Warszawa 2012

Normatywnośćprawa

Bartosz Brożek

�

SpiS treści

Przedmowa............................................................................................................ 9

wProwadzenie

Zagadka normatywności........................................................................................ 11

Rozdział 1Tradycyjne koncepcje normatywności................................................................. 23

1. Klasyczne teorie prawa natury................................................................ 241.1...Logos i telos............................................................................................ 241.2. Kryzys................................................................................................... 33

2. Źródła normatywności w.koncepcjach nowożytnych......................... 362.1. Woluntaryzm....................................................................................... 382.2. Realizm................................................................................................. 482.3. Refleksyjne potwierdzenie................................................................ 542.4. Autonomia............................................................................................ 62

Rozdział 2Pojęcie normatywności w.filozofii prawa............................................................ 68

1. Rozdroża pozytywizmu............................................................................ 681.1. Pozytywizm kontra non-pozytywizm............................................. 681.2. Trywialność Pojęcia prawa................................................................... 741.3. Zdegenerowany program badawczy.............................................. 78

2. Dualizm........................................................................................................ 812.1...Kant....................................................................................................... 812.2. Kelsen.................................................................................................... 842.3. Alexy..................................................................................................... 88

3. Redukcjonizm............................................................................................. 923.1. Holmes i.Ścieżka prawa........................................................................ 923.2. Psychologizm Petrażyckiego............................................................. 95

�

Rozdział 3Wittgensteinowskie ujęcie reguł......................................................................... 104

1. Via negativa................................................................................................. 1051.1. Warunek wzoru i.warunek racji..................................................... 1051.2. Przeciw Kartezjuszowi..................................................................... 109

2...Via positiva.................................................................................................. 1162.1...Paradoks............................................................................................. 1162.2. Ku teorii reguł.................................................................................... 1212.3. Wittgenstein a.reguły prawne........................................................ 134

Rozdział 4W Popperowskim świecie 3.................................................................................. 140

1. Ontologia Poppera................................................................................... 1401.1. Świat 3................................................................................................. 1401.2...In Defense of Popper............................................................................ 1441.3. Porównywanie ontologii................................................................. 154

2. Reguły i.normatywność........................................................................... 1622.1. Wartości w.świecie 3......................................................................... 1622.2. Popper i.Wittgenstein....................................................................... 1692.3. Pytanie ontologiczne: ku ontologii reguł...................................... 171

Rozdział 5Biologia i.reguły..................................................................................................... 181

1. Między filozofią a.nauką......................................................................... 1821.1. Struktura teorii biologicznych........................................................ 1841.2. Filozofia w.biologii............................................................................ 1891.3. Hipoteza............................................................................................. 192

2. Scenariusz ewolucyjny............................................................................ 1942.1. Natura czy kultura?.......................................................................... 1952.2. Mutualizm.......................................................................................... 2042.3. Mimeza............................................................................................... 211

3. Architektura neuronalna......................................................................... 2163.1. Kierowanie się regułą....................................................................... 2163.2. Neuronalne podstawy imitacji....................................................... 2213.3. Emocje i.decyzje................................................................................ 231

4. Refutacje..................................................................................................... 2365. Ontologia reguł z.perspektywy biologii............................................... 243

SpiS tReści

Rozdział 6Normatywność prawa.......................................................................................... 249

1. Normatywność rudymentarna i.abstrakcyjna..................................... 2491.1. Teza ontologiczna.............................................................................. 2491.2. Teza epistemologiczna..................................................................... 2541.3. Teza o.normatywności sensu stricto................................................ 2581.4. Teza psychologiczna......................................................................... 264

2. Alternatywne wyjaśnienia normatywności prawa............................. 2672.1. Konwencjonalizm............................................................................. 2682.2. Konstytutywizm................................................................................ 2712.3. Prawo jako plan................................................................................. 2742.4. Ewolucyjna filozofia prawa............................................................. 278

3. Konsekwencje teoretyczne i.perspektywy badawcze........................ 2863.1. Pojęcie i.obowiązywanie prawa..................................................... 2863.2. Prawo znaturalizowane................................................................... 292

zakończenie

A jeśli normatywności nie ma... .......................................................................... 301

BiBliografia....................................................................................................... 305

SpiS tReści

�

Przedmowa

W eseju Przeciw fundacjonizmowi Michał Heller zauważa:Sądzę, że argumentacje występujące w filozofii, a także w naukach, dałoby się w zasadzie ułożyć w taki ciąg, że na jego, powiedzmy, lewym końcu znalazłyby się argumentacje bez składowej hermeneutycznej, a na jego prawym końcu – argumentacje bez składowej logiczno-dedukcyjnej. (...) Argumentacje racjo-nalistyczne znajdowałyby się stosunkowo blisko lewego końca ciągu; argumen-tacje wizjonerskie odpowiednio blisko prawego końca. Istotną rzeczą jest, że żadna argumentacja filozoficzna, o ile tylko dotyczy nietrywialnego twierdze-nia filozoficznego, nie jest pozbawiona składowej hermeneutycznej1.

Książka, którą oddaję do rąk Czytelnika, nie stanowi wyjątku. Więcej na-wet, składowa hermeneutyczna jest tu znacząca, choć mam nadzieję, że nie przesłoni to faktu, iż budowana przeze mnie filozoficzna wizja wsparta jest racjonalną argumentacją. Tę swoistą nadwyżkę składowej hermeneu-tycznej – przynajmniej w stosunku do moich innych prób filozoficzno-prawnych – nietrudno wyjaśnić. Zagadnienie normatywności prawa jest niewątpliwie nietrywialnym problemem filozoficznym, obrosłym znaczną literaturą, posługującą się utrwalonymi schematami pojęciowymi. Jaka-kolwiek próba odrzucenia lub choćby korekty tych schematów – a jest to jeden z głównych celów tego studium – nie może się obejść bez pewnej dozy ‘wizjonerstwa’.

Książka ta nie powstałaby bez zachęty i pomocy wielu osób i insty-tucji. Chciałbym, przede wszystkim, podziękować Michałowi Hellerowi i Jerzemu Stelmachowi: temu pierwszemu za pokazanie mi, jak należy uprawiać ‘filozofię w kontekście nauki’, zaś drugiemu za umiejętność nietrywialnego i zdystansowanego spojrzenia na uświęcone tradycją kon-

1 M. Heller, Przeciw fundacjonizmowi (w:) tenże, Filozofia i wszechświat, Universitas: Kraków 2006, s. 93.

cepcje filozoficznoprawne, twórcze dyskusje i stworzenie mi perfekcyjnych warunków do pracy naukowej. Gorące podziękowania należą się też Woj-ciechowi Załuskiemu za inspirujące dyskusje poświęcone normatywności prawa, uważną lekturę tekstu i niezwykle cenne uwagi krytyczne. Dzię-kuję także Mateuszowi Hoholowi, Bartłomiejowi Kucharzykowi, Łukaszo-wi Kurkowi i Radosławowi Zyzikowi, którzy przeczytali manuskrypt tej książki i podzielili się swoimi uwagami. Dziękuję też za dyskusje wokół moich idei, które toczyły się na seminariach grupy badawczej Biologiczne Podstawy Etyki i Prawa działającej w ramach Centrum Kopernika Badań Interdyscyplinarnych. Wśród dyskutantów, obok osób wymienionych powyżej, byli także Marcin Gorazda, Jakub Kabza i Łukasz Łazarz. Wyrazy podziękowania należą się także osobom, z którymi przy różnych okazjach dyskutowałem problemy poruszane na kartach tej książki. Byli to: Anna Brożek, Wojciech Cyrul, Yadin Dudai, Jaap Hage, Maria Karolczak, Adam Olszewski, George Pavlakos, Nino Rotolo, Corrado Roversi, Marta Sonie-wicka i Stanisław Wszołek. Książka ta nie powstałaby bez wsparcia insty-tucjonalnego: grantu badawczego „Normatywność” przyznanego przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego oraz stypendium Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego.

Dziękuję też Atce – za wszystko; a tylko za tyle z tego względu, że z punktu widzenia logiki nie można podziękować za więcej.

Kraków, grudzień 2011 r.Bartosz Brożek

.Przedmowa.

11

wProwadzenie Zagadka normatywności

W 1908 r., we Wstępie do nauki o prawie i moralności, Leon Petrażycki pisał:

Fakt, że po dzień dzisiejszy nie dało się rozwiązać (...) zadania zdefiniowania prawa, choć włożono w nie mnóstwo wysiłków i nagromadzono z biegiem czasu niezliczone, mniej lub więcej pomysłowe i gruntowne próby określenia istoty prawa, sprawił nawet, że w czasach nowszych zaczęto wątpić w samą możliwość rozstrzygnięcia, zadowalać się definicjami oczywiście niedostatecz-nymi lub dążyć do omijania zagadnienia o istocie prawa, byle w ten czy inny sposób osiągnąć spokój2.

Diagnozę tę powtórzył pięćdziesiąt lat później w swym opus magnum Her-bert Hart:

Niewiele pytań dotyczących społeczeństwa ludzkiego było stawianych z taką wytrwałością i rozstrzyganych przez poważnych myślicieli w tak rozmaite, dziwne, a nawet paradoksalne sposoby, jak problem „Czym jest prawo?”. Na-wet gdy ograniczymy naszą uwagę do teorii ostatnich 150 lat (...), znajdziemy sytuację, która nie ma odpowiednika w żadnej innej dziedzinie studiowanej jako oddzielna akademicka dyscyplina3..

Dość powiedzieć, że do czasów Harta prawo określane było między inny-mi jako rozkaz suwerena poparty groźbą (Austin), produkt ducha narodu (Savigny), system norm należących do sfery czystej powinności (Kelsen), przeżycia psychiczne, których emocje posiadają charakter atrybutywny (Petrażycki) czy przewidywanie, co zrobią sądy (Holmes)4.

Po kolejnym (niemal) półwieczu Richard Posner z niecierpliwością odrzucił pomysł, by rozważania filozoficznoprawne rozpoczynać od py-tania o istotę prawa:

2 L. Petrażycki, Wstęp do nauki o prawie i moralności, PWN: Warszawa 1959, s. 25.3 H.L.A. Hart, Pojęcie prawa, tłum. J. Woleński, PWN: Warszawa 1998, s. 11.4 Por. J. Stelmach, R. Sarkowicz, Teoria prawa, Wydawnictwo UJ: Kraków 1998.

12

Mamy tendencję myśleć o prawie tak, jak gdyby wyprzedzało ono rozwiązanie kwestii prawnej, ale czyniąc to popełniamy błąd, wynikający z postrzegania prawa jako pojęcia, a nie aktywności. Myślimy, że prawo istnieje niezależnie od procesów nakładania prawnych zobowiązań i wymierzania sankcji. Bardziej interesująca jest sekwencja odwrotna5.

Posner sugeruje, tak jak to czynili niektórzy autorzy już w XIX w., że ‘osiągnąć spokój’ można będzie tylko wtedy, gdy w duchu pragmatyzmu odłożymy ontologiczne pytanie o naturę (definicję) prawa, a skupimy się na próbie diagnozy wszystkich tych ludzkich działań, które uważane są za związane z prawem.

W tym eseju chciałbym podjąć próbę przeciwstawienia się tego typu sceptycznym bądź relatywistycznym stanowiskom. Nie uważam, co praw-da, by istniała jakaś istota prawa. Wydaje mi się jednak, że problem onto-logii prawa można potraktować w ciekawy, nietrywialny sposób. Twierdzę przy tym, że kluczem do tego jest pojęcie normatywności.

Pojęcie to przeżywa w ostatnich latach swoisty renesans, zarówno w filozofii ogólnej, jak i w filozofii prawa. Pojawiły się liczne artykuły i monografie poświęcone temu zagadnieniu6. W tej sytuacji zdumiewać może, iż wiele z nich nie zawiera żadnej definicji normatywności, a jeśli już definicje (charakterystyki) takie się pojawiają, to są zazwyczaj bardzo rozbieżne. Dla przykładu, mówi się, że normatywność jest cechą pytań i twierdzeń dotyczących tego, co powinniśmy czynić; że prawo jest nor-matywne, gdyż pełni funkcję przewodnika (may be used as guidence); że twierdzenia prawne i moralne posiadają, bądź co najmniej chcą posiadać, wpływ na nasze zachowanie7. Najbardziej rozpowszechniona definicja normatywności głosi, iż reguła postępowania jest normatywna, jeśli sta-nowi obiektywną rację działania8.

5 R. Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press: Cambridge, Mass. 1990, s. 232.

6 Por. np. J. Stelmach. B. Brożek (red.), Studies in the Philosophy of Law, vol. 6: The Normativity of Law, Copernicus Center Press: Kraków 2011; S. Delacroix, Legal Norms and Normativity. An Essay in Genealogy, Hart Publishing: Oxford–Portland 2006; S. Bertea, The Normative Claim of Law, Hart Publishing: Oxford 2009; S. Bertea, G. Pavlakos (red.), New Essays on the Normativity of Law, Hart Publishing: Oxford 2011.

7 Por. przegląd definicji normatywności w: S. Delacroix, Legal Norms and Norma-tivity, s. x–xiv.

8 Por. Ch. Korsgaard, The Sources of Normativity, Tanner Lectures on Human Values, http://www.tannerlectures.utah.edu/lectures/documents/korsgaard94.pdf, 1994.

.wProwadzenie.

13

Nie zamierzam przedstawiać tu żadnej alternatywnej, roboczej defini-cji normatywności. Posługiwać się będę – zwykle – ostatnią z przytoczonych formuł, nie dlatego wszakże, bym uważał ją za pozbawioną wad. Jest ona jednak wystarczająco jasna i instruktywna, a przy tym wychwytuje kilka istotnych intuicji, które wiązać można z pojęciem normatywności. I tak, reguła postępowania jest normatywna, jeśli nie stanowi (psychologicznego) motywu działania, a jego rację. Racje – jak się wydaje – przynależą do inne-go porządku niż motywy. Motywem postępowania może być, w zasadzie, cokolwiek: mogę podjąć pewne działanie z przyzwyczajenia, dla zachcianki, bo mnie boli ząb itd. Motyw nie uzasadnia – przynajmniej w potocznym znaczeniu słowa ‘uzasadniać’ – moich działań; oczywiście motyw mojego działania może być przekonujący lub nie, ale kryterium tej oceny nie jest z nim immanentnie związane, jest raczej wobec niego zewnętrzne. Tymcza-sem racje mają inny charakter. Po pierwsze, przysługuje im pewien stopień obiektywności czy intersubiektywności. Nie chcę wchodzić tu w szczegóły dyskusji odnośnie do pojęcia obiektywności; precyzyjne dekrety w tej spra-wie na nic się zdadzą. Przyjmijmy jedynie, że obiektywne jest to, co jest niezależne od umysłu. Można przy tym mówić o obiektywności w sensie słabym (gdy to, co obiektywne, niezależne jest od poglądów określonej jednostki) oraz w sensie mocnym (gdy to, co obiektywne, niezależne jest od poglądów pewnej społeczności). Mówiąc o regułach jako o obiektywnych racjach działania, mamy na myśli jedno lub drugie rozumienie obiektywno-ści. Po drugie, racje służą do uzasadniania zachowań (decyzji). Nie muszą to być uzasadnienia niepodważalne, jednak reguła nakazująca odpowied-nie zachowanie, która ma przymiot normatywności, uzasadnia prima facie.podjęcie tego zachowania. Co za tym idzie, racje (a) mogą być przedmio-tem dyskusji oraz (b) mogą służyć krytyce czyjegoś zachowania. Wreszcie, po trzecie, racjami posługujemy się świadomie: jeśli traktuję jakąś regułę zachowania jako rację, to postępuję zgodnie z nią po namyśle. Podsumo-wując: powiemy, że pewna reguła postępowania ma przymiot normatyw-ności, czyli jest racją działania, jeśli spełnia trzy warunki: jest obiektywna, może służyć uzasadnianiu decyzji i jest zwykle stosowana świadomie.

Powyższa charakterystyka pojęcia normatywności jest oczywiście w pewnym stopniu arbitralna. Jestem jednak przekonany, że stanowi ona dobry punkt wyjścia dla dalszych rozważań. Z jednej strony, jest ona, jak wspominałem, najbardziej popularną i intuicyjnie przekonującą ekspli-kacją pojęcia normatywności. Z drugiej – łatwo zauważyć, że jest to kon-cepcja stosunkowo silna czy też wyidealizowana, a łatwiej przeprowadzać

zagadka noRmatywności

14

porównania rozmaitych koncepcji normatywności prawa właśnie z jasno określonym, silnym wzorcem. Tak czy inaczej, trzeba pamiętać, że nie jest to jedyna poprawna definicja normatywności; wtedy można w oparciu o nią prowadzić owocne rozważania.

W niezliczonych sytuacjach jesteśmy przekonani, że osoba X po-winna wykonać czynność Y. Politycy powinni służyć społeczeństwu, sądy powinny wymierzać sprawiedliwość, nauczyciele powinni z oddaniem wychowywać młodzież, dzieci powinny słuchać rodziców. Zdania te są w pełni zrozumiałe. Okazuje się jednak – a świadectwo możemy znaleźć w pismach etyków i filozofów prawa – że próby teoretycznego wytłu-maczenia, skąd to przekonanie i ta zrozumiałość się biorą, uwikłane są w rozliczne trudności.

Spróbujmy, na prostym przykładzie, pokazać charakter tych trud-ności. Przyjrzyjmy się choćby następującej wypowiedzi:

„Nie powinno się zabijać innych ludzi!”.Wypowiedź tę większość – jeśli nie wszyscy – uzna zapewne za uzasad-nioną, dodając może, że nie powinno się zabijać innych ludzi co do zasa-dy, choć w pewnych okolicznościach, np. w obronie koniecznej bądź na wojnie, może to być dopuszczalne. Co jednak rozumiemy przez zdanie „Nie powinno się zabijać innych ludzi!”? Powiemy zapewne, że wyraża ono jakiś obowiązek czy normę zachowania. Czymże jednak jest ten obo-wiązek (norma)?

Pierwsza myśl jest prosta: normą jest właśnie przytoczona powyżej wypowiedź – „Nie powinno się zabijać innych ludzi!”. Taki pogląd – dość powszechny – przyjmują zwolennicy tzw. lingwistycznej koncepcji normy. Problem w tym, że koncepcja lingwistyczna jest na bakier z pewnymi dość jasnymi intuicjami. Dla przykładu, jeśli mówię, że ktoś złamał normę, to nie chcę powiedzieć, iż postąpiłem niezgodnie z pewną wypowiedzią językową. Jeśli mówimy, że normy obowiązują, to nie chcemy przez to powiedzieć, że obowiązują pewne wypowiedzi językowe. Problemu tego unikniemy, jeśli uznamy, że normą nie jest sama wypowiedź językowa (określony napis), ale jej treść (znaczenie). Rzecz w tym, że trudno określić, czym miałoby być to znaczenie. (Zauważmy, że takie postawienie sprawy wyprowadza nas już poza lingwistyczną koncepcję normy).

Przyjrzyjmy się choćby następującemu wytłumaczeniu. To, że nie powinno się zabijać innych ludzi, jest wyrażeniem pewnej regularności w za-chowaniach społecznych: większość ludzi nie zabija innych ludzi. Zdanie „Nie powinno się zabijać innych ludzi!” jest zatem ukrytym opisem pewnego

.wProwadzenie.

15

faktu. Na pierwszy rzut oka takie wytłumaczenie wydaje się absurdalne. Przecież zwykła regularność w zachowaniach społecznych nie oznacza, że mamy do czynienia z normą prawną czy etyczną. Na przykład, jeśli więk-szość ludzi wkłada ciepły płaszcz w zimie, to nie znaczy, że istnieje norma (prawna bądź etyczna), która nakazywałaby noszenie płaszcza zimą.

Zauważmy jednak, że sprawa nie jest tak prosta. Wyobraźmy sobie choćby, że Sejm RP uchwala ustawę, która zawiera następujący przepis:

„§ X. Zimą wszyscy obywatele RP powinni nosić krótkie spodenki”.Jest bardzo prawdopodobne, że do normy tej – w szczególności gdyby nie była poparta sankcją – stosowałby się nikły procent mieszkańców kraju. Jeśli jednak przepis jest masowo nieprzestrzegany, to czy można utrzymy-wać, że wyraża on jakikolwiek obowiązek? Przykład ten nie jest mało zna-czącym eksperymentem myślowym. By to dostrzec, wystarczy wspomnieć wszelkie przypadki, które dają asumpt do stosowania zasady desuetudo..

Wydaje się ponadto, że sprawa wygląda inaczej z perspektywy etycz-nej. Fakt, że większość ludzi nie przestrzega jakiejś reguły postępowania, która uchodzi za normę etyczną, nie stanowi podstawy do twierdzenia, że obowiązek wyrażony w tej normie nie istnieje. Trudno na przykład wyobrazić sobie, byśmy uznali, że można kraść, tylko dlatego, że większość ludzi kradnie. I tu jednak sytuacja nie jest jasna. Argument z faktycznych zachowań jest często przesłanką w argumentacji za relatywizmem me-taetycznym: skoro w cywilizacji Zachodu takie czyny, jak rytualne mor-derstwa czy zasada talionu są nieetyczne, zaś w niektórych cywilizacjach są dopuszczalne, to wydawać się może, iż o obowiązkach etycznych co najmniej współdecyduje faktyczne ich przestrzeganie.

Uznanie normy za pewną regularność w zachowaniach społecznych jest zatem dyskusyjne. Zauważmy, po pierwsze, że w sformułowanych po-wyżej wypowiedziach pobrzmiewa błędne koło: by sensownie powiedzieć, że norma zachowania jest przestrzegana bądź nieprzestrzegana, musimy wiedzieć, czym jest norma, niezależnie od regularności w zachowaniach społecznych. Innymi słowy, żeby wypowiedzi o postępowaniu zgodnie z normą miały sens, postępowanie to (zachowania) nie może być defini-cyjną cechą normy.

Po drugie, reguły postępowania mają pewną swoistą cechę: nie odno-szą się jedynie do zachowań przeszłych i aktualnych. Można powiedzieć, że ‘rzutują się’ w przyszłość. Innymi słowy, każda norma dzieli spektrum możliwych przeszłych, teraźniejszych i przyszłych zachowań na dwie podklasy – zachowań zgodnych i niezgodnych z normą. Trudno wyob-

zagadka noRmatywności

16

razić sobie, jak regularności w dotychczasowych zachowaniach społecz-nych mogłyby spełnić ten warunek; na ich podstawie można co najwyżej prognozować, w jaki sposób ludzie będą się zachowywać. Nie sposób jednak twierdzić, że regularności zachowań ‘rzutują się’ w przyszłość. Nie wiadomo też, w jakim sensie mogłyby być uznane za obiektywne racje działania.

Z drugiej strony, norma, która jest nieprzestrzegana, nie zasługu-je na miano normy. System etyczny lub prawny, z którym nikt się nie zgadza i którego nikt nie akceptuje, stanowi co najwyżej pewną fikcję. Widać z tego, że wyjaśnienie norm w kategoriach regularności zachowań społecznych jest nie do zaakceptowania, ale wychwytuje przynajmniej niektóre nasze intuicje normatywne.

Inna możliwa odpowiedź na pytanie o naturę norm głosi, że są to pewne przeżycia (stany) psychiczne. I ta odpowiedź jest niezadowalają-ca. Przede wszystkim pociąga za sobą ryzyko subiektywizmu. Nie jest na przykład jasne, w jaki sposób koncepcja psychologiczna mogłaby wyjaśnić fenomen normatywności. Na poziomie tym trudno bowiem mówić o obiek-tywnych racjach działania; mówi się raczej o motywach. Podatki mogę płacić z różnych powodów: w obawie przed karą; bo poradził mi tak ktoś, komu ufam; z ‘poczucia sprawiedliwości i solidarności społecznej’; dlatego, że darzę sympatią aktualną ekipę rządzącą; ale i dlatego, że zespół, które-mu kibicuję, wygrał Ligę Mistrzów. Motywy mogą być dowolne i zawsze są subiektywne. Co więcej, normy rozumiane jako przeżycia psychiczne mogą być zasadniczo różne; inny stosunek będziemy mieli do zakazu za-bijania ludzi, inny do obowiązku meldunkowego, a zapewne jeszcze inny do kuriozalnego przepisu nakazującego noszenie krótkich spodenek zimą. Dalsze komplikacje związane są z metodą, która służyć by miała ustalaniu, które normy obowiązują. W przypadku siebie samego mógłbym dokonać introspekcji, ale w przypadku innych nie da się tego zrobić.

Nawet to pobieżne wyliczenie wątpliwości wokół psychologicznej koncepcji obowiązku prawnego i etycznego pokazuje nieatrakcyjność takiego sposobu wyjaśnienia naszego problemu. Nie oznacza to wcale, że próby takie nie były podejmowane (poniżej przyjrzymy się dokładniej jednej z takich prób – teorii prawa Petrażyckiego). W kontekście naszych wstępnych uwag problemy teorii psychologicznej przekraczają jednak stan alarmowy. Trzeba ją zatem, przynajmniej prima facie, odrzucić.

Być może zatem nasze niepowodzenia biorą się stąd, że szukamy w złym miejscu. Nie rozważyliśmy przecież jeszcze najbardziej naturalnej

.wProwadzenie.

17

odpowiedzi na nasze pytanie. Problemy ze zdefiniowaniem obowiązków prawnych i etycznych w kategoriach faktyczności wcale nie są zastana-wiające ani zagadkowe z tego prostego względu, że normy nie mają nic wspólnego z faktycznością. Należą one do odrębnej kategorii ontycznej tego, co normatywne; są bytami sui generis.

Ta odpowiedź jest sympatycznie prosta, nie posuwa nas jednak za daleko. Zacząć trzeba, ostrząc Brzytwę Ockhama, od pytania, czy sfera normatywna rzeczywiście istnieje – w jakimś sensie słowa ‘istnieć’. Nie jest to wcale takie oczywiste. Jej istnienie wymaga właściwego uzasadnienia, a proste analizy przeprowadzone powyżej takiego pełnego uzasadnienia nie dostarczają. Co więcej, jeśli nawet uznamy zasadność wprowadzenia takiej odrębnej kategorii ontycznej, to chcielibyśmy dowiedzieć się o niej czegoś więcej. Wreszcie, koniecznie trzeba wyjaśnić związek pomiędzy tym, co normatywne, a tym, co faktyczne. Jest to jednak problem niebłahy. Z jednej strony, nawet zarysowane powyżej ogólnikowe i nieprecyzyjne argumenty wskazują, że nie da się wyjaśnić norm prawnych i moralnych bez jednoczesnego odwołania się do sfer normatywności i faktyczności. Z drugiej strony, stara tradycja filozoficzna nakazuje przyjąć, że istnieje nieprzekraczalna bariera pomiędzy bytem i powinnością, którą najpełniej wyraża słynna Gilotyna Hume’a.

Obraz problemów ontologii prawa, który wyłania się z dotychczaso-wych rozważań, jest złożony. Z jednej strony, trudno – przynajmniej prima facie – wyobrazić sobie możliwość wyjaśnienia normatywnego wymiaru prawa (i etyki) poprzez odwołanie się tylko do sfery faktów, tj. regular-ności w zachowaniach społecznych oraz stanów psychicznych. Trudność tę wzmacnia jeszcze Gilotyna Hume’a: tego, co normatywne, nie można tłumaczyć tym, co faktyczne, z tego prostego powodu, że pomiędzy fak-tem a normą nie może istnieć żaden związek, mamy tu bowiem do czynie-nia z dwoma oddzielnymi porządkami ontologicznymi. Z drugiej strony mamy i takie intuicje, które wskazują, że mówienie o normatywności prawa w całkowitym oderwaniu od pojęcia faktyczności jest niewłaściwe. Prawo i etyka nie wyczerpują się może w tym, co faktyczne, niemniej zajście pewnych faktów jest warunkiem koniecznym, choć zapewne nie-wystarczającym, istnienia normy.

Tak oto docieramy do tego, co nazywam zagadką normatywności. Człowiek nie tylko opisuje świat, w którym żyje, ale także pyta – i udziela odpowiedzi – jak powinien działać w tym świecie. Jesteśmy przekonani, że (przynajmniej co do zasady) nie powinniśmy zabijać innych ludzi, mamy

zagadka noRmatywności

18

prawo oddać głos w wyborach prezydenckich, nie wolno nam niszczyć cudzego mienia. Niestety, refleksja teoretyczna nad charakterem norm prawnych (i innych typów reguł) i nad podstawą normatywności wyka-zuje, że nasze zdolności normatywne są cokolwiek tajemnicze. Trudno znaleźć takie wyjaśnienie tego, czym jest norma prawna, i skąd bierze się jej ‘normatywna siła’, które nie nastręczałoby poważnych trudności.

Przeprowadzone dotąd pobieżne analizy sugerują, że zagadkę nor-matywności rozważać należy poprzez refleksję nad czterema kluczowymi pytaniami, które określam jako ontologiczne, epistemologiczne, o norma-tywność sensu stricto oraz psychologiczne. Sformułować je można w sposób następujący (w dwóch wersjach – jednej odnoszącej się jedynie do norm prawnych, drugiej – dotyczącej wszelkich typów reguł)9:

(Pytanie ontologiczne) Czym są normy prawne? (lub szerzej: Czym są reguły zachowania?)

Odpowiedź na to pytanie sprowadza się do wskazania kategorii ontycznej, do której należą normy. Jak widzieliśmy, proponowane zwykle rozwiąza-nia, czy to lingwistyczne, czy nielingwistyczne, powiązane są ze sporymi trudnościami teoretycznymi. Z pytaniem ontologicznym ściśle wiąże się problem epistemologiczny:

(Pytanie epistemologiczne) W jaki sposób poznajemy normy prawne? (lub szerzej: W jaki sposób poznajemy reguły zachowania?)

Odpowiedź na to pytanie jest, rzecz jasna, pochodną odpowiedzi na pyta-nie ontologiczne. Warto jednak je rozdzielić, gdyż w przypadku niektórych koncepcji ontologicznych – np. wyróżniających sferę czystych powinności, w której umieszcza się normy prawne – odpowiedź na pytanie episte-mologiczne wcale nie jest oczywista i wiązać się może z kłopotliwymi konsekwencjami teoretycznymi.

Pytanie trzecie brzmi:(Pytanie o normatywność sensu stricto) Co to znaczy, że normy prawne są racjami działania? (lub szerzej: Co to znaczy, że reguły są racjami działania?)

Pytanie to jest, oczywiście, kluczowe w kontekście zagadki normatyw-ności. Jestem jednak przekonany, że poprzestanie na nim sprawiłoby, iż jakakolwiek zaproponowana odpowiedź zawieszona byłaby w próżni.

9 Pytania te formułuję w dwóch wersjach, gdyż – jak będę przekonywał poniżej – nie można odpowiedzieć na ich ‘prawniczą’ wersję bez refleksji nad wersją bardziej ogólną, dotyczącą wszelkich typów reguł.

.wProwadzenie.

19

Jak spróbuję pokazać, wiele koncepcji normatywności odrzuca się tylko dlatego, że nie bardzo wiadomo, o czym – z ontologicznego punktu wi-dzenia – mówią. Co więcej, istnieją takie odpowiedzi na pytanie trzecie, które ściśle wiążą się z odpowiedzią na pytanie ontologiczne. Jest tak na przykład w tych koncepcjach, które uznają normy za byty należące do wyróżnionej ontologicznie sfery powinności. Te byty sui generis charak-teryzują się przede wszystkim tym, że stanowią – ze swej ontologicznej istoty – obiektywne racje działania.

Wreszcie, pytanie czwarte brzmi:(Pytanie psychologiczne) W jaki sposób normy prawne stają się moty-wami działania? (lub szerzej: W jaki sposób reguły postępowania stają się motywami działania?)

Łatwo zauważyć, że na pytanie to odpowiadać powinna psychologia, a nie filozofia. Pytanie psychologiczne ma jednak pewien ładunek filozoficzny, a to z dwóch powodów. Po pierwsze, w wielu koncepcjach filozoficznych (np. u Kanta czy Petrażyckiego) rozróżnienie motywów i racji działania nie jest jasne. W przypadku koncepcji Petrażyckiego można wręcz twierdzić, że utożsamia on motywy z racjami. Po drugie, pytanie psychologiczne w pewnej stylizacji, tj.

(Pytanie psychologiczne, parafraza) Dlaczego ludzie, co do zasady, po-stępują zgodnie z normami prawnymi? (lub szerzej: Dlaczego ludzie, co do zasady, postępują zgodnie z regułami?)

może mieć, jak spróbuję pokazać, doniosły wymiar ontologiczny10.Próba odpowiedzi na te cztery pytania stanowi zasadniczy cel niniej-

szego studium. Moje rozważania przebiegać będą w następujący sposób. Dwa pierwsze rozdziały mają charakter historyczny. Przedstawiam w nich, w bardzo poglądowy sposób, najważniejsze próby zmierzenia się z zagadką normatywności. W rozdziale 1 pokazuję, w jakich okolicznościach – wraz z rozpadem klasycznego obrazu świata – pojawiło się pytanie o norma-tywność. Proponuję też pewną klasyfikację nowożytnych odpowiedzi na to pytanie, wskazując, czemu odpowiedzi te są niezadowalające. W roz-dziale 2 staram się wykazać, że uznawane za paradygmatyczne koncepcje prawa nie radzą sobie z zagadką normatywności z tego względu, iż oparte są (explicite bądź implicite) na błędnych założeniach ontologicznych.

Rozdziały 3–6 poświęcone są próbie zbudowania nowej koncepcji normatywności prawa. Twierdzę, że na pytania o normatywność odpo-

10 Por. rozdział 6.

zagadka noRmatywności

20

wiadać należy w ich szerokich wersjach – nie powinniśmy ograniczać się do reguł prawnych i normatywności prawa. Żeby powiedzieć coś nie-trywialnego na temat prawa, musimy wiedzieć, czym są reguły (prawne, etyczne, racjonalności, językowe itd.) i czym jest normatywność tych re-guł. Dopiero na tej podstawie będzie można skonstruować jakąś wizję normatywności prawa.

W rozdziale 3 dokonuję analizy poglądów Ludwiga Wittgensteina na problem kierowania się regułą. Celem tego rozdziału jest nie tyle za-proponowanie jakiejś interpretacji odpowiednich ustępów Dociekań filozo-ficznych, co raczej poszukiwanie inspiracji dla mojej własnej wizji reguł. Uwagi Wittgensteina pozwalają na doprecyzowanie pytania ontologicz-nego (sformułowanie tzw. warunku wzoru), a także rzucają nowe światło na pytanie o normatywność sensu stricto. Wedle mojej rekonstrukcji, Witt-genstein sugeruje, że reguły są bytami, które superweniują jednocześnie.na stanach mentalnych i praktykach społecznych. Problem w tym, że Wittgenstein wzbraniałby się przed takim sformułowaniem – nie pozwala bowiem na nie jego metafilozofia, która zakazuje rozważań o charakterze ontologicznym.

Sposobem na rozwinięcie intuicji Wittgensteina może być, w moim przekonaniu, koncepcja trzech światów Karla R. Poppera, którą omawiam w rozdziale 4. Twierdzę, że reguły należą do Popperowskiego świata 3, sugerując tym samym, iż świat ten superweniuje na stanach mentalnych i praktykach społecznych. W moim ujęciu, ontologia Poppera ma charakter hipotetyczny i heurystyczny, umożliwia zatem rozwinięcie antyfundacjo-nistycznej ontologii reguł. Popper formułuje także interesujące tezy odnoś-nie do pytania epistemologicznego, pokazując, w jaki sposób poznajemy przedmioty świata 3. Najistotniejszym aspektem koncepcji Poppera jest ewolucyjny charakter jego ontologii. Spojrzenie na reguły z perspektywy ewolucyjnej (filogenetycznej) pozwala na przeformułowanie czterech py-tań o normatywność. Zamiast pytać tylko o to, czym są reguły, czy w jaki sposób stają się one racjami działania, pytamy także, w jaki sposób byty takie mogły powstać w procesie ewolucji.

W związku z tym, rozdział 5 poświęcony jest próbie rozwinięcia zarysowanej teorii reguł w oparciu o interpretacje niektórych osiągnięć współczesnej biologii, głównie zaś teorii ewolucji, prymatologii, psycho-logii rozwojowej i neuronauk. Twierdzę, że interpretacje te wspierają tezę o mentalno-społecznym charakterze reguł. Nietrudno też zgadnąć, że współczesna biologia ma szczególnie dużo do powiedzenia na temat pyta-

.wProwadzenie.

nia psychologicznego. Okazuje się jednak, iż – w kontekście ontologii ewo-lucyjnej – odpowiedź na to pytanie ma też istotny wymiar ontologiczny.

W rozdziale 6, ostatnim, przedstawiam własną koncepcję normatyw-ności, twierdząc, że należy odróżnić co najmniej dwa oblicza normatywno-ści: rudymentarne i abstrakcyjne. Próbuję także wskazać konsekwencje teoretyczne bronionej przeze mnie wizji reguł i normatywności. W szcze-gólności, utrzymuję, że nie istnieje jedna poprawna definicja prawa i jedna poprawna koncepcja normatywności prawa. Możemy tworzyć różne takie definicje i koncepcje, które są lepsze lub gorsze ze względu na zakładane przez nas cele poznawcze i praktyczne.

zagadka noRmatywności

23

roZdZiał 1tradycyjne koncepcje normatywności

Celem tego rozdziału jest opisanie genezy zagadki normatywności. Twierdzę, że pytania o normatywność – w formie, w jakiej przedstawiłem je we „Wprowadzeniu” – mogły pojawić się dopiero wraz z rozpadem tzw. klasycznego obrazu świata11. W związku z tym pierwsza część niniejszego rozdziału poświęcona jest prezentacji tego obrazu. Muszę zaznaczyć, że myślenie w kategoriach obrazów świata pozwala na wydobycie najważ-niejszych założeń stojących za akceptowanymi w danym okresie histo-rycznym rozwiązaniami problemów filozoficznych. Równocześnie jednak kategoria obrazu świata skazuje nas na opis bardzo uproszczony. Z definicji nie zawiera ona w sobie wszelkich koncepcji filozoficznych powstałych w danym okresie, a jedynie kluczowe założenia filozofii najważniejszych, najszerzej akceptowanych. Dlatego też podtrzymuję, że kluczowe dla kla-sycznego obrazu świata – przynajmniej w interesującej nas perspektywie – są trzy pojęcia: logos, telos i Bóg. Ich roli w wyjaśnieniu normatywności poświęcę najwięcej uwagi.

Przedstawię także powody rozpadu klasycznej wizji rzeczywistości i diagnozę sytuacji, w której znaleźli się filozofowie nowożytni, próbując wyjaśnić fenomen normatywności. Sklasyfikuję nowożytne wyjaśnienia zagadki normatywności i, na tle analiz Christine Korsgaard, wskażę słabości tych rozwiązań.

11 Na obraz świata składają się różne czynniki: przekonania naukowe, pewne założenia filozoficzne, spopularyzowane teorie naukowe, obrazy utrwalone przez litera-turę i sztukę. Por. M. Heller, S. Budzik, S. Wszołek (red.), Obrazy świata w teologii i naukach przyrodniczych, Biblos: Tarnów 1996, s. 10.

24

1. klaSycZne teorie prawa natury

W starożytnej Grecji pojawiły się co najmniej dwie, diametralnie odmienne, koncepcje prawnonaturalne. „Pierwsza to idea rewolucyjnego i indywidualistycznego prawa natury ufundowanego na koncepcji stanu naturalnego, a także na teorii państwa jako konstrukcji społecznej opartej na wolnej umowie, arbitralnej i sztucznej, użytecznej i metafizycznie nieko-niecznej. Druga to idea prawa naturalnego o podstawach metafizycznych, które nie istnieje gdzieś w mitycznym stanie natury przed powstaniem ‘praw’, ale żyje – i powinno żyć – w nich”12. Reprezentantami pierwszego poglądu byli sofiści; drugi głosili najważniejsi i najbardziej wpływowi my-śliciele starożytnego świata, z Platonem i Arystotelesem na czele. Z wielu przyczyn, które trudno tu wymienić13, to Platońsko-Arystotelesowska idea prawa naturalnego zdominowała myśl europejską aż do czasów nowożyt-nych. To właśnie jej poświęcimy naszą uwagę.

1.1. Logos i teLos

Żeby dobrze zrozumieć metafizyczną koncepcję prawa natury, trzeba powiedzieć parę słów o starożytnym i średniowiecznym obrazie świata. Dla obrazu tego kluczowe znaczenie ma pojęcie logosu. Słowo logos zna-czyło początkowo tyle co ‘gromadzić, zbierać, wybierać’14. Dopiero póź-niej (tj. od czasów Homera do Platona) następuje niesłychany ‘rozkwit semantyczny’ logosu. W tym procesie najważniejsze jest pojawienie się, mniej więcej w VI w. przed Chrystusem, dwóch biegunów znaczeniowych interesującego nas słowa: ekspresyjnego i racjonalnego. Z jednej strony logos znaczy ‘mowa’, ‘słowo’, ‘opowieść’, a z drugiej ‘rozum’, ‘proporcja’, ‘zasada’, ‘przyczyna’, ‘prawo’15. Szczególne miejsce na drodze rozwoju pojęcia logosu zajmuje filozofia Heraklita z Efezu. Wedle jednej z now-szych interpretacji, Heraklitowskiemu logosowi przypisać można między innymi wieczność, wszechobecność, kreatywność, jedność, racjonalność,

12 H.A. Rommen, The Natural Law. A Study in Legal and Social History and Philosophy, Liberty Fund: Indianapolis 1998, s. 5.

13 Tamże, s. XX–XXX. 14 K. Narecki, Logos we wczesnej myśli greckiej, Wydawnictwo KUL: Lublin 1999, s. 17.15 Tamże, s. XXX.

Rozdział 1. tRadycyjne koncepcje noRmatywności

25

teoretyczną poznawalność, boskość, konieczność poznania go i zgodnego z nim, praktycznego działania16.

Przytoczyłem te określenia nie po to, by sugerować, że koncepcja logosu Heraklita – w przedstawionej powyżej czy w nieco innej formie – została ze szczegółami zaakceptowana przez starożytnych i średnio-wiecznych myślicieli. Jednak w myśli Heraklita i w jego pojęciu logosu.(podobnie zresztą jak u innych wczesnych filozofów greckich) odnaleźć można pewne fundamentalne idee i intuicje, które stały za starożytnym i średniowiecznym obrazem świata, i które, jak spróbuję pokazać, miały zasadnicze znaczenie dla teorii prawa natury i jego normatywności.

Po pierwsze i najważniejsze, koncepcja logosu oparta jest na idei, że świat ma racjonalną strukturę, która jest intelligibilna, tj. poznawalna dla człowieka. Tę grecką intuicję trudno przecenić: pozwoliła ona cywilizacji zachodniej odbyć długą drogę od wierzeń mitycznych i religijnych do nauki nowożytnej. Pozwoliła postawić pytanie o arche, a więc (pierwotnie) o początek świata, a także (w bardziej dojrzałych koncepcjach presokra-tyków) o zasadę rządzącą światem.

Po drugie, Heraklitowska racjonalna struktura świata (logos) obejmu-je nie tylko to, co nazwalibyśmy prawami fizyki, ale i to, co określamy dziś mianem norm etycznych – a więc nie tylko zasady rządzące przyrodą, ale także zasady ludzkiego postępowania. W przytoczonej powyżej charakte-rystyce logosu określony on został między innymi jako byt, który charak-.teryzuje „konieczność poznania i zgodnego z nim, praktycznego działa-nia”. Na dowód poprawności tej obserwacji natrafiamy we fragmencie B50 (według numeracji Dielsa-Kranza) szczątkowej spuścizny Heraklita: „Nie mnie, lecz Logosu wysłuchawszy, mądrze jest zgodzić się, że wszystkie rzeczy są jednością”17. Heraklit użył tu czasownika homologein (‘zgodzić się’) i to, jak chcą komentatorzy, nieprzypadkowo. Czasownik ten „bardzo mocno akcentuje związek ludzi z powszechnym Logosem nie tylko na płaszczyźnie poznawczej, lecz także w praktyce życiowej (...). Można zatem konkludować, że ludzka mądrość (...) polega na dostosowaniu się jednostki (homologein) do powszechnie obowiązującego Prawa i najwyższej Mądro-ści, która staje się tu symbolem struktury świata. [Innymi słowy], zgodne z powszechnym Logosem winny być zarówno teoretyczne wyobrażenie człowieka o świecie, jak i praktyczne jego postępowanie”18.

16 Tamże, s. 92–93.17 Cyt. za: tamże, s. 70.18 Tamże, s. 71–72.

1. klaSyczne teoRie pRawa natuRy