Osuna, Néstor. Panorama de Justicia Constitucional Colombiana

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PANORAMA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

Nstor OSUNA*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Los antecedentes del control de constitucionalidad en Colombia y la creacin de la Corte Constitucional. III. Estructura y funcionamiento de la Cor-te Constitucional. IV. La Corte ante el control abstracto de constitucionalidad. V. La Corte Constitucional ante la ac-

cin de tutela.

I. INTRODUCCIN

Colombia tiene una dilatada trayectoria en materia de justicia constitu-cional, en un sistema que de antao conjuga ingredientes tanto del mo-delo estadounidense como del europeo continental. La accin pblica de inconstitucionalidad es una figura de creacin propia, en una compleja combinacin que si bien desborda los esquemas usuales de clasificacin de los sistemas de justicia constitucional, en trminos generales es com-prendida y manejada con familiaridad por los juristas colombianos, que la consideran y valoran como un ingrediente esencial del patrimonio jurdico nacional.

* Catedrtico de Derecho Constitucional y director del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia.

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II. LOS ANTECEDENTES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA Y LA CREACIN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Desde la primera Constitucin que se expidi en una parte del terri-torio de lo que hoy es Colombia (la Constitucin de Cundinamarca de 1811), se establecieron mecanismos bsicos de justicia constitucional, tales como el control judicial de su supremaca y la proteccin judicial de los derechos fundamentales, adems de una accin popular de inconstitu-cionalidad.1 Las sucesivas Constituciones de la primera repblica (1810-1816) contenan instituciones y tcnicas similares. No se dispone de de datos sobre el funcionamiento de las mismas, aunque dadas las precarias condiciones polticas de aquella poca, es previsible que no hayan llega-do a ser efectivas. Lo que interesa resaltar, a la distancia de dos siglos, es el concepto de Constitucin que se proclamaba en los albores de la independencia nacional: un concepto que se enmarcaba en la mejor tra-dicin del movimiento constitucionalista liberal y que adems contena la intrepidez de otorgar a los ciudadanos un mecanismo directo para ga-rantizar la supremaca constitucional. Ahora bien, la evolucin del siste-ma colombiano de justicia constitucional no ha seguido linealmente este precepto inaugural.

El constitucionalismo de la primera mitad del siglo XIX oscil entre los principios de supremaca constitucional y de soberana parlamentaria. Las Constituciones de la poca (1821, 1830, 1832, 1843) contenan ex-presiones que permiten inducir su carcter superior pero carecan de me-canismos de control constitucional de la legislacin. Por lo dems, guar-daban silencio sobre el valor jurdico de las declaraciones de derechos.2

1 El texto en cuestin dispona lo siguiente: Habr un Senado de censura y pro-teccin, compuesto de un presidente, que lo ser el vicepresidente de la Representacin Nacional, y cuatro miembros, para sostener esta Constitucin y los derechos del pueblo, a fi n de que de ofi cio o requerido por cualquier ciudadano, reclame cualquiera infraccin o usurpacin de todos o cada uno de los tres poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial que sea contra el tenor de la Constitucin (artculo 9o. del ttulo I). Sobre este precepto y su infl uencia en el constitucionalismo colombiano, vase Restrepo Piedrahita, Carlos, Tres ideas constitucionales: supremaca de la Constitucin, Corte Constitucional, el ombuds-man, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1978, pp. 15-20.

2 Para apreciar la evolucin constitucional colombiana Vase Uribe Vargas, Diego, Evolucin poltica y constitucional de Colombia, Madrid, Universidad Complutense de Madrid-Agencia Espaola de Cooperacin Internacional, 1996. Los textos de las respec-tivas Constituciones pueden consultarse en Restrepo Piedrahita, Carlos (comp.)., Cons-

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Con el advenimiento del federalismo y de la Primera Repblica Libe-ral (1852-1885) se aprecia un avance en la lnea de garantizar la supre-maca de la Constitucin, aunque con respeto de la doctrina de la sobe-rana parlamentaria. As, las Constituciones de 1858 y 1863 permitan a la Corte Suprema de Justicia suspender los actos de las legislaturas de los estados federados, por motivos de inconstitucionalidad, remitiendo el asunto para su decisin defi nitiva al Senado federal. La Constitucin de 1863 (que tuvo vigencia por veintids aos) concedi, adems, legiti-macin a cualquier ciudadano para iniciar este procedimiento. Las leyes federales, sin embargo, en principio no estaban sujetas a control de cons-titucionalidad.

No obstante, la Constitucin de 1863 contena un mecanismo de con-trol que permita romper el principio de soberana parlamentaria cuando ste se enfrentase con otros principios de mayor valor constitucional, como eran los derechos de los ciudadanos y las competencias de los entes territoriales. Este mecanismo consista en que con el voto favorable de la mayora de las legislaturas de los estados federados poda anularse una ley federal, o un acto del poder ejecutivo de la Federacin, que violara cualquiera de los derechos proclamados en la Constitucin, o que consti-tuyera un ataque a la soberana de los estados. El constitucionalismo de esta poca se inclin, como puede apreciarse, por un sistema objetivo de control de la supremaca constitucional.

El periodo histrico siguiente, de reaccin conservadora, denominado La Regeneracin (1886-1910) vendra a ser el nico lapso en la his-toria colombiana en el que la Constitucin perdi formalmente su valor jurdico y su supremaca.

En 1910 se restablecieron estos principios y se dise un nuevo meca-nismo de justicia constitucional, que permita la declaracin general de inconstitucionalidad de las leyes por parte de la Corte Suprema de Jus-ticia, con accin pblica (legitimacin procesal de cualquier ciudadano) para el efecto, adems de permitir la inaplicacin, en cualquier caso con-creto, de toda ley o norma infraconstitucional que se considerara contra-ria a la Constitucin.3 El sistema puede parecer disfuncional visto desde

tituciones Polticas Nacionales de Colombia, 2a. ed., Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995.

3 Los preceptos en cuestin disponan lo siguiente: Artculo 40. En todo caso de in-compatibilidad entre la Constitucin y la ley se aplicarn de preferencia las disposiciones constitucionales. Artculo 41. A la Corte Suprema de Justicia se le confa la guarda de

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la ortodoxia de los sistemas que se proponen como modelos de justicia constitucional (difusa/concentrada, estadounidense/kelseniana) pero era una solucin verncula adecuada al carcter mestizo del constitucionalis-mo colombiano. En efecto, el ordenamiento colombiano desconoce insti-tuciones tpicas de la familia jurdica anglosajona tales como el principio de stare decisis, que resulta medular para el funcionamiento de un mode-lo difuso de justicia constitucional. El modelo estadounidense de judicial review, que era conocido por los constituyentes de 1910, resultaba as in-sufi ciente para garantizar la supremaca constitucional, como quiera que para el ordenamiento y la tradicin jurdica colombianos, las sentencias judiciales no tenan efectos ms all del caso particular en que haban sido proferidas. Pocos aos ms adelante, Hans Kelsen, ante unas coor-denadas jurdicas un tanto semejantes, diseara el modelo concentrado de justicia constitucional, que luego se consolid en Europa continental. El constituyente colombiano de 1910, con las herramientas que tena a mano, cre por su parte un proceso que permita la declaracin general de inconstitucionalidad de las leyes con efectos erga omnes, y lo atribu-y a la Corte Suprema de Justicia, rgano de mxima jerarqua dentro del poder judicial. Se consegua as un efecto anlogo al que en virtud del stare decisis tienen las sentencias de la Corte Suprema estadouni-dense. Pero para asegurar la inviolabilidad de la constitucin en todos los casos, se adopt tambin un sistema difuso que permita inaplicar las le-yes consideradas inconstitucionales con efectos restringidos al caso con-creto. La clave de bveda del sistema era la legitimacin ciudadana para activar el mecanismo de control, mediante la interposicin de demandas de inconstitucionalidad contra cualquier ley.

Este sistema estuvo vigente, con algunos retoques, hasta la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991. El ms notable de tales reajustes tuvo lugar mediante la reforma constitucional de 1968, ocasin en la que si bien se descart la creacin de una Corte Constitucional, tal como se haba propuesto y aprobado en la primera vuelta parlamentaria, se cre una sala constitucional al interior de la Corte Suprema de Justicia, que sustanciaba las demandas de inconstitucionalidad y presentaba los pro-

la integridad de la Constitucin. En consecuencia, adems de las facultades que le con-fi eren sta y las leyes, tendr la siguiente: Decidir defi nitivamente sobre la exequibilidad de los Actos Legislativos que sean objetados como inconstitucionales por el gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como incons-titucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nacin.


yectos de sentencias ante el pleno del organismo judicial, para su estudio y decisin.

El balance de lo que fueron aquellos ochenta aos de control cons-titucional atribuido a la Corte Suprema de Justicia presenta claros y oscuros,4 pocas de franco desinters de la Corte Suprema por garantizar la supremaca constitucional frente a otros de cierto activismo judicial y de mayor ahnco en el ejercicio de la atribucin. Con carcter general puede afi rmarse que si bien el control abstracto de constitucionalidad de las leyes y decretos con fuerza de ley se decant y alcanz relieve en ma-terias como la limitacin de facultades presidenciales en pocas de emer-gencia econmica, o la prohibicin de juzgar a los civiles por tribunales militares en vigencia del estado de sitio, tambin debe recordarse la tenaz oposicin de la Corte Suprema a la reforma de la propia Constitucin, y un resultado desoladoramente pobre en relacin con la proteccin y de-fensa judicial de los derechos consagrados en la Constitucin.

Ahora bien, por lo menos desde 1957 se trat ya de manera ofi cial en Colombia la posibilidad de crear una Corte Constitucional.5 En aquel ao, una Comisin de Reajuste Institucional analiz la posibilidad de crear un tribunal de este tipo, separado de la Corte Suprema de Justicia, con la intencin de solucionar as el problema de falta de especializacin en derecho constitucional de que adolecan los jueces competentes para decidir las demandas de inconstitucionalidad. Ello, sin embargo, no lleg a proponerse como proyecto normativo. Al ao siguiente (1958), un par-lamentario, a ttulo individual, present ante la Cmara de Representan-tes un proyecto de reforma constitucional que creaba una Corte de Con-trol Constitucional, sin que la iniciativa alcanzara xito ni notoriedad.

El primer intento relevante de crear una Corte Constitucional tuvo as lugar en la segunda mitad de los aos sesenta. En 1966, el gobierno na-cional present un proyecto de reforma constitucional que inclua en su articulado la creacin de un sistema concentrado de justicia constitucio-nal, de inspiracin kelseniana, con una Corte Constitucional. En primera vuelta el proyecto fue aprobado por el Congreso de la Repblica, pero en

4 Para un anlisis sobre la jurisprudencia constitucional colombiana durante la vi-gencia del a Constitucin de 1886, Vase Dueas Ruiz, O., Control Constitucional: an-lisis de un siglo de jurisprudencia, 2. Ed., Bogot, Liberera del Profesional, 1997.

5 He extrado los datos sobre los proyectos para crear una Corte Constitucional en Colombia, desde 1957 hasta 1977, de Restrepo Piedrahita, Carlos, Tres ideas ..., cit., pp. 95-129.

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la segunda se dio marcha atrs, en parte por presiones provenientes de la Corte Suprema de Justicia, y se mantuvo el sistema hasta entonces vigen-te, con la creacin de la sala constitucional a la que atrs se ha aludido. Entre las razones que adujo el constituyente para descartar la innovacin se anot la de considerar el modelo concentrado como contrario a la tra-dicin jurdica colombiana, por oposicin al rgimen entonces vigente, que segn se lee en la ponencia para primer debate en el Senado de la Re-pblica (legislatura de 1968), conoce bien el pas, ofrece la originalidad que la ha hecho apreciable ante extraos, en general ha dado resultados satisfactorios, mientras que la nueva propuesta no ha sido madurada sufi -cientemente ni en los medios polticos ni en los acadmicos.

De nuevo, entre 1975 y 1977, se intent crear un sistema concentra-do de jurisdiccin constitucional, con Corte Constitucional. El gobierno de entonces prefi ri presentar ante el Congreso de la Repblica un pro-yecto de reforma constitucional que autorizaba la convocatoria de una asamblea constituyente para que este rgano reformara la Constitucin en materia de administracin de justicia y de ordenamiento territorial. En el temario preparado por el gobierno nacional se aluda expresamente a la creacin de una Corte Constitucional. El Congreso aprob la convo-catoria de la asamblea constituyente, pero la Corte Suprema la declar inconstitucional, bajo el argumento de que slo el Congreso de la Rep-blica poda introducir modifi caciones a la Constitucin.

Precisamente en 1977, los participantes en el II Congreso Iberoameri-cano de Derecho Constitucional, manifestaron lo siguiente en sus conclu-siones sobre la jurisdiccin constitucional en Iberoamrica,:

9o. Que la especifi cidad y complejidad de interpretacin de las normas constitucionales requiere un rgano compuesto por juristas tcnicamente capacitados y con especial disposicin moral, intelectual y cientfi ca para comprender y dar contenido al sistema de valores y principios que inspiran los sistemas constitucionales democrticos. En este sentido, el caso de Co-lombia donde se ha celebrado el Coloquio ofrece la posibilidad ms inmediata para la creacin en Amrica Latina de una jurisdiccin constitu-cional especializada y efectiva, es decir, con una Corte o Tribunal diferen-ciado de la Corte de Casacin y del Consejo de Estado, dadas las circuns-tancias positivas que han confi gurado su ya larga evolucin constitucional.


El ltimo intento fallido de creacin de la Corte Constitucional en Co-lombia tuvo lugar en 1988. El gobierno nacional present ante el parla-mento un extenso proyecto de reforma constitucional que actualizaba, en general, el texto entonces vigente, y que diseaba un sistema concentrado de control de constitucionalidad con Corte Constitucional. En el curso del trmite parlamentario se neg esta modifi cacin, y fi nalmente la re-forma entera naufrag en unos azarosos debates parlamentarios que la opinin pblica an recuerda, porque en ellos se hizo visible la capacidad de infl uencia en la poltica de las mafi as del narcotrfi co, que pretendan que se incluyera en la Constitucin la prohibicin de extradicin de na-cionales. Ante la inminente probabilidad de que ello fuera aprobado, el gobierno opt por sacrifi car todo el proyecto de reforma constitucional que haba elaborado, presentado e impulsado durante dos aos ante el rgano legislativo.

As pues, cuando en 1991 se presentaron ante la Asamblea Consti-tuyente varias propuestas de creacin de una Corte Constitucional, la idea ya estaba aclimatada, haba sido estudiada y madurada en crculos polticos, jurdicos y acadmicos, de modo que su aprobacin, que ocu-rri sin que ste fuera uno de los aspectos ms debatidos de la nueva Constitucin, no puede considerarse en ningn caso fruto del azar ni de la improvisacin,6 pues como puede apreciarse, sobre la atmsfera jur-dica colombiana gravitaba desde haca ms de treinta aos la idea de una Corte Constitucional.

De entrada debe anotarse, eso s, que lo que en 1991 se aprob no fue un sistema concentrado de control constitucional, de tipo europeo, ni tampoco un tribunal integrado en exclusiva por expertos en derecho constitucional, sino que sobre el sistema ya decantado de justicia consti-tucional mestiza colombiana, se cre un nuevo rgano, la Corte Consti-tucional, separado de la Corte de casacin, pero compuesto por juristas de diversas especialidades, encargado de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, rgano al cual se le confi ri adems la atribucin de actuar como tribunal supremo de los derechos fundamentales, mediante una fi -gura inspirada tanto en el amparo de tipo alemn y espaol, como en el

6 Los debates que tuvieron lugar en la Asamblea Constituyente pueden consultarse en las gacetas constitucionales nms. 36, 64, 72, 74, 75, 81, 82, 91, 95, 97, 102, 109, 134, y 143 de aquel ao, que contienen la relacin de los respectivos debates y ponencias. Vase un resumen de los mismos en Tobo Rodrguez, Javier, La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia, 2a. ed. Bogot, Temis, 1999, pp. 58-73.

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hbeas corpus y en el certiorari norteamericano, que se denomin ac-cin de tutela, y que se convertira, a poco andar, en la fi gura estelar del nuevo orden constitucional.7

Las coordenadas bsicas del sistema de justicia constitucional colom-biano vigente son, en tal orden de ideas: accin pblica de inconstitu-cionalidad ante la Corte Constitucional contra las leyes y decretos con fuerza de ley, y ante la jurisdiccin contencioso-administrativa contra los dems actos administrativos; posibilidad de inaplicar cualquier norma in-constitucional en casos concretos (control difuso), y accin de tutela para la proteccin de los derechos fundamentales, con posibilidad de revisin de las sentencias de instancia por la Corte Constitucional.8

III. ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional est integrada por nueve magistrados con pe-riodos individuales de ocho aos, sin posibilidad de reeleccin, elegidos por el Senado de la Repblica de sendas ternas de candidatos enviadas as: tres por el presidente de la Repblica, tres por la Corte Suprema de Justicia y tres por el Consejo de Estado. Desde el inicio de sus funciones, los reemplazos de los magistrados han ocurrido de modo regular, sin so-bresaltos institucionales.

Ahora bien, si se detiene la atencin en el resultado de estos aos de funcionamiento de la Corte Constitucional, el primer dato relevante que salta a la vista es, sin duda, el elevadsimo nmero de sentencias que ha proferido el alto Tribunal. Para diciembre de 2009, segn cifras extradas de los reportes jurisprudenciales elaborados por la propia Corte, se ha-ban proferido algo ms de 17.400 fallos,9 de los cuales 27.5% correspon-da a demandas y procesos de inconstitucionalidad de leyes, y 72.5% a sentencias de tutela de derechos fundamentales. Si ello se combina con el

7 Sobre la accin de tutela vase Osuna Patio, Nstor, Tutela y amparo: derechos protegidos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1998; Correa Henao, Nstor, Derecho procesal de la accin de tutela, Bogot,. Pontifi cia Universidad Javeriana, 2001.

8 Con carcter general sobre el sistema de justicia constitucional colombiano, vase Julio, Alexei, Las ramas ejecutiva y judicial del poder pblico en Colombia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, y Tobo Rodrguez, J. La Corte, op. cit.

9 Datos extrados del sitio de internet de la Corte Constitucional Colombiana www.corteconstitucional.gov.co.


nmero de magistrados y el personal que trabaja en la Corte, es menester reconocer el intenso ritmo de trabajo que all se ha implantado.

Adems, se advierte que en la Corte Constitucional, por lo general, se cumplen los trminos judiciales. La duracin de un proceso de cons-titucionalidad es de alrededor de ocho meses, y uno de tutela, desde el momento en que el caso es seleccionado, tarda ms o menos seis meses en ser decidido. Esto es ejemplar y, aunque parezca una cuestin menor, resulta de enorme importancia si se recuerda que detrs de cada caso hay ciudadanos que esperan pronta y cumplida justicia. La relativa rapidez de los procesos constitucionales, sin duda, es uno de los factores que mayor legitimidad le ha otorgado a la justicia constitucional desde 1991.

Por otra parte, las sentencias de la Corte Constitucional son, con fre-cuencia, inusitadamente extensas si se las compara con las de la juris-diccin ordinaria. Ello pudiera tenerse tambin como un dato irrelevante pero no deja de tener efectos que merecen ser anotados. As por una par-te, se aprecia el propsito de la Corte de motivar in extenso sus decisio-nes, de modo que los operadores jurdicos puedan conocer a cabalidad el proceso de argumentacin jurdica que sustenta el fallo. Se constata as mismo el empeo de la Corte por disminuir el riesgo de arbitrariedad de sus propias decisiones, a la vez que debe admitirse que el detalle con que se redacta cada sentencia ha contribuido a que se inicie la construc-cin de una dinmica de jurisprudencia constitucional por precedentes, que era ajena al mundo jurdico colombiano. Es as como ha surgido una prctica usual de los abogados en sus memoriales y de los jueces en sus autos y sentencias, consistente en citar y transcribir extractos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, que se proponen como precedentes y a partir de los cuales se sustentan las respectivas pre-tensiones o decisiones.10

Por contrapartida, la extensin de los fallos en ocasiones ha generado difi cultades para que la propia jurisprudencia sea adecuadamente conoci-da por todos los operadores jurdicos, y as mismo, en algunas ocasiones, hace incurrir en contradicciones a la Corte, por la variedad de obiter dicta que suelen incorporarse.

Ahora bien, por cuanto hace a la acomodacin de la Corte Constitu-cional en el conjunto de las autoridades, como una institucin con poder

10 Al respecto vase Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, Bogot Uni-versidad Externado de Colombia, 2005.

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supremo sobre el derecho, es posible afi rmar que el organismo ha con-quistado una notable legitimidad entre la ciudadana, y goza tambin del respeto general por parte de las dems autoridades, que acatan sus fallos aunque con ellos se vean frustrados planes de gobierno o polticas pbli-cas, o a pesar de profundas divergencias ideolgicas, polticas, o sobre la concepcin del derecho. Ello se ha hecho patente en sentencias que han generado agudas controversias, como aquella que decidi sobre la consti-tucionalidad de la norma que penalizaba la eutanasia, u otra que conmin al Congreso de la Repblica y a las entidades fi nancieras a disear un nuevo sistema de crditos hipotecarios para la adquisicin de vivienda, o las salvaron a un bloque parlamentario de ser juzgado penalmente en razn del sentido del voto que haban emitido con ocasin de una investi-gacin contra el entonces presidente de la Repblica, o las que decidieron sobre la inconstitucionalidad de la penalizacin absoluta del aborto, por poner algunos ejemplos.

La Corte Constitucional se ha ubicado as en el centro de intensas discusiones pblicas y ha recibido alabanzas y censuras de modo casi permanente a lo largo de estos aos. Esa controversia sin pausa, aunque en ocasiones se torna acerba, es sana para las instituciones colombianas, ha abierto para la opinin pblica temas que se mantenan reservados a los amos del dinero, la moral o la poltica, ha operado como lmite a la propia Corte y ha robustecido, en especial, la vieja idea de que el derecho es un sistema que puede ser construido por la sociedad, para resolver sus confl ictos de modo pacfi co.

A manera de sntesis, es necesario afi rmar que la Corte Constitucional ha sido en sus cuatro primeros lustros el principal escenario de activismo judicial de los tiempos recientes de la vida jurdica colombiana, con las consecuencias, positivas y negativas, que ese protagonismo suele aca-rrear. Su papel como intrprete supremo de los derechos fundamentales y su jurisprudencia de sino garantista han sido, acaso ms que los notorios fallos mencionados, la clave de su aceptacin y prestigio.

IV. LA CORTE ANTE EL CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD

Las atribuciones de la Corte Constitucional en relacin con el control abstracto de constitucionalidad se ejercen a partir de dos mecanismos


principales: las demandas presentadas por ciudadanos, y el control de ofi -cio sobre algunas leyes y decretos con fuerza de ley. El control ofi cioso, a su vez, es previo en unos casos y posterior en otros. Todas estas deci-siones se toman por el pleno del organismo. Un cuadro general del marco de competencias del alto Tribunal en esta materia puede presentarse as:

La Corte decide sobre las demandas de inconstitucionalidad que pre-sente cualquier ciudadano contra las leyes o decretos con fuerza de ley, ya sea por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin. En este ltimo evento, la accin caduca al ao de publicada la norma.

La Corte revisa de ofi cio la constitucionalidad de los decretos expedi-dos por el gobierno nacional en cualquiera de los estados de excepcin (guerra exterior, conmocin interior, emergencia econmica, ecolgica o social). En estos procesos puede intervenir cualquier ciudadano.

Con antelacin a su entrada en vigencia, La Corte se pronuncia de ofi cio sobre la constitucionalidad de las leyes denominadas estatuta-rias, es decir, aquellas que versan sobre derechos fundamentales y ga-rantas, partidos polticos, mecanismos de participacin democrtica, administracin de justicia, estados de excepcin y rgimen electoral para las elecciones presidenciales. En estos procesos tambin puede intervenir cualquier ciudadano.

Cuando el gobierno nacional ha objetado un proyecto de ley aprobado por el Congreso, por considerarlo inconstitucional, y el rgano parla-mentario ha insistido en su aprobacin, la Corte Constitucional decide en defi nitiva, y de ofi cio, si el proyecto es constitucional o no.

Adems del control sobre la legislacin interna, la Corte, de ofi cio, revisa la constitucionalidad de los tratados internacionales que haya ce-lebrado el gobierno nacional y aprobado el Congreso de la Repblica, con antelacin a su ratifi cacin y respectivo canje de notas. Si la Corte declara la inconstitucionalidad del tratado, no es posible su ratifi cacin por el Estado colombiano.

La Corte tiene atribucin, tambin, para decidir sobre la constitucio-nalidad de las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso de la Repblica, por vicios de procedimiento en su formacin, previa demanda de algn ciudadano. As mismo en los casos de convocatoria a refern-dum o de asamblea constituyente para reformar la Constitucin, la Corte

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controla de ofi cio, con antelacin al pronunciamiento popular, la consti-tucionalidad de la convocatoria.

Por ltimo, la Corte controla la constitucionalidad de los referendos, consultas populares y plebiscitos del orden nacional.

Para hacer un balance de la actividad de la Corte en ejercicio de estas atribuciones, es conveniente servirse de los siguientes datos: desde su en-trada en funcionamiento hasta fi nales de 2009, la Corte profi ri alrededor de 4700 sentencias de constitucionalidad. Una cifra cercana al 90% de ellas, a consecuencia de acciones de inconstitucionalidad presentadas por ciudadanos. Las sentencias fruto de control ofi cioso abarcan alrededor del diez por ciento restante.

En relacin con estas ltimas, se advierte que la mayora de ellas se refi eren a la constitucionalidad de tratados internacionales pendientes de ratifi cacin y canje de notas, una cincuentena a decretos proferidos en estados de excepcin, y veinticuatro a leyes estatutarias. Para abundar en el anlisis del desempeo de la Corte en sus atribuciones de control de ofi cio, es menester hacer una distincin entre los tipos de norma con-trolados, pues la intensidad del control y el talante de la Corte ha sido distinto en cada uno de los tipos enunciados.

As, una breve incursin selectiva en algunas sentencias de control sobre tratados internacionales, permite afi rmar que, dado el contenido de la mayor parte de tales instrumentos jurdicos, que no tienen ninguna sos-pecha de inconstitucionalidad (pinsese por ejemplo en los recurrentes tratados de intercambio y colaboracin cientfi ca entre pases amigos, o en los numerosos tratados sobre detalles del comercio internacional), el control es laxo, sin mayor esfuerzo argumental, asumido como un traba-jo ms bien rutinario, y cuyo producto es una jurisprudencia que podra califi carse respetuosamente de intrascendente. Algunos pocos proyectos de tratados internacionales han sido objeto de un anlisis ms severo o de alguna innovacin jurisprudencial, en razn de su temtica relacionada con los derechos humanos, lo cual permitira, de lege ferenda, hacer una diferenciacin entre tratados que contengan normas sobre estos derechos y tratados de otro orden, con miras a descargar del control automtico a aquellos que en principio no tienen relieve constitucional.

Otro tanto puede afi rmarse en relacin con el control previo y ofi cioso de los proyectos de leyes estatutarias. Las sentencias de que se dispone sobre la materia sirven como ejemplos de fallos cuya desmedida exten-


sin resulta inversamente proporcional a su densidad jurdica. El control en estos casos lo ha hecho la Corte a partir de una simple lectura exeg-tica de los preceptos, sin advertir eventuales vicios de inconstitucionali-dad, o solucionando algunos inexistentes, lo que la ha llevado en varias ocasiones a retocar los textos de las leyes, suprimir algunos prrafos y palabras, imponer algunas interpretaciones, variar el alcance de algunos preceptos, introducir obiter dicta ms o menos afortunados, es decir, ha llevado a la Corte a un desgaste innecesario y poco til, pero con la con-secuencia nociva consistente en que el efecto general de cosa juzgada que los fallos otorgan a las leyes estatutarias impide que ellas sean objeto de impugnacin ciudadana. Se aprecia que la Corte, en estos procesos, se duele de la ausencia de cargos contra la ley, lo que la conduce a una ju-risprudencia sin norte, a unas sentencias que parecen ms querer explicar el sentido de la ley que evaluar su constitucionalidad.

Por el contrario, la Corte activa sus herramientas intelectuales cuando arriba un decreto de excepcin proferido por el gobierno nacional. La jurisprudencia sobre los estados de conmocin interna y de emergencia econmica, ecolgica y social ha signifi cado un notable avance en la li-mitacin a los abusos de poder del ejecutivo, en la racionalizacin de la poltica y la economa, en la vigencia de los principios bsicos del Estado de derecho y en la garanta de algunos derechos mnimos en pocas de calamidad. El primer paso en este sentido lo dio la Corte en el una de sus sentencias inaugurales, mediante la cual revis la constitucionalidad de una declaratoria de estado de emergencia econmica, en 1992.11 En aque-lla ocasin, la Corte realiz un anlisis material de los motivos aducidos por el gobierno nacional para proceder del modo en que lo haba hecho, es decir, verifi c si se presentaban los hechos que el gobierno aduca como excepcionales y si ellos en verdad podan califi carse como gene-radores de una conmocin interior, y no se limit a constatar el simple cumplimiento de las formalidades propias del decreto de declaratoria, tal como lo haba hecho la Corte Suprema durante todos los aos en los cuales tuvo esa atribucin, en las cuales el control de constitucionalidad se constrea, en verdad, a un simple cotejo de la estructura del texto normativo y de las fi rmas de los miembros del gobierno. Esta lnea juris-prudencial del control material ha sido mantenida en todos los casos en los que el gobierno nacional ha acudido a estados de excepcin, lo cual

11 Vase sentencia C-4/1992.

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ha acaecido en ms de quince ocasiones desde la entrada en vigencia de la Constitucin, y ha permitido que en dos de ellas, una de conmocin interior y una de emergencia econmica, la Corte haya declarado la in-constitucionalidad del modo de proceder del gobierno,12 y en otra, haya modulado la constitucionalidad de la emergencia de tal modo que vari el sentido inicial con que el gobierno nacional pretenda afrontar una crisis del sistema fi nanciero nacional.13

Asimismo, la Corte ha elaborado una pautas metodolgicas para el anlisis tanto del decreto de declaratoria del estado de excepcin como de las normas que lo desarrollan. Dichas pautas consisten en un anlisis sobre la imprevisibilidad de los hechos sobrevenidos, su carcter catas-trfi co, la imposibilidad de darles solucin con el uso de las atribuciones gubernamentales ordinarias, y la proporcionalidad entre la emergencia y las medidas adoptadas.

Ahora bien, por lo que se refi ere a la labor de control a partir de de-mandas de inconstitucionalidad presentadas por ciudadanos, puede afi r-marse que la Corte ha sido en trminos generales prudente y respetuosa del legislador, aunque no ha vacilado en afi rmar el carcter supremo de la Constitucin frente a leyes que contraren su texto, sus valores o los prin-cipios en que est fundado el Estado social y democrtico de derecho, y, por supuesto, ha incurrido en algunas inconsistencias y ha proferido sentencias que han suscitado enorme controversia. Cabe resaltar que la Corte no se limita a declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas examinadas, sino que emplea con frecuencia la tcnica de modular los efectos de los fallos o de manipular el texto normativo juz-gado, de modo que profi ere sentencias que declaran, por ejemplo, la in-constitucionalidad de una posible interpretacin de la ley, o bien alteran el texto normativo, mediante supresiones o adiciones, de modo que se superen as problemas de inconstitucionalidad que puede contener la ley, en especial por el potencial discriminatorio que puede derivarse cuando la regulacin se considera incompleta.14

12 Vase sentencia C-122/1997.13 Vase sentencia C-122/1999.14 Vase Lozano Villegas, Germn, El valor normativo de las sentencias de la Corte

Constitucional, con ocasin del control abstracto y su incidencia en el sistema de fuentes del derecho, el caso colombiano, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000; Solano Gonzlez, Edgar, Sentencias manipulativas e interpretativas y respeto a la demo-cracia en Colombia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000.


Por ltimo, se constata que no existe un mtodo de interpretacin constitucional que se haya consolidado por la jurisprudencia. La Corte acude en ocasiones a sistemas tradicionales, en otras hace uso de la inter-pretacin de los valores constitucionales, o se sirve de pautas interpreta-tivas de origen estadounidense como la concepcin procedimental de la Constitucin, o utiliza tcnicas analticas de ponderacin ms o menos cercanas a las propuestas por la doctrina y la jurisprudencia alemanas. Por supuesto, en ocasiones mezcla todo lo anterior.

V. LA CORTE CONSTITUCIONAL ANTE LA ACCIN DE TUTELA

La accin de tutela consiste en un procedimiento judicial breve y sen-cillo, por medio del cual puede solicitarse la proteccin directa de los de-rechos fundamentales, ante su vulneracin por parte de las autoridades, o de los particulares en determinados casos. Est consagrada en el art-culo 86 de la Constitucin,15 fue desarrollada legislativamente mediante el decreto-ley 2591/1991, y ha sido fuente de un considerable acervo jurisprudencial de interpretacin de los derechos fundamentales. Desde el momento de su puesta en funcionamiento, ha sido la fi gura que mayor dinmica ha impartido al nuevo orden constitucional, a la vez que ha re-

15 Artculo 86. Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la protecin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica.

La proteccin constistir en una orden para que aqul respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin.

Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En nungn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin.

La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y di-rectamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin.

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sultado ser la herramienta que mayor legitimacin popular ha otorgado a la Constitucin.16

Sus principales caractersticas procesales, que vienen dadas desde la propia conformacin constitucional, apuntan al fcil acceso, el antifor-malismo, la prevalencia del derecho sustancial sobre las cuestiones de procedimiento, y enmarcan la accin dentro de la justicia constitucional, mediante un peculiar sistema de revisin de los fallos de instancia en la Corte Constitucional.

As, toda persona que se sienta afectada en alguno de sus derechos fundamentales, puede acudir ante cualquier juez del lugar en que ocurra la violacin, mediante peticin escrita o verbal, sin necesidad de ase-sora jurdica profesional, para que en un lapso no superior a diez das, luego de determinadas etapas procesales garantizadoras del derecho de defensa, dicho juez, mediante sentencia, proceda a tutelar el derecho vul-nerado, si a ello ha lugar. El fallo es susceptible de apelacin ante el res-pectivo jerrquico del a-quo. Todos los fallos defi nitivos se remiten de ofi cio a la Corte Constitucional, para que de entre ellos seleccione a su discrecin algunos y los someta a revisin, con atribucin para revocar-los, modifi carlos o confi rmarlos, y ordenar lo que considere conveniente para proteger el derecho fundamental, en el caso concreto.

No obstante la imposibilidad de los particulares de solicitar un pro-nunciamiento de la Corte en un determinado caso de tutela, la revisin de las sentencias en el alto Tribunal participa de una doble fi nalidad: de un lado, se trata de proteger derechos fundamentales cuya violacin persiste a pesar del proceso de tutela. Del otro, es el instrumento por medio del cual la Corte asume su papel de juez e intrprete supremo de los derechos fundamentales. Tal como atrs se ha afi rmado, alrededor del 68% de las sentencias de la Corte Constitucional se derivan de casos de tutela selec-cionados por ella para su revisin, la cual tiene lugar en salas de tres ma-gistrados, salvo que se trate de casos de especial relieve o de unifi cacin de criterios jurisprudenciales, que se remiten al pleno del organismo.

16 Vase Cepeda, Jos Manuel, El derecho a la Constitucin en Colombia, de la re-belin pacfi ca a la esperanza, Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita. Simposio Inter-nacional sobre Derecho del Estado, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1993, tomo I, pp. 161-208; Alvis Pinzn, William, La tutela en Colombia: hacia la vigencia de los derechos fundamentales, Revista Foro, nm. 21, septiembre 1993, Bogot, Ediciones Foro Nacional por Colombia, pp. 28-43.


Descritas las anteriores coordenadas bsicas, es menester afi rmar que el ejercicio de la accin de tutela en estos aos ha originado una peque-a-gran revolucin jurdica en Colombia. El formalismo excesivo que inundaba la prctica judicial, los criterios tradicionales de interpretacin del derecho, as como la minusvaloracin de la llamada parte dogmtica de la Constitucin, han saltado en pedazos ante los fallos de tutela de los jueces ordinarios y de la Corte Constitucional. Su lugar lo ocupan hoy en da los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre los proce-dimientos, de interpretacin conforme a los derechos fundamentales y de efi cacia directa de la Constitucin.

Por lo dems, a 19 aos de vigencia de la Constitucin, es posible afi rmar que la accin de tutela goza de buena salud. Ha sido recibida por la ciudadana como una importante conquista para la proteccin de sus derechos, y ha soportado arduas controversias, tanto sobre delimitacin de fronteras entre las autoridades de la nueva Constitucin, como sobre la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones de sujecin especial, incluso entre particulares, controversias todas suscitadas con ocasin de importantes fallos de tutela proferidos por la Corte Constitu-cional.

La accin se ha mostrado efi caz para la proteccin de lo que podran denominarse derechos de la cotidianeidad. As, la obligatoriedad de dar pronta respuesta a las solicitudes de pensin de vejez o jubilacin, la ne-cesidad de ubicar de los vendedores ambulantes en determinados locales comerciales cuando se pretende recuperar el espacio pblico, los dere-chos de los estudiantes frente a las autoridades educativas, pblica o pri-vadas, el reconocimiento y proteccin de derechos de minoras tnicas, religiosas o sexuales, constituyen ejemplos de lneas jurisprudenciales de tutela que han centrado en la proteccin del ciudadano el objeto de la accin, y que comienzan ya a tener efectos pedaggicos, en el sentido de sealar prcticas de convivencia basadas en el respeto mutuo. Las lneas jurisprudenciales ms apreciadas por la ciudadana se refi eren al derecho a la salud, que ha pasado a tener una conformacin ms jurisprudencial que legal.

Ahora bien, la dinmica de estos aos de introduccin de la fi gura han mostrado que, al igual que en prcticamente todos los pases en los que se ha adoptado un proceso tipo amparo, la articulacin entre las jurisdic-ciones tradicionales y la constitucional en materia de proteccin de los

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derechos fundamentales en Colombia ha sido traumtica, o bien ha ori-ginado arduas controversias, tanto por cuestiones propiamente jurdicas, como por el celo institucional de los diversos rganos judiciales en la delimitacin de sus respectivas atribuciones y competencias. Sera inge-nuo olvidar que se trata, tambin en esto, de delimitacin de rbitas de poder y que cuando el poder est en juego, la tendencia natural es hacia la concentracin y el abuso. Esa es, por cierto, la cruda realidad en la que opera el derecho constitucional.

La accin de tutela colombiana no ha sido la excepcin. Los vaivenes jurisprudenciales en relacin con la posibilidad de interponer acciones de tutela contra decisiones judiciales, han puesto de relieve que uno de los aspectos ms delicados de la confi guracin de estas garantas judiciales consiste precisamente en su incardinacin dentro del cuadro general de remedios procesales previstos por el ordenamiento, y as mismo, que el Estado-juez, destinado por principio a la proteccin de los derechos de los ciudadanos, muestra tambin una tenaz resistencia a la admi-sin de controles jurdicos a su actividad. La jurisprudencia de la Corte Constitucional admiti en un principio, sin restricciones, la posibili-dad de impugnar sentencias judiciales mediante la accin de tutela. Con posterioridad, declar la inconstitucionalidad de las normas legales que establecan el procedimiento para tales casos. Pero a partir de entonces, cre la lnea jurisprudencial de la va de hecho judicial, que luego pas a denominar causales de procedencia de tutela contra sentencias, en virtud de la cual, si bien en principio no es posible impugnar en sede de tutela ningn pronunciamiento judicial, la accin si procede cuando el demandante demuestre que la decisin judicial impugnada contiene una vulneracin grosera de un derecho fundamental.17

Los desplantes entre magistrados de unas cortes y otras, las quejas institucionales, las crticas mordaces, los propuestas auspiciadas por la de casacin para eliminar o limitar a la Constitucional, forman ya parte recurrente de la agenda nacional. Pero, ms que una simple querella de investiduras entre rganos judiciales, las fricciones que durante los pri-meros aos de vigencia de la Constitucin se presentaron, y que an se

17 Sobre esta lnea jurisprudencia, en general, vase Quinche Ramrez, Manuel Fer-nando, Vas de hecho: accin de tutela contra providencias, Bogot, editorial Huella de Ley, 2001, y Botero, Catalina, La accin de tutela contra providencias judiciales, Teora constitucional y polticas pblicas: bases crticas para una discusin, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 199-292.


presentan, entre las jurisdicciones ordinarias y la constitucional, indican una tendencia al reacomodo general de la jurisdiccin, con supremaca de la justicia constitucional.

Ello obedece principalmente al rango supralegal de los derechos fun-damentales, a su efecto de irradiacin sobre todos los mbitos del dere-cho y a su particular potencialidad expansiva. Los derechos fundamenta-les contienen el principal factor de unidad del ordenamiento jurdico, lo que se refl eja, en al mbito de la administracin de justicia, en una din-mica de convergencia encaminada hacia la unidad de la jurisdiccin. Las tradicionales barreras entre jurisdicciones especializadas van siendo as superadas, y en el vrtice jerrquico material de la jurisdiccin se sita la Corte Constitucional, por su carcter de tribunal supremo del derecho co-mn y supremo en que consisten los derechos fundamentales. El progre-sivo desarrollo y el carcter abierto y expansivo de estos derechos ampla a su vez las competencias de la jurisdiccin constitucional de la libertad.

Por esta misma razn, la accin de tutela ha venido arrojando otro fru-to, de enorme controversia, ya que afecta los propios cimientos de nues-tro sistema jurdico, as como el reparto tradicional de funciones entre los poderes en un estado constitucional y democrtico. Se trata del lugar que ocupa la jurisprudencia entre las fuentes del derecho, o, en otros trmi-nos, de la creacin judicial de derecho.18

En efecto, por defi nicin, la actividad judicial en un sistema jurdico de fi liacin romano-germnica como el nuestro, est referida a la solu-cin jurdica de casos concretos, sin que le corresponda, en principio, el diseo o puesta en prctica de polticas generales en ninguna rama del ordenamiento ni en ninguno de los mbitos en que se desarrolla la vida social, funciones que corresponden al legislador y al ejecutivo. Por tanto, ms all de la consecuencia que deriva del hecho de que en virtud de los remedios procesales puede restablecerse, caso por caso, la plena efecti-vidad del derecho, difcilmente encaja con la naturaleza de los procesos judiciales cualquier extensin de sus efectos ms all del cumplimiento obligatorio del fallo para las partes.

18 Al respecto vase Lpez Medina, Diego, El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, anlisis de sentencias y lneas jurisprudenciales y teora del derecho judicial, Bogot, Legis, Ediciones Uniandes, 2000; Lpez, Henrik, Pre-cedente judicial en el Estado de derecho, en Revista Tutela, Acciones populares y de cumplimiento,, Bogot, Legis, Tomo II, nm. 14, febrero 2001.

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Pero dadas las funciones, naturaleza, jerarqua y relieve institucional la Corte Constitucional, as como la confi guracin de la accin de tutela como mecanismo de proteccin de los derechos fundamentales y ciertas peculiaridades de la vida institucional colombiana en estos aos inaugu-rales del ordenamiento constitucional, las anteriores consideraciones se han visto desplazadas a un segundo plano, y la jurisprudencia de tutela ha asumido un rol protagnico en la delineacin del rgimen jurdico vi-gente de los derechos fundamentales.

En cuanto al rgano del que emana la jurisprudencia, es evidente que una jurisprudencia afi ncada y sufi cientemente conocida, emanada de un tribunal que se sita en la cspide de la administracin de justicia, est llamada a tener, con independencia del valor que los textos positivos otorguen a las respectivas sentencias, importantes efectos de armoniza-cin de los criterios judiciales en la interpretacin del derecho, y as mis-mo, a impregnar la convivencia social con las pautas de conducta cvica all establecidas, lo cual coloca a la institucin que la elabora en un papel ms cercano a la creacin de derecho que a la mera aplicacin del mismo. Por lo dems, la seleccin discrecional de los casos de tutela por parte de la Corte Constitucional es una formidable herramienta para producir una jurisprudencia que apunta mucho ms a la mejora objetiva del rgimen de los derechos fundamentales, es decir, a la creacin de derecho, que a la proteccin subjetiva de los derechos de los ciudadanos involucrados en los litigios concretos.

A ello se suma que el material jurdico sobre el que versa la jurispru-dencia de derechos fundamentales es de rango constitucional y viene ex-presado ms en forma de principios y valores que en el de reglas, con lo cual, quien lo interpreta lo concreta, asumiendo un papel ms creador de derecho que de simple administrador ciego de las reglas preestableci-das, segn la tradicional imagen de la justicia.

Por ltimo, la crisis institucional generalizada de los aos recientes, que ha arrinconado al Congreso de la Repblica y a otras autoridades de origen directamente democrtico a una simple estrategia de superviven-cia, no ha permitido que la Constitucin se desarrolle a cabalidad, como ella misma lo hubiera deseado, por medio de la participacin ciudadana y de la ley. La jurisprudencia constitucional ha venido llenando ese vaco institucional, lo cual, tambin, la acerca ms a la creacin de derecho que a la tradicional funcin judicial.


Ante ello, cabe afi rmar que si la variacin en el sistema de fuentes se construye como efecto secundario de una jurisprudencia celosa de la pro-teccin subjetiva de los derechos en cada caso concreto, no cabe duda de que se presenta una articulacin armnica entre la tutela de los derechos e intereses particulares y la proteccin objetiva del ordenamiento consti-tucional, que es, con seguridad, lo mejor que puede dar de s un buen sis-tema de jurisdiccin constitucional de la libertad. Si por el contrario, la funcin judicial otorga mayor importancia a la proteccin objetiva de los derechos fundamentales que a la subjetiva, es decir, centra su atencin en la creacin de reglas jurdicas ms que en la solucin de casos concretos, descuida la funcin que le es ms propia y para la cual el ordenamiento no tiene previstas otras herramientas, como lo es la proteccin judicial de los particulares. La tendencia a la creacin de derecho en la juris-prudencia de tutela entraa entonces un riesgo que, para evitarse, debe denunciarse: la mengua de la proteccin judicial subjetiva, en aras de la objetiva, acarrea para los ciudadanos un recorte cierto en sus garantas constitucionales.

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Osuna, Néstor. Panorama de Justicia Constitucional Colombiana