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AL JA ACADMICO PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICASRESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

1. GENERALIDADES

Para todo estudioso del Derecho Penal del mundo de hoy en que vivimos, no es un secreto que bajo su esquema actual resulta ser muy defectuoso para afrontar con xito la lucha contra la criminalidad organizada, es por ello y sin lugar a dudas, y sin querer ofender a nadie, es necesario ya una reformulacin de nuestra dogmtica penal. Es por esta misma razn, refirindonos en trminos claros, la criminalidad organizada (dentro de ella a la econmica y a la empresarial) tiene en jaque[1] al sistema penal nacional, poniendo en tela de juicio diversos principios, que hasta hace poco no tenan ningn cuestionamiento.Si pudiramos advertir dentro de los temas que de mayor inters y debate existe en la actualidad en lo que ha Derecho penal se refiere, entre otros temas tambin de semejanza singularidad, es la necesaria adaptacin del Derecho Penal para enfrentar a la creciente delincuencia econmica y empresarial, y sobre todo dentro de este ltimo punto acerca de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La doctrinaria imperante sostiene an que las sanciones penales deben slo aplicarse a las personas naturales, y no a las personas jurdicas, al haber siempre la doctrina especializada elaborado una dogmtica pensada slo para la persona humana.A pesar de los detallado, el dogma del Societas Delinquere Non Potest (las personas jurdicas no responden penalmente) no tiene en la actualidad una vigencia absoluta. El Derecho Penal que tradicionalmente ha sido creado para las personas fsicas, hoy por hoy pases industrializados se orientan a castigar con sanciones punitivas a las personas jurdicas .Esta represin penal a las personas jurdicas (nos guste o no) trata de justificarse ya que los actos con relevancia penal no son slo realizados por personas naturales que actan de modo singular, sino por agrupaciones de personas organizadas en estructuras regularmente complejas, con lineamientos de divisin del trabajo.La tendencia actual se inclina a optar por la responsabilidad penal de las personas jurdicas sustentando un modelo paralelo de imputacin basado en argumentos tales como admitir que muchos delitos se cometen por directivas o poltica de la organizacin, no siendo viable en tales casos, la imputacin a personas individuales.

En lo que se refiere al fundamento poltico-criminal, es natural la necesidad de enfrentar la evolutiva criminalidad econmica y empresarial (lgicamente como todo tipo de delincuencia), adems de lo sealado por los estudios especializados en la materia que han venido a demostrar que las organizaciones complejas denotan una personalidad sui gneris, es decir una aptitud grupal que deja al margen el comportamiento individual de sus miembros, llegndose a cometer eventos delictuosos cubrindose de la etiqueta de la persona jurdica. Debe dejarse en claro, que el presente tema no es nada sencillo, por lo que se justifica su debate por su trascendencia en el mbito del ordenamiento jurdico-penal nacional y comparado.La responsabilidad penal de las personas jurdicas y de sus rganos ofrece tres aspectos problemticos: La responsabilidad penal de la propia persona jurdica, en tanto agrupacin de personas o corporaciones, hay veces con personalidad jurdica. La responsabilidad penal de los rganos de la persona jurdica en los casos de delitos comunes, lo que nos ubica ante el tema de la delincuencia en el marco de estructuras jerrquicamente organizadas o imputacin plurisubjetiva; y La responsabilidad de los rganos en los casos de delitos especiales, en los que las condiciones, cualidades o relaciones exigidas por el tipo concurren en la persona jurdica, pero no en los rganos que la integran, mbito en el que se otorga relevancia a la actuacin en lugar de otro.En el presente trabajo interesa poner de relieve los alcances del debate en torno a la responsabilidad penal de la propia persona jurdica, teniendo en cuenta su actual importancia en el Derecho Penal Econmico y Empresarial. El tema de la actuacin en lugar de otro, que es un problema de imputacin personal, que no responde lgicamente al tema de la responsabilidad o no de las personas jurdicas, tambin ser abordado en la presente investigacin.

2. ARGUMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

En el breve estudio que emprendemos trataremos de indagar si la sistemtica asumida por nuestro Derecho Positivo es acertada en el sentido de restringir la responsabilidad penal a las personas fsicas, reservando a las personas jurdicas consecuencias accesorias que no son penas desde la ptica del Derecho Penal.

2.1 ARGUMENTOS A FAVOR DEL RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURIDICAEn la doctrina penal contempornea es de manifiesto el incremento del movimiento dogmtico que estn a favor de la responsabilidad penal de personas jurdicas:Alemania, Espaa y Portugal que critican la vigencia absoluta del principio societas delinquere non potest, invocando para ellas una adecuada sancin penal.

Es evidente que en la Doctrina comprada las posiciones a favor de la responsabilidad penal de las personas jurdicas son minoritarias. La responsabilidad penal de los entes colectivos lo analizan desde el plano de la poltica criminal y con poco argumentos criminolgicos. Es menester afirmar que la persona jurdica no puede ser objeto de imputacin penal, porque no rene las caractersticas de una persona, es decir de mente y cuerpo; Jakobs sostiene que a pesar de no contar con caractersticas especiales, la persona jurdica se rige por estatutos y rganos, notas propias de la persona jurdica. Las actuaciones de los rganos, con arreglo a los estatutos, precisa, se convierten en acciones propias de la persona jurdica. Resulta contradictoria en Jakobs la afirmacin de acciones propias de la persona jurdica como " la actuacin de los rganos con arreglo a los estatutos" pues no se llega a comprender como habr de imaginarse la existencia de estatutos donde se establezca expresamente la realizacin de delitos. Quienes acten en representacin de la persona jurdica no podran justificar sus accione conforme al estatuto.

Existe otro fundamento que es sostenido por Silva Snchez, es que la sancin a la persona jurdica tiene un signo pragmtico preventivo, establece que si el delito cometido en el seno de la sociedad no llega a establecerse la responsabilidad del imputado (persona fsica), puede recaer la sancin en la persona jurdica. Considera que una sancin Administrativa resulta ms beneficiosa para el ente colectivo; sin embargo, al imponer una sancin punitiva ve afectada en mayor medida su imagen, lo cual producir un efecto difamatorio.La imposicin de sancin jurdica penal traer un mayor efecto intimidante que una sancin pecuniaria (Multa) o cualquier otra sancin Administrativa. El derecho penal por ser de aplicacin de ltima ratio, sus efectos jurdicos penales son las ms graves del ordenamiento jurdico. La persona que recibe las consecuencias penales resulta estigmatizante, no solo afecta su libertad, sus derechos sino tambin su espacio social, su imagen; antdoto intimidante para una persona jurdica donde su imagen se resquebraja notablemente.La teora de la prevencin general y especial de Claus Roxin , desde la ptica de la pena el efecto preventivo , dado que ser dirigido a los dems miembros del cuerpo empresarial como prevencin general ; as como servira de castigo ejemplarizante a los integrantes de la propia empresa a fin de no delinquir en el futuro como prevencin especial.

El principio societas delinquiere non potest, en lo cual la responsabilidad penal descansa en el representante de la persona jurdica. El jurista Jos Fernndez Serrano Piedecasas, sostiene que la sancin a los representantes de la persona jurdica deviene en insuficiente, careciendo de la idoneidad adecuada, pues ello no seria que otra cosa que cabeza de turco dado que recibirn las sanciones que corresponde en realidad a la asociacin.

Chunemann, detecta otro problema de carcter probatorio, dificultades probatorias que se enfrenta en los procesos penales contra la criminalidad econmica, puesto que para determinar el circulo de autores resulta difcil por la estructura y organizacin particular de los entes colectivos- empresa. Se concluye la necesidad de castigar a los entes colectivos y no solo a los representantes.Los argumentos a favor de la responsabilidad penal de las personas jurdicas son analizados desde el plano de poltica criminal y los estudios criminolgicos. Lo mismo que resulta muy seductor sancionar a la persona jurdica, sin embargo, para refutar la postura tradicional de la irresponsabilidad penal de la persona jurdica. La punicin de las personas jurdicas es someterlo a un control de viabilidad dogmtica y justicia material. La postura tradicional considera a la persona jurdica como un ente de incapacidad de accin, su inculpabilidad de accin; elementos propios que pueden ser atribuido solo a personas fsicas, ya que estos obran con conocimiento y voluntad; en consecuencia la respuesta del Derecho Penal es enftico en sus consecuencias , la misma que no resulta idneo aplicarla a la persona jurdica.

El jurista Piedecasas, partiendo de presupuestos prximos como es un concepto normativo de accin, que descarta cualquier construccin de la misma fuera del tipo, establece que si la persona como todo sujeto jurdico con capacidad jurdica autnoma, la persona jurdica al igual que la fsica, podr ser objeto de la imputacin normativa.

El principio de la culpabilidad lo enfocan como una culpabilidad de la asociacin que sera suficiente para el concepto de la culpabilidad penal. La culpabilidad de la asociacin queda quebrantada con la culpabilidad jurdico penal en virtud de que la persona jurdica no puede sentir la pena porque no tiene sentimientos si lo vemos como organizacin abstracta.

2.2 ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURIDICASQuienes se inclinan por la punicin de las personas jurdicas lo hacen reparando en argumentos de cuya mejor fuente de abastecimiento es la poltica criminal. Mientras que quienes la niegan se apoyan bien en un derecho positivo o en argumentos de providencia dogmtica. Claus Roxin, establece que el Derecho Positivo y Poltica Criminal deben convivir, no pueden ser irreconciliables, es decir que deben tener un contacto fluido.Por ello ha de peguntarse, de modo genrico primero, si es necesario convertir en centro de imputacin jurdico-penal a los entes colectivos tal como se vierte considerando a las personas fsicas (enfoque poltico-criminal) para luego inquirir, sta vez de modo especfico. Si el Derecho Peruano asume un sistema correcto desde el plano constitucional cuando funda la responsabilidad penal slo frente a las personas fsicas, reservando a las unidades supraindividuales la imposicin facultativa de sanciones o consecuencias accesorias que no tendran naturaleza de penas (enfoque dogmtico positivo)El Derecho Penal puede partir de quien es autor en la comisin de delitos apoyndose en diversos fundamentos. Uno de ellos sera un dudoso rasero poltico-criminal. Sin embargo. Si se parte de un punto de vista antropocntrico (fundamento filosfico) o el respeto a la dignidad de la persona humana (fundamento jurdico-constitucional) es evidente que no se tendra sustento para el castigo de los entes colectivos. Dado que los preceptos penales se dirigen a los individuos y los delitos circunscritos a la parte especial o leyes especiales se asientan en la responsabilidad personal nunca sobre la responsabilidad colectiva.Los entes colectivos nunca actan por s mismos, sino su actuacin recae en sus representantes u rganos corno la gerencia, la administracin o el consejo de vigilancia. La persona jurdica no slo acta por si misma sino mediante otros. La sancin punitiva se dirige a la persona fsica (representante, gerencia, administradores) es estricta aplicacin del principio societa delinquiere non potest que hace referencia el art. 27 del Cdigo Penal.Sin embargo pretender que las conductas con trascendencia delictiva realizada por los representantes sea atribuible tambin a la persona colectiva no es ms que la sustentacin de una "responsabilidad penal por representacin" que contraviene el principio de la responsabilidad penal o de los propios actos.Las personas jurdicas o las empresas en ocasiones slo son un medio, un vehculo propio o un simple espectador pasivo en la comisin de delitos.Una correcta poltica-criminal que pretenda contrarrestar los efectos algunas veces devastadores de la criminalidad de empresa debe observar que sus objetivos han de orientarse hacia la etapa de criminalizacin secundaria en donde la adecuada implementacin de mecanismos de investigacin y seleccin de material probatorio por jueces. Fiscales y polica ha de ocupar un lugar central en la lucha contra el crimen. Los jueces y fiscales deben especializarse en este tipo de delincuencia, no bastando una formacin general. Auxilindose de urgentes medios materiales y por peritos y expertos en ciencias econmicas y empresariales.

Aqu la responsabilidad penal ha de recaer en quien ejecuta la conducta y no puede atribuirse sin ms al representado, que como una persona jurdica puede mantenerse al margen de dicha actuacin delictivaLa posible pena impuesta a un ente colectivo como una medida de suspensin o disolucin afecta en gran medida a los trabajadores y personas dependientes de la actividad de la empresa perdiendo estos su nica fuente de ingresos adems de causarles otros perjuicios colaterales. Tenernos que la injusticia de una pena a una persona jurdica no slo perjudica a los socios inocentes sino a los trabajadores que nada tienen que ver con el delito cometido atentando contra su subsistencia material.

Dado que se estara infringiendo de manera manifiesta el principio de presuncin de inocencia (art. 2 inc. 24 parte de la Const. del Estado) y el principio de culpabilidad al imponerse una sancin a la persona colectiva y con ella una sancin que se reflejara en todos sus integrantes: socios culpables, inocentes y la masa trabajadora que se mantiene generalmente alejada de las decisiones del alto nivel.Como se ha de ver la responsabilidad penal o no de una persona jurdica en el mismo nivel que una persona fsica, no slo depende de una atenta poltica criminal y la ulterior decisin legislativa sino de la necesaria compatibilidad de dicha posicin con los valores y principios constitucionales vigentes.

3. EL TEMA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

3.1. LA DELINCUENCIA EMPRESARIALLa nueva criminalidad que est confrontando a los pases y al sistema penal en su totalidad es la criminalidad organizada, empresarial, transnacional, que utiliza instrumentos sofisticados como los medios de comunicacin modernos y las redes internacionales.Cabe dejar en claro, que la criminalidad organizada no slo acta en la economa sumergida, sino tambin en la economa legal y slidamente implantada, aprovechando cualquier resquicio del aparato jurdico para actuar. En los ltimos tiempos es cada vez ms evidente que la criminalidad organizada necesita de empresas para los diferentes ciclos del delito: comisin de delitos, encubrimiento de delitos y financiacin de la comisin del delito.No en vano las organizaciones criminales parecen adoptar como punto de referencia los modelos y estructuras del mundo de la industria y los negocios: la racionalizacin de los medios personales y materiales, la vocacin de permanencia para la obtencin de un fin de naturaleza predominantemente econmica, la expansin de la actividad en otras reas geogrficas, la interrelacin con otras organizaciones, la tendencia a reinvertir una parte de los beneficios, etc. Todo ello ha llevado a hablar desde el plano criminolgico de la existencia de una verdadera "industria del crimen". Digamos que las organizaciones criminales cumplen las mismas funciones que las sociedades comerciales, slo que en el mundo ilcito.En el mbito de la responsabilidad penal, se producen problemas importantes para la determinacin de la responsabilidad individual cuando el delito es cometido en el contexto de una empresa, por las siguientes caractersticas del comportamiento: delegacin de funciones, divisin del trabajo, complejizacin de los nexos causales, pluralidad de sujetos intervinientes, todo esto produce, en definitiva, una disociacin entre quienes actan y quienes responden penalmente, pudiendo recaer el peso de la responsabilidad en la jerarqua de la organizacin o en la base de la misma.Durante gran parte del desarrollo de la ciencia penal, la aceptacin del aforismo societas delinquere non potest, era prcticamente coincidente en la doctrina dominante, sin embargo, en la actualidad dicha situacin se ha revertido, la actividad societaria ha incidido, de manera alarmante, en el mbito criminal, hecho que ha llevado a gran parte de las legislaciones penales contemporneas a replantearse el problema, admitiendo en algunos casos, una supuesta responsabilidad penal de las personas morales y, en algunos otros casos, manteniendo la vigencia del referido axioma.En el seno de las personas jurdicas existen relaciones de diversos tipos que se manifiestan en la especialidad, divisin de trabajo y delegacin de funciones, como tambin en los lineamientos marcados por la relacin jerrquica y de subordinacin existente entre sus miembros, lo que va a dificultar sin lugar a dudas en la real y verdadera determinacin de responsabilidades penales al interior del ente colectivo ante la comisin de un hecho punible.Ante la dificultad de sostener la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en nuestra legislacin se han creado dos alternativas: la figura del Actuar en Lugar de Otro que se encuentra previsto en el artculo 27 del Cdigo Penal, y las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurdicas que las regula el artculo 105 del mismo Cdigo.Para tal efecto, es necesario determinar cul es la naturaleza jurdica de las denominadas Consecuencias Accesorias aplicables a las personas jurdicas, previstas en el artculo 105 del Cdigo Penal, para tal efecto debemos preguntarnos: Estamos ante la presencia de medidas de naturaleza civil, administrativa, penal, cuasi-penal o una especie de medidas que no se puede advertir su naturaleza?.Los principales efectos perniciosos que trae como consecuencia este tipo de delincuencia son los siguientes: Creacin del efecto denominado resaca que consiste en la situacin que se produce cuando, ante el agotamiento de todas las posibilidades legales de lucha en un mercado altamente competitivo, el primero en delinquir ejerce una fortsima presin respecto a los dems contrincantes, quienes en aras de esa competitividad se ven precisados a incurrir en nuevos hechos delictivos generndose as el efecto resaca, y cada participante a su vez se convierte en el eje y centro de una nueva resaca, producindose de esta forma el efecto espiral. La reaccin en cadena se suscita por la ocurrencia de graves daos materiales que causa perjuicio a un nmero indeterminado de vctimas, las que se constituyen en el primer eslabn de la cadena y entre ellas, se van transmitiendo sucesivamente dificultades de pago, incumplimientos y retrasos, quiebras, etc., todo aquello que viene a caracterizar especialmente a las etapas de recesin econmica.

3.2. FUNDAMENTOS SOBRE LA NEGACIN O FAVORALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS3.2.1. FUNDAMENTOS SOBRE LA NEGACIN ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS:

Esta posicin resulta ser la dominante en pases de influencia hispnica, solindose fundamentar en los conocidos argumentos de incapacidad de accin, incapacidad de culpabilidad e incapacidad de pena, ya que las formulaciones expuestas terminan siempre remitindose a la persona fsica con lo que se demuestra que slo esta puede ser destinataria de la norma, sujeto de una infraccin y de la sancin, de all su rechazo a cualquier intento destinado a conceder responsabilidad administrativa y/o penal a las agrupaciones.Adems, se advierte que una culpabilidad de la persona jurdica fundamentada en defecto de organizacin slo puede ser referido a las personas titulares de los rganos de representacin, es ms el deber de vigilancia se refiere slo a quien posea capacidad de accin, es decir, los individuos que, como rganos de representacin de la empresa, acten a nombre de ellas.Se dice, creemos que en forma errnea, que en la legislacin peruana se rechaza la responsabilidad criminal de los entes colectivos, porque en el artculo 27 de nuestra norma punitiva se precisa que: "El que acta como rgano de representacin autorizado de una persona jurdica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran con l, pero s en la representada"[6]. Es preciso dejar claro, que no basta la condicin de rgano de representacin o de socio para imputar un comportamiento a quien ostente dicha calidad sino que adems ste debe realizar el tipo legal requerido. Adems, sostenemos que la previsin de este artculo en nuestro sistema penal, no significa en forma concluyente que se niegue la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurdicas, porque ambas instituciones presentan finalidades y objetivos distintos.Se sostiene que a las personas jurdicas no pueden imponrseles penas porque estas requieren la responsabilidad del autor, la misma que precisa de una accin u omisin previa, lo que es imposible de realizar por los entes abstractos. Se aade el hecho que una sancin penal a la persona jurdica afecta tanto a quienes efectivamente actuaron en su representacin como a quienes se mantuvieron apartados de la comisin del hecho punible.En el mbito del Derecho Administrativo, la situacin es extremadamente opuesta, se admite sin fundamentacin dogmtica alguna, la responsabilidad de las personas jurdicas por los ilcitos administrativos que en su interior se pudieran producir.3.2.2. FUNDAMENTOS SOBRE LA FAVORABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

Un sector importante de la doctrina penal se aferra a la admisin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, para ello se han valido de infinidad de argumentos.Dentro de la doctrina alemana podemos citar al profesor Klaus Tiedemann, para quien si la persona jurdica posee capacidad para celebrar contratos puede, de la misma manera incumplirlos, es decir, puede tambin actuar de manera ilcita, ms an si se tiene en cuenta que muchas normas jurdicas son aplicables a las personas jurdicas y, por ende, son capaces de producir los resultados exigidos por el tipo.Las legislaciones de diversos pases han aceptado la responsabilidad de las personas jurdicas no slo en el mbito del Derecho Administrativo, donde la fundamentacin dogmtica de la imposicin de sanciones administrativas es poco clara, sino tambin conceden responsabilidad penal a las sociedades.El caso de Francia es digno de mencionar, sobre todo si se tiene en consideracin la larga tradicin de respeto al principio societas delinquere non potest que dicho pas tiene. El Cdigo Penal Francs de 1994 acepta la posibilidad de imputar comportamientos delictivos a la propia persona jurdica.En cuanto a la categora dogmtica de la Culpabilidad, debemos sealar que el autor de la infraccin penal, del hecho tpico y antijurdico (injusto penal), debe tener las facultades psquicas y fsicas mnimas requeridas para poder ser motivado por sus propios actos. Es decir, que quien carece de esta capacidad, bien por no tener la madurez suficiente o por sufrir de alteraciones mentales y psquicas, no puede ser declarado culpable y por consiguiente, no es posible hacerle responsable penalmente de sus actos, por ms que stos sean notoriamente tpicos y antijurdicos.La Culpabilidad no es una caracterstica per se de la persona, sino una cualidad que se establece de conformidad con el hecho ilcito ya realizado (injusto penal), que viene a ser el objeto de la responsabilidad penal[9], extinguiendo por tal motivo el llamado Derecho Penal de Autor que hace posible hacer culpable a alguien por lo que es y no por lo que ha hecho. Cuando un sujeto no rena las condiciones exigidas para considerarle culpable, se podrn aplicar al caso en concreto otro tipo de consecuencias jurdicas del delito distintas a la pena, siendo en este caso las denominadas medidas de seguridad, siendo exigible la previa comisin de un hecho antijurdico.Para poder hablar de la Culpabilidad, debemos tener en cuenta sus siguientes elementos: Imputabilidad: Tambin conocida como la capacidad de culpabilidad, pudiendo ser excluida por minora de edad, por la grave alteracin de la conciencia o grave alteracin de la percepcin, o anomala psquica. Conocimiento de la antijuridicidad: Que se manifiesta en el conocimiento de la ilicitud o como conocimiento del injusto penal ya realizado, sea por accin u omisin, pudiendo ser excluido las figura de error de prohibicin o por error de comprensin culturalmente condicionado. Exigibilidad del comportamiento conforme a derecho: Se refiere a que el actuar del sujeto siempre debe preferir adecuarse por el camino correcto, es decir lo que manda u ordena la norma, pudiendo excluirse por la presencia de un estado de necesidad exculpante o por la figura del miedo insuperable.Esta nocin dogmtica-clsica referente a la accin, a la culpabilidad y a la capacidad de punibilidad, es decir en temas de Derecho Penal-Parte General, est siempre ligado al comportamiento humano, descartando todo tipo de injerencia, dentro de esta parte del ordenamiento jurdico (dogmticamente hablando) a las personas jurdicas.Por lo que queda hacer la siguiente pregunta: Cmo definir de modo autnomo el contenido del reproche de culpabilidad a las personas jurdicas?.Existe una dependencia de la culpabilidad del injusto, pues si el injusto se caracteriza por la actividad de una organizacin defectuosa y la proyeccin de una tica empresarial insuficiente, ello debe traducirse necesariamente en la culpabilidad, en haber creado las condiciones para la realizacin del injusto, por lo que, si la persona jurdica estructura correctamente su organizacin afianzando una cabal tica empresarial, en tal caso no le alcanzar responsabilidad penal alguna.La Profesora Laura Ziga Rodrguez sostiene que un estudio pormenorizado de la actuacin en el seno de organizaciones complejas, como las de tipo empresarial, nos demuestra que, debido a la complejidad del modo de produccin industrial y comercializacin de los productos, la divisin del trabajo existente dentro de las organizaciones, la distribucin de funciones (de tipo horizontal o vertical), la delegacin de las mismas, la existencia del deber de obediencia, el principio de confianza que rige los eslabones de funcionamiento de la cadena organizacional, los comportamientos que pueden dar lugar a lesiones de bienes jurdicos, son conductas de carcter complejo, donde se produce una fragmentarizacin de la decisin y de la ejecucin de las actividades, llevando ello necesariamente, a que estos comportamientos no puedan subsumirse en los modelos de imputacin penal existentes, diseados a partir de un injusto y una culpabilidad construidos bajo los paradigmas de una persona fsica dotada de voluntad.En vista a lo manifestado, es bueno adoptar una perspectiva poltica-criminal, que proscriba la impunidad que se advierte en torno a la cada vez ms creciente delincuencia empresarial. Por ello, mantener conceptos restringidos y clsicos de Derecho Penal-Parte General, no coadyuva en modo alguno a solucionar la problemtica de este tipo de delincuencia.Sostener la imputacin hacia organizaciones, debe ser concebida aisladamente en cuanto a sus presupuestos y consecuencias, de la tradicional concepcin acerca de la culpabilidad penal de la personal individual, aplicndose un modelo paralelo al Derecho Penal individual en el que afianzando una culpabilidad de las agrupaciones se logre atenuar el problema de la criminalidad econmica organizada, por lo que la culpabilidad de la persona jurdica no es idntica a la culpabilidad de sus miembros.

3.3. SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST V.S. SOCIETAS DELINQUERE POTEST?No cabe duda, que la persona jurdica es un ente real dentro del quehacer econmico de toda sociedad, resultando tener caractersticas que le hacen diferenciar a la de las personas fsicas, por tal motivo algunos autores defienden la idea de la responsabilidad penal de las personas jurdicas tomando como fundamento exigencias no tanto de ndole dogmtico sino de carcter poltico-criminal. As como el Derecho reconoce la capacidad de obrar de las personas jurdicas en diversos mbitos del Derecho, de igual modo se puede afirmar dicha capacidad en otras esferas, y dentro de ellas a la penal.La persona jurdica puede convertirse en nuestra sociedad globalizada, en un medio peligroso para servir de medio a aquellas personas que pretendan escudarse tras ella, por lo que se propone que dichos entes colectivos tambin sean sancionados. Nadie pude negar que lo manifestado por el profesor Von Liszt que quien puede concluir contratos, puede concluir contratos fraudulentos, sin duda alguna resulta de muy importante para su respectivo anlisis y reflexin.La doctrina nunca ha negado que las personas jurdicas pueden ser sujetos pasivos de delito, esto es, entonces titulares de bienes jurdicos: patrimonio, reputacin, existencia jurdica, libertad de actuacin. Ahora bien, si ello es as quiere decir que dichos bienes jurdicos no slo pueden ser afectados ilegtimamente, sino tambin puede el Estado, en uso de su poder coactivo, afectarlos legtimamente. Luego no se podra sostener que una restriccin o anulacin de estos bienes jurdicos en forma coactiva por el Estado, sea algo diferente a la pena cuando es evidentemente consecuencia de poder punitivo de ste.Existen an posiciones que siguen aferrndose al dogma del Societas Delinquere Non Potest, es decir en la no responsabilidad de las personas jurdicas, pero en lo que si estn de acuerdo o por lo menos no hay cuestionamientos trascendentes es en el tema de la responsabilidad tanto en el Derecho Civil como en el Derecho Administrativo. El fundamento de esta posicin lo constituye la afirmacin dogmtica penal de que las personas jurdicas no son responsables penalmente, respondiendo en todo caso solo las personas fsicas que hayan realizado el hecho punible, ya que se sostiene que la capacidad de accin, de responsabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad entendida como facultad psquica de la persona individual, que no existe en la persona jurdica, por constituir un mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales.Por lo tanto, si pudiramos resumir los cuestionamientos acerca de la posibilidad de reconocer la responsabilidad penal de las personas jurdicas son: su incapacidad de accin, de culpabilidad, as como la no posibilidad de aplicacin de alguna pena. Lo que toca en la actualidad a aquel doctrinario adscrito a negar el dogma Societas Delinquere Non Potest, es elaborar una extensin de los contenidos de los conceptos de accin, culpabilidad y capacidad de pena de la propia persona jurdica, elaborando nuevas concepciones respecto a estos temas a fin de aplicarlos en modo exclusivo, y as poder imputar la comisin de algn hecho punible a una persona jurdica.

3.4. LA RESPOSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS EN RELACIN A LA FIGURA DEL ACTUAR EN LUGAR DE OTROEl artculo 27 del Cdigo Penal nacional prev lo que en doctrina se denomina como el actuar en lugar de otro, teniendo como significado la de ser una clusula de extensin de autora, en donde permite imputar responsabilidad penal a ttulo de autor a determinados rganos de gestin de una persona jurdica que realizan el supuesto de hecho de un delito especial, a pesar de que la cualificacin que ste exige no concurre en el rganos de gestin sino en la persona jurdica representada.El artculo 27 del Cdigo Penal dice a la letra: El que acta como rgano de representacin autorizado de una persona jurdica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l, pero si en la representada.Este precepto busca colmar una laguna de punibilidad que se presentaba cuando quien actuaba no reuna determinados elementos especiales que requera el tipo del delito especial y en consecuencia no puede ser sancionado. Del mismo modo, la persona jurdica representada no poda ser sancionada por reconocer la incapacidad de los entes colectivos para delinquir, acarreando en consecuencia la impunidad de las personas naturales que en su lugar actuaban debido a la accesoriedad de la participacin habida cuenta que el ente colectivo no puede ser considerado autor de un delito. Es un precepto destinado fundamentalmente al Derecho Penal de la Empresa.La regulacin del actuar en lugar de otro es novedosa en nuestro medio si se tiene en cuenta que ni el Cdigo Penal de 1924 ni ley especial alguna contemplaban una clusula similar a la contenida en el artculo 27 del Cdigo Penal.Segn el artculo 27 del Cdigo Penal, seala que el actuar en lugar de otro es aplicable ...aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l, pero si en la representada, esto es, se hace explcita referencia a que esta clusula ser utilizada para la imputacin de delitos especiales. Queda claro que los delitos especiales propios son aquellos que slo pueden ser cometidos por determinados sujetos, en donde no puede ser cometido por cualquier ser humano.Dentro de la categora de delitos especiales cabe distinguir entre delitos especiales propios y los delitos especiales impropios, siendo los primeros aquellos en que la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito de tal forma que faltando la misma el hecho es atpico, y de otro lado los segundos se refieren aquellos en que la calidad especial del autor sirve para para atenuar o agravar la pena teniendo como correlativo un delito comn.En conformidad con lo dicho, al presente institucin es utilizable exclusivamente para los delitos especiales propios toda vez que slo en stos se exigen elementos especiales que fundamenten la punibilidad.El actuar en lugar de otro, parte de una situacin de escisin o de disociacin de los elementos del tipo del delito especial referida a los casos en que el hecho es realizado por un sujeto representante, en quien no concurren los elementos especiales que exige el tipo especial propio que si concurren en el representado. De este modo, el campo de aplicacin de la frmula del actuar en lugar de otro, en su versin peruana, queda reducido a los supuestos de delitos especiales propios en que se produzca una situacin de escisin de los elementos especiales entre el representante que es persona natural y el representado que es persona jurdica.3.4.1. TESIS QUE FUNDAMENTAN DOGMTICAMENTE LA INSTITUCIN DEL ACTUAR EN LUGAR DE OTROLa categora del actuar en lugar de otro, puede ser argumentada desde diversos ngulos, pero habr que ser cautos en reconocer, por un lado, cul es el fundamento del precepto del artculo 27 del Cdigo Penal tal cual se encuentra vigente con todos sus defectos y virtudes, y por otro lado, cul es el fundamento que debera tener en caso de que se postule su modificacin.Hay que llamar la atencin de que las teoras que intentan precisar la naturaleza jurdica del actuar en lugar de otro, parten de que el objetivo perseguido es imputar responsabilidad penal al representante que no rene las condiciones especiales que exige el tipo especial al recaer stos sobre la persona (jurdica o natural) a la que representa. Como se ve, el fin poltico-criminal no es otro que salvar la laguna de la punibilidad que se presenta, mayoritariamente en la delincuencia econmica en mrito a la situacin de escisin de los elementos especiales en las estructuras organizadas en funcin a la divisin del trabajo y al principio de jerarqua.a. La tesis de la representacin: Esta tesis intenta justificar a la presente institucin teniendo en cuenta que la mayora de los preceptos que se encargan de su regulacin positiva hacen expresa referencia a una relacin de representacin entre el extraneus que acta y la persona jurdica que es representada. A partir de ello, se construye un paralelo entre la representacin propia del mandato civil y la naturaleza jurdica del actuar en lugar de otro, transmitindose las caractersticas especiales de autora que ostenta el representado al representante, concluyndose que la representacin convierte al representante en destinatario de las normas especiales que incumben a la persona representada. A criterio de un sector de la doctrina, esta argumentacin es puramente formal y materialmente incorrecta, ya que se toma prestado del Derecho Civil una construccin dogmtica que deja de lado la importancia poltico-criminal que se le persigue.As, la teora de la representacin no servira o acarrearan consecuencias insatisfactorias para fundamentar el actuar en lugar de otro en los casos siguientes: En primer lugar, en los casos de representacin fctica en que no existe un vnculo formal entre el representante extraneus y el representado que ostenta la caracterstica especial exigida por ley. En estos supuestos, como quiera que no concurre el vnculo que permite a la teora de la representacin trasladar el elemento especial de autora del representado al representante al ser ste ltimo de hecho o fctico, la teora de la representacin no tendra como incluir a estos casos. En segundo lugar, en los casos de delitos de tendencia subjetiva egostas, es decir cuando el tipo del delito requiere que la conducta se realice en inters propio (aquellos cuya redaccin contiene la frase el que en provecho propio ). En este grupo de casos resultan atpicas las conductas que se llevan a cabo en inters de otro por no concurrir el elemento subjetivo distinto del dolo. Ntese que en estos casos la imposibilidad de aplicar la teora de la representacin radica en que el elemento subjetivo de tendencia interna es exigido por el tipo de la parte especial, de ah la atipicidad de los comportamientos que no renen esta tendencia interna. En tercer lugar, segn su propia lgica la teora de la representacin requiere que el representante acte como tal, es decir el representante tiene que actuar en inters de su representado. No obstante, en frecuencia ocasiones el represente actuar en su propio inters, lo que determinara la inaplicacin de la clusula del actuar en lugar de otro en tanto y en cuanto sta se intente construir sobre la teora de la representacin. En cuarto lugar, la teora de la representacin fracasa tambin en los supuestos en que el elemento de la autora que falte en el representante tampoco concurre en la persona jurdica a la que representa, es decir aquellos casos en que entre el que ha de realizado el hecho y la persona jurdica en la que concurre formalmente el elemento de autora no existe vnculo representativo alguno. Por ejemplo, el representante de una determinada persona jurdica en la que concurre el elemento especial es otra persona jurdica y esta acta por intermedio de su propio representante que es una persona natural (situacin perfectamente posible a la luz de la Ley General de Sociedades). Como quiera que el representante de la persona jurdica que ostente la cualificacin que exige el tipo especial propio es otra persona jurdica, y sta no acta sino que lo hace su propio representante persona natural, segn la teora de la representacin no se podra trasladar el elemento especial de la persona jurdica originalmente representada al representante persona natural que acta por no existir vnculo alguno de representacin entre ellos. En quinto lugar, la teora de la representacin no puede superar los obstculo que presentan las actuaciones para un grupo de empresas o el supuesto de una empresa jurdicamente atomizada en una pluralidad de sociedades individuales y con personalidad jurdica independiente. En estos supuestos, al igual que en el anteriormente descrito que bien pueden ser agrupados bajo la misma lgica, no existe una relacin jurdica de representacin entre quien acta y quien luce la cualificacin especial representada por la ley para ser autor.b. La teora del dominio social: Haciendo eco de las crticas formuladas a la teora de la representacin, la teora del dominio social, obra del maestro LUIS GRACIA MARTIN, parte de entender que los delitos especiales son delito de dominio sociales, en el sentido de que el elemento especial de la autora de estos delitos radica en el ejercicio de una funcin especfica determinante de la constitucin de una estrecha y peculiar relacin entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurdicos involucrados de un modo esencial en el ejercicio de aquella funcin, de manera que lo importante es precisamente la relacin material de dominio social que existe entre quien tiene la competencia para el ejercicio de una funcin y el bien jurdico, y no en el statu quo formal con el que el legislador describe al autor del hecho. Desde esta ptica los delitos especiales de dominio social son, adems delitos especiales de garante.Este razonamiento, le permite sostener que la integracin del representante en el crculo de autores idneos para realizar el delito especial queda justificada al ser el significado de su conducta idntico (materialmente idntico desde el punto de vista del contenido del tipo) a la conducta del sujeto descrito por el delito especial, y lo que le permite fundamentar dicha identidad son los elementos materiales que concurren en el sujeto sobre quien recae la imputacin (el representante) y no los formales que recaen en el representado.En otras palabras, al tener el representante un dominio social material sobre el bien jurdico protegido por el delito especial, se convierte en garante de su integridad, y en consecuencia se le exige su indemnidad.Hoy en da es cuestin pacfica aceptar que el actuar en lugar de otro debe responder a una argumentacin material orientada en funcin de una relacin de dominio sobre un bien jurdico, que genera para quien la ejerce una posicin de garante.De esta manera quedan superados los problemas denunciados por la crtica a la teora de la representacin, en el sentido de que una argumentacin material permite aplicar la clusula del actuar en lugar de otro: a los representantes fcticos, toda vez que su conducta es materialmente idntica a la del representante de derecho; a quien acta con una tendencia subjetiva anmica egosta, dado que una relacin material de dominio, y por ende la posicin de garante es independiente de los nimos con que se acte; y, los casos de representacin en cadena o grupos empresariales, en tanto que la persona natural representante de la persona jurdica intermedia guarda una posicin material de dominio sobre el bien jurdico protegido, siendo del caso que la longitud de la cadena o el tamao de grupo no alterar dicha relacin. De ah que se prefiera el trmino actuar en lugar de otro sobre actuar por otro o actuar en inters de otro.La doctrina que ha estudiado esta institucin ha entendido en un primer momento que su naturaleza jurdica se corresponde con la teora de la representacin propia del modelo civil, en cuya virtud el representante extraneus se convierte en destinatario de las normas especiales dirigidas, originalmente al representado. El artculo 27 del Cdigo Penal no regula la actuacin de una Persona natural en lugar de otra persona natural, lo que permite que en determinados casos subsista una laguna de punibilidad.Saludable sera que el actuar en lugar de otro incluya en su campo de aplicacin tanto a los representantes legales cuanto a los representantes de hecho, tal como lo hace el artculo 31 del actual Cdigo Penal espaol de 1995.Es conveniente resaltar la importancia que tiene regular las actuaciones de un administrador de hecho en lugar de otro. Pinsese en el caso de una persona jurdica que es administrada, fcticamente por quien no cumple con los requisitos legales para ejercer un cargo de direccin , ya sea porque la eleccin en mrito a la cual ejerce el cargo no es fruto de una votacin, porque no se ha formalizado su ttulo, etc. Es ms el propio Cdigo Civil en su artculo 77 establece: la eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurdica antes de su inscripcin queda subordinada a este requisito y a su ratificacin dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita. Si la persona jurdica no se constituye o no se ratifican los actos celebrados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsable frente a terceros.Entonces, si el propio Ordenamiento Jurdico acepta la posibilidad de que existan representantes de entes colectivos que no son todava personas jurdicas (por requerirse su inscripcin en Registros Pblicos para que lo sean) y que estos representantes pueden celebrar contratos y obligar, con cargo a una futura ratificacin, al ente colectivo, no parece lgico que no se regule la posibilidad de que estos mismos representantes incurran en responsabilidad penal al actuar en lugar de aquel ente colectivo que puede ser a ser una persona jurdica cuando se inscriba en Registros Pblicos. Los mismos intereses polticos-criminales que obligan a regular el actuar en lugar de otro para los casos de representantes de derecho obliga a hacer lo propio con los representantes de hecho.3.5. NATURALEZA JURDICA DE LAS DENOMINADAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURDICASSi bien existe la demanda poltico-criminal de atajar la delincuencia empresarial, no menos cierto es que no ha existido la voluntad poltica ni jurdica de otorgarles a estas medidas (Consecuencias Accesorias) la categora de sanciones propiamente, lo que imposibilita an ms considerarlas en el mbito penal o en la esfera administrativa, exclusivamente.De otro lado, no queda muy claro como estructurar en la prctica judicial, el proceso penal seguido contra las personas individuales a la par del proceso administrativo incoado contra las personas jurdicas en aquellos casos que versan sobre hechos delictuosos cometidas por las primeras, en representacin del ente colectivo.El ordenamiento penal espaol se adscribe a esta tendencia contemplando a las consecuencias accesorias en el Art. 129 del Cdigo Penal, mientras que nuestro ordenamiento jurdico penal las prev en el Art. 105 del Cdigo Penal Peruano de 1991, constituyendo una verdadera novedad por introducir una serie de medidas aplicables a las personas jurdicas cuando el delito es cometido por personas naturales que actan en ejercicio de las funciones de la empresa o utilizando a la organizacin para favorecer u ocultar las infracciones penales cometidas.Las medidas que se enumeran son en trminos generales los siguientes: Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La clausura temporal no exceder de cinco aos. Disolucin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit. Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit por un plazo no mayor de dos aos. Prohibicin a la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.La controversia se centra en discernir acerca de si estas consecuencias jurdicas que se imponen a las personas colectivas son medidas jurdico-penales que recaen en las personas jurdicas, en cuyo caso seran considerados como sujetos de Derecho Penal) o bien se tratan de consecuencias jurdico-administrativas no sancionatorias propiamente.Descifrar la verdadera naturaleza jurdica de las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurdicas, conlleva a justificar la inoperancia que en la prctica ocasiona su imposicin en los diversos procesos penales que se han instaurado fruto de la actividad criminal de las personas jurdicas.Cabe sealar, que tanto en el Derecho Penal nacional como en Espaa Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurdicas no son consideradas como penas propiamente ni las personas jurdicas son catalogadas como sujetos activos del delito, ello en razn a que la culpabilidad slo es reconocida en trminos de atribucin penal, a las personas fsicas y no a las jurdicas.Desde esta perspectiva, consideramos que si bien la tendencia actual se orienta a admitir la culpabilidad de las empresas bajo un enfoque propiamente penal, pues el objetivo consistira en obtener la imposicin efectiva de sanciones o el anuncio de males inminentes ante la ocurrencia de eventos delictuosos a fin de evitar su comisin. Esto sin lugar a dudas, va a llevar que en un futuro no muy lejano se elabore una innovadora teora general del delito, que sustente la problemtica de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Esto ltimo conducira a definir un nuevo concepto dogmtico de la categora de la culpabilidad, alejado eso s de sus postulados clsicos. Bajo es lgica, la responsabilidad de la empresa no va a depender ms de la responsabilidad individual de determinados sujetos, considerndose al ente corporativo como un sujeto de imputacin penal.Esta propuesta, plantea esencialmente responder a la demanda poltica-criminal respecto al desborde de la criminalidad econmica, sin embargo, no dejan de lado en modo alguno, la plena observancia y respeto a las garantas de la imputacin penal, ya sea de naturaleza penal o administrativa a aplicar a las personas jurdicas, pues ello constituye la inspiracin y el basamento de todo Estado de Derecho que respete los derechos fundamentales de las personas como atributos inherentes e ineludibles a su condicin inmanente de ser humano.Desde una ptica, cuando menos desde lo formal, tenemos que nuestro actual ordenamiento Penal no incluye a las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurdicas en el mbito de las penas o de las medidas de seguridad, por lo que no podra ser consideradas como tales. En todo caso la interpretacin del artculo 105 del Cdigo Penal no ha sido pacifica en la doctrina nacional, a lo que debe sumarse la no aplicacin del precepto en la jurisprudencia a pesar de sus ms de doce aos de vigencia, tanto quizs por desconocerse sus alcances o por no entender que se trata de medidas graves de excepcional imposicin.Ahora bien, fuera del aspecto formal y de posibles fraudes de etiqueta, no cabe duda que las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurdicas son verdaderas sanciones contra las personas jurdicas pues implican una limitacin coactiva de derechos. De all que deriva la necesidad de contar con criterios claros en torno a su imputacin personal y procesal, aspectos cuyo desarrollo en nuestro medio se encuentra an en sus inicios.Por tanto, estas Consecuencias Accesorias son Sanciones Especiales que se aplican a las personas jurdicas que resulten involucradas, a travs de su actividad, administracin u organizacin, con la comisin, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible. Este tema ha generado en la doctrina espaola un notorio desconcierto en torno a identificar su naturaleza jurdica, en donde la mayora de juristas se limitan a rechazar que se trate de penas o de medidas de seguridad. Muchos autores realizan un anlisis profundo de las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurdicas, sin entrar en absoluto a su respectiva naturaleza jurdica; en cambio otros se afanan en demostrar que estas consecuencias no son ni penas ni medidas de seguridad y supuestamente demostrando esto, no ofrecen la ms remota pista sobre que son en realidad.En la Doctrina nacional, el profesor Prado Saldarriada [20], se ha pronunciado categricamente advirtiendo que las mismas son autnticas sanciones punitivas para la personas jurdica, por lo que no resulta suficiente limitarse a contra argumentar que las exigencias de culpabilidad o de ausencia de funciones preventivo especiales en las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurdicas impiden otorgarles una condicin punitiva. Por otro lado, desde una perspectiva garantista, el hecho de disfrazar estas sanciones con una denominacin aparentemente inocua y no convencional, a la vez de darles una naturaleza jurdica indefinida, resulta sumamente riesgoso para la seguridad jurdica de la persona jurdica. En efecto, esa actitud dubitativa sobre su condicin y efectos puede motivar que en su aplicacin se dejen al margen los controles y lmites que fija nuestra legislacin para el tratamiento penal de las personas naturales, es decir las garantas reguladas en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal nacional.Un problema particular radica en la ausencia de reglas procesales para la imposicin de las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurdicas. Para un importante sector de la doctrina en estos casos la persona jurdica debe asumir la condicin de parte procesal, por lo que necesariamente rige el principio acusatorio. De esta forma, no basta una simple audiencia de los titulares como exige el artculo 129.1 del Cdigo Penal espaol, es necesaria la consideracin del ente colectivo como parte, salvo que se ausente injustificadamente en cuyo caso se le puede declarar rebelde o contumaz. El Ministerio Pblico debe efectuar la imputacin correspondiente y el Juez Penal dictar la resolucin de imputacin. De esta forma, la persona jurdica debe ser citada formalmente a cada acto procesal de trascendencia, pudiendo ofrecer pruebas y participar en sus actuaciones. Tambin debe ser citada con la acusacin fiscal y el auto de enjuiciamiento, pudiendo intervenir en la fase intermedia y en el juicio oral, reconocindole a su vez el derecho de impugnacin.

4. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS EN LOS MEDIOS DE COMUNICACION

RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN POR ACTOSDE SUS DIRECTORES, ADMINISTRADORES O PROPIETARIOS?Desde hace pocos meses se ha abierto el debate sobre la posibilidad de revocar o cancelar las licencias de funcionamiento de determinados medios de comunicacin. Como es de dominio pblico, inclusive a travs de vdeos, varios empresarios de la prensa escrita, radial y televisiva habran pactado con el ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres la lnea informativa y de expresin de sus medios, a cambio de prestaciones diversas. Hechos de esta naturaleza han originado diversas posturas en torno a la posibilidad de aplicar las llamadas consecuencias accesorias previstas en el artculo 105 del Cdigo Penal en orden a sancionar no slo a las personas fsicas que pudieron cometer delitos de trfico de influencias, peculado, corrupcin o asociacin ilcita, sino adems al propio medio de comunicacin mediante la disolucin de la persona jurdica, el cese de actividades, entre otras medidas de gravedad.Conforme al modelo de imputacin de responsabilidad previsto hasta ahora en el Cdigo Penal, slo responde penalmente la persona natural, se adopta el principio de personalidad de las penas y no se acepta la responsabilidad penal de las personas jurdicas (principio societas delinquere non potest). En ese sentido, slo se han instaurado procesos penales contra los empresarios de televisin que pudieron pactar ilegalmente con Montesinos, no contra las empresas que sirvieron de soporte para las actuaciones presuntamente ilcitas de dichos empresarios.La opcin poltico criminal es diferente en pases de clara tradicin anglosajona como Estados Unidos o Inglaterra, donde se admite, al menos en determinados mbitos relacionados con la actuacin de las personas jurdicas, condenar penalmente a una empresa por los delitos que cometen sus directores o administradores, pudiendo imponerse multas, cierre de locales, cancelacin de licencias, decretar una intervencin o curatela judicial, etc., al margen e independientemente de la responsabilidad penal de esos directores o administradores. Tal solucin se ha venido expandiendo en los ltimos aos a los estados de la Unin Europea como Portugal, Francia, Holanda o Italia (con el reciente D.Leg. N 231 de 8 de junio de 2001), sobre todo a travs de la legislacin complementaria relativa al Derecho penal econmico, donde los comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurdicos acontecen generalmente a travs de empresas y personas jurdicas en general, privadas y estatales, incluso sin personera jurdica legalmente reconocida. Este mismo fenmeno se observa en Latinoamrica, sobre todo en Venezuela, Argentina y Brasil, por su parte el Cdigo Penal cubano, tras la reforma de 1997 ha incorporado una regla de responsabilidad penal de personas jurdicas, la que tambin reconoce con carcter general el Cdigo Penal del Estado mexicano de Tabasco. Por su parte, los planteamientos de armonizacin de la legislacin penal se orientan por el mismo camino, as se aprecia en el art. 14 del Corpus Iuris europeo de 1996, y por extensin en la propuesta complementaria de los llamados Eurodelitos de 2002 que deja abierto este tema. Ms cercano a nuestro mbito es el debate surgido en el seno de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo Iberoamericano cuyos trabajos se han reiniciado en 1995, donde se viene proponiendo reglas favorables al societas delinquere potest.En varios de estos pases la solucin se ha adoptado con fundamentos jurdico-penales de trascendencia, as por ejemplo Tiedemann sostiene que las personas jurdicas deben ser penalmente sancionadas porque al haber sido usadas como medio de comisin o encubrimiento demuestran un claro defecto de organizacin para enfrentar los riesgos de funcionamiento. En similar sentido, Heine defiende que la responsabilidad de las personas jurdicas se deriva de una deficiente administracin del riesgo de la actividad. En el caso del Per, Hurtado Pozo y Ziga Rodrguez, partiendo de estos fundamentos, acentan la necesidad de que la legislacin recoja en el mediano plazo la responsabilidad penal de las empresas en orden a controlar estos riesgos de funcionamiento. Pero aunque en Per no se reconoce la estricta responsabilidad penal de las personas jurdicas, ello no significa que para la legislacin penal sea irrelevante que una empresa haya servido como medio de comisin o encubrimiento de actos tipificados como delitos. En tal sentido, conforme al Cdigo Penal vigente, las personas jurdicas pueden asumir dos tipos de responsabilidad: la responsabilidad civil y la llamada responsabilidad accesoria. Como veremos, ello deja de lado el plurialudido argumento de un sector del periodismo nacional de que el canal o el medio no debe responder por los hechos de sus directores o accionistas.Segn el artculo 95 del Cdigo Penal La reparacin civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados. Ello significa que la responsabilidad civil (indemnizacin a favor del Estado respecto de los delitos contra la administracin pblica) de los directivos de los medios de comunicacin, debe ser asumida por igual, solidariamente, conjuntamente con los medios de comunicacin si se utilizaron para cometer sus delitos o encubrirlos. En efecto, conforme al artculo 1981 del Cdigo Civil, aplicable al presente caso en virtud de la remisin prevista por el artculo 101 del Cdigo Penal, Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria. Esta norma regula la llamada responsabilidad vicaria del empleador, lo que significa por ejemplo que al ser la empresa de televisin empleadora de sus directivos o administradores (ms all de que stos sean a la vez accionistas o propietarios), sta responde por los actos de aquellos solidariamente.De este modo, a fin de garantizar una adecuada reparacin civil podran adoptarse a nivel judicial las siguientes medidas:a) Constituir a los medios de comunicacin en terceros civilmente responsables, lo que entiendo ha venido ocurriendo en los ltimos meses; b) solicitar el embargo de los bienes de los citados medios de comunicacin conforme al art. 100 del Cdigo de Procedimiento Penales, pues quienes los dirigieron y estn procesados penalmente, se hallan prfugos o en el extranjero y en algunos casos ni siquiera tienen bienes realizables. En este sentido, la pretensin de algunos medios de comunicacin o de sus propietarios, de evadir la responsabilidad civil carece de fundamento. Se ha exhibido ante la opinin pblica por ejemplo que, hace unos meses, algunos procesados por delitos contra la administracin pblica han transferido sus acciones a terceros, quienes ahora dirigen el medio de comunicacin. Estos negocios o liberalidades (adelantos de herencia) pueden reputarse nulos de pleno derecho conforme al artculo 97 del Cdigo Penal, segn el cual: Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparacin (...).Adems de la responsabilidad civil, el Cdigo Penal regula las llamadas consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas que son usadas como medio de comisin o encubrimiento de un delito. En esa perspectiva, el artculo 105 del citado cuerpo legal seala que Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, el Juez podr aplicar todas o algunas de las medidas siguientes: 1) Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo, la clausura temporal no exceder de cinco aos. 2) Disolucin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit. 3) Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit por un plazo no mayor de dos aos. 4) Prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o comit de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, la prohibicin podr tener carcter temporal o definitiva, la temporal no ser mayor de cinco aos. La norma dispone adems que cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenar a la autoridad competente que disponga la intervencin de la persona jurdica para salvaguardar los derechos de los trabajadores.Este precepto, casi desconocido e inaplicado por los tribunales peruanos, se encuentra en vigencia desde 1991, ao en que se aprob el Cdigo Penal en vigor mediante el Decreto Legislativo N 635. La fuente de esta norma en el Derecho comparado es netamente hispana, se concreta en el proyecto espaol de Cdigo Penal de 1980, que asuma estas reglas como Medidas de seguridad, y en el Anteproyecto de 1983 que adopt la denominacin Consecuencias Accesorias. Una regulacin similar se aprecia a la fecha en el artculo 129 del Cdigo Penal espaol de 1995. El artculo 105 del Cdigo Penal peruano no prev, en estricto, penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias accesorias del delito, siendo suficiente para su imposicin la presencia de actividad delictiva, sin exigirse, como ha entendido otro sector de la doctrina nacional y espaola, una efectiva condena penal.Ello porque la persona jurdica puede ser en s misma peligrosa, ms all de sus propietarios o administradores, y la prevencin requiere de medidas para controlar esa peligrosidad objetiva o de la cosa, del ente colectivo, expresada a travs de las acciones antijurdicas (injusto penal) de las personas fsicas que actan a favor o por cuenta de la persona jurdica. Si sta se presta a ser utilizada para la realizacin de actividades delictivas, all radica la peligrosidad objetiva de la agrupacin.

Por ejemplo si una empresa contamina el ambiente natural podra no ser suficiente la sancin para el administrador de la misma si el riesgo de la actividad se mantiene, en ese caso se impone proteger la calidad de vida mediante limitaciones o restricciones de la actividad econmica de dicha empresa o en su caso, si existiese especial gravedad, a travs de medidas que impidan la continuidad de la actividad empresarial.El bagaje de medidas que prev el art. 105 es bastante amplio, entre las ms graves se hallan la disolucin de la sociedad (inc. 2), la clausura de locales (inc. 1) o la prohibicin de actividades (inc. 4). De esa manera, el marco legal en vigor (sin necesidad de una reforma legislativa), prev la posibilidad de que a travs de una sentencia penal que condene al propietario o director de un canal de televisin, o cuando menos que determine la realizacin de actuaciones antijurdicas aunque la condena no se materialice porque, por ejemplo, el autor no ha sido identificado o se halla prfugo, se decrete la disolucin de la empresa, la prohibicin (temporal o definitiva) de realizar actividades en materia televisiva (etc.). En todo caso, no se prev expresamente la cancelacin de licencias, pero el efecto puede ser el mismo de recurrirse a las medidas ms grave que contempla el artculo 105 del Cdigo Penal.Por ello cabe sealar que la gravedad de esta medidas requiere, en cada caso particular, realizar un juicio de proporcionalidad a fin de evitar excesos censurables desde el punto de vista constitucional. Parte de ese juicio de proporcionalidad implica que el Juez cautele los derechos de los trabajadores (como prev expresamente el ltimo prrafo del artculo 105), de los accionistas inocentes o al margen de los hechos delictivos, de los acreedores, etc. Es de esperarse en todo caso que el Poder Judicial sepa ponderar como corresponde los argumentos extremos, unos en el deseo de exasperar la persecucin penal ya sin parmetros jurdicos y otros anclados en la falacia de que las personas jurdicas son totalmente irrelevantes para el Derecho penal peruano.

5. ARCHIVO DE DELITOS

El ttulo de nuestro comentario apunta por ahora aun a un imposible en nuestro sistema legal, porque tradicionalmente el Derecho Penal ha sido concebido como un derecho dirigido a penar las conductas de las personas naturales o personas humanas, generando la creacin de una doctrina penal que excluy de la responsabilidad penal a las personas jurdicas.En el derecho penal tradicional, la empresa slo responde por los efectos civiles de los delitos cometidos por las personas naturales que se encuentran bajo su dependencia; pero no es posible el procesamiento penal a una persona jurdica en idnticas o similares condiciones a la que corresponden a una persona natural.La incesante evolucin de las relaciones sociales, en las que la persona jurdica aparece cada vez ms involucrada, ha determinado en el derecho penal la creacin de varias figuras delictivas en las que la existencia del delito aparece ligada necesariamente a la intervencin de una organizacin empresarial sin la cual no podra existir o en las que la participacin de la organizacin empresarial ha sido concebida expresamente como una forma de su realizacin.Se ha dado as nacimiento, entre otros a los siguientes delitos: Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas (Art. 198 C.P), en el que la participacin de la persona jurdica se concibe como imprescindible para la existencia del delito. En los Delitos contra el Sistema Crediticio (Art. 209 C.P.) y Administracin Indebida de patrimonios de Propsito Exclusivo (Art. 213-A C.P), en los que la participacin de la persona jurdica es concebida expresamente como una forma para su realizacin. En los delitos de Omisin Indebida de Informacin econmica, comercial o industrial (Art. 242 C.P.) delito de Concertacin Crediticia (Art. 244 C.P), Ocultamiento, Omisin o Falsedad en la Informacin (Art. 245 C.P.), Concesin Extorsiva de Crditos (Art.248 C.P.)y Omisin de Provisiones Especficas (Art. 250 C.P.), en los que la intervencin de una persona jurdica es concebida como imprescindible para la existencia del delito. Estafa (Art. 196) Fraude en proceso (inc. 1, Art. 197) Abuso de firma en blanco (inc. 2, Art. 197) Defraudacin en las cuentas y gastos (inc. 3, Art. 197). Delito de estelionato (inc. 4, Art. 197)Si bien estas son las figuras que aparecen en nuestro Cdigo Penal reclamando expresamente la participacin o utilizacin de la organizacin empresarial en la realizacin delictiva; no son sin embargo los nicos delitos en los que la organizacin empresarial pueda verse involucrada porque se utilice su organizacin en la realizacin del delito o para favorecerla, porque en general, todos los delitos que admiten la participacin de la persona natural admiten la participacin de la organizacin empresarial. En general son los delitos con contenido econmico, como los delitos de Estafa, de Apropiacin Ilcita, el Libramiento Indebido, los delitos Contra la Propiedad Industrial, delitos Contra la Ecologa, y otros, los que estn ms ligados a la actividad empresarial y puede en su realizacin verse involucrada la empresa sin que en la redaccin de los tipos se exija su presencia; pero adems, figuras penales que en la informacin ms comn estn ligadas a personas naturales, como el Homicidio, los delitos Contra la Fe Pblica y el Trfico de Drogas, pueden tambin ser realizadas con utilizacin de la organizacin empresarial para procurar su realizacin o para favorecerlas.La conciencia de la intervencin de la empresa en la realizacin delictiva ha generado no solo figuras penales especiales que expresamente la involucran; sino adems, admitindose que el derecho penal no se ha creado para penar personas jurdicas, se han dispuesto normas de carcter general que buscan de alguna manera evitar la impunidad de la persona jurdica, como es el caso de la responsabilidad del que acta por otro prevista en el artculo 27 del Cdigo Penal , el decomiso de ganancias provenientes de un delito, contemplado en el artculo 104 del Cdigo Penal, como las consecuencias accesorias a la pena dispuestas para las personas jurdicas, contempladas en el artculo 105 del Cdigo Penal, posiciones que importan en el legislador reconocimientos tmidos de una responsabilidad empresarial que ir incrementndose.

6. ANALISIS EN EL DERECHO COMPARADO

a) DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNION EUROPEASobre el tema tratado podemos observar que entre los pases miembros de la Unin Europea nos encontramos con distintas culturas jurdicas, pases que no tienen una regulacin genrica sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas y por otro lado pases con tradicin anglosajona y en cuyos ordenamientos jurdicos esta prevista este tipo de responsabilidad.Italia y Blgica se encuentran incluidas dentro del primer grupo excluyendo toda posibilidad sancionatoria de carcter penal de las personas jurdicas admitiendo ambos pases la responsabilidad de las mismas por infracciones administrativas19. Sin embargo existen en los ordenamientos jurdicos de ambos pases excepciones a esta regla.

a) Blgica Como leyes que mencionan a la persona jurdica como sujeto pasible de recibir sanciones, encontramos el arrete-loi del 29 de junio de 1946 , concerniente a la intervencin injustificada de intermediarios en la distribucin de productos y mercancas, en el artculo primero menciona a los destinatarios de la norma refirindose a toda persona fsica o moral, sin embargo la doctrina considera a esta disposicin como un error del legislador nacional.En la Ley de Accidentes de trabajo establece que la infraccin cometida por una persona moral ser sancionada mediante la persecucin de la persona fsica que haya actuado por la persona moral. En el Cdigo Penal Belga en su artculo 40 existe la pena de multa acompaada de una pena subsidiaria privativa de la libertad. En cuanto a la Jurisprudencia de la Cour de Cassation, ha admitido en sus sentencias que una persona jurdica puede cometer una infraccin, que no es posible aplicarle sanciones, solo a la persona fsica por medio del cual ha obrado la persona jurdica, o a la que incumba una obligacin legal por cuenta de sta y haya omitido hacerla.

b) Italia. La base jurdica para negar la responsabilidad penal a las personas jurdicas se encuentra fundamentada en el art. 27 de la Constitucin Italiana de 1948, segn el cual la responsabilidad penal es siempre personal como as tambin hace un reconocimiento al principio de culpabilidad. En el Ambito del Derecho Administrativo, el art. 6, apartado III, Ley n 689, de 24/11/81, de modificacin del sistema penal, introduce la responsabilidad solidaria de la empresa a fin de asegurar el pago de la sancin pecuniaria por la infraccin cometida por el representante o dependiente de la misma.. En el ordenamiento jurdico italiano existen leyes especiales como la Ley sobre proteccin del mercado y de la competencia (n 287-10/11/90) que establece multas administrativas a la empresa que viole las reglas de concentraciones o de monopolio. En igual sentido lo hace la Ley n 157 del 17 de mayo de 1991 en relacin al insider traiding. La Ley que regula el mbito de las telecomunicaciones (Ley n 223-6/8/1990) agrega adems de las sanciones precitadas, la obligacin de venta de la empresa o de las participaciones, lo que en definitiva puede implicar la disolucin de la mismaDentro de los Estados miembros que aceptan una responsabilidad directa de las personas jurdicas debemos distinguir aquellos que no incorporan el principio de culpabilidad en sus constituciones como Holanda, Francia, Reino Unido. Finlandia. Irlanda, Dinamarca, y como Estados miembros en los que el principio de culpabilidad opera como un lmite constitucional a Alemania, y Portugal

c) Holanda. En el artculo 51 de su Cdigo Penal admite que los delitos pueden ser cometidos por personas fsicas o jurdicas y cuando sea cometido por las segundas pueden ser sancionadas la empresa o la persona que haya realizado el delito y tambin la que haya favorecido la comisin del mismo o ambos a la vez. Tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan como criterio de imputacin, que la accin se extienda dentro del contexto social como una accin propia de la persona jurdica, por ejemplo la sentencia del Tribunal de la Haya (sentencia de 12.2.1988,707) admiti la autoria de una persona jurdica adems porque la accin beneficiaba indiscutiblemente a la misma. En cuanto a las personas fsicas, el art. 51 prev la imputacin penal en la medida que haya tenido la direccin de la accin prohibida, es decir un rol determinante en la realizacin del hecho punible.

d) Francia. El articulo 121-2 del nuevo Cdigo Penal colige que las personas jurdicas son punibles como autoras o participes tanto de una accin como de una omisin, siempre y cuando dicha punibilidad se encuentre recogida expresamente por ley y que el hecho haya sido realizado por un rgano o representante de la misma en su propio beneficio. Las sanciones que contempla son de ndole penal, correccional y contravencional por ejemplo penas de multa, clausura, prohibicin temporal o definitiva de realizar una determinada actividad empresarial.

e) Reino Unido. En el Derecho Ingles es determinante el descubrimiento de la persona que ejerce el control (teora de la identificacin), del que realiza el acto, no existente en esta teora y por lo tanto se plantea el problema que en una empresa por la divisin de tareas no permite reconducir un hecho a una nica persona, es por ello que se destaca que es importante que el control de la empresa debe estar expresamente definido en el estatuto de la misma, a fin de evitar actos de delegacin ambiguos y no definidos. Igualmente la doctrina tiene dudas sobre la efectividad de este reconocimiento de responsabilidad en el ordenamiento ingles, toda vez que las sanciones son generalmente pecuniarias y la misma puede estar calculada como parte de los gastos de la empresa. Adems dentro del ordenamiento ingles existe entre otras, La Ley sobre la proteccin del medio ambiente y la naturaleza, en donde a parte de la responsabilidad penal sobre personas jurdicas tambin responsabiliza a directivos, altos empleados, si el delito fuera cometido con su consentimiento.

f) Alemania Este estado no acepta la responsabilidad penal de las personas jurdicas dado que el principio de culpabilidad opera como un lmite constitucional. Sin embargo tanto en la Ley de contravenciones o infracciones administrativas como en la Ley de criminalidad econmica se reconoce la responsabilidad de las mismas siempre que la accin haya sido efectuado por rgano con poderes de representacin, miembro de direccin o como socio de una sociedad comercial y que por medio de ese delito o accin la persona jurdica se hubiese debido enriquecer. La sancin que se impone es de multa. La doctrina Alemana ha criticado a la limitacin de los autores, siendo necesaria la ampliacin de los mismos, debido a que puede haber otros responsables de la Direccin de la empresa. Tambin este estado reconoce la figura del actuar en nombre de otro. Respecto a este tema, GOTI, JAIME MALAMUD, expone que los dogmticos Alemanes tienen dos modalidades de imputar conductas delictivas por vas que podran denominarse derivadas o indirectas, tambin llamadas autora mediata y omisin impropia. Cuando se refiere a Omisin Impropia, implica responsabilizar a alguien por la produccin de un resultado, al no intervenir en un curso causal, cuando las circunstancias lo hubieran requerido, tambin denominada Comisin por omisin. La autora mediata consiste en atribuir a alguien un efecto si, conforme a las circunstancias, ha logrado que otro ejecute el hecho mientras que el primero domina la situacin. Este sera el caso los funcionarios ms altos de una empresa, que podran ser responsabilizados por un resultado, cuando ste fuera provocado por quien aparecera como un instrumento de la voluntad del primero. En este caso el autor instiga o motiva al ejecutor, controla el acontecimiento, y obra sobre quien padezca una ignorancia casi total. En la figura de la autora mediata se encuentran limitaciones ya que el funcionario responsable debe tener una clara conciencia del curso causal desencadenado y generalmente se niegan a saber cmo se obtienen las metas propuestas, establecidas previamente por ellos. Esta figura no sirve cuando los agentes resultan tambin responsables en una cierta medida. La omisin impropia tambin tiene sus limitaciones en cuanto deben concurrir dos elementos esenciales: 1) Existencia de un deber de actuar basado en leyes, contratos o hechos precedentes. 2) el emitente sepa cmo se desarrollan los hechos y que se encuentre en posicin real y fsica de modificar el curso de los hechos. Las construcciones jurdicas como la autora mediata y la omisin impropia resultan como se ha explicado remedios limitados a casos contados-

g) Portugal El Cdigo Penal portugus solo reconoce la responsabilidad individual salvo disposicin en contrario, encontrndose el principio de culpabilidad reconocido a nivel constitucional. Es de destacar que existen al igual que en Alemania sanciones administrativas aplicables tanto a personas colectivas o sin personalidad jurdica. Las multas se regulan segn la gravedad de la infraccin entendindose por dolosa o culposa.

7. CUESTIONAMIENTOS DOGMATICOS A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS: LA ACCION Y LA CULPABILIDAD

El primer argumento intentado a favor de la restriccin de la capacidad penal de las personas jurdicas es que ellas no son capaces de accin. El punto de vista para rebatir tal asercin es hallado por los partidarios de su responsabilidad penal en la naturaleza jurdica del ente ideal para quienes son formas de organizacin humana que constituyen entes autnomos con la necesidad de realizar sus acciones a travs de personas humanas. Las crticas se dirigen a sealar la falta de voluntad independiente de las personas jurdicas, ya que la voluntad debe provenir de personas humanas. En la doctrina anglosajona y holandesa se afirma que se equipara la actuacin criminal del rgano representante de la empresa, siempre una persona fsica, con la de la empresa6. Esta construccin terica recibe el nombre de doctrina de la identificacin. La doctrina de la identificacin justifica el castigo de la empresa por la actuacin de sus empleados. Tiedemann sostiene que las personas jurdicas, al igual que las fsicas, son tambin destinatarias directas de las normas de conducta, es decir mandatos y prohibiciones y que el derecho positivo parte de ello. Las personas jurdicas tienen capacidad de accin y, por ello, pueden ser destinatarias de las normas de conducta, y si el legislador dirige las normas a las personas jurdicas es porque ellas tambin pueden producir los efectos exigidos por la norma, es decir, pueden producir acciones u omisiones.

Este autor resuelve el tema de la culpabilidad de la empresa mediante el concepto deficiencia en la organizacin, es decir una vulneracin al deber de organizarse correctamente, contrario a sus obligaciones de control y vigilancia. A Tiedemann se le critica fundamentalmente porque propone un criterio de culpabilidad por hecho ajeno. Este responde a dicha crtica sealando que en realidad la persona jurdica responde por un hecho propio, o sea, por un hecho que tambin es suyo, al igual que sucede por ejemplo en el supuesto del coautor o del autor mediato, a quien se le imputa hechos no realizados por l mismo sino por otro coautor o por el instrumento. El defecto de la organizacin de la empresa, es decir, la omisin de la adopcin de medidas de precaucin para evitar la comisin de delitos en el ejercicio de la actividad de la empresa, sera el hecho fundamentador de la culpabilidad de la propia persona jurdica.

Las medidas de precaucin que se infringen son, respectivamente, medidas de deberes de vigilancia, control, y organizacin, que obligan a la misma agrupacin, como tal, siendo por todo ello que la lesin de tales deberes es lesin de deberes de organizacin y, en consecuencia, no son propios de la persona jurdica. En Espaa dicha postura es seguida por el profesor Adn Nieto, quien refiere que el aspecto ms revelador para asentar el grado de culpabilidad de la empresa es precisamente el nivel jerrquico del infractor. Los deberes de organizacin deben ser mayores para asegurar que los directivos respetan la ley que para los empleados.

En la doctrina alemana Gnther Jakobs tambin reconoce al ente ideal capacidad de accin y culpabilidad. Sostiene previamente en su concepto de accin que el mismo se define como la evitabilidad individual de la produccin de un resultado, la comprobacin de si concurre accin no se resuelve desde un punto de vista exclusivamente naturalstico, lo importante es la determinacin valorativa del sujeto de la imputacin. No cabe fundamentar que en la determinacin del sujeto el sistema que ha de formarse deba estar compuesto siempre de los componentes persona fsica y no de una persona jurdica (estatutos y rganos). Las actuaciones de las personas jurdicas con arreglo a los estatutos se convierten en acciones propias de la persona jurdica.

Concluye diciendo que tanto para la accin como para la culpabilidad son idnticas las formas dogmticas en la persona fsica y en la jurdica.

Conforme lo refiere Silvina Bacigalupo al respecto de la construccin dogmtica del profesor Jakobs: Si se traslada este modelo del concepto de accin a la persona jurdica, entonces debemos afirmar la posibilidad de que el rgano de una persona jurdica, que tenga las caractersticas de una produccin de un resultado evitable individualmente: 1. La posibilidad de que la persona jurdica sea un sujeto de imputacin vlido para el Derecho Penal (compuesto por estatutos y rganos) y 2. La persona jurdica puede realizar una accin penalmente relevante en el sentido de que poda evitar individualmente (el rgano competente) es decir, de acuerdo con sus capacidades (determinadas por su estatuto y sus rganos), producir su resultado.

Esta autora en la lnea del profesor Jakobs sostiene que la determinacin de la accin se encuentra en relacin al rgano o persona competente de la persona jurdica, por lo que con tal condicin se excluye las acciones del mero operario o de un miembro competente que acte bajo beneficio propio, tales hechos deben vulnerar las obligaciones del giro de la empresa, es decir debe existir una relacin funcional entre el hecho antijurdico y las obligaciones propias de la empresa.

Como ya se ha hecho referencia de manera somera uno de los grandes escollos a superar es la incapacidad de culpabilidad de las personas jurdicas: luego de fundamentar e intentar resolver el problema de la accin surge el problema de aplicar el elemento de la culpabilidad. Es obvia la complejidad e importancia que existe para aplicar la norma penal a las personas jurdicas en cuanto a la aplicacin del elemento de culpabilidad, esto teniendo en cuenta que el elemento volitivo es determinante para encuadrar el comportamiento ilcito dentro de una conducta dolosa o culposa. El asunto de la aplicacin de la culpabilidad de las personas jurdicas es sin duda alguna el mayor escollo (jurdico) a superar, se han dado diversas soluciones desde una nueva conceptualizacin de los elementos de constitutivos de la culpabilidad hasta la desaparicin de este del elemento de la conducta punible (obviamente para la aplicacin a las personas jurdicas). Al respecto el profesor Gunter Heine ha preferido construir una culpabilidad de las organizaciones fundada en la organizacin deficiente de la empresa que se origina en la propia empresa de modo independiente a la culpabilidad individual de quienes actan a favor de la empresa tal autor pretende crear un sistema de responsabilidad paralelo al sistema individual de responsabilidad. Conforme lo refiere el mismo, la culpabilidad por una organizacin deficiente no se sustenta en decisiones individuales sino en lo que denomina una deficiencia duradera en la previsin de los riesgos de explotacin. Para los tratadistas citados se concluye que de una u otra manera todos han buscado una normativizacin de los conceptos dogmaticos de accin y culpabilidad a fin de fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurdicas.

En nuestra opinin luego de las posiciones fundamentadas se puede concordar con lo expresado por Silvina Bacigalupo afirmando una responsabilidad penal de las persona jurdicas al referir que si se opta por un sistema penal elaborado exclusivamente para las personas jurdicas , no cabr mas posibilidad que recurrir para la determinacin de la culpabilidad a conceptos como el de culpabilidad de la organizacin o a un concepto fundado en aspectos preventivo especiales o bien estableciendo un sistema especifico de responsabilidad penal de las personas jurdicas tal cual lo expone Heine.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURIDICA EN EL PERUEn el contexto peruano rige casi sin discusin el principio societas delinquere non potest, esto porque las construcciones punitivas del derecho penal peruano tienen una tendencia claramente a la responsabilidad individual, lo que imposibilita que las actuaciones de una persona jurdica puedan subsumirse dentro del concepto accin recogido en el artculo 11 del Cdigo Penal de 1991, solo pueden ser imputadas las conductas de los administradores y representantes de estas. En conclusin se tiene que la problemtica planteada anteriormente se posibilita de la misma forma en el ordenamiento jurdico penal peruano. Tanto en el cdigo penal de 1863 como en el de 1924 no avizoraba siquiera una responsabilidad de la persona jurdica en donde se considera nicamente a la persona natural como susceptible de imputar delitos. Sin embargo - como lo expresa el profesor Hurtado Pozo - en el Cdigo penal de 1924 existe referencia a la posibilidad de la persona jurdica cuando esta se encuentra relacionada a la comisin del delito, este era el caso de la Quiebra fraudulenta. En el Cdigo Penal de 1991 si bien tampoco se recoge como principio la responsabilidad de las personas jurdicas, si acepta de manera innovadora la aplicacin de las denominadas consecuencias accesorias reguladas en el artculo 105 de dicho cuerpo de leyes, las que segn la doctrina vendran a ser verdaderas sanciones penales o medidas de seguridad inclinndose la opinin mayoritaria por la primera de las nombradas.El artculo 105 del Cdigo penal de 1991, recoge una diversa gama de medidas contra la persona jurdica sea por ejemplo la clausura de sus locales o establecimientos, la disolucin (como una medida de carcter grave), la suspensin de las actividades y la prohibicin de realizar en el futuro actividades de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido. Al respecto Percy Garca Cavero afirma que dada la vaguedad de la naturaleza jurdica de estas medidas no ofrecen un criterio dogmatico al juez a fin de determinar en qu casos pueden ser aplicables y en qu medida.

Mencin especial merece la figura denominada Actuar en lugar de otro regulada en el artculo 27 del Cdigo Penal de 1991, que viene ser una forma de hacer responsable a un sujeto por la comisin de un delito especial. La doctrina ha asumido que esta situacin por lo general recaer en el representante de persona jurdica quien no cumple con las condiciones especiales que exige el tipo penal no pudindosele sancionar penalmente, pues de hacerlo se vulnera el principio de legalidad, pero que materialmente ostenta una posicin preferente en la configuracin del hecho. En suma estaramos hablando de un caso aplicado a los representantes de las personas jurdicas a quienes en aplicacin del principio societas delinquere non potest no se les puede sancionar. En tal sentido se deber cumplir cuatro condiciones para hacer responder a la persona que realiza un delito especial en lugar de la persona jurdica:1) La relacin de representacin: La persona que no rene la calidad especial de autor debe tener la calidad de rgano de representacin autorizado de una persona jurdica. A esta condicin se le ha criticado ser muy r