Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları, Sayı 5, 2008 (Bahar), 45-63

Muhakeme Hukukunun Biçimsel Rasyonalitesi Bağlamında Osmanlı Hukukunda Belge Tanzimi: Kadı EbussuCid'un Sak Risalesi

Muharrem Kılıç*

The Documentation in Ottoman Law in the Cantext of Formel Rationality of Procedural Law: The Sak Treatise of Oadi Ebussud

Relaying on the Weberian theory same prominent classical orientalists argued that Islamic lawisa sac­red, rigid and ideallstic legal system which was not in touch with social life. Unlike the Westem legal system, Islamic law was not a rationalist law i.e. it had never a formal rationality. But had only a mate­rialistic rationality in itself. This paper argues that this orientalist judgement is highly disputable. Fo­rasmuch as before the Ottoman era the model shurut literatures and in the Ottoman time sakk treati­es were the tools of realizing a formal rationality of procedural law through determining the procedure of documentation of dictated in the law courts. Sakk literature as an independent discipline of law in

''

Ottoman scholarship. Ebu's-suud who was a leading figure in the field of sakkin Ottoman world wrote If in Arabic a highly influential treatises on sakk. The treaties exists ina manuscript form in Sulayınaniye Library. In this pa per we will analyze the content of this treatise in ord er to sh ed lig ht on the issues dis-cussed by Weber and others regarding the formal rationalitY/irrationality of Islami c law.

Key words: Ottoman law. sakk. sukuk. shurut, Ebu's-suud. procedural law. formal rationality.

Giriş

insanlar arasındaki uyuşmazlıkları ve ihtilafları usulüne uygun olarak çözümle­me görevini ifade eden muhakeme hukuku. hukuk düzeninin kişilere tanımış olduğu bir yetki olarak hakkın elde edilmesinde aracı bir kurumdur. Ancak hak kavramının merkeze alınması ile bu kurumun araçsallığından söz edilse de yargının, devletin te­mel fonksiyonlarından (e~klerden) biri olarak ortaya çıktığını görmekteyiz. Yargı işle­vi. hukukun temel idesi olan adaleti toplumsal ilişkiler düzeyinde somutlaştırma he­define matuftur. Bu ideal gayenin gerçekleştirilme süreci maddi hukukun somut du­rumlara uygulanması şeklinde ortaya çıkar ve bu da Hukuki rasyonalitenin maddi bo­yutunun bir tezahürüdür.

islam hukukunun yargılama sisteminin keyfiliğe yol açar biçimde yalnızca maddi rasyonaliteye sahip olduğunu öne süren Weberyen teorinin tersine. daha ilk dönem­den itibaren hukukun salt maddi değil, biçimsel düzlemde de rasyonalitesini inşa edici bir yargılama sistemi öngördüğüne şahit olunmaktadır. Bu bağlamda önce­likle yargılama erdemlerinin formüle edildiği müstakil literatür türlerinin -edebü'l­kadi gibi- ortaya çıktığını görmekteyiz. Bunun yanı sıra. yargılama sürecinin kayıt altına alınmasında uyulması gereken usul ve esasların. hukukun her alanına ilişkin

Sakarya Üniversitesi, ilahiyat Fakültesi.

45

Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları

düzenlenecek belgeler çerçevesinde ele alındığı şürOt literatürü ortaya çıkmıştır. Yine bu literatürel türün devamı niteliğinde olan, hukuki aklın yargılama sisteminde biçimsel rasyonalitesini kurucu bir işlev icra eden sak (yazılı belge veya resmi tuta­nak) metinlerini görmekteyiz.

Şeyhülislam Ebussuud el-imadl'nin (öl. 1574) biyografisindeı uzun süreli bir kari­yer evresini ifade eden kadılık tecrübesinin bir hasılası olarak 'sak' adı verilen bu li­teratüre katkısının ortaya çıktığını ifade edebiliriz. Sak; muhakeme süreCinin kayıt al­tına alındığı belge türlerinin. hakların korunması ve hukuki birliğin sağlanması ama­cıyla yazım usulü, dili ve düzenini formüle etmeye çalışan özgün bir alandır. Daha rafine bir hukuk dili oluşturabilme amacı güden bu literatür türü, karşılaştırmalı hu­kuk tarihi açısından oldukça özgün bir hukuk alt-disiplini olarak şürOt ilmine eklem­lenerek ortaya çıkmıştır.

Maddi hukukun adalet idesi merkezinde yorumlanmasını ifade eden yargılama­nın, keyfiliği önleyecek ve hak mağduriyetini giderecek bir yapı arz edebilmesi açı­sından hukuk birliği gerekli görülmektedir. Bu birliğin biçimsel rasyonalite düzeyin­de sağlanması açısından Ebussuud'un söz konusu literatür türüne öncü katkısı ve benzerleri, Max Weber'in (öl. 1920) müstehz! bir biçimde kadı-adaleti (qadi-justice) olarak isimlendirdiği oryantalistik önyargıya cevap niteliğinde olduğu ifade edilebilir.

Bu çalışmada öncelikle muhakeme hukukunun biçimsel rasyonalitesini kurucu bir işlevi olan şürOt ilmi ve bu literatürel türün Türk hukuk tarihindeki·uzanımı olan sak ilmine, klasik oryantalistik söylemin sahip olduğu eleştirel tutum eşliğinde yer verilecektir. Daha sonra Türk hukuk tarihinde sak türüne ait ilk çalışmayı kaleme alan öncü isim olan Ebussuud'un Süleymaniye Kütüphanesinde yazma eser olarak bulu­nan Bidaatü'l-Kadi li ihtiyacihi fi'l-müstakbel ve'l-mazi adlı risalesinin tahli­li yapılacaktır.

Muhakeme Hukukunun Biçimsel Rasyonalitesi

Devletin egemenlik ve icrai yetkisi.ni meşrulaştıran temel ilke olarak 'adalet2 idesi­ne yönelmiş bir ictimai hayat düzeni' olarak hukukun tanımlanması felsefi düzlemde

46

Ebussuud Efendi'nin biyografisi konusunda bk., Nev'lzade Atili. Haddiku'l-hakdik fi tekmileti'ş­

şakdik. istanbul 1986, s. 183-188. Ali lbn Bali. el-'Ikdü'l-manziim fi zikri efddili'r-riim, Dersa­adet Kitabevi, istanbul. tsz .. s. 440-454 {eş-Şekdiku'n-numaniyye ile birlikte). Leknevl. Abdül­hayy, el-Fevdidü'l-behiyye f i terdcümi'l-Hanefiyye. Beyrut 1998, s. 140-142. Mehmed Tahir, Osmanh Müellifleri, istanbul I 333. ı. 225-226. Cavid Baysun. "Ebussuud Efendi", İA. IV, 92-99. Imber. Colin, Şeriattan Kanuna: Ebussuud ve Osmanh'da İslami Hukuk {çev. Murteza Be-

dir). istanbul 2004, s. I 3-29. Akgündüz, Ahmet. "Ebussuud Efendi", DİA. X. 365-371. Pixley, Mic­hael M .. "Süleyman's Şeyhülislam" The 7lırkish Studies Assodation Bulletin, Bloomington 1982, Vll2, s. 7-16. Düzenli. Pehlül. "Şeyhülislam Ebussuud Efendi: Bibliyografik Bir Değerlendir­me", Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi, sy. 5, 2005, s. 441-475.

2 Adalet ilkesi Osmanlı imparatorluğunun selefi olan tarihi Müslüman devlet örgütlenmelerinin siyasi pratiği ve teorisinden devraldığı bir meşruiyet zeminine işaret etmektedir. bk .. İnal cık. Ha­lil. Osmanh İmparatorluğu Klasik Çağ {I 300-1600) {çev. Ruşen Sezer) istanbul 2008, s. 94. Bu düşüncenin teorik yansıması olarak Ebussuud'un çağdaş ı olan Osmanlı kadılkuzatı ve ahlak fi­lozofu Kınalızade Ali Efendi'nin {öl. 1572) Aristotelyen siyaset kuramma referansla sistematize

Kadı Ebussuüd'un Sak Risalesi

hukuk kavramının gayesini izhar etmektedir. özsel ya da maddi anlamda adaleti te­min gayesi,· ikincil düzlemde hukuk uygulamasında bu idenin tezahürünü mümkün ·kılacak bir sistemi gerekli kılmaktadır. Bu çerçevede tatbiki/ameli ya da form el ada­let olarak da isimlendirilen bu adalet türü, hukukun maddi anlamda adaletini müm­kün kılacak temel araç konumundadır. Formel adaletin sistemleşmesi, usul hukuku­na ilişkin kurallara bağlılığı, bürokratik tanzim titizliğini ve hukukun uygulanmasın­da tarafsızlık ilkesini kapsamaktadır.

Hukuk uygulamasında biçimsel rasyonaliteyi ve formel adalet ilkelerini gerçek­leştirme gayesi ile varlık kazandığını ifade edebileceğimiz edebü'l-kô.diliteratürü hukukun bir alt disiplini olarak ortaya çıkmıştır. Fıkhın tedvin süreciyle birlikte adli- (/(!

ye teşkilatma ve muhakeme hukukunun usul ve ilkelerine dair konular "edebü'l-kô.di, · edebü'l-kazô." başlıkları aitında ele alınmıştır.3 Bu çerçevede hakimlik mesleği açı­sından daha ayrıntılı düzeyde yargıcın kişiliğine, özel yaşamına ve sosyal ilişkilerine dair düzenleyici kurallar ortaya konulmaya çalışılmıştır. Bu kurallar bir anlamda mes-lek etiği (yargıç etiği) inşasına dönük ahlaki düzenlemeler olarak ortaya çıkmıştır. Ni­tekim bu literatürün İsimlendirmesinde "ahkam" kavramı yerine "edeb-adab" kelime­sinin tercih edilmesi buna işaret etmektedir.4 Doktrin kitaplarında bu konu ele alın­makla birlikte, süreç içerisinde yargılama hukukunun hakların korunması ilkesi çer-çevesinde biçimsel rasyonalitesinin temininin kamu düzeni açısından önemi nede- If niyle bağımsız bir fıkıh alt disiplini olarak bu literatür ortaya çıkmıştır.5

Bu özgün literatürel alanın temel konularından birisi yukarıda değindiğimiz kadı'nın vasıfları6 ve meslek etiği olmuştur. Zira uygulamada insanların bütün ola­rak adalet sisteminden ziyade adil olarak şöhret yapmış yargıçlara güven duymala­rından ötürü yargılamada kadı merkezi bir şahsiyettir. insanlar arasındaki hukuki uyuşmazlıkları ve davaları hukuk kurallarına göre çözümlernek amacıyla görevlendi-

ettiği 'Adalet Dairesi' ilk temel öncülü olarak adaleti zikretmektedir; 'Adldir mucib-i saldlı-ı ci­han' Dünya düzenini temin eden şey adalettir. Kınalızade Ali Efendi, Ahlak-ı Aliii (haz. Musta­fa Koç), İstanbul 2007, s. 539. Adalet dairesi kavramı, Osmanlının ahlaki. siyasi ve sosyal değer­lerini formüle eden kuşatıcı bir anlam alanına işaret etmektedir. bk., ltzkowitz, N orman, Osman­h İmparatorluğu ve İsldmi Gelenek (çev. İsmet Özel), istanbul2002, s. 132.

3 Klasik Hanefi fıkıh literatüründe konunun ele alınışı konusunda örnek olarak bk., Serahst. Ebü Bekir Şemsü'l-eimme. el-Mebsut, Beyrut, 1993, XVI, 59. Kasani, Ebü Bekir Alaeddin Beddiu's­Sand'i ii Tertibi'ş-Şerdi (thk. Ali Muhammed Muavvez; Adil Ahmed Abdülmevcut), Beyrut: Darü'l-Kütübi'I-İlmiyye, 1997. Vll, 3. Merginani. Ebü'l-Hasan Burhanüddin, el-Hiddye Şerhu Biddyeti'l-Mübtedi, istanbul 1986, ll, 101-104.

4 Öğüt, Salim, "Edebü'I-Kadi", DİA. X, 409. 5 Hanefi ekolünün muhakeme usulüne ilişkin bize ulaşan ünlü kadim eseri Hassaf'ın (öl. 875),

Edebü'l-kddi adlı çalışmasıdır. Bu eserin, Sadrüşşehid Ömer b. Abdülaziz (öl. ll41) tarafın­dan yapılan şerhi önemli kaynaklardan birisi sayılmaktadır. Şerhu Edebi'l-kddili'l-Hassdt (nşr. Muhyi Hilal es-Serhan), HV, Bağdad 1977. Yine aynı ekole mensup Ebü'l-Mühelleb Heysem b. Süleyman'a ait (öl. 888) Edebü'l-kddi (nşr. Ferhan ed-Deşravi). Tunus 1970 adlı eseri zikredebi­liriz.

6 Adli mekanizmanın merkezi figure olarak kadıların niteliklerine ilişkin detaylı düzenlemeler il­gili literatürde yer almaktadır. bk., Mecelle'nin ilgili ı 792. maddesinde hakimin 'hakim, fehim, müstakim. emin. mekin ve metin olması' öngörülmüştür. Bunun yanısıra fıkıh meselelerine ve mu hakerne usulüne vukufiyeti de şart koşulmuştur. md. ı 793-1794. Klasik doktrinde öngörülen vasıflar konusunda bk.. İbn Rüşd, Ebü'l-Velid Muhammed b. Ahmed, Biddyetü'l-Müctehid (thk. Macid el-Hamevi). Beyrut 1995, IV, 1768-1769.

47

Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları

rilen kadı? bu yönüyle Osmanlı adalet sisteminin temsilcisidir. Bu sistem içerisinde kadı (hdkimü'ş-şer'i). geniş görevlerle donanmış biçimde adliye, mülkiye ve aske­riye görevlisi olarak özgün bir konuma sahip olmuştur.8 Yargı sistemi içerisinde ha­kimin, liyakatli olması durumunda onu çevreleyen diğer yargılama öznelerinin ve iş­lemlerin adil olacağı düşüncesiyle sistemin en temel unsuru 'kadı' olarak kabul edil­miştir. Böylece hukukta maddi adaleti mümkün kılacak formel adalet mekanizmasını ifade eden yargılama hukukunun, oldukça erken dönemden itibaren farklı alt disip­linler ve literatürlerle doktrine edildiği ve uygulamaya medar olduğu görülmektedir.

Ancak modernitenin evrensel tarih algısının teorik İnşacılarından birisi olan We­ber, islam hukukunun muhakeme hukuku özelinde biçimsel rasyonalitesini proble­matize etme ve tarihsel gerçekliğini sorgulama amacı gütmeksizin külll bir yargı­ya/yanılgıya varmıştır. Rasyonel hukuk öğretisini Batı'ya özgüleyen Weber9 Batı dışı toplumların hukuklarını. hakimin hükümlerini yasalara dayandırmak yerine kendi d uygularına dayandırdığı irrasyonel hukuk olarak tanımlamaktadır. Bu hukuk türü­nün en iyi örneğini kadı'nın önsezileri ve bir takım ahlaki ve pratik değerlendirmeleri ile kararlarını verdiği hükümlerden oluşan hukuk oluşturmaktadır. 10 Ona göre kadı­adaleti,11 hukuk kurallarından çok, öznel kararlara göre uygulama alanı bulmuştur. Keyfi ve bağımsız yargılarla kendine özgü bir biçimde gelişen bu katı ve kutsal hukuk geleneğinde12 sistematik bir hukukun oluşması ve özerk bir hukuk mesleğinin geliş­mesi mümkün değildir. Böylece kadı-adaletinde, biçimsel rasyonel hukuku ve Batı­lı hukuksal geleneği karakterize eden hukuki istikrardan söz edilmesi imkansızdırP Bu oryantalistik algının daha özelde Osmanlı yargı sistemine yönelik bakışaçısında da benzer bir 'kadı imajı' ortaya koyduğu görülmektedir. Nitekim Osmanlı hukuk ta­rihi alanındaki çalışmaları ile bilinen Haim Gerber. Osmanlı muhakeme hukukunda yargılama sürecinin belirli bir usulünün söz konusu olmadığını ve kadıların vicdan i kanaatlerine göre hüküm verdiklerini öne sürmektedir. 14

48

7 Mecelle, md. 1785. 8 Osmanlı adalet sisteminde kadıların yargısaL idari, mülki, askeri ve diğer görevleri konusunda

ayrıntılı bilgi için bk., Uzunçarşılı. i. Hakkı, Osmanlı Devletinin İlmiye Teşkilatı, Ankara 1984, s. 83 vd. Aydın, M. Akif, Türk Hukuk Tarihi, istanbul. 2005, s. 88. Ortaylı, ilber, "Osmanlı Devle­tinde Kadı", DİA. XXIV, 72-73.

9 Weber, Max, Protestan Ahlakı ve Kapitalizmin Ruhu (çev. Zeynep Aruoba), istanbul, 1997. s. 13-14.

lO 1iırner, Bryan. Max Weber ve İslam (çev. Yasin Aktay), Ankara, 1997, s. 192-193, 1_96. ll Weber, Max. Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology (Almanca' dan çev.

Guenther Roth ve Cia us Wittich). Berkeley: University of California Press, 1978, s. 976-978. 12 Ona göre patrimonial siyasi yapıların hukuka ve yargıya keyfi müdahalesine açık bir hukuk tasav­

vuru yaratan kutsal hukuk geleneğinde yargılama süreci, maddi bir rasyonalite sergilemektedir. Biçimsel rasyonalitenin gereklerine uygunluk yerine ahlak ya da din temelli bir adalet algısı ve si­yasi gerekiere uygunluk çabası almıştır. Ona göre bu kutsal hukuk tasavvurunun biçimsel bir hu­kuk sistemi ortaya çıkarması mümkün değildir. Zira bu sistemde ahlak ile hukuk normları arasın­da bir geçişlilik söz konusudur. b k., W eber, Economy and Society, s. 81 O, 821.

13 Weber'in islam hukukuna ilişkin kutsal hukuk nitelemesinin eleştirisi konusunda bk., ]ohansen, Baber, Contingency in a Sacred Law, Legal and Ethical Normsin the Muslim Fiqh. Brill, Leiden, 1998. Bedir, Murteza, "Oryantalizm ve islam Hukuku", İslam Hukuku Araştırmalan Dergisi, sy. 4 2004, s. 15-18.

14 bk., Gerber, Haim, "Osmanlı Hukukunda Şeriat. Kanun ve örf 17. Yüzyıl Bursa'sı Mahkeme Kayıt­ları", Hukuk Araştırmaları (çev. Mehmet Akman). Vlll, sy. 1-3, istanbul 1994. s. 287-288.

Kadı EbussuGd'un Sak Ri salesi

Weberyen teorik çerçeveyi temel alan klasik oryantalistik söylemin öncü isimle­rinden lgnaz Goldziher (öl. 1921), C. Snouck Hurgronje (öl. 1936)15 ve onların hale­fi olan Joseph Schacht (öl. 1969), bilginlerce metinlerde kaydedilen hukuk tasavvu­ru ile dünyevi alemde uygulanan hukuk arasında bir boşluğun varlığını öne sürmüş­ler ve islam hukukunu doktrin ya da teori ile pratik arasındaki gerilim ile karakterize etmişlerdir. 16 Nitekim Schacht'a göre İslam hukukunun mahiyetini belirleyen kendi özgül tarihine teori ile pratik arasındaki çelişki egemen olmuştur. 17

Şürut literatürü üzerine çalışmaları ile bilinen Jeanette Wakin de bu oryantalis­tik perspektifi sürdürerek, islam hukukunun idealist bir sistem olup, hukuk uygula­masından bağımsız olduğunu ve hatta bazen ona muhalefet ettiğini öne sürmüştür. ,;!(!

Wakin'e göre günlük yaşam gerçeklikleri sıkı dini standartiara uyuma müsaade etme­miş ve böylece bir çok kurum ve uygulamalar hukuk teorisince tanınmamış olup, bu durum özellikle ticaret hukuku alanında söz konusu olmuştur. Ona göre, hukuk teo­risinin görmezden geldiği veya uygun bulmadığı kurumlar8an bir tanesi de özel hu­kuki işlemlerde yazılı sözleşmelerin kullanımı uygulamasıdır. Daha birinci yüzyıldan itibaren yazılı belge delili bir kanıt olarak kabul edilmemiştir. Bu yüzden islam huku­kunda ispatın, şahitlerin tanıklığı ile sınıriandırıldığını ve bu kuralın, yazılı belge uy­gulamasının varlığı ve bu noktadaki Kur'ani düzenleme18 ile de çeliştiğini öne sür-müştür. Hukuk bilginlerinin doktrine bağlılık konusunda ısrarcı olduklarını ve yazılı 11 dokümanlara karşı tavırlarını kesinlikle modifiye etmediklerini ifade etmiştir. 19 An-cak, aşağıda konu edileceği üzere. muhakeme hukukunun birer alt disiplini olarak ni­telendirilebilecek olan şürut ilmi ve sak literatürü ile bu noktada süreç içerisindeki dönüşüm ve uygulamalar bu oryantalistik yargıyı tartışılır kılmaktadır.

Nitekim konuya ilişkin Hanefi hukuk okulunun teorisyenlerinden Serahsl'nin (öl. 1090) başyapıtında (el-Mebsut), ilk dönemden kendi yaşadığı döneme kadar hukuki muamelelerin, ticari ilişkilerin, siyasi ve idari işlemlerin yazılarak kayıt altına alınma geleneğinin varlığını sürdürdüğünü ifade etmektedir.20 Bu türden belgeleri hazırla­yan katibin maaşlı bir görevli olmaması durumunda ilgili tarafın katip ve şahide üc­ret ödemesi, ilgili vahyl bildirimi.n21 bir gereği olarak hukuk doktrininde genel bir gö­rüş olarak benimsenmiştir.22

Yazılı belge ya da delillerin ispat hukuku açısından bir ispat aracı olarak kullanımı konusunda doktriner bir tartışmanın varlığı söz konusudur. Genel doktriner eğilime

ı5 Hurgronje'ye göre fıkıh sadece ideal normlar içerir ve hukukun pratik hayata ile ilgisi azdır. bk .. Johansen. Contingency in a Sacred Law. s. 43.

16 bk .. Hallaq, Wael B .. "Model Shurut Works and The Dialectic of Doctrine and Practice", Islamic Law and Society, 212 Leiden 1995, s. 109. Udovitch. Abraham L., Partnership and Profil in Medieval Islam. Princeton 1970, s. 5 vd.

17 Schacht, ]oseph, An Introduction to Islaııiic Law. Oxford: 1965, s. 199. 18 (Bakara 21282). 19 W akin, A. ]eanette, 'Written Documents in Islami c Law", Actas IV Congresso De Estudos Ara­

bes E Islamicos. Leiden E.]. Brill 1971, s. 347. 20 Serahsl. el-Mebsılt, XXX. 168. Hukuki muamelelerin ve diğerlerinin yazı ile tescilinin ya da no­

terlik mesleğinin ilk dönemden itibaren tarihi arkaplanı konusunda bk .. Atar, Fahreddin, İsldm Adiiye Teşkilatı. Ankara. 1991, s. 138-141.

21 " ... katip veya şahit zarara uğratılmasın." Bakara 21282. 22 Mecelle'nin 292. maddesi sak ve hüccet hazırlanması ücretini müşterinin ödeyeceği ni düzenler.

49

Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları

göre hakim, bir davaya ilişkin daha önce vermiş olduğu hükmünü konuyla ilgili dü­zenlenmiş bir belgeye (sak) dayalı olarak yürürlüğe sokamaz. Bu doktriner yaklaşı­mın temelinde ilgili belgelerde ya da evraklarda hile veya tahrifat yapılmış olma kuş­kusu yer almaktadır. Bu kuşkuyu ortadan kaldıracak biçimde mahkeme arşivinin mü­hürlü bir biçimde tutulması durumunda bu türden belgelere dayalı olarak hüküm verilebileceği ya da hükmün yürürlüğe konulabileceği ifade edilmiştir.23 Bu doğrul­tvda Mecelle'de 'hucec-i hattiyye' olarak kavramsallaştırılan yazılı belgeler, hük­me medar olabilecek kesin delil olarak kabul edilmemektedir. Ancak ilgili belgede herhangi bir tahrifat ya da sahtecilik kuşkusu bulunmadığı takdirde söz konusu bel­ge hükme esas kabul edilir ve bunun dışında başka ispat aracına gerek duyulmaz.24

Görüldüğü üzere yazılı belgelerin ispat hukuku açısından doktrinde kabul gör­mediği yaklaşımı oldukça genellemeci ve indirgemeci bir düşüncedir. Öyle ki, kla­sik doktrinde ispat vasıtaları konusunda, şahitlik, ikrar ve yemin dışında, yazılı bel­ge, karine, bilirkişi ve hakimin şahsi bilgisini de içeren farklı sınıflamaların yapıldığı da görülmektedir.25 Hukuk bilginlerinin ispat araçlarını tüketici birtarzda sıralamaya tabi tutmak yerine devraldıkları tecrübi birikim ve şartlar muvacehesinde yeni delil türlerinin formülasyonuna imkan tanıyan bir çerçeve çizdikleri ifade edilebilir. Bura­da hukuk bilginleri, ispat vasıtalarının belirlenmesi konusunu tümüyle hakimiere bı­rakmayıp bir düzenleyici çerçeve belirlemişlerdir. Böylelikle onlar, yargılama birliği, kanunilik ve hukukun uygulanmasında istikrar ve güveni temin etme ve öznel değer­lendirmeleri hertaraf etme amacı gütmüşlerdir.26

Nitekim tarihsel süreç içerisinde genel düzlemde sözlü kültürden yazılı kültü­re geçişin ortaya çıkarmış olduğu toplumsal ve kültürel dönüşümün etkisi ile yazı­lı belgelerin hukuki işlemlerde ve muhakeme hukuku uygulamalarında yaygınlık ka­zanmasına yol açmıştır. Ayrıca daha özelde adalet mekanizmasının kurumsallaşma­sı, ispat hukuku açısından yazılı belgelerin temel bir ispat aracı olarak benimsenme­sini temin etmiştir. Bu doğrultuda muhakeme hukuku alanında yaşanan bu dönüşü­mün yalnızca doktriner anlamda değil, Tanzimat döneminde pozitif hukuk kuralı ola­rak Mecelle'de27 somut bir düzenlemeye konu edildiği görülmektedir.

Muhakeme Hukukunun Biçimsel Rasyonalitesi Açısından Şürfit ilmi

Sözünü etmiş olduğumuz toplumsal. kültürel ve kurumsal dönüşümün doktrin düzlemindeki formülasyonu olarak değerlendirebileceğimiz şürfit ilmi28 klasik eser­lerde 'şün1t ve kitabü'l-mahadır vessicillat' başlıkları altınd~ konu edilmiştir.

so

23 bk .. Serahsl. Usı1lü's-Serahsi, Beyrut 1973, 1, 357-358. 24 'Yalnız hat (yazı) ve h atm (mühür) ile am el olunmaz'. Mecelle, md. 1736. Ali Haydar. Emin

Efendizade, Dürerü'l-Hukkô.m şerhi Mecelleti'l-Ahkô.m (ta'rib Fehmi el-Hüseyni) Beyrut: Darü'l-Kütübi'l-ilmiyye, tsz., IV, 426-427.

25 İbn Rüşd, Biddyetü'l-Müctehid, IV, 1771. 26 bk., Bardakoğlu, Ali, "İsbat", DİA. XXII, 493. 27 "Usulüne muvafık ve şüphe-i tezvir ve tasnl'den salim olarak bir mahkeme hakimi tarafından ve­

rilen ilam ve senedin bila beyyine mazmunu ile amel ve hüküm caizdir." Mecelle md. 1821. 28 Müstakil bir ilmi disiplin olarak ortaya çıkan şürQt literatürünün kadim eserinin sahibi Hassaf

bu ilmi şöyle tanımlamaktadır; "mahkeme esnasında belgelerde ve sicillerde sabit hükümlerin,

Kadı Ebussuıid'un Sak Risalesi

Muhakeme hukukunun biçimsel rasyonalitesini temin eımacına yönelik olarak yazılı hukuki muamelelerde ve belge tanziminde uyulması gereken kural ve usulleri konu

·edinen şürGt ilminin, bir hukuk alt disiplini olarak ortaya çıktığını görmekteyiz. Bu li­teratürel alanın oluşumu erken dönemde fıkıh mezheplerinin doktrinasyonu çevre­sinde ortaya çıkan bir takım çalışmalarla teşekkül etmiştir.29

Özel hukuki muamelelerin tescili dışında muhakeme hukuku süreçlerinin kay­dını, hukuk uygulamasında birliği ve yargılamada eşitlik ilkesini temin edecek bir biçimsel sistematiği öngören şürGt ilminin meşruiyet zemininin hukukun tümel külll kaidelerine dayandınlması dikkat çekicidir. Nitekim Serahsl şürGt ilmini, huku­kun korumayı amaçladığı değerlerden 'malın muhafazası' ilkesinin bir aracı olarak nitelendirmektedir.30 Taraflar arasındaki hukuki işlemlerin yazıya geçirilmesine dair. ""' vahyi bildirme31 bağlı olarak Serahsl, şürGt ilmini, "sanat olarak ilimierin en güçlü-sü ve en büyüğü" olarak nitelendirmektedir.32 ŞürGt ilmine verilen bu önem, toplum-sal yaşamda oldukça yaygın bir biçimde yazılı belge uygulamasının farklı biçimlerde tezahür etmiş olmasından da kaynaklanmaktadır. Nitekim uygulamada kullanımı ol­dukça yaygın olan yazılı belgeler, bağlayıcı ekonomik işlev görmenin yanı sıra, evli-lik sözleşmesi, borcun inkarı ve miras gibi yaşamın bir çok özel alanına ilişkin konu-da düzenlenmiştir. Günlük yaşam açısından böylesi büyük bir öneme sahip olan ya-zılı belgeler, bağımsız bir hukuk alt disiplini ortaya çıkarmıştır.33

Serahsl yazma işleminin, hukuki işlernde bulunan taraflar arasındaki anlaş­mazlıklarda başvuracakları hakem olup, tarafların hak ihlallerini önleyici ve kargaşayı çözücü bir işlev gördüğünü ifade etmektedir. Yazma işleminin kural ve esaslarını belirleyen bu ilim, taraflar arasındaki hukuki anlaşmazlıkların önlenmesini temin edecek bir araçtır. Tarafların sözleşmeyi bozucu nedenlerden azade, usulüne

·uygun bir sözleşme kaleme alabilmesi için uzman bir kişiye (kati be) başvurmasının gerekliliğini ve bunun bu ilmi disiplin aracılığı ile mümkün olduğunu ifade eder.34

Burada hak kavramı, yargılama hukukunun temelini teşkil eden bir unsur olarak kurgulanmaktadır. Öyle ki yazılı belge, tarafların sözleşmenin konusuna ilişkin kuşkularını kaldırmanın yanı sıra, onlar öldükten sonra mirasçılarında bazı şüpheler oluşmasına imkan tanımamaktadır. Hak kavramı ekseninde yapmış olduğu bu

şahitlerin yokluğunda, mahkemede sahih delil olarak kullanılabilecek bir tarzda tespiti keyfiyetinden bahseden bir ilimdir." bk., Hassaf, Şerhu Eçlebi'l·kô.di, ı. 259.

29 Bu alanda klasik dönem Hanefi fıkıh bilginlerinden Ebu 'Bekir Ahmed b. ömer ei-Hassaf'ın (öL 875) Kitô.bü Şuruti'l-kebir, Şurutü's-sağir, Kitô.bü'l-Mehddir ve's-SicilJat, eserlerini zikre­debiliriz. bk .. Kiltip Çelebi, Keşfü'z-Zünun (tsh. Ş. Yaltkaya; R. Bilge) Ankara MEB., 1941, ll, 1046. Yine Ebu Cafer et-Tahavt'nin (öL 933) bu alanda kaleme aldığı eş-Şurutu'l-kebir, eş­şurutu'l-evsat ve eş-Şurutü's-sağir, adlı üç eserini kaydedebiliriz. Ancak bunlardan yalnızca Ruhi özcan'nın tahkik ederek ilim dünyasına kazandırdığı eş-Şurutü's-sağir elimize ulaşmıştır. bk., Tahavf, Ebu Cafer Ahmed b. Muhammed b. Selamet el-Ezdf, eş-Şurı1tü's-sağire (thk. Ruhi Özcan). y.y., t.y.

30 Serahst, el-Mebsut, XXX, 168. 31 "Belirlenmiş bir süre için birbirinize borçland.ığımz vakit onu yazın ... ". "Hiçbir kdtip,

Allah'ın kendisine öğrettiği gibi yazmaktan geri durmasın." el-Bakara 2/282. 32 Serahsf. el-Mebsut. XXX, 168. 33 Wakin, 'Written Documents in Islamic Law", s. 348. 34 Serahsf. el-Mebsut. XXX, 168.

sı

''

Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları

tanımlamaya bağlı olarak Serahsl, bu ilmin erbabınca öğrenilmesinin gerekliliğini ifade etmektedir.35

Süreç içerisinde literatürel bir birikim oluşturan bu ilmi disiplini Katip Çelebi (öl. 1657). muhakeme esnasında "şahitlerin yokluğunda hakimin yanında bulunan belge­lerde ve sicillerde sabit hükümleriri sahih olarak kullanılabilecek bir tarzda tespiti­ni konu edinen" bir disiplin olarak tanımlamaktadır.36 Müellif bu ilmin konusunu ya­zım tekniği açısından bu hükümlerin oluşturduğunu ifade etmektedir. Bu ilim dalı­nı besleyen diğer bilim dallarının tespiti sadedinde müellif, fıkıh ilmi, kompozisyon, resmetme ve güzel yazma sanatına kadar ilgili alanlara dikkat çekmektedir. Bu ilim. hukuki belgelerin tanzimi ve yargılama sürecinin tescilinde anlamlarının düzenleni­şinin hukukun kurallarına uygunluğu açısından fıkıh ilminin bir dalı olarak değerlen­dirilebilir. öte yandan Katip Çelebi, aşağıda ·Ebussuud'un sak ilmi çerçevesinde yar­gıcın bilmesi gereken ilimler kapsamında öngördüğü bilimlerle paralellik arz eder bi­çimde. sözlerin ifade edilişinin güzelleştirilmesi açısından da bu ilmin edebiyat ilmi ile ilişkisini kurmaktadır.37

Bu literatür türünün amacı. bir hukuki belgenin doğru şekilde kaleme alınma­sı. stilistik olarak doğru ve hukuken geçerli bir sözleşmenin tescilini içeren noterliği öğretmek olmuştur. Bu pratik gerekler, muhtemel her türlü gereksinime ilişkin mo­del dokümanları ya da belgeleri içermiştir. Böylece bunların bir kopyasını elinin al­tında bulunduran kadı ya da noter, her bir durum için yeni ve kabul edilebilir bir ens­trüman oluşturma sorunu yaşamamıştır. Kendisinin yardımına başvurulan bu ki­şiler ihtiyaca uygun model belgenin uygun şekilde doldurulması şeklinde hizmet görmüşlerdir.38

Muhakeme Hukukunun Biçimsel Rasyonalitesinin Literatürel Aracı: Sak ilmi

Mahkeme kayıtlarının tutulması veya tescili konusunda derin bir bürokratik has­sasiyet gösteren ve sistematik bir düzen kuran Osmanlı muhakeme hukuku, sözü­nü ettiğimiz dönüşümün ortaya çıkardığı literatürel gelişimi sürdürmüştür. Bu geli­şim kendisini, muhakeme sürecinin öncelikle sicil defterlerine kayıt altına alınmasın­da bir nevi kılavuzluk vazifesi gören sak literatürü olarak ortaya çıkarmıştır. Muhake­me sürecinin tescil edildiği bu sicil defterlerinde hukuki ihtilaflar. mahkeme kararları ve düzenlenen çeşitli belgelerin yanı sıra, merkezden gelen emir ve fermanların birer sureti de yer almıştır. Söz konusu bu kayıtlar. aynı zamanda görevli kadılar açısından önemli birer bilgi ve yürürlük kaynağı olarak işlev görmüşlerdir. Bu yüzden hakimler, görev yaptıkları dönemin sicil kayıtlarını, görev yapmış oldukları mahkemede bırak­mak durumunda olmuşlardır.39

52

35 Serahsl. el-Mebsiit, XXX, ı68. 36 Katip Çelebi, Keşfü'z-Zünün, Il, ıo45. Diğer tanımlar için bk., Taşköprüzade, Ahmed Efendi,

Miltdhü's-Saade ve Misbdhü's-Siyade fi Mevziiati'l-Uliim (thk. Kamil Bekri, Abdülvehhab Ebü'n-Nur). Kahire: Darü'l-Kütübi'l-Hadise. ı968, ı. 249. Serkiz. Orpilyan. Abdülzade Muhammed Tahir, Mahzenü'l-Uliim, istanbul ı308, ı. 332.

37 Katip Çelebi, Keşfü'z-Zünün, ıı. ı046. 38 W akin, 'Written Documents in ıslamic Law", s. 348. 39 Aydın, M. Akif. "Osmanlı Devletinde Mahkeme", DİA. XXVII, 344.

Kadı EbussuGd'un Sak Risalesi

Ayrıntılı biçimde düzenlenen Osmanlı mahkeme arşivlerinin saklanması, düze­ni ve düzgün tutulması bürokraside üzerinde önemle d urulan bir konu olduğu için, görev devri sırasında sicil ve belgelerin eksiksiz olmasına ve tahrif edilmemiş ol­masına özelikle önem verilmiştir. Bu defterlerin ya da sicillerin kaybedilmesi ya da tahrif edilmesi durumu ilgili hakimin cezalandırılmasına yol açmıştır.40 Mahke­melerce verilen her çeşit ilam, hüccet ve hukuki belge, istisnasız asıllarına uygun olarak bu defterlere kaydedilmiştir. Hakim sicil defterine vereceği ilam ve hüccet­leri, tahriften korunacak şekilde düzenli biçimde kaydetmek zorundadır.41 Mahke­me sicilleri, fermanlar, berat kayıtları, dava özetleri, dava zabıtları, vakfiye kayıtla­rı, tereke ve taksim senetleri, noterlik işlemleri gibi zengin bir arşiv özelliğini sa­hip olmuştur.42

Bu meyanda mahkemelerde hakimin en önemli yardımcı elemanı olarak görev icra eden katipler,43 bu bürokratik hassasiyete uygun olarak muhakeme sürecini be­lirlenmiş tescil usul ve kurallarına uygun olarak kaydetmekteydiler. Hakimin vermiş olduğu kararların yanı sıra, hukuk metinlerini tescil etme konusunda uzmanlaşmış olan bu yardımcı elemanlar ilgili literatürün yol göstericiliğinde, aynı tür davaların aynı şekilde kaydedilmesinde ve böylece yargılama sürecinin insicamlı bir biçimde sürekliliğini sağlamada etkin olmuşlardırY1

Bu çerçevede sak, mahkemelerin sicile kaydederek yazılı biçimde tarafiara verdi­ği her türden belgenin tanziminde ve yazılmasında uyulacak yazım usulü ya da tekni­ğini de ifade etmektedir. Aşağıda tanımlanacağı üzere ilam ve hüccet gibi mahkeme kayıtlarının yazım ve düzenlenmesi usullerini açıklayan örnek belgelerin, şeriyye si­cillerindeki kayıtlardan alınıp çoğunlukla gözden geçirilerek ve tashih edilerek daha rafine metinler olarak ortaya çıkarıldığı görülmektedir.45 Kadıların hukuka uygun bel­ge tanzimini temin ederek onların işlerini kolaylaştırmak amacıyla bu meslekte tec­rübeli öncü isimler tarafından derlenen saklar ile şeriyye sicillerindeki kayıtlar ara­sında genellikle pek az farklılık bulunmaktadır.46

Kadıların muhakeme sürecini kayıt altına almak için tanzim ettikleri bu belgelerin temel ame;ıcı, davanın tam olarak hukukun gereklerine uygun bir biçimde ilerlediğini gösterıneyi ve bunun sonucuna ilişkin bir kanıt sunmayı amaçlamaktadır. Bu yüzden kaydedilen bu belgelerin metinleri oldukça biçimsel bir niteliğe sahiptir. Öyle ki tarafların ve şahitlerin ifadeleri çoğunlukla temel noktalara indirgenerek aktarılmış olup, aynen aktarım söz konusu olmamıştır. Nitekim b~ biçimsel belge tanzim usulü

40 Ortayi ı. İlber, Osmanh Devletinde Kadı: Hukuk ve İdare Adamı Olarak. Ankara 1994, s. 66. Ortaylı, "Osmanlı Devletinde Kadı", DİA. XXIV! 73.

41 Ali Haydar. Dürerü'l-Hukkdm şerhi Mecelleti'l-Ahkdm, IV, 567. bk.. Mecelle md. 1814. 42 Ortaylı, "Osmanlı Devletinde Kadı", DİA. XXIV, 73. 43 Schacht. Introduction, s. 189. 44 Aydın. Türk Hukuk Tarihi, s. 91. 45 Kaya, Süleyman, "Mahkeme Kayıtlarının Kılavuzu: Sakk Mecmuaları", Türkiye Araştırmaları Li­

teratür Dergisi, 3 (5) 2005, s. 380. 46 Şeriyye Sicilieri (haz. Ahmet Akgündüz). istanbul: Türk Dünyası Araştırmaları Vakfı. 1988, ı. s. 18.

Cin, Halil; Akgündüz. Ahmet, Türk-İslam Hukuk Tarihi, istanbull990,l. 419.

53

Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları

ya da hukuka uygun biçimde belgelerin hazırlanma tekniği, sak literatürünün ortaya çıkmasına yol açmıştır.47

Sak literatürü, hukuki belgelerin tanzim i noktasında temel kurallar vaz' eden ve bu m eyanda teorik bir zemin kuran şürGt ilminin yanı sıra bir anlamda bu kurallara göre tanzim edilmiş çeşitli belgelerin48 bir derlernesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Sistematik olarak hüccet ve ilam gibi belge örnekleri içeren bu tür derlernelerin tetki­ki yalnızca hukuk tarihi açısından değil, bunun yanı sıra kültür ve edebiyat tarihi açı­sından da oldukça zengin bir malzeme sunmaktadır.49

Yargılama sürecinde sicil defterlerine kaydedilen belge türlerir:ıden birisi olan ve Ebussuud Efendinin de konuya ilişkin risalesinde yer verdiği ilamlar, "hakimin dava edilen muameleye, hadiseye ve bu husustaki hükmüne dair tanzim etmiş olduğu ve­sika" olarak tanımlanmaktadır.50 Hakimin hükmünü içeren bu tür belgeler, üzerinde hakimin mühür ve imzasını taşımaktadır. sı Hamlar kaleme alınırken davada başvuru­lan ispat vasıtasına bağlı olarak bir yazım formülasyon u benimsenmiştir. Buna göre davada ispat aracı olarak ikrar söz konusu ise metinde ilzam ifadesine yer verilmek­tedir. Ancak davada şahitlik ispat aracı olarak kullanıldı ise, o zaman tenbih ifadesi­ne formüle edilen ilamda yer verilmiştir.52

Öte yandan Ebussuud'un risalesinde ağırlıklı olarak yer alan bir belge türü ola­rak hüccet ise, Hamdan farklı olarak "hakimin hükmünü ihtiva etmeyen, taraflardan birinin ikrarıyla diğerinin tasdikini havi bulunan ve üzerinde.bunu düzenleyen haki­min mühür ve imzasını taşıyan belge" olarak tanımlanmaktadır.53 Muhakemenin tes­cili konusundaki bürokratik hassasiyetin bir gereği olarak tarafiara verilen hüccetle­rin (senet) bir sureti sicile kaydedilmektedir. Mahkemeleri n bir anlamda hukuki duru­mu zabt altına alan noterlik54 çalışmalarının ürünü olarak nitelenebilecek olan hüc­cetlerin ilaıniardan farkı, bunların hakimin hükmü olmamasıdır.55

54

47 lmber, Co lin, Şeriattan Kanuna Ebussuud ve Osmanh'da İslami Hukuk (çev. M urteza Bedir). istanbul. 2004, s. 63.

48 ünal. Halit, "ŞurOt-SukOk: islam Hukukunda Belge Tanzimi", Diyanet Dergisi, XXII, sy. 3, ı 986, s. 26.

49 Ortay! ı, Osmanh Devletinde Kadı, s. 65. 50 Ali Haydar, Dürerü'l-Hukkdm şerhi Mecelleti'l-Ahkdm, IV, 568. "Bir şeyi başkalarına bildir­

mektir. Usulü dairesinde yazılıp ziri hakim tarafından imza ve temhir edileri ve bir hükmün muh-

tevi bulunan vesikai hattiyye manasında müstameldir." Bilmen, Ö. Nasuhi, Hukuk-i İslô.miyye Kdmusu, istanbul tsz., VIII, 205.

51 Ortaylı, Osmanh Devletinde Kadı. s. 61. Uzunçarşılı. Osmanlı Devletinin İlmiye Teşkilatı, s. 108. Bilmen. Hukuk-i İslô.miyye Kdmusu, VIII. 205.

52 ilamlar, i cra makamiarına arzedildiği için bazen maruz olarak da isimlendirilmiştir. Ayrıca örfi an­lamda altında kadı'nın imza ve mührü bulunan her belgeye de ilam adı verilmiştir. Cin; Akgün­düz, Türk-İsldm Hukuk Tarihi, 1. 421. Şeriyye Sicilleri, 1, 29, 31.

53 Ali Haydar. Dürerü'l-Hukkdm şerhi Mecelleti'l-Ahkdm, IV, 568. Bir diğer tanımlamaya göre, "hüccet. bir davayı ispat eden şahitlikten, yeminden veya yeminden imtina (nükQI) etmekten iba­rettir. Evvelinde hakimin imzası, sonunda da şahltierin imzaları bulunup bey' e, şiraya, nafakaya, vasiyete. vekalete, ikrara, müdayeneye, kefiliete ve emsaline dair yazılan vesikaya da hüccet" de­nilmektedir. Bilmen, Hukuk-i İslô.miyye Kdmusu, VIII, ı 18.

54 Cin; Akgündüz. Türk-İsldm Hukuk Tarihi, 1, 420. 55 Ali Haydar, Dürerü'l-Hukkdm şerhi Mecelleti'l-Ahkdm, IV, 568. Bayındır, Abdülaziz, İslam

Muhakeme Hukuku, istanbul 1986, s. 12.

Kadı EbussuGd'un Sak Risalesi

Hüccetlerin. üst kısmında hakimin mühür ve imzası, tarafların isim ve adresle­rinden sonra, hüccetin konusu, hukuki olay veya muamelenin şekli ve şartları ve ik-

- rar beyanları, sonunda ise tanzim tarihi ve şahitterin isimleri yer almaktadır.56 Ancak hücceti veren hakimin ismi ile mührü sicil defterindeki vesikada yer almamaktadır. Şeriyye sicillerinde kadıların isim, künye ve göreve başlama tarihi, sicilin baş tarafın­da yazılı bulunmaktadır. Bunların yanı sıra, kaydedilen belge türleri arasında mah­zar57 ve sici158 gibi başka belgelerde söz konusu olmaktadır. Siciliere kaydedilen bu türden belgelerin bir derlernesi ya da seçkisi olarak ortaya çıkan bu eserler, yargıla­ma sürecinde hakimin hüküm vereceği mesele hakkında örnek bir hükme ulaşması­na katkıda bulunmuştur. Mahkemeye intikal eden benzer olaylara ilişkin müşterek bir dil ve yazım üslubuna sahip olan ortak bir hükmün verilmesine de imkan tanımıştır.59 .,

Ebussuud Efendi'nin Sak titeratürüne Katkısı: Bidaatü'l-Kadi li İhtiyacihi fi'l-Müstakbel ve'l-Mazi

· Muhakeme hukuku literatüründe on altıncı yüzyılda Osmanlı ilim dünyasında li­teratürel dönüşümün öncü temsilcilerinden birisi olarak Osmanlı hukuk geleneğinde ve uygulamasında önemli bir figür olan Ebussuud Efendi'nin ismini zikredebiliriz.60

Hukukun özgün bir alt disiplini olarak ortaya çıkan şürGt ilmini n, Türk hukuk tarihin­de literatörel bir dönüşümle sak edebiyatı adını aldığını ifade edebiliriz. Bu li teratü­rü oluşturan metinleri n doğrudan mu hakerne hukuku uygulamalarının somut örnek­lerinden alınmış olması da bu noktada zikre değer bir karakteristik olarak karşımıza çıkmaktadır. ŞürGt ilmine eklemlenen bu edebi türün öncü metinlerinden birisini ya­zan Ebussuud sonrasında, alana ilişkin metin derlemelerinin veya risalelerin kaleme alınma geleneği sürdürülmüştür.6ı

Ebussuud Efendinin Arapça olarak kaleme aldığı bu mahtut eserinin birden çok nüshası bulunmaktadır. Bu nüshalardan ilkini, Süleymaniye Kütüphanesi, Laleli, nr. 371 I vr. 30-39'da yer alan metin oluşturmaktadır. Eserin bu nüshasının ham işinde, Keşfü'z-zunO.n'da bu eserin ilkin Bidaatü'l-Kadi li İhtiyacihi fi'l-müstakbel

56 Cin; Akgündüz, Türk-İ~ldm Hukuk Tarihi, ı. 420. Şeriyye Sicilleri,l, 21. 57 Mahzar, "kendisinde iki hasının arasındaki ikrara, inkara. beyyineye veya yeminden nükule binaen

verilen hükme dair cari olan şeylerin iştibahı kaldıracak vechile yazılmış olduğu mahkeme defte­ri ni" ifade etmektedir. Bilmen, Hukuk-i İsldmiyye Kdırıusu, VIII, 205. Şeriyye Siciileri.I. 17.

58 Sicil kavramı ise "hukuki muamelelere dair mahkemede cereyan eden ifadelerin ve hükümle-rin zabt ve tahrir edilmiş olduğu defter" olarak tanımlanmaktadır. Bilmen, Hukuk-i İsldmiyye Kdmusu, VIII. 205. Ayrıca bk., Ali Haydar. Dürerü'l-Hukkdm şerhi Mecelleti'l-Ahkdm, IV, 567.

59 Kaya, "Mahkeme Kayıtlarının Kılavuzu: Sakk Mecıı:ıuaları", s. 380. 60 Ebussuud'un hukuk düşüncesi konusunda monografik çalışmalar için bk., Imber, Colin, Şeriat­

tan Kanuna (Ebussuud ve Osmanh'da jsliimi Hukuk) (çev. Murteza Bedir), istanbul 2004. Demir, Abdullah, Şeyhülislam Ebussuud Efendi, istanbul 2006.

61 Bunlardan Ebussuud'un yaşamış olduğu on altıncı yüzyılda kaleme alınan birkaç eserin ismini kaydedelim: Bu eserlerden ilki, Pir Mehmed b. Musa b. Mehmed el-Bursevl'ye (öl. 982) ait olup, Ebussuud efendinin risalesi ile aynı adı taşıyan ve bu yüzden karışıklıklara sebep olan çalışma­sıdır. Daha sonra, Hamza Karahisari'nin. Mühimmdtü'l-Kuddt li ihtiyacihim ileyh fi külli'l­mühimmdt ve Derviş Mehmed b. Mevlana Eflatun'a ait, Sakk-i Derviş Mehmed adlı çalışmala­rı zikredebiliriz. Daha sonraki yüzyıllarda kaleme alınan sak mecmualarının tanıtımı için bk .. Kaya,

"Mahkeme Kayıtlarının Kılavuzu: Sakk Mecmuaları", s. 394-415. ·

55

Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları

ve'l-mazi fi's-Sukuk adı ile Kül Kedisi olarak maruf olan Pir Muhammed b. Musa Bursevl'ye, ikinci olarak Bidaatü'l-Kadi fi's-Sukuk ismiyle Ebussuud el-imadl'ye nispet edildiği kaydedilmiştir.62 Ayrıca bu ikisinin başlangıçlarının ve ibarelerinin aynı olduğu notu da düşülmüştür.

Çalışmamızda esas aldığımız pek okunaklı olmayan bu nüshada, risalenin şa­hitlik hukukuna ilişkin meseleleri kaydeden dokuzuncu bölümünde on adet sak ör­neğinden yalnızca iki tanesinin yer aldığını ve diğer nüshada bulunan onuncu bölü­mün (bab) de bulunmadığını görmekteyiz. Bununla birlikte bu nüsha. istinsah hata­larının bulunmaması yönüyle kullanışlı bir metin olarak görülmektedir. Metnin istin­sah tarihi, birden fazla eserin bir arada bulunduğu bu nüshanın sonunda hicri I 123 olarak kaydedilmiştir. Ayrıca metnin dibace kısmında da on adet bölüm başlığı zik­redilmiştir.

Bu çalışmanın yararlandığımiz ikinci nüshası ise yine Süleymaniye Kütüphane­si. Hacı Mahmut Efendi. nr. 6314. vr. 3!-44'de yer almaktadır. Nesih hattı ile yazılmış olan bu nüsha oldukça okunaklı olmakla birlikte, çok sayıda istinsah hatası içerme­sinden ötürü, pek kullanışlı bir metin olarak görülmemektedir. Bu nüshada metnin istinsah tarihi yer almamaktadır. Laleli nüshasında olduğu gibi, metnin dibace kıs­mında on adet bölüm başlığı zikredilmiştir.63

Ebussuud bu çalışmasında konuyu aşağıda sıralayacağımız on bölüm başlığı­na (bab) ayırmak suretiyle incelemiştir. Bunlar sırasıyla. I. Sak ilmine dair giriş (Beyanü's-sak). 2. Vakıf, 3. Nikah. Talak. Nafaka, 4. Nasb-ı vas!. vasiyet, 5. icare, hibe. 6. İtak, Tedbir. Mukatebe, 7. Bey', o·eyn, 8. Sulh, İbra, Teslim. Eda, 9. Şahitlerin şa­hitliğini inkar eden kişinin huzurunda hükmün sabit olması. Nakl-i Şehadet. 10. Di­yet ve Kısastır.64

Müellif uzun yıllar emek verdiğini ifade ettiği yargıçlık mesleğinden edinmiş ol­duğu tecrübe sonucunda bir hakimin gerek duyacağı ilim dalı olarak sak ilmini zik­retmektedir. İlm-i Kitab-i Şer'iya da Sakk-i adi olarak isimlendirilen bu ilmi, haki­min yargılamada tarafların maslahatlarının (masalihü'l-enam) himayesi ya da ko­runması açısından bilmesinin zamretini ifade etmektedir. Bu noktada. konu edindi­ğimiz şürut ilminin temel amacı ile bir paralelliğin olduğunu kaydedebiliriz. Yukarıda da değinildiği üzere. muhakeme hukukunun merkezi figürü ya da öznesi olan haki­min adalet mekanizmasının rasyonel temelde işlerliğini temin açısından bilgisel do­nanımı önem arz etmektedir.

Müderris. müftl ve kadılardan oluşan katı ilmiye sınıfı hiyerarşisi bulunan Osman­lı imparatorluğunda65 kadılık. Osmanlı tarihinde yüzyıllar boyunca hakimiyetin sem­bolü bir memuriyeti ifade etmiştir. Osmanlı idari yapısında hakimin, eğitimi. tayin, terfi ve görev yapma usulü. erken dönemden itibaren ortaya çıkan bir memuriyet hi­yerarşisi çerçevesinde bürokratik bir sisteme oturtulmuştur. Klasik fıkıh doktrininde

56

62 Ebussuud Efendinin bu eserinin diğer nüshalarının kayıtları ise şöyledir: Süleymaniye Kütüpha-nesi, Kasidecizade, nr. 682, 8 (21-28 vr.). Atıf Efendi, nr. 2582, 21-28, vr. (İstinsah tarihi 997).

63 Ebussuud, Bidaatü'l-Kadi, Hacı Mahmut Efendi, nr. 6314, vr. 31-44. 64 Ebussuud, Bidaatü'l-Kadi, Laleli. nr. 371 ı. vr. 31. 65 inalcık. Osmanlı İmparatorluğu Kiasik Çağ ( 1300-1600), s. 81.

Kadı EbussuOd'un Sak Risalesi

öngörülen şartların yanı sıra, ilmiye sınıfına mensup olan Osmanlı kadı sınıfının eği~ timi, tayin ve terfi sistemi içerisinde çok büyük öneme sahip olmuştur.66 Bir anlam~

· da Osmanlının adalet politikasının da bir yansıması olarak bir hakimin (kadı) sahip olması gereken bilimsel yetkinlik alanları bu tür metinlerde de formüle edilmişlerdir. Bu m eyanda Ebussuud söz konusu çalışmasının mukaddimesinde, hakimin dört ilim (fenn) dalına ihtiyaç duyacağını ya da bilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Ebussuud bu ilim dallarından ilkini, Arap dilinin oluşturduğunu, zira hukuki bel~ gelerin (sakla rj çoğunlukla Arapça olarak kaleme alındığını kaydetmektedir. Şürfıt li~ teratürünün bir uzantısı ya da bir dönüşümün ifadesi olarak formüle edilen sak lite~. ratürünün dili, kadılık kariyerine sahip olabilmek için gerekli olan formasyonun ve~ rildiği dönemin medreselerinin eğitim dili olan Arapçaydı. Ancak daha sonra belge~ !erin tescil ve tanziminde Türkçe'nin yaygın şekilde kullanımına paralel olarak sak li~ teratürü çalışmalarının da Türkçe olarak kaleme alındığı görülmektedir.67 ilk dönem~ lerde yazım dilinde Arapça ve Türkçe olmak üzere iki dil birlikte kullanılmakta iken, on yedinci yüz yılın sonlarından itibaren ve özellikle Türkçe örnek sak risaleleri ka~ !erne alınınca, yazım dili tamamen Türkçe olmuştur. Böylece bu dil birliği ile birlikte, şeriyye sicillerinde belge tanziminde kullanılacak kelimelere varıncaya kadar bir üs~ lup birliği de68 temin edilmiştir.

İkinci olarak Ebussuud, hakimin sarf ilmini (kelime bilgisi) bilmesi gerektiğini ifa~ de etmektedir. Müellif, Arap dili üslubunu bilmeyen kişi için 'ama gibidir' nitelemesi~ ni kullanmaktadır. Arapça dilbilgisinin kadılık formasyon u açısından gerekliliğini i fa~ de etme sadedinde Ebussuud, üçüncü olarak hakimin nahiv bilgisine yani Arapça~ nın cümle yapısı ve kuruluşuna dair ilmi birikime sahip olmasının gerekliliğini zik­retmektedir. Çünkü ona göre, mübted.3, haber. muzaf, muzafun ileyh, matuf. matu~ fun aleyh, fail ve meful gibi Arap dili gramerinin temel konularını bilmeyen kadı ve katipler hatadan beri olamayacaktır.69

Dördüncü olarak Ebussuud, formasyon açısından hakimin hukuk bilgisine (ilmü'ş-Şer) sahip olmasının zorunluluğunu kaydetmektedir. Çünkü ona göre bu bil­giye sahip olmayan hakim, burhanının/delilinin sıhhatini ya da doğruluğunu bileme­yecektir. Son olarak müellif. şayet hakimin bilmesi gereken bu ilimiere beşincisi ek­lenecek olursa onun da, düzgün ve yerinde konuşma sanatını konu edinen belagat ilminin temel konularından birisi olan mean! ilmi olacağını ifade etmektedir. Ancak müellif. dönemin kadılarının havas ve ayan olanların dışındakilerin bu şerefli ilim­den habersiz olduklarını ifade etmektedir. Bu yüzden Ebussuud, bunlar tarafından kaleme alınan sakların birçok hata ve eksiklik ihtiva ettiğini ve ilim ehli (ehl-i irfan) tarafından kabul edilmediğini kaydetmektedir. Müellif kaleme alınan bu belgeler içerisinde özellikle bu türden zafiyetler içeren metinler olarak uzak yerlerden gelen

66 Ortaylı, "Osmanlı Devletinde Kadı". DİA. 71. 67 Onyedinci yüzyılda Baldırzade Şeyh Mehmed el-Bursevl'nin (öl. 1650) Kitabüs-Sakk adlı risale­

sinde Türkçe belgeleri derlediği görülmektedir. Tanıtımı için bk .. Kaya, "Mahkeme Kayıtlarının Kı­lavuzu: Sakk Mecmualıırı", s. 399.

68 Bayındır, İsldm Muhakeme Hukuku, s. 1-2. 69 Ebussuud, Bidaatü'l-Kadi, Laleli, nr. 3711. vr. 30. Hacı Mahmud Efendi, 6314, vr. 32.

57

. '

Türk Hukuk Tarihi Ara~tırmaları

nakl-işehadetleri zikretmektedir. Bu tür metinterin sahibine gereksiz bir meşakkat ve yorgunluktan başka bir şey kazandırmadığını ifade etmektedir.70

Ebussuud kaleme alınan bu metinlerde (saklar) yer alan ifadelerde fazlalıkların ve gereksiz ibareterin bulunduğunu belirtmektedir. Müellifi bu ilmin temel kuralları­nı vaz' eden ve örnek sak metinlerini içeren bu çalışmayı kaleme almaya iten sebep, bu olumsuz durum olmuştur. Ebussuud, kendisinden önce de erbabırica bu konuda bilgilenrnek isteyenler için faydalı sak risalelerinin kaleme alındığını, ancak bunların üslup olarak gereksiz ayrıntılar (tatvilü'l-kelQm) içerdiğini kaydetmektedir. Bu fazla­

. dan ibareterin ve gereksiz lafiziarın kaydı yapan açısından bir yorgunluk ve okuyanlar açısından da bir tembellik yaratacağını ifade etmektedir. Müellif bunun üzerine dost ve arkadaşlarının bu zafiyetleri içermeyen ve usOJ ve fürG yönleriyle sak ilminin kai­delerini beyan edeceği bir eser kaleme almasını istediklerini kaydetmektedir.7 ı

Sak ilmine dair genel girişten sonra Ebussuud'un altmış (60) adet Arapça huku­ki belgeye (sak) yer verdiğini görmekteyiz. Sıralamış olduğu hukuki meselelere ilişkin belgeleri müellif, belirlemiş olduğu ilkeler çerçevesinde gereksiz uzatmalara gitmek­sizin az sayıda kelime ve bel!ğ bir üslup ile formüle etmiştir. Böylece Ebussuud daha önce kaleme alınan eseriere yönelttiği eleştirileri bertaraf edecek kullanışlı bir metin ortaya çıkarma çabası içerisinde olmuştur.

Yukarıda işaret edildiği üzere müellifin bu risalede yer verdiği belgelerin büyük bir kısmının hüccetlerden oluştuğu görülmektedir. Bunun sebebini izah sadedinde bir belge türü olarak hüccetin hukuki niteliğine değinmemiz gerekli görülmektedir. Buna göre mahkemenin tarafların talebi üzerine tanzim etmiş olduğu hüccetler, hu­kuki çekişmenin vukuuna mani olacak bir vesika niteliğindedir. Buna rağmen taraf­lar arasında ortaya çıkabilecek hukuki münazaa durumunda hüccet, bu belgeyi elin­de bulunduranın lehine sonuçlanacak bir karar mahiyetindedir. Bir anlamda hüccet­ler. konusu ile ilgili davalarda kesin delil olarak değerlendirilmiştir. Bu yüzden Tan­zimat öncesi ve sonrasında sicil kayıtlarının çoğunluğu, Ebussuud'un risalesinde de olduğu üzere, hüccetlerden oluşmaktadır.72

Eserin dokuzuncu ve onuncu bölümlerinde (bab) ise Hamlar yer almaktadır. Ay­rıca eserin dokuzuncu bölümünde ilamlarla birlikte nakillere de yer verilmektedir. Ebussuud Efendi eserin girişinde belge türterindeki çeşitliliği ifade sadedinde, birin­ci bölümün birinci faslında öncelikle sakkin hüküm73 biçiminde ya da hüküm formu dışında başka belge türünde olabileceğini belirtmektedir. Bunlardan hüküm formun­da olanların, ifade biçimine ilişkin örnek olarak müellif şöyle bir kayıt düşmektedir: 'dava huzurumda şöyle cereyan etti ya da sahih oldu (cera ma fihi indi veya sahha ma fihi indi) ve şöyle bir hüküm verdim ben kadı falan oğlu filanım ... "

58

70 Ebussuud, Bidaatü'I-Kadi, Laleli, nr. 371 ı. vr. 30. Hacı Mahmud Efendi, 63ı4. vr. 32. 7ı Ebussuud, Bidaatü'l-Kadi, Laleli, nr. 37ıı. vr. 30-31. Hacı Mahmud Efendi, 63ı4, vr. 32. 72 Cin; Akgündüz, Türk-İslam Hukuk Tarihi. ı. 420. Şeriye Sicilleri, ı. 2 ı. 73 Muhakeme hukukunda hüküm Mecelle' de, "Hakimin muhasamayı kat' ve hasmeylemesidiı''

şeklinde tanımlanmaktadır. Hakimin yargılamayı kesin bir biçimde sona erdirecek kararını ifade eden hüküm, kazii-i ilzam/kazii-i istihkak ve kaza-i terk olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır. bk .. Mecelle md. I 786. Ali Haydar. Dürerü'l-Hukkam şer hi Mecelleti'l-Ahkdm, IV. 5 ı 9-52 ı.

Kadı EbussuGd'un Sak Risalesi

Daha çok mahkemeterin noterlik türü işlemlerini kapsayan hüküm formunda ol­mayan saklarda ise müellif şöyle bir formüler zikretmektedir; 'Huzurumda şöyle ce-

·reyan etti (cera ma fihi indi). Bazı ulemanın nezdinde hükmü sabit oldu.' Osman­lı yargı sisteminin resmi mezhep olarak benimsenen Hanefi doktrininin ilgili metin­leri bağlayıcı yürürlük kaynağını oluşturduğu için farklı mezhebi görüşlerin yargıla­ma sonucunda verilecek hükme esas teşkil etmesi mümkün değildir. Ancak hüküm formu dışındaki noterlik işlemleri olarak nitelenebilecek olan hukuki işlemlerin, res­mi mezhep dışında başka bir mezhebi görüşe istinat eder şekilde tescil edilebilece­ği anlaşılmaktadır.

Daha sonra bir başka fasılda müellif sakki, iki kısma ayırmaktadır ki bunlar; sakk-i ,., şer'! ve sakk-i kanuniden ibarettir.

a. Sakk-i Şer'!: Hukuka (Şer'e) uygun olan saklerdir. Müellif bu türden sakların yazımında hakimi n, yukarıda zihetmiş olduğu örneklerden (cera ma fihi indi veya sahha ma fihi indi) istediğini metne ya da belgeye yazabiieceği ni ifade etmektedir.

'b. Sakk-i Kanuni (Adi}: Bunlar, hukuken (Şer'an) fasit olmakla birlikte hakkın­da belge tanzim edilmesi adet haline gelen sözleşmelere/akitlere dair belgeleri içer­mektedir. Ebussuud bu türden sözleşmeler üzerine belge düzenlenmesinin (sak) kendi çağındaörf haline geldiğini kaydetmektedir. Bunlara örnek olarak müellif. as­kerlerin ve diğer mültezimlerin (ummal) iktadan elde edilecek olan meçhul bir mah­sulü satmaları (bey') ve benzeri fasit akitleri zikretmektedir.74 Müellif sakk-i şerl'den farklı olarak bu tür sakların yazımında daha sınırlayıcı bir yazım tekniği belirlemiş­tir. Buna göre kadı belge tanziminde şu ifadeyi kullanmalıdır; 'Mesele zikredildiği gi­bidir. Bu belgeyi kadı falan oğlu filan tahrir etmiştir.' Zira Ebussuud bu düzenlenen belgenin hüküm olmayıp sakkin alameti olduğunu kaydetmektedir.75 Osmanlı yar­gı sisteminin bu iki sak türü arasında bu denli formel bir ayrım gözetmesinin nede­ni, şer'! olmayan ya da doktriner hukuka uygun olmayan hukuki ilişkileri ya da söz­leşmeleri meşrulaştırmaya yol açacak bir yola imkan tanımama kaygısı olduğunu ifa­de edebiliriz. Bu yüzden, belge tanziminde kullanılacak olan formülerde buna aza­mi özen gösterilmiştir. Sistemin bu tür belgelerin ya da sözleşmelerin varlığını fiilen kabul etmekle birlikte, bunlara dair çekincesini de bu şekilde ortaya koymuş olduğu­nu söyleyebiliriz.

Bu durumun, Osmanlı hukuk sisteminin temel karakteristiği olarak ortaya çıkan şer'! hukuk-örfl hukuk düalizmi ya da diyalektiğinin76 bir uzanımı olarak mahkeme kayıtlarında şer'! ve kanuni şeklindeki ayınmda yansımasını bulduğunu ifade edebiliriz.

74 Ebussuud. Biddatü'l-Kddi, Laleli, nr. 371 I. vr. 31-32. 75 Ebussuud, Biddatü'l-Kddi, Laleli, nr. 3711, vr. 32. 76 Osmanlı hukuk sisteminde şer'! hukuk-örfı' hukuk ayırımına ilişkin görüşler ve tartışmalar

konusunda ayrıntılı bilgi için bk., Barkan, ömer Lütfi, "Osmanlı imparatorluğu Teşkilat ve Müesseselerinin Şerlliği Meselesi", İÜHFM, c. Xl/3-4. istanbul 1945, s. 203-224. inalcık. Halil. Osmanlı'da Devlet, Hukuk, Adalet, istanbul 2000, 27-36. Heyd, Uriel. "Eski Osmanlı Ceza Hukukunda Kanun ve Şeriat" (çev. Selahattin Eroğlu), Türk Hukuk ve Kültür Tarihi Üzerine. Ankara 2002, s. 45-65. Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s. 69 vd. Akgündüz, Ahmet, "Osmanlı Hukuk Sisteminin Şerlliği Meselesi ve Kanunnarnelerin Şer! Tahlili", XV. ve XVI. Asırlan Türk Asn Yapan Değerler. istanbul 1997, s. 297-388. Repp, Richard Cooper, "Osmanlı Bağlamında Kanun ve Şeriat", Sosyal ve Tarihi Bağlaını İçinde İslam Hukuku. der. Aziz el-Azme (çev.

59

''

Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları

Nitekim bu karakteristik ikili yapının, pozitif hukuk alanlarına bir yansıması olarak değerlendirebileceğimiz bir diğer örnek, Osmanlı vergi hukukunda teka.lif-i şeriye ve tekalif-i örfiye şeklindeki ayrımda da ortaya çıkmaktadır.77 Ancak Osmanlı hukukunu karakterize eden bu yapısal özelliğin, hukuk uygulamasında bir ayrıma ya da iki başlılığa yol açtığı söylenemez. Zira kadı, şer'! hukukun yanı sıra örfi hukuku da aynı anda uygulamak üzere siyasi otoritece bir beratla atanmaktadır.78 Buna bağlı olarak kadılar, şer'! hukuk kaynaklarının yanı sıra, resmi sicil defterlerine kaydedilen ve süreç içinde ortaya çıkan değişikliklerin kaydedildiği kanun derlemelerini de yürürlük kaynağı olarak kullanıyorlardı. Bu değişim sürecini yansıtan hukuk uygulamaları ile Osmanlı hukuk sistemi, mütemadiyen devam eden bir gelişim kaydetmiştir.79

Birinci bölümün ikinci faslında Ebussuud, düzenlenen hukuki belgelerin ya da ka­yıtların hukuka uygunluğunun ve yargılama usulü açısından geçerliliğinin onaylan­masını ifade eden kadı imzasından söz etmektedir. Bir anlamda imza, kadı'nın bir başka kadı'nın hükmünü takriri ve takviyesini ifade etmektedir. Örneğin kadı'nın şöy­le demesidir; "bu kitapta yazılı olan hukuka uygun, tanıklıkları makbul olup, beyanla­rı dinlenebilir nitelikte olan şahitlerin huzurunda mazmunu sabit olan bu metni ka­bul ve imza ediyorum. Ben falan oğlu filan .. .''80

Söz konusu bölümün üçüncü faslında ise müellif, nakl-i şehadete81 ilişkin belge­lendirme kriterinden söz etmektedir. Bu kriterden söz etmeden önce yargılama hu­kukunda nakl-i şehadet kavramının ifade ettiği anlama işaret etmemiz gerekmekte­dir. Nakl-i şehadet hakimin şahitlerin ifadelerini davaimm bulunduğu ya da davanın görüldüğü mahkemeye göndermesini ifade etmektedir. Hakim tarafından bir başka mahkemeye gönderilen bu belge ya da tutanak iki şahidin tanıklığı ile ge~erli olmak­tadır. Modern muhakeme usulü hukukunda istinabeye (mahkemeler arasında huku­ki yardım)82 benzeyen bu kurum klasik doktrinde 'eş-şehô.de ale'ş-şehade' kavra­mıyla ifade edilmektedir.83 Hakim tarafından saptanan ve şahitlerin tanıklığı ile ka­bul edilen şehadetin bir ispat aracı olarak, bir başka mahkemeye nakledilmesi söz konusudur. Onaylanmış olarak kendisine gelen bu tanık beyanını kadı objektifşart­ları bulunuyarsa kabul etmek zorundadır. Dava tarafları da bunun reddini mahkeme­den talep edemezler.84

60

Fethi Gedikli). istanbul I 992, s. I 57-181. Bardakoğlu, Ali, "Osmanlı Hukukunun Şeriliği Üzerine", Osmanh, Ankara 2000, IV, 412-417. ·

77 Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s. 70. 78 Heyd, ilmiye sınıfı ile yönetici sınıf arasındaki geleneksel uçurumu ortadan kaldıracak köprüle­

rin tesisine yönelik klasik dönemde atılan adımların bir neticesi olarak kadıların şer'thukukun yanı sıra kanunları da sadakatla uygulam ış olduklarını öne sürmektedir. bk., Heyd, "Eski Osman­lı Ceza Hukukunda Kanun ve Şeriat", s. 59.

79 inalcık, Osmanh İmparatorluğu Klasik Çağ (I 300- I 600). s. I 78. 80 Ebussuud. Bidaatü'l-Kadi, Laleli. nr. 371 ı. vr. 32. 81 Ebussuud'un çalışmasının dokuzuncu bölümünde (bab) yer verdiği nakl-i şehadet örnekleri için

bk., Ebussuud, Bidaatü'l-Kadi, Laleli, nr. 371 I. vr. 42-43. 82 Türk Medeni Usul Hukukunda istinabe kurumu konusunda bk.. Kuru. B; Arslan, R; Yılmaz. E; Me­

deni Usul Hukuku, Ankara 1994, s. 202-206. 83 örneğin bk., Merginant. el-Hidiiye, ll, I 29 vd. 84 Ortaylı, Osmanh Devletinde Kadı. s. 59-60. Demir, Şeyhülislam Ebussuud Efendi, ı 30- ı 3 ı.

Kadı EbussuCıd'un Sak Risalesi

Belge yazım tekniği açısından Ebussuud, nakl-i şehadette kadı'nın ismini ancak kitabın zeylinde yazacağım belirtmektedir. Bu noktada müellif, adalet mekanizması-

. nın biçimsel rasyonelitesinin bir gereği olarak yapılan hukuki tescilin aidiyeti konu­sunda herhangi bir kuşkunun olmamasının gerekliliğini şu ifade ile ortaya koymakta­dır. "Bil ki, kadı unvanını yazarken kendi ismini ve babasının adını yazması gereklidir, sadece kendi ismi ile yetinirse olmaz. Zira babasının ismini zikretmeksizin tanınma­sı (marifet) mümkün değildir.''85

Ebussuud çalışmasının ikinci böltimünde yukarıda listesini sunduğumuz hukuki meselelere ilişkin model sak metinlerini derlemiştir. ilk olarak, vakıf hukukuna ilişkin

"bu sahih şer'! bir hüccettir ve açık (sarih) bir vesikadır" ifadesiyle başlayan uzun bir

"" hüccet örneğini kaydetmiştir. Yine bu bölüm başlığı altında vakıf hukukuna dair ver· diği ikinci belge türü de benzer bir formüler ile başlayan -"bu sahih şer'! bir hüccet-tir ve açık (sarih) bir sakdir"- bir hüccettir.86

Müellif üçüncü bölümde ise, evlenme (nikah), boşanma (talak) ve nafaka hukuku­na dair on üç adet belgeye yer veriyor. Örnek olması hasebiyle ayrıntısını sunacağı­mız üç belgeden bu bölüm altında yer verilen ilk belge, nikah akdine ilişkin bir hüc­cet belgesidir. Girizgahın ardından müellif, öncelikle "bu sahih şer'! bir belge (kitab) ve sarih merl bir sakdir" ifadesiyle metnin hukuki nitelemesini yapmaktadır. Bunun ardından müellif belgenin içeriğini şöyle kaydetmektedir:

"Falanın oğlu falan, şer! mahkemeye ve yüce hukukun toplandığı yere (mahieli hukmi'l-münii) geldi. Falanın kızı filan hanım adına, falan oğlu filan ve filan oğlu fa­lanın şahit olduğu bir evlilik sözleşmesinde vekil olduğunu belirtti. Sözü edilen hanı­mı bu belgeyi taşıyan falan oğlu filan ile zamanın geçerli onbin gümüş dirhemi mü­eccel ve 30 miskal ağrılığa sahip altın bir kolye ve altın kaplamalı kırmızı kadife elbi­se muaccel mehir karşılığında evlendirdi. Sözü edilen eşin vekili falan oğlu filan mü­v~kkili, falan oğlu filan ve filan oğlu falanın şahitliğiyle vekilliğini ispat ettikten son­ra sözü edilen filan adına yukarıda belirtildiği şekilde bunu kabul etti. Bu, sözü ve şahitlikleri hukuken geçerli olan şahitler huzurunda yapıldı. Evlilik girişimi ve kabul hukuken geçerli ve makbuldür."87 Evlilik sözleşmesine ilişkin bu belge (hüccet), şahit­lerio geçerli tanıklığı ile tarafların vekilieri aracılığıyla birlikte yapmış oldukları akdi kayıt altına almaktadır. ·

Ebussuud, yedinci bölümde yer verdiği bey' akdi ye deyn ikrarına ilişkin sak me­tinlerden ilkini hüccet formunda bir belge olarak şöyl~ce kaydetmiştir:

"Falan oğlu filan yemin etti ve hukuken geçerli bir ikrarla kabul etti ki, kendisi bu belgeyi taşıyan filan oğlu falana satış yaptı ve malum kişinin kendisine ait olan ve mülkü olan, Bursa şehrinde merhum isa Bey ei-Fenarl mahallesinde bulunan, üç gi­riş odası ve bir üst odası olan, bir duvarla Çevrili, falanın mülküne ve onun oğlu fila­nın mirasçılarının mülküne sınır, iki tarafından kamu yolu geçen bu evi tüm müşte­milatıyla ve haklarıyla birlikte belirlenen ve alınan halihazırda geçerli (rayiç) on bin gümüş dirheme kendisinden satın aldı. Müşteri onun huzurunda sahih şer'! bir ikrar

85 Ebussuud, Biddatü'l-Kddi, Laleli, nr. 3711, vr. 32. 86 Ebussuud, Biddatü'l-Kddi, Laleli, nr. 3711, vr. 32. 87 Ebussuud, Biddatü'l-Kddi, Laleli, nr. 3711, vr. 33.

61

Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları

ile bunu onayladı.''88 Görüldüğü üzere bu belge (hüccet) taraflar arasında sözleşme­nin unsurları açısından hukuka uygun bir gayrimenkul satım akdini belgelemektedir.

Müellif özellikle onuncu bölümde ceza hukukunda diyet ve kısas meselelerine ilişkin olarak yer verdiği dört adet hüküm formundaki (ilam) belgede "bu sahih şer'! bir hükümdür" ifadesini kullanmaktadır. Burada örnek olarak zikredeceğimiz bel­ge, müellifin çalışmasında son belge olarak yer verdiği, vaki olan faili meçhul bir ci­nayet üzerine bir köy ya da mahalle halkına cinayetle ilgili bilgilerinin olmadığına dair yemin ettirildikten sonra maktulün diyetini ödemekle yükümlü kılınmalarına (kasô.me) ilişkin bir hükümdür. Bu hükmü müellif şöyle bir formülasyon ile kaydet­miştir.

"Falan oğlu filan yüce şer'! mahkemede (meclis-i şeri'ş-şerif) hazır bulundu ve beraberinde bütün köy halkını da mahkemeye hazır ederek söz konusu köy ya da ma­hallede ölü bulunan kardeşinin diyetini talep etti. Davalılara suçu işlemediklerine ve katili bilmediklerine dair yemin ettirildikten sonra yukarıda imzası bulunan hakim, köy halkının tam diyet ödemelerine sahih şer'! bir hüküm ile hükmetti. .. "89

Değerlendirme ve Sonuç

Hukuki uyuşmazlıkların devletin temel kurumsal aygıtlarından birisi olan yargı erki aracılığıyla çözülmesi, hem siyasi bir değer ve hem de hukukun idesi olarak ada­letin toplumsal düzlemde somutlaşma idealine matuftur. Bir devletin siyasi ve top­lumsal meşruiyetinin düzeyi ile bu idealin realize edilebilme düzeyi arasında bir pa­ralellik kurulabilir. Nitekim idealize edilen bu bilincin, Osmanlı devlet düzeninde hem teorik (adalet dairesi kuramı) ve hem de pratik (örneğin adaletnamelerı düzey­de yansımaları kendisini göstermektedir.

Bu idealitenin varlık bulması için hukukun maddi rasyonalitesinin yanısıra bi­çimsel rasyonalitesinin de tezahür etmesi zorunluluk arz etmektedir. islam hukukun­da ve Osmanlı hukuk kültüründe hukukun biçimsel rasyonalitesini temin amacına dönük olarak inşa edilen muhakeme usulünün bağımsız çeşitli hukuk alt disiplinle­ri (edebü'l-kadl. şürut ve sak ilmi gibi) olarak ortaya çıktığını görmekteyiz. Adli me­kanizmanın merkezi figürü olan hakimin ahlaki niteliklerinden, bilgisel donanım ve kariyerine kadar bir çok konu bu disiplinlerin ana konusunu teşkil etmiştir. Özellikle Osmanlı hukuk düzeninde kadı-nın haiz olduğu geniş görev ve yetki alanı ile müte­nasip olarak ortaya çıkan disipliner vasıflar ve formasyon söz konusu literatürün ba­şat meselesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira Osmanlı kadısı bu donanımlı yüküm­lülük alanı ile, bir anlamda salt hukuksal yada yargısal adaletin değil. siyasal adale­tin de tecelli edeceği bir özne olarak önplana çıkmaktadır.

Adalet idesi ekseninde kurgolanan bu denli yüksek temsil gücü ve vasfına sa­hip olan kadı-nın yargılama sürecinde biçimsel rasyonaliteyi mümkün kılacak bir ta­kım usul ve esaslar öncülüğünde hareket etmesi öngörülmüştür. Bu düşünceden

88 Ebussuud. Biddatü'l-Kddi, Laleli. nr. 371 I. vr. 38. 89 Ebussuud, Biddatü'l-Kddi, Hacı Mahmud Efendi, vr. 44.

62

Fuad Köprülü'nün Hukuk Tarihçiliği

hareketle, muhakeme hukukuna kılavuzluk eden şürGt ilminin yanı sıra Osmanlı'da sak ilminin özgün bir literatörel birikime ulaştığını görmekteyiz. Bu birikimin öncü

·isimlerinden birisinin, Osmanlı hukuk tarihi açısından düşünsel ve kurumsai dönü­şümlerin mimarı olan Şeyhülislam Ebussuud Efendi'nin olması şaşırtıcı olmasa ge­rektir. Müellifin kaleme almış olduğu eser örnekleminden hareketle yargılama hu­kukunun, keyfiliği önleme amacına matuf olarak biçimsel düzlemde rasyonalitesini inşa etmeye yöneldiğini ifade edebiliriz. Bunun yanı sıra bu literatörel birikim, hukuk uygulaması temelinde imparatorluğun çoğulcu yapısının doğurması muhtemel ay­rışmalarını asgariye indirmek amacıyla hukuk birliğini temin etmenin yolu olarak da hizmet etmiştir. Hukuki birliğin temini amacıyla belgelerin yazım usulü, dili ve düze-ni titiz bir biçimde formüle edilmiştir. Bu literatörel birikim aynı zamanda daha rafi- .:P

ne ve müşterek bir hukuk dilinin tesisini mümkün kılan özgün bir hukuk disiplini ola-· rak ortaya çıkmıştır.

Klasik oryantalistik algının kadı-adaleti nitelemesiyle karikatürize ettiği islam hu­kukunun, muhakeme hukuku çerçevesinde ortaya koymuş olduğu birikimsel doktrin ve uygulamalar bu yargıyı/yamigıyı boşa çıkarmıştır. Ancak, her tarihsel ya da mo­dern hukuk sisteminin öngördüğü adalet mekanizmasının sistem içi boşluklar, öznel keyfilikler ve suistimali er neticesinde idealistik düzeyde işlerliği olan bir yapı kurma-sı söz konusu değildir. O yüzden sistemin işleyişinde ortaya çıkması muhtemel key- 1 filik ve aksaklıkların telafisine ilişkin bir önleyici mekanizmanın kurulması ve işletil-mesi önem arz etmektedir. Bu açıdan Osmanlı hukuk tecrübesine bakıldığında sak literatürünün ve öncesinde şürGt literatürünün bu mekanizmayı doktrine eden bir alan olarak değerlendirilebilir. Özellikle, konumuz olan sak literatürünün doğrudan mahkeme kayıtlarından alınarak derlenmiş olması, hukukun hayata temas eden yö-nüyle dinamizmini yansıtmaktadır.

Osmanlı tecrübesinde olduğu üzere bu dinamizmi yansıtan belgeler ya da kayıt­lar söz konusu olmadığından ötürü, Osmanlı öncesi islam hukuk kültürünün dakt­riner kaynaklarından hareketle yapılacak olan hukuk tasviri gerçekliği yansıtmaktan uzak ve ideolojik tanımlamalara elverişli olacaktır. Nitekim kısmen bu elverişlilik du­rumu ve kolaycılıktan ötürü, klasik oryantalistik söylemi besleyen ve ona referans teşkil eden alan bu doktriner birikim olmuştur. Bu nedenle, daha gerçekçi bir tarih­sel tanımlama ve tasviri mümkün kılacak referanslar açısından Osmanlı hukuk tarihi kayıt altına alınmış oldukça zengin bir tarihsel mirascı sahip gözükmektedir.

63