O mandado de injunção e a nova postura do

STF para a garantia da plena eficácia das

normas sobre direitos constitucionais

São Paulo 2012

O mandado de injunção e a nova postura do

STF para a garantia da plena eficácia das

normas sobre direitos constitucionais

Glaucia Fontes de Oliveira Aroldo Sávio Guimarães Maciel

Erlon Leal MartinsLeandro Murad Oliveira

Marilia Oliveira Santana da Silva

Copyright © 2013 by Editora Baraúna SE Ltda

Capa e Projeto GráficoAline Benitez

Revisão Henrique de Souza

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTESINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

________________________________________________________________M238

O mandado de injunção e a nova postura do STF para a garantia da plena eficácia das normas sobre direitos constitucionais/ Glaucia Fontes de Oliveira... [et al.]. - 1.ed. - São Paulo: Baraúna, 2013. ISBN 978-85-7923-721-8

1. Direito constitucional - Brasil. 2. Brasil. Supremo Tribunal Federal. I. Oliveira, Glaucia Fontes de. II. Título.

13-00142 CDU: 342(81)________________________________________15/04/2013 15/04/2013________________________________________________________________

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SuMáriO

1 CONSiDErAÇÕES iNiCiAiS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

2 OS FATOrES DE iMPuLSÃO PArA O FOrTALECiMENTO DO PODEr JuDiCiáriO E A SuA POSTurA ATiVA DiANTE DAS OMiSSÕES LEGiSLATiVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

2.1 Do jusnaturalismo ao pós-positivismo . . . . 112.2 O neoconstitucionalismo . . . . . . . . . . . . . . 192.2.1 Aspecto histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192.2.2 Aspecto filosófico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

3 A SuPrEMACiA DA CONSTiTuiÇÃO . . . . . . . . . . . . 283.1 Noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283.2 Poder Constituinte Originário . . . . . . . . . . 313.3 Rigidez da Constituição . . . . . . . . . . . . . . . 413.4 Supremacia constitucional . . . . . . . . . . . . . 473.5 Controle de constitucionalidade . . . . . . . . . 51

4 NOrMA CONSTiTuCiONAL E SuA EFiCáCiA . . . . . 554.1 Norma constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 554.2 Eficácia das normas constitucionais . . . . . . . 57

4.3 Normas constitucionais self executing e not self executing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 604.4 Normas constitucionais preceptivas e diretivas . . 634.5 Normas constitucionais imediatamente preceptivas, normas de eficácia diferida e normas programáticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654.6 Classificação das normas constitucionais segundo José Afonso da Silva . . . . . . . . . . . . . . 66

5 OriGEM, NATurEZA JurÍDiCA, FiNALiDADE, AuTOAPLiCABiLiDADE, PrESSuPOSTOS, OBJETO, COMPETÊNCiA E LEGiTiMiDADE . . . . . . . . . . . . . . . 78

5.1 Origem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 785.1.1.1 Direito inglês . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 813.1.1.2 Direito norte-americano . . . . . . . . . . . . 855.2 Natureza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 925.3 Finalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 935.4 Autoaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 935.5 Pressupostos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 965.6 Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1025.7 Competência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1045.8 Legitimidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1096.1 Teoria não concretista . . . . . . . . . . . . . . . . 1226.2 Teoria concretista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1296.2.1 Teoria concretista geral . . . . . . . . . . . . . . 1306.2.2 Teoria concretista individual . . . . . . . . . 1336.3 Análise da jurisprudência do STF . . . . . . . 140

rEFErÊNCiAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

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1 CONSiDErAÇÕES iNiCiAiS

A mudança de posicionamento do Supremo Tribu-nal Federal, nos mandados de injunção nº 670, nº 708 e nº 712, possibilitou o fortalecimento do Poder Judiciário na medida em que este passou a interferir em questões antes não abordadas pela Suprema Corte, quais sejam as omissões legislativas, tendo em vista a busca pela garantia da plena eficácia das normas constitucionais.

O mandado de injunção é uma garantia constitu-cional, prevista no artigo 5º, inciso LXXI da Constitui-ção da República, que se destina a dar aplicabilidade a normas constitucionais de eficácia limitada, dentre as quais normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, que necessitam de lei regulamentadora para o exercício dos direitos e das liberdades constitucionais ou das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à cida-dania e à soberania.

Embora a existência deste writ no ordenamento jurídico brasileiro seja contemporânea à promulgação da Constituição Federal de 1988, apenas com o recen-

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te julgamento dos referidos mandados de injunção, pelo Supremo Tribunal Federal, relativos ao direito de greve dos servidores públicos, é que se pode acreditar que ele, finalmente, terá efetividade.

Durante quase vinte anos, na seara do mandado de injunção, predominou entre os membros do STF a te-oria não concretista, segundo a qual o órgão judiciário, conhecendo a mora do Poder Legislativo, limitava-se a emitir um comunicado à autoridade responsável pela elaboração da lei quanto à sua omissão em regulamentar determinada norma constitucional.

Entretanto, a composição da Suprema Corte, no que tange aos efeitos da decisão no mandado de injun-ção, esteve dividida entre três correntes, a saber: não con-cretista, concretista geral e concretista individual.

Pela teoria concretista, que por sua vez se subdivi-de em concretista geral e concretista individual, o órgão judiciário, ao reconhecer a omissão legislativa, deve pos-sibilitar, de logo, o exercício do direito constitucional, inviabilizado pela ausência de norma regulamentadora, com efeito erga omnes (concretista geral) ou inter partes (concretista individual).

Ressalte-se que há ainda a teoria concretista indi-reta ou intermediária (subdivisão da teoria concretista individual), que possui um conteúdo misto, pois defen-de que o Judiciário deve, inicialmente, notificar o Poder Legislativo para que este, em prazo razoável, elabore a norma regulamentadora, sob pena de, em assim não o fazendo, o Judiciário suprir a omissão, dispondo sobre o direito in concreto.

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Os adeptos da teoria não concretista, que se sobres-saíam na antiga composição do STF, visavam resguardar o princípio da separação de poderes ao defender que o Judiciário não reunia competência para suprir a omissão de outro poder, restando-lhe a alternativa de emitir deci-são de conteúdo declaratório.

Entretanto, a ciência dada ao órgão omisso, na prá-tica, continuava a inviabilizar o exercício do direito ou da liberdade fundamental, posto que tal decisão era despro-vida de caráter mandamental, possibilitando que persis-tisse a inércia legislativa; consequentemente, o mandado de injunção não cumpria a sua finalidade de tutelar tais direitos e prerrogativas.

Foi nesse contexto que a Corte Suprema modificou o seu posicionamento, adotando a teoria concretista, atra-vés do julgamento dos mandados de injunção nº 670, nº 708 e nº 712, impetrados por sindicatos representativos de categorias de servidores públicos, para o exercício do direito de greve.

Essa mudança se deu em razão do elevado teor axio-lógico contido na Constituição Federal de 1988, influen-ciada pelos ideais do neoconstitucionalismo, trazendo em seu texto uma série de direitos e garantias individuais e coletivos contra os abusos estatais, dentre as quais o mandado de injunção, que tem como finalidade garantir o exercício dos direitos constitucionais, mesmo diante de omissões legislativas.

Nesse contexto, o Poder Judiciário ampliou o seu campo de ação, posto que passou a exercer um controle maior sobre os demais poderes, em busca da efetivação dos

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direitos fundamentais, tendo em vista o reconhecimento de que a Constituição não compreende uma mera carta de intenções, mas sim uma Lei Maior que possui força capaz de obrigar os Poderes do Estado a ser efetivada.

Sabe-se que o direito de greve dos servidores públicos é um exemplo de liberdade constitucional prevista na Car-ta Magna, cuja norma é de eficácia limitada, portanto, de-pendente de lei regulamentadora para a sua aplicabilidade.

Diante da inexistência de lei específica que regula-mente os termos e limites para o exercício deste direito constitucionalmente garantido, foram ajuizados os cita-dos mandados de injunção.

Nesse passo, o STF decidiu, por analogia, que, en-quanto não for elaborada lei específica, os servidores po-derão exercer o direito de greve, nos termos e limites es-tabelecidos pela Lei 7.783/89, que regulamenta o direito de greve dos trabalhadores da iniciativa privada.

Assim, a aplicação da teoria concretista marca uma nova fase nos julgamentos dos mandados de injunção, posto que tornou possível aos servidores públicos exercer o direito de greve, mesmo sem ainda ter sido editada lei específica.

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2 OS FATOrES DE iMPuLSÃO PArA O FOrTALECiMENTO DO PODEr

JuDiCiáriO E A SuA POSTurA ATiVA DiANTE DAS OMiSSÕES LEGiSLATiVAS

LEANDRO MURAD OLIVEIRATécnico Judiciário do Estado de Sergipe

Pós-Graduando em Direito Civil e Processual Civil

2.1 Do jusnaturalismo ao pós-positivismo

Estimulados pelo pensamento filosófico da épo-ca, os autores do Jusnaturalismo1 construíram as bases 1 O tema jusnaturalismo remonta às ideias de Aristóteles du-rante a antiguidade clássica, ao reconhecer a existência de um direito natural, que proporciona a estabilidade entre as coisas, e poderia ser invocado quando o indivíduo não dispusesse de argumentos legais constantes nas leis da cidade. Os estoicos, em seguida, passaram a atribuir um caráter racional ao direito natural. Já na versão do Cris-tianismo, esse direito era obra da divindade, que trazia o conteúdo de bondade, estando além da matéria. Para a teoria contratualista de Thomas Hobbes, para que fosse possível a preservação do direito

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para as futuras codificações e para o reconhecimento de um direito atinente ao ser humano pelo simples fato de sua existência, sendo, portando, inalienável e insuscetível de violação2.

O Estado pré-moderno caracterizava-se pela plu-ralidade de fontes normativas, emanadas dos diversos seguimentos: o Império, a igreja, o príncipe, os feudos, os municípios e as corporações; a produção jurídica era romanística e fundamentava-se pela corrente jusnatura-lista de construção do pensamento. De acordo com Fer-rajoli (apud BARROSO, 2010, p. 244): “No Estado pré--moderno, a formação do Direito não era legislativa, mas jurisprudencial e doutrinária. Não havia um sistema uni-tário e formal de fontes, mas uma multiplicidade de or-denamentos, provenientes de instituições concorrentes”.

natural seria necessário que todos os homes estivessem submetidos às ordens de um soberano, advindo daí a ideologia de construção dos Estados Absolutistas. É com o pensamento dos filósofos defensores dos direitos naturais liberais, como John Locke, que a ideia dos direi-tos naturais atrelada à divindade se torna superada, retomando o ca-ráter racionalista que desenvolve a importância do reconhecimento dos direitos individuais, os quais formariam as bases para a constru-ção do Estado Moderno. A corrente filosófica do jusnaturalismo que reconhece direitos, cujo conteúdo está presente na natureza, deven-do, por isso, ser respeitados em qualquer tempo ou lugar, contrapõe--se ao positivismo. Assim, não é necessário existir um conjunto de leis escritas para a garantia de direitos inerentes ao ser humano, vez que o simples fato de sua existência já é o suficiente para que esses direitos advindos da natureza sejam respeitados. A corrente jusnatu-ralista influenciou a construção da teoria dos direitos fundamentais, e também o reconhecimento da necessidade de atribuição de conte-údo justo à norma jurídica.

2 São direitos para todos os povos e para todos os tempos, invioláveis, intertemporais e universais.

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O Estado moderno foi influenciado por essa cor-rente que trouxe consigo a racionalidade e a valorização do homem. Com o auxílio do cientificismo, a crença da origem divina dos reis passou a decair, evoluindo, em se-guida, para novos mecanismos de controle estatal. Con-forme o entendimento de Luiz Roberto Barroso:

A crença de que o homem possui direitos naturais, vale dizer, um espaço de integridade e de liberdade a ser obrigatoriamente preservado e respeitado pelo próprio Estado, foi o combustível das revoluções liberais e fun-damento das doutrinas políticas de cunho individualis-ta que enfrentaram a monarquia absoluta. A Revolução Francesa e sua Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e, anteriormente, a Declaração de Inde-pendência dos Estados Unidos (1776) estão impregna-das de ideias jusnaturalistas, sob a influência marcante de John Locke, autor emblemático dessa corrente filosófica e do pensamento contratualista, no qual foi antecedido por Hobbes e sucedido por Rousseau. (2010, p. 237) Nesse sentido, conforme leciona o referido autor,

o jusnaturalismo trouxe essencial contribuição para a formação do pensamento revolucionário da burgue-sia às vésperas da Revolução Francesa, constituindo, na verdade, um divisor de águas entre o Estado pré--moderno e o Estado liberal moderno. Em que pese o jusnaturalismo ter influenciado o desenvolvimento do positivismo, é de observar a seguir que aquela corrente filosófica contrapõe-se a esta:

Corrente filosófica que acompanha o direito ao longo dos séculos, fundada na existência de um direito natu-

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ral. Sua ideia básica consiste no reconhecimento de que há, na sociedade, um conjunto de valores e de preten-sões humanas legítimas que não decorrem de uma nor-ma jurídica emanada do Estado, isto é, independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por uma ética superior, e estabelece limites à própria norma estatal. Tal crença contrapõe-se a outra corrente filosófica de influência marcante, o positivismo jurídico. (IDEM, 2010, p. 235)

A conquista do ideal legislativo após a derrubada das monarquias absolutas proporcionou o controle da ativi-dade estatal. Naquela época, o rei passou a se submeter às leis, e a sociedade vivenciou a era do liberalismo moder-no, sob a influência da filosofia liberal de redução da atu-ação do Estado e da garantia das liberdades individuais.

De fato, chegava-se ao final do jusnaturalismo, ten-do em vista a necessidade de construção de um novo mo-delo de Ciência Jurídica, de base legislativa, formal e ob-jetiva, na qual se privilegiavam a separação dos poderes, a garantia das liberdades políticas e o direito à propriedade e à segurança. Elevado ao status de ciência, o direito se distanciava da ética para buscar nas ciências exatas o seu modo de produção normativa. Com isso, os valores e os princípios foram desprezados, e as leis, produzidas para assegurar o modo de produção capitalista e a ideologia liberal de achatamento do Estado, passando, este, a atuar apenas nas áreas que não eram do interesse da iniciativa privada (BONAVIDES, 2010, p. 35).

Com o desenvolvimento do Estado liberal, a Ciên-cia Jurídica adquiriu novos contornos. O Parlamento se transformou no verdadeiro defensor do povo, podendo,

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inclusive, modificar o texto da Constituição por meio de uma simples lei.

A moldura introduzida prestigiava a burguesia do alto escalão ao garantir os direitos humanos de primeira geração (igualdade formal, propriedade, liberdades pú-blicas e segurança), assegurados formalmente e impondo limites às atividades estatais que deveriam pautar-se em conformidade com a lei.

Não há como discorrer sobre o Estado de Direito sem falar de Hans Kelsen, uma vez que este contribuiu para o reconhecimento do Direito como Ciência Jurí-dica. “Teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade específica do seu objeto” (KELSEN, 1934, prefácio). Desse modo, a definição de um objeto de estudo propiciou a elevação do direito à categoria de ciência. Porém, a excessiva normatividade criou distorções nos meios social, político e econômico. Para Hans Kelsen:

Uma ciência pura significa: uma leitura específica da juri-dicidade, sem interferência de outros campos do conheci-mento que não agem na precisa delimitação do direito: a norma jurídica. Isso significa que os aspectos factuais (por exemplo, o conteúdo da norma), políticos (finalidade eco-nômica, religiosa, social etc.), sociais (o comportamento dos sujeitos), psicológicos (a intenção do legislador) e éti-cos (o valor envolvido na prescrição), se não auxiliam na descrição especificamente jurídica das normas, devem ser afastados de seu campo explicativo. (1934, p. 01)

Ora, com o distanciamento das outras áreas do co-nhecimento, o direito perdeu o conteúdo material e subs-