art. 75 Ver Texto ; Río Negro, art. 320 Ver Texto ; San Juan, art. 308 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 316 Ver Texto (todos en su inc. 8). El art. 291 Ver Texto , inc. 2 del código de Jujuy autoriza a solicitar, como diligencia preliminar, “que si hubiese motivo fundado para temer que la persona contra quien se va a entablar el pleito tuviese el propsito de ausentarse en breve tiempo de la provincia, constituya apoderado que la represente en el juicio, bajo apercibimiento de nombrar oportunamente como tal al Defensor de Ausentes”.

(nota 31)    Véase el precepto del código jujeo citado en la nota anterior.

(nota 32)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 303 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 311 Ver Texto ; Formosa, art. 321 Ver Texto ; La Pampa, art. 301 Ver Texto ; La Rioja, art. 75 Ver Texto ; Río Negro, art. 320 Ver Texto ; San Juan, art. 308 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 319 Ver Texto (todos en su inc. 9). En sentido concordante Córdoba, art. 382 Ver Texto , inc. 8 y Santa Fe, art. 390 Ver Texto , inc. 5.

(nota 33)    Id., Catamarca, Chubut , Misiones y San Luis ; Buenos Aires, art. 650 Ver Texto , inc. 2; Chaco, art. 631 Ver Texto , inc. 2; Entre Ríos, art. 636 Ver Texto , inc. 2; Formosa, art. 651 Ver Texto , inc. 2; La Pampa, art. 622 Ver Texto , inc. 2; Río Negro, art. 650 Ver Texto , inc. 2; San Juan, art. 645 Ver Texto , inc. 2; Santiago del Estero, art. 645 Ver Texto , inc. 2.

(nota 34)    Id., Buenos Aires , Catamarca, Chubut , Misiones , San Luis ; Chaco, art. 303 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 311 Ver Texto ; Formosa, art. 321 Ver Texto ; La Pampa, art. 301 Ver Texto ; La Rioja, art. 75 Ver Texto ; Río Negro, art. 320 Ver Texto ; San Juan, art. 308 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 319 Ver Texto (todos en su inc. 10).

(nota 35)    CSN, Fallos, t. 13, pg. 20. Cm. Civ. 1 Cap., Jur. Arg., t. 41, pg. 323.

(nota 36)    El mismo criterio fue adoptado por la ley 20497 <>, sobre modificaciones al CPN —luego ilegtimamente derogada por el decreto 443/73— que agreg como párrafo final del art. 323 de dicho ordenamiento, el siguiente: “Las diligencias pedidas por el que pretenda demandar caducarn, sin necesidad de declaración judicial si no se dedujera la demanda dentro de los treinta días de su realización. Si el reconocimiento fuese ficto, el plazo correr desde que la resolución que lo declare hubiere quedado firme. La caducidad no se aplica en los supuestos del artículo 326" (es decir con respecto a la prueba anticipada).