Manuel Enrique Ventura Rodríguez

Carné 973649

San José, G de mayo del 2002

Scños 1-ic. Daruel Gadza Nieto I>isector ,irea de Investigación i;nciiltacl de Dzreclio Uiuwisidaci de Costa Rica

Estiil~ado señor:

1-1s ir.!,isac!o. PTI mi caliclad de Lectora, el trabajo fmal de graduación para

opt;::- por 21 Titulo de Licenciado en Derecho del ugresado hlanuel Ersique Ventura

It~~l~.iguc'z, c;~IT~¿ 973649, titulado L.LL~ Ciií~güi.ici J~~rícfi¿ci (i'e Ais IZ~Ii ici~iíe~ S~tjecrbil

1:'~pcu~'I cn el De).ec/?o P7ihI1co Cosfsrnceit~e ".

Iin este sentido. considero que este cuinple con los ~.ecluisitos pei-therites. -,

iitnto t l ~ fb~rn:i coino de fondo, que amzrltari (larle mi aprobacinn.

,4 tentainente,

San José, 6 de mayo del 2002

Señor 1 . i . Daniel Gadea González Zlirector A rea de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica

I'stitnado señor:

He revisado, en mi calidad de Directora, el trabajo fmal de graduación para optar por el 'llítulo de Licenciado en Derecho del egresado Manuel Enrique Vcntura Kodríguez, carné 973649, titulado '2u Catego& Js/ndicu de hs klacion~~1- de .Ytr/>t-ió~z espekal en e l ller-echo Publico Costam'cense ':

Considero que éste cumple con los requisitos pertinentes, tanto de forma como de fondo, que ameritan, gustosamente, darle mi aprobación.

Se trata, además, de un estudio serio, sistemático y profundo de un tema que prácticamente no ha sido desarrollado en nuestro país. Servirá, sin duda alguna, de muclia apda para aquellos que quieran profundizar sobre las relaciones de sujeción especial en nuestro ordenamiento jurídico.

Queda de usted muy atentamente,

San ]osé, 22 de mayo del 2002

Señor Dr. Daniel Gadea Nieto Director Area de Investigacidn Facultad de Deredlo Universidad de Costa Ricn San Pedro

Estinzndo Dr. Grzderz:

En mi calidad de Lector, me ha correspondido analizar el trabajo de inz,estignciÓn denominrzdo "LA C A T E G O R ~ J U R ~ D I C A DE LAS RELACIONES DE S U J E C I ~ N ESPECIAL EN EL DERECHO PUBLICO COSTARRICENSEff, rerzlizndo por el egresrzdo Mrznuel Enrique Venturrz Rodríguez, crzrné número 973649.

Por reunir los requisitos de forma y fondo exigidos por esta Facultad, me es grrzto itzformrzrle que doy mi aprobrzción rzl indicado trrzbrzjo de investigrzción.

Quedo de usted,

"Roma mundi caput est, sed nihil capit mundi" (Roma es cabeza del mundo; pero no entiende nada del mundo)

"La pluma del Tribunal Constitucional puede eliminar leyes, pero no institutos dogmáticos. "

D. Merten

DEDICA TORlA

Al Dr. Enrique Rojas Franco, digno representante del Derecho Administrativo

costarricense.

AGRADECIMIENTOS

Agradezco profindamente a mis padres, y a mi familia por su apoyo constante a

lo largo de la carrera. Asimismo, a cada uno de mis profesores, por su paciencia y

dedcación, especialmente al Lic. Luis Ricardo Rodriguez Vargas, Lic. Jorge F. Sáenz

Carbonell, Dr. Gonzalo Castellón Vargas, Dr. Ayredo Chirino Sánchez, Licda. Ana

Lorena Brenes Esquivel, Lic. Federico Sosto López, Dr. Gastón Certad Maroto, Dr.

Virgilio Calvo Murillo, Lic. Mario Quesada Bianchini, Licda. Ana Cristina Viquez

Cerdas, Dr. Luis Baudrit Carrillo, Dr. Joae Rojas Solónano, Lic. José Luis Molina

Quesada, Lic. Marco Durante Calvo y Lic. José Miguel Fonseca Saborío y al Lic.

Ricardo HiIje Quirós. Adicionalmente, doy mi más sincero agradecimiento a mi

Directora de Tesis, la Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel, por todo el tiempo y

paciencia que le dedicó a este trabajo; también al Lic. Federico Sosto Lhpez por sus

puntuales observaciones y a la Licda. Ana Cristina Viquez Cerdas por su sincero

apoyo. De igual manera, a todo el personal del Bufete Rojas Franco y Asociados, por

su apoyo constante e incondicional, sobre todo al Dr. Enrique Rojas Franco, Ricardo

Barquero Córdoba, Carlos Ubico Durán, Licda. Ana Ruth Ramírez Mom Lic. Alonso

Núiiez Quesada y Lic. Luis A. Ortiz Zamora. A Cynthia Chamberlain su apoyo,

siempre incondicional. Finalmente, mi más sincero agradecimiento al Lic. Luis A. Ortiz

Zamora, por sus constantes observaciones, comentarios y valiosas ideas.

LA CATEGORÍA JURÍDICA DE LAS RELACIONES DE SUJECI~N ESPECIAL

EN EL DERECHO PÚBLICO COSTARRICENSE

INDICE

INTRODUCCI~N.. .pág. 1

1. Presentación del Tema.. . Pág. 1

2. Importancia del tema.. . Pág. 5

3. Hipótesis.. . Pág. 8

4. Metodología y Estructura.. . Pág. 9

PRIMERA PARTE.. . Pág. 2 1

PARTE GENERAL

SOBRE EL CONCEPTO DE LAS RELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL

TITULO PRIMERO: Antecedentes de las Relaciones de Sujeción Especial. . . . Pág.

12

Capítulo 1: El O r i ~ e n de las Relaciones de Sujeción Especial. . . . Pág. 12

Sección 1: Origen Filosófico e Histórico de las Relaciones de Sujeción Especial. . . . Pág.

13

& Bases políticas y filosófico-jurídicas del sistema monárquico-constitucional alemán. . . . Pág. 13

l . La Teoría de Stahl. . . . Pág. 16 - a. La figura del Soberano como elemento central y supremo del -

Estado. . . . Pág. 16

b. La sumisión del Parlamento al Soberano. . . . Pág. 17 - 2. El Principio Monárquico. . . . Pág. 18 -

a. La Constitución no es un límite a la actuación del Soberano. . . . - Pág. 18

b. La Constitución regula las relaciones entre la Sociedad y el - Estado. . . . Pág. 20

B. La Monarquía Constitucional en la Alemania del Siglo XIX. . . . Pág. 2 1 - l. El soberano como figura prevalente sobre el Ordenamiento Jurídico. . . . -

Pág. 22

a. La supremacía absoluta del Soberano. . . . Pág. 23. -

b. Inexistencia de límites a la actuación del Soberano. . . . Pág. 24. - 2. El sometimiento del Parlamento al Monarca. . . . Pág. 25. -

a. Esfera jurídica de actuación del Parlamento. . . . Pág. 25. - b. Los límites jurídicos a la actuación del Parlamento. . . . Pág. 26. -

Sección 11: Consecuencias jurídico formales del sistema monárquico alemán y su

influencia sobre las Relaciones de Sujeción Especial. . . . Pág. 26.

1. Las funciones exclusivas de la Administración Pública. . . . Pág. 27. - a. La existencia de ciertos actos administrativos que se alejan al -

control jurisdiccional. . . . Pág. 28.

b. La esfera de actuación exclusiva de la Administración Pública. - . . . Pág. 30.

2. La distinción entre la Ley Formal y la Ley Material de Paul Laband. . . . - Pág. 3 1.

a. La juridicidad de las relaciones entre el Estado y la Sociedad. . . . - Pág. 32.

b. El espacio de actuación del Soberano no es jurídico. - Cogitationis poenam nemo patitur. . . . Pág. 33.

Ca~ítulo 11: El nacimiento de las Relaciones de Suieción Especial. . . . Pág. 34.

Sección 1: Formulaciones jurídicas anteriores a la Teoría Clásica de Otto Mayer. . . . Pág.

34.

& La Teoría de Schrnitthenner. . . . Pág. 36.

1. La distinción entre el Derecho Privado y el Derecho Público. ... Pág. - 36.

a. Las relaciones de pretensión o exigencia. . . . Pág. 37. - b. Las relaciones de poder. . . . Pág. 38. -

2. La relación que liga al Estado con sus servidores. . . . Pág. 40. - a. El rompimiento del esquema de Scmitthenner. . . . Pág. 41. -

B. La Teoría de Laband. . . . Pág. 41. - 1. Las relaciones especiales de poder. . . . Pág. 42. -

a. La naturaleza de la unión del funcionario con la Administración - Pública. . . . Pág. 42.

b. El desfase constitucional en Alemania. . . . Pág. 65. - 2. Las críticas de la Escuela Kelseniana a la categoría jurídica de las -

relaciones de sujeción especial. . . . Pág. 66.

a. El Positivismo Jurídico. . . . Pág. 67. -

B. El Fin del Modelo Constitucional de Weimar. . . . Pág. 68.

1. La llegada de Adolfo Hitler al poder. . . . Pág. 68. - a. El nuevo modelo jurídico bajo el régimen nacional socialista. -

. . . . Pág. 69.

b. Imposibilidad de poder distinguir entre relaciones generales y - especiales de sujeción. . . . Pág. 70.

Capítulo 11: La entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn v el papel

actual de la categoría iurídica de las Relaciones de Suieción Especial. . . . Pág. 71.

A. La entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn. . . . Pág. 72.

1. Los cambios que introduce la Ley Fundamental de Bonn al esquema - constitucional alemán. . . . Pág. 74.

a. La Soberanía Popular. . . . Pág. 74. - b. El Estado Social de Derecho. . . . Pág. 76. -

B. Las Relaciones de Sujeción Especial bajo el nuevo modelo constitucional. . . . - Pág. 77.

1. Las Relaciones de Sujeción Especial antes de la Sentencia del Tribunal - Constitucional Federal de 14 de marzo de 1972. . . . Pág. 78.

a. La Reunión de Mainz de profesores de Derecho Público. . . . Pág. - 79.

b. Consecuencias de la Reunión de Mainz de profesores de - Derecho Público. . . . Pág. 80.

2. La Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 14 de marzo de - 1972. . . . Pág. 82.

a. Consecuencias de la interpretación del Tribunal Constitucional - Federal Alemán. Situación Actual. . . . Pág. 83.

& El traspaso de la categoría jurídica de las relaciones de sujeción especial

a otros países europeos: El Caso Español. . . . Pág. 85.

a. El tratamiento doctrinario de las Relaciones de Sujeción - Especial en España. . . . Pág. 86.

b. El trato jurisprudencia1 de las Relaciones de Sujeción Especial - en España. . . . Pág. 88.

SEGUNDA PARTE . . . Pág. 90.

SOBRE EL ESTADO COSTARRICENSE

COSTARRICENSE

TITULO PRIMERO: La posibilidad de que exista la categoría iurídica de las

Relaciones de Suieción Especial en el Derecho Público Costarricense. . . . Pág. 91.

Capítulo 1: Análisis Constitucional: Posibilidad de la existencia de las Relaciones de

Suieción Especial en Costa Rica. . . . Pág. 94.

Sección 1: El Modelo Constitucional de 1949. . . . Pág. 94.

A. La soberanía popular. . . . Pág. 96. - 1. El Principio Democrático. . . . Pág. 97. -

a. El Principio Democrático y las Relaciones de Sujeción Especial. - . . . Pág. 98.

2. Organización estatal de la República de Costa Rica de acuerdo a la - Constitución de 1949. . . . Pág. 99.

a. El Poder Ejecutivo. . . . Pág. 100. - b. El Poder Legislativo. . . . Pág. 102. - c. El Poder Judicial. . . . Pág. 103. -

B. El artículo 50 de la Constitución Política de 1949 y el Estado Social de - Derecho. . . . Pág. 104.

1. El Bienestar Social como fin último del Estado Social de Derecho. . . . - Pág. 105.

a. La intervención estatal y la función social del Estado. . . . Pág. - 107.

b. El conflicto de Estado vs. Sociedad. . . . . . . Pág. 107. - 2. El necesario respeto al Bloque de Legalidad. . . . Pág. 108. -

a. El Principio de Legalidad en la Constitución Política de 1949. . . . - Pág. 110.

b. La potestad Reglamentaria. . . . Pág. 1 17. - 3. La relación entre la Ley y el Reglamento. . . . Pág. 120.

a. La Reserva de Ley en la COPOLCR de 1949. . . . Pág. 12 1. - b. La Reserva Relativa de Ley en las Relaciones de Sujeción -

Especial. . . . Pág. 123.

Sección 11: Los Derechos Fundamentales en la Constitución Política de 1949. . . . Pág. 125

A. La tutela de los Derechos Fundamentales. . . . Pág. 126. - 1. Función constitucional de los Derechos Fundamentales. . . . Pág. 128. -

a. Deber de protección del Estado. . . . Pág. 129. - b. Facultad del administrado de exigir su cumplimiento. . . . Pág. -

130.

2. Régimen de garantías constitucionales formales de los Derechos - Fundamentales. . . . Pág. 1 30.

a. La Reserva de Ley. . . . Pág. 13 1. - b. Los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad. . . . Pág. -

132.

Capítulo 11: Las Relaciones de Suieción Es~ecial a nivel legal del Ordenamiento

Jurídico Administrativo. . . . Pág. 134.

Sección 1: La Ley General de la Administración Pública. . . . Pág. 135

A. La Ley General de la Administración Pública como eje central normativo de la - Administración Pública en Costa Rica. . . . Pág. 136.

1. Principios Centrales del Derecho Administrativo en Costa Rica. . . . Pág. - 138.

a. El Principio de Legalidad Administrativo. . . . Pág. 140. - b. Posibilidad de existencia de las Relaciones de Sujeción Especial -

con base al Principio de Legalidad Administrativo vigente en Costa Rica. . . . Pág. 143.

Sección 11: El artículo 14 de la Ley General de la Administración Pública. . . . Pág. 145.

A. Posible fundamento legal de las Relaciones de Sujeción Especial. . . . Pág. 146. - 1. Presupuestos de las Relaciones de Sujeción Especial. . . . Pág. 147. -

a. Elementos que podrían definir a una Relación de Sujeción - Especial. . . . Pág. 152.

b. Justificación del artículo 14 de la Ley General de la - Administración Pública. . . . Pág. 156.

B. La constitucionalidad del artícglo 14 de la Ley General de la Administración - Pública. . . . Pág. 157.

1. La constitucionalidad de las relaciones de sujeción especial. . . . Pág. - 158.

TITULO SEGUNDO: Análisis de posibles Relaciones de Suieción Especial en el

Ordenamiento Jurídico Costarricense. . . . Pág. 159.

Capítulo 1: Aspectos relacionados con la función pública. . . . Pág. 161.

Sección 1: El funcionario público como sujeto parte de una Relación de Sujeción

Especial. . . . Pág. 162.

A. Elementos que determinan la existencia de una Relación de Sujeción Especial. - ... Pág. 165.

1. Aplicaciones concretas de la Relación de Sujeción Especial en la - función pública. . . . Pág. 169.

a. Las sanciones por medio de un Reglamento. . . . Pág. 170. - b. El Non Bis In Idem en la función pública. . . . Pág. 177. -

2. Situaciones concretas de derechos fundamentales del servidor público - dentro de la Relación de Sujeción Especial. . . . Pág. 183.

a. La Libertad de Expresión. . . . . . . Pág. 184. - b. La Libertad de Cátedra. . . . Pág. 187. -

Sección 11: El notario público y las Relaciones de Sujeción Especial. . . . . . . Pág. 190.

A. Régimen Jurídico del Notario Público en Costa Rica. . . . Pág. 192. M

1. La Dirección Nacional de Notariado. . . . Pág. 195. - a. Las directrices de la Dirección Nacional de Notariado. . . . Pág. -

196.

b. Directrices de alcance general y que establecen sanciones. . . . - Pág. 198.

2. El notario público se encuentra ubicado bajo una relación de sujeción - especial. . . . Pág. 199.

a. El notario público se encuentra ubicado en un ámbito jurídico - especial. . . . Pág. 200.

Sección 111: La figura del concesionario del servicio público como sujeto inserto dentro

de una Relación de Sujeción Especial. . . . Pág. 201.

A. El ejercicio privado de funciones públicas. . . . Pág. 203. M

1. Verificación de si existe un ámbito jurídico de naturaleza especial en la - relación jurídica entre el concesionario y la Administración. . . . Pág. 204.

a. La relación jurídico administrativa. . . . Pág. 206. - b. El concesionario público como sujeto parte de una relación de -

sujeción especial. . . . Pág. 207.

Capítulo 11: Las Relaciones de Suieción Especial en la iurisprudencia costarricense.

. . . Pág. 209.

Sección 1: Las Relaciones de Sujeción Especial en la iurisprudencia del Juzgado

Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda v del Tribunal Contencioso

Administrativo. . . . Pág. 21 0.

1. Sentencia No. 299-98, de las quince horas del quince de mayo de mil novecientos - noventa y ocho del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, proceso

ordinario contencioso administrativo de Durman Esquive1 S.A. contra El Estado. . . . Pág.

210.

2. Resolución No. 223, de las nueve horas del treinta de junio de mil novecientos - noventa y nueve del Tribunal Contencioso Administrativo, proceso ordinario civil de

hacienda de Construcciones Orión S.A. contra Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

. . . Pág. 2 12.

Sección 11: Las Relaciones de Suieción Especial en la jurisprudencia de la Sala

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. . . . Pág. 215.

1. Las relaciones de sujeción especial en los colegios profesionales; votos 1725-96, 531- - 95,789-94,5645-95,7041-96,3515-96 y 564-95. . . . Pág. 215.

2. Las relaciones de sujeción especial en materia electoral; votos 1796-97 y 980-91. . . . - Pág. 218.

3. Las relaciones de sujeción especial en materia penitenciaria; votos 1801-98, 132-97, - 689-99, 1032-96 y 2493-97. . . . Pág. 220.

4. Las relaciones de sujeción especial en los reglamentos autónomos; votos 2856-00, - 8056-2000 y 7263-99. . . . Pág. 222.

5. Las relaciones de sujeción especial en situaciones fiscales; votos 791-94, 8193-00 y - 2504-96. . . . Pág. 223.

6. Las relaciones de sujeción especial en los servicios públicos; votos 1027-90 y 144-95. - . . . Pág. 225.

CONCLUSIONES

Las relaciones de sujeción especial como medio para facilitar el funcionamiento de la

Administración Pública. . . . Pág. 227.

ABREVIATURAS

COPOLCR

COPOLE

DNN

LFB

LGAP

RSE

RSG

SCCSJ

TCE

TSE

LRJCA

Constitución Política de la República de Costa Rica

Constitución Española

Dirección Nacional de Notariado

Ley Fundamental de Bonn

Ley General de la Administración Pública

Relación de Sujeción Especial

Relación de Sujeción General

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

Tribunal Constitucional Español

Tribunal Siipremo Español

Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa

VENTURA RODRÍGUEZ, MANUEL ENRIQUE. "LA CATEGORÍA JURÍDICA

DE LAS RELACIONES DE SUJECI~N ESPECIAL EN EL DERECHO PÚBLICO

COSTARRICENSE". Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad

de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 2002.

DIRECTORA: Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel.

LISTA DE PALABRAS CLAVES: Derecho Administrativo, Principio de Legalidad,

Derechos Fundamentales, Relaciones de Sujeción Especial, el artículo 14 de la Ley

General de la Administración Pública, concesionario de servicios públicos, notario

público y servidor público.

RESUMEN: El presente trabajo de investigación procede a analizar el desarrollo del

concepto de relación de sujeción especial y su aplicación en el ordenamiento jurídico

costarricense. De esta forma, se hace un estudio inicial de los orígenes de esta categoría

jurídica y su desarrollo en el ámbito jurídico alemán y español. A tal efecto, se procede a

estudiar la evolución constitucional alemana durante el Siglo XX y su influencia sobre las

relaciones de sujeción especial. En el caso español, se hace una reseña de la aplicación

que ha tenido en el Derecho Público de dicho Estado. Posteriormente, se realiza un

estudio sobre la posibilidad de que constitucionalmente se faculte la existencia de las

relaciones de sujeción especial en el Derecho Público costarricense. Asimismo, se

analiza en detalle el artículo 14 de la Ley General de la Administración Pública, el cual

reconoce legalmente dicha categoría jurídica. Adicionalmente, se procede a analizar en

detalle las figuras del servidor público, el concesionario de servicios públicos y del

notario público, como sujetos integrados en una relación de sujeción especial.

Finalmente, se realiza un análisis jurisprudencia1 de las resoluciones de los Tribunales de

lo Contencioso Administrativo y de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia, que aluden a dicha figura.

INTRODUCCI~N

1. Presentación del Tema

Sin lugar a dudas, el Derecho Administrativo constituye una parte esencial del

Derecho Público, pues reúne éste la ciencia de la Administración Pública, con el conjunto

normativo jurídico que la regula, buscando, de esta forma, el medio apropiado para

garantizar la satisfacción de los intereses generales de los administrados, combinado con

un justo balance que garantice los derechos fundamentales de estos. Este balance se

obtiene, en primer término, otorgando medios operativos jurídicos que garanticen el

funcionamiento eficiente de la Administración Pública, como lo son la ejecutividad y

ejecutoriedad del acto administrativo y la existencia de cláusulas exorbitantes en la

contratación administrativa, que permiten el correcto ajuste entre el fin público y las

cambios bruscos que la realidad brinda. Asimismo, permite adaptar el medio y forma en

que se brinda y satisface el servicio público, garantizando la continuidad de éste; las

potestades de imperio utilizadas para garantizar dicho funcionamiento son propiamente

exclusivas de la Administración y no pueden nunca llegar a ser contempladas en

instrumentos jurídicos regulados por el Derecho Privado.

Pero, por otra parte, se establecen diversas garantías a favor de los administrados,

como la impugnación de actos administrativos, el incidente de suspensión del acto

administrativo y la revisión a nivel judicial de la actuación de la Administración Pública,

que permiten evitar el abuso del Poder Público a la hora de intentar cumplir con el fin

supremo del Estado. De esta manera, el administrado a pesar de encontrarse en una

posición desfavorable en cuanto al Estado, puede tener a su favor distintos medios

jurídicos que le permitan impedir que éste utilice su vasta superioridad jurídica y

económica en perjuicio de los intereses del individuo Como puede observarse, se busca

el correcto balance entre ambas posiciones, la del administrado y la de la Administración,

para, de esta forma, permitir el máximo desarrollo humano de todos los ciudadanos. En

la medida de que se sacrifique a la Administración, dando mayores ventajas al ciudadano

común, el funcionamiento de ésta será poco productivo, y se verá perjudicada la

población en general que vive como comunidad bajo una organización específica, como

lo es el Estado. De igual manera, en la medida en que el Estado sea un fin último en la

sociedad, y no se interese en el círculo de derechos del individuo, se tendrá como

consecuencia una sociedad fascista en la que el desarrollo humano será mínimo.

Relacionado con lo anterior, se encuentra inmerso en todo Estado de Derecho,

como punto básico de balance entre las garantías del administrado y el cumplimiento de

los fines de la Administración, el Principio de Legalidad en sus dos acepciones, como la

Supremacía de la Ley y la Reserva de Ley; será éste eje básico y central del

funcionamiento de todo ordenamiento jurídico administrativo, como límite a la actuación

del Poder Público. El cumplimiento de los fines del Estado encontrará su determinación,

fijación, contenido y limitación en el bloque de legalidad que imponga la propia

Administración para tal efecto. En otras palabras, la Administración Pública entra a

definir la forma en que procederá a actuar, y en la medida en que se salga de dicho marco

normativo y regulatorio, estas actuaciones tendrán un contenido viciado e inválido dentro

de ese esquema jurídico de organización; el Principio de Legalidad constituirá la

definición y fijación del justo balance necesario para que se dé un funcionamiento

eficiente de la Administración Pública y un respeto esencial que debe de existir hacia los

derechos fundamentales de todo sujeto de derecho. Claro está, las distintas formas de

actuación de cada órgano o ente de la Administración Pública se encontrará definido por

distintas competencias que fije la propia ley, para evitar e impedir formas abusivas de

actuar que violen directamente derechos fundamentales. De ahí, la distinción jerárquica y

existencia de los reglamentos, de servicio y de organización, los reglamentos ejecutivos,

las leyes, los tratados internacionales y, por último, como superior absoluta, la

Constitución Política. En conjunto, todos estos conformarán el bloque de legalidad que

entrarán a definir el fin público del Estado en que tienen vigencia. Por lo tanto, el

Principio de Legalidad será una plena garantía del correcto funcionamiento de la

Administración Pública, y al mismo tiempo, de la propia tutela de los intereses y

derechos de todo individuo sujeto a dicho bloque.

Sin embargo, a pesar de lo anterior, existen distintas áreas en el Derecho

Administrativo donde, a pesar de la ya evidente divergencia entre la posición de la

Administración y del administrado, se da un fortalecimiento a los intereses de la primera

que va más allá del balance normal que existe entre ambos. Esto quiere decir que bajo

ciertos supuestos fácticos, en virtud de la especial posición en la que se encuentra el

administrado con respecto a la Administración, se aplican de manera distinta los derechos

e intereses de éste, como consecuencia de la especial relación que los une. Por ende,

cada una de las garantías constituidas en el bloque de legalidad a favor del administrado

se interpretarán de forma diferente, para satisfacer primordialmente los intereses de la

Administración Pública. Así, el ámbito de actuación del Poder Público será mucho

mayor que en las normales relaciones jurídicas en que se encuentran la generalidad de los

sujetos en relación con el Estado.

Constituye este fenómeno en lo que la doctrina alemana ha venido a denominar

como la categoría jurídica de las relaciones de sujeción especial. Las RSE son, de

acuerdo con el Catedrático de Derecho Administrativo español, 1. LASAGABASTER

HERRARTE, quien ha estudiado esta figura a profundidad en España, como "la

construcción jurídica que fundamenta un debilitamiento o minoración de los derechos de

los ciudadanos, o de los sistemas institucionalmente previstos para su garantía, como

consecuencia de una relación cualzficada con los poderes públicos, derivada de un

mandato constitucional o de una previsión legislativa conforme con aquélla, que puede

ser, en algunos casos, voluntariamente asumida, y que, a su vez, puede venir

acompañada del reconocimiento de algunos derechos especiales en favor del ciudadano

afectado por una tal situación. "' Como puede observarse con claridad, el sujeto ubicado

dentro de una RSE tendrá su esfera de intereses y derechos aplicada de manera diferente,

en relación con el resto de la población sometida al mismo régimen normativo. Esto

implicará que la Administración Pública tendrá una mayor injerencia con respecto a él en

el tanto que podrá limitarle sus derechos fundamentales recurriendo a un mínimo de

formalidades, sin que éste se encuentre facultado a oponerse válidamente. De esta forma,

su marco de protección ante el Estado es reducido a un mínimo conjunto de institutos

garantistas que no pueden impedir que se perjudique la especial posición de privilegio

que guarda en este tipo de relaciones la Administración Pública. Este fortalecimiento de

la posición de la Administración Pública frente al administrado tiene como fundamento

principal la eficiencia y buen funcionamiento de aquella.

' Lasagabaster Herrarte, Iñaki. Las Relaciones de Sujeción Especial. Editorial Civitas S.A., Madrid, España, 1994, página 25.

11. Importancia del Tema

A pesar de tener una importancia enorme dentro del ámbito del Derecho

Administrativo, y de estar reconocidas positivamente en el artículo 14 de la Ley General

de la Administración Pública", las RSE no han sido utilizadas ni tratadas de forma

general en Costa Rica. Incluso, tomando en cuenta lo que implica el estar ubicado dentro

de una relación de sujeción especial, y la modificación que sufre el administrado en

relación a otros sujetos, un rápido y genérico estudio al ordenamiento jurídico

administrativo de Costa Rica permite llegar a la conclusión de que ésta es una categoría

que merece ser investigada debido a las consecuencias jurídicas que implican sus efectos.

Claramente, al ser las RSE el medio jurídico que justifica la limitación a los derechos

fundamentales de los administrados ubicados en cierta posición jurídica frente al Estado,

es indudable que se requiere llevar a cabo un estudio serio que fije sus límites y alcances,

así como su validez constitucional. Adicionalmente, las RSE pueden ser utilizadas por

parte de la Administración como un medio para abusar e ignorar las garantías

constitucionales más básicas constituidas a favor de un ciudadano, por lo que es necesario

conocer hasta qué punto ésta puede recurrir a ellas para justificar su actuación.

En España, dicha situación se ha venido dando constantemente a lo largo de los

últimos años, hasta tal punto que se ha llegado a afirmar que ni la doctrina ni el propio ...

Tribunal Constitucional Español conocen verdaderamente qué es una RSE."' Asimismo,

se ha recurrido a dicha figura para violentar de manera directa por vía reglamentaria

" Artículo 14. 1. Los principios generales de derecho podrán autorizar implícitamente los actos de la Administración Pública necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entre ella y los ... particulares por virtud de actos o contratos administrativos de duración. "' Castillo Blanco, Federico A. Función Pública y Poder Disciplinario del Estado. Editorial Civitas, Madrid, España, 1992, Págs.116, 132-146. Castillo Blanco procede a analizar la jurisprudencia constitucional española detallando la serie de contradicciones evidentes que existen en los distintos fallos del Tribunal Constitucional en lo que se refiere a las relaciones de sujeción especial.

derechos fundamentales constituidos a nivel constitucional, como lo son la libertad de

expresión, la libertad sindical, la libertad de culto, entre otrasiv. F. CASTILLO BLANCO

resume las anteriores observaciones magistralmente al manifestar que "realmente -es

necesario ponerlo de relieve- aún no se ha realizado en la doctrina española un estudio

acabado sobre la categoría jurídica que es objeto de análisis. i >Y

La doctrina nacional, con la notable excepción de un somero análisis que realiza

E. ORTIZ ORTIZ, sobre el fenómeno de las RSE, pero sin llegar a nombrarlas como

tales, y de otros pocos esporádicos artículos que las mencionan, pero que no las analizan

a profundidadv', no se ha llevado a cabo la tarea de estudio que merece una categoría

jurídica de tal envergadura. Lo anterior, incluso a pesar de ser las RSE "una de las

categorías más características del Derecho Administrativo """. Paralelamente, vale

destacar que a nivel doctrinario europeo, el desarrollo de esta figura ha sido mucho

mayor que el costarricense, pero de igual forma, no ha alcanzado mayor proyección a

nivel de investigación, debido a la dificultad que presenta; este ha sido el caso españolv"';

lo mismo podría decirse de Italia y Francia'". Sin embargo, presenta un importante

desarrollo jurisprudencia1 al nivel del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo de

España, así como de los Tribunales de Justicia alemanes, en dónde tiene más cuarenta

años de jurisprudencia constitucional". En países como España, por ejemplo, las RSE

iv ibídem, Pág.125. Se señala claramente cómo el Tribunal Supremo Español ha limitado derechos fundamentales y establecido infracciones por la vía reglamentaria y ha debilitado el control judicial. " Castillo Blanco, Federico A. Op-cit, Pág. 1 16. " Calvo, Murillo Virgilio. "La función del notario: desde el ámbito del Derecho Público". Revista de Ciencias Jurídicas. Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, Colegio de Abogados de Costa Rica. No. 9 1, Cuatrimestral, enero-abril, San José, 2000. vii ... Lasagabaster Hemarte, Iñaki. Op-cit., Pág. 25.

"" Castillo Blanco, Federico A. Op-cit. Pág. 116. Se hace mención de los aportes que han realizado Gallego Anabitarte, García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Santamaría Pastor y Jiménez Blanco. '" Lasagabaster Herrarte, Iñaki. Ibídem, Pág. 33. " Lasagabaster Herrarte, Iñaki. lbídem, Pág. 423 y Castillo Blanco, Federico A., op-cit. Pags. 132-146.

han sido objeto de gran polémica, pues éstas han facultado a la Administración Pública a

actuar dentro de supuestos fácticos relacionados con situaciones fiscales, aduaneras, de

educación, de empleo público, libertad de creencias y la libertad de expresión, utilizando

potestades y medios no contemplados dentro del ámbito de competencias destinadas a su

favor. Por otro lado, elementos de las RSE han sido analizados en la jurisprudencia del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en lo que se refiere al régimen penitenciario "'. Esto lleva a que se tengan como objetivos en este trabajo de investigación los

siguientes aspectos:

Objetivos Generales.

a. Analizar si las relaciones de sujeción especial encuentran asidero

constitucional en nuestro Ordenamiento Jurídico.

b. Determinar la verdadera existencia de dicha figura en el Ordenamiento

Jurídico costarricense.

c. Fijar los límites y alcances de las Relaciones de Sujeción Especial en el

Ordenamiento Jurídico costarricense.

Objetivos Específicos.

d. Definir el concepto de relación de sujeción especial.

e. Indicar la forma en que se protege jurisdiccionalmente al particular de las

relaciones de sujeción especial. De igual manera, analizar el tratamiento que

los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, así como la Sala

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, han dado a las relaciones de

sujeción especial.

" Lasagabaster Herrarte, Iñaki. Op-cit. Págs. 354-362.

f. Determinar si en Costa Rica el Principio de Legalidad es positivo o

negativo.

111. Hipótesis

Por lo tanto, la hipótesis de la presente tesis consistirá en determinar que las RSE

son una categoría jurídica dentro del Derecho Administrativo, con plena vigencia dentro

del Ordenamiento Jurídico costarricense y con absoluta validez constitucional, que

permiten el fortalecimiento de la posición de la Administración Pública frente al

administrado, en aras de un mejor funcionamiento administrativo, como consecuencia de

la especial relación que existe entre ambos, en ciertos supuestos fácticos; esta categoría

tiene aplicación en el funcionamiento normal de la Administración Pública y permite

definir la existencia de diversas limitaciones a derechos fundamentales, que bajo los

esquemas normales que regulan al Estado, no tendrían asidero jurídico alguno.

Asimismo, se demostrará que a nivel jurisprudencial, las RSE han tenido un tratamiento

pobre y poco definitivo, que ha impedido su aplicación práctica en el tráfico diario de la

Administración Pública. Finalmente, se analizará si el Principio de Legalidad en Costa

Rica es tan formalista como parece serlo; dependiendo de esta formalidad, se podrá

determinar la existencia o no de las RSE en ese ordenamiento.

Para llegar a dichas conclusiones, se procederá, en primer lugar, a analizar el

contexto histórico y el origen de las RSE en Alemania, durante la monarquía

constitucional alemana, indicando su historia, sus consecuencias, su aplicación en los

países europeos y los principales derechos fundamentales que limita. Seguidamente,

manteniendo la misma forma de análisis, se procederá a estudiar la posibilidad de la

existencia de las RSE en el Ordenamiento Jurídico costarricense. De esta forma, se

analizarán elementos constitucionales como, la estructura organizacional del Estado

costarricense, su régimen de Derechos Fundamentales y el Principio de Legalidad, para

lograr establecer si éste es de corte positivo o negativo. En base a esto, se logrará

concluir la existencia o no de las RSE como categoría jurídica del Derecho

Administrativo en Costa Rica. Una vez aclarado el posible régimen constitucional de las

RSE, se pasará a hacer un análisis a nivel legal de esta categoría, específicamente, en la

Ley General de la Administración Pública. Adicionalmente, se reconocerán las RSE que

pueden existir actualmente en el Ordenamiento Jurídico costarricense. Por último, se

estudiará el tratamiento jurisprudencia1 que ha recibido esta categoría jurídica. El trabajo

se dividirá en dos partes, una general y otra específica, cada una con dos títulos, teniendo

ambas cuatro capítulos.

IV. Metodología y Estructura

Para elaborar el análisis en cuestión, se utilizará un método de carácter deductivo,

teniendo como consecuencia que se entren a analizar, en primer término, aspectos básicos

teóricos del Derecho Administrativo, para luego entrar a analizar el esquema

organizacional administrativo del Estado costarricense. Asimismo, se aplicará el método

inductivo para construir un concepto de RSE aplicable a Costa Rica. Posteriormente, una

vez definidos dichos aspectos, se verá en qué consiste una RSE, para, por último, poder

determinar su vigencia y alcances en la legislación costarricense. En la realización del

estudio, se recurrirá a doctrina nacional, así como extranjera, entre las que se destacarán

la uruguaya y la española, fallos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

de Costa Rica, el Tribunal Constitucional Español, el Tribunal Supremo Español y los

Tribunales de lo Contencioso Administrativo costarricenses. El trabajo se estructurará en

dos partes, una general y otra específica. La primera parte se dedicará a establecer el

origen doctrinario de las relaciones de sujeción especial. Seguidamente, la parte

específica se referirá, concretamente, a las relaciones de sujeción especial en el

ordenamiento jurídico costanicense. Cada parte se dividirá en dos títulos, los cuales a su

vez estarán separados en dos capítulos. Los capítulos respectivos estarán separados en

dos secciones. Por último, se indicarán las conclusiones correspondientes.

PRIMERA PARTE

PARTEGENERAL

SOBRE EL CONCEPTO DE LAS RELACIONES DE SUJECION ESPECIAL

TITULO PRIMERO:

Antecedentes de las Relaciones de Suieción Especial.

La figura de las RSE resulta ser tan compleja y compuesta de tan diversos

elementos que es necesario analizar su origen para poder comprender de manera absoluta

en qué consiste. A lo largo de los años, y conforme va siendo absorbida por distintos

ordenamientos jurídicos, las RSE han asumido distintas formas y conceptualizaciones,

muchas de ellas contradictorias entre sí, que han traído, como consecuencia, que se haya

caído en una total confusión sobre su verdadera naturaleza. Por ello, resulta necesario

estudiar bajo qué contexto histórico y bajo cuáles corrientes filosóficas se comenzó a

hablar de las RSE. Luego de este análisis, se podrá ver cuál fue el concepto original de

esta figura y la manera en que ha venido siendo distorsionada hasta nuestros días. Una

vez que se pueda establecer la verdadera naturaleza jurídica y conceptual de las RSE, con

base en su estudio histórico, podrá establecerse una verdadera definición y comprensión

académica de la figura. Posteriormente, se abrirá la posibilidad de analizar la existencia

constitucional de la misma y su aplicación en el ordenamiento jurídico costarricense.

Capítulo 1: El Origen de las Relaciones de Suieción Especial.

Como ya se adelantó, las RSE tuvieron su origen en la Confederación Alemana,

en el Siglo XIX. Sin embargo, su nacimiento no fue una cuestión casual, sino, que por el

contrario, fue la consecuencia lógica y directa de una organización administrativa

específica con una serie de características particulares. Son precisamente estas

características especiales de la Confederación Alemana que permiten que se originen en

el seno de la Administración Pública relaciones particulares distintas a las que se dan con

la ciudadanía en general. La organización administrativa alemana responde a un contexto

histórico totalmente distinto al actual y parte de supuestos filosóficos que hoy en día se

verían como obsoletos y desactualizados. Pero, son estos supuestos fácticos y

presupuestos filosóficos los que originan las RSE y las dotan de sus peculiares elementos.

Asimismo, el nacimiento de corrientes filosóficas jurídicas que comienzan a distinguir

entre lo público y lo privado, así como el funcionamiento interno y externo de la

Administración Pública, ayudan a que se le dé un sustento al fenómeno de las RSE.

Sección 1: Origen Filosójico e Histórico de las Relaciones de Sujeción Especial.

Las RSE nacen en Alemania gracias a la unión de dos elementos esenciales: una

base filosófica constituida por el Principio Monárquico y la Teoría de STAHL, y, un

supuesto histórico que sirve de contexto, como lo fue la Monarquía Constitucional

Alemana del Siglo XIX. La unión de ambos elementos tuvo como consecuencia que se

diera un fenómeno especial en el seno de la Administración Pública germana con

características propias y una estructura de funcionamiento que se distinguía del resto de

las relaciones en las que participaba el Poder Central.

A. Bases políticas y filosójico-jurídicas del sistema monárquico-constitucional alemán. -

El inicio del Siglo XIX trae a Europa los deseos de poner orden al caos

revolucionario que habían originado los franceses en 1789. Después de los hechos

acontecidos en Francia, focos revolucionarios empezaron a originarse por el resto de

Europa, cuestionando y atacando la figura del soberano absoluto y el esquema funcional

y organizacional de los diferentes Estados europeos. Por ello, la vieja guardia europea

inicia sus esfuerzos, capitalizados en el Congreso de Viena de 1814, para destruir en su

totalidad los focos revolucionarios y lograr reestablecer, en la medida de lo posible, la

figura del monarca absoluto como elemento central de todos los Estados. Claro está, la

Revolución Francesa deja una profunda huella impresa en el continente europeo, por lo

que se crea la necesidad de introducir variaciones al absolutismo monárquico de siglos

anteriores. Estas variaciones se plasman en el artículo 57 del Acta Final de Viena del 15

de mayo de 1820, creando así lo que M. LÓPEZ BENÍTEZ ha denominado una "solución

específica" para contrarrestar el impacto ideológico revolucionario, aplicable en todos los

estados de la Confederación Germana.'

El artículo 57 del Acta Final de Viena del 15 de mayo de 1 8202 viene a constituir

la base jurídica de la Administración Pública alemana en el Siglo XIX; éste será el

elemento que definirá el funcionamiento y organización de la Confederación Germana.

Dicha norma viene a reintroducir la figura del Soberano absoluto con la única excepción

de que en ciertos casos éste podrá ser limitado para el ejercicio de ciertos derechos, los

cuales no se precisan. De esta forma, el Soberano vuelve a ser figura central y foco

1 López Benítez, Mariano. Naturaleza y Presupuestos Constitucionales de las Relaciones Especiales

de Suieción. Editorial Civitas, Madrid, España, 1994, Pág. 45. Véase también en esta obra lo referente a la Revolución Francesa y su impacto en el espacio político europeo.

"Por cuanto que la Confederación germánica, con excepción de las ciudades libres, está integrada por príncipes soberanos, la totalidad del Poder estatal debe, de conformidad con el concepto cardintzl, expresado por los presei:tes, qlcericir unido en la Jefatura del Estado, pudiendo el Soberano ser limitado por una Coizstitución estarizental sólo en tanto en cuanto que para el ejercicio de determinados derechos necesita de la concurrencia de los estainentos. "(Así citado por López Benítez, ibídem, Pág.. 46).

entero de poder, teniendo prácticamente poderes ilimitados. Como puede verse, la citada

norma intenta saciar la sed de las conquistas revolucionarias por medio de la introducción

de elementos aparentemente distintos y contrarios al orden absolutista. Sin embargo, una

lectura íntegra y sistemática de la norma deja entrever que ésta lo que verdaderamente

pretende es una nueva instauración de un sistema absolutista, en dónde los límites

constitucionales no le afectarán; el funcionamiento interno de la Administración Pública

carece de limitaciones precisas y determinadas, y el Parlamento carece de facultades para

intervenir en el seno de ésta. Al mismo tiempo, la nueva tendencia podrá aprovecharse de

la ventaja de poder argüir que posee una constitución que le limitará el poder, aunque en

realidad no lo haga.

Estas ideas no sólo son producto de prácticas políticas con varios siglos de

tradición, sino que tienen además una importante base filosófica que les sirve de sustento.

Claramente, para poder fundamentar todo un sistema organizacional se requería de un

conjunto filosófico de ideas que sirviera para justificar el nuevo sistema absolutista que

se intentaba instaurar. El filósofo que vino a llenar el vacío existente en el sector

absolutista después del caos revolucionario en Europa fue Friedrich Julius STAHL.

1. La Teoria de Stahl -

STAHL es considerado como uno de los filósofos más conservadores del

Derecho. El principio fundamental del Derecho para STAHL es el orden, y no la

libertad, lo que trae como consecuencia que se considere que no existan derechos innatos

del ind iv id~o .~ Por lo tanto, no resulta extraño que dentro de su ajustado y rígido

esquema filosófico se establezcan una serie de principios jurídicos que buscarán

primordialmente garantizar el funcionamiento óptimo y eficiente del Estado, sin importar

los sacrificios que deberá de soportar el individuo ajeno a éste. Puede verse como

STAHL pretende instaurar el orden para, de esta forma, lograr garantizar el grado de

libertad a los individuos necesario para que estos contribuyan al funcionamiento efectivo

del aparato estatal. El órgano estatal que brindará esa guía para determinar el curso que

deberá tomar la Administración Pública será el Soberano.

a. La figura del Soberano como elemento central y supremo del Estado. -

De esta forma, siguiendo su idea del orden como elemento central de todo Estado,

lo que tiene como consecuencia directa el sacrificio de los derechos individuales para

garantizar la eficiencia estatal, STAHL colocará al Monarca en el papel central del

mismo, siendo éste el órgano principal que dirige el funcionamiento administrativo. Este

Monarca tendrá todavía el poder de forma originaria y su voluntad personal jugará un

papel preponderante dentro de la definición de las políticas del ~ s t a d o . ~ Paralelamente,

el Estado será el objeto de la soberanía, convirtiéndose prácticamente en un fin en sí

mismo. Por lo tanto, tanto el Parlamento como el Monarca estarán al servicio de éste

buscando siempre tutelar y mantener su máximo funcionamiento y esplendor. Ambos

órganos deberán de actuar siempre en procura de la tutela estatal sin escrúpulo de los

derechos individuales que hayan de ser violentados en el proceso. De esta forma, en el

3 López Benítez, Op-cit., Pág. 46, nota al pie de página. Schrmtt, Carl. Teoría de la Constitución., Madrid, 1982, Pág. 280, citado por López Benítez, Op-cit.,

Pág.46.

tanto se actúe en favor del Estado, se asume que se estará actuando a favor de la

ciudadanía en general, y por ende, los derechos de los individuos estarán siendo

efectivamente protegidos y reconocidos.

b. La sumisión del Parlamento al Soberano. -

Consecuentemente, al tener el Soberano un poder originario que le permite actuar

libremente sin importar la voluntad que se deriva del Parlamento, éste siempre quedará

sometido a la actuación del Monarca. Claramente, el Parlamento no tendrá facultades

para limitar efectivamente las actuaciones del Monarca, y las funciones de control que

pueda intentar realizar siempre tendrán como límite la voluntad de aquel. Por lo tanto, el

Parlamento queda totalmente relegado a un puesto secundario dentro de la estructura

organizacional y administrativa, quedando el Soberano jugando un papel

fundamentalmente primario, gracias a su naturaleza absoluta y originaria.

Adicionalmente, al ser la voluntad del Soberano vinculante para el Estado y sus súbditos,

el Parlamento queda relegado a sus disposiciones sin posibilidad alguna de poder

interferir.

Puede verse cómo el Soberano será el elemento central de todo el Estado, lo que

implica que fungirá como punto de equilibrio de la ~onst i tución.~ Este punto de

equilibrio le faculta para que siempre que exista duda acerca de su actuación, se presuma

legítimo lo realizado6; esto se convierte en una auténtica cláusula residual en su favor.7

Stahl. Staatslehre. Heidelberg, 1856, Págs. 383 y 384, citado por López Benítez, Op-cit., Pág. 47. 6 Indiscutiblemente, en dichos aspectos filosóficos pueden observarse las raíces de lo que en la doctrina moderna del Derecho Administrativo vendrá a ser conocido como los Principios de Ejecutoriedad y Ejecutividad del Acto Administrativo.

2. El Principio Monárquico -

El artículo 57 del Acta Final de Viena del 15 de mayo de 1820, junto con las ideas

filosóficas de STAHL, traen como consecuencia que se consolide en la Confederación

Germana lo que se vino a denominar como el Pnncipio Monárquico. De esta forma, el

Principio ~ o n á r ~ u i c o ~ vendrá a ser la verdadera base constitucional de la monarquía

germana, haciendo que cada uno de los elementos analizados anteriormente sean,

efectivamente, los que definan el funcionamiento de ésta.9 Por ende, M. LOPEZ

BENITEZ considera que se darán en la práctica dos consecuencias de suma relevancia,

como lo serán el rechazo de la soberanía popular y la marginación del parlamentarismo.10

Claramente, puede verse como esas dos consecuencias son precisamente la puesta en

práctica de las ideas de STAHL que propugnan el orden y la eficiencia administrativa

como el norte a seguir por todo Estado.

a. La Constitución no es un límite a la actuación del Soberano. -

Por lo tanto, puede verse cómo el denominado Estado de Derecho basado en el

Pnncipio Monárquico no se ajusta a los parámetros del concepto moderno." En primer

término, ambos conceptos parten de nociones filosóficas totalmente distintas. Por un

lado, el Estado de Derecho visualizado por STAHL parte del orden, y los órganos como

López Benítez, Op-cit., Pág. 48. 8 Parejo Alfonso, Luciano. "La categoría de las relaciones especiales de sujeción". Revista de Derecho Público. Universidad Autónoma de Centro América, Volumen 1, San José, Costa Rica, 1996, Pág. 129.

López Benítez, Op-cit.,Pág. 16. ' O López Benítez, Op-cit., Pág. 46. " Castillo Blanco, Federico A. Función Pública y Poder Disciplinario del Estado. Editorial Civitas, Madrid, España, 1992, Pág. 92, nota al pie de página.

el Parlamento y el Monarca devienen su autoridad directamente del Estado. Asimismo,

deben estos utilizar dicha autoridad para obtener la máxima eficiencia administrativa,

aunque ello implique limitar excesivamente los derechos individuales de los ciudadanos.

Contrario a lo anterior, el moderno Estado de Derecho parte del concepto de la libertad, y

promueve la idea de que Únicamente respetando las libertades individuales de cada

persona podrá lograrse una organización administrativa que garantice un pleno desarrollo

del ciudadano.

Por lo tanto, es necesario comprender que para poder manejar y entender el

concepto de las RSE debe de enfocarse éste desde la perspectiva en que tuvieron su

origen. En otras palabras, nunca podrán entenderse las RSE a menos de que se entienda y

maneje en qué consiste el Principio Monárquico y lo que éste implica. Asimismo, es

necesario discernir cómo se diferencia totalmente de los conceptos modernos acerca del

Estado de Derecho y las libertades individuales. De intentar entender qué es una RSE sin

comprender el Principio Monárquico y la Teoría de STAHL, utilizando los conceptos

modernos de Estado de Derecho, de las libertades que todo individuo posee y con los

elementos del Derecho Administrativo que se manejan hoy en día, se caerá una vez más

en las constantes confusiones que se dan a nivel doctrinario y jurisprudencia1 sobre el

concepto de las RSE. Por el contrario, deben de entenderse los conceptos que dieron

origen a las RSE para comprender en qué consisten y luego analizarlas a la luz de los

conceptos modernos del Derecho Administrativo, para ver su aplicación en la actualidad.

Pero, de ninguna manera podrán comprenderse a menos de que se utilicen los parámetros

bajo los cuales se originaron y no se mezclen con conceptos actuales, que lejos de aclarar

el fenómeno de las RSE, vienen a confundir y nublar su estudio.

De esta forma, donde rige el Principio Monárquico, la Constitución no viene a

establecer o limitar de manera alguna la actuación del Monarca. Como se analizó

anteriormente, el Monarca deviene su poder del Estado en sí, y debe éste velar por que se

utilice para garantizar y obtener la máxima eficiencia administrativa; antes que la

libertad, debe imperar el orden para garantizar el funcionamiento y existencia del Estado.

Por lo tanto, resultaría totalmente contradictorio que viniera la Constitución a limitar ese

poder que precisamente debe de ser utilizado para que el Estado exista y funcione en su

máximo esplendor. La Constitución garantiza y fomenta las facultades ilimitadas del

órgano central del Estado: el Monarca. Debe recordarse que el Principio Monárquico

coloca al Monarca como aquél que posee un poder originario, el cual debe ser utilizado

para imponer el máximo orden en el Estado. Indiscutiblemente, de ahí viene el rechazo a

la soberanía popular y la sumisión del Parlamento al Monarca. Como puede verse, todas

estas consecuencias son simplemente el resultado de los esfberzos de la vieja guardia

europea de poder imponer nuevamente la figura del gobernante absoluto. Claro está,

considerando muchos de los logros obtenidos en la Revolución Francesa que habían

venido cogiendo fuerza en otros rincones de Europa, estas facciones se vieron en la

necesidad de establecer nuevos matices a sus ideas, como lo fue la introducción de la

Constitución. Pero, siempre debe entenderse que lo que en el fondo se estaba dando en la

realidad era una monarquía absoluta con elementos revolucionarios introducidos en ella

que, a final de cuentas, no tenían ningún efecto en la práctica, como lo bien lo indicó M.

LOPEZ BENÍTEZ.

b. La Constitución regzlla las relaciones entre la Sociedad y el Estado. -

Por otra parte, lejos de entrar a limitar el funcionamiento interno de la

Administración Pública, las Constituciones basadas en el Principio Monárquico regulan

lo que ha quedado como residuo. En otras palabras, vendrán a regular las . ~ l a c i m e s

entre el Estado y la sociedad en general.

Como se ha venido destacando, resulta totalmente contradictorio que una

Constitución cuya filosofía principal es la de imponer el orden y de poner la eficiencia

estatal en primera plana por encima de las demás libertades individuales, imponga

limitaciones al funcionamiento interno de la Administración Pública. Precisamente por

ello, resulta lógico que estas Constituciones regulen únicamente lo que en efecto queda

por limitar o definir. Claramente, al ser imposible imponer límites al ejercicio del poder

central, será necesario que los límites que se establezcan sean necesariamente en las

relaciones de índole general entre los elementos que constituyen la sociedad, y el Estado.

B. La Monarquia Constitucional en la Alemania del Siglo XIX.

La figura de las RSE tuvo su origen en los Estados Germanos, durante el Siglo

XIX. El nacimiento de esta categona jundica fue una consecuencia directa de una serie

de situaciones políticas y comentes filosóficas que dominaron el ambiente social europeo

durante dicho penodo histórico. Por lo tanto, las RSE comienzan a desarrollarse en una

esfera política dominada por la figura del soberano, la imposibilidad del Parlamento de

limitar la esfera de actuación del ejecutivo y de corrientes filosóficas que promovían la

eficiencia estatal sobre todas las cosas. Como ya se mencionó anteriormente, pata poder

lograr entender plenamente la categoría jurídica de las RSE, es necesario comprender a

cabalidad el período histórico en que entraron a la esfera del Derecho. De esta forma, es

obligatorio analizar brevemente el funcionamiento administrativo de la Confederación

Gennana.

1. El soberano como figura prevalente sobre el Ordenamiento Jurídico. -

Indiscutiblemente, el Estado Alemán presenta una organización administrativa

totalmente dominada por el Ejecutivo, en el cual el Parlamento limita sus tareas a regular

las relaciones entre los elementos componentes de la sociedad en general y se ve

imposibilitado de limitar la actuación del Monarca. Adicionalmente, se busca, ante todo,

la máxima eficiencia administrativa en el funcionamiento del Estado, sin importar, de

manera alguna, los medios que se tomen para obtener los fines estatales. En este sentido,

se pondrá al soberano como figura central del Estado, en donde tendrá la máxima

autoridad para manejar los asuntos de éste. Adicionalmente, el Parlamento tiene una

labor meramente instrumental, en vez de sustantiva, a la hora de coordinar el

funcionamiento estatal. Todos estas características vienen a confirmar nuevamente la

importancia que juega el Principio Monárquico en el ordenamiento alemán, y cómo viene

a influenciar toda la organización administrativa. De esta forma, el Monarca será el

órgano primario, con un poder totalmente originario, y el Parlamento será secundario,

pues su autoridad deviene de la voluntad popular; la voluntad del Monarca será

vinculante para todos lo que estén sometidos a é1.I2

" Lopez Benítez, Op-cit., Pag.47.

a. La supremacía absoluta del Soberano. -

Como puede verse con plena sencillez, lo descrito anteriormente hace llegar a la

conclusión evidente de que el Monarca era superior al Parlamento; el Monarca será el

elemento central y principal del Estado ~ e r m a n o . ' ~ Por lo tanto, dado que el Principio

Monárquico implica que toda actuación del soberano se presume legitima, puede decirse

que existe, efectivamente, una cláusula residual a su favor que le permite actuar y

desarrollar sus funciones dentro de todas aquellas áreas del Derecho que especificamente

no estén definidas a favor de otro órgano.I4 De igual manera, puede realizar todas

aquellas tareas que específicamente no se le han negado.

Adicionalmente, M. LÓPEZ BENITEZ llega incluso a considerar al Monarca

como el "dominus Único del ~jecutivo".'~ Todo esto llega necesariamente a establecer

una total identificación entre el Ejecutivo y el ~ s t a d o . ' ~ A la vez, este Estado estará

dividido internamente en dos unidades. Una de ellas estará integrada por el Monarca, la

Administración Central, el ~ j é r c i t o ' ~ y los funcionarios públicos18, mientras que el otro

constituido por el Parlamento, el pueblo y la sociedad.I9 Estas características son

resumidas de manera precisa por D. JESCH, cuando éste indica que "la identljicación

del Ejecutivo con el Estado, muy frecuente y no limitada únicamente al uso popular del

lenguaje, hizo aparecer la posición del Monarca como más realzada de lo que procedía

13 López Benítez, Op-cit., Pág. 47. l4 López Benítez, Op-cit., Pág. 48. 15 López Benítez, Op-cit., Pág. 48. l 6 López Benítez, Op-cit., Pág. 48. 17 Para más detalles sobre el papel del Ejército durante la Monarquía Alemana, ver Hennam Rehm, Das politische Wesen der deutschen Monarchie en la obra colectiva Festeabe für Otto Maver, Tubinga, 19 16, Pág. 78. Dato obtenido de López Benítez, Opcit., Pág. 48, nota al pie de página. 18 Para más detalles sobre el papel del funcionario público alemán ver Lopez Benítez, Op-cit., Pág. 48 nota al pie de página. I 9 López Benítez, Op-cit., Pág. 48.

jurídicamente. Sin embargo, contemplada históricamente, esta equiparación no carecía

totalmente de fundamento. Pues el monarca era en parte el señor absoluto de una época

pasada, que, en muchas y totalmente decisivas funciones había sido limitado

constitucionalmente, pero sin que pudiera negarse el origen absolutista de su

posición. ''O Por lo tanto, de esta forma se origina la premisa que daría origen a las RSE:

la antinomia Estado vs. ~ o c i e d a d . ~ '

b. Inexistencia de límites a la actuacibn del Soberano. -

Claramente, esto es una total negación a lo que modernamente se ha venido

desarrollando como el Principio de Legalidad en el sector público; lejos de un choque

entre el Estado y la Sociedad, se busca su relación armónica. Precisamente, actualmente

se intenta buscar una sana limitación a las funciones de la Administración Pública, sin

que éstas afecten su funcionamiento eficiente. Sin embargo, en ningún momento se

pretende en la actualidad de que se llegue a tal punto de que se confíe ciegamente en la

buena fe de la Administración, para que se eliminen del todo los límites dentro de su

esfera de actuación. Esta dicotomía es clara evidencia de la diferencia principal que se ha

venido describiendo entre la Alemania del Siglo XIX y el Estado Moderno actual, y que

es, indiscutiblemente, la base jurídica que resulta ser el Principio Monárquico.

De esta forma, al igual que lo buscan las Constituciones de dicha época, es

necesario impedir que exista cualquier tipo de limitación a la actuación del Monarca,

20 Dietrich Jesch, Ley v Adniinistración. Estudio de la evolución del principio de lepalidad.(vertida al español por Manuel Heredero), Madrid, 1978, Pág. 112. Citado por López Benítez, Op-cit., Pág. 48, nota al pie de página.

" Ver López Benitez, Mariano. Op-cit., Pág. 49.

pues, de lo contrario, se estaría sacrificando la eficiencia administrativa y el

funcionamiento óptimo del Estado. Nuevamente se resalta el hecho de que si el Monarca,

o el Ejecutivo en si, tuviesen limitaciones de algún tipo, se ina en una directa y total

contradicción con las bases jundicas y filosóficas estatales.

2. El sometimiento del Parlamento al Monarca. -

Con base a lo anterior, queda establecido de manera evidente que el Parlamento

juega un papel totalmente secundario dentro del esquema organizativo estatal alemán.

Por lo tanto, no cabe la menor duda de que su esfera de actuación, además de estar

sumamente limitada, tiene muy poca envergadura. Sin duda alguna, cualquier intento por

parte del Parlamento de limitar o controlar la esfera de actuación del Ejecutivo caena en

total contradicción con -el esquema estatal en vigencia.

a. Esfera jurídica de actuación del Parlamento. -

Con base en la existencia de un Estado dividido en dos partes que funcionan

independientemente entre sí, puede llegarse a la conclusión de que el Parlamento tiene

sus funciones limitadas a dirigir la relación entre el Estado (entiéndase la parte

constituida por el Parlamento y el pueblo22, y no el Ejecutivo) y la sociedad en general.

Por ende, éste, lejos de jugar un papel central, viene a ser un órgano auxiliar que debe de

intentar garantizar cierto tipo de arn-ionía entre un Estado, que se encuentra dividido en su

seno, y una ciudadanía que está ubicada en una posición filosóficamente inferior.

7 7

-- Dicho termino se utiliza haciendo referencia a la ciudadanía en general.

Claramente, y siguiendo el Pnncipio Monárquico, colocar al Parlamento en una posición

superior al Ejecutivo, sacrificaría o, al menos, pondría en peligro, el funcionamiento

óptimo del Estado. Indiscutiblemente, de basarse el funcionamiento del Estado en un

órgano cuya legitimación deviene de la voluntad popular, y no del Estado en sí, pone en

peligro la propia existencia del régimen funcional estatal. Por lo tanto, resulta totalmente

justificada la sumisión del Parlamento al Ejecutivo; claro está, dentro del esquema del

Principio Monárquico.

b. Los límites juridicos a la actuación del Parlamento. -

Los límites jurídicos a la actuación del Parlamento vienen definidos,

evidentemente, en la Constitución; pero, estos se encuentran prefijados por el Principio

Monárquico. En aras de mantener una armonía jurídica total, la Constitución pretende,

básicamente, impedir que el Parlamento sea un freno al mane_io del Estado.

Adicionalmente, el Parlamento se encontrará limitado por la propia división interna que

existe dentro de éste. A pesar de ser esa una limitación de carácter político, ésta

claramente influye en la construcción jurídica que sirve de base para el mismo. En este

sentido, la única forma en que se puede variar el esquema organizativo y funcional que

ubica al Parlamento en una posición secundaria es eliminando el Principio Monárquico

como base filosófica y política del Estado alemán.

Sección 11: Consecuencias jurídico formales del sistema monárquico alemán y su

influencia sobre las Relaciones de Sujecióri Especial.

La estructura funcional y organizativa de la Confederación Alemana durante el

Siglo XIX tuvo una influencia decisiva en la formación de las RSE. Sin duda alguna, las

RSE son una consecuencia directa de los fenómenos jurídicos y políticos que se han

venido describiendo. Asimismo, el sistema monárquico alemán hace que se originen otro

conjunto de figuras y categorías jurídicas que permitieron que se afianzaran las RSE

como conceptos fijos en el ordenamiento jurídico. El nacimiento y actual promoción de

dos de estas categorías jurídicas es relevante para la comprensión del concepto de las

RSE y de su ongen.

A. Las funciones exclusivas de la Administración Pública. -

La influencia del Principio Monárquico se mantiene hasta el día de hoy, donde

todavía se dan construcciones doctnnarias que promueven la dicotomía entre el Estado y

la sociedad en general; dos de estas construcciones jundicas son la Reserva al Gobierno y

la Reserva a la Administración. A pesar de que éstas no son una consecuencia histórica

directa de la monarquía constitucional alemana, su inclusión dentro de este acápite

permiten llegar a un mayor entendimiento de las RSE y de las teorías que les dieron

ongen. Sin embargo, vale destacar que, a pesar de ello, estas dos formulaciones jundicas

tienen sus raíces en la teona de STAHL y en el Principio Monárquico, existiendo

actualmente distintas corrientes que intentan ponerlas en boga. El análisis de la Reserva

al Gobierno y la Reserva a la Administración permitirán demostrar cómo las RSE es una

categoría jurídica delicada que merece ser estudiada con detenimiento y, a la vez, dará un

mayor entendimiento al fenómeno en sí.

a. La existencia de ciertos actos administrativos que se alejan al control jurisdiccional. -

Ciertamente no es nueva, pero en los últimos años las corrientes que promueven

la existencia de una esfera sin control de ciertos actos administrativos, ha ido cogiendo

cierto acogimiento en distintos sectores do~tr inar ios .~~ En efecto, se promueve la

determinación de una Reserva al Gobierno, dentro de la cual los tribunales de justicia no

se encuentran habilitados para intervenir y valorar la discrecionalidad y la actuación de la

Administración.

1. LASAGABASTER HERRARTE afirma que sobre la Reserva de Gobierno no

existe una teoría general, y que no se encuentra reconocida dentro del Derecho

Constitucional Alemán moderno.24 Indudablemente, su afirmación resulta totalmente

apropiada, por cuanto, y como ya se indicó, las bases de los Estados modernos yacen

precisamente en la idea de la libertad, y no el orden, como lo promovía STAI-IL. Por lo

tanto, no puede resultar extraño que dicha idea, sobre una Reserva de Gobierno, resulte

totalmente ajena a las ideas modernas sobre el control jurisdiccional. Claramente, la

Reserva al Gobierno resulta contradictoria con el propio reconocimiento del Poder

Ejecutivo como un órgano de legitimación dem~crá t i ca .~~ Debe de recordarse que la

idea de la Reserva de Gobierno va en acorde con la noción de que el Poder Ejecutivo

" Ver Lasagabaster Herrrarte, Iñaki. Las Relaciones de Sujeción Especial. Editorial Civitas, Madrid, España, 1994, Pág. 77. ZJ Lasagabaster Herrarte, Iiíaki, Op-cit., Pág. 77. ?j Lasagabaster Herrarte, Iñaki, Op-cit., Pág. 77.

posee un poder originario y no derivado. De esta forma, la Reserva al Gobierno, en

principio, iría en contra de todas las nociones modernas del Derecho Constitucional.

A pesar de lo anterior, es necesario destacar que la idea de la Reserva al Gobierno

no es totalmente ajena, o al menos, rechazada de los esquemas modernos

constitucionales. En efecto, la Reserva de Gobierno se ha venido aplicando

restrictivamente en aquellas relaciones existentes entre los órganos constitu~ionales.~~

De esta forma, todos aquellos actos que necesariamente se den como resultado de la

aplicación de competencias exclusivas entre dos poderes, no podrán ser controlados a

nivel jurisdiccional. Adicionalmente, la actividad diplomática, lo relacionado con la

seguridad pública, el derecho de gracia y la concesión de títulos nobles2' son también

materias que se alejan del control jurisdic~ional.~~ En otras palabras, lo que implica la

moderna concepción de la Reserva al Gobierno es, sin duda alguna, la doctrina de los

actos políticos29, que se encuentran regulados en un gran número de ~s tados .~ ' K.

STERN establece tres requisitos para que un acto pueda ser considerado como político.

Estos son, necesariamente, la participación de un órgano constitucional, que afecte

elementos del tráfico internacional, las prerrogativas del Estado o aspectos

constitucionales, y, finalmente, la ausencia de limitaciones jurídicas no deben de tomar la

forma de discrecionalidad, sino de plena "libertad de configuración ju~ídica".~' En este

sentido, cualquier actuación administrativa que tenga dichos elementos se alejará del

control de los Tribunales de Justicia. Sin embargo, vale destacar que el hecho de que no

'6 La LRJCA de Costa Rica mantiene dicha posición, cuando su articulo 4 excluye de la Jurisdicción Contencioso Administrativa los actos referentes a los poderes constitucionales. 27 Dicha alusión se refiere específicamente a los Estados europeos; Costa Rica no tiene títulos nobles. '' Lasagabaster Herrarte, Iñaki, Op-cit., Pág. 78. 29 Lasagabaster Herrarte, Iñaki. Op-cit., Pág. 78. 30 Como ya se indicó, Costa Rica no es la excepción. 31 Stern, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesre~ublik Deutschland,Beck, Munich, 1980, p.686 y 687. Citado por Lasagabaster Herrarte, Op-cit., Pág. 78, nota al pie de página.

estén sometidos a un control jurisdiccional no implica que no estén limitados por normas

jurídicas o constitucionales; ésta es una gran diferencia con la monarquía constitucional

alemana del Siglo XIX, en la cual las actuaciones reservadas al Gobierno estaban

excluidas de cualquier tipo de control o limitación jurídica.

b. La esfera de actuación exclusiva de la Adrn inistración Pública. -

Al igual que la Reserva al Gobierno, la Reserva a la Administración ha

encontrado un enorme despertar en los últimos años.32 La Reserva a la Administración

puede ser definida como aquella esfera jurídica en la cual se limita la actividad de

regulación a favor exclusivo del Poder Ejecutivo, impidiendo la acción del Parlamento y

del Poder ~ u d i c i a l . ~ ~ De esta forma, existirán limitaciones a las funciones del Parlamento

de poder entrar a regular ciertos aspectos normativos que puedan limitar las funciones del

Poder Ejecutivo. Como puede verse, la Reserva a la Administración guarda un claro

paralelismo con las bases filosóficas de la monarquía constitucional alemana del Siglo

XIX.

Asimismo, al igual que la Reserva al Gobierno, la Reserva a la Administración

carece de una construcción doctrinaria; incluso, 1. LASAGABASTER HERRARTE

extiende esa falta de coherencia a la sede jurisdi~cional .~~ Adicionalmente, también

resulta aplicable su evidente contradicción con los esquemas constitucionales modernos,

32 1. Lasagabaster Herrarte afirma que su despertar inicia en 1984, en la sesión anual de los profesores de Derecho Publico alemán. 33 1. Lasagabaster Herrarte critica que, en la definición original de Schnapp, se omite la mención del Poder Jgdicial. Asi-mismo, hace notar que la exclusión del Poder Judicial no puede implicar una limitación injustificada a la tutela judicial efectiva. 34 1. Lasagabaster Hemate, Op-cit., Pág. 79.

los cuales buscan limitar la esfera de actuación del Ejecutivo, y no ampliarla.35 Por otra

parte, se pone en duda la supremacía del Parlamento y podría caerse en las ideas que

promovía el Principio Monárquico, sobre un poder originario a favor del Ejecutivo.

Como puede verse, lo que puede concluirse de la Reserva al Gobierno y la

Reserva a la Administración es que aún, hoy en día, se mantienen distintos criterios

jurídicos que se basan en el Principio Monárquico, el cual resulta contrario a todas las

bases políticas actuales. El entendimiento de estos dos tipos de categorías jurídicas ayuda

a comprender el funcionamiento de las RSE. Asimismo, puede verse cómo, aún hoy en

día, es válido considerar que estas categorías jurídicas pueden existir, a pesar de que

tuvieron su inicio y origen en la monarquía constitucional alemana.

2. La distinción entre la Ley Formal y la Ley Material de Paul ~ a b a n d . ~ ~ -

Habiendo aclarado las dos figuras anteriores, es necesario regresar a los aspectos

jurídicos de la Alemania del Siglo XIX, que son consecuencia directa del choque

Sociedad vs. Estado. De los elementos que ya han quedado definidos de la monarquía

constitucional alemana, puede verse cómo, en definitiva, se tiene un Monarca con un

espacio de actuación sin limitación jurídica alguna. Las conquistas políticas de la

sociedad, como lo es, por ejemplo, la constitución de un Parlamento, son limitaciones

jurídicas que vienen a definir ciertos elementos funcionales del Ejecutivo. Pero, en

ningún momento establecen sistemas de control a su funcionamiento interno. En otras

35 Ver Lasagabaster Herrarte, Op-cit., Pág. 80. 36 Ver también Parejo Alfonso, Luciano. "La categoría de las relaciones especiales de s~jeción". Revista de Derecho Público. Universidad Autónoma de Centro América, Volumen 1, San José, Costa Rica, 1996, Pág. 129.

palabras, el Monarca será libre de actuar a cómo le plazca en el seno de la

Administración sin que existan mecanismos jurídicos que le puedan limitar o controlar

sus decisiones; indiscutiblemente, el soberano será absoluto dentro de su espacio libre de

actuación, sin que cualquier otro órgano estatal pueda interferir. Precisamente, en este

marco jurídico es que se vendrán a constituir las RSE.

a. La juridicidad de las relaciones entre el Estado y la Sociedad. -

Conforme lo afirma M. LÓPEZ BENITEZ, la contraposición teórica del choque

Sociedad vs. Estado será la dicotomía Ley Formal vs. Ley Material, desarrollada

principalmente por P. LABAND.~~ Dicha construcción teórica viene precisamente a

hacer un deslinde entre lo que se considera jurídico y ajurídico.

Para distinguir qué es Derecho de lo que resulta ser ajurídico, P. LABAND

considera necesario establecer, en un primer término, la diferencia entre cuándo existen

relaciones entre dos o más individuos. De esta forma, será jurídico todo aquello en que

se venga a "limitar los derechos y los deberes mutuos de los individuos; por su

naturaleza, supone una colectividad de personas donde la voluntad puede entrar en

conflicto una con otra. l J 8 Por lo tanto, mientras haya una colectividad, existirá el

Derecho.

En este sentido, P.LABAND, al solicitársele la interpretación del artículo 62 de la

Constitución Prusiana de 1850, concluyó que será una Ley Material aquella que contenga

37 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 49. 38 Laband, P. Le Droit Public de L'Empire Allemand. Girad y Briere, París, 1901, vol. 11, p. 102. Citado por Lasagabaster Herrarte, Iñaki. Op-cit., Pág. 63.

una regla jurídica.39 Por ende, la Ley (Material) será, siguiendo a JELLINEK, una

" pjación de límites sociales' entre dos personalidades, entre la personalidad del Estado

(=Ejecutivo=Monarca) y las personalidndes individuales que conforman la Sociedadfdo

b. El espacio de actuación del Soberano no es jurídico. Cogitationis poenam nemo - patitur.41

Posteriormente, afirma inmediatamente después P. LABAND que todas aquellas

reglas o limitaciones que se imponga un individuo a sí mismo, nunca podrán ser

consideradas como Derecho, o de contenido jurídico. De esta forma, siguiendo el

esquema jurídico de la monarquía constitucional alemana y la distinción que hizo P.

LABAND, puede concluirse que todo el espacio ilimitado constituido a favor del

Monarca resulta ser totalmente ajurídico; todo lo que se desarrolla en el seno de la

Administración Pública no es Derecho. A la vez, las relaciones entre el Estado y la

Sociedad serán siempre de tipo jurídico. Por lo tanto, todos los elementos que se

manejan a lo interno de la Administración, entre los que se distinguen el ejército y los

funcionarios públicos, carecen de cualquier tipo de control jurídico; será entonces la Ley

Formal, o aquella sin contenido jurídico, la que encuentre aplicación en este ámbito.

39 López Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 5 1 . 40 Jellinek, Georg. Gesetz und Verordnun%Friburgo, 1887, Pág.. 240. Citado por López Benitez, Op-cit., Pág. 51. 3 1 Cita de Ulpiano del Digesto, 48, 19, 16, que se refiere a que todo lo que piensa una persona no tiene importancia sino que hasta que se exterioriza. Citado por López Benítez M., Op-cit., Pág. 52.

La importancia de la distinción entre la esfera jurídica y ajurídica de la

Administración es, precisamente, que gracias a ésta, O. MAYER construye la categoría

jurídica de las RSE.

Capítulo 11: El nacimiento de las Relaciones de Suieción Especial.

El desarrollo de la teoría de STAHL y el Principio Monárquico durante la

monarquía constitucional alemana tuvo, como consecuencia directa, el origen de una

nueva categoría jurídica que distinguió y explicó el funcionamiento interno de la

Administración Pública. Es precisamente por los antecedentes que se analizaron

anteriormente que se pueden encontrar los vestigios de cómo esa categoría pudo

originarse. Sin embargo, ésta no se produjo por una cuestión accidental, sino que su

denominación y construcción jurídica por 0. MAYER fue precedida por varios intentos

que distinguían diversos elementos de composición de lo que se llegó a conocer como las

RSE. El estudio de estas teorías previas a las RSE es de suma importancia, por cuanto

permite comprender cuáles elementos fueron tomados en cuenta por 0. MAYER a la

hora de iniciar su categorización. Asimismo, permite distinguir sus aspectos más

precisos y elementales, que podrían permitir, eventualmente, la existencia de las RSE en

un ordenamiento jurídico moderno.

Sección 1: Forinulaciones jurídicas anteriores a la Teoría Clásica de Otto Mayer.

Las RSE son el producto de un conjunto de teorizaciones desarrolladas durante el

Siglo XIX, que luego fueron unidas magistralmente por 0. MAYER; éste vino a unir los

elementos más distintivos de cada una de ellas. Entre los pensadores que más se destacan

en el desarrollo de las RSE durante este período se encuentran LABAND,

SCHMITTHENNER, G. JELLINEK, THOMA Y JAKOBI, FLEINER, W. JELLINEK y,

sin duda alguna, 0 . MAYER. Pero, de los citados autores, muchos de los cuales ya se

han mencionado dentro del contexto histórico, resaltan tres nombres: LABAND,

SCHMITTHENNER y O. MAYER. La razón reside en el hecho de que son LABAND y

SCHMITTHENNER los que realizan los principales aportes teóricos, antes de que el

propio O. MAYER los una en la categoría jurídica de las RSE. Los otros autores se

distinguen principalmente por hacer aportes y críticas parciales a las teorías construidas

por los tres juristas principales, sin que ellos aporten decisivamente nuevos elementos

distintivos. Por lo tanto, es necesario analizar las principales construcciones doctrinarias

previas a la obra de O. MAYER, para que luego, al analizar ésta, se pueda comprender

cómo fue que llegó a ser.

A. La Teoría de la Sujeción Orgánica de SCHMITTHENNEK -

La teoría de SCHMITTHENNER~~, considerada como el antecedente inmediato a

la teoría Clásica de O. MAYER, se desarrolla dentro de una corriente doctrinaria a

42 En este sentido, ver Parejo Alfonso, Luciano. "La categoría de las relaciones especiales de sujeción". Revista de Derecho Público. Universidad Autónoma de Centro América, Volumen 1, San José, Costa Rica, 1996, Pág. 128.

mediados del Siglo XIX, que se basa en la constmcción de la Ley Material de ~ a b a n d . ~ ~

De esta forma, parte de los supuestos analizados con anterioridad que establecen una

dualidad en el Estado, y que requieren de la intersubjetividad para que existan relaciones

jurídicas válidas. Vale destacar que la propia doctrina española no es pacífica en

determinar la importancia de SCHMITTHENNER~~, ya que M. LÓPEZ BENÍTEZ lo

coloca como un precedente importante a la teoría de O. MAYER, y 1. LASAGABASTER

HERRARTE afirma que su obra sirve únicamente para diferenciar el Derecho Público del

Derecho Privado; pero, ésta no hace lo propio con las RSE y las RSG. 45

Habiendo hecho la anterior aclaración, hay que establecer que la teoría de

SCHMITTHENNER se basa en dos elementos principales, que son el concepto de

"poder" y la separación entre el Derecho Público y el Derecho La

construcción que realiza SCHMITTHENNER para distinguir el papel que juega el poder

en el ordenamiento jurídico, y, que lo lleva como consecuencia a distinguir entre el

Derecho Público y el Derecho Privado, se denominará la Teoría de la Sujeción

1. La distinción entre el Derecho Privado y el Derecho Público. -

43 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 53. Es necesario resaltar que se hace la aclaración de que el tener a SCHMITTHENNER como precursor de las RSE no es pacífico en la doctrina alemana. 1. LASAGABASTER HERRARTE indica que con la excepción de THIEME, la doctrina alemana es sumamente crítica de la posición de SCHMITTHENNER. 44 Ver también Gallego Anabitarte, Alfredo. "Las Relaciones Especiales de Sujeción y el Principio de la Legalidad de la Administración." Revista de Administración Pública. Instituto de Estudios Políticos, No. 34, Año XII, Enero-Abril, 196 1, Madrid España, Pág. 13. 45 1. Lasagabaster Herrarte. Op-cit., Pág. 40. 16 Mpez Benítez, M. Op-cit., Pág. 53. 47 Ver López Benítez, M. Op-cit., Pág. 53.

SCHMITTHENNER reconocerá, basándose en la distinción de la Ley Material y

Ley Formal de LABAND, dos tipos de relaciones en un Estado. Un tipo de relaciones

serán de carácter jurídico, teniendo, por ende, elementos de intersubjetividad, y un objeto

determinad^.^' Las otras tendrán como objeto a la persona como conjunto y no a sus

acciones, serán de carácter moral y no jurídico y, de igual manera, un elemento de

coacción.49 Por lo tanto, SCHMITTHENNER distinguirá entre el régimen jurídico de las

relaciones de propiedad y las relaciones orgánicas.50

a. Las relaciones de pretensión o exigencia -

El primer conjunto de relaciones descritas por SCHMITTHENNER cabrán dentro

del ámbito del Derecho Privado. Estas son definidas como las relaciones de pretensión o

exigencia, también conocidas como obligaciones, que al tener carácter intersubjetivo,

necesariamente serán de naturaleza jurídica. Es precisamente este tipo de relaciones las

que se dan entre el Parlamento y la Sociedad en general, y que fundamentan la Ley

Material. Precisamente, lo que las relaciones obligacionales pretenden describir es la

prestación existente en una relación entre la ciudadanía y el Estado. Dicha prestación

puede determinarse y regularse efectivamente, ya que las partes que se relacionan entre sí

son totalmente determinables. Esto trae como consecuencia que se pueda tener el objeto

limitado, lo que implica que la prestación no podrá extenderse más allá de lo que ha sido

determinado jurídicamente (Ley Material). De lo contrario, se daría una violación directa

a las estipulaciones jurídicas establecidas por el Parlamento, en su calidad de

18 M. López Benítez, Op-cit., Pág. 5 1. " Ibidem, Pág. 3 1. 50 1. Lasagabaster Herrarte, Op-cit., Pág. 39.

representante principal de las mayorías de una sociedad determinada. En otras palabras,

estas relaciones obligacionales que se han descrito pueden equipararse a cualquier

relación contractual de hoy en día.

b. Las relaciones de poder. -

Por el contrario, lejos de establecer prestaciones definidas y de estar equiparadas a

las relaciones contractuales modernas, las relaciones de poder se asemejan más a los

denominados deberes jurídicos, pues son de carácter general.5' Claro está, y siguiendo la

distinción de LABAND, éstas no serán de naturaleza jurídica, ya que no son de carácter

intersubjetivo. En primer término, y como ya se adelantó, la principal característica de

este tipo de relaciones es el "poder". Al ser el poder el elemento distintivo, el objeto de la

relación ya no estará precisamente definido en las acciones del sujeto, sino que en la

persona como conjunto. Esto quiere decir que cualquier aspecto, por trivial que sea, de

un sujeto que sea parte de una relación de poder, podrá ser regulado y definido al antojo

de la Administración, sin que éste pueda ser limitado o determinado; la razón de ello

reside en el hecho de que no se regulan acciones particulares, sino que a la persona en sí.

Adicionalmente, y como también ya se ha mencionado, al no ser una relación de

carácter intersubjetivo, ésta no será jurídica, sino que moral de vida.52 Por lo tanto, en

principio carecería de los elementos principales y distintivos de una norma jurídica, como

lo son el hecho, el valor y la norma en sí, como lo distingue la Teoría Tridimensional de

5 ' Ver García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 11. Civitas Ediciones, Sexta Edición, Madrid, España, 1999, Págs. 32 y siguientes.

5 2 Término utilizado por M. López Benítez, Op-cit., Pág. 53.

Miguel REALE; esto implica que hay una total liberalidad en cuanto a su manejo y

funcionamiento.

Al mismo tiempo, al no ser jurídica, se admitiría el hecho de que dichas relaciones

no podrían tener ningún tipo de carácter coercitivo o coactivo. Sin embargo, sí existe en

las relaciones de poder un elemento coactivo, que no es equiparable a la coercitividad o,

exigibilidad, de las relaciones ~b l i~ac iona l e s .~~ Curiosamente, ésta será una coactividad

de carácter positivo que se define por sí misma en relación a los fines u objetivos del

instituto social con la que se relaciona.54 De esta forma, puede constatarse que las

relaciones de poder reflejan una coacción sobre un individuo o sujeto que estará obligado

a llevar a cabo ciertos actos o actuaciones de carácter positivo a favor del instituto social

del que es parte o que se encuentra sirviendo. Dicho individuo estará obligado a llevar a

cabo dichos actos u actuaciones por el simple hecho de encontrarse en una relación de

poder.

Por lo tanto, es notable cómo las dos relaciones descritas anteriormente se ajustan

perfectamente a la ideología del dualismo monárquico55 que se ha venido analizando.

Mientras las relaciones obligacionales son jurídicas, como consecuencia de su

intersubjetividad, las relaciones de poder serán relaciones internas y orgánicas dentro del

ámbito de la Administración ~ ú b l i c a ~ ~ . Como consecuencia directa de lo anterior, la Ley

será la que regulará y reflejará el funcionamiento de las relaciones obligacionales y el

j3 López Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 53. 54 López Benitez, Mariano. Op-cit., Pág. 54. Ver también Wenninger, Ludwig. Geschicte der Lehre vorn besonderen Gewaltverhaltnis. Colonia-Berlín-Bonn-Munich, 1982, página 96. 'j López Benítez, Mariano, Op-cit., Pág. 54. 56 López Benitez, Mariano. Op-cit., Pág. 54.

Reglamento hará lo propio con las relaciones de poder.57 De esta forma, serán las

relaciones de poder el antecedente inmediato a las RSE.

2. La relación que liga al Estado con sus servidores. -

A pesar de la claridad y simplicidad del esquema teórico de SCHMITTHENNER,

M. LÓPEZ BENÍTEZ critica el hecho de que las relaciones entre el Estado y sus

servidores ya se encontraban reguladas eil el Estado alemán desde años anteriores. En

efecto, señala este autor cómo SCHMITTHENNER "se topa con una multitud de

disposiciones que regulan importantes aspectos de la relación funcionarial, y en especial

determinados derechos como el salario, o el cargo. lJ8 Todos estos aspectos, señala M.

LOPEZ BENITEZ, se encuentran regulados en el Allgemeines Landrecht für die

reussischen Staaten del 5 de febrero de 1794." Asimismo, señala este autor, que el

Título X, parte 11, parágrafos primero a tercero de dicha noma es considerado por

WACKE como la primera definición legal de las RSE.~' Por ende, SCHMITTHENNER

se verá obligado a reconocer que, en distintas ocasiones, las relaciones de poder tendrán

elementos orgánicos y jurídicos coe~istiendo.~'

a. El rompimiento del esquema de SCMITTHENNER. -

57 López Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 54. 58 López Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 54 y 55. 59 LÓpez Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 54 y 55. 60 López Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 54 y 55. Ver también Wacke, Gerhard. Aussprache ubre das besondere Gewaltverhaltnis. VVDStRL, 15, 1957, Págs.. 206 y 207. 61 Lopez Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 55.

Claramente, el esquema preciso de SCHMITTHENNER se rompe al encontrarse

con las regulaciones del Allgemeines Landrecht für die reussischen Staaten. Dicho

cuerpo normativo contradice los elementos necesarios de su teoría, que propugnan a las

relaciones de poder como ajurídicas, por estar ubicadas en el seno de la Administración.

Lo más importante es la introducción de elementos jurídicos a lo interno de la

Administración que limita su funcionamiento, a pesar de que, en base a la teoría de

LABAND, no haya intersubjetividad. Esto vendrá a reflejar el hecho de que es posible

que una RSE se desarrolle en un ámbito jurídico. Al estar presentes elementos de

Derecho a lo interno de la Administración que limitan su funcionamiento, se rompe con

el esquema del Principio Monárquico, y se puede concluir que las RSE pueden

desarrollarse en un Estado de Derecho, como modernamente se conceptualiza éste.

B. La Teoría de Laband. -

Posteriormente, los autores que desarrollan la teoría clásica de las RSE van a

abandonar el elemento moral, definido por SCHMITTHENNER. Al abandonarse dicho

elemento, como distinción principal de la relación orgánica, se buscan aspectos más

realistas que se ajusten más al positivismo jurídico en boga. Lejos de eliminarse la

distinción entre Ley Material y Ley Formal, se procede a eliminar la equiparación entre el

espacio interno de la Administración junto con su Por lo tanto, contrastando con

la esfera jurídica que se origina entre el Estado y la Sociedad, hay un espacio propio de la

Gallego Anabitarte, Alfredo. "Las Relaciones Especiales de Sujeción y el Principio de la Legalidad de la Administración." Revista de Administración Pública. Instituto de Estudios Políticos, No. 34, Año XII, Enero-Abril, 1961, Madrid, Esparia, Pág. 13. 63 LÓpez Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 56.

Administración dónde ésta puede ejercer todas y cada una de sus facultades sin ningún

tipo de limitación. LABAND~~, quien fue el que inicialmente hizo la distinción entre la

Ley Formal y la Ley Material, es uno de los principales teóricos que se ubican dentro de

la nueva doctrina.

1. Las relaciones especiales de poder. -

LABAND es la primera persona que utiliza el término de relación especial de

poder, que luego devendrá en el concepto de R S E . ~ ~ Sin embargo, LABAND nunca

puede llegar a construir una teoría verdaderamente sistemática que pudiera desarrollar el

concepto en su totalidad, brindándole una verdadera aplicación en el ordenamiento

jurídico"";^ precisamente O. MAYER el que viene a complementar los trabajos de

LABAND creando el concepto de RSE.

a. La naturaleza de la unión del funcionario con la Administración Pública. -

LABAND inicia su construcción de las relaciones especiales de poder al analizar

la relación funcionaria1 en la Administración Pública; su mayor interés es el de lograr

definir legalmente al funcionario ES por ello que LABAND afirma en su obra,

Le Droit Public de LrEmpire ~ l l e r n a n d ~ , que la ley no da ninguna definición de

64 En este sentido, ver Parejo Alfonso, Luciano. "La categoría de las relaciones especiales de sujeción". Revista de Derecho Público. Universidad Autónoma de Centro América, Volumen 1, San José, Costa Rica, 1996, Pág.. 128. De igual manera, Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Págs. 40-43 y 63-65. 65 López Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 56. 06 López Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 56. 67 López Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 57. 68 Ver López Benítez, Mariano, Op-cit., Pág. 57.

funcionario, sino que asume que se conoce.69 De esta forma, intentará explicar cuál es la

naturaleza de la relación que une al funcionario público con el Para determinar

la naturaleza de dicha relación, LABAND acude a las figuras de la Commendation y de la

potestas.71

La commendation, afirma LABAND~~, en el Derecho de la Edad Media era un

contrato, pero no de obligación. Por el contrario, dicho contrato se suscribía entre el

señor y el vasallo para que entre ellos existiese una relación de poder que era de

naturaleza moral. Esta relación reposaba sobre un deber de fidelidad y de devoción

particular que creaba un servicio específico hacia el señor. Continuaba indicando

LABAND que la cornrnendation no se origina en la relación contractual, sino que en una

de subordinación, o sea, la potestas; cualquier violación a dichos deberes era un delito.

Paralelamente, a cambio, el vasallo recibía la protección del señor. De esta forma,

LABAND consideraba al funcionario público en una relación que partía de la

comrnendation, que implicaba que éste se encontraba en una posición de subordinación

frente al aparato estatal. Asimismo, el funcionario tenía que tener una especial fidelidad

hacia el Estado, en razón del servicio especial que debía otorgarle. LABAND considera

aptos los conceptos analizados, por cuanto, en las palabras de M. LÓPEZ BENITEZ, "se

69 La loi du 31 mars ne donne aucune définition de la notion de "jonctionnaire", elle la suppose connue Laband, Paul. Le Droit Public de L'Ernpire Allernand. 11, París, 1902, Pág. 100 y 101, citado por López Benítez, Mariano, Op-cit., Pág. 57. 70 López Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 57. 7' López Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 57. 72 La commendation du Droit du moyen ige était un contrat, mais non pas un contrat de droit d'obligation; entre seigneur et vassal, suzerain et feudataire, il existait un rapport de puissance qui était de nature morale, reposant sur un devoir de fidélité et de dévoument particulier et créait un "devoir de service" particulier. La coinmenrintion ne fondait pas un rapport de contrat mais un rapport d'autorité et de subordination, une patestas. Violer son devoir de service n'était pas, pour le vassal, ne pas remplir une obligation, c'était un delit, une félonie ... . Laband, Paul. Le Droit Public de L'Empire Allemand. 11, París, 1902, Pág. 106 y 107, citado por López Benítez, Mariano, Op-cit., Pág. 57.

aúnan (.. .) las ventajas del contrato y las ventajas de la relación de poder ... . "73~or lo

tanto, en base a ello, procede LABAND a definir al funcionario público utilizando el

término relación especial de poder (Besondere Gewaltverhaltnis), para caracterizar la

naturaleza de su unión con el Estado.

b. El aspecto de la voluntariedad del funcionario público para acceder al ámbito de la - Administración Pública. La voluntariedad como fundamento de la relación especial de

poder.

A pesar de que LABAND es el primer doctrinario que utiliza el término relación

especial de poder, su verdadero logro consiste en destacar y enfatizar cómo la

voluntariedad consiste en el momento mediante el cual el funcionario público ingresa a la

relación especial de poder.74 En efecto, el funcionario público, al acceder

conscientemente a servir a la Administración Pública, y al estar de acuerdo de someterse

y encontrarse subordinado a los fines propios del Estado, éste estará ingresando a una

relación totalmente distinta a la que se encuentran los demás ciudadanos con deberes

hacia el mismo. Esta voluntariedad, que implica una renuncia a una serie de derechos y

libertades propias de cada persona en sacrificio al Estado, irá perfectamente en acorde

con los fines de éste, definidos por el Principio Monárquico. En otras palabras, el hecho

de que un sujeto voluntariamente decida sacrificar sus derechos fundamentales para

servir al Estado no contradice la filosofía sobre la cual está construido éste, pues lo que

interesa, a fin de cuentas, es que el mismo cumpla plenamente con su máximo desarrollo.

" López Benítez, M. Op-cit., Pág. 57. 74 López Benitez, M. Op-cit., Pág. 58.

Claramente, dicho momento de voluntariedad no puede ser considerado como una

justificación válida a una RSE en la actualidad, como se analizará posteriormente.

2. Las relaciones de poder de la Administración Pública. -

Paralelamente, junto a las relaciones especiales de poder existirán otro tipo de

relaciones, denominadas simplemente de poder (Gewaltverhaltnis), carentes de un

momento de voluntariedad, en las cuales se ubicará el resto de la población75. Al no

existir un momento de voluntariedad, implica que dichas personas no han entrado

efectivamente en el círculo interno de la Administración, y que no están sometidos a los

deberes específicos que aquello conlleva. LABAND compara a las relaciones de poder

del Estado, en el tanto que son generales y no específicas, con un ejemplo del Derecho

Privado; precisamente, éste será el que tiene todo padre con su hijo de exigirle servicios

domésticos o técnicos.76

a. La ley como fundamento coercitivo del acceso forzado a la Administración Pública. -

Las relaciones de poder, por ende, estarán definidas en las leyes, que son de

alcance general. Es únicamente mediante estas disposiciones generales que pueden

determinarse y definirse cuáles serán aquellas situaciones en las cuales un sujeto de un

Estado quedará obligado a ser objeto y parte de la Administración Pública. De esta

75 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 58. 76 Laband, Paul. Le Droit Public de L'Empire Allemand. 11, Pans, 1902, Pág. 105 y 106, citado por López Benítez, Mariano, op-cit., Pág. 58.

forma, cuando se den cualquiera de los supuestos definidos en la ley para que una

persona acceda al ámbito interno de la Administración, sin importar su deseo de hacerlo o

no, ésta se encontrará obligada a realizarlo. Por lo tanto, la relación de poder será esa

facultad jurídica que tiene el Estado sobre la generalidad de la población para obligarles a

ser parte del ámbito interno de la Administración Pública cuando se den ciertos supuestos

fácticos que se encuentran definidos legalmente. Al contrario, la relación especial de

poder será aquella en la cual un sujeto voluntariamente accede al ámbito interno de la

Administración Pública para servir al Estado, y queda éste sometido plenamente a todas

sus disposiciones reglamentarias.

b. Las críticas a la Teoría de LABAND. -

La doctrina española ha criticado en la obra de LABAND la falta de

sistematicidad a la hora de exponer sus conceptos e ideas.77 A pesar de su enorme mérito

de poder distinguir entre las relaciones especiales de poder y las relaciones de poder,

nunca puede, efectivamente, discernir la diferencia sustantiva entre ambas a la hora en

que ambos sujetos se encuentran sometidos directamente a la Administración. De igual

manera, utiliza una mayoría de términos que parten de conceptualizaciones del Derecho

Civil, como lo es, por ejemplo, la voluntad. Por ende, LÓPEZ BENÍTEZ llega a concluir

que "no es de extrañar que LABAND no entronice esas relaciones descubiertas en un

sistema jurídico-administrativo. "" Cada una de estas observaciones hechas llegarán a

ser subsanadas y corregidas por 0. MAYER.

77 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 60. 78 Lopez Benítez, M. Ibidem., Pág. 61.

Sección 11: La Teoría Clásica de las Relaciones de Sujeción Especial.

Partiendo de la base doctrinal sentada por LABAND, O. MAYER~' procede a

realizar una construcción doctnnaria que finalmente le da sistematicidad jurídica a las

relaciones especiales de poder. En efecto, en su obra más reconocida, Derecho

Administrativo Alemán (Deutsches Verwaltungsrecht), O. MAYER introduce la categona

jurídica de las relaciones de sujeción especial, procediendo a introducir sus caractensticas

y elementos principales.

A. El nacimiento de la Teoria Clásica de las Relaciones de Sujeción Especial en - Alemania.

Utilizando sus vastos conocimientos del Derecho Civil, y uniéndolos a sus

efectivos estudios del Derecho Constitucional Francés, que introduce limitaciones más

claras al ejercicio del poder por parte del Ejecutivo que el Derecho Constitucional

Alemán, O. MAYER" procede a ser el primer autor que, finalmente, hará la distinción de

las relaciones de poder y relaciones especiales de poder en un contexto jundico y

administrati~o.~' De esta forma, utilizando todavía la distinción primordial de LABAND,

en la cual se distingue entre la esfera externa e interna de la Administración Pública,

79 De igual manera, Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Págs. 40-43 y 63-65. 80 En este sentido, ver también, Parejo Alfonso, Luciano. "La categoría de las relaciones especiales de sujeción". Revista de Derecho Público. Universidad Autónoma de Centro América, Volumen 1, San José, Costa Rica, 1996, Págs. 128-129. '' Ver López Benítez, M. Op-cit., Págs. 65 y 83 y sigs.

siendo una jurídica, y la otra no, MAYER procede a describir cómo existe,

efectivamente, un poder reforzado a lo intemo del Ejecutivo en ciertos ámbitos.

Sin embargo, MAYER introduce interesantes novedades al Derecho

Constitucional Alemán, como la Reserva de Ley, que denota su habilidad para introducir

elementos de libertad en un estado autoritario. En efecto, este autor establece la

necesidad de que la representación nacional se una al Monarca a la hora de legislar y

votar los impuestos, creando, como garantía, la construcción de la Reserva de ~ e ~ . ~ ~

Esto resulta en una total innovación en el sistema constitucional alemán, ya que no existe

regulación sobre la Reserva de Ley en las constituciones alemana^.'^ Por lo tanto, todo

aquello que se encuentre sometido a la Reserva de Ley será jurídico, pues implica una

relación intersubjetiva entre el Parlamento y el Ejecutivo, y lo que sea ajeno a él,

claramente no lo será. De esta forma, las relaciones de sujeción especial no estarán

sometidas a la Reserva de Ley, pues se originan y constituyen en lo intemo de la

Administración Pública. Así, podrá verse uno de los aspectos más relevantes de O.

MAYER, que resulta ser precisamente el haber introducido un concepto que limita el

funcionamiento del Ejecutivo, como la Reserva de Ley, y a la vez, las relaciones de

sujeción especial, que implica la existencia de una zona en la cual la Administración no

tendrá limitación alguna a la hora de establecer sus disposiciones. MAYER logra hacer

que ambas instituciones, aparentemente contradictorias, puedan coexistir efectivamente

en un mismo ordenamiento jurídico sin que el sistema resulte paradójico o ineficiente.

82 López Benitez, M. Op-cit., Pág. 85. Lasagabasta Herrarte, 1. Op-cit., Pág. 65.

1. Las relaciones de sujeción especial.84 -

En este sentido, y partiendo de dichas bases jurídicas y filosóficas, que tienden a

abrir el rígido esquema constitucional alemán, 0. MAYER procede a introducir la

categoría de las RSE. Esta categoría jurídica será el resultado de un esfuerzo específico

de darle sustantividad a un concepto, como lo era las relaciones especiales de poder, y

poder introducirles correctamente dentro del esquema jurídico vigente. Las RSE

colocarán al sujeto parte de ésta en un estado de libertad restringida85 que tiene como

objeto que éste pueda cumplir correcta y apropiadamente con el fin de aquella. Esto

querrá decir que la RSE no pretende una limitación total y absoluta a la libertad del

individuo, sino que únicamente en el tanto sea necesaria para poder cumplir con el fin de

la relación. Claro está, existirán RSE más acentuadas que otras que tendrán como

consecuencia una mayor limitación a las libertades del individuo. De igual manera, en

principio, la RSE únicamente restringe la libertad del sujeto en el tanto se encuentre

dentro de la Administración Pública. Sin embargo, existirán ciertos tipos de RSE, como

la del soldado y el bombero, que hará que estos tengan que acudir a llamados

administrativos dentro de su tiempo libre. Es precisamente por estas razones que 0.

MAYER ubica su capítulo de las RSE en lo referente a los derechos subjetivos públicos.

a. El concepto de sujeción. -

84 Ver también Gallego Anabitarte, Alfredo. "Las Relaciones Especiales de Sujeción y el Principio de la Legalidad de la Administración." Revista de Administración Pública. Instituto de Estudios Políticos, No. 34, Año XII, Enero-Abril, 1961, Madrid España, Pág. 14.

Ténnino utilizado por López Benitez, M. Op-cit., Pág. 67.

Tanto LÓPEZ BENÍTEZ como LASAGABASTER HERRARTE, coinciden en la

importancia del elemento de la sujeción en la Teoría de Mayer; este es el elemento

principal que comienza a distinguir esta nueva categoría jurídica de la de LABAND.

MAYER define a la sujeción como aquel "vinculo de dos personas desiguales desde el

punto de vista del derecho, cuyo contenido lo determina la voluntad de la persona

Puede verse cómo MAYER establece una relación jurídica entre dos sujetos,

uno de los cuales siempre será el Estado, en la que una de las notas principales que la

caracterizará será la superioridad de uno sobre el otro. De esta forma, el sujeto que se

ubique dentro de la RSE quedará sujeto -sometido- a la voluntad de la Administración,

restringiéndosele, como consecuencia, su ámbito de libertad. Claro está, su ámbito de

libertad se limita únicamente en aquellos supuestos en que la actuación del sujeto deba

ajustarse al fin del Estado. En otras palabras, la Administración no podrá limitar aquellos

derechos del sujeto situado en una RSE si la conducta que se pretende de él no se irá a

ajustar a los fines de la Administración, propiamente. Finalmente, vale destacar cómo 0.

MAYER procede a ser claro, avanzando técnicamente de sobremanera en lo que se

refiere a LABAND, en que la RSE es claramente de Derecho Público.

b. El poder acentuado del Estado sobre el sujeto ubicado frente a él en la RSE. -

Por lo tanto, se desprende de lo anterior que en una RSE, de acuerdo con

MAYER, el Estado estará en una posición superior frente a otro sujeto, lo que le

permitirá introducirlo dentro de una esfera de libertad restringida. Esta esfera de libertad

86 Mayer, Otto. Derecho Administrativo alemán. Depalma, Buenos Aires, 1982, vol. 1, p. 136. Citado por Lasagabaster Herrarte, Iiiaki. Op-cit., Pág. 43.

restringida implicará únicamente una limitación a los derechos de dicho sujeto en el tanto

sea necesario que su conducta se ajuste a los fines del Estado. Adicionalmente,

ajustándose a las disposiciones estipuladas por LABAND, las órdenes emitidas dentro de

una RSE no serán de carácter jurídico, por cuanto éstas se desarrollan dentro la esfera

interna de la Administración Pública; MAYER considerará que dichas instrucciones

estarán "en conexión con el Acto Administrativo, pero esencialmente diferente de

En este sentido, 0. MAYER llegará a definir una relación de sujeción como "la

dependencia jurídica, en su sentido más amplio, en la que se encuentra el súbdito frente

al estad^'"^. De esta forma, las RSE serán "esa acentuada dependencia (veuscharfte

Abhangigkeit) que se establece, a favor de un determinado fin de la Administración

Pública, para todos aquellos que entren en esa prevista estructura especial".89 Por ende,

el sujeto insertado dentro de una RSE deberá de realizar todas sus actuaciones

directamente a favor del fin superior que busca el Estado o la institución pública a la que

sirva. Dicho sujeto se encontrará sometido a un poder acentuado del Estado sobre él,

totalmente distinto al que ejercita éste sobre el resto de la ciudadanía. El propio MAYER

lo categoriza como " un poder jurídico especial que se ejerce en nombre del Estado o del

cuerpo de administración propio sobre el obligado, para mantener y dirigir a éste en el

cumplimiento exacto de sus deberes. "'O Dado que el poder es acentuado, esto tendrá

como consecuencia que el sujeto inmerso dentro de la RSE verá su esfera de libertad

87 Gallego Anabitarie, Alfredo. "Las Relaciones Especiales de Sujeción y el Principio de la Legalidad de la Administración." Revista de Administración Pública. Instituto de Estudios Políticos, No. 34, Año XII, Enero-Abril, 196 1 , Madrid España. Pág. 14. 88 Gallego Anabitarte, Alfredo. Ibíd., Pág. 14. 89 Gallego Anabitarte, Alfredo. Ibidem, Pág. 14 90 Mayer, Otto. Deutsches Verwaltunesrecht. reimpresión de la Tercera Edición, Berlín, 1969, Ii vol., Pág.. 18 1. Citado por López Benítez, Mariano, Op-cit., Pág. 7 1.

limitada, a tal punto que su conducta debe de ajustarse, necesariamente, a los fines del

Estado.

2. Las tres clases de relaciones de sujeción especial. -

Habiendo definido qué es una RSE, O. MAYER procede a identificar tres tipos en

el ordenamiento jurídico administrativo, las cuales tienen una diversa aplicación. Dichas

RSE son descritas por primera vez por el propio MAYER, cuando éste ejemplariza su

definición, destacando que "ejemplo de esto es el poder, por razón de servicio, sobre los

funcionarios, el poder de vigilancia sobre los usuarios de determinadas instalaciones de

Aduanas y del régimen fiscal, el poder institucional sobre todo aquello que entra en la

empresa del poder público''.9* Así, las RSE serán preponderantes en las relaciones de

servicio del Estado, tanto en el obligatorio como en el forzado, las relaciones dentro de

un establecimiento público y en el poder de vigilancia en materia aduana1 y fiscal.

a. Las relaciones de sujeción especial en las relaciones obligacionales de la -

Administración.

Las relaciones de servicio del Estado son definidas por 0. MAYER como "una

obligación de derecho público en virtud de la cual un súbdito está forzado a prestar al

Estado, con abnegación personal, cierta especie de actividad ". 92 Debe de notarse cómo

dicha definición casi se ajusta en su totalidad a la de una RSE, diferenciándose de ésta en

9' Gallego Anabitarte, Alfredo. Op-cit., Pág. 14. 9' Mayer, Otto. Deutsches Verwaltungsrecht. reimpresión de la Tercera Edición, Berlín, 1969, 11 vol., Pág. 135. Citado por López Benitez, Mariano, Op-cit., Pág. 68.

lo que se refiere al concepto obligacional. Sin embargo, dicha definición sí contiene los

elementos esenciales de la subordinación, en el concepto de forzado, y libertad

restringida, en lo que se refiere a la abnegación personal. En este sentido, se encontrará

en una RSE toda aquella persona que debe de cumplir una prestación, definida por la

propia relación de servicio en la que se pueda encontrar, en favor del Estado,

independientemente de sus sentimientos en torno a lo que se le ordena cumplir.

Claro está, para realizar prestaciones en favor de la Administración debe de

introducirse, necesariamente, el sujeto deritro de la esfera interna de ésta. Para ingresar a

la esfera de la Administración, y así encontrar su esfera de libertad restringida y limitada,

se requiere específicamente del consentimiento del sujeto; únicamente por medio de éste,

podrá aquel ingresar efectivamente a la Administración a cumplir con lo que se le ordene.

De igual manera, existen otros supuestos en los cuales el sujeto puede verse inserto

dentro de la esfera interna de la Administración, y sometido a sus disposiciones, aunque

éste no esté de acuerdo. Como podrá verse, existen dos formas de ser parte de una

relación de servicio del Estado, ya sea, accediendo voluntariamente a ésta, y siendo

forzado a ingresar a dicho ámbito al encontrarse bajo ciertos supuestos fácticos.

La primera de ellas, el acceso voluntario a la Administración, implica que un

sujeto, conscientemente, accede a ingresar libremente a dicha esfera, y someterse a todas

las instrucciones y disposiciones que se le transmitirán. Por lo tanto, dicho sujeto estará

renunciando a un conjunto de derechos, destinados a su favor, para poder cumplir

fielmente con lo que le ordena la Administración. En efecto, el Estado hará su

nombramiento, y el sujeto, al dar su aceptación, quedará efectivamente integrado dentro

de la esfera de la Administración. Contrario a lo que se promueve hoy en día en los

Estados modernos, "el Estado no admite, a falta de un fundamento legal, que se haga

semejante atentado a la libertad sin otra autorización que la que él se da a sí mismo.

Por lo tanto, esta relación de servicio sólo podrá crearse con el consentimierzto del

interesad^".^^ Es precisamente por medio del consentimiento que se obvia el hecho de

que hace una falta una ley que regule las instrucciones de las que puede ser objeto el

sujeto a cargo de la prestación.94

Paralelamente, un sujeto también puede verse inmerso dentro de la esfera

administrativa, de manera contraria a su voluntad, como lo es, por ejemplo, la obligación

militar. Indiscutiblemente, al no existir una voluntad aquiescente, debe de haber un

fundamento legal que obligue a un sujeto a integrarse forzosamente al ámbito intemo de

la Administración Pública; asimismo, el individuo no estará sujeto, sino hasta tanto no

ingrese efectivamente a ésta. 9 5 ~ s en este tipo de ingreso a la Administración Pública que

puede verse el importante desarrollo que hizo MAYER en tomo al Principio de Reserva

de Ley.

Adicionalmente, una vez que está constituida la RSE, surgirán las dos

caractensticas más notables de la función pública: la jerarquía y el poder disciplinario de

la ~ d m i n i s t r a c i ó n . ~ ~ Puede verse cómo por medio de la jerarquía, el sujeto ubicado en la

RSE de servicio, estará obligado a cumplir con cada una de las instrucciones y órdenes

que se le impartan. De igual manera, si se separa de dichas instrucciones, se verá objeto

93 Mayer, Otto. Le Droit Administratif allemand. IV, Pág.. 44, citado por López Benítez, Mariano, op- cit., Pág. 71. 94 Ver López Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 86. 95 López Benítez, Mariano. Op-Cit., Pág. 69. 96 Ver López Benítez, Mariano, Op-cit., Pág. 71 y siguientes, sobre elaboración del deber de jerarquía y el poder disciplinario de la Administración Publica. Ver también Castillo Blanco, Federico. Op-cit, Págs. 35 y siguientes. Asimismo, artículos 10 1-1 10 de la LGAP.

del poder disciplinario estatal, que recaerá sobre él; este poder disciplinario trae como

consecuencia que se cuestione la existencia el principio del non bis in ídem en las R S E . ~ ~

b. Las relaciones de sujeción especial en los establecimientos públicos. -

Paralelamente, existen otro tipo de RSE en las cuáles, en base a la relación

existente entre el Estado y un sujeto, éste último se verá beneficiado al obtener diversas

ventajas de la Administración. Este tipo de RSE implica que el sujeto se introduzca en el

seno de la Administración para que ésta, sirviendo a la vez un fin público, proceda a

otorgar una serie de ventajas a dichos individuos. Este tipo de organización

administrativa a la que ingresan los sujetos para obtener ventajas es denominada por 0.

MAYER como un establecimiento público. Este será "el conjunto de medios, materiales

o personales, que en manos de un portador de Administración pública están destinados a

servir de manera permanente a un interés público determinado"." Pero, vale destacar,

es perfectamente posible que un sujeto ingrese a un establecimiento público, y no obtenga

una ventaja distintiva. En estos casos, la RSE tendrá como fundamento el fin público que

dicho establecimiento debe satisfacer; es el caso del ejército y del cuerpo de bomberos.

Claro está, dicha RSE estaría más cerca de convertirse en una relación de servicio, que el

efectivo ingreso en un establecimiento público. Esto lleva a demostrar lo similares y

relacionadas que se encuentran las distintas RSE entre sí.

97 Ver López Benítez, Mariano. Op-cit., Pág.. 73. Asimismo, Lasagabaster Herrarte, Iñaki. Op-cit., Pág. 388 y siguientes. Asimismo, artículo 170 LGAP. 98 Mayer, Otto. Deutsches Verwaltungsrecht. reinlpresión de la Tercera Edición, Berlín, 1969, 11 vol., Pág. 268. Citado por López Benitez, Mariano, Op-cit., Pág. 74.

Por ende, al ingresar el sujeto al establecimiento público para obtener una ventaja,

aquel tendrá a su disposición el poder de la Administración para sujetarle de manera que

su espacio de libertad quede limitado. En este sentido, al ingresar efectivamente un

sujeto a un establecimiento público, ya sea universidad, escuela, colegio u hospital, a

obtener una ventaja de la Administración, éste quedará sometido a cada una de las

disposiciones internas que ahí se emitan. Esta sujeción se dará con base al poder interno

de la Administración en el establecimiento público, que somete al sujeto que busca algún

tipo de ventajas de ésta. Por lo tanto, al ingresar el sujeto al establecimiento público para

obtener una ventaja de la Administración, éste está, en efecto, renunciando a su ámbito de

libertad.99 El poder interno de la Administración en el establecimiento público es tan

fuerte, que, incluso aquellos sujetos que ingresen temporalmente al mismo estarán sujetos

a las disposiciones internas que ahí se emitan; ese es el caso de los visitantes en un

Sin embargo, y como ya se ha resaltado, la esfera de libertad restringida

únicamente funciona en el tanto sea ésta acorde con el fin del establecimiento. De lo

contrario, la libertad restringida será antijurídica.

Asimismo, se ha hecho énfasis en el sentido de que las disposiciones dictadas a lo

interno del establecimiento público no son jurídicas. Al respecto, LÓPEZ BENÍTEZ

señala que MAYER considera que el poder interno que ahí se ejerce puede tener un

'ffundamento juridico Claro está, si no existiese ese fundamento jurídico

especial, MAYER afirma que el poder interno puede sustentarse en el "derecho común

99 Mayer, Otto. Le Droit Adrninistratif allernand. IV, Pág.. 208, citado por López Benítez, Mariano, Op- cit., Pág. 77. 1 O0 Mayer, Otto. Le Droit Adrninistratif allernand. IV, Pág.. 210, citado por López Benítez, Mariano, Op- cit., Pág. 78. 'O' López Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 76.

del poder disciplinario estatal, que recaerá sobre él; este poder disciplinario trae como

consecuencia que se cuestione la existencia el principio del non bis in ídem en las RSE.~'

b. Las relaciones de sujeción especial en los establecimientos públicos. -

Paralelamente, existen otro tipo de RSE en las cuáles, en base a la relación

existente entre el Estado y un sujeto, éste último se verá beneficiado al obtener diversas

ventajas de la Administración. Este tipo de RSE implica que el sujeto se introduzca en el

seno de la Administración para que ésta, sirviendo a la vez un fin público, proceda a

otorgar una serie de ventajas a dichos individuos. Este tipo de organización

administrativa a la que ingresan los sujetos para obtener ventajas es denominada por 0.

MAYER como un establecimiento público. Este será "el conjunto de medios, materiales

o personales, que en manos de uiz portador de Administración pública están destinados a

servir de manera permanente a un interés público determinad^".^^ Pero, vale destacar,

es perfectamente posible que un sujeto ingrese a un establecimiento público, y no obtenga

una ventaja distintiva. En estos casos, la RSE tendrá como fundamento el fin público que

dicho establecimiento debe satisfacer; es el caso del ejército y del cuerpo de bomberos.

Claro está, dicha RSE estaría más cerca de convertirse en una relación de servicio, que el

efectivo ingreso en un establecimiento público. Esto lleva a demostrar lo similares y

relacionadas que se encuentran las distintas RSE entre sí.

97 Ver López Benitez, Mariano. Op-cit., Pág.. 73. Asimismo, Lasagabaster Herrarte, Iñaki. Op-cit., Pág. 388 y siguientes. Asimismo, artículo 170 LGAP. 98 Mayer, Otto. Deutsches Verwaltungsrecht. reimpresión de la Tercera Edición, Berlín, 1969, 11 vol., Pág. 268. Citado por López Benitez, Mariano, Op-cit., Pág. 74.

del poder interno (das gemeine Recht Der Antalsge~alt)". '~~ Ese derecho común del

poder interno, aparentemente, querrá indicar de que en dichos establecimientos lo que

regirá será la costumbre administrativa, y no existirá sustento legal alguno para las

limitaciones que ahí se den. Por ello, MAYER dirá que "la medida constitucional de la

reserva de Ley para la protección de la libertad y la propiedad se retira en cuanto

alcanza este derecho doméstico del establecimiento. ~ ~ 1 0 3

c . Las relaciones de sujeción especial en el controlfiscal. -

Finalmente, O. MAYER, introduce las RSE que se desarrollan en el ámbito de

control fiscal y aduanero de la Administración Pública. Este tercer tipo de relaciones

nacen de las apreciaciones de este autor sobre las prácticas que se daban en la

Administración Publica alemana, en donde los funcionarios que prestaban los servicios

de control fiscal y aduanero, así como los sujetos que eran objeto de estos, se encontraban

sometidos a una serie de disposiciones, con apariencia de ordenanzas de derecho, que no

se ajustaban formalmente a dicha figura.'04 Por lo tanto, MAYER acude a las RSE para

describir el fundamento jurídico de dichas disposiciones y cómo pueden éstas, sin

encontrar un verdadero fundamental legal, llegar a imponer y limitar la esfera de libertad

de los funcionarios y sujetos objeto de control fiscal y aduanero.

Como puede verse, que los funcionarios a cargo de dicho control estén sujetos a

una RSE no resulta extraño, pues pueden encasillarse perfectamente dentro de las

102 LÓpez Benitez, Mariano. Op-cit., Pág. 77. 103 Mayer, Otto. Deutsches Verwaltun~srecht. lsra edición, Pág. 336. Citado por López Benitez, Mariano, Op-cit., Pág. 79. 104 López Benítez, Mariano. Op-cit., Pág. 82.

categorías descritas como relaciones de servicio a la Administración. Sin embargo, que

los individuos objeto del control aduanero y fiscal estén bajo una RSE resulta totalmente

innovador. Considerará MAYER que la RSE se forma en el tanto que el ejercicio

administrativo que controla a dichas personas tiene importancia y es de interés para las

rentas del Estado.'05

A pesar de esto, resulta necesario apuntar el hecho de que, aunque MAYER

utiliza todas las características y elementos propios de una RSE, estos parece que no se

dan en su totalidad. En primer término, es difícil demostrar efectivamente el ingreso del

particular al seno de la Administración al ser objeto del control fiscal o aduanero. De

igual manera, se afirma que las disposiciones no son jurídicas, simplemente por el hecho

de que, aunque aparentan serlo, no tiene la forma exigida por la normativa vigente. Pero,

resulta curioso que en este caso sí se pueden distinguir elementos de intersubjetividad en

la relación entre la Administración y el sujeto, pues éste nunca ingresó precisamente a la

esfera interna del Estado. Por otra parte, no es clara cuál es la ventaja que pretende

obtener el particular en una simple relación fiscal o de corte aduanero, cuando éste no ha

acordado con la Administración en forma determinada si pretende algún tipo de

beneficio.

Estas últimas observaciones denotan el inicio de un peligroso precedente, incluso

en la figura de O. MAYER, en dónde se utilizan las RSE para describir fenómenos de la

realidad jurídica que puede que no se ajusten en su totalidad a la categoría jurídica que se

ha venido describiendo. Como se ha visto, las RSE son sumamente delicadas, por cuanto

crean una esfera de libertad limitada que puede utilizarse como excusa para restringir

105 Mayer, Otto. Deutsches Verwaltungsrecht. reimpresión de la Tercera Edición, Berlín, 1969, 1 vol., Pág. 354. Citado por López Benítez, Mariano, Op-cit., Pág. 82.

injustificadamente los derechos fundamentales de un sujeto. Por lo tanto, éstas no

pueden ser utilizadas libremente, porque podrían utilizarse para explicar un

funcionamiento administrativo anómalo y abusivo. Conforme se dirá más adelante, este

ha sido un fenómeno que constantemente se ha venido dando, en dónde se recurre a las

RSE para justificar o explicar actuaciones administrativas que normalmente no se

ajustarían al esquema jurídico administrativo vigente.

B. El desarrollo de la Teoría de Otto Mayer.

Una vez que se desarrolló por primera vez la categoría jurídica de las RSE, ésta

fue objeto de una gran cantidad de atención. Distintos autores procedieron a acoger y

desarrollar las RSE, introduciéndole, a la vez, nuevos elementos o distinciones que 0.

MAYER no había destacado. A la vez, otros procedieron a criticar varias de las

disposiciones y presupuestos desarrollados por éste, ya que, a pesar de estar de acuerdo

en muchos aspectos, podían considerar que otros simplemente eran contradictorios con la

normativa jurídica vigente. Por lo tanto, a continuación se procederá a indicar,

sumariamente, dos de las posiciones que siguieron la línea de O. MAYER, y otras dos

que criticaron aspectos variados de su teoría.

1 . La posición de Fleiner y la teoría de Kahn. -

FRITZ FLEINER"~ es uno de los autores que más siguió ciegamente las

teorizaciones de O. MAYER. De acuerdo con LÓPEZ BENÍTEZ, FLEINER coincide

con MAYER en lo que se refiere a los tres tipos de RSE, la importancia del

consentimiento, la obligación que puede tener origen en la ley y el deber de obediencia de

los sujetos sometidos a una relación de servicio.'07 Sin embargo, puede notarse cómo

FLEINER sí establece, a diferencia de MAYER, cómo la Ley, así como el fin de la RSE,

debe de definir hasta qué punto debe de limitarse el espacio de libertad restringida.

Como se recordará, MAYER se concentra principalmente en el fin, y, tímidamente

intenta introducir el elemento de la Reserva de Ley.

Paralelamente, PAUL KAHN también continúa desarrollando la Teona Clásica de

MAYER, especialmente en el ambiente sociológico e insti tu~ional. '~~ Asimismo, este

autor es reconocido como el primero en escribir una monografía sobre la categoría de las

RSE. Finalmente, KAHN se destaca por desarrollar en su obra tanto las RSE en el

Derecho Público, como en el Privado.

2. Las críticas de Richard Thoma y Hanz Nawiasky. -

Unidos al acogimiento recibido por la obra de MAYER, se encuentran las críticas

de THOMA y NAWIASKY'~~. ' '~ La principal critica que realizan por separado dichos

- - - -

106 Ver también Gallego Anabitarte, Alfredo. "Las Relaciones Especiales de Sujeción y el Principio de la Legalidad de la Administracion." Revista de Administración Pública. Instituto de Estudios Políticos, No. 34, Año XII, Enero-Abril, 196 1, Madrid España, Pág. 13. 107 Ver LÓpez Benítez, Mariano. Op-cit., Pags. 94-97. 108 Ver López Benitez, Mariano. Op-cit., Pags. 98 y 99. 109 Ver también Gallego Anabitarte, Alfredo. "Las Relaciones Especiales de Sujeción y el Principio de la Legalidad de la Administracion." Revista de Administración Pública. Instituto de Estudios Políticos, No. 34, Año XII, Enero-Abril, 196 1, Madrid España, Pág. 13. 110 Ver López Benítez, Mariano. Op-cit., Pags. 99-102.

autores se centra en identificar ciertas relaciones jurídicas a lo interno de la

Administración que originalmente habían sido catalogadas por MAYER como RSE. De

esta forma, de acuerdo con estos, se rompe el esquema de relaciones ajurídicas en el seno

de la Administración Pública, pues sí es posible identificar elementos jurídicos en ésta.

Por lo tanto, dichos autores no intentan desprestigiar ni cuestionar la categoría jurídica de

las RSE, sino que ajustarla a efecto de corregir posibles errores técnicos que consideran

que se encuentran presentes en ésta.

TITULO SEGUNDO:

La Evolución del Concepto de las Relaciones de Suieción Especial

Las RSE obtuvieron preeminencia en el ordenamiento jurídico administrativo

alemán durante el Siglo XIX, gracias a los trabajos de LABAND, MAYER, FLEINER y

KAHN, entre otros. Las construcciones jundicas y teóricas desarrolladas por dichos

autores reflejó la realidad de la Administración Pública alemana, y cómo funcionaba ésta

en detalle. Por otra parte, permitió analizar la estructura del Estado germano, así como

sus bases filosóficas; dichas estructuras y construcciones se mantuvieron durante la

primera década del nuevo siglo. Sin embargo, al llegar el Siglo XX, el esquema jurídico

administrativo alemán se ve conmocionado y alterado después de la Primera Guerra

Mundial. De esta forma, es preciso retomar la historia de las RSE durante este período,

concretamente, después de la entrada en vigencia de la Constitución de Weimar.

Capitulo 1: Las Relaciones de Suieción Especial en Alemania en el Sido XX.

El final de la Primera Guerra Mundial trae abruptos cambios a la Alemania del

Siglo XX. Derrotados efectivamente y humillados por el Tratado de Versalles, los

alemanes se encuentran a las puertas de un nuevo régimen constitucional impuesto los

aliados victoriosos, el cual logra reflejarse en la Constitución de Weimar de 19 19. Dicho

modelo constitucional proclamará la instauración de una nueva Alemania, con bases

filosóficas distintas en búsqueda de una identidad nacional renovada. Adicionalmente,

las ideologías estructuradas y limitadas de la Teoría de STAHL se intentan dejar en el

pasado, dando lugar a modelos más abiertos, precisamente en acorde con las ideas

occidentales sobre estatismo. Sin embargo, a pesar de lo anterior, se verá como en la

práctica la Constitución de Weimar resultó sumamente ineficaz a la hora de mantener un

nuevo régimen constitucional, permitiendo que elementos del viejo régimen monárquico

se mantuviesen"'; dentro de estos elementos del viejo régimen que se mantuvieron se

encontraron las RSE. ' l 2

A. El Modelo Constitucional de Weimar y el fin de la Monarquía Constitucional en -

Alemania.

El nuevo modelo constitucional alemán pretendió eliminar, de un plumazo, más

de cien años de historia política. En efecto, el artículo 1 de la Constitución Alemana,

afirmó, formalmente, cómo el poder del Estado ya no era originario, sino que devenía del

pueblo.'13 De esta forma, efectivamente se rechazó el Principio Monárquico, para darle

lugar al nuevo Principio Democrático. Como puede constatarse, el artículo de la

I I I Lopez Benitez, M. Op-cit., Pág. 103. "' Parejo Alfonso, Luciano. Op-cit., Pág. 129. I l 3 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 103. En igual sentido, ver artículo 2 COPOLCR.

Constitución de Weimar tenía como propósito eliminar todo lo que se refería a la

centralización exclusiva del poder de un Estado en una figura, que dejaba al Parlamento

relegado a un puesto insignificante o mínimo.

Siguiendo la línea establecida por el artículo 1, el resto de la Constitución de

Weimar no deja dudas de que ésta no es un frente para disfrazar una monarquía

constitucional similar a la de años anteri~res."~ Dicha Constitución reconoce

directamente la elección directa del pueblo del Presidente y el Parlamento; la reserva

exclusivamente a favor del Parlamento la aprobación de las Leyes; por primera vez el

reconocimiento de los derechos sociales1 15; y la instauracihn de la Reserva de Ley a favor

de los derechos f~ndamenta1es.l'~ Adicionalmente, el Presidente se limita a firmar y

publicar las Leyes aprobadas por el Parlamento, disolver el Parlamento, el referéndum y

nombrar y remover libremente a sus ministros."' Por lo tanto, la Constitución de

Weimar viene a introducir una nueva estructura de funcionamiento estatal en Alemania,

dejando de lado, como logro más importante, la vigencia del Principio Monárquico. A

pesar de lo anterior, el nuevo régimen constitucional nunca se pudo afianzar a la realidad

política y jurídica que manejaba Alemania durante esos años, lo que permitió que los

esquemas administrativos de la vieja monarquía constitucional aún se mantuviesen. De

ahí, la vigencia de las RSE durante la Constitución de Weimar.

1. El mantenimiento de la categoría jurídica de las relaciones de sujeción especial.

114 Ver López Benitez, M. Op-cit., Pág. 104. ' 1 5 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 108. 116 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 104. Asimismo, ver artículos 1, 5, 22, 41 y 80.2 de la Constitución de Weimar, citados por dicho autor. 117 López Benitez, M. Op-cit., Pág. 105. Asimismo, ver artículos 70, 73, 53 y 54 de la Constitución de Weirnar, citados por dicho autor. En el mismo sentido, ver artículo 139.1 COPOLCR.

Lejos de haber sido eliminada por el nuevo régimen constitucional y por la

filosofía estatal introducida, las RSE continúan ejerciendo su influencia dentro de la

Administración Pública alemana. Entre las razones que contribuyeron a la vigencia de

las RSE durante el período de Weimar se destacan el hecho de que existió un desfase

entre la normativa constitucional y la práctica jurídica de la época, así como el hecho de

que los autores que más influencia tuvieron durante la monarquía constitucional

continuaban siendo los más estudiados y reconocidos.118

a. Aplicación limitada de la Constitución de Weimar. -

La imposibilidad de que la Constitución de Weimar lograra obtener un verdadero

asidero en la vida contemporánea alemana se da como consecuencia de lo que LÓPEZ

BENÍTEZ ha venido a llamar el "continuismo ~onstitucional'"'~. Esto permite, de

acuerdo al autor, que se dé "en la práctica una mutación constitucional o una disociación

entre la Constitución y la realidad constitucional. "'" En este sentido, a pesar de tener

reconocidos a nivel constitucional un notable número de derechos fundamentales, la

vigencia de los esquemas jurídicos administrativos de la monarquía constitucional,

gracias al continuismo que se ha venido dando, no permiten que estos se acentúen en

cada una de las relaciones jurídicas existentes. Por ende, los derechos fundamentales

podrán reconocerse efectivamente dentro de las relaciones generales jurídicas, y no

'18 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 106. 119 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 107. "O López Benítez, M. Op-cit., Pág. 107.

dentro de las R S E . ' ~ ' D ~ igual manera, el intento de la Constitución de Weimar de crear

un funcionariado independiente dedicado al servicio de la comunidad, y no en servicio a

un fin último estatal, es distorsionado por este continuismo consti t~cional . '~~

Finalmente, este continuismo constitucional culmina en la obra de

FREUDENBERGER, quien últimamente reconoce expresamente la vigencia de las RSE

en el ordenamiento constitucional de Weimar, al expresar que "si el Estado mismo ya es

sólo parte de una ordenación jurídica, también la relación especial de poder es orden

tt 123 jurídico .

b. El desfase constitucional en Alemania. -

Adicionalmente, este continuismo constitucional descrito por M. LÓPEZ

BENITEZ se une a otro fenómeno desarrollado por 1. LASAGABASTER HERRARTE.

Asegura este último que aún durante el período de Weimar se siguen manteniendo esferas

independientes de control dentro de la Administración ~ ú b 1 i c a . l ~ ~ De esta forma, afirma

LASAGABASTER HERRARTE como los militares se comprometen con el Parlamento

de no intervenir en la democracia de Weimar, pero a la vez, éste último no deberá regular

su fun~ionamiento. '~~ Así, puede comprobarse que los militares siguen manteniendo por

sí mismos su carácter de sujetos sometidos a una RSE, lo cual implica que únicamente

'" López Benítez, M. Op-cit., Pág. 108, citando a THOMA, Richard. Grundrechte un Polizeipewalt, Festpabe für das PreuSisschen. OVG, Berlin, 1925, pág. 207, citado a la vez por Wenninger, Ludwig. Geschichte der Lehre vom besonderen Gewaltverhaltnis. Colonia-Berlín-Bonn-Munich, 1982. '" López Benitez, M. Op-cit., Pág. 110. '" López Benitez, M. Op-cit., Pág. 110 y 11 1. Asimismo, Wenninger, Ludwig. Geschichte der Lehre vom besonderen Gewaltverhaltnis. Colonia-Berlín-Bonn-Munich, 1982, Pág. 206, citado por López Benítez, M., de dónde se obtiene la cita de Freudenberger. 114 Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Págs. 52 y 53.

' '5 Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Págs. 52 y 53.

podrán ser limitados por el Monarca, al igual que durante la monarquía con~titucional. '~~

Claramente, esto demuestra el total desfase existente dentro del Estado Alemán, por

cuanto, a pesar de que la normativa constitucional mantiene y promueve una

Administración central basada en el Principio Democrático, las instituciones jurídicas aún

son las de hace casi cien años. Sin embargo, lo más importante será el hecho de que el

fenómeno descrito anteriormente, se trasladó, igualmente, al funcionariado, impidiendo

que el Parlamento pudiese controlarlo y regularlo.'27 Por lo tanto, aunque se den

construcciones constitucionales totalmente distintas a las existentes cuando se

desarrollaron las RSE, el continuismo que se vino a dar durante la época de Weimar

permitió que dicha categoría jurídica se mantuviese vigente.

2. Las críticas de la Escuela Kelseniana a la categoría jurídica de las relaciones de -

sujeción especial.

El Siglo XX también introduce nuevas corrientes doctrinarias a la escena europea,

siendo una de las más destacadas la de Hans Kelsen y su positivismo jurídico. El

positivismo jurídico de Kelsen choca directamente contra las bases jurídicas y filosóficas

de las RSE, por cuanto ésta intenta rigurizar el derecho en su totalidad. Al ser la premisa

principal de la obra de Kelsen el limitar el derecho al ámbito positivo, la existencia de

áreas o esferas insertas dentro de la Administración Pública que se regulan libremente,

indiscutiblemente, hace que las RSE se salgan del ámbito jurídico que se pretendía

instaurar. Por otra parte, esto reafirma la fuerza del continuismo constitucional que se

'" Ver Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Págs. 52 y 53. 127 Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Págs. 52 y 53.

desarrolló, así como su influencia a la hora de rebatir la doctrina más refinada de la

época.

a. El Positivismo Jurídico.

El positivismo jurídico de Kelsen viene a establecer las bases para el desarrollo

amplio del Principio de Legalidad. Como bien lo afirma LÓPEZ BENITEZ, "este

sistema en su aplicación al ámbito admirzistrativo supone considerar la Administración

como una función del Estado y, por tanto, sometida al Derecho en su integridad. En

este sentido, se reafirma lo indicado con anterioridad, en lo que se refiere al hecho de que

las RSE no se ajustan a esquemas jurídicos rígidos que pretenden rigurizar y limitar el

ejercicio jurídico de la Administración Pública. Por lo tanto, esta corriente doctrinaria

procederá a criticar férreamente esta categoría jurídica.

En lo que se refiere a las críticas, tanto LÓPEZ BEMTEZ como

LASAGABASTE HERRARTE concurren en el hecho de que los cuestionamientos más

refinados son los de A. MERKL.'*~ Este autor procede a rechazar el hecho de que pueda

haber deberes especiales públicos que encuentren asidero en una RSE y no en el

ordenamiento jurídico.130 Asimismo, MERKL procede a reafirmar la figura del Principio

de Legalidad dentro del ámbito de la Administración ~úb1ica.I~ ' Adicionalmente, y

siguiendo esta misma línea, E. WOLL también mantiene la posición de que la

128 López Benitez, M. Op-cit., Pág. 105. 129 Ver López Benítez, M. Op-cit., Pág. 105 y Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Págs. 50-52. 130 López Benitez, M. Op-cit., Pág. 105. 1 3 ' Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Pág. 50.

Administración debe de estar limitada a la Por último, y tal vez con mayor

importancia, enfatiza el hecho de que el sometimiento de un sujeto a la Administración

no puede aumentarse por el hecho de que éste haya consentido en ingresar a ésta.133

B. El Fin del Modelo Constitucional de Weimar. -

Como se analizó anteriormente, efectivamente existía un desfase entre la práctica

jurídica y la letra constitucional en Alemania. El continuismo constitucional exacerbado

que se había venido practicando había convertido a la Constitución de Weimar en una

copia viva del período monárquico anterior, a pesar de las bases democráticas de ésta.

Sin embargo, muchas de las razones por las cuales el régimen de Weimar luego sucumbió

a las manos de Hitler se pueden encontrar en la propia Constitución, y su débil esquema

organizativo. A pesar de esto, el período donde priva el nacional socialismo en Alemania

se destaca, primordialmente, pues es en éste dónde, por primera vez en cien años, las

RSE dejan de existir.

1. La llegada de Adolfo Hitler al poder. -

La llegada de Adolfo Hitler, reconocido como un fenómeno político de gran

trascendencia, refleja las debilidades y deficiencias técnicas de la Constitución de

Weimar. Como bien lo indica LÓPEZ BENÍTEZ, la Constitución de Weimar no incluía

procedimientos agravados para reformar la Constitución (Artículo 76.1 de la Constitución

' 3 k o p e z Benitez, M. Op-cit., Pág. 105. 133 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 106.

de ~ e i m a r ) . ' ~ ~ Asimismo, el Presidente tenía amplias facultades para mantener el orden

en casos que se considerara que el Estado no cumplía con los fines establecidos

constitucionalmente, o si el orden público y la seguridad se viesen afectados seriamente

(Artículo 4 ~ . 2 ) . ' ~ ~ Por 10 tanto, aprovechándose de esas dos importantes ventajas, y la

llegada de Hitler al poder en 1933, se emite la Ley de Plenos Poderes el 23 de marzo de

1933. Esta ley permitía al Gobierno la facultad de emitir y ejecutar disposiciones

legislativas sin aprobación o intervención alguna del ~ar1arnento. l~~ De esta forma, Hitler

se logra consolidar en el poder, sin tener un Parlamento que controle o limite sus

acciones, logrando, a la vez, emitir todas las leyes y disposiciones legislativas necesarias

para poder entrar a dominar el escenario político alemán; así será como culminará el

desfase constitucional en Alemania, con la llegada de un dictador que asumirá plenos

poderes bajo el respaldo y resguardo de una constitución de corte democrático. Como

consecuencia de estos plenos poderes desaparecerán, posteriormente, las RSE.

a. El nuevo modelo jurídico bajo el régimen nacional socialista. -

El régimen nacional socialista introducirá en Alemania un sistema jurídico que

iría en contra de las principales exposiciones de la época, principalmente, por su rechazo

al positivismo.'37 El nacional socialismo buscará encontrar la legitimación del Derecho

no en el Estado, sino que en la "comunidad del pueblo" (~ol~cs~erneinschaft).'~~ La

134 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 1 1 1. 13' López Benítez, M. Op-cit., Pág. 11 1. 136 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 1 1 1. 1 3 ' El rechazo del nazismo al positivismo consistía primordialmente en el hecho de que la creación del Derecho venía del Estado. Ver López Beriítez, M. Op-cit., Pág. 112.

López Benítez, M. Op-cit., Pág. 1 12.

comunidad del pueblo unirá a la Sociedad con el Estado, y a la vez, será la fuente

primaria del Derecho. 139 Asimismo, el Führer será el centro de dicha comunidad, y

servirá como guía espiritual de aquella.140 Como consecuencia de la existencia de la

comunidad, cesará en su totalidad el choque de Sociedad vs. Estado, base principal de las

RSE. De igual manera, al confundirse el Estado con la Sociedad, no podrá distinguirse a

los ciudadanos, y como consecuencia de ello, no podrán existir derechos fundamentales a

favor de estos; los derechos pertenecen a la comunidad.141 Adicionalmente, cada una de

las teorías existentes hasta el momento, del Derecho Administrativo, serán desestimadas,

incluyéndose a la del acto admini~trativo. '~~ La forma más clara de describir al nacional

socialismo para los individuos la realiza LASAGABASTER HERRARTE, al afirmar que

las situaciones jurídicas de estos no se eiicontraban configuradas por derechos, sino que

por obligaciones. 143

b. Imposibilidad de poder distinguir entre relaciones generales y especiales de sujeción. -

Como se desprende del régimen jurídico descrito anteriormente, no es posible que

las RSE encuentren asidero durante dicho período histórico. Primero que todo, y como se

adelantó, se elimina la lucha histórica entre Estado y Sociedad, lo cual trae como

consecuencia que ya no exista el elemento esencial constitutivo de las RSE.

Adicionalmente, al colocar a la ciudadanía en una total equiparación con el Estado, sin

posibilidad alguna de distinguir individualidades, no será posible llegar a discernir

139 Ver López Benítez, M. Op-cit., Pág. 1 12. 140 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 112. 141 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 1 13. 142 Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Pág. 53. 143 Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Pág. 53

espacios o esferas en las cuales la Administración tenga plenos poderes, pues siempre los

tendrá a su disposición; la ciudadanía siempre se encontrará en una misma posición frente

al Estado, sin que llegue a importar si un sujeto ingresó o no efectivamente dentro su

ámbito.

De igual manera, este fenómeno es tan acentuado, que aún en la época del

nazismo, en donde se fortalece el ejército y la burocracia, no se puede hablar de R S E . ' ~ ~

Así, concluirá LASAGABASTER HERRARTE, que "la diferenciación RSE-relaciones

de sujeción o supremacía general no tiene ningún sentido".14'~ la vez, LÓPEZ

BENÍTEZ, finalizará afirmando que "se puede estimar o que todos los individuos están

en una relación especial de sujeción por el franco retroceso que sufren sus derechos

fundamentales, o que todos, por el contrario, están en una relación general".'46 Como

puede constatarse, las afirmaciones son sumamente claras, pues se destaca cómo en el

régimen nazi se puso a toda la población en un mismo nivel, equiparándola a tal punto

que no tenía sentido intentar distinguir si se ingresaba dentro de la esfera de la

Administración o no; la diferencia no se hubiera podido notar. Por lo tanto, es válido

afirmar que las RSE murieron durante la época del nacional socialismo alemán.

Capitulo 11: La entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn v el papel

actual de la categoría jurídica de las Relaciones de Suieción Especial.

El fin de la Segunda Guerra Mundial introduce grandes cambios al esquema

constitucional alemán. En efecto, después de seis devastadores años de guerra y de una

144 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 112. I J Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Pág. 53. 146 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 113.

brutal dictadura para varios sectores de la población alemana, se buscó introducir un

nuevo esquema constitucional que buscara renovar las viejas y desteñidas estructuras

organizacionales. De esta forma, se pretende acabar de una vez por todas con el

Principio Monárquico y sus elementos distintivos, así como lograr reivindicar el régimen

de los derechos fundamentales. Por otra parte, se pretende lograr que la Constitución no

permita, como lo hizo la de Weimar, garantizar un enorme continuismo, de tal manera

que, tristemente, las instituciones monárquicas se siguiesen utilizando.

Es así como todos estos cambios constitucionales traen enormes cambios a la

categoría de las RSE. Indiscutiblemente, la instauración de un nuevo régimen

constitucional hace cuestionarse, en un primer término, la validez de la figura bajo el

nuevo esquema. Asimismo, el desarrollo de institutos jurídicos tan importantes en el

Derecho Administrativo, como la Reserva de Ley, en un primer plano de relevancia, lleva

a cuestionarse a varios miembros de la doctrina alemana acerca de si las RSE en verdad

son necesarias en la época moderna. En un principio, todos esos puntos fueron objeto de

un candente debate que llegó a su punto máximo durante la Reunión de Mainz de

Profesores de Derecho Público, en 1956. Sin embargo, no fue sino hasta 1972 que el

Tribunal Constitucional Federal alemán puso fin a las controversias, en un fallo de

enormes proporciones. Por lo tanto, se procederá a analizar el esquema jurídico alemán

después de la Segunda Guerra Mundial.

A. La entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Ronn. -

Los cambios tan ansiosamente deseados en Alemania fueron recogidos en la Ley

Fundamental de Bonn, que fue la norma que llenó el vacío constitucional alemán después

de la Segunda Guerra Mundial. Emitida el 23 de mayo de 1 9 4 9 ' ~ ~ , la LFB intenta

renovar el esquema organizativo de la Administración Pública alemana, y a la vez,

reconocer, finalmente, de manera expresa lo referente a los derechos fundamentales, los

cuales no habían encontrado un verdadero asidero constitucional.

La renovación organizativa requería de la eliminación de una vez por todas de la

vigencia e influencia del Principio Monárquico en la Administración Pública. Por lo

tanto, se intentaría eliminar la gran influencia del Poder Ejecutivo, reconocer la

supremacía del Parlamento y, también, instaurar de manera determinante, el Principio de

Legalidad en sus acepciones principales, la Reserva de Ley y la Primacía de la Ley. Al

mismo tiempo, y esto se refleja en el espacio de libertad restringida en la teoría clásica de

las RSE, Alemania nunca había tenido, hasta la fecha, un efectivo reconocimiento

constitucional de los derechos f~ndamentales . '~~ En efecto, durante el Siglo XIX, se

consideraba en Alemania que la ley era un instrumento suficiente para garantizar el

respeto a los derechos f~ndamenta1es.l~~ Por ende, lo que el texto constitucional tenía era

un mero enunciamiento declarativo sin posibilidad de ser ejecutado frente a los

~ribunales. '~' Es así como la LFB pretende reconocer definitivamente, de manera

apropiada, el régimen de derechos fundamentales a nivel constitucional.

147 Es importante resaltar la cercanía de la fecha de emisión de la Ley Fundamental de BOM con la Constitución Política de Costa Rica, la cual fue emitida el 7 de noviembre de 1949. 148 Ver Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Pág. 110. 149

Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Págs. 109-1 10. 150 Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Pág. 110.

1 . Los cambios que introduce la Ley Fundamental de Bonn al esquema constitucional - alemán.

La LFB mantiene la línea iniciada con la Constitución de Weimar, en el tanto se

busca introducir el elemento democrático, pero, a la vez, lo refuerza y garantiza de

manera férrea.15' De esta forma, puede evidenciarse el temor de volver a caer en los

errores técnicos que tenía la Constitución de Weimar, la cual carecía de efectivos

controles internos para mantener e imponer el orden constitucional en la práctica.

Adicionalmente, pretende extender la imposición del Principio Democrático sobre el

Monárquico, introduciendo, como cambio más notable, el verdadero reconocimiento

constitucional de los derechos fundamentales. Dicho reconocimiento vendría a ser el

cambio más notable en el régimen constitucional alemán, pues introduce un nuevo grupo

de valores e instrumentos para interpretar la Constitución que anteriormente no se daban,

y que permitirán ver las RSE bajo una nueva luz. Por lo tanto, y siguiendo los elementos

que destaca LÓPEZ BENÍTEZ'~~, se pueden resumir los elementos introducidos y

descritos anteriormente en dos categorías: la soberanía popular y el Estado Social de

Derecho.

a. La So berania Popular. -

151 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 114. 152 Ver López Benítez, M. Op-cit., Págs. 115-120.

El elemento de la soberanía popular se destaca en la LFB precisamente por el

hecho de que todos los poderes estatales devienen del pueblo.'53 Por lo tanto, por medio

de dicho principio, se deja sin efecto, nuevamente, la vigencia del Principio Monárquico

en el ordenamiento jurídico alemán. De esta manera, considera LÓPEZ BENÍTEZ que el

esquema constitucional se invierte, dado que se establece el predominio del Parlamento

sobre el Ejecutivo y las funciones legislativas que fueron características durante el

período de Weimar quedaron establecidas exclusivamente a favor del órgano

legislativo.154 Así, la LFB viene a constituir un moderno sistema parlamentario en

Alemania, con las instituciones que dicho medio estatal implica.155

Sin embargo, es necesario destacar que la LFB deja un peligroso espacio abierto a

las instituciones del Principio Monárquico. En efecto, el artículo 84.2 permite que,

además de que se dicten reglamentos jurídicos, también se puedan emitir instrucciones

administrativa^.'^^ Esto es un claro revés para las intenciones de los constituyentes, pues

se estaba recurriendo a un instrumento clásico del período monárquico constitucional, en

donde las instrucciones administrativas eran el medio principal de actuación de la

Administración Pública. Al mismo tiempo, ello implicaría que aún se estarían

reconociendo espacios libres a favor de la Administración, los cuales no se encuentran

sometidos en su totalidad al ordenamiento jurídico. Como puede constatarse, dicha

facultad es un lunar en lo que puede ser considerado como un esquema constitucional

democrático sumamente sólido; estos deslices constitucionales harán que el debate sobre

I s 3 Artículo 20.2. Todo poder público emana del pueblo. Ese poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por medio de órganos particulares de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. "Citado por López Benítez, M. Op-cit., Pág. 11 5 y nota al pie de página, Pág. 11 5. Is4 Ver López Benítez, M. Op-cit., Pág. 115. ! S S Ver López Benítez, M. Op-cit., Pág. 116. 156 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 1 17.

la vigencia de las RSE cobre gran novedad en dicho período constitucional, aunque las

bases de la nueva norma fundamental parecieran indicar que dicha categoría jurídica no

puede subsistir en dicho esquema organizativo.

b. El Estado Social de Derecho. -

La combinación de los artículos 20.1 157 y 28.1 de la LFB permiten llegar a la

conclusión de que se pretende convertir a Alemania en un Estado Social de Derecho. Por

Estado Social de Derecho, se entenderá, en primer término, que la organización

administrativa alemana estará sometida en su totalidad al ordenamiento jurídico, sin

posibilidad de apartarse de las especificaciones jurídicas establecidas. Al mismo tiempo,

por social se deberá entender que el Estado alemán deberá garantizar y proteger el

desarrollo propio de la sociedad como conjunto, permitiéndole a la totalidad de los

ciudadanos obtener medios óptimos de salud, educación y de estímulo económico; es así

como se impondrá una tutela de la libertad individual, unida a la intervención e~ t a t a1 . I~~

Sin embargo, el aspecto más relevante de la existencia de Alemania como Estado

Social de Derecho, es precisamente que se dará un choque evidente entre la libertad

individual y la intervención estatal, como se adelantó. Esto implicará, necesariamente,

una constante y permanente interacción entre los individuos y la Administración

157 Artículo 20.1. La República Federal de Alemania es un Estado Federal, Democrútico y Social. Citado por Lopez Benítez, M. Op-cit., Pág. 117-1 18. Nota al pie de página. 158 Artículo 28.1. El orden constitucional de los Estados deberá responder a los principios del Estado de Derecho republicano, democratice y social expresados en la presente Ley Fundamental. Citado por López Benitez, M. Op-cit., Pág. 1 18. Nota al pie de página.

159 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 1 18.

~ ú b l i c a ' ~ ~ ; uno lo hará para proteger su conjunto de derechos, mientras que la otra en aras

de satisfacer los intereses colectivos. Puede verse cómo esta constante interacción es un

resurgimiento del conflicto original de Estado vs. Sociedad, que dio origen a las RSE.

Por lo tanto, a pesar de estar bajo un esquema constitucional totalmente distinto al del

Principio Monárquico, nuevamente se sientan las bases para que se desarrollen las RSE,

claro está, con toda una serie de matices.

B. Las Relaciones de Sujeción Especial bajo el nuevo modelo constitucional. -

Como se desprende de lo descrito, a pesar de haber entrado en un nuevo período

constitucional que se caracterizaba por rechazar cada uno de los presupuestos del

Principio Monárquico, persisten en el ordenamiento jurídico alemán una serie de

características y elementos que impiden que se olviden las RSE. El primero de ellos, la

facultad constitucional de emitir instrucciones administrativas, denota la posibilidad de

que exista una esfera dentro de la Administración Pública que no esté sujeta al control

jurídico. Asimismo, la constante injerencia del Estado Social de Derecho en la esfera

individual de cada persona para satisfacer el interés público, crea una evidente y

manifiesta relación sumamente compleja entre el Estado y la Sociedad. Por lo tanto,

existe un campo fértil para que las RSE se puedan mantener, aún en un esquema

constitucional que busca acabar con ellas de una vez por todas. Lo que es más curioso,

las RSE se continúan discutiendo bajo el nuevo áinbito, buscando la forma más apropiada

de poderlas adaptar a los presupuestos de la LFB. En este sentido, PAREJO ALFONSO

manifiesta que "la pretensión de superación de la trágica época nacionalsocialista a

160 Ver López Benítez, M. Op-cit., Pág. 119.

través de la directa conexión con la tradición de la República de Weimar aseguró la

continuidad de dicha doctrina bajo el nuevo orden constituciona~~~.'~' La crisis que

desató la categoría jurídica de las RSE en el derecho público alemán fue de tal

envergadura, que la reunión de Mainz de profesores de Derecho Público alemán se

dedicó casi exclusivamente a dicho tema.

1 . Las Relaciones de Sujeción Especial antes de la Sentencia del Tribunal Constitucional -

Federal de 14 de marzo de 1972.

La doctrina que estudia las RSE es prácticamente unánime en resaltar la

importancia de la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal del 14 de marzo de

1 9 7 2 . ' ~ ~ Esta sentencia resulta ser tan importante para el estudio de las RSE, que,

generalmente, se habla de su estudio antes y después de la misma. Las razones son,

claramente, de suma importancia, ya que fue por medio de dicha resolución que

finalmente se pudo poner fin a la discusión a los temas referidas con el enfoque que

debían tener las RSE en concordancia con el Principio de Legalidad, la Reserva de Ley y

los derechos fundamentales; dicha sentencia logró aclarar la gran mayoría de dichos

cuestionamientos. En efecto, la LFB introduce una gran variedad avances técnicos en

materia constitucional en Alemania, destacándose primordialmente la Reserva de Ley, el

Principio de Legalidad y un régimen de amplia tutela de los derechos fundamentales. Sin

embargo, la pervivencia de las RSE en el nuevo régimen constitucional era algo con lo

que los constituyentes alemanes no contaban, obligando esto a un gran sector doctrinario

1 0 1 Parejo Alfonso, Luciano. Op-cit., Pág. 129. 162 En este aspecto, concuerdan Parejo Alfonso, López Benítez y Lasagabaster Herrarte.

a proceder al estudio de ésta categoría jurídica en el ámbito moderno. La crisis que se

desató y las controversias originadas fueron de tal grado, que los profesores alemanes

debieron analizarlo propiamente en su reunión en Mainz, en 1956'"; en dicha reunión se

intentaría llegar a un consenso amplio, antes de la llegada de la famosa sentencia del

Tribunal Constitucional Federal.

a. La Reunión de Mainz de profesores de Derecho Público. -

La reunión de Mainz de profesores de Derecho Público marca un punto

importante en el estudio de las RSE en Alemania, después de la Segunda Guerra

Mundial. Unidos los más prestigiosos constitucionalistas y administrativistas alemanes,

destacándose entre ellos, Herbert KRUGER, Carl HERMANN ULE, Wemer WEBER,

Wilhelm MERK, Heinrich HERRFAHRDT, Hans Peter IPSEN, Otto BACHOF, Gerhard

WACKE, Karl Josef PARTSCH, Helfried PFEIFER, Felix ERMACORA, Karl

BETTERMAN y Hans NAWIASKY, se intenta lograr aplicar correctamente las RSE

dentro del esquema establecido por la L F B . ' ~ ~

La cantidad de puntos de vista enfocados y discutidos en la reunión de Mainz es

sumamente vasto. Por un lado, THIEME no promueve una definición específica de las

RSE, sino que procede, principalmente, a dar una serie de clasificaciones sobre las

mismas.'65 OBERMAYER resalta el hecho de que es necesario que el sujeto sometido a

' 63 Ver en este sentido, Gallego Anabitarte, Alfredo. Op-cit. Págs.. 16 y sigs. López Benítez, M. Op-cit., Págs. 123 y sigs. 164 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 123.

Gallego Anabitarte, Alfredo. Op-cit., Pág. 16.

una RSE deba de estar inserto en la Administración ~ u b 1 i c a . I ~ ~ Adicionalmente,

ERMACORA hace una distinción entre las RSE patrimoniales y las RSE modernas,

siendo las primeras referidas al ejército, estudiantes y funcionarios públicos, y las

segundas, referidas a la función social del ~ s t a d o . ' ~ ' De igual manera, KRUGER analiza

detalladamente en su ponencia el papel que juega el Derecho, bajo la LFB, en la

168 Administración Pública. Asimismo, ULE analiza en qué casos se dan las RSE y

cuándo procede la protección judicial en esos casos.'69 Por ende, puede constatarse

cómo, en efecto, la reunión de Mainz constituyó, probablemente, el mayor foco de debate

sobre las RSE hasta la fecha. Sin embargo, lo más relevante de dicha reunión fueron las

consideraciones hechas alrededor de las nuevas figuras estipuladas en la LFB.

b. Consecuencias de la Reunión de Mninz de profesores de Derecho Público. -

La reunión de Profesores de Derecho Público de Mainz de 1956 lleva a la

necesaria conclusión de que es por medio de ésta que se le brinda reconocimiento

doctrinal total a las RSE en el régimen constitucional de la LFB. En efecto, a pesar de la

variedad de posiciones esgrimidas, la totalidad de los asistentes reconocen la importancia

de distinguir a las RSE en el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial.

Adicionalmente, se acuerda, por varios de los presentes, la juridificación de las RSE en el

nuevo régimen constitucional, gracias a las medidas específicas que le dan fin al

166 Gallego Anabitarte, Alfredo. Op-cit., Pág. 17. 167 Gallego Anabitarte, Alfredo. Op-cit., Pág. 17.

López Benítez, M. Op-cit., Págs. 122-125. '69 López Benitez, M. Op-cit., Págs. 125-129.

Principio ~ o n á r ~ u i c o . ' ~ ~ En otras palabras, la Administración Pública ya no tendrá a su

favor un espacio libre de cualquier tipo de control jurídico, como se pudo pensar en un

principio, al inicio de la vigencia de la LFB. Claramente, esto es un importante logro en

el desarrollo constitucional alemán, ya que por primera vez en la historia de dicho país,

efectivamente, podrá decirse que la Administración deberá de actuar conforme lo

establece y obliga la Ley.

Además, también puede verse como una importante conclusión el hecho de que

todos los participantes logran determinar la existencia de dos tipos de relaciones del

particular hacia la ~dministracion.'~' Esto quiere decir que aunque no se reconocieran las

RSE, también pueden reconocerse bajo la LFB diversos tipos de relaciones intensas entre

la Administración y los particulares. Finalmente, resulta importante la observación hecha

por KRÜGER, cuando éste critica a la teoría clásica de MAYER en el tanto ésta utiliza al

consentimiento del individuo para introducirlo en la R S E . ' ~ ~ KRÜGER afirmará, de esta

forma, que por medio del consentimiento el sujeto particular se encontraría renunciando a

todo el régimen de garantías constitucionales hecho a su favor, lo cual no sería permisible

bajo el nuevo esquema constit~cional. '~~ Vale destacar, por último, que la reunión de

Mainz no sena la última vez en que se tocara el tema de las RSE; vanos autores

continuarán después analizando aspectos tales como la clasificación de las RSE, la

Reserva de Ley, los derechos fundamentales y la tutela judicial efectiva, para ver su

posible influencia y las consecuencias que éstas implican para esta categoría jurídica. '74

170 López Benitez, M. Op-cit., Págs. 129-130. 171 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 13 1 . 172 Ver López Benitez, M. Op-cit., Pág. 133. 173 López Benitez, M. Op-cit., Pág. 133. '74 Ver López Benítez, M. Op-cit., Págs. 135-146.

2. La Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 14 de marzo de 1972. -

Los elementos que habían venido dejando un grado considerable de discrepancia

desde la entrada en vigencia de la LFB vienen a ser puestos en perspectiva, y podría hasta

decirse resueltos, luego de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán del 14

de marzo de 1972. Precisamente, es en esta sentencia en donde se define la prevalencia

de la Reserva de Ley en el ordenamiento jurídico alemán, y más importante, en las RSE.

El caso que dio base a dicha resolución se refería a un interno en una prisión del

Estado alemán, el cual envió una carta a un tercero en la cual se refería negativamente

hacia el personal de la institución y criticaba el trato que recibía.17' Dicha misiva fue

interceptada por las autoridades competentes, y retenida, con fundamento en la

instrucción administrativa denominada Ordenanza de Prisiones, que databa antes de la

L F B . ' ~ ~ Como consecuencia de lo anterior, el recluso interpuso Recurso de Amparo ante

el Tribunal Constitucional Federal.

Dicho Tribunal concluye, de manera enfática, que "los derechos fundamentales

de los presos pueden también limitarse por Ley o sobre la base de una Ley"."' Por

ende, para poder limitar un derecho fundamental se requiere necesariamente de una

habilitación legal, o al menos, una estipulación en una Ley que sea genérica. De esta

forma, se cierra de una vez por todas la creencia de que existe a favor de la

Administración una facultad de limitar, a su gusto, los derechos fundamentales de sujetos

ubicados en una posición de sometimiento en relación a la Administración. A pesar de

que se reconoce la facultad que tiene el Estado de limitar los derechos de los internos en

17' López Benítez, M. Op-cit., Pág. 146. 176 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 147. '77 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 147.

prisión, ello no implica que dichas limitaciones sean excesivas o que lleven al hecho de

que los prisioneros carezcan de derechos fundamentales; sin la habilitación legal, la

limitación a los derechos fundamentales no se podrá dar ~á l idamente . '~~ Por lo tanto, se

rechaza la posibilidad de invocar la categoría jurídica de las RSE para justificar

limitaciones a los derechos fundamenta le^.'^^ Vale destacar que el Recurso de Amparo

fue desestimado dado que, en la opinión del Tribunal, no existía la obligación de

promulgar una Ley de Prisiones después de la entrada en vigencia de la LFB.'" Por lo

tanto, puede concluirse que se reafirmará la vigencia del Principio de Legalidad y del

régimen de los derechos fundamentales luego de dicho fal10.'~'

a. Consecuencias de la interpretación del Tribunal Constitucional Federal Alerncín. - Situación Actual.

En este sentido, PAREJO ALFONSO considera que la citada sentencia contiene

tres consecuencias de vital importancia para el tratamiento de las RSE. En primer

término, se dejará establecido, sin lugar a dudas, que las RSE se encuentran dentro del

ámbito jurídico, por lo que resulta incorrecto considerarlas como espacios de no

derecho.18' Por otra parte, se aclarará como el Parlamento está obligado a intervenir

únicamente en los aspectos esenciales, conforme a la Teoría de la Esencialidad, de los

elementos a regular.lS3 De esta forma, se le permitirá al Poder Ejecutivo actuar en un

178 Lopez Benítez, M. Op-cit., Pág. 147. 179 Lopez Benitez, M. Op-cit., Pág. 147. I s o López Benitez, M. Op-cit., Pág. 148. 181 Parejo Alfonso, L. Op-cit., Pág. 130.

'" Parejo Alfonso, L. Op-cit., Pág. 130. 183 Parejo Alfonso, L. Op-cit., Pág. 130.

espacio propio, que de ninguna manera querrá implicar que sea ajurídico, o exento de

control legal. Finalmente, se enfatiza la existencia de la tutela judicial efectiva en lo

relacionado a las RSE, pues en el tanto la Administración abuse de sus potestades a la

hora de ejercitar el ámbito de libertad restringida del individuo, éste podrá accionar

judicialmente para velar por sus derechos fundamenta le^.'^^

Por último, LASAGABASTER HERRARTE resalta otro elemento de suma

importancia, que resulta de la interpretación constitucional de las RSE que lleva a cabo el

Tribunal Constitucional Federal. En efecto, este autor afirmará que "las limitaciones a

los derechos fundamentales en virtud de una RSE sólo podrían producirse si se dispone

de una norma constitucional que reconozca la existencia de la RSE en cuestión. Por

lo tanto, es necesario que la RSE tenga reconocimiento constitucional para que

válidamente se pueda dar el espacio de libertad restringida. En otras palabras, para que

se dé una RSE debe de existir una verdadera habilitación legal que tenga sustento

constitucional para restringir válidamente los derechos fundamentales de un sujeto. Claro

está, esto lleva a la duda de si el reconocimiento constitucional debe de ser específico, o

simplemente una mera mención de la misma. De acuerdo con LASAGABASTER

HERRARTE, la posición correcta es precisamente aquella que conlleva que únicamente

se mencione en la Constitución la institución en que existe la R S E . ' ~ ~

3. El traspaso de la categoría jurídica de las relaciones de sujeción especial a otros -

países europeos: El Caso Español.

'84 Parejo Alfonso, L. Op-cit., Pág. 13 1. 185 Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Pág. 113. I g 6 Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Pág. 1 15.

Aunque es considerado que es difícil definir precisamente cuándo ingresan las

RSE al derecho administrativo e~~año1 ' ' ~ , PAREJO ALFONSO establece con seguridad

que fue en los años treinta1"; posiblemente, la influencia que tuvo el régimen nacional

socialista alemán sobre el la dictadura de Franco estuvo de por medio. A pesar de tener

más de setenta años de estar insertas en el ordenamiento jurídico español, las RSE no han

tenido un gran desarrollo a nivel doctrinal y, a la vez, podría considerarse como escaso

juri~~rudencialmente.'~~ Ello es tan cierto que F. CASTILLO BLANCO afirma que

"realmente -es necesario ponerlo de relieve- aún no se ha realizado en la doctrina

española un estudio acabado sobre la categoría que es objeto de análisis. 11/90 sin

embargo, sí puede decirse que tiene un uso generalizado en la aplicación diaria del

derecho, el cual fue avanzando conforme el Estado español abriendo sus puertas a un

régimen más tolerante de los derechos fundamentales.19' En general, a grandes rasgos,

las RSE se han estudiado en España como "inmersa en el Derecho y sujeta, por tanto, al

principio de legalidad. De esta forma, puede notarse la mayor diferencia con las

bases alemanes de dicha categoría jurídica, por cuanto su sometimiento a la legalidad fue

causa de gran debate, incluso durante la vigencia de la LFB.

a. El tratamiento doctrinario de las Relaciones de Sujeción Especial en España. -

187 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 153. 188 Parejo Alfonso, L. Op-cit., Pág.132. 189 Parejo Alfonso, L. Op-cit., Pág. 132. 190 Castillo Blanco, F. Op-cit., Pág. 116. 19' López Benítez, M. Op-cit., Pág. 154. 192 Parejo Alfonso, L. Op-cit., Pág. 132.

Como se adelantó, es válido afirmar que el desarrollo doctrinario de las RSE en

España es bastante pequeño. Aunque pueden encontrarse reseñas en distintos autores,

puede notarse cierta cautela a la hora de tratar el tema. Entre los pocos autores que han

analizado las RSE se destaca, en primer lugar, A. GALLEGO ANABITARTE, quien,

indiscutible a nivel d~ctr inar io '~~, desarrolló el primer estudio serio de la categoría

jurídica en España, por medio de su artículo en la Revista de Administración

~ ú b l i c a ' ~ ~ . A este autor se le reconoce el haber realizado uno de los estudios más

profundos y detallados sobre las RSE de la época, basándose, principalmente, en sus

conocimientos del Derecho Alemán; se destaca el hecho de que un gran número de

autores españoles de la primera mitad del Siglo XX conocían en detalle la obra de

MAYER.'~' Pero, lo que más se destaca del trabajo de GALLEGO ANABITARTE es el

hecho de haber llegado a la misma conclusión que hizo el Tribunal Constitucional

Federal alemán en su sentencia de 1972, más de diez años antes de que ésta se

produjera. '9~laro está, dicha conclusión de GALLEGO ANABITARTE se facilitó en el

hecho de que el Principio de Legalidad comienza a coger fuerza en España a partir de

1958.'~'

Adicionalmente, se destacan también en el tratamiento de las RSE E. GARCÍA

DE ENTERRÍA Y T. RAMÓN FERNÁNDEZ, SANTAMARÍA PASTOR, JIMÉNEZ

BLANCO, 1. LASAGABASTER HERRATE y M. LÓPEZ BENITEZ. '~~ En lo que se

refiere a GARCÍA DE ENTERRÍA Y T. RAMÓN FERNÁNDEZ, su tratamiento se

193 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 153. 194 Gallego Anabitarte, Alfredo. "Las Relaciones Especiales de Sujeción y el Principio de la Legalidad de la Administración." Revista de Administración Pública. Instituto de Estudios Políticos, No. 34, Año XII, Enero-Abril, 196 1, Madrid España I 95 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 153. 196 En este sentido, ver Parejo Alfonso, Luciano, Op-cit., Pág. 132. 197 Parejo Alfonso, L. Op-cit., Pág. 132. 19' Ver Castillo Blanco, F. Op-cit., Pág. 116 y Parejo Alfonso, L. Op-cit., Pág. 132.

denota sumamente cauteloso y sencillo. En efecto, tras hacer una breve exposición sobre

el antecedente de MAYER, se procede a indicar simplemente el tratamiento que han

dado, en general, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Por último,

concluyen citando la Sentencia constitucional del 29 de marzo de 1990, lo cual,

aparentemente, los hace concluir que lo referente a dicha categoría jurídica puede tenerse

como un caso cerrado en el mundo del Derecho Administrativo gracias a ésta; dicha

sentencia enfatiza el Principio de Legalidad y la Reserva de Ley en la limitación a

derechos f~ndamenta1es.I~~

Por otra parte, 1. LASAGABASTER HERRAR TE^" hace una convincente

exposición en su monografía, en la cual intenta demostrar la poca necesidad de la figura.

En este sentido, considera dicho autor que existen dentro del derecho administrativo otras

categorías más sólidas en su construcción teórica que las RSE~". Asimismo, resalta el

hecho de que las RSE tienden a tener consecuencias peligrosas en un Estado de Derecho,

al permitir una considerable limitación a los derechos fundamentales de los

administrados, que podría, eventualmente, afectar dicho régimen de garantías.

Paralelamente, M. LOPEZ BENÍTEZ~'~ realiza un destacado análisis del origen de las

RSE en Alemania y su evolución histórica. De igual manera, ofrece su propia definición

y construcción teórica sobre las RSE llegando a desarrollar un concepto de las RSE.

Finalmente, F. CASTILLO BLANCO^'^ analiza las RSE desde el punto de vista del

199 García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 11. Civitas Ediciones, Sexta Edición, Madrid, España, 1999, Págs. 20-22. - 200 Lasagabaster Hemarte, Iñaki. Las Relaciones de Suieción Especial. Editorial Civitas, Madrid, España, 1994. 'O1 Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Págs. 417-426. 'O%ópez Benítez, Mariano. Naturaleza y Presupuestos Constitucionales de las Relaciones Especiales de Suieción. Editorial Civitas, Madrid, España, 1994. 203 Castillo Blanco, Federico A. Función Pública y Poder Disciplinario del Estado. Editorial Civitas, Madrid, España, 1992.

derecho sancionatorio administrativo, haciendo énfasis en la jurisprudencia

constitucional, que muchas veces resulta contradictoria. Por lo tanto, la doctrina española

desarrolla toda una serie de presupuestos teóricos alrededor de las RSE que van desde

incluir al individuo en la organización administrativa y en el servicio público, hasta

calificarlo cualitativamente cómo ciudadano.204

b. El trato jurisprudencial de las Relaciones de Sujeción Especial en ~ s ~ a í í a . ~ ~ ' -

La jurisprudencia constitucional española, así como la del Tribunal Supremo,

muchas veces se ha visto cuestionada por la doctrina más destacada, por utilizar

libremente las RSE. Las críticas han llegado hasta tal punto que, incluso, F. CASTILLO

BLANCO afirma que la jurisprudencia del Tribunal Supremo "en algunos de sus

pronunciamientos, parece hacer buena la canción que cantaban los escolares

medievales: 'Roma mundi caput est, sed nihil capit m~ndi ' . "~O~ Incluso, PARE.IO

ALFONSO ha calificado el uso de las RSE por la jurisprudencia del Tribunal Supremo

> > 207 como "desembarazada y generosa" y "sin mayores preocupaciones teóricas . Sin

embargo, a pesar de ello, sí podría considerarse que, en efecto, se han hecho varios

pronunciamientos que logran encasillar correctamente las RSE, a la luz de la

Constitución Española de 1 978.208

'O4 Parejo Alfonso, L. Op-cit., Pág. 133. 205 Para mayores detalles, ver Castillo Blanco, F. Op-cit., Págs. 118-146. 'O6 Castillo Blanco, F. Op-cit., Pág. 116. 'O7 Parejo Alfonso, L. Op-cit., Pág. 133. 'O8 Ver García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 11. Civitas Ediciones, Sexta Edición, Madrid, España, 1999, Págs. 20-22.

En general, el Tribunal Supremo español ha caracterizado como RSE en los

ámbitos de la organización administrativa, el servicio público, en los Colegios

Profesionales, el sistema financiero209, los seguros, las concesiones y autorizaciones

especiales.210 Paralelamente, el Tribunal Constitucional ha utilizado dicha categoría

jurídica en lo que se refiere a los funcionarios, centros penitenciarios, militares y el

ejército, Colegios Profesionales y profesores de centros docente^.^" Sin embargo, el

Tribunal Constitucional sí ha dejado claro que una RSE no justifica por sí misma la

inexistencia del Principio del Non Bis In Idem y que ésta no implica que el sujeto quede

despojado de sus derechos fundamentales. 2 ' 2 ~ o m o puede constatarse, la figura tiene un

trato amplio y, muchas veces, contradictorio, pues se permite el uso de la figura en

ámbitos que se salen de las propias bases conceptuales de las RSE. Precisamente, de ahí

deviene su importancia en su estudio y conceptualización, pues es necesario evitar que se

lleven a cabo abusos injustificados en el ejercicio de las potestades públicas por medio de

su utilización. Por lo tanto, el tratamiento abierto jurisprudencia1 que ha recibido pemlite

comprender el peligro que una aplicación irresponsable de dicha figura puede producir, y

a la vez, promueve su estudio para evitarlo.

209 En igual sentido, ver Rojas Franco, Enrique y Ortiz Zamora, Luis Alonso. "Responsabilidad Institucional del Banco Central de Costa Rica por la Supervisión del Sistema Financiero Nacional". Revista Ivstitia, No. 173-174, Año 15, mayo-junio, 2001. "O Parejo Alfonso, L. Op-cit., Pág. 133. "' Parejo Alfonso, L. Op-cit., Pág. 133. "' Parejo Alfonso, L. Op-cit., Pág. 136.

SEGUNDA PARTE

SOBRE EL ESTADO COSTARRICENSE

LAS RELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL EN EL DERECHO PÚBLICO COSTARRICENSE

TITULO PRIMERO:

La posibilidad de que exista la categoría iuridica de las Relaciones de Suieción

Especial en el Derecho Publico Costarricense.

El concepto de RSE establecido por la doctrina alemana del Siglo XLX fue

desarrollado bajo supuestos históricos y filosóficos muy distintos a los que sirvieron de

base al régimen constitucional costarricense de 1949. Dicha figura tuvo su origen en el

Estado Monárquico constitucional alemán del Siglo XLX, y por una serie de factores de

orden práctico, se han mantenido en aplicación en Alemania durante la mayor parte del

Siglo XX. Asimismo, una serie de factores políticos y jurídicos han permitido que las

RSE hayan sido absorbidas por otros ordenamientos jurídicos, entre los que se distingue,

primordialmente, el español. Sin embargo, las RSE han sido foco de gran controversia,

por cuanto el espacio de libertad restringida que crean, choca con las modernas

corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que informan el Derecho Constitucional y

Administrativo. En este sentido, muchos de los fundamentos que se utilizaban

antiguamente para garantizar el ingreso de un sujeto en una RSE, como el consentimiento

y la integración a la organización administrativa, se descartan hoy en día, pues no se

puede justificar que un sujeto renuncie expresamente a su régimen de garantías y

derechos constitucionales. De igual manera, el tratamiento que ha recibido la categoría

jurídica de las RSE, en lo que se refiere al Derecho Público, no ha sido muy feliz en el

ámbito ibérico, como se analizó en su debido momento. Por lo tanto, mucha de la

influencia española que ha recibido América Latina ha sido contradictoria y poco

consecuente con los principios constitucionales que se desarrollan en la actualidad.

El Estado costarricense, precisamente, no parece ajustarse a los elementos

requeridos para que exista el concepto alemán de RSE en su ordenamiento jurídico.

Lejos de haber tenido como fundamento un régimen monárquico, y haberse desarrollado

continuamente hasta llegar al Principio Democrático, Costa Rica parte de una primera

Constitución de Cádiz que fue, en definitiva, su única breve experiencia con una

Monarquía Constitucional. Posteriormente, el gran número de constituciones que le

siguieron, muchas de diverso contenido en lo que se denominó la Etapa del ~ n s a ~ o ~ ' ~ , no

instituyeron la figura del Monarca absoluto como figura central del Poder del Estado, y

con una fuerza de carácter originario. Por otra parte, a pesar de que hubo varios períodos

en los cuales pudieron haberse dado gobiernos de corte dictatorial, ninguno de estos

puede compararse con los elementos que definen un Estado monárquico constitucional.

Incluso, como se ha llegado a afirmar, se denota cómo Costa Rica siempre tuvo un interés

importante en mantenerse apegada al régimen de Derecho, y no fomentar Estados

totalitarios sin garantías de ningún

Consecuentemente, la Constitución de 1871 viene a instaurar finalmente un

marcado grado de estabilidad, pues estará en vigencia 67 años; pero, también fortaleció, a

la vez, la figura del Presidente de la República con un marcado corte autoritario. Dicha

Constitución introduce una serie de elementos que podrían asimilarse a aspectos paralelos

vigentes en la Monarquía Constitucional alemana, y posteriormente, en la Constitución

de Weimar y la LFB, que permitieron que perduraran las RSE. Entre estos elementos se

destacan un conjunto de derechos fundamentales que no estaban definitivamente

213 Gutiérrez, Carlos José. "Síntesis del Proceso Constitucional". Derecho Constitucional Costarricense. Ensayos. Imprenta Trejos, Editorial Juricentro, San Jose, Costa Rica, 1983, Pág. 19. 214 Gutiérrez, Carlos José. "Síntesis del Proceso Constitucional". Derecho Constitucional Costarricense. Ensavos. Imprenta Trejos, Editorial Juricentro, San Jose, Costa Rica, 1983, Pág. 22.

consolidados, un Poder Judicial en ocasiones débil ante el Ejecutivo, y la facultad del

Presidente de la República de nombrar y remover libremente a los funcionarios

públi~os.2'5 Pero, indiscutiblemente, lo más importante sobre la Constitución

costarricense de 1871, en lo que se refiere a las RSE, es el hecho de que la

Administración Pública no estaba sujeta a ningún tipo de control sobre la legalidad de sus

actuaciones. En otras palabras, puede constatarse que, efectivamente, existía un pleno

reconocimiento constitucional a un espacio constituido a favor de la Administración que

puede, perfectamente, considerarse ajurídico, pues no se encuentra sometido al Derecho;

la esfera interna de la Administración Pública bajo el régimen de la Constitución Política

de 1871 puede ser considerada, sin mucho esfuerzo, como un espacio moral, que guarda

clara similitud con la Monarquía constitucional alemana. Por lo tanto, es absolutamente

válido asumir que el primer antecedente válido de las RSE en Costa Rica se da en base a

la Constitución Política de 1871. Dicho antecedente es de suma importancia, ya que es

precisamente la Constitución de 1871 la que servirá de base para la Constitución Política

actual del Estado co~tarricense.~'~

Por otra parte, a pesar de que, como ya se adelantó, en un principio pareciese

totalmente contradictoria con el régimen democrático costarricense la existencia de ésta

categoría jurídica, la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia la ha admitido y utilizado en varios de sus pronunciamientos y resoluciones.

Asimismo, la propia Ley General de la Administración Pública, cuyo propósito principal

es el de someter en su totalidad a la Administración Pública al ordenamiento jurídico,

215 Gutiérrez, Carlos José. "Síntesis del Proceso Constitucional". Derecho Constitucional Costarricense. Ensavos. Imprenta Trejos, Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1983, Pág. 25. "6 Gutiérrez, Carlos José. "Síntesis del Proceso Constitucional". Derecho Constitucional Costarricense. Ensavos. Imprenta Trejos, Editorial Juriceritro, San José, Costa Rica, 1983, Pág.27.

hace alusión a la categona jundica de las RSE en el orden jundico administrativo, como

figura válida.

Capitulo 1: Análisis Constitucional: Posibilidad de la existencia de las Relaciones de

Suieción Especial en Costa Rica.

Como ya se destacó anteriormente, existen bases históricas que pueden darle

fundamento a las RSE en el ordenamiento jundico costamcense. Adicionalmente, la

propia jurisprudencia constitucional ha reconocido dicha figura, y la misma se encuentra

recogida positivamente en la Ley General de la Administración ~úb l i c a .~" Sin embargo,

a pesar de tener aplicación jiirisprudencial y reconocimiento legal, es dificil encontrar un

análisis concreto y exhaustivo que efectivamente determine la validez constitucional de

dicha categoría jurídica. Además, es necesario reiterar que la propia Sala Constitucional

de la Corte Suprema de Justicia ha tenido un papel sumamente importante en el

desarrollo de bastiones tan importantes dentro del Estado de Derecho, como lo son el

Principio de Legalidad, la Reserva de Ley y el régimen de Derechos Fundamentales.

Claramente, cada uno de dichos elementos desvirtúa la vigencia de las RSE, de la manera

en que fue definida por la doctrina alemana del Siglo XIX. Por lo tanto, surge la

importante duda acerca de si es constitucionalmente válido que se desarrolle un

fenómeno jurídico de esta envergadura en el ordenamiento jundico costamcense.

Sección 1: El Modelo Constitucional de 1949.

217 Artículo 14.1. Los principios generales de derecho podrán autorizar implicitamente los actos de la Adninistración Públicn necesnrios prrra el fizejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entia ella y los particulare~ por virtud de actos o contratos aclrninistrativos de duración.

La COPOLCR de 1949 viene a ser el resultado lógico de la resolución a la crisis

constitucional, electoral y política que afectó al país durante los años cuarenta. En efecto,

dicha década se caracterizó por una gran inestabilidad política, y por el colapso del

régimen constitucional durante la Guerra Civil de 1948. De esta forma, al formarse la

Asamblea Nacional Constituyente, se produjeron una serie de cambios que podrían

considerarse necesarios y esperados, pero a la vez, de una forma terriblemente similar a la

República Federal de Alemania, se mantuvo un notado continuismo constitucional.

Como bien lo señala C. J. GUTLÉRREZ, "en algunos aspectos es una nueva etapa en el

cambio gradual sobre un único modelo que ha sido sujeto periódicamente a revisión,

pero, en otros, señala una rotura de continuidad con lo hecho anteriormente. rj218 E 1

continuismo constitucional se denota, precisamente, en el rechazo que se hace al Proyecto

de Constitución Política que presenta la Junta Fundadora de la Segunda República, y en

la decisión de tener como base de discusión la COPOLCR de 1 8 7 1 . ~ ' ~ Sin embargo, a

pesar del continuismo constitucional que se evidencia notablemente en la COPOLCR de

1949, sí se dan una serie de canibios importantes que parecen eliminar la tendencia

autoritaria que incluía dicho texto constitucional. Claro está, lo más importante será el

analizar hasta qué punto el eliminar dichas tendencias autoritarias son suficientes para

poder impedir que existan las RSE en el ordenamiento jurídico costarricense.

Gutiérrez, Carlos José. "Síntesis del Proceso Constitucional". Derecho Constitucional Costarricense. Ensa os Imprenta Trejos, Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1983, Pág. 27. m---

Ver en este sentido, Gutiérrez, Carlos José. "Síntesis del Proceso Constitucional". Derecho Constitucional Costarricense. Ensayos. Imprenta Trejos, Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1983, Pág. 27 y 28. Asimismo, Gutiérrez, Carlos José. "La Constitución 50 Años Después". Temas Claves de la Constitución Política. Investigaciones Jurídicas S. A., San José, Costo Rica, 1999, Pág. 38.

& La soberanía popular.

La COPOLCR de 1949 define en sus primeros artículos los principales valores

constitucionales que deben informar el Estado costarricense. Además, procede a

determinar que el poder estatal reside en la nación, y no resulta ser de carácter

originario.220 Dicha distinción resulta ser sumamente importante, por cuanto demuestra

el interés del constituyente costarricense de evitar a toda costa la existencia de gobiernos

tiránicos sin representación popular. Asimismo, hace claro que el Poder Ejecutivo no

puede ser el eje central de la organización estatal, ya que el verdadero poder estatal reside

efectivamente en la nación, como lo consagra el artículo 2. De esta forma, al ser la

nación, por medio de sus ciudadanos, la que ejerce el poder estatal a través de sus

representantes, elegidos libremente, puede concluirse que el interés primordial en el

Estado costarricense es satisfacer las necesidades primordiales de cada uno de los

ciudadanos y de la sociedad como conjunto; la satisfacción de la totalidad de esos

intereses permitirá un pleno desarrollo de cada uno de los habitantes. Por lo tanto, no es

válido afirmar, o al menos argumentar, que la base principal del Estado costarricense sea

la de promover el orden y la eficacia administrativa; dichos elementos son importantes,

sin duda alguna, pero únicamente en el tanto satisfagan, respetando los derechos

fundamentales de los ciudadanos, los intereses individuales y sociales de la nación. Es

así como el Principio Democrático será insertado definitivamente como la base política y

jurídica del Estado costarricense.

''O Artículo 1.Costa Rica es una República dcrnocrcítica, libre e independierzte Artículo 2 . La soba-allía r-eside exclusivame~zfe en la Nación.

1 . El Principio Democrático. -

Si bien la COPOLCR de 1 8 7 1 ~ ~ ' no consagraba específicamente un orden

monárquico, pues resaltaba en su artículo 1 que Costa Rica era una república libre e

independiente, tampoco establecía fehacientemente lo contrario; de ahí su alto corte

autoritario. Es así como la COPOLCR de 1949 introduce en el artículo 1 una nueva

denominación que reafirma de manera enfática el elemento democrático en el Estado.

Indiscutiblemente, al introducir el elemento democrático en la COPOLCR de 1949, no

queda ningún tipo de dudas acerca de la legitimidad de este régimen, de la importancia de

garantizar los intereses y derechos de los ciudadanos y de promover una Administración

Pública respetuosa de aquellos.

En este sentido, se ha reconocido como un logro importante de la SCCSJ el haber

puesto en un primer plano al artículo 1 como base primordial del Estado costarricense.

Dicho Tribunal Constitucional ha sido enfático en demostrar la importancia del Principio

Democrático en el Estado costarricense. Entre los elementos que ha desarrollado en base

a dicho principio, se destacan el demostrar la importancia que tiene la voluntad popular

en el proceso de formación de leyes222, su carácter informador sobre el resto de las

fuentes del ordenamiento y e1 régimen de derechos fundamentales a favor de

los ciudadanos.224

"' Irónicamente, la última Constitución Política alemana antes de la de Weimar fue del año 187 1. 7 7 7 --- Resolución 2430-94 de las quince horas del veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y cuatro. "' Resolución 990-92 de las dieciséis horas treinta minutos del catorce de abril de mil novecientos noventa y dos. "' ~esoluciones 1261-90 de las quince horas treinta minutos del nueve de octubre de mil novecientos noventa y 3336-94 de las dieciséis horas con quince minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y cuatro.

a. El Principio Democrático y las Relaciones de Sujeción Especial. -

Paralelamente, es necesario resaltar que una categoría jurídica, como el de las

RSE elaborado por la doctrina alemana, no se ajusta a un régimen democrático como el

que pretende instaurar la COPOLCR de 1949. Las RSE son propias de regímenes

monárquicos en los cuales la figura central del monarca controla en su totalidad la esfera

interna de la Administración Pública para poder garantizar su eficiencia. En Costa Rica,

gracias al artículo 1, la eficiencia administrativa del aparato estatal pasará a un segundo

plano, subordinando ésta a los intereses individuales y colectivos de la ciudadanía.

Como puede constatarse, al ser el Principio Democrático la base sobre la que se

sienta el Estado costarricense, cualquier fuente del Derecho, actuación administrativa o

categoría jurídica, debe de ser necesariamente interpretada a la luz de éste. Por lo tanto,

de existir las RSE en el ordenamiento jurídico costarricense, éstas deben de interpretarse,

obligatoriamente, en estricto acorde al Principio Democrático y sus valores. De lo

contrario, la categoría jurídica sería inconstitucional, ya que iría en contra de la base

principal de todo el ordenamiento jurídico costarricense, y de los valores que pretende

instaurar.

Claro está, la sola vigencia del Principio Democrático no implica por sí mismo la

negación absoluta de las RSE; anteriormente se indicó cómo el continuismo

constitucional en Alemania permitió que dicha categoría jurídica sobreviviera cambios

vastos a nivel jurídico. Al igual que Alemania, Costa Rica representa un continuismo

constitucional bastante pronunciado que data del Siglo XIX, que además arrastra cierto

corte autoritario. En igual sentido, Alemania, a pesar de tener dos constituciones

típicamente democráticas en el Siglo XX, mantiene figuras jurídicas que tienen su origen

en la monarquía constitucional que tenían en esa época, prácticamente, casi cien años de

estar existiendo. Adicionalmente, y como se puntualizó, la propia COPOLCR de 1871

permitía la existencia de RSE, ya que establecía una esfera interna protegida de todo tipo

de control jurídico, a favor de la Administración. De esta forma, y con base en el

continuismo constitucional que se ha expresado, las bases para que dicha figura se

mantenga podrían seguir vigentes. Así, puede concluirse que la sola vigencia del

Principio Democrático no implica per se que las RSE no puedan desarrollarse

armoniosamente con el ordenamiento jurídico. Pero, dicho desarrollo jurídico deberá ser

en conjunto con los valores principales que desarrolla la Constitución.

2. Organización estatal de la República de Costa Rica de acuerdo a la Constituciórz de - 1949.

Para poder determinar la validez y existencia de las RSE en el ordenamiento

jurídico costarricense, es necesario analizar su estructura funcionarial. De esta forma,

podrá comprobarse si existen las bases que tradicionalmente han dado origen a las RSE.

En el caso costarricense, deberá ponerse bastante atención en el continuismo

constitucional que se arrastra de la COPOLCR de 1871. Claramente, de mantenerse

varios de los elementos que ahí se establecían, las RSE tienen una gran posibilidad de

seguir manteniéndose como figura válida en el ordenamiento jurídico administrativo.

Pero, si se determina que cada una de las bases necesarias para que se establezca dicha

categoría jurídica no existen, es difícil concluir que las RSE puedan desarrollarse en su

totalidad. Por otra parte, en el tanto se den solamente ciertos elementos constitutivos de

las RSE, podría afectarse el desarrollo de dicha categoría jurídica. En otras palabras, el

fenómeno de las RSE podría tener ciertos matices o variaciones que las distingan

parcialmente de los elementos distintivos que se les otorgó por parte de la Teoría Clásica

de O. MAYER.

a. El Poder Ejecutivo. -

La COPOLCR de 1871 ponía en una posición de preeminencia al Poder

Ejecutivo, dejando como consecuencia en un papel secundario al Legislativo. Asimismo,

el sólo hecho de que el Poder Ejecutivo tuviese a su favor 28 facultades constitucionales

demuestra que éste era el elemento central del ~ s t a d o . ~ ~ ~ Varias de estas facultades

demuestran que los sujetos que se hacían parte de una relación jurídica administrativa se

veían dentro de un marco especial y distinto al del resto de los ciudadanos. En este

sentido, vale resaltar que el Poder Ejecutivo tenía plena facultad para nombrar y remover

libremente a cada uno de los funcionarios públicos de la Administración ~ e n t r a l i z a d a . ~ ~ ~

Asimismo, podía hacer cumplir a los funcionarios públicos las disposiciones

administrativas que se les dictaran"'. De igual manera, podía proveer cualquier empleo,

cuando la ley no estableciera otro ente encargado de hacerlo.228 Además, tenía a su plena

disposición la utilización de las fuerzas armadas.229 Adicionalmente, podía conmutar,

22s Ver al efecto el articulo 109 de la Constitución Política de 1871. "' Artículo 109.1 de la Constitucion Política de 187 1. "' Artículos 109.4 y 109.5 de la Constitución Politica de 187 1. '" Artículo 109.16 de la Constitucion Politica de 187 1. "9 Artículo 109.6 de la Constitucion Política de 1871.

indultar o rebajar las penas de los privados de libertad a su libre d iscre~ional idad.~~~

Finalmente, el Poder Ejecutivo tenía la facultad de dictar todos los reglamentos y

ordenanzas administrativas que fueran necesarias para poder velar por la correcta

ejecución de las leyes231; en otras palabras, podían darse todas las órdenes administrativas

necesarias para velar por la eficiencia administrativa. Dichos elementos fortalecen la

creencia de que es perfectamente válida la afirmación de que durante la vigencia de dicha

norma constitucional se pudieron haber desarrollado RSE sin ningún problema;

claramente, estos elementos serán alterados por el Principio Democrático.

La COPOLCR de 1949 viene a alterar de gran manera el funcionamiento del

Poder Ejecutivo. El primer cambio, que fue trascendental, fue el de colocar al Poder

Ejecutivo en una posición de menos preeminencia, dándole supremacía al ~a r l amen to .~~ '

Dentro de las limitaciones más importantes que sufrió el Ejecutivo, fue de limitar sus

actos discrecionales, como parte de sus facultades exclusivas, y se creó el régimen del

Servicio Civil para controlar el nombramiento de funcionarios Además, se

alteró el papel de los Ministros, se eliminaron las facultades electorales constituidas a

favor del Ejecutivo y se limitó su papel en el manejo de la hacienda pública.234 Pero,

probablemente, uno de los cambios más importantes introducidos fue la posibilidad de

que el Poder Judicial pudiese revisar la actuación admini~trativa.~~' De igual manera, el

artículo 11 de la COPOLCR de 1949 obligará a cada uno de los funcionarios públicos a

cumplir únicamente con las disposiciones que claramente se ajusten a las leyes. Por lo

'30 Artículo 109.19 de la Constitución Política de 187 1. 13' Artículo 109.27 de la Constitución Política de 187 1. 232 Gutiérrez, Carlos José. "Síntesis del Proceso Constitucional". Derecho Constitucional Costarricense. Ensayos. Imprenta Trejos, Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1983, Pág. 28. 233 Gutiérrez, Carlos José. Ibídem, Pág. 28. 274 Gutifrrez, Carlos José. Ibidem, Pág. 28. 7 3 5 Articulo 49 de la Constitución Política de 1949.

tanto, con base a dichos cambios, todo pareciera indicar que las RSE no encontrarán

asidero constitucional, ya que la Administración Pública finalmente iba a estar sometida a

la legalidad. Sin embargo, dentro de las facultades instauradas a favor del Poder

Ejecutivo aún se mantiene la posibilidad de nombrar y remover libremente a los

miembros de la Fuerza Pública y empleados de confianza236, vigilar el buen

funcionamiento de los servicios y dependencias administrativa^^^'^, de suma

importancia, darse todos los reglamentos que requiera y dictar cada una de las ordenanzas

administrativas que juzgue necesarias. En otras palabras, el continuismo constitucional

deja una puerta abierta a las RSE.

b. El Poder Legislativo. -

Probablemente la consecuencia más importante de introducir el Principio

Democrático en el ordenamiento jurídico costarricense es el hecho de que se tendrá la

supremacía del Parlamento. De esta forma, el Ejecutivo pasará a un segundo plano en la

estructura organizativa administrativa, permitiendo que el poder estatal se ejerza

efectivamente por los representantes de la nación. Asimismo, el Parlamento podrá tener

un mayor control jurídico y político sobre las actuaciones administrativas del Poder

Ejecutivo y su respeto al régimen de derechos fundamenta le^.^^^ En este sentido, se le

facultó para censurar a los Ministros de Gobierno, aumentaron el número de sesiones

"" Artículo 140.1 de la Constitución Política de 1949. "' Artículo 140.8 de la Constitución Política de 1949.

Ver artículo 12 1 de la Constitución Política de 1949.

ordinarias y se crearon las comisiones investigadoras a su f a ~ o r . ~ ~ ~ ~ e igual manera, se

establecieron reservas específicas a la ley, para evitar que el Poder Ejecutivo pudiese

limitar a su antojo los derechos fundamentales de los ciudadanos; precisamente por eso,

los representantes de la nación serán los que dispondrán de qué manera serán limitados

estos. En lo que se refiere a las RSE, dichos cambios harán que, si efectivamente puede

desarrollarse una de este tipo de relaciones, las mismas deberán de ser analizadas a la luz

de estos conceptos.

c. El Poder Judicial. -

Indiscutiblemente, el mayor cambio, en lo que se refiere a la Administración

Pública, introducido por la COPOLCR de 1949, será el control del Poder Judicial a la

actuación admini~trativa*~~. Finalmente la Administración Pública costarricense no

tendrá un ámbito moral y ajurídico donde desarrollarse, lo que permitía que sus

actuaciones fueran absolutamente libres. Además, tales actuaciones no tenían que

someterse a la legalidad vigente, ni a los elementos jurídicos que también componían el

ordenamiento jurídico administrativo. El nuevo control judicial obligará a que la

Administración se someta en su totalidad al ordenamiento jurídico, y que se ajuste a los

valores y pautas fijadas por los representantes de la nación. La discrecionalidad

administrativa sin límites, justificada en la necesidad de obtener la mayor eficiencia

administrativa, dejó de existir. Asimismo, el reconocimiento de los Recursos de Amparo

y Hábeas Corpus van a permitir que el particular encuentre otros medios de protección

139 Gutiérrez, Carlos José. "Síntesis del Proceso Constitucional". Derecho Constitucional Costarricense. Eiisavos. Imprenta Trejos, Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1983, Pág. 29. '40 Ver artículo 49 de la Constitución Política de 1949.

ante violaciones groseras a los derechos fundamentales, por parte de la Administración.

En este sentido, y para garantizar la protección a los intereses de la ciudadanía, se

fortaleció la Corte Suprema de Justicia, colocando a cada uno de los Tribunales del país

bajo su dirección y se obligó la consulta de los proyectos de ley que se refieran a su

organización, por parte de la Asamblea Legislativa; si ésta deseara apartarse de dichos

pronunciamientos, requiere los dos tercios de la votación.24' Por último, los magistrados

vieron sus términos de nombramiento aumentados y fortalecidos.242 De esta forma,

nuevamente es necesario enfatizar que de reconocerse RSE, éstas deberán de ajustarse a

los elementos descritos anteriormente.

B. El articulo 50 de la Constitución Política de 1949 y el Estado Social de Derecho.

La Asamblea Nacional Constituyente que redactó la COPOLCR de 1949 tenía

una escisión ideológica de grandes proporciones; la misma reflejaba las diferencias que

habían llevado al país a una Guerra Civil tan sólo unos meses antes. 243 En dicho

conflicto ideológico se encontraban, por un lado, el sector liberal que pretendía mantener

la COPOLCR de 187 1, y por otro, un grupo ideológico que buscaba mayor intervención

por parte del Estado costarricense.244 El resultado de dicho choque ideológico puede ser

considerado como ambiguo, ya que se utilizó como modelo constitucional el texto de

24 1 Gutiérrez, Carlos José. "Síntesis del Proceso Constitucional". Derecho Constitucional Costarricense. Ensavos. Imprenta Trejos, Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1983, Págs. 29 y 30.

142 Gutiérrez, Carlos José. "Síntesis del Proceso Constitucional". Derecho Constitucional Costarricense. Ensavos. Imprenta Trejos, Editorial Juricentro, San Jose, Costa Rica, 1983, Págs. 29 y 30.

243 Gutiérrez, Carlos José. "Síntesis del Proceso Constitucional". Derecho Constitucional Costarricense. Ensavos. Imprenta Trejos, Editorial Juricentro, San Jose, Costa Rica, 1983, Pág. 27. 244 Gutiérrez, Carlos José. "Síntesis del Proceso Constitucional". Derecho Constitucional Costarricense. Ensavos. Imprenta Trejos, Editorial Juricentro, San Jose, Costa Rica, 1983, Pág. 27.

1871, pero por otra parte, se introdujeron importantes cambios de corte intervencionista.

De esta forma, a pesar de que se logran establecer cambios importantes y de gran

trascendencia en el Estado costarricense, se nota un continuismo en muchas de las

instituciones jurídicas utilizadas, así como en la copia textual de muchos de los artículos

de la COPOLCR de 1871. Por lo tanto, la COPOLCR de 1949 buscará introducir

cambios profundos en las instituciones orgánicas y jurídicas del Estado de Costa Rica,

pero como consecuencia del texto base utilizado, sobreviven a dichos cambios elementos

autoritarios de años atrás. El artículo 50 de la COPOLCR de 1949, irónicamente,

introducirá un elemento importante de las RSE.

1. El Bienestar Social como fin último del Estado Social de Derecho. -

La primera parte del artículo 50 de la COPOLCR de 1949 introduce un elenlento

de gran trascendencia e importancia en el esquema constitucional costarricense; puede

decirse con plena validez que ésta convierte a Costa Rica en un Estado Social de

Derecho. Por medio de su estipulación de que "el Estado procurará el mayor bienestar a

todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más

adecuado reparto de la riqueza", se reconocen, a favor del Ejecutivo, facultades y

potestades amplias para poder intervenir directamente en la vida diana de los ciudadanos.

Dicha intervención le permitirá llevar a cabo una serie de actuaciones, las cuales

permitirán la mayor satisfacción de los intereses colectivos y sociales de la ciudadanía y

garantizar el funcionamiento óptimo del Estado. Claramente, éste último pretende

mantener el bienestar de la población para poder desarrollarse plenamente como entidad

política; en el tanto se obtenga mayor bienestar para la población, el Estado se continuará

desarrollando de forma óptima.

De esta forma, el Estado costarricense se encuentra habilitado

constitucionalmente para intervenir directamente en los procesos sociales y económicos

para poder obtener un funcionamiento eficiente, que sólo puede obtenerse protegiendo y

satisfaciendo el bienestar social; y para garantizar dicha eficiencia, el Estado podrá

limitar los derechos fundamentales concretos de sujetos individuales. En este sentido, la

SCCSJ ha afirmado que "no es posible encontrar en el derecho a la intimidad, y en

general en los que integran la vida privada de la persona, y que garaiztiza la

Constitución Política, un escollo insalvable para la actuación del Estado en protección

de terceros, cuando se trasciende el ámbito de la privacidad y se les involucra. En

efecto, el Estado, por mandato del artículo 50 constitucional, debe procurar el mayor

bienestar de todos los habitantes del país, organizando y estimulando fa produccióiz y e1

más adecuado reparto de la riqueza."245 Por ende, se comprueba como lo afirmado

anteriormente ha sido incluso validado por el propio Tribunal Constitucional. Este

establece de forma clara y precisa cómo el Estado costamcense se encuentra facultado

para limitar los derechos fundamentales de individuos en aras de satisfacer intereses

colectivos que permitirán una mayor eficiencia administrativa. Por lo tanto, el Estado

Social de Derecho permite que se den limitaciones a derechos fundamentales para

satisfacer mayores metas y fines sociales, dejando, a la vez, que se den las actuaciones

administrativas necesarias para alcanzarlas.

245 Resolución 4463-96 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del treinta de agosto de mil novecientos noventa y seis de la Sala Coilstitucional de la Corte Suprema de Justicia.

a. La intervención estatal y la función social del Estado. -

La facultad del Estado de poder intervenir en los procesos económicos y sociales

de la nación pennite un mayor desarrollo personal de cada ciudadano. Así, en el tanto

cada uno se pueda desenvolver plenamente como persona, implicará que el Estado está

funcionando de manera eficiente; esta eficiencia en el funcionamiento es consecuencia

directa del deber de satisfacer a los ciudadanos en sus necesidades sociales. Por lo tanto,

se puede ver cómo el artículo 50 de la COPOLCR de 1949 introducirá dos aspectos

principales. Uno de ellas será la facultad del Estado de intervenir en los procesos

económicos y sociales de la ciudadanía para satisfacer los intereses colectivos de estos.

Dicha facultad tiene como propósito que la organización administrativa se desarrolle

plenamente para obtener y garantizar los fines sociales principales del Estado. El otro

aspecto será el deber del Estado de funcionar de forma eficiente para cumplir con el

mandato del artículo 50. De no funcionar de manera efectiva, la entidad estatal no podrá

cumplir plenamente con sus fines sociales.

b. El conflicto de Estado vs. Sociedad. -

Lo que el artículo 50 de la COPOLCR de 1949 viene a determinar es que con la

vigencia del Estado Social de Derecho en Costa Rica se reanuda y define el clásico

conflicto de Estado vs. Sociedad, tan propio del Siglo XLX. El choque se constata cuando

se analiza el doble propósito que busca el Estado costarricense. Por un lado se promueve

el intervencionismo estatal para garantizar el interés general, y por otro, se reconocen y

garantizan, en su totalidad, los derechos fundamentales individuales. Así, se vuelve

necesario poder explicar las limitaciones a los derechos fundamentales de los individuos,

descritas por la Sala Constitucional en la resolución que se citó anteriormente. En otras

palabras, debe de existir una explicación jurídica, que se ajuste al esquema constitucional

vigente, que pueda definir la justificación del por qué se limitan ciertos derechos

fundamentales en unos supuestos específicos; dichos supuestos generalmente estarán

relacionados con intereses de carácter social y económico.

El conflicto se encontrará en el seno del Estado Social de Derecho. Por una parte,

se establecerán, como se verá más adelante, como estandarte el Principio de Legalidad,

pero por el otro, se facultará al Estado a intervenir libremente en los aspectos diarios

sociales y económicos. De esta forma, existirá una contradicción esencial en el centro de

la estructura administrativa, la cual se encuentra obligada a proteger y tutelar los derechos

fundamentales, pero a la vez, deberá restringirlos y limitarlos para satisfacer el mandato

constitucional intervencionista de un Estado Social de Derecho. Como lo resume

magistralmente E. ORTIZ ORTIZ, "ha nacido el Estado intewencionista o asistencial,

que es liberal en su estructura pero autoritario en su funcionamiento El conflicto del

Estado vs. Sociedad será un terreno muy fértil para que puedan desarrollarse las RSE.

2. El necesario respeto al Bloque de Legalidad. -

246 Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Primera Edición, San José, Costa Rica,

Editorial Stradtmann, 1998, Pág. 239.

El otro elemento que caracteriza a un Estado Social de Derecho es la sumisión

estatal al ordenamiento jundico; es así como se desarrollan e instauran, entre otros, la

división de poderes y el Pnncipio de Legalidad. Por medio de estos mecanismos, se

podrá, finalmente, controlar el funcionamiento administrativo estatal, limitando su esfera

de actuación. Sin embargo, el necesario sometimiento de la Administración al

ordenamiento jundico choca, en muchas instancias, con el mandato constitucional de

intervenir en los procesos económicos y sociales para garantizar el pleno desarrollo

institucional y de la ciudadanía. Precisamente, ahí radica la importancia de determinar

los alcances del Principio de Legalidad y su influencia en el funcionamiento de la

Administración Pública.

De esta forma, es de suma importancia lograr determinar la forma en que rige el

Pnncipio de Legalidad en Costa Rica; únicamente estableciendo en la forma en que rige,

se podrá definir o no la existencia de las RSE en el ordenamiento jundico administrativo.

En este sentido, doctrinariamente se han distinguido dos acepciones del Principio de

~eg,alidad. '~~ La primera de ellas es la conocida como negativa Bindung, que implica un

sometimiento negativo de la Administración a la ~ e ~ . ~ ~ ~ Por lo tanto, la Administración

podna utilizar libremente su discrecionalidad en aquellos aspectos que la Ley no hubiese

definido o precisado. Sin duda alguna, el Pnncipio de Legalidad de negativa Bindung

tiene como base central el Pnncipio Monárquico. Así lo dejan entender E. GARCÍA DE

ENTERRÍA Y T. RAMÓN FERNANDEZ, cuando afirman que "hay que ver aquí, en

primer término, un nuevo eco de la nefasta doctrina del ' principio monárquico ', que

247 Ver García de Enterría, Eduardo y Ramón Femández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Civitas Ediciones, Novena Edición, Madrid, España, 1999, Págs. 432-434. 248

García de Enterría, Eduardo y Rainón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Civitas Ediciones, Novena Edición, Madrid, España, 1999, Pág. 432.

pretende justzficar en la condición histórica del monarca como jefe del Ejecutivo un

principio de libertad autonómica en la organización y en el funcionamiento de la

Administración, que la liberaría de su dependencia de la Ley, postulada por el principio

democrático y por la doctrina genuina de la división de los poderes; el nombre de

Frederich Julius STAHL, el jurista reaccionario, como punto de partida de la teoría, no

r , 249 es aquí casual . Dicha acepción del Principio de Legalidad es la que pennite que se

desarrollen las RSE libremente y sin regulación alguna.

Paralelamente, existe otra acepción del Principio de Legalidad; ésta es conocida

como la positive ~ i n d u n ~ . ~ " Dicha forma de entender el Principio de Legalidad parte

del positivismo kelseniano, en forma reaccionaria a la negativa Bindung, y somete

positivamente a la Administración a la Legalidad. Así, la Administración estará sometida

en su totalidad al bloque de legalidad, y deberá fundamentar sus acciones en la Ley. Por

ende, no existirán espacios libres de derecho, ni de tipo moral a lo interno de la

Administración Pública; la discrecionalidad administrativa encontrará su límite en la Ley,

y en sus habilitaciones. Puede decirse, entonces, que un Estado Social de Derecho con un

Principio de Legalidad positive Bindung sólo podrá intervenir directamente para

satisfacer los intereses colectivos y sociales que la Ley expresamente le faculte.

a. El Principio de Legalidad en la Constitución Política de 1949. -

249 García de Enterria, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo.

Tomo 1. Civitas Ediciones, Novena Edición, Madrid, España, 1999, Pág. 432. Ver Garcia de Enterria, Eduardo y Ramón Fernandez, Tomás. Curso de Derecho Administrativo.

Tomo 1. Civitas Ediciones, Novena Edición, Madrid, España, 1999, Págs. 432-434.

Puede afirmarse con plena validez que la doctrina costarricense unánimemente

reconoce que el Principio de Legalidad se positiviza en el primer párrafo del artículo 11

de la COPOLCR de 1949. Al mismo tiempo, la jurisprudencia de la SCCSJ ha venido a

reiterar dicha afirmación en forma categórica, indicando una y otra vez la vigencia del

Principio de Legalidad en ese artículo. La norma constitucional en cuestión establece que

"los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden

arrogarse facultades que la ley no les concede." Claro está, es difícil encontrar un

análisis doctrinal que verdaderamente analice los alcances totales y absolutos del artículo

11 de la COPOLCR. Adicionalmente, la doctrina costarricense ha omitido referirse sobre

si el Principio de Legalidad constitucional es positive Bindung o negativa Bindung;

siempre se ha partido de la idea básica de que el Principio de Legalidad somete a la

Administración, pero nunca se ha logrado distinguir hasta qué punto. Asimismo, la

SSCSJ tácitamente afirma que todos los elementos del Principio de Legalidad se

encuentran estipulados en el artículo 1 1.

Como se desprende de la lectura de la norma constitucional, determinar la clase

de acepción del Principio de Legalidad no resulta sencillo. Incluso, es necesario

determinar si cada uno de los elementos que constituyen el Principio de Legalidad se

encuentran consagrados en el artículo 11. En primer término, se verifica que el primer

alcance de la norma es que ésta se refiere exclusivamente al ejercicio de atribuciones de

los funcionarios públicos. En este sentido, la norma obliga a cada funcionario público a

que cumpla con las especificaciones legales que definen su actuación. Por otra parte, les

requiere que no se separen de los lineamientos legales estipulados. Como consecuencia

de ello, claramente, sí hay elementos propios del Principio de Legalidad en dicha norma

constitucional, pues le exige a cada funcionario público, los cuales actúan por cuenta de

la Administración Pública, que se sometan a la ley.

Sin embargo, en ningún momento la norma establece fehacientemente que la

Administración Pública está sometida al régimen de la legalidad. En otras palabras, no

indica que la Administración Pública se encuentra obligada a cumplir con cada uno de los

elementos definidos legalmente por el Parlamento en la Ley, ni en la Constitución.

Incluso, de la lectura de dicha norma, es prácticamente imposible determinar o no si se

tiene uno con acepción positive Bindung o negativa Bindung. Esto podría permitir

intentar desarrollar interpretaciones sumamente peligrosas que arguyan que la

discrecionalidad administrativa carece de, o tiene pocos límites. Al no limitar la función

de la Administración Pública al bloque de legalidad, sería válido permitir que ésta

pudiera actuar con amplia facultad, encontrando casi ninguna limitación formal. Esto es

tan cierto, que puede verse cómo una constitución más moderna, como la española,

verdaderamente consagra el Principio de Legalidad positive Bindung en su artículo 103.1,

cuando se dice que la Administración Pública actúa "con sometimiento pleno a la Ley y al

Derecho". De igual manera, la Constitución austriaca de 1920 afirma en su artículo 18

que el Estado debe actuar sobre el fundamento de una ~ e ~ . ~ " Además, la propia LFB

estipula que el Poder Ejecutivo y los Tribunales se encuentran sometidos a la Ley y al

~ e r e c h o ~ ' ~ ; el artículo 11 de la COPOLCR no es tan claro al respecto. Por lo tanto, con

base en este análisis, resulta válido afirmar que elementos importantes del Principio de

Legalidad, como la sumisión de los funcionarios públicos, por medio de los cuales actúa

25 1 García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Civitas Ediciones, Novena Edición, Madrid, España, 1999, Pág. 433.

Garcia de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Civitas Ediciones, Novena Edición, Madrid, España, 1999, Pág. 433. -

el Estado, a la ley, se encuentran consagrados en el artículo 11. Pero, al mismo tiempo,

es necesario precisar si la COPOLCR de 1949 contiene las otras partes propias del

Principio de Legalidad, como lo es la sujeción de la Administración Pública a la ley, que

se han echado de menos, o que no están tan claramente establecidas, en el artículo 11.

Lo dicho anteriormente no quiere decir que el Principio de Legalidad no exista en

el ordenamiento jurídico costarricense. Al contrario, sin duda alguna, el artículo 11 de la

COPOLCR de 1949 define aspectos propios y sumamente importantes del Principio de

Legalidad. Pero, aparentemente, deja de lado una parte de gran trascendencia de este

principio, como lo es la sujeción de la Administración a la ley.

En este sentido, existen otra serie de elementos que permiten entender,

perfectamente, que la Administración Pública costarricense efectivamente debe de

someterse a las leyes y a la Constitución. Primero que todo, la vigencia del Principio

Democrático introduce un elemento de vital importancia. Sólo el hecho que el Principio

Democrático sea la base del Estado costarricense implica que el Parlamento tenga la

supremacía en éste, y no el Ejecutivo; además, la negación del Principio Monárquico

implica que el Ejecutivo está impedido de actuar libremente y sin control jurídico. Por

otra parte, el artículo 9 claramente establece, además de la división de poderes, la

prohibición de que se deleguen funciones propias de cada uno de estos en otro. Unido a

esto, el artículo 49 de la COPOLCR de 1949 otorga el deber de velar por la legalidad de

la función administrativa del Estado y de todas las entidades de Derecho Público al Poder

Judicial. Dicho artículo, al permitir el control judicial de la legalidad de las actuaciones

de la Administración Pública, demuestra que la COPOLCR la somete a la totalidad del

ordenamiento jurídico. Adicionalmente, el artículo 154 de la COPOLCR de 1949

reafirma lo anterior, cuando indica que el Poder Judicial estará sometido únicamente a la

Ley y a la Constitución.

Es así como de la unión del artículo 11 con el 9, 49 y 154 de la COPOLCR de

1949, junto con la vigencia del Principio Democrático, se extrae el Principio de

Legalidad en Costa Rica. Con base en esa fundamentación, la SCCSJ ha identificado

correctamente los alcances de éste en el ordenamiento jurídico De esta

forma, es válido afirmar que en Costa Rica la Administración Pública está sometida al

ordenamiento jurídico y debe fundamentar cada una de sus actuaciones en una ley previa

que la habilite para tal efecto. Por lo tanto, considerando lo reseñado, o sea, la sujeción de

los funcionarios públicos y de la Administración a la ley, en Costa Rica pareciera

encontrarse vigente el Principio de Legalidad en su acepciónpositive Bindung.

Sin embargo, a pesar de lo anterior, la doctrina más reciente254 en tomo al

Principio de Legalidad ha desarrollado nuevos elementos a la hora de realizar su análisis.

En efecto, se llega a determinar cómo el Principio de Legalidad en su acepción positiva

ha tendido a perder su carácter formal. Por lo tanto, este grupo doctrinario, entre los que

se destacan 1. de OTTO, SANTAMAEÚA PASTOR, 1. CEURA, A. GALLEGO

ANABITARTE, ha llegado a concluir que "no es posible entender nuestro ordenamiento

confirme un criterio general de vinculación positiva de la Administración a la ley y al

253 Ver en tal sentido Resoluciones 3410-92 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos, 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, 561-96 de las nueve horas cuarenta y dos minutos del dos de febrero de mil novecientos noventa y seis, 65 19-96 de las quince horas seis minutos del tres de diciembre de mil novecientos noventa y seis y 897-98 de las diecisiete horas con quince minutos del once de febrero de mil novecientos noventa y ocho. 254 Ver en tal sentido, Sánchez Morón, Miguel. Discrecionalidad Administrativa v Control Judicial. Editorial Tecnos, Madrid, España, 1994.

derecho. "" Indiscutiblemente, éste es un cambio de enormes proporciones en el estudio

del Derecho Administrativo, ya que esto implicará que podrán existir actuaciones de la

Administración que carezcan de una habilitación legal previa. En este sentido, se

señalan, como ejemplo típico de la vinculación negativa, los reglamentos

independientes.256 Pero, lo que es más importante, se ha llegado a determinar la

desformalización del Principio de Legalidad tomando como base, primordialmente, la

realidad, la práctica administrativa y cierta doctrina jurisprudencial; incluso el Tribunal

Constitucional español ha venido a utilizarla.257 Asimismo, la facultad de la

Administración de poder emitir cierto tipo de Reglamentos o actuaciones administrativas

que no encuentren un fundamento previo en una Ley, de acuerdo con ésta nueva doctrina,

puede encontrarse en una interpretación sistemática de la ~ o n s t i t u c i ó n . ~ ~ ~ Por lo tanto, se

cambiará la percepción de la relación del Poder Ejecutivo y el Parlamento, teniendo como

consecuencia que ésta ya no sea una de choque, sino que de cooperación. Esto implicará

que no se verá como una necesidad vital la de regular cada actuación del Ejecutivo, sino

que únicamente aquellos aspectos esenciales en los que deba intervenir el Parlamento;

cualquier otra esfera en la que no haya intervenido directamente éste, el Ejecutivo podrá

actuar discrecionalmente, claro está, respetando la normativa vigente.

Finalmente, cabe apuntar dos últimos elementos de suma importancia que

introduce esta nueva concepción. El primero de ellos consistente en que, de acuerdo

con SÁNCHEZ MORÓN, esta nueva visión no implica un retroceso en el Estado de

255 Sánchez Morón, Miguel. Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial. Editorial Tecnos, Madrid, España, 1994, Pág. 104-105.

Sánchez Morón, M. Op-cit., Pág. 105. '" Sánchez Morón, M. Op-cit., Pág. 105. 258 Sánchez Morón, M. Op-cit., Pág. 106.

~ e r e c h o . ~ ' ~ Por el contrario, considera que lo que está ocurriendo simplemente es un

nuevo enfoque del Estado de Derecho, en dónde la Ley no es vista cómo el frente de

límites a la actuación del ~ jecu t ivo .~~ ' El otro elemento importante es, precisamente, que

gracias a ésta nueva concepción, se eliminará la clásica noción de que la función

administrativa consiste meramente en ejecutar las leyes.261

Esta nueva concepción del Principio de Legalidad permite concluir que, en efecto,

la COPOLCR permite desarrollar uno con dichas características; precisamente, el artículo

140. 18262 viene a contemplar y resumir los elementos descritos anteriormente. Por lo

tanto, el Principio de Legalidad en Costa Rica no tendrá una acepción absolutamente

positiva. Esto tendrá como consecuencia que la Administración pueda desenvolverse con

amplia discrecionalidad en ámbitos que no estén previamente determinados o definidos;

pueda que no exista una habilitación legal. Así, el Principio de Legalidad perderá un

importante grado de formalidad en el ámbito de la Administración Pública, y permitirá

que ésta actúe con mayor eficiencia en búsqueda de satisfacer el interés general. Pero, lo

más importante que se puede extraer de esta conclusión es que se le está dando un

fundamento constitucional a las RSE. Sin duda alguna, la acepción positiva del Principio

de Legalidad dificultaba de una gran manera la existencia de dicha figura. Pero, la nueva

acepción claramente crea las bases necesarias para que existan, con un preciso

fundamento constitucional, ámbitos de libertad restringida, producto de la inserción del

sujeto a la organización estatal, al margen de una relación jurídico administrativa.

"' Sánchez Morón, M. Op-cit., Pág. 110. I6O Sánchez Morón, M. Op-cit., Pág. 110. '6' Sánchez Morón, M. Op-cit., Pág. 110. "' "Son deberes y atribilciones que corresponden conjilntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno: Darse el Reglamento que coilvenga para el i.igirnen interior de sus despachos y expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta ejecución de las leyes."

Adicionalmente, lo más importante es que esta nueva concepción no pondrá en

detrimento el importante desarrollo político que ha tenido el Estado de Derecho a través

de los últimos cincuenta años. De esta forma, se podrá alcanzar una Administración

Pública eficiente y con los instrumentos jurídicos necesarios para poder solventar

correctamente las necesidades que trae la vida moderna.

b. La potestad Reglamentaria. -

La vigencia del Principio de Legalidad, sin duda alguna, va íntimamente

relacionado con la potestad reglamentaria de la Administración Pública; será por medio

de ésta que el poder público podrá concretizar sus actuaciones. La importancia en el seno

de las RSE que tendrá la potestad reglamentaria será considerable, pues es a través de los

reglamentos que ésta categoría jurídica viene a desenvolverse. De esta forma, la

Administración vendrá a someter al individuo en la RSE, principalmente, por medio de

estos. Al mismo tiempo, la relación del reglamento con el Principio de Legalidad

permitirá determinar hasta qué punto puede llegar a desarrollarse la RSE. En otras

palabras, esta relación permitirá definir cuántos elementos de la libertad de un individuo

se pueden restringir válidamente por medio de un reglamento.

Como bien lo señalan E. GARCÍA DE EN TER^ y T. RAMÓN FERNÁNDEZ,

un reglamento será "toda norma escrita dictada por la Admini~tración ' ' .~~~ En este

sentido, la COPOLCR de 1949 vendrá a reconocer dos tipos principales de reglamentos.

Por un lado, los reglamentos ejecutivos, estipulados en el artículo 140.3. Este tipo de

263 García de Enterría, Eduardo y Ramón Femández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Civitas Ediciones, Novena Edición, Madrid, España, 1999, Pág. 173.

reglamentos se refieren a aquellos en los cuales el Poder Ejecutivo procederá a

desarrollar los principios básicos establecidos por medio de una Ley; claro está, no podrá

irse más allá de las regulaciones expresas hechas legalmente. El segundo tipo de

reglamentos serán los autónomos, ya sean de organización o de servicio; si bien los

primeros se desprenden del artículo 140.18, los de servicio, considera E. ORTIZ ORTIZ,

devienen de una potestad tácita de la ~ d m i n i s t r a c i ó n . ~ ~ ~ Así, los reglamentos autónomos

de organización serán los que establezcan órganos internos en la Administración Pública,

o bien, la forma en que se manejan las relaciones entre éste y otros de la misma clase.2h5

Por otra parte, se encuentran los reglamentos autónomos de servicio, que serán el

resultado de la facultad que tiene todo jerarca administrativo de poder regular

propiamente el servicio que se encuentra a su cargo.266

En este sentido, se resalta el hecho de que el reglamento autónomo de servicio

implica una relación o contacto con terceros, ajenos a la Administración. Por otra parte,

el reglamento autónomo de organización no tiene tal característica. Esto tendrá como

consecuencia que este último carezca de valor fuera del ámbito administrativo donde se

aplica.267~sí, su violación implicará, generalmente, un exceso de poder.268 De esta forma,

en los reglamentos autónomos de organización, el Principio de Legalidad da grandes

aperturas y facultades para que la Administración determine la forma en que se

organizará y estructurará. Pero, como el reglamento autónomo de servicio implica una

264 Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Primera Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtrnann, 1998, Pág. 243. 265 Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Primera Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 1998, Pág. 243. 166 Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Primera Edición, San Jose, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 1998, Pág. 243. 267 Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Primera Edición, San Jose, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 1998, Pág. 237. 268 Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Primera Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtnlann, 1998, Pág. 238.

relación con terceros, en este caso, el Principio de Legalidad no podrá ser tan abierto y

amplio; si se aplicara de la misma forma que en los reglamentos autónomos de

organización, la Administración podría determinar, de manera antojadiza, cómo disponer

de los intereses particulares de cada ciudadano, afectando, eventualmente, sus derechos

fundamentales. Todo esto quiere decir que el Principio de Legalidad no podrá aplicarse

tan abiertamente que, dependiendo de la relación que exista entre el ciudadano y la

Administración, los derechos fundamentales sean violados indiscriminadamente.

La importancia que tiene la potestad reglamentaria de la Administración Pública

en lo que se refiere a las RSE, es que en el tanto existan éstas, el ámbito especial en el

que se desarrollarán se regulará por medio de reglamentos. Claro está, y contrario a lo

que afirma HERNÁNDEZ VALLE, la existencia de un reglamento de servicio no implica

per se la existencia de la R S E . ~ ~ ~ De esta forma, será el reglamento el que definirá y

determinará el ámbito especial, y hasta qué dimensiones llegará la RSE. Precisamente,

por esta razón es que el Principio de Legalidad juega un papel preponderante en lo que se

refiere a la potestad reglamentaria. Dado que se ha logrado demostrar que en Costa Rica

el Principio de Legalidad es de acepción mixta, pues combina tanto el elemento negativo

como el positivo, el reglamento podrá desarrollarse en espacios muchos mayores a los

que podría hacerlo en un régimen formalista. Dicho más claramente, al no existir un

régimen positivo es perfectamente válido que por medio de un reglamento se desarrollen

y regulen aspectos que la Ley no ha tocado o regulado específicamente.

Por lo tanto, el reglamento en el ordenamiento jurídico costamcense, de acuerdo a

la Constitución, puede regular y determinar factores que no estén estipulados previamente

269 Constitución Política Comentada de Costa Rica. Cheves Aguilar, Nazira, Araya Pochet, Carlos, Comentaristas Coordinadores. McGraw-Hill Interamericana Editores, Ciudad de México, México, 200 1, Pág. 64 1.

por una Ley, para garantizar una mayor satisfacción al interés general. Sin embargo, y

cómo se verá más adelante, la figura de la Reserva de Ley vendrá a introducir límites

sumamente importantes a la discrecionalidad de la Administración a la hora de emitir

reglamentos; es evidente que de admitirse una libre discrecionalidad por parte de la

Administración se estaría cayendo nuevamente en los presupuestos del Principio

Monárquico.

3. La relación entre la Ley y el Reglamento. -

Con base en lo expuesto, puede constatarse cómo la relación que se desarrollará

entre la Ley y el Reglamento será de vital importancia en el Estado costarricense.

Tomando en consideración la acepción que toma el Principio de Legalidad en el

ordenamiento jurídico costarricense, el reglamento podrá desarrollarse en cierta fonna

para complementar a la ley. En este sentido, doctrinariamente se reconocen dos

principios que se desprenden del Principio de Legalidad; estos son el Principio de

Primacía de la Ley y la Reserva de Primacía de la Ley consistirá en afirmar

que, dado que la ley es la voluntad de la ciudadanía expresada por medio del Parlamento,

ésta tendrá el mayor rango jerárquico después de la Constitución en el ordenamiento

jurídico. Por lo tanto, el reglamento no podrá contradecir ni alterar el contenido de la ley.

Paralelamente, la Reserva de Ley complementará la Primacía de la Ley al establecer que

ciertas materias, debido a su importancia, deberán de ser necesariamente reguladas por

Ley; la razón de ser será el hecho de que la ley constituye la voluntad popular, por lo que

270 García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Civitas Ediciones, Novena Edición, Madrid, España, 1999, Págs. 230-236. -

sólo la ciudadanía, por medio de sus representantes, puede entrar a regular las materias de

mayor importancia. Es así como el Poder Ejecutivo verá su ámbito de acción sumamente

limitado, pues no podrá intervenir en cierto tipo de materias que tienen una gran

importancia para la ciudadanía. Por lo tanto, se considerarán, tradicionalmente como

reservadas a la Ley las materias referidas a los impuestos, las penas y los delitos y las

limitaciones a la libertad; lo que se refiere a la materia sancionatoria administrativa se

encuentra dentro de estas categorías, pero será analizada, posteriormente. De esta forma,

por medio de la vía reglamentaria no será posible, salvo fundamento legal anterior, que se

regulen o limiten este tipo de materias.

a. La Resewa de Ley en la COPOLCR de 1949. -

Claro está, al ser la Primacía de la Ley y la Reserva de Ley partes accesorias del

Principio de Legalidad, su interpretación y aplicación dependerá de la de éste último.

Así, ya sea el Principio de Legalidad de tinte positivo, negativo, o intermedio, la Reserva

de Ley y la Primacía de Ley serán vistos en forma restrictiva o amplia. En lo que se

refiere a las RSE, su aplicación dependerá de cómo se interprete la Reserva de Ley. La

razón resulta ser clara, ya que si se tiene una percepción sumamente rigurosa y formalista

de la Reserva de Ley, será casi imposible que se desarrolle la RSE. Esta dificultad será

producto de la inhabilitación que tendrá la Administración de poder controlar un espacio

de libertad restringida; el Poder Legislativo sería el único habilitado para poder

determinar las condiciones de la RSE, teniendo como consecuencia inmediata, su

desnaturalización y el impedir a la Administración actuar eficientemente. Pero, al mismo

tiempo, es claro que si se tiene una Reserva de Ley sumamente flexibilizada, el Poder

Ejecutivo tendrá a su disposición un ámbito de actuación tan amplio, que sin duda alguna,

los intereses y derechos de la ciudadanía se verán directamente afectados. Por ende, se

va llegar a la duda central de cuál percepción de la Reserva de Ley es más apropiada, ya

sea una formalista o una menos rigurosa.

En este sentido, pueden llegar a determinarse dos tipos de Reserva de Ley. El

primero de ellos será la Reserva absoluta a la Ley, que implicará "la prohibición

categórica de regular ciertas materias mediante actos diversos de la ley ordinaria y de

intervenir concretamente en tales materias con actos que no hayan sido expresamente

consentidos, previstos y regulados por la ley. "27' Por otra parte, la Reserva relativa a la

Ley consistirá en aquella en que la Ley únicamente establecerá o definirá, en términos

generales, los aspectos principales de lo que se va a regular.272

Al mismo tiempo, vale destacar que la COPOLCR de 1949 estipula varias

reservas a la ley. Dentro de estas materias reservadas a la ley se encuentra determinar

cuáles normas pueden ser objeto de declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (artículo 10); el establecimiento de

un régimen de rendición de cuentas para los funcionarios públicos (artículo 11); los

impuestos y contribuciones nacionales (artículo 121 inciso 13); la forma en que se tramita

la solicitud de naturalización (artículo 15);la materia electoral (artículo 96); el

presupuesto de la República (artículos 177 y 178); y, el control y fiscalización de la

hacienda pública por parte de la Contraloría General de la República (artículo 184).

Paralelamente, existen otras materias reservadas a la ley, no por disposición expresa, sino

"' Hernández Valle, Rubén. El derecho de la Constitución. Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1992, Pág. 527. '72 ~ e r n k d e z Valle, R. Op-cit., Pág. 528.

que por interpretación. Debido a la importancia que representa el contenido de éstas,

podrá interpretarse que se encuentran reservadas a la ley; tal es el caso de los derechos

fundamentales (ver artículos 45 y 46 de la COPOLCR).

b. La Reserva Relativa de Ley en las Relaciones de Sujeción Especial. -

De esta forma, para determinar fehacientemente cuál tipo de Reserva de Ley se

utiliza en Costa Rica, es necesario partir del Principio de Legalidad. Como se demostró

anteriormente, el Principio de Legalidad en Costa Rica no debe considerarse ni de

acepción positiva ni negativa, sino que de un corte intermedio. Al ser de un corte

intermedio, junto con el fundamento constitucional del artículo 140.18, será válido

afirmar la existencia de las RSE. La RSE se desarrolla dentro del ámbito de una intensa

relación jurídico administrativa que determina un espacio distinto o especial en que actúa

la Administración con un sujeto. Por lo tanto, dentro de ese ámbito de libertad

restringida, utilizado primordialmente para una satisfacción del interés general, no será

válido hablar de una Reserva absoluta a la Ley.

Al contrario, la Reserva a la Ley será relativa, ya que la Administración, siempre

sometida al Principio de Legalidad, tendrá mayores y más amplias facultades

discrecionales para actuar, aunque no exista una habilitación legal específica; las

facultades amplias de la Administración y la reducción de la formalidad de la Reserva de

Ley se encontrarán justificadas en la propia RSE, que promueve una mayor eficiencia

administrativa para satisfacer los intereses sociales y colectivos de la ciudadanía;

mantener una Reserva de Ley excesivamente formalista impediría que la Administración

cumpliera fielmente con cada una de sus obligaciones constitucionales y legales.

Simultáneamente, esto querrá decir que en las relaciones administrativas de poca

intensidad la reserva de Ley será absoluta, por cuanto el ámbito de libertad restringida no

existe y el sujeto no está integrado a la estructura organizativa de la Administración.

Dado que existe una relación jurídico administrativa de poca intensidad entre un sujeto

inserto y la Administración, no es posible desformalizar el régimen de garantías que le

protege. De no ser así, el régimen de garantías constitucionales a favor del ciudadano no

tendría ninguna aplicación práctica. Por lo tanto, la discrecionalidad de la Administración

se restringe, ya que su ámbito de actuación es de aplicación general y no específico,

como en las RSE.

E. ORTIZ ORTIZ refleja la explicación anterior. Este afirma que "la reserva de

ley puede ser relativa, es decir: que la prohibición puede no ser absoluta y, en ciertas

condiciones, el Poder Ejecutivo puede dictar reglamentos válidos en la materia, porque

así lo permite la Constitución. '"73 A la vez, se refiere al hecho de que la Corte Suprema

de Justicia, en su antigua función de contralor de constitucionalidad, "encontró que si la

Asamblea LegislativaJija esos limites y bases, en forma tal que el Poder Ejecutivo actúe

en seguimiento de su voluntad, se cumple con la reserva de ley, aunque la norma que

regule la materia reservada no sea la ley sino el reglamento. 1'274 Vale destacar que la

Corte Suprema de Justicia fue enfática en afirmar la vigencia de la Reserva relativa de

Ley, pues aclaró que "no hay delegación ni se infringe el principio de reserva legal

273 Ortiz Ortiz, Eduardo. "Expropiación, Limitación de Interés Social y Sacrificio Indernnizable de la Propiedad Privada". Fundación Internacional de Derecho Agrario Comparado. La Propiedad: Ensavos. San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1983, Pág. 387. '7%rtiz Ortiz, E. Ibidem, Pág. 387.

cuando la Asamblea determina los limites de la tarifa impositiva, pues lo que interesa es

que la ley establezca las bases estructurales del impuesto y que señale las pautas que

debe seguir el Poder Ejecutivo " . 275 Posteriormente, la SCCSJ acogió dicho

razonamiento.276

Sección 11: Los Derechos Fundamentales en la Constitución Política de 1949.

Uno de los aspectos más importantes que contiene la COPOLCR de 1949 es el

reconocimiento de un listado importante de derechos fundamentales. Por medio de estos,

se le garantizará a cada ciudadano el poder desenvolverse plenamente como persona en

un Estado respetuoso de los derechos del ser humano. En este sentido, la COPOLCR de

1949 contiene una lista importante de derechos fundamentales, lo que permite concluir

con absoluta certeza que estos eran una gran preocupación del constituyente. De esta

forma, del artículo 20 al 93 se enumeran derechos fundamentales de carácter individual y

social. La importancia que tiene el reconocimiento constitucional es de grandes

proporciones, ya que ello implicará que cualquier limitación a cualquiera de ellos deberá

de estar correctamente fundamentado e inserto dentro del esquema jurídico vigente. Así,

no serán válidas constantes limitaciones antojadizas a los derechos fundamentales de los

ciudadanos por parte del Poder público, sin que exista la habilitación correspondiente.

Por lo tanto, cualquier RSE que pueda existir deberá de combinar su existencia con un

régimen importante de derechos fundamentales. La RSE nunca podrá introducir

275 Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sesión extraordinaria de las 8 horas del 29 de noviembre de 1973, citado Ortiz Ortiz, E. Ibídem, Pág. 388. 276 Ver Resolución 730-95 de las quince horas del tres de febrero de mil novecientos noventa y cinco.

limitaciones a los derechos fundamentales que tengan como consecuencia que estos

queden sin efecto alguno. A la vez, el espacio especial que se origina en las RSE

necesariamente tendrá que ajustarse al esquema de garantías de que gozan los derechos

fundamentales.

A. La tutela de los Derechos Fundamentales. -

La protección de los derechos fundamentales en un Estado Social de Derecho es

uno de sus puntos más importantes, ya que estos serán la base del desarrollo general de la

población. En el tanto una persona tenga el ámbito de libertad apropiado para

desarrollarse como ser humano, la sociedad en general podrá prosperar como conjunto.

Precisamente, por esta razón es que resulta ser una consecuencia directa del

reconocimiento estatal de los derechos fundamentales la existencia de un régimen

específico de garantías que velen por su protección y vigencia. De lo contrario, el propio

Estado, a pesar de reconocer y profesar la vigencia de los derechos fundamentales,

tendna amplias facultades para ignorarlos y limitarlos injustificadamente. 0, lo que sena

aún más grave, el Estado podría interpretarlos de tal forma que los mismos quedaran sin

un contenido efectivo. Así, se ha llegado a reconocer la importancia de que existan

medios efectivos dentro del Estado Social de Derecho que permitan al ciudadano común

exigir al Estado cumplir en el respeto a sus derechos fundamentales.

En Costa Rica, esos medios serán el Recurso de Amparo, el recurso de Hábeas

Corpus e, indirectamente, la acción de inconstitucionalidad. El Recurso de Amparo será

el medio procesal que permitirá a cada ciudadano hacer cumplir al Estado en el respeto a

sus derechos fundamentales. En igual sentido, el Hábeas Corpus garantizará la libertad

de tránsito e integridad personal de que goza cada persona, conforme a los artículos 22 y

40 de la COPOLCR. A la vez, la Acción de Inconstitucionalidad permitirá atacar la

validez de las leyes que vengan a limitar injustificadamente el ejercicio de un derecho

fundamental; cada uno de estos medios procesales es regulado en la Ley de la

Jurisdicción Constitucional de 1989. Al mismo tiempo, existirán dos controles de índole

formal insertos dentro de la propia estructura constitucional, que constreñirán cómo actúa

la Administración Pública; gracias a estos controles formales, las actuaciones de ésta

tendrán una serie de dificultades que le impedirán actuar a su antojo. Los controles

formales se reducen a la Reserva de Ley y a la razonabilidad y proporcionalidad de éstas.

Adicionalmente, resulta apropiado también extender la facultad de tutelar los

derechos fundamentales a la jurisdicción contencioso administrativa. Al ejercerse una

acción judicial ante dicha jurisdicción, el juez podrá tutelar cualquier derecho

fundamental que considere violentado por parte de la Administración en sus actuaciones.

Esta facultad devendrá del propio artículo 49 de la COPOLCR de 1949, que requiere al

juez contencioso administrativo que vele por la legalidad de la función administrativa, y

por la disposición final de dicha norma, que obliga a proteger y tutelar los derechos

subjetivos e intereses legítimos de la ciudadanía. Indiscutiblemente, el velar por la

legalidad de la actuación administrativa implica asegurarse de que el Estado se encuentre

respetando, correctamente, el régimen de derechos fundamentales reconocidos

constitucionalmente.

1 . Función constitucional de los Derechos Fundamentales. -

Como se puede constatar, la función que tienen los derechos fundamentales en la

Constitución es la de establecer un marco de libertad a favor del ciudadano para que éste

pueda desarrollarse plenamente como persona. El Estado no podrá venir a limitar los

derechos fundamentales hasta el punto de negarlos, pues de ser así, la persona sería

incapaz de llegar su máxima expresión como ser humano. Por lo tanto, resulta totalmente

contradictorio en el esquema del Estado, formado bajo el Principio Democrático, que se

fomente el uso de figuras o categorías jurídicas que busquen cercenar los derechos

fundamentales de los ciudadanos sometidos a su régimen. Asimismo, resulta

incongruente que el Poder público se encuentre facultado para interpretar, regular y

desarrollar un conjunto de derechos fundamentales que no le son propios. El

reconocimiento constitucional que tiene este conjunto de derechos intenta dejar sin efecto

e impedir a toda costa que la Administración discrecionalmente controle los derechos

fundamentales de los ciudadanos.

La función constitucional de los derechos fundamentales también puede ser vista

desde el punto de vista informativo. En este sentido, el conjunto de derechos

fundamentales consagrados en la Constitución servirán como medio informativo, tanto a

la Administración como a la ciudadanía. De esta forma, la Administración podrá conocer

el contenido de los derechos fundamentales de cada miembro de la sociedad, y como

consecuencia de ello, entender los límites que posee a la hora de buscar satisfacer el

interés social. A la vez, los derechos fundamentales tendrán la función de dirigir la

actuación de la Administración, para que ésta, en su afán de cumplir con los fines del

Estado Social de Derecho, no restrinja injustamente los de unos para satisfacer a otros.

Tomando en cuenta la función de los derechos fundamentales en la COPOLCR de

1949, es válido afirmar que el antiguo criterio que utilizaba al consentimiento como

instrumento apropiado para justificar el ámbito de libertad restringida en una RSE no

puede ser aplicable en Costa Rica. Como bien lo afirma LOPEZ BENITEZ, "tal

entendimiento sign#caria la resurrección o pewivencia -según se mire- de la vieja y

tópica fórmula del volenti non fit iniuria, en la cual el consentimiento expreso, tácito o

presunto del individuo suple las rigurosas exigencias de la autorización legal."277 La

RSE no significará que el administrado renuncia a su régimen de libertad y derechos

fundamentales. El consentimiento implicará que el sujeto parte de una RSE estará

dispuesto a integrarse a un ámbito distinto al que se encuentra la mayoría de los

ciudadanos. De esta forma, éste se encontrará en una particular relación en la cual sus

derechos fundamentales se mantienen, pero interpretan de forma que puedan satisfacer el

fin específico de la RSE; admitir lo contrario implicaría desconocer la vigencia del

Principio Democrático en Costa Rica.

a. Deber de protección del Estado. -

Lo que se acaba de señalar denota el deber constitucional del Estado de velar por

la tutela y protección de los derechos fundamentales vigentes en Costa Rica. Pero, de

más importancia, sin duda alguna, es el hecho de que la Administración no puede

restringir injustificadamente los derechos fundamentales. Ninguna categoría jurídica o

programa político puede pretender ganar mayores logros administrativos si tienen como

medio para obtener su propósito el cercenamiento desproporcionado de las libertades de

277 Lopez Benitez, M. Op-cit., Pág. 340.

los individuos. Por el contrario, siempre se deberán de buscar más medios para proteger

los derechos fundamentales e impedir que estos se lleguen a limitar excesivamente.

Dicho en términos más claros, una RSE no puede servir como excusa o justificación para

limitar un derecho fundamental, a menos de que exista una habilitación válida. De no

existir esta habilitación, la RSE no podrá limitar el derecho fundamental y la actuación de

la Administración podrá considerarse como absolutamente nula y violatoria del régimen

de derechos fundamentales.

b. Facultad del administrado de exigir su cumplimiento. -

Paralelamente, en el tanto la Administración se aparte de su cometido de proteger

los derechos fundamentales, el individuo que se vea afectado por tal actuación podrá

exigir el respeto y cumplimiento de su deber constitucional de velar por la correcta tutela

de estos. Esto lleva a demostrar que, contrario a lo que sucedía en el Siglo XiX, en

donde el Monarca era absoluto y su dicho no podía contradecirse, actualmente, la

utilización de categorías jurídicas que no se ajusten a las exigencias constitucionales será

objeto de crítica. El respeto a los derechos fundamentales es deber central del Estado de

Social de Derecho costanicense, y no existe validez de ningún tipo que justifique una

actuación que se aparte de dicho presupuesto. En este sentido, los medios formales y

procesales existentes, conforme se señaló, sirven como medio de protección a las

arbitrariedades que pudiesen presentarse por parte de la Administración.

2. Régimen de garantías constitucionales formales de los Derechos Fundamentales. -

Unido a los medios de acción existentes para obligar al Estado al cumplimiento y

respeto del régimen de derechos fundamentales, se encuentran una serie de garantías

formales insertas dentro del régimen jurídico. Estas garantías formales servirán para

facilitar el ejercicio de las acciones correspondientes, pues establecerán un conjunto de

medios que permitirán demostrar si la Administración se encuentra amparada en sus

actuaciones. Estas garantías son el producto de una sistematización en el manejo del

Poder Estatal, y de la evolución del Estado como forma de organización. Al mismo

tiempo, demuestran la madurez del Estado al reconocer elementos tan importantes como

el respeto íntegro a los derechos fundamentales de los individuos. Por otra parte, estas

garantías formales son un límite al ámbito de acción de la Administración Pública, pues

constriñen el espacio donde puede actuar. Asimismo, estas garantías formales deberán

ser interpretadas cuidadosamente, de manera que éstas no tengan un efecto nugatorio. Es

así como la Reserva de Ley el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad de las

Leyes son garantías diseñadas para reforzar el Principio de Legalidad, el régimen de

derechos fundamentales y limitar la actuación administrativa.

a. La Reserva de Ley. -

Los derechos fundamentales son materia reservada a Ley por mandato de la

propia COPOLCR de 1949, como se indicó anteriormente. De esta forma, Únicamente

por un acto formal y expreso del Parlamento se podrán limitar válidamente los derechos

fundamentales. Sin embargo, y como también se apuntó, la Reserva de Ley podrá ser

absoluta o relativa. Con base en el análisis realizado, se pudo concluir que el Principio de

Reserva de Ley será absoluto en las relaciones normales de poca intensidad entre la

Administración y los ciudadanos, y relativo en las RSE. En este sentido, la Reserva de

Ley siempre deberá de aplicarse en toda limitación e interpretación de los derechos

fundamentales. Pero, la intensidad con que se regule legalmente el derecho fundamental

dependerá de la particular relación en que se encuentre la Administración con el sujeto

destinatario de la norma. Por lo tanto, no bastará alegar una RSE para justificar un la

existencia de un ámbito distinto o especial dónde los derechos fundamentales se

interpretan distintamente. Al contrario, será necesario demostrar y probar la RSE y

justificar por qué la Reserva de Ley será relativa en ese caso. Asimismo, si se demostrase

que no existe fundamento legal alguno, la actuación sena evidentemente ilegítima. Dicho

en otras palabras, la RSE no implica la inexistencia o inaplicación de la Reserva de Ley.

Debe de recordarse que la base constitucional principal es el Principio Democrático, por

lo que resultaría inconstitucional colocar a una RSE sobre la Reserva de Ley.

b. Los Principios de Razonahilidad y Proporcionalidad. -

La SCCSJ vino a sentar importantes y numerosos precedentes en lo que se refiere

a la razonabilidad y proporcionalidad de las leyes, indicando que las limitaciones que

éstas podían introducir a los derechos fundamentales tenían que ajustarse a criterios

justos y razonables. En otras palabras, no es válido introducir limitaciones antojadizas y

sin estudios o criterios realizados con anterioridad, que justifiquen la actuación

legislativa. En efecto, aunque una limitación de un derecho fundamental se realice por la

vía legislativa es posible que ésta viole los parámetros constitucionales que lo resguardan

y tutelan, precisamente por ser irrazonables o desproporcionados. Claramente, estos

límites son de suma importancia, ya que limitan la actuación legislativa para que éste no

incida injustificadamente en el ámbito de los derechos fundamentales.

Pero, al mismo tiempo, resulta de suma importancia el hecho de que la

razonabilidad y proporcionalidad de las leyes deberá de ser analizado distinto en el

ámbito de las RSE. Sin duda alguna, al conllevar las RSE una esfera de aplicación

distinta de los derechos fundamentales, no es correcto ni apropiado utilizar los mismos

criterios de razonabilidad y proporcionalidad para valorar la constitucionalidad de una

limitación a un derecho fundamental en relación administrativa de poca intensidad. De

esta forma, una limitación claramente irrazonable en una relación de poca intensidad,

podría ser apropiada en una RSE. A la vez, limitaciones válidas en una RSE no lo serían

en un vínculo entre la Administración y un sujeto que no se ha relacionado con ésta. En

una RSE las limitaciones a los derechos fundamentales deben de interpretarse

necesariamente en relación al fin que dispone ésta. La determinación de si una limitación

es irrazonable o desproporcionada en una RSE depende necesariamente de si ésta se

ajusta al fin que pretende.278 En el tanto la limitación sea ajena al fin de la RSE, ésta será

inconstitucional. Por ejemplo, que la Administración obligase a un funcionario público a

tener ciertos criterios y creencias religiosas se sale indiscutiblemente del fin de la RSE en

que éste se encuentra envuelto. En este sentido, debe de concluirse que toda RSE deberá

de ser interpretada conforme al fin que pretende satisfacer.

278 López Beilítez, M. Op-cit., Págs. 358 y 359.

Capitulo 11: Las Relaciones de Suieción Especial a nivel l e ~ a l del Ordenamiento

Jurídico Administrativo.

Habiéndose determinado que efectivamente existe una base constitucional para

que se desarrollen las RSE en el ordenamiento jurídico costarricense, es necesario

proceder a analizar si ésta se continúa manifestando a nivel legal. Como bien puede

comprenderse, resulta de suma importancia que las RSE tengan un contenido legal que

las constituya, fije y determine, para que la Administración, a la hora de actuar, pueda

desarrollar amplia y válidamente sus potestades. Del análisis del Principio de Legalidad

que se realizó anteriormente, resulta claro y evidente que debe de existir una base legal

para que las RSE puedan existir y aplicarse. La inexistencia de la base legal permitiría

concluir que existe una base constitucional para que se desarrollen las RSE en Costa

Rica, pero que ésta nunca se ha explotado.

Adicionalmente, el desarrollo legal que se cita debe de proceder a reconocer la

categoría jurídica de las RSE, e intentar, al menos, establecer la configuración bajo la

cual se aplicarán. Vale destacar que resulta sumamente peligroso que cada RSE se

aplique independientemente de otras, sin que existan elementos unificadores, que

aplicados conjuntamente, vendrán a permitir que no se den abusos en el manejo de éstas.

En otras palabras, se estima necesario que exista una base común legal que reconozca las

RSE, determine su ámbito de aplicación y sus consecuencias. Como consecuencia de

esto, se podrá saber fehacientemente que dicha categoría jurídica tiene aplicación en el

ordenamiento jurídico administrativo y que puede ser utilizada como una forma válida de

actuación administrativa. Por el contrario, si cada RSE se aplicara independientemente y

cada una tuviese un reconocimiento legal expreso distinto, la falta de sistematización

podría hacer incurrir a la Administración en prácticas administrativas inválidas. La razón

de esto es precisamente el hecho de que cada RSE tendría un ámbito distinto, un alcance

diferente y ámbito de limitación tan contradictorio entre sí, que muchas de ellas podrían

resultar incluso en inconstitucionales. Pero, si existe un reconocimiento expreso general,

las RSE tendrán un espacio previamente determinado dónde podrán desarrollarse, y

cualquier otra disposición legal deberá de ir en estricto acorde con la premisa general. En

Costa Rica, el manejo y funcionamiento de la Administración Pública se encuentra

estructurado en la Ley General de la Administración Pública; ésta es la que define y

determina los alcances de las prácticas administrativas, los actos administrativos y sus

consecuencias. Por lo tanto, siguiendo la línea de análisis apuntada, lo más apropiado

para una aplicación sistemática de las RSE en Costa Rica requiere de un reconocimiento

expreso de éstas en la LGM.

Sección 1: La Ley General de la Administración Pública.

Como bien se adelantó, la L G M es la base del funcionamiento del ordenamiento

jurídico administrativo costarricense. Esta Ley vendrá a listar las facultades y potestades

de la Administración Pública, los límites de éstas y las condiciones para su aplicación.

Hasta cierto punto, vendrá a reconocer expresamente muchos de los elementos que ya

fueron analizados, como el Principio de Legalidad. Así, podrá concluirse que la L G M

vendrá a reconocer precisa y detalladamente aquellos Principios del Derecho Público que

pueden extraerse de la Constitución, pero que no están muy desarrollados en ésta; lo

anterior resulta cierto para el Principio de Legalidad, la Reserva de Ley y la Primacía de

la Ley. En sus primeros veinte artículos, la LGAP vendrá a enraizar las bases

constitucionales del Principio Democrático, negando enfáticamente que la

Administración sea un ámbito moral ajurídico. Al mismo tiempo, resaltará los derechos e

intereses de la ciudadanía en general, para que la actuación administrativa siempre se

desarrolle en armonía con la existencia de una Administración servicial y eficiente.

Como bien lo afirmó en su debido momento BREWER cARÍAs, en Costa Rica se

regula en una sola ley lo que en otros países se hace con varias y un diverso conjunto de

interpretaciones.279 Precisamente, es por esta razón que la LGAP resulta ser un campo

fértil para el desarrollo de las RSE.

A. La Ley General de la Administración Pública como eje central normativo de la - Administración Pública en Costa Rica.

Por lo tanto, es válido afirmar que la LGAP es el eje central normativo del

ordenamiento jurídico administrativo en Costa Rica. Con base a dicha Ley, el resto de

leyes administrativas deberán de aplicarse en el mismo sentido y espíritu que ésta. Sin

duda alguna, cualquier desvío en su aplicación, podría resultar en la invalidez de la

actuación administrativa. Esto resulta tan cierto, que la propia LGAP, en su artículo 364,

viene a disponer que sus principios y normas prevalecen sobre cualquier otra regulación

279 Brewer- Carías, Allan Randolph. "Comentarios sobre los Principios Generales de la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica." Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo. Colegio de Abogados de Costa Rica, Asociación Costarricense de Derecho Público, San José, Costa Rica, 1981, Pág. 3 1.

de índole igual o inferior, y que servirá como base interpretativa de todo el ordenamiento

jurídico administrativo.

Si se combina la estipulación del artículo 364 de la LGAP junto con el análisis

realizado anteriormente, acerca de la necesidad de que las RSE tengan un reconocimiento

general, se podrá ver la importancia de éste. Al establecer la LGAP las pautas y bases del

funcionamiento de la Administración Pública, cualquier categoría jurídica administrativa

deberá de ser aplicada e interpretada necesariamente a la luz de dicha normativa. Esto

querrá decir que una RSE tendría que ser aplicada con base en cada una de las

disposiciones generales reconocidas en los primeros veinte artículos de la Ley. De lo

contrario, la aplicación de ésta sería inválida e injustificada en la práctica administrativa.

En este sentido, debe de concluirse de que toda RSE necesita aplicarse en tomo a las

disposiciones concretas que resulten aplicables de la LGAP; pretender algo opuesto

resultaría en violar las disposiciones expresas de la Ley, y a la vez, desnaturalizar la

aplicación de las RSE y del régimen constitucional vigente.

1. Principios Centrales cIel Derecho Administrativo en Costa Rica. -

Como se adelantó previamente, los primeros veinte artículos de la LGAP declaran

una serie de principios generales básicos, de aplicación concreta en el manejo e

interpretación de la Ley, que expondrán las bases principales de todo el ordenamiento

jurídico administrativo costarricense. En primer lugar, se define concretamente qué se

entenderá por Administración Pública. Dicha definición resultará de suma trascendencia

pues, de ésta, se podrá determinar el ámbito en el que se desarrollarán las RSE; el artículo

2 vendrá a complementar dicha disposición, extendiendo los alcances de la LGAP a los

entes públicos descentralizados. Adicionalmente, se enuncia cómo el Derecho Público

será la fuente principal jurídica del ordenamiento jurídico administrativo, lo que permitirá

la existencia de las RSE. Asimismo, se regulará la necesidad de satisfacer los intereses

públicos y de la ciudadanía en general, garantizando y profesando la búsqueda de una

sana eficiencia administrativa (Artículos 4 y 5). Por otra parte, las fuentes del derecho

administrativo, junto con su respectiva jerarquía, serán definidas en el artículo 6; del

listado, puede desprenderse la Primacía de la Ley como elemento importante y central de

la Administración Pública en Costa Rica. Además, de suma importancia, el artículo 7

determina el grado jerárquico de las normas no escritas del ordenamiento jurídico

administrativo. Paralelamente, se reconocerá que la utilización de normas no escritas

será necesario para promover la eficiencia administrativa, junto con un apropiado respeto

a la dignidad, libertad y derechos fundamentales de los individuos. Indiscutiblemente,

dicho artículo sienta una de las bases principales para el reconocimiento de una RSE,

pues destaca el balance entre la eficiencia administrativa y el respeto a las garantías

individuales de todo sujeto. De igual manera, al ser el ordenamiento jurídico

administrativo una rama independiente del derecho, permitirá en éste el desarrollo amplio

y autónomo de categorías jurídicas (Artículo 9).

Al mismo tiempo, el artículo 10 resalta un elemento importante, discutido

anteriormente en lo referido a los derechos fundamentales. En efecto, se expresa cómo

toda nonna administrativa deberá de ser interpretada en relación al fin correspondiente,

para garantizar el respeto a los derechos fundamentales e intereses de todo sujeto. Como

se dijo anteriormente, la RSE únicamente puede limitar válidamente los derechos

fundamentales que deban ser restringidos en virtud del fin que se pretende satisfacer.

Claramente, el artículo 10 viene a reconocer dicha necesidad y método de interpretación.

El artículo 12, además de regular elementos distintivos del régimen del servicio

público, introducirá un elemento importante en la materia de las RSE. Al efecto, definirá

un ámbito de aplicación de una RSE, pues precisamente estipulará que por vía de un

reglamento no se podrá afectar derechos de un individuo que sea ajeno a una relación de

servicio; he ahí la distinción entre una RSE y una RSG y los distintos alcances de la

Reserva de Ley en ambos.

Respaldando el análisis constitucional realizado sobre el Principio de Legalidad y

sus alcances, el artículo 15 de la LGAP afirma categóricamente que "la discrecionalidad

podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en

todo caso a los limites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para

lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable"; el control legal del uso de dicha

discrecionalidad se le otorga al Juez. Sin duda alguna, se expresa magistralmente en

dicha norma uno de los verdaderos alcances del Principio de Legalidad al afirmar el

ámbito de aplicación de la discrecionalidad administrativa, y sus límites. Pero, lo más

importante será el hecho de que reconocerá que el Principio de Legalidad en Costa Rica

será de corte intermedio, y de que la Administración podrá actuar con amplia

discrecionalidad, siempre y cuando se ajuste al bloque de legalidad vigente. Todo esto

representa un campo fértil para las RSE, pues faculta a la Administración para actuar con

plenas facultades, aún en supuestos definidos vagamente por una Ley. Complementando

estas disposiciones, el artículo 16 establecerá los límites válidos y razonables para el

ejercicio de esta amplia discrecionalidad. De igual manera, la discrecionalidad no podrá

dejar sin efecto el ejercicio de derechos fundamentales (artículo 17). Al mismo tiempo,

el individuo en sus relaciones frente a la Administración estará facultado para actuar

libremente siempre y cuando sus actuaciones no estén expresamente prohibidas.

Finalmente, el artículo 19 consagra la Reserva de Ley en materia de derechos

fundamentales, pero sin distinguir si su acepción será absoluta o relativa. Como se

determinó anteriormente, dicha acepción dependerá del tipo de relación jurídico

administrativa que se regule. Asimismo, se reconoce en el artículo 20 el carácter de eje

central normativo de todo el derecho administrativo costarricense.

Pero, después de esta enumeración de las bases para el funcionamiento

administrativo del Estado, es necesario destacar dos de suma importancia, que por la

misma, serán analizados separadamente. En un primer lugar, el Principio de Legalidad,

correctamente establecido en el artículo 11 de la LGAP, y por otro lado, el

reconocimiento expreso de las RSE en el artículo 14.

a. El Principio de Legalidad Administrativo. -

Como se ha señalado previamente, el Principio de Legalidad es una base de

enorme importancia en el Estado Social de Derecho. Claramente, éste constituye el

elemento constitutivo primordial de dicho modelo estatal, siendo el segundo la

intervención en la vida económica y social de la nación. Al mismo tiempo, el Principio

de Legalidad destaca el avance político que ha tenido el modelo occidental, teniendo éste

inicio con la Revolución Francesa. Asimismo, el origen del Principio de Legalidad tuvo

como consecuencia el nacimiento de otras figuras paralelas que han resultado ser de gran

trascendencia en el modelo jurídico administrativo; éstas son la Reserva de Ley y la

Primacía de la Ley.

Anteriormente, se puntualizó en detalle en qué consiste cada una de éstas figuras

y el alcance constitucional que tienen en Costa Rica. Por otra parte, se determinó cómo

se encuentra consagrado el Principio de Legalidad en el texto constitucional. Finalmente,

se llegó a determinar que la construcción del Principio de Legalidad en Costa Rica

permite, sin problema alguno, que se considere éste de un corte intermedio, y no de

acepción positiva o negativa. De esta forma, es válido concluir que el Principio de

Legalidad, a nivel legal, goza de los mismos alcances.

Dicha afirmación puede comprobarse con base en las disposiciones de la LGAP.

En efecto, la LGAP sí consagra de una manera apropiada y precisa el Principio de

Legalidad en su artículo 11. Esta establece que "la Administración Pública actuará

sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o pvestar-

aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica

de sus fuentes ". Se constata, pues, que de manera fehaciente la Administración Pública

se encuentra totalmente sometida al régimen legal, en su acepción amplia, demostrando

que no existen espacios ajurídicos en el ordenamiento. Por otra parte, se puede concluir

que las potestades de la Administración no son ilimitadas, y que éstas necesariamente

deben ajustarse a la legislación vigente.

El artículo 11 de la LGAP viene a concretizar las características propias del

Principio de Legalidad, que se encuentran reconocidas en la COPOLCR. El hecho de que

el legislador haya tomado la iniciativa frontal, por medio de una ley, de determinar la

actuación administrativa a la legalidad, demuestra la importancia de aclarar técnicamente

lo que ya la COPOLCR definía, aunque tal vez, de manera no muy clara. En otras

palabras, a pesar de poder extraer el Principio de Legalidad de la COPOLCR de 1949, su

falta de especificación a nivel constitucional permitía que la Administración pudiese

actuar impunemente en ciertos supuestos. Precisamente, de ahí deviene la necesidad de

positivizar el Principio de Legalidad y de reconocerlo expresamente. Incluso, nótese que

un número importante de constituciones modernas, como la española y la austriaca,

tienen una norma similar en el texto constitucional, pero no en una Ley.

Ahora bien, en lo que se refiere a la acepción del Principio de Legalidad, la LGAP

confirma que éste no tiene connotaciones positivas ni negativas. Así lo demuestra el Lic.

E. ORTIZ ORTIZ en las actas legislativas en que se discutió la citada Ley, cuando, al

preguntársele sobre el Principio de Legalidad, afirmó que 'fi en eso somos muy amplios

porque incluso basta con que se regule el motivo aunque no se diga qué es lo que la

administración puede hacer para que ya la administración tenga un pie para actuar, lo

que no se permite es que pueda invocarse simplemente la conveniencia o la oportunidad

de hacer algo, para poder hacerlo, eso no basta, aunque el acto sea necesario y

conveniente si no hay ley que expresamente lo autorice a algunos de esos elementos

importantes, Ea administración no puede actuar".280

A pesar de la brevedad de la explicación, ésta introduce elementos de suma

importancia, que se refieren a cada uno de las partes constitutivas del Principio de

Legalidad y de sus acepciones. En primer término, podrá verse que, en efecto, el

Principio de Legalidad no puede considerarse absolutamente positivo en el ordenamiento

jurídico costamcense. E. ORTIZ ORTIZ afirma que los redactores, conscientemente,

'" Acta de la sesión celebrada por una subcomisión para recibir a los Licenciados Eduardo Ortiz Ortiz y Rodolfo Piza Escalante, a las catorce horas con quince minutos del día 10 de marzo de 1970.

dejan un margen abierto, reconocido en la segunda parte del artículo 11, para que la

Administración pueda actuar aunque no esté expresamente habilitada. Pero, al mismo

tiempo, el artículo no llega tan lejos en su apertura para poder considerar que el Principio

de Legalidad sea de acepción negativa. El propio Lic. ORTIZ ORTIZ así lo reconoce, al

afirmar que la Administración no puede actuar sino cuando hay una Ley que

expresamente le autorice uno de sus elementos. De igual forma, al ser el Principio de

Legalidad de una acepción intermedia, puede concluirse que es válido considerar la

existencia de la Reserva de Ley relativa. Asimismo, E. ORTIZ ORTIZ descarta que se

pueda acudir a la mera discrecionalidad y conveniencia para justificar la actuación

administrativa. Esto querrá decir, como se dijo anteriormente, que no se puede, de

ninguna forma, alegar una RSE para justificar la actuación administrativa. Al contrario,

primero debe de demostrarse. Si no se demuestra la RSE, no vale su alegación para

justificar actuaciones administrativas que tengan un débil reconocimiento legal.

La exposición anterior ha permitido demostrar que, sin duda alguna, puede

concluirse que el Principio de Legalidad Administrativa no es de acepción positiva ni

negativa en Costa Rica. El Principio de Legalidad debe de ser considerado de corte

intermedio, lo que permite que se desarrolle el Principio de Reserva de Ley relativo. Al

mismo tiempo, por virtud del Principio de Legalidad, no es válido que la Administración

simplemente alegue una RSE para justificar sus actuaciones; siempre debe de probarse la

RSE para que ésta pueda limitar correctamente derechos f~ndamentales.

b. Posibilidad de existencia de las Relaciones de Sujeción Especial con base al Principio - de Legalidad Administrativo vigente en Costa Rica.

El tipo de Principio de Legalidad Administrativo que tiene vigencia en Costa Rica

permite concluir que, efectivamente, la categoría jurídica de las RSE existen y se

desarrollan en el ámbito del Derecho Público costarricense. La doctrina alemana quiso

sepultar las RSE tomando una acepción positiva del Principio de Legalidad; aún así, ésta

se mantuvo. En el caso costarricense, puede afirmarse con mayor facilidad que las RSE

existen, precisamente, porque el Principio de Legalidad no es absolutamente positivo.

Esto permite que la Administración pueda desenvolverse de una manera armónica con

sus fines, para que el Parlamento no tenga que definir cada uno de sus espacios de su

actuación. De ser así, la Administración sería sumamente lenta e ineficaz, lo que traería

como consecuencia un colapso en el funcionamiento estatal. Al analizar el Principio de

Legalidad y de Reserva de Ley a nivel constitucional, se determinó que en una RSE la

acepción intermedia del primero permitirá la relatividad del segundo. Esto querrá decir,

que conforme a la LGAP, los decretos deberán tener un fundamento legal preciso y

determinado, mientras que los acuerdos uno relativo y menos preciso (Artículo 121).

Pero, lo más importante y trascendental es el hecho de que las RSE se podrán reconocer

gracias a las disposiciones de la LGAP. Debido a este reconocimiento, no será necesario

entrar a regular y definir una RSE cada vez que ésta se desenvuelva. Claramente, por

estas razones se esbozaba que era necesario que las RSE tuvieran su reconocimiento en

una norma general que regulara a la Administración Pública. Al mismo tiempo, permitirá

esto una sistematización de las RSE a nivel legal; ninguna RSE irá más allá de las

disposiciones de la LGAP. Por lo tanto, es válido reconocer a las RSE como una

categoría jurídica más del Derecho Público costarricense.

Sección 11: El articulo 14 de la Ley General de la Administración Pública.

Hasta el momento, se ha logrado determinar que existe un fundamento

constitucional para que existan las RSE en el ordenamiento jurídico costarricense.

Asimismo, con base en las estipulaciones generales de la LGAP, se pudo concluir que

éstas sí pueden ser consideradas como categorías jurídicas válidas del Derecho Público

costarricense, pues tanto el Principio de Legalidad Administrativo que establece la Ley,

como la distinción entre las relaciones generales de poca intensidad y las RSE, lo

permiten. De esta forma, es válido afirmar que la LGAP reconoce la existencia de RSE

como una categoría válida en el derecho administrativo, la cual faculta a la

Administración a actuar en supuestos excepcionales y distintos a los que se encuentran la

mayoría de las personas; estas facultades excepcionales se justifican en el hecho de que la

Administración deberá de buscar métodos apropiados para satisfacer los intereses

sociales y colectivos de la población, y poder garantizar un funcionamiento eficiente

administrativo.

Sin embargo, aunque con fundamento en las estructuras básicas y esenciales

administrativas que regulan el derecho administrativo costarricense se puede determinar

la existencia de las RSE, la LGAP va un paso más adelante, y en su artículo 14 establece

que "los principios generales de derecho podrán autorizar implícitamente los actos de la

Administración Pública necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales

creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o contratos administrativos de

duración ". Por lo tanto, inmediatamente se hace necesario considerar si la indicación en

el artículo 14 de "relaciones especiales" entre la Administración y los particulares son,

efectivamente, RSE. De ser así, la estructura funcional administrativa que se ha venido

describiendo se integraría armoniosamente.

A. Posible fundamento legal de las Relaciones de Sujeción Especial. -

Sin duda alguna, el artículo 14 de la LGAP llama poderosamente la atención,

pues, reconoce formalmente el fenómeno jurídico que las demás normas en conjunto

fundamentan. En efecto, y como se afirmó anteriormente, el conjunto normativo de

principios generales de la LGAP permite concluir que pueden desarrollarse las RSE en el

Derecho Público. De esta forma, no sorprendería el hecho de que un artículo en la

LGAP las reconociera como categoría y figura jurídica. Si se determina que las RSE se

encuentran positivizadas ahí, lo dicho en relación con el Principio de Legalidad

Administrativo y la interpretación de la Reserva de Ley, se integrará armoniosamente.

En otras palabras, no será válido afirmar que existen contradicciones en la Ley, pues no

sólo da las bases para las RSE, sino que también las reconoce específicamente.

Pero, siempre será necesario definir si la descripción que hace la citada norma se

puede acoplar y ajustar a las especificaciones de una RSE. De ser así, el ordenamiento

jurídico administrativo costarricense permitirá que la Administración acuda, de manera

justificada, al ámbito de las RSE para satisfacer sus fines. Esto es sin duda un elemento

de suma trascendencia, pues en ningún otro ordenamiento jurídico se encuentran

recogidas positivamente las RSE en una Ley de alcances tan generales e importantes,

como lo es la LGAP en Costa Rica. Incluso, en Alemania, donde las RSE tuvieron su

origen, o España, donde se han desarroiiado poderosamente, ninguna Ley las recoge o

reconoce. Ciaro está, ias propias dudas que acompañan a ias RSE, sobre su verdadero

alcance y definición, hacen difícil que se reconozcan legalmente. Pero, debe de

considerarse muy destacable el hecho de que el legislador costarricense no haya temido

reconocer institutos jurídicos, que con base en ei esquema administrativo diseñado, se

ajustan perfectamente. Ciertamente, demuestra la seguridad de los redactores de la Ley

en el manejo de categorías jurídicas del derecho administrativo, así como del esquema

diseñado por ésta para el funcionamiento de la Administración Pública costanicense. Si

el sistema no tuviese ios suficientes controles internos para el funcionamiento del Poder

Central, el introducir figuras como las RSE podría afectar seriamente la esfera de

libertades de todos los ciudadanos. Tomando en cuenta todos estos supuestos, se

procederá a determinar si las RSE se encuentran, efectivamente, reconocidas legalmente

en el artículo 14 de la LGAP.

l. Presupuestos de las Relaciones de Sujeción Especial. -

M. LÓPEZ BENÍTEZ ha definido a las RSE como "las relaciones jurídico-

administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del administrado

en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de la cual queda sometido a un

régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de

los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma

adecuada a los fines tipicos de cada rela~ion".'~' Esta definición parte del contexto

alemán en que se desarrollaron las RSE, y es difícil que pueda aplicarse directamente al

28 1 LÓpez Benitez, M. Op-cit., Pág. 161.

ordenamiento jurídico costanicense. Indudablemente, la existencia del artículo 14 de la

Ley General de la Administración Pública y el esquema constitucional costarricense

impiden que una definición basada en conceptos del Derecho Alemán se pueda adaptar

perfectamente al ámbito costarricense. En este sentido, es necesario determinar si el

concepto de RSE que se desarrolló en Europa puede aplicarse en Costa Rica.

En primer término, es necesario partir del hecho de que las RSE se originaron en

una Monarquía Constitucional, dominada por un Soberano absoluto, donde privaba el

Principio Monárquico y la Teoría de STAHL. Por lo tanto, se justificaba que se

desarrollara el llamado ámbito o espacio de libertad restringida, pues si un sujeto se hacia

parte, o integraba a la Administración, debía cumplir ciegamente las disposiciones y

órdenes que se le giraban. Así, es absolutamente válido reconocer un espacio restringido

de libertades, o incluso, vacío de derechos, pues la voluntad del Soberano priva sobre

toda decisión. Por ello, era necesario ingresar en el círculo administrativo, dominado por

una sola figura; sólo así se podría encontrar una persona totalmente sometido a éste.

Como se estableció en su debido momento, cuando se desarrolló la Monarquía

Constitucional alemana se reconocieron dos tipos de relaciones jurídicas administrativas.

Por un lado, estaban las de los sujetos que estaban afuera de la Administración, lejos del

control absoluto del Monarca. Y, por el otro, se encontraban otros insertos o integrados

al círculo de poder del Soberano, al cual se encontraban total y absolutamente sometidos;

de ahí, el ámbito de libertad restringida. Con base a lo descrito, LÓPEZ BENÍTEZ

reconoce como característica propia de las RSE " una duradera y efectiva inserción del

administrado en la esfera organizativa de la Administración ".

Sin embargo, no es posible simplificar el ámbito administrativo costarricense a

supuestos tan simples como los de la Monarquía Constitucional alemana. Primero que

todo, el régimen constitucional de 1949 no concentra el poder en una sola figura, y

descarta en su totalidad el Principio Monárquico; es el Principio Democrático el que

priva en el sistema constitucional costarricense, y el Parlamento es el que mantiene la

verdadera preeminencia entre los tres Poderes y el Tribunal Supremo de Elecciones.

Asimismo, no es correcto hablar de que en Costa Rica se reconozca o establezca un

ámbito de libertad restringida, pues dicha terminología implicaría un desconocimiento

absoluto de los derechos fundamentales estipulados constitucionalmente; libertad

restringida denota la existencia de un campo donde sólo ciertos derechos fundamentales

reconocidos constitucionalmente podrían aplicarse. Dicho término, precisamente, se

origina de la sumisión total que había hacia el Soberano. Indudablemente, un espacio de

dicha naturaleza sería contrario al espíritu constitucional y a los tratados internacionales,

reconocidos y vigentes en Costa Rica, relacionados con los derechos fundamentales,

como el Pacto de San José. Por lo tanto, no es apropiado considerar que se entra en un

ámbito de libertad restringida al integrarse una RSE en el ordenamiento jurídico

costarricense. Sin duda alguna, resulta más apropiado caracterizar de manera diferente lo

que en su momento se denominó espacio de libertad restringida. En este sentido, éste

puede describirse como un ámbito de naturaleza especial, distinto al que se encuentra un

ciudadano que no ha trabado una relación de reconocida proximidad con la

Administración.

Por otra parte, no se puede afirmar con certeza que existen únicamente dos tipos

de relaciones entre la Administración y los ciudadanos. Precisamente, no existe una

figura central al cual se sometan los ciudadanos al integrarse a su esfera de poder. Un

sujeto puede establecer una serie de relaciones jurídicas de distinta índole con la

Administración, sin que esto implique una sumisión total a ésta. Al mismo tiempo,

habrán supuestos en los cuales, sin que haya una integración a la organización

administrativa, se tendrá una serie de controles intensos sobre el particular. Claramente,

existen varios tipos de relaciones jurídico administrativas, de reconocida intensidad, en

las cuales no es necesario la integración o inserción a la organización administrativa para

que ésta se pueda originar. Por ejemplo, un concesionario de servicios públicos mantiene

una relación de reconocida intensidad con el Estado. Por lo tanto, se puede concluir que

el concepto de inserción o integración a la organización administrativa resulta

inapropiado para poder distinguir una RSE en la legislación costarricense. En otras

palabras, no es necesario que haya una integración a la organización administrativa para

que exista una relación de gran intensidad entre la Administración y otro sujeto. Si se

mantuviese un criterio tan estricto para distinguir una RSE, el funcionamiento estatal se

vería seriamente perjudicado, ya que existirían menos facultades a su favor para

conseguir el fin público que se persigue. Lndudablemente, cada vez que existiera una

relación administrativa de gran intensidad, la Administración vería su ámbito de acción

excesivamente limitado.

A lo largo de este trabajo, y conforme se expuso en la Primera Parte General, se

ha destacado como característica propia de las RSE el ser una categoría jurídica del

Derecho Público que justifica el desarrollo de un ámbito jurídico administrativo distinto

al que se encuentra un ciudadano común. Por ende, al establecer un sujeto una relación o

contacto con la Administración Pública, dependiendo de la intensidad que se desarrolle

entre ambos, podría crearse una RSE. Precisamente, dicho elemento se resalta en la

definición de LÓPEZ BENÍTEZ, cuando afirma que el particular "queda sometido a un

régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de

los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma

adecuada a los Bnes tbicos de cada relación': Como consecuencia de esto, se da el

nacimiento de una nueva situación de orden jurídico. Al ser distinta al régimen común de

relaciones jurídicas entre un particular y el Estado, ésta se denominará especial.

Adicionalmente, para justificar el ámbito especial se requerirá que el sujeto objeto

de una RSE esté en una posición de mayor proximidad al que se encuentra la ciudadanía,

en general. Dado que existe una mayor proximidad entre el Estado y una persona

específica, se desarrollará un vínculo de considerable intensidad, que producirá más

control por parte del Estado. Como resultado de esto, la gradación de la proximidad en

que se encuentre un sujeto en relación a la Administración, permitirá determinar la

existencia o no de una RSE.

A estas características debe añadirse un elemento de suma importancia. El ámbito

de naturaleza especial en que se origina una RSE debe de tener un carácter de

permanencia en el tiempo. En otras palabras, el espacio creado por la RSE no puede ser

fugaz o de poca duración. Claramente, la razón de la necesaria permanencia en el tiempo

es el hecho de que únicamente por medio de ésta se puede considerar que se ha

constituido verdaderamente una relación jurídica. Indudablemente, no podría justificarse

la creación de un nuevo ámbito jurídico como consecuencia de contactos esporádicos con

la Administración; de permitirse esto, no podría considerarse que se origina un espacio

jurídico especial que altera la aplicación de los derechos fundamentales. Por lo tanto,

esto hace que deba concluirse que la relación del sujeto con la Administración deberá de

ser permanente, o al menos, tener aspecto de permanencia; la relación temporal o fugaz

no podrá ser considerada como RSE.

a. Elementos que podrian dej?nir a una Relación de Sujeción Especial, -

Con base en los elementos descritos anteriormente, puede procederse a elaborar

un concepto de RSE, aplicable al ordenamiento jurídico costanicense. Toda RSE parte

de un aspecto básico, que será la existencia de una relación jurídico administrativa.

Como bien lo señala LOPEZ BENÍTEZ, esto querrá decir que las RSE "tienen a una

Administración pública como uno de sus Adicionalmente, será necesario que

la RSE se regule en su totalidad por el derecho admini~trativo.~'~ Como consecuencia de

ello, aspectos ajenos que no se ajusten a las exigencias de los Principios generales del

derecho administrativo no podrán ser introducidos en las RSE.

Sin embargo, la relación jurídico administrativa que sirve de base para la RSE no

puede ser de cualquier tipo. En efecto, es indispensable que el vínculo implique una

mayor proximidad con la Administración a la que podría tener un ciudadano común; ésta

proximidad producirá un vínculo de gran intensidad entre ambas partes, Claramente,

para poder desarrollar un vínculo de esa naturaleza, el sujeto parte de una RSE deberá de

estar percibiendo una serie de ventajas o beneficios de la Administración, o tener una

serie de obligaciones con ésta para ayudarle obtener un fin específico. Estos dos

supuestos le colocarán en una posición distinta a la del resto de los ciudadanos,

"' López Benítez, M. Op-cit., Pág. 17 1. 283 López Benitez, M. Op-cit., Pág. 174.

fortaleciendo la posición de la Administración. Al darse este fenómeno, se le estarán

garantizando mayores formas de control al Estado. Dichas medidas de control se

justifican, precisamente, por la posición especial en que se encuentra el sujeto parte de la

RSE.

Por lo tanto, al constituirse la relación jurídico administrativa de denotada

intensidad y carácter permanente, se creará un ámbito especial; en este espacio jurídico

estará vigente lo que LÓPEZ BENÍTEZ denominó un "régimen peculiar" de derechos

fundamentales. Así, en este ámbito jurídico de naturaleza especial los derechos

fundamentales y sus garantías se aplican de manera distinta; se ajustan para que se pueda

cumplir fielmente el fin de la RSE.

Por lo tanto, se puede concluir que el concepto de RSE deberá de integrar cada

uno de los elementos citados anteriormente. En efecto, una RSE será toda relación

jurídico administrativa de carácter permanente y de considerable intensidad, entre un

particular y la Administración. La intensidad de la relación jurídico administrativa se

deriva de la mayor proximidad entre ambas partes, producto de una serie de ventajas,

beneficios u obligaciones con la Administración. De esta forma, se crea un ámbito

jundico de naturaleza especial que tiene como consecuencia que los derechos

fundamentales y sus garantías deban interpretarse y aplicarse conforme al fin de la RSE.

En lo que se refiere al artículo 14 de la LGAP, es necesario proceder a analizar si,

en efecto, los elementos descritos se encuentran reconocidos ahí. Primero que todo, el

artículo 14 resalta las características que se le asignan tradicionalmente a las RSE, como

lo son el mejor desarrollo de la actividad administrativa y la autorización implícita para

que ésta actúe. Al mismo tiempo, la norma menciona que la autorización implícita que

faculta la RSE devendrá de los principios generales del derecho. Sin duda alguna, esto

querrá decir que en las RSE no deberá de existir la habilitación legal específica, y que la

facultad de la Administración para actuar en estos supuestos se originará en el esquema

organizativo que la rige; de ésta manera, se podrán satisfacer los intereses sociales y

colectivos de la sociedad; todo esto implica que se están regulando elementos

excepcionales, distintos a las relaciones comunes que tienen todos los ciudadanos con la

Administración.

Q Asimismo, se reconoce la creación del ámbito jurídico especial, pues queda

facultada implícitamente la Administración para actuar en todos aquellos supuestos que

puedan permitir un mejor desarrollo de sus relaciones. Por ende, el particular que está

sometido a la RSE deberá cumplir a cabalidad con las instrucciones y órdenes que se le

giren. De igual manera, el artículo 14 hace particular mención que las relaciones entre el

particular y la Administración serán producto de actos o contratos administrativos de

duración. Ese aspecto destaca el elemento final de toda RSE, el cual será la existencia de

una relación jurídica administrativa. Al afirmar que la relación es producto de un acto o

contrato administrativo de duración, se confirma que la Administración será parte en una

cooperación especial que se desarrolla entre ésta y un particular. Dicha cooperación

tendrá que ser duradera y regulada por el derecho administrativo, como bien lo exige el

artículo 2 de la LGAP. Por lo tanto, el artículo 14 correctamente establece y reconoce los

elementos distintivos de una RSE. De esta forma, se podrá concluir que dicha norma sí

tiene como propósito introducir dicha figura en el ordenamiento jurídico administrativo

costarricense.

Consciente el legislador de lo delicado de la categoría jurídica de las RSE en el

Derecho Público, el artículo 14 introduce una limitación al ejercicio de éstas. En efecto,

se establece que "las limitaciones y las sanciones disciplinarias, en este caso, podrán

alcanzar la suspensión temporal de los derechos y bienes creados por la Administración

dentro de la relación especial, pero no la negación ni la supresión de los mismos, ni de

los otros propios del particular". Ciertamente, en el ámbito español y alemán no se ha

visto una disposición limitante de una RSE tan importante como la del párrafo segundo

del artículo 14. Claro está, Costa Rica resulta ser el único país que regula legalmente las

RSE. Pero, la limitación resulta trascendental en lo que se refiere a las RSE. La

importancia es producto de que el propio legislador limita su ámbito de acción, así como

el de la Administración al utilizar la categoría jurídica, para que por medio de ésta no se

suprima ningún tipo de derecho. De esta forma, podrán ser limitados, de manera acorde

con el fin de la RSE, suspendidos, pero nunca suprimidos; nunca se había establecido de

forma tan veraz y precisa un verdadero alcance y límite de las RSE.

Por otra parte, resultará de gran importancia, el hecho de que en el párrafo 3 del

artículo 14 se facultará al Juez para que controle la legalidad de los actos administrativos

desarrollados en una RSE. Finalmente, se acabará la concepció~i de tener a la RSE como

un instrumento desarrollado en un ámbito ajurídico que no tiene límites controlables. Por

lo tanto, el Juez podrá determinar si la aplicación de la RSE por parte de la

Administración resulta ser la correcta. En este sentido, el Juez estará plenamente

facultado, y será también su deber, de velar por la correcta aplicación de la RSE, y de

impedir que la Administración, al amparo de éstas, abuse de su discrecionalidad y

potestades. En otras palabras, la Administración determinará el límite de la RSE, pero el

Juez está facultado para intervenir y controlar su aplicación.

b. Justzj?cación del articulo 14 de la Ley General de la Administración Pública. -

En las actas de la Asamblea Legislativa, donde se discutió la LGAP, se tomó

particular interés en el artículo 14. El Presidente, C J GUTIERREZ, cuestionó el hecho

de que únicamente se hacía referencia a las relaciones duraderas de la administración. 284

Al efecto, el Lic. ORTIZ ORTIZ manifestó que en las relaciones permanentes, entre las

que destacó la hospitalaria, que fue de amplia discusión durante la época de O. MAYER,

"la administración obviamente va a tener una serie de potestades simplistas que le

reconoce la doctrina, por ejemplo la de reglamentar esa relación por si rnisnza, la de

rr 285 imponer sanciones disciplinarias al usuario ... . Se destaca como el Lic. ORTLZ

ORTIZ describió, a grandes rasgos, para la Comisión Legislativa, el fenómeno de las

RSE. Al mismo tiempo, reconoció los riesgos de éstas, y señaló que "...pero acto

seguido advertimos que las sanciones podrán llegar hasta la suspensión de los derechos

que garantiza el servicio, no a la supresión de los mismosrr. 286 Asimismo, el Lic. ORTIZ

ORTIZ resalta la importancia de la existencia de las RSE en el ordenamiento jurídico

administrativo, al afirmar que "la administración va a gozar implícitamente, de ciertas

potestades que la doctrina le reconoce como son por ejemplo las de regular la relación

284 Acta de la sesión celebrada por una subcomisión para recibir a los Licenciados Eduardo Ortiz Ortiz y Rodolfo Piza Escalante, a las catorce horas con quince minutos del día 10 de marzo de 1970. 285 Acta de la sesión celebrada por una subcomisión para recibir a los Licenciados Eduardo Ortiz Ortiz y Rodolfo Piza Escalante, a las catorce horas con quince minutos del día 10 de marzo de 1970. 286 Acta de la sesión celebrada por una subcomisión para recibir a los Licenciados Eduardo Ortiz Ortiz y Rodolfo Piza Escalante, a las catorce horas con quince minutos del día 10 de marzo de 1970.

mediante reglamentos de servicio y las de sancionar las faltas disciplinarias que se

cometen por parte del administrado con el servicio. " 287 Como puede constatarse, el Lic.

ORTIZ ORTIZ reconoce la importancia de las RSE en el sentido de que éstas permitirán

un mejor funcionamiento administrativo.

Por último, y de suma importancia, ORTIZ ORTIZ destacará cómo las RSE

funcionan bajo una acepción diferente del Principio de Legalidad Administrativo. Al

efecto, manifestó que la regla contenida en el artículo 14 " es una excepción a lo que

decia el articulo 11), inciso 2), ' se considerará autorizado el acto regulado

expresamente ', aquí va a haber actos autorizados implicitamente por el solo hecho de

que la relación sea a plazos, pero con el limite que naturalmente esas potestades solo

podrán llegar a regular el servicio e imponer sanciones que nunca alcancen a la

supresión de los derechos.. . 'l. 288 Así, se determinará el verdadero alcance del Principio

de Legalidad en la LGAP y el límite de las RSE.

B. La constitucionalidad del articulo 14 de la Ley General de la Administración Pública.

Una lectura rápida del artículo 14 de la LGAP podría traer considerables dudas

constitucionales al lector. Claramente, una norma de carácter legal que venga a autorizar

implícitamente actuaciones administrativas, que se justifiquen en un mejor

funcionamiento de la Administración, podría considerarse violatorio del Principio de

Legalidad. A la vez, sería válido cuestionar si no se violaría expresamente la Reserva de

287 Acta de la sesión celebrada por una subcomisión para recibir a los Licenciados Eduardo Oriiz Oriiz y Rodolfo Piza Escalante, a las catorce horas con quince minutos del día 10 de marzo de 1970. 288 Acta de la sesión celebrada por una subcomisión para recibir a los Licenciados Eduardo Ortiz Ortiz y Rodolfo Piza Escalante, a las catorce horas con quince minutos del día 10 de marzo de 1970.

Ley. Asimismo, el artículo se ampara de una categoría jurídica denominada RSE, que no

se menciona o articula posteriormente en el desarrollo de la Ley. De ahí, que es válido

cuestionar cuál es el fundamento constitucional que permite, de manera aparentemente

contradictoria, la existencia de figuras de este tipo. Por otra parte, de considerarse válida

tal disposición, en qué supuestos se aplicaría podría ser también materia de discusión.

1. La constitucionalidad de las relaciones de sujeción especial. -

Los elementos listados anteriormente han sido contestados satisfactoriamente,

gracias al análisis constitucional realizado. En efecto, se ha podido demostrar como el

fundamento de las RSE se encuentra en la propia COPOLCR de 1949 y en el esquema

político que ésta desarrolla. De esta forma, la propia figura del Estado Social de Derecho

trae consigo la noción de RSE. Adicionalmente, se determinó que la existencia de las

RSE no resulta contradictoria al esquema constitucional vigente, ya que la propia

configuración y acepción del Principio de Legalidad faculta la actuación de la

Administración en estos supuestos. Por lo tanto, la Reserva de Ley tampoco será

afectada, ya que este principio se ajustará a su base principal, o sea, el Principio de

Legalidad. Al ser la Reserva de Ley accesoria, deberá complementarse de manera

armoniosa con la noción del Principio de Legalidad. Así, la Reserva de Ley será relativa

en aquellos supuestos que pueda considerarse que se desarrolla una RSE. Lo mismo

puede afirmarse en lo que se refiere a los derechos fundamentales. La existencia de una

RSE no implica que se desconozca el régimen de derechos fundamentales, ni mucho

menos. Claro está, significará que los derechos fundamentales deberán de ser

interpretados en relación estricta con el fin de la RSE, de manera que el espacio jurídico

en que se encuentra el individuo no pueda equipararse al de un sujeto que integra una

relación común con la Administración. Además, el Principio de Legalidad seguirá

vigente en este tipo de relaciones, por lo que la Administración jamás podría

extralimitarse, ignorando disposiciones de carácter erga omnes y los Principios

Generales del Derecho.

Por lo tanto, se debe de concluir que el artículo 14 de la LGAP es constitucional y

se ajusta a las exigencias y valores que se ahí se destacan. Las RSE serán una categoría

jurídica válida del Derecho Público a la cual podrá acudir la Administración para

justificar sus actuaciones en las que considere apropiado que éstas se puedan desarrollar

correctamente. De considerarse que la Administración está extralimitando sus potestades

dentro de una RSE, se podrá interponer la acción judicial correspondiente por el

perjudicado.

TITULO SEGUNDO: Análisis de posibles Relaciones de Suieción Especial en el

Ordenamiento Jurídico Costarricense.

Hasta el momento, se ha logrado determinar la validez y existencia de las RSE en

el ordenamiento jurídico costarricense. No sólo existe el fundamento constitucional, sino

que éstas se encuentran efectivamente reconocidas a nivel legal por medio de la LGAP.

Esto permite que esta categoría jurídica pueda desarrollarse en el ámbito jurídico del

Derecho Público, justificando una aplicación distinta de los derechos fundamentales de

los individuos, así como actuaciones administrativas, que bajo esquemas normales no se

encontrarían justificadas.

Las RSE es, sin duda alguna, una categoría jurídica de numerus apertus, ya que el

listado de supuestos que podrían incluirse de ésta es sumamente vasto. Por ende, no es

posible hacer un listado preciso de cada una de las RSE que se encuentran vigentes en el

ordenamiento jurídico costarricense. Más bien, la manera correcta para analizar las RSE

en un ordenamiento jurídico consistirá, principalmente, en utilizar la definición del

concepto de esta categoría, y después compararla con el supuesto para comprobar si

corresponde o no. Este método tendrá como consecuencia que no sea correcto el

considerar que un supuesto que normalmente sería considerado como una RSE, o que en

otros ordenamientos sí lo sea, deba necesariamente de serlo en Costa Rica.

En el presente Título se procederá a analizar tres supuestos de suma relevancia en

el Derecho Público costarricense, que bien podrían considerarse como RSE. Del mismo,

se pretende determinar la existencia de las RSE, para de esta forma establecer si su

utilización es correcta. Dicho análisis no pretende ser exhaustivo ni mucho menos, por

cuanto los temas son bastante controversiales y aptos para discutirse en monografías

específicas. Sin embargo, se pretende dar un poco de luz sobre supuestos de suma

importancia, como lo es por ejemplo, el ejercicio del notariado en Costa Rica, que han

dado lugar a distintas y contradictorias interpretaciones por parte de la Sala

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y la Dirección Nacional de Notariado.

Posteriormente, se estudiará la jurisprudencia nacional, tanto a nivel

constitucional como de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, para determinar

el uso que se le ha dado a las RSE en sede jurisdiccional. Si bien ésta no es vasta, sí

permite que se logren realizar ciertas conclusiones en cuanto a su utilización y manejo en

el Derecho Público costanicense. Con base a dichas observaciones, se establecerá si el

tratamiento que han recibido es el correcto, o, si, por el contrario, se han permitido

actuaciones ilegítimas e inconstitucionales a la luz de la invocación de las RSE. Por lo

tanto, una vez finalizados dichos estudios, se podrá tener una visión completa del

panorama de las RSE en Costa Rica.

Capítulo 1: Aspectos relacionados con la función pública.

Sin duda alguna, la función pública es un campo vasto del Derecho

Administrativo que introduce una gran cantidad de aspectos y elementos sumamente

variados y complejos. Por ende, en este estudio no se pretende hacer un estudio

exhaustivo y preciso de cada uno de los aspectos relacionados con la función pública. Al

contrario, se busca llegar a enfocar la función pública desde el punto de vista de las RSE,

para poder determinar si ésta puede considerarse como parte de dicha categoría jurídica.

De esta forma, los elementos que se analizarán serán aquellos que se consideren afines a

las RSE y que se ajusten a las partes necesarias para determinar su existencia.

En este sentido, se pretende estudiar concretamente si existe una RSE en la

función pública. Una vez determinado dicho aspecto, se procederá a analizar dos

fenómenos importantes, que son las sanciones por medio de un Reglamento y la

existencia o no del Non bis In Idem, los cuales tienen una aplicación particular en la

función pública. Posteriormente, se estudiarán tres casos concretos de derechos

fundamentales que encuentran su ámbito de aplicación limitado en la función pública, y

se procederá concluir si dicha limitación es producto de una RSE.

Sección 1: El funcionario público como sujeto parte de una Relación de Sujeción

Especial.

Definir qué es un funcionario público resulta ser una tarea monumental, ya que

los aspectos que deben de ser enfatizados son múltiples, y cualquier definición, por más

completa que sea, tarde o temprano omitirá alguno de ellos. Incluso, la propia

terminología de "funcionario público" no siempre es considerada como la más apropiada,

lo cual ha llevado a utilizar términos paralelos como empleado público o servidor

público. Sin embargo, en Costa Rica dicha confusión parece no ocurrir, en virtud del

artículo 11 1 . 2 ~ ' ~ de la LGAP; claro está, el artículo 47290 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial sí utiliza la d i~ t inc ión .~~ ' La doctrina, así, ha intentado encontrar una definición

apropiada para la cuestión de la función pública. Al efecto, SAYAGUÉS ha definido al

funcionario público como "todo individuo que ejerce funciones públicas en una entidad

estatal, incorporado mediante designación u otro procedimiento Por otra parte,

289 A este efecto considérase equivalentes los términos 'Sfuncionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario. 290 Quienes laboran en el Poder Judicial se denominan, en general, "servidores". Sin embargo, cuando esta Ley se rejiere a "funcionarios que administran justicia" ha de entenderse por tales a los magistrados y jueces; el término "funcionarios" alude a los que, fuera cie los antes mencionados, tengan atribuciones, potestades y responsabilidades propias, determinadas en esta Ley y por "empleados", a todas las demás personas que desempeñen puestos, remunerados por el sistema de sueldos. 291

Al efecto, ver Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo 11. Primera Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtrnann, 200 1, Pág. 108.

292 Sayagués Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1, Montevideo, 1974, p. 263, citado por Correa Freitas, Rubén y Vázquez, Cristina. Manual de Derecho de la Función Pública. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1998, Pág. 35.

otros autores, como MARTINS han destacado la relación funcional, elemento importante

a la hora de determinar la existencia de una RSE. Al definir al funcionario público, dicho

autor lo destacó como "todo individuo que ejerce función pública en virtud de una

relación funcional".293 Adicionalmente, la doctrina destaca que el funcionario público

tiene una inserción en la organización administrativa. En este sentido, PRAT señala que

el funcionario público es "toda persona flsica que es incorporada por procedimiento

rr 294 legal a una entidad estatal donde cumple función pública . Pero, no es sino E. ORTIZ

ORTIZ el que intenta poner orden al caos de definiciones al considerar como término

apto para referirse a todas las concepciones de la función pública, al de servidor público.

Así, lo define como "el que presta un servicio a nombre y por cuenta de un ente

públi~orr.295 A pesar de que cada uno de dichos aspectos introduce elementos que serán

necesarios para determinar la existencia o no de la RSE, se utilizará el término de

servidor público, ya que es el que claramente resulta aplicable de forma más general.

Sin embargo, es necesario hacer la aclaración, y en esto la LGAP de Costa Rica es

enfática al respecto, de que existen servidores del régimen público o de régimen privado.

La LGAP indica en el artículo 11 1.3 que "no se considerarán servidores públicos los

empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones

sometidas al derecho común". Dicha norma se complementa por el artículo 112, cuando

se determina que el Derecho Administrativo será el aplicable en las relaciones de

servicios entre la Administración y los servidores públicos, mientras que el laboral o

293 Martins, Daniel. Estatuto del funcionario. Montevideo, 1965, p. 52, Correa Freitas, Rubén y Vázquez, Cristina. Manual de Derecho de la Función Pública. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1998, Pág. 35. '94 Prat, Julio A. Derecho Administrativo. Tomo 3, V. 1, Montevideo, 1978, p. 29, citado por Correa Freitas, Rubén y Vázquez, Cristina. Manual de Derecho de la Función Pública. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1998, Pág. 35. 295 Ortiz 01-tiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo 11. Priniera Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtrnann, 2001, Pág. 108.

mercantil se utilizará para las relaciones de servicio de los obreros, trabajadores y

empleados que no participen de la gestión pública; claro está, no implica que estén

totalmente sin regulación del derecho público, como bien lo afirma el artículo 1 1 2 . 3 . ~ ~ ~

En este sentido, el estudio que se ha venido realizando sobre las RSE es sobre su

situación y desarrollo en el Derecho Público. Por lo tanto, no se analizarán los aspectos

que se refieran al derecho privado.

Paralelamente, la COPOLCR de 1949 define en los artículos 191, 192 y 193, el

tipo de relación que operará en la función pública. Para tal efecto, se indica que un

estatuto del servicio civil será el que regulará las relaciones entre el Estado y los

servidores públicos. Esta relación estatutaria, definida en el artículo 192, implica que los

servidores públicos deben de ser nombrados en base a la idoneidad y sólo pueden ser

removidos de sus cargos por motivos de despido justificado de la legislación laboral. De

igual manera, en los casos de reorganización, sólo en aquellos casos en que hagan falta

fondos o en aras de una mejor organización. Pero, lo que más resalta es el hecho de que

el artículo 191 establece, de manera precisa, que la relación estatutaria que se constituye

será con el fin de garantizar el mejor funcionamiento de la Administración; este es un

claro elemento de toda RSE.

Íntimamente relacionado con dichos aspectos, el artículo 11 1 de la LGAP

desarrolla estos presupuestos, afirmando que "es servidor público la persona que presta

servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su

organización en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera

independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o

296 Sin embargo, se aplicaran también a estos ultimos las disposiciones legales o reglamentarias de ticr-echo publico que resulten necesarias para garantizar la legalidad y rrioralidad administrativas. conforme lo determine por- Decreto el Poder Ejecutivo.

público de la actividad respectiva. " No cabe la menor, como puede constatarse, que para

el derecho administrativo costarricense, el servidor público presta servicios a la

Administración por cuenta de ésta y se encuentra inserto en su organización como

consecuencia de un acto de investidura. Al mismo tiempo, dichos servicios deberán de

procurar garantizar la mayor eficiencia administrativa. Asimismo, la propia LGAP

pretende que las funciones del servidor administrativo satisfagan el interés público.

Puede afirmarse válido, por ende, que los derechos fundamentales del servidor público

únicamente podrán ser limitados por la Administración en el tanto dichas limitaciones

pretendan que éste cumpla el interés público que debe de satisfacer.

A. Elementos que determinan la existencia de una Relación de Sujeción Especial. -

Partiendo del concepto que se ha desarrollado de RSE, se procede a analizar la

figura del servidor público, y a determinar si puede considerarse que se encuentra bajo

esta categoría jurídica. Del conjunto de definiciones que se citaron anteriormente, se

destacaron una serie de elementos que permiten esclarecer la existencia o no de una RSE.

En primer término, se aduce la existencia de una relación funcional. La relación puede

ser definida como "el vinculo juridico especial que une al individuo en cuanto

funcionario, con la entidad estatal, por el cual aquél se obliga a realizar función pública,

,2297 en la forma y condiciones que el Estado establezca unilateralmente. De la existencia

de una relación funcional, se desprenden varios elementos importantes. El primero de

ellos será que, efectivamente, existe un "vínculo jurídico especial" entre el servidor

297 Correa Freitas, Rubén y Vázquez, Cristina. Manual de Derecho de la Función Pública. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1998, Pág. 36.

público y la Administración. Como consecuencia de la existencia de dicho vínculo, el

servidor se encontrará obligado a llevar a cabo "función pública", o, a aquel conjunto de

prestaciones que válidamente le exija la entidad estatal. Asimismo, conforme lo estipula

la LGAP en su artículo 112. lZ9*, será el Derecho Administrativo el que deberá aplicarse

en estos casos; recuérdese, nuevamente, que no se analizarán las relaciones regidas por el

Derecho Privado. Por lo tanto, de dichos elementos se puede afirmar que existe una

relación jurídico administrativa entre el servidor público y la Administración. En virtud

de esa relación jurídico administrativa, catalogada de índole especial, el servidor deberá

de acatar y cumplir con cada una de las disposiciones que se le ordenen. Adicionalmente,

quedará sometido al esquema jerárquico del Estado, debiendo respetar a sus superiores y

sus instrucciones. La relación jerárquica implicará, a la vez, que exista el deber de

obedecer cada una de las órdenes e instrucciones que se le hagan llegar al servidor.

Adicionalmente, el servidor público deberá cumplir con los deberes de lealtad, de

reserva, de respeto y obediencia, de decoro y dignidad y de eficiencia.299 La existencia

de estos deberes denota la existencia de una situación jurídica especial, propia del

servidor público, y distinta a la de los demás individuos de una sociedad. Estos deberes

implican, en primer lugar, que el servidor deberá de ser fiel a los intereses del ~stado~OO;

no podrá interponer su propio beneficio en sus actuaciones como funcionario. Además,

no deberá de divulgar públicamente aspectos relacionados con la función pública.301 Por

298 El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos. 299 Correa Freitas, Rubén y Vázquez, Cristina. Manual de Derecho de la Función Pública. Fundacion de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1998, Págs. 166- 170. 300 Correa Freitas, Rubén y Vázquez, Cristina. Manual de Derecho de la Función Pública. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1998, Pág. 166-170 30 1 Correa Freitas, Rubén y Vázquez, Cristina. Manual de Derecho de la Función Pública. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1998, Pág. 166-1 70

otra parte, deberá de ser sincero y educado con sus Asimismo, tanto en su

vida privada como pública, deberá de guardar buenas costumbres.303 Finalmente, deberá

de asegurarse que todas sus actuaciones se dirijan a garantizar plena eficiencia

admini~trativa.~'~ Indiscutiblemente, dichos deberes no pueden exigírsele a una persona

que ha trabado una relación común o fugaz con la Administración.

De igual manera, otro elemento salta a la vista. En efecto, de la lectura de las

definiciones indicadas se enfatiza que el servidor público se incorpora a la estructura

orgánica de la Administración. Esto quiere decir que el servidor público forma parte de

la Administración Pública, y actúa a nombre y por cuenta de ésta. El ingreso a la

estructura organizativa administrativa se hace efectivo por medio del acto de investidura;

es por medio de dicho acto que se integra y constituye la relación funcional. El artículo

11 1 de la LGAP, citado anteriormente, hace eco de dichas definiciones, al establecer

precisamente esos mismos elementos. Dicha norma indicará que el servidor público

presta servicios a la Administración a nombre y cuenta de ésta, sin importar el contexto

de la actividad que se preste. Por lo tanto, se puede corroborar la evidente proximidad

existente entre el servidor y la Administración con la cual se ha obligado.

Al mismo tiempo, es necesario tomar en cuenta la disposición del artículo 191 de

la COPOLCR de 1949, que fija que el propósito de la relación funcionaria1 es garantizar

el mejor funcionamiento administrativo. Además, la LGAP obligará al servidor público a

302 Correa Freitas, Rubén y Vázquez, Cristina. Manual de Derecho de la Función Pública. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1998, Pág. 166- 170 303 Correa Freitas, Rubén y Vázquez, Cristina. Manual de Derecho de la Función Pública. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1998, Pág. 166- 170 304 Correa Freitas, Rubén y Vázquez, Cristina. Manual de Derecho de la Función Pública. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1998, Pág. 166- 170

que dirija sus servicios a satisfacer el interés público.305 No sólo esto, sino que la misma

Ley establece que la función primordial de éste será servir a los administrado^.^^^

Combinando todos esos aspectos mencionados, se puede concluir que el servidor público

se encuentra en una posición especial en la que se ve obligado a servir fielmente a la

Administración para garantizar su máxima eficiencia administrativa, y para que el

individuo que pretende satisfacer alguna necesidad de ésta vea su requerimiento

satisfecho. Por otra parte, y como ya fue analizado, existen reglamentos de organización

que tienen como destinatario principal a los servidores públicos insertos bajo cierta

estructura administrativa. Cabe afirmar, así, que en efecto, el servidor público tendrá

limitados en forma distinta sus derechos fundamentales, ya que deberá de dirigir sus

actuaciones hacia fines específicos que son distintos a la de la generalidad de los

individuos. En otras palabras, dado que sus actuaciones deben de dirigirse

primordialmente a satisfacer el interés general, éste no puede utilizar sus derechos

fundamentales de manera tal que los servicios que preste se vean afectados. Dicho en

otros términos, el ámbito jurídico en el que se encuentra situado es distinto al de la

generalidad de los ciudadanos.

Todo esto indica que la función pública es una RSE. Como puede constatarse,

ésta contiene cada uno de los elementos que definen la RSE. El servidor público se

encuentra en un ámbito jurídico especial, en virtud de que se obligó por medio de una

relación jurídico administrativa que implica una mayor proximidad a la estructura

305 Artículo 113.1.El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan prinzot.diabnetzte el itzterés público, el cual será considerado como la expt-esióiz de los intereses individua les coincidentes de los administrados. 306 Artículo 1 14.1 .El servidor público será un servidor de los administrados, en general, y en particular de cada individuo o administrado que con él se relacione en virtud de la función que desempeña; cada urlininistrario deberá ser consirlerurio en el caso individual corno Izpresentante de la colectivicicld de que el funcionario depende y por cuyos intereses debe velar.

administrativa. El servidor público, junto con la Administración, serán partes de una

RSE que estará diseñada para garantizar un funcionamiento apto administrativo en el

funcionamiento diario de los servicios que brinda el Estado. Por lo tanto, sus derechos

fundamentales deben de ser interpretados en base a la situación jurídica en la que se

encuentra. De esta forma, el servidor público podrá sufrir un conjunto de limitaciones

que el conjunto general de los ciudadanos no puede soportar. No sólo esto, sino que la

Reserva de Ley no deberá de ser absoluta, lo que permitirá que únicamente se den pautas

generales en las leyes para determinar el funcionamiento de estos. Por ende, el servidor

público será parte de una relación jurídico administrativa de índole especial que hará que

tenga un status diferente al de la mayoría de los ciudadanos.

1. Aplicaciones concretas de la Relación de Sujeción Especial en la función pública. -

La existencia de una RSE en la función pública va a tener una serie de

consecuencias importantes. Estas permitirán que se desarrollen toda una serie de

fenómenos jurídicos que serían impensables en relaciones comunes con otros ciudadanos.

Probablemente dos de las consecuencias más importantes que traen las RSE es la

posibilidad de establecer sanciones administrativas por vía de un Reglamento y la posible

inexistencia del Non Bis In Idem en el ejercicio de la función pública. Claramente,

dichos elementos propios de toda relación común con la Administración, pero en la

función pública estos se desarrollan de manera totalmente diferente. Incluso, las

sanciones por medio de un Reglamento, que no tienen aplicación fuera de ámbitos

especiales, deben de considerarse viables en una RSE. De esta forma, se procederá a

determinar la validez de dichos fenómenos.

a. Las sancionespor medio de un Reglamento. -

Al analizar el origen de la Reserva de Ley, se determinó su nacimiento en el

hecho de que únicamente el legislador electo popularmente tenía la facultad de

determinar los límites a la libertad de todo individuo. De esta forma, existirá Reserva de

Ley en todas aquellas materias que limiten derechos fundamentales, especialmente

aquellas de carácter odioso, como son las sanciones. En materia penal, la Reserva de Ley

se ha manifestado por medio del adagio nullum crimen nulla poena sine lege. Por ende,

únicamente por medio de una Ley podrán establecerse limitaciones a la libertad, y

principalmente, establecer penas de prisión a un sujeto. Paralelamente, con base en la

RSE existente en la función pública, la Administración se encuentra facultada para

sancionar a su servidores en el tanto estos se aparten de sus deberes como miembros de la

Administración. Si uno de estos se alejase de los deberes señalados anteriormente, la

Administración se encontraría facultada para proceder a indagar si procede algún tipo de

sanción por su proceder. Dichas sanciones son autorizadas por el artículo 14 de la

LGAP, que reconoce las RSE. Claro está, dicho artículo claramente establece que las

sanciones impuestas sólo podrán acarrear la suspensión temporal de los derechos y bienes

creados en la RSE, pero jamás suprimirlos. Esto implicará que únicamente por medio de

previsiones expresas hechas en una Ley podrán suprimirse este tipo de derechos; el

Reglamento nunca podrá suprimirlos.

Claro está, al hablar de las sanciones en la función pública es necesario tomar en

cuenta las RSE. Conforme se determinó, en una RSE rige la Reserva de Ley relativa. En

otras palabras, al no ser el Principio de Legalidad de acepción positiva, se permitirá que

en ciertos supuestos la Reserva de Ley no deba de contener y definir cada uno de los

elementos determinantes de situación jurídica concreta. En este sentido, en lo que se

refiere a sanciones, de comprobarse la existencia de una RSE, puede admitirse que éstas

tengan un contenido legal, que sirva como base, de índole general, y que sean desarrollas

ampliamente por la vía del Reglamento.

Por lo tanto, las sanciones podrían establecerse y desarrollarse por medio de un

Reglamento. Sin embargo, estas sanciones estipuladas reglamentariamente nunca

podrían suprimir derechos de los servidores públicos; únicamente procede su suspensión.

Pero, no existe impedimento legal o constitucional que impida a la Administración a

elaborar ampliamente, en base a un marco legal general, una serie de sanciones de índole

administrativo que afecten a los servidores públicos. Incluso, la Ley marco no debe de

indicar todos los tipos de sanciones posibles, ni las penas a cumplir. Simplemente, deben

de dar la habilitación necesaria para que la Administración proceda a elaborar por medio

de la vía reglamentaria los supuestos en que podrán aplicarse.

Lo analizado anteriormente, incluso ha llegado a ser aceptado por la

jurisprudencia española. El Tribunal Supremo español, analizando la aplicación de la

Reserva de Ley en las RSE, concluyó que ésta no tiene la misma aplicación que en las

relaciones comunes de la Administración; la sentencia de 29 de diciembre de 1987, que a

continuación se transcribe parcialmente307, así lo demuestra:

307 La cita será extensa, pero permitirá una mayor comprensión del análisis del Tribunal Supremo.

El artículo 101.1 y 2.d) de la Ley de Régimen Local de 24

de junio de 1955 (aquí aplicable) confiere competencia a

los municipios para el gobierno y administración de los

mercados municipales, pudiendo los ayuntamientos

aprobar reglamentos para el ejercicio de su competencia

en esta materia, conforme a los articulos 108, 109.1, 11 O y

11 1 de la misma ley, en relación con el 5.1 del Reglamento

de los Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de

junio de 1955; habiéndose de considerar redactado con tal

cobertura legal el citado Reglamento de Régimen Interior

de los Servicios de Mercados Centrales Mayoristas y

Matadero del expresado polígono, ya que su fin es

organizar el funcionamiento interno de esa unidad

alimentaria, como expresan los artículos 1 y 2 del mismo y

se infiere de su global entendido; habiéndose de entender

también, atendido su aludido objeto, que éste es un

Reglamento de los que la doctrina y la jurisprudencia

denominan organizativos, ya que no van dirigidos a todos

los ciudadanos en cuanto a tales, sino solamente a los que

intervienen de una u otra forma en la prestación del

servicio público del mercado, lo cual genera una relación

de sujeción especial de dichos cualzficados ciudadanos

respecto a la Adt?zinistración, puesto que la misma no actúa

en el ámbito de su supremacía ni en uso de su potestad sino

en un marco de acción administrativa directamente

encaminado a la organización de los servicios públicos; y

esto es directamente lo que hace legalmente posible un

Reglamento como el examinado, que su Titulo IV incluye

definiciones de infracciones y de penalidades para los

infractores, sin que a pesar de ello le sea aplicable la

reserva de ley establecida por el articulo 25.1 de la

Constitución, porque, como declaran las sentencia del

Tribunal Constitucional de 21 de enero y 7 de abril de

1987, en el seno de estas relaciones de sujeción especial la

resewa de ley pierde parte de su fundamentación material

en cuanto expresivas de una capacidad administrativa de

autoordenación que las distingue del ius puniendi genérico

del Estado, lo cual determina que no sea aplicable a dicho

Titulo IV la doctrina proclamada con carecer general por

el propio Tribunal Constitucional-sentencias de 30 de

marzo de 1981, 3 de octubre de 1983 y 7 de abril de 1987-y

por este Tribunal Supremo-sentencias de esta Sala de 19 y

2 7 de abril de 1983 y 2 7 de diciembre de 1984 y de la Sala

Tercera de 6 de febrero y 11 de marzo de 1985 y 10 de

noviembre de 1986-sobre la exigencia de ley formal

habilitante para el ejercicio de las potestades punitivas y

sancionatorias de la Administración pública y para la

,P 308 tipzficación de conductas sancionables .

La cita del Tribunal Supremo no puede ser más clara y precisa a la hora de definir

la función de las RSE en el derecho sancionatorio administrativo. Lejos de mantener los

esquemas tradicionales de una Ley habilitante expresa, el Reglamento puede proceder a

elaborar aspectos sancionatorios sin que haya una normativa general previa. Y, lo que

permite que esto se desarrolle es precisamente la RSE. Nuevamente, se enfatiza el hecho

de que la Reserva de Ley será relativa, aunque el Tribunal Supremo no la llegue a

catalogar como tal. Pero, no se deja lugar a duda en el sentido de que la Administración

se encontrará plenamente facultada para establecer sanciones y penas, aunque no haya

una Ley previa que las defina y precise.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional español hace eco del pronunciamiento

del Tribunal Supremo en su sentencia 211987 del 21 de enero de 1987~'~. En esta se

indica que:

Sin entrar aquí en el tema más general del alcance de la

reserva de ley en las sanciones administrativas, debe

tenerse en cuenta que la referencia a la legislación vigente

en el artículo 25.1 de la Constitución. tiene un alcance

diferente, al menos en lo que se refiere a la tipzficación del

ilícito, cuando se trata de la determinación de

contravenciones faltas), en el seno de una relación de

sujeción especial, como es la de los internos en

308 Citado por Castillo Blanco, Federico. Op-cit., Págs. 237 y 238. 309 De igual manera, dada su importancia, esta cita se hará extensa.

establecimientos penitenciarios. En estos casos, la reserva

de ley cumple principalmente una función de garantizar la

seguridad jurídica, de modo que los internos puedan

disponer de informaciones suficientes sobre las normas

jurídicas aplicables a un determinado caso, y la norma

debe formularse con la suficiente precisión para que el

interno pueda prever razonablemente las consecuencias

que puedan derivar de una determinada conducta. El

interno se integra en una institución preexistente y que

proyecta su autoridad sobre quienes, al margen de su

condición de común de ciudadanos, adquieren el estatus

especifico de individuos sujetos a un poder público que no

es el que, con carácter general, existe sobre el común de

los ciudadanos. En virtud de esa de esa sujeción especial,

y en virtud de la efectividad que entraña ese sometimiento

singular al poder público, el ius puniendi no es el genérico

del Estado, y en tal medida la propia reserva de ley pierde

parte de su fundamentación material dado el carácter en

cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria,

expresiva de la capacidad propia de autoordenación

correspondiente, par determinar en concreto las

previsiones legislativas abstractas sobre las conductas

identzJicables como antijurídicas en el seno de la

institución.

Claro está que también a estas relaciones de

sujeción especial sigue siendo aplicable el articulo 25.1 y,

obviamente, el principio de legalidad del articulo 9.3 de la

Constitución. Pero ello en este caso no puede tener el

mismo alcance que en la potestad sancionadora general de

la Administración ni mucho menos que respecto a las

sanciones penales. Desde luego, una sanción carente de

toda base normativa legal devendría, incluso en estas

relaciones, no sólo conculcadora del principio objetivo de

legalidad, sino lesiva del derecho fundamental

considerado, pero esa base normativa legal también

existiría cuando la ley, en este caso la Ley General

Penitenciaria (arts. 42 y SS.), se remita, en la

especzficación y grabación de las infracciones, al

Reglamento. Ello permite reconocer la existencia de la

necesaria cobertura de la potestad sancionadora en una

norma con rango de ley, y por ello debe rechazarse esta

pretensión del recurrente. j j 310

La cita del Tribunal Constitucional español confirma la validez del esquema

analítico constitucional costarricense que se ha venido desarrollando hasta el momento.

En otras palabras, se confirma el hecho de que la Reserva de Ley en las RSE será

310 Citado por Castillo Blanco, Federico. Op-cit., Págs. 241 y 242.

necesariamente relativa. Sin embargo, es necesario recalcar que el Tribunal

Constitucional español sí introduce un elemento de suma importancia que antes no había

sido tomado en cuenta. En efecto, aunque un Reglamento pueda establecer la sanción,

necesariamente ésta deberá de ser clara y precisa para que el sujeto que sea objeto de la

misma sepa a qué atenerse. Por lo tanto, no serán válidas sanciones de tipo general e

indefinido, ya que el sujeto que se encuentra al extremo de éstas no podrá comprender

plenamente qué tipo de conductas resultarán antijuridicas. De esta forma, queda

plenamente demostrada la facultad de la Administración de establecer sanciones por

medio de un Reglamento en RSE, específicamente, en lo que se refiere a la función

pública.

b. El Non Bis In Idem en la función pública. -

Íntimamente relacionado con la potestad sancionadora administrativa, se

encuentra la aplicación del Principio del Non Bis In Idem. A pesar de que su aplicación

en el índole penal tiene un preciso desarrollo doctrinario y jurisprudencial, teniendo coino

un consecuencia una sólida comprensión de su aplicación, en el sector administrativo

encuentra diversos matices. El Principio del Non Bis In Idem se desprende del artículo 42

de la COPOLCR de 1949, al constitucionalizarse la figura de la cosa juzgada. De la

misma, se puede concluir que no es válido establecer más de una sanción por un misino

hecho. Así lo ha determinado la SCCSJ, cuando indica que dicho principio, "en su

acepción general constituye una prohibición a la doble persecución judicial por un

9 , 311 mismo hecho ... . El TCE ha respaldado tal afirmación, estipulando que "el principio

general del derecho conocido por non bis in idem supone ...q ue no recaiga duplicidad de

t ) 312 sanciones ... en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento .

Sin embargo, a pesar de la sencillez con que se puede explicar este principio, su

aplicación en el ámbito administrativo da lugar a bastantes cuestionamientos.

La aplicación del Principio del Non Bis In Idem encuentra dificultades en el

ámbito administrativo cuando el artículo 170 de la LGAP establece que "el ordenar la

ejecución del acto absolutamente nulo producirá responsabilidad civil de la

Administración, y civil, administrativa y eventualmente penal del servidor, si la ejecución

llegare a tener lugar ". De esta forma, puede comprobarse como la LGAP permite que se

establezcan tres tipos de sanciones, administrativa, civil y penal, por lo que parece ser un

mismo hecho. Por lo tanto, cabe cuestionar las bases para que se establezcan esas

sanciones, y si éstas constituyen una violación al Non Bis In Idem.

La SCCSJ al analizar el tema, ha llegado a concluir que "si bien es cierto que

existe independencia entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el

juzgamiento de los hechos en la vía penal, no puede interpretarse, sin contrariar el

derecho al debido proceso y el principio del non bis in ídem, que si se juzga un hecho en

la vía penal y el imputado resulta absuelto, pueda ser disciplinariamente sancionado en

~ J 1 3 vía udministrativa por los mismos hechos. Dichas nociones sirvieron para desarrollar

311 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolucion 5967-93 de las quince horas y quince minutos del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres. 312 Tribunal Constitucional Español, Sentencia 211981, del 30 de enero de 198 1, citada por Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Pág. 389.

313 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolucion 4395-96 de las doce horas cincuenta y un minutos del veintitrés de agosto de ni1 novecientos noventa y seis.

lo indicado por medio de la resolución 2628-95 de las quince horas cincuenta y cuatro

minutos del veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y cinco, cuando dicho

Tribunal señaló que "si en vía penal se determina que el hecho no se cometió o no lo fue

por la persona a la que se le atribuye, el notario no podría ser sancionado

administrativamente por los mismos hechos. Si en vía penal se determina que el hecho

irregular existió, pero no constituye delito, por ejemplo, por no haber sido cometido en

forma dolosa, el asunto sí podría ser examinado en vía administrativa". En ese mismo

sentido, países como Uruguay han seguido esa misma tendencia.314 Así, aunque

reconocen el Non Bis In Idem, aclaran que "ello no quiere decir que no se pueda aplicar

por un mismo hecho más de una sanción. > J15

Como se indicó anteriormente, dicho principio prohíbe que se sancione dos veces

el mismo hecho. Claramente, sin hacer un análisis muy profundo, pareciese que la

violación al Non Bis In Idem sí se da. Al mismo tiempo, es válido cuestionar si la

existencia de las RSE en el ámbito de la función pública podría permitir que no se aplique

este principio.

El TCE encontró una solución a dicha interrogativa al afirmar, en una de sus

primeras sentencias, que el Principio del Non Bis In Idem no tiene vigencia en una

R S E . ~ ' ~ En efecto, procedió a manifestar que "el principio general del Derecho

conocido por non bis in ídem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que

no recaiga duplicidad de sanciones-administrativa y penal- en los casos en que se

314 Correa Freitas, Rubén y Vázquez, Cristina. Manual de Derecho de la Función Pública. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1998, Pág. 230. 315 Correa Freitas, Rubén y Vázquez, Cristina. Manual de Derecho de la Función Pública. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1998, Pág. 230. 316 Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Pág. 389. Ver en el mismo sentido, Castillo Blanco, Federico. Op-cit., Págs. 349-358.

aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de

supremacía especial de la Administración-relación de funcionario, servicio público,

concesionario, etc. -que justzficase el ejercicio del ius puniendi por los tribunales y a su

P P 31 7 vez de la potestad sancionadora de la Administración ... . Por lo tanto, el TCE

estableció de manera enfática que la existencia de una RSE tenía como consecuencia

directa la inexistencia de un principio constitucional de gran envergadura; éste había sido

dejado sin aplicación en un espacio importante, como lo es el derecho sancionatorio

administrativo. La SCCSJ, a pesar de permitir la dualidad de sanciones, nunca ha

justificado su existencia en base a la RSE. Al contrario, ha mantenido una posición en la

que se destaca la independencia de los procesos penales y administrativos, sin llegar a

determinar específicamente en base a qué fenómeno jurídico parece dejarse sin efecto el

Non Bis In Idem.

Claramente, la afirmación del TCE trae una serie de consecuencias de enormes

proporciones, pues se estaría dejando al servidor público sin uno de sus derechos

fundamentales. Y, como ya se ha indicado, el hecho de que exista un ámbito jurídico

especial no implica que no tengan vigencia los derechos fundamentales. Sin duda alguna,

el ingreso de un sujeto en una RSE no tiene como consecuencia la renuncia al régimen de

garantías constitucionales que le protegen, sino que su penetración a un ámbito jurídico

de naturaleza especial que modifica la aplicación de sus derechos fundamentales. De esta

forma, no es válido de que en virtud de una RSE se le supriman sus derechos

fundamentales. Por lo tanto, no es posible afirmar que por medio de una RSE se deje sin

efecto el Principio del Non Bis In Idenz. Vale indicar que aunque sea reprochable el

317 Tribunal Constitucional Español, Sentencia 211981, del 30 de enero de 1981, citada por Castiilo Blanco, F. Op-cit., Pág. 350 y 351.

hecho de que la SCCSJ no fundamentó jurídicamente su justificación de la dualidad de

sanciones por un mismo hecho en el ejercicio de la función, no dejó sin efecto, al menos

específicamente, la vigencia del principio. En este sentido, puede afirmarse que en Costa

Rica no existe una verdadera explicación, sobre la justificación legal y constitucional, que

permitiría una multiplicidad de sanciones, por un mismo hecho, a un servidor público. Al

mismo tiempo, es válido concluir que una RSE no puede constituir una justificación

apropiada, ya que ello implicaría que se dejara sin efecto un derecho fundamental.

A pesar de esto, y de lo que se ha venido desarrollando, el TCE varió su posición

en lo que se refiere a la justificación de múltiples sanciones por un mismo hecho en la

función pública.318 De esta forma, por medio de la sentencia 23411991, del 10 de

diciembre de 1991, el TCE afirma que "la existencia de esta relación de sujeción

especial tampoco basta por si misma, sin embargo, para justzficar la dualidad de

sancione^".^'^ Por ende, no será válido justificar múltiples sanciones a un servidor

público, en base a una RSE. Adicionalmente, el TCE reafirma lo que se ha expuesto, de

que una RSE no puede invalidar el régimen de derechos fundamentales, cuando

manifiesta que éstas "no son entre nosotros un ámbito en el que los sujetos queden

despojados de sus derechos fundamentales''.320

Procede, en este sentido, a exponer el TCE su justificación a este fenómeno,

estipulando que es válida la existencia de dos sanciones por el mismo hecho, siempre y

cuando "que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea

318 Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Pág. 390. 319 Tribunal Constitucional Español, Sentencia 23411991, de 10 de diciembre, citada por Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Pág. 391. 320 Tribunal Constitucional Español, Ibídem.

*, 321 proporcionada a esa protección . Al efecto, aclara que el interés jurídicamente

protegido será aquel que "el interés legitimo de la Administración en su conjunto es el de

servir con objetividad los intereses generales (art. 203.2 C.E.); el de cada uno de los

entes u órganos que la integran, en particular el de asegurar el funcionamiento eficaz del

servicio público que les está encomendado, de donde fácilmente se infiere que la

conducta de los funcionarios como simples ciudadanos, al margen de su función propia,

no entra dentro del circulo de interés legitimo de la Administración y no puede ser objeto

de la disciplina de ésta; salvo, claro está, y la salvedad es decisiva, que esa conducta

redunde en perjuicio del servicio dada la naturaleza de éste".322

Por lo tanto, es posible y válido que se dé una dualidad de sanciones, en el tanto

los intereses jurídicamente protegidos sean distintos. En otras palabras, en la medida de

que el interés que busca proteger la función del servidor sea distinto al de la otra sanción

que se le impone, es justificable jurídicamente que se le imponga otra por la misma

conducta; pero, el interés tutelado será totalmente distinto al que motivó la primera

sanción. A la vez, si se da una dualidad de sanciones, pero ambas se encuentran

tutelando el mismo interés jurídicamente protegido, la protección constitucional del

Principio del Non Bis In Idem sí se dará; no perderá su validez ni vigencia en una RSE.

Así, se puede concluir que el Principio Non Bis In Idem no desaparece en una

RSE. Asimismo, pueden aplicarse sanciones administrativas, civiles y penales a un

servidor público por la misma conducta, siempre y cuando, siguiendo el criterio del TCE,

el interés jurídicamente protegido sea distinto en las distintas sanciones. Por último, en el

32 1 Tribunal Constitucional Español, Sentencia 23411991, de 10 de diciembre, citada por Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Pág. 391. '" Tribunal Constitucional Espafiol, Sentencia 2341199 1, de 10 de diciembre, citada por Lasagabaster Herrarte, 1. Op-cit., Pág. 392.

tanto las sanciones se encuentren tutelando el mismo interés jurídico, se aplicará el Non

Bis In Idem y la actuación del órgano u ente sancionador será inconstitucional.

2. Situaciones concretas de derechos fundamentales del servidor público dentro de la - Relación de Sujeción Especial.

La RSE en la que se encuentra el servidor público tiene como consecuencia que

éste se encuentre en un ámbito jurídico de naturaleza especial. De esta forma, la

interpretación del alcance de sus derechos fundamentales será diferente al de otras

personas que no se encuentren en este tipo de relación. Como consecuencia de ello, los

derechos fundamentales del servidor público tendrán una aplicación distinta. Claro está,

esto no quiere decir que el servidor público carezca de derechos fundamentales, sino que

estos tendrán una aplicación distinta al de los demás ciudadanos. Las limitaciones

adicionales que sufrirá el servidor público a sus derechos fundamentales estarán

íntimamente relacionadas con el fin de la RSE. Por lo tanto, si la limitación que se

impone al sujeto parte de una RSE no se ajusta, o se aparta, del fin que busca satisfacer la

relación, ésta resultará en inconstitucional. A la vez, serán válidas todas las limitaciones

a los derechos fundamentales que deriven del fin que la RSE busca satisfacer. En este

sentido, se procederá a analizar, concretamente, dos derechos fundamentales que tienen

una aplicación particular en el seno de la RSE del servidor público. Vale destacar que no

serán los únicos derechos fundamentales limitados, pero estos permitirán ilustrar

perfectamente el efecto que trae esta categoría tiene sobre el servidor público, y lo que

implica una RSE.

a. La Libertad de Expresión. -

El ejercicio de la Libertad de Expresión en el seno de una RSE tiene

características de suma importancia, que no se desarrollan en relaciones comunes.

Concretamente, el servidor público, al encontrarse en una de estas relaciones, verá su

libertad de expresión matizada por una serie de limitaciones, propias de su función, que la

mayoría de los ciudadanos no debe de soportar. En Costa Rica, la Libertad de Expresión

se encuentra consagrada en el artículo 29 de la COPOLCR de 1949, y, por medio de ésta,

se garantiza a todos los ciudadanos a poder comunicar sus ideas y pensamientos sin que

exista una censura previa. Dicha libertad se encuentra restringida por los límites

genéricos del artículo 28 de la misma Constitución, que serán la moral, el orden público o

el daño a terceros.323 De esta forma, el servidor público mantiene su Libertad de

Expresión en el seno de una RSE. Pero, dicho derecho fundamental debe de ser

interpretado, así como las limitaciones constitucionales que le limitan, a la luz de dicha

relación. En otras palabras, no podrán existir límites adicionales a la Libertad de

Expresión que los expresados en el artículo 28 de la COPOLCR de 1949, pero los que ya

se encuentran consagrados constitucionalmente deben de ser analizados conforme al fin

de la RSE.

Por otra parte, no cabe duda de que cualquier abuso a la Libertad de Expresión

traerá las consecuencias legales que se encuentren establecidas, ya sean penales o civiles.

Así lo ha dado a entender la SCCSJ, al indicar que "es por ello que la libertad de

323 Ver Sala Constitucional de la Corte Suprenxi de Justicia, Resolución 65 19-96 de quince horas seis minutos del tres de diciembre de mil novecientos noventa y seis.

información trae implícito un limite, que funciona como una especie de autocontrol para

el ciudadano que ejercita ese derecho, en el sentido de que si comete un abuso será

responsable de él, en los casos y del modo en que la ley lo establezca."324

Adicionalmente, se dejó establecido que todas las limitaciones a los derechos

fundamentales propias de una RSE deberán de interpretarse a la luz del fin que éstas

pretenden satisfacer. Como consecuencia de ello, el servidor público únicamente podrá

ver su Libertad de Expresión limitada en el tanto se satisfaga el fin que su función le

obliga a cumplir.

Por lo tanto, ningún servidor público se encuentra facultado para comunicar

libremente y a su plena disposición aspectos propios de su función al público, ni de faltar

el respeto a sus superiores, por la propia jerarquía que existe, ni de criticar abiertamente

aspectos propios de su función. A pesar de que como ciudadano que es del Estado

costarricense tiene garantizado su Libertad de Expresión, debido a que se encuentra en un

ámbito de libertad restringida, éste no podrá comunicar sus ideas sin respetar el decoro

propio que debe de guardar como servidor público. Esto querrá decir que si está en

desacuerdo con una orden o instrucción directa que se le emite, deberá de seguir las

disposiciones estipuladas en la LGAP para desobedecerla^.^^^ A la vez, si desea criticar

una disposición administrativa deberá de utilizar un lenguaje decoroso y crítico, sin que

dé lugar a argumentos emotivos. Asimismo, no podrá hacer propaganda religiosa ni

política, por cuanto como servidor público, debe de guardar objetividad en el ejercicio de

sus labores. No sólo esto, sino que también deberá de abstenerse de hablar a espaldas de

314 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 1475-96 de las diecisiete horas cincuenta y siete minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y seis.

3'5 Ver artículos 107, 108 y 109.

sus superiores ni criticarles abiertamente a ellos, ni al resto de los funcionarios que sirven

en su oficina.

Por supuesto, vale resaltar que ninguna de estas limitaciones puede tener como

consecuencia que se deje sin efecto la Libertad de Expresión, o que se establezcan

limitaciones no consagradas constitucionalmente. Así, no sería válido que el servidor

público se viera imposibilitado de desobedecer instrucciones u órdenes que considerara

contrarias al ordenamiento jurídico. Adicionalmente, tampoco sería válido que un

servidor público no pudiera criticar o hacer observaciones a disposiciones administrativas

que no considerara apropiadas. Pero, al ejercitarlas, en virtud de la relación en la que se

encuentra, debe de utilizar los medios constituidos al efecto, y hacerlo de manera

decorosa. En este sentido, en el tanto el servidor público se separe de estas disposiciones

o abuse de su Libertad de Expresión, podrá ser sancionado disciplinariamente.

A pesar de la importancia que tiene la Libertad de Expresión como derecho

fundamental, la SCCSJ no ha procedido a analizar específicamente los alcances que tiene

la RSE a la hora de limitarla. En efecto, al analizar la Libertad de Expresión, sí ha dado a

entender cómo ésta no es una libertad irrestricta y que su abuso acarreará la

responsabilidad civil o penal correspondiente. Pero, en ningún momento ha determinado

las diferencias que tiene su aplicación en las RSE y en otras relaciones de índole común.

Indiscutiblemente, las diferencias entre ambas relaciones tendrán fuertes consecuencias

en el ejercicio de los derechos fundamentales del servidor público. Por lo tanto, es

necesario un análisis propicio y preciso a constitucional de los verdaderos alcances de los

derechos fundamentales en el seno de una RSE.

b. La Libertad de Cátedra. -

Íntimamente relacionado con la Libertad de Expresión se encuentra la Libertad de

Cátedra. La Libertad de Cátedra se destaca en el ámbito de la función pública, por

cuanto, primero que todo, es un derecho fundamental desarrollado como parte de una

R S E ~ ~ ~ , y, porque en Costa Rica resulta común que muchos servidores públicos sean a la

vez profesores universitarios. Reconocida a nivel constitucional en el artículo 87, ésta

busca que en la enseñanza universitaria el profesor se encuentre facultado para introducir

elementos variados en sus cursos, aunque estos no estén expresamente establecidos en los

programas aprobados. Claro está, dicha libertad no será irrestricta, por cuanto el profesor

no se encuentra facultado a la luz de este derecho de alterar en su totalidad el contenido

académico de los cursos, o de dejar sin efecto disposiciones administrativas específicas

sobre fechas de exámenes o la cantidad y tipo de estos.327

Como se señaló, la Libertad de Cátedra es un derecho fundamental que se

desarrolla como parte de una RSE, cuando se trata de una universidad pública, ya que

ésta tiene su aplicación en el ámbito de establecimiento diseñado para obtener una

ventaja del Estado. De esta forma, los estudiantes que ingresen al centro universitario lo

harán para utilizar los medios que facilita el Estado para enriquecer sus conocimientos y,

así, obtener un título profesional. Al mismo tiempo, los profesores que den los cursos

universitarios se encontrarán siendo parte de una RSE, ya que se encuentran siendo parte

de una relación jurídico administrativa que pretende que estos satisfagan los intereses

sociales estatales, brindando una educación seria y responsable. Precisamente, de ahí

3'6 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 48 1. "' Ver Sala Constitucional de la Corte Suprenia de Justicia, Resolución 484-98 de y López Benitez, Mariano. Op-cit., Pág. 479.

nace la Libertad de Cátedra como instrumento y medio para que los profesores transmitan

ese conocimiento de la manera más apropiada a sus estudiantes. Por ende, curiosamente,

en un ámbito de libertad restringida se originará un derecho, esto es, la Libertad de

Cátedra.

Sin embargo, interesante resultará la relación que se da entre la Libertad de

Cátedra y la Libertad de Expresión de un sujeto que sea profesor universitario y servidor

público a la vez; el mismo caso se da, por ejemplo, cuando un funcionario judicial sea

también profesor universitario. Como puede constatarse, el sujeto sería la parte pasiva de

dos RSE totalmente distintas; la persona estará sometida a una doble RSE. Por lo tanto,

surge de la interrogante sobre cuál de las RSE prevalece sobre la otra. Dicho en otros

términos, es necesario responder a la preguntar sobre si el servidor público o judicial

estará facultado, amparándose en la Libertad de Cátedra de transmitir aspectos

relacionados con la otra RSE de la que es parte.

Irónicamente, la RSE universitaria de la que es parte le obliga, prácticamente, a

transmitir fielmente todo el conocimiento que éste posea a los estudiantes para que se

satisfaga el fin público de la educación. La Libertad de Cátedra fortalecerá ese deber,

permitiéndole al profesor determinar los medios y formas por los que transmitirá dicho

conocimiento. Al mismo tiempo, su RSE funcionaria1 le impedirá que transmita

conocimientos o que realice críticas que no se ajusten a los deberes propios de su labor.

La labor de profesor no podría servir como un medio para que el servidor público critique

irresponsablemente, y fundamento, la institución u órgano para que el sirve. Por ende,

puede constatarse como se desarrolla un claro conflicto en el servidor público que sirve

como profesor universitario, pues, en muchas ocasiones será difícil determinar si se

encuentra facultado para comunicar ciertas ideas, que en virtud de las RSE de las que se

encuentra sujeto, podría encontrarse impedido.

La respuesta a esta inquietud debe de encontrarse partiendo, básicamente, de la

existencia de las dos RSE. Debe de notarse que al ser distintas, cada RSE busca

satisfacer fines diferentes. Es evidente que al estar estipulada cada RSE desde un punto

de vista diferente, el comportamiento exigible a dicha persona será diferente en el tanto

se encuentre bajo un supuesto u otro. La RSE universitaria le exige que cumpla con

transmitir su conocimiento de la manera inás responsable y completa posible para que el

estudiantado pueda utilizarlo en su futura profesión. Paralelamente, su RSE funcionaria1

le exige un comportamiento decoroso como servidor público que es.

Habiendo observado esos dos fines, cabe determinar cómo se relacionan entre sí

ambas RSE. Claramente, se ha dejado establecido que las dos son independientes entre

sí. Como consecuencia de ello, una no podrá excluir a la otra. Por lo tanto, la existencia

de una de ellas no podrá dejar sin efecto el cumplimiento de los fines a los que obliga la

otra RSE. Pero, al mismo tiempo, ese cumplimiento no podrá permitir que se incumpla

con las obligaciones propias de la función, que devienen de la propia RSE. Dicho

claramente, las obligaciones que devengan de cada RSE deberán de cumplirse

correctamente, conforme a las funciones propias de su labor, pero durante la ejecución de

los mismos no se podrá irrespetar los deberes que le son inherentes.

En este sentido, el profesor universitario que sea servidor público a la vez no

podrá ignorar sus responsabilidades como educador. A pesar de que es servidor público,

esto no implica que no deba de transmitir responsablemente el conocimiento que posea

sobre un determinado tema. Sin embargo, a la hora de transmitir ese conocimiento debe

de respetar y cumplir con cada uno de los deberes que le son inherentes como servidor

público. Esto querrá decir que si realiza alguna crítica en el aula universitaria, ésta

deberá de ser responsable y cumplir con el respeto que merece la institución u órgano que

representa. De lo contrario, se encontraría incumpliendo con los deberes que son propios

de todo servidor público.

Por lo tanto, cabe concluir de esta exposición, que es válido que un sujeto sea

parte de dos o más RSE a la vez. Claro está, el ejercicio de sus deberes dentro de una de

estas categorías no podrá permitirle desobedecer sus obligaciones de la otra. Pero, es

necesario apuntar que en el tanto el sujeto sea parte de más RSE, le será cada vez más

dificil cumplir a cabalidad con todas sus obligaciones y deberes, porque, eventualmente,

los deberes de una serán incompatibles con las obligaciones de otra.

Sección 11: El notario público y las Relaciones de Sujeción Especial.

Desde la entrada en vigencia del Código Notarial en 1998, la figura del notario

público ha cobrado nueva preeminencia en el ámbito del Derecho Público. En efecto,

dada la creación de un órgano especializado, la Dirección Nacional de Notariado, para

monitorear la función de los notarios públicos debidamente habilitados, ha obligado a

analizar el vínculo de aquel con el Estado y las consecuencias que de éste devienen. Los

cambios han sido tan abruptos en ciertos casos, que incluso la SCCSJ ha debido

intervenir en distintas ocasiones para aclarar la situación jurídica concreta.

Adicionalmente, la Dirección Nacional de Notariado se ha mostrado sumamente agresiva

en el control del ejercicio del notariado público, lo que l - i H

sus potestades públicas para tal efecto.

Desde el punto de vista de las RSE, la figura del notario público es de particular

interés. Sin duda alguna, la importancia que tiene éste dentro de la sociedad

costanicense, así como su sumisión a un régimen disciplinario de naturaleza excepcional,

llama la atención a tal punto que se hace necesario determinar si existe una RSE en dicha

caso. Indiscutiblemente, si se determinara la existencia de una RSE en el ámbito del

ejercicio del notariado, las consecuencias serían sumamente trascendentales. La

posibilidad de establecer sanciones por medio de un Reglamento, y de alterar el estado de

libertad de un sujeto que ejerce el notariado, de reconocerse formalmente, alteraría

totalmente el esquema de funcionamiento de este ejercicio de funciones públicas. La

sumisión del notario público al Estado sería de una naturaleza sumamente intensa, lo que

implicaría que éste tendría su ámbito de libertad a la hora de ejercer el notariaclo

sumamente restringido y delimitado. Al mismo tiempo, las potestades a favor del Estado

serían enormes, y tan diversas que, prácticamente, podría controlarse cualquier aspecto

del ejercicio del notariado sin ninguna ley específica que le habilite a tal efecto.

En este sentido, el nuevo Código Notarial pretende controlar de manera más

rígida el ejercicio del notariado, como se puede determinar del gran número de sanciones

administrativas y judiciales que se contemplan. Claramente, se pretende fortalecer el

régimen de control estatal para evitar abusos en ésta área. La DNN ha seguido esa misma

línea, pues desde su instauración, ha emitido una enorme cantidad de llamadas

"directrices", que han delimitado, a veces incluso de manera sumamente específica, el

ejercicio del notariado. De esta forma, resulta sumamente importante determinar la

existencia o no de una RSE en el ámbito del notariado, ya que muchas de las prácticas

administrativas que se han venido dando en ésta área en los últimos cuatro años parten de

una concepción poco rígida del ordenamiento jurídico, muy propia de dicha categoría

jurídica. Igualmente, si se determinara que no existe una RSE en este ámbito, se estaría

recurriendo a actuaciones administrativas ilegales e inconstitucionales, pues se violaría la

gran mayoría de garantías constitucionales contempladas en la COPOLCR de 1949 y la

LGAP, específicamente la Reserva de Ley. Precisamente, por estas razones, determinar

la existencia o no de una RSE en este ámbito resulta trascendental.

A. Régimen Jurídico del Notario Público en Costa Rica. -

El Código Notarial costarricense recoge lo indicado por ZANOBINI en su

monografia, L'Esercizio Privnto di Funzione Pubbliche, al estipular que el notariado

público "es la función pública ejercida privadamente".328 Por ende, el notario público

tendrá a su favor una serie de facultades administrativas que deberá utilizar, conforme a

las indicaciones legales que la regulan, para satisfacer una necesidad de carácter público.

En este sentido, la Administración le otorgará, por medio de la habilitación, al notario la

posibilidad de utilizar la fe pública a los actos que los particulares le soliciten. Pero, de la

definición señalada anteriormente, resalta el hecho de que la función pública conferida al

notario deberá de ejercerse privadamente. Esto implicará, de entrada, que el notario

público no será parte de la organización administrativa, no ingresará a ésta, ni estará

sujeto a las disposiciones propias de todos los servidores públicos. El Profesor de la

'" Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Dereclio Administrativo. Primera Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtrnann, 1998, Pág. 387.

reafirma lo que se ha venido afirmando de que el notario público ejerce sus funciones a

nombre propio.333

Adicionalmente, este ejercicio privado de funciones públicas tendrá toda una serie

de consecuencias jurídicas importantes. Las más importantes serán, precisamente, la

obligación de prestar el servicio, la sujeción a controles administrativos, a la potestad

disciplinaria, a órdenes y directrices de la Administración Pública y el derecho a prestar

el servicio atribuido.334 Como puede constatarse, el notario público en Costa Rica se

encuentra efectivamente sometido a cada una de estas disposiciones.

Sin embargo, existen en Costa Rica otras explicaciones al fenómeno del ejercicio

del notariado. El Profesor de la Universidad de Costa Rica, V. CALVO MURILLO, al

tomar en cuenta el régimen jurídico del notario público desde la perspectiva del Derecho

Público, no sólo considera que se aplica la Teoría del Ejercicio Privado de las Funciones

Públicas de ZANOBINI, pero que también encuentra aplicación la categoría jurídica de

las R S E . ~ ~ ' Considera válida la aplicación de las RSE en este ámbito, ya que el notario

público es, en efecto, un funcionario

1. La Dirección Nacional de Notariado. -

333 En este sentido, véase Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Primera Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 1998, Pags. 390 y sigs. 334 Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Primera Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtrnann, 1998, Pags. 391 y 392. 335 Calvo, Murillo Virgilio. "La función del notario: desde el ámbito del Derecho Público". Revista de Ciencias Jurídicas. Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, Colegio de Abogados de Costa Rica. No. 91, Cuatrimestral, enero-abril, San José, 2000, Pág. 93. 336 Calvo, Murillo Virgilio. "La función del notario: desde el ámbito del Derecho Público". Revista de Ciencias Jurídicas. Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, Colegio de Abogados de Costa Rica. No. 9 1, Cuafrimestral, enero-abril, San José, 2000, Pág. 91.

Conforme se indicó, el notario público, al ejercer una función pública

privadamente, estará sujeto a controles administrativos, a la potestad disciplinaria de la

Administración y a órdenes y directrices de la Administración Pública. En Costa Rica, el

órgano administrativo encargado, principalmente, de llevar cabo los controles y

sanciones, así como de emitir ciertas regulaciones en dicho ámbito es, conforme al

Código Notarial, la Dirección Nacional de ~ o t a r i a d o . ~ ~ ~ Precisamente, la Ley

posteriormente define que su fin será el de organizar, vigilar y controlar la actividad

notarial dentro del territorio costarricense.338 Dentro de sus funciones se encuentran las

de habilitar a los notarios públicos para el ejercicio, emitir lineamientos de acatamiento

obligatorio para los notarios, suspenderlos en los casos ahí señalados y, en general,

vigilar porque el servicio sea brindado de manera decorosa y legítima. Así lo reitera su

actual Directora, la A. BOGAR^ PARRA, cuando indica que la DNN busca "busca

prolnover una educación continua notarial que permita determinar, divulgar y rescatar

el rango de la función notarial y su ejercicio, en relación con la naturaleza jurídica de lu

función pública ejercida privadamente "."j9 Adicionalmente, establece la misión de dicho

órgano como la de fiscalizar "el ejercicio de la actividad notarial a nivel nacional,

mediante la organización del ejercicio, la emisión de lineamientos generales y controles

de cumplimiento de los requisitos y condiciones, para asegurar a la ciudadanía la

prestación de un servicio público seguro y eficaz. t J40

Artículo 2 1 del Código Notarial, Ley No. 7764. Artículo 22 del Código Notarial, Ley No. 7764. Bogarín Parra, Alicia. Elementos básicos del derecho notarial costarricense. San José, Costa Rica,

CONAMAJ, 200 1, Pág. 45. 310 Bogarín Parra, Alicia. Elenieiitos básicos del derecho notarial costarricense. San José, Costa Rica, CONAMAJ, 2001, Pág. 46.

De esta forma, se puede afirmar que es válido considerar la existencia de una

relación jurídico administrativa entre los notarios públicos y la DNN. Al ser ésta la que

habilita el ejercicio del notariado, así como el órgano técnico y especializado para

controlar las prácticas notariales, no cabe duda acerca de la existencia de una relación

jurídica, entre ambas partes, regulada por el derecho administrativo.

a. Las directrices de la Dirección Nacional de Notariado. -

E. ORTIZ ORTIZ señaló que una de las consecuencias principales que tiene el

hecho de que un sujeto ejerza la función pública privadamente es que éste se encuentre

sujeto a órdenes y directrices de la Administración Pública. El Código Notarial hace eco

de dicha característica al estipular, en su artículo 24 inciso d), que la DNN puede emitir

"lineamientos de acatamiento obligatorio" para que los notarios públicos se ajusten a las

disposiciones normativas referidas a su ámbito de actuación. Esto tendrá como

consecuencia que la DNN pueda emitir actos administrativos con alcance limitado

expresamente a los notarios públicos, que son los que se encuentran unidos a ésta por

medio de una relación jurídico administrativa. Claramente, no podría exigírsele a un

particular ajeno a esa relación que cumpliera con dichos lineamientos, por cuanto no ha

suscrito un vínculo formal con la DNN.

La DNN, en virtud de dicha facultad, ha procedido a emitir una gran cantidad de

este tipo de lineamientos, a los cuales ha denominado "directrices". Esto ha causado

cierta confusión en el ámbito del derecho administrativo, por cuanto el término directriz

hace referencia específicamente a la facultad de dirección que tiene el Poder Ejecutivo.

Sin embargo, la SCCSJ aclaró dicha confusión manifestando que "de la lectura

sistemática de los artículos 24 inciso d), 140 y 143 inciso b) del Código Notarial es

posible extraer la competencia que tiene la Dirección para el dictado de lineamientos .y

directrices de cumplimiento obligatorio para los notarios. Es decir, que el Código

Notarial reservó a la Dirección una verdadera potestad reglamentaria en aspectos

propios de su competencia, lo cual resulta posible en razón de su desconcentración

respecto del Poder Judicial. Así las cosas, entiende esta Sala que la directriz

cuestionada, pese a su nombre, es en realidad un reglamento administrativo, cuyos

dispositivos contienen imperativos de conducta propios de los actos normativos de

alcance general. "34'

Sin embargo, parece incorrecta la afirmación de la SCCSJ en que dichos actos

definitivamente son de alcance general. Estos se refieren específicamente a la función

notarial, la cual es llevada a cabo por un grupo específico de personas debidamente

habilitadas para tal efecto, lo que necesariamente tiene como consecuencia que sujetos

ajenos a dicha relación no se encuentran obligados a cumplir con dichas disposiciones.

Incluso, el propio Código Notarial así lo da a entender cuando, al establecer la facultad de

emitir lineamientos, determina que estos son para que los notarios presten sus servicios

7, 342 de manera "eficiente y segura .

Por lo tanto, la DNN no emite reglamentos administrativos de alcance general.

Más bien, se encuentra facultada para dictarlos y que se pueda dirigir u ordenar el

ejercicio del notariado en Costa Rica, siendo estos obligatorios para todos los sujetos

habilitados propiamente por dicho órgano.

34' Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 8 197-99 de las quince horas con cuarenta y dos minutos del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y nueve. 342 Código Notarial, Ley No. 7764, articulo 24 inciso d).

b. Directrices de alcance general y que establecen sanciones.

A pesar de lo anterior, la DNN ha emitido directrices de alcance general, e,

incluso, ha introducido sanciones por medio de éstas. Precisamente, por medio de la

Directriz 14-99 de las diez horas del veinte de setiembre de mil novecientos noventa y

nueve, establece, en opinión que considera de vinculante para toda la Administración,

específicamente, el Registro Nacional, que todas las actuaciones hechas por un notario

público suspendido se presumen válidas. Independientemente del fondo de la directriz,

no cabe duda de que el alcance general que otorga la DNN a su criterio carece de

justificación jurídica. La DNN tiene la facultad de controlar y ordenar la forma en que se

presta el servicio notarial en Costa Rica, pero en ningún momento se le ha dado la

facultad legal de hacer prevalecer sus criterios sobre el resto de la Administración

Pública; incluso, la propia DNN así lo reconoce. Por lo tanto, cada directriz que

pretenda hacer imperar criterios específicos de la DNN sobre otros órganos u entes será

totalmente ilegal. Para que dichos lineamientos puedan ser de acatamiento obligatorio

para toda la Administración es necesario que exista una Ley específica que habilite dicha

actuación. Pero, en este caso, tal disposición no existe. La propia SCCSJ, aunque admite

equivocadamente que los lineamientos son reglamentos de alcance general,

correctamente establece que estos sólo son de acatamiento obligatorio para los notarios

públicos.

Paralelamente, llama más la atención el hecho de que la DNN establezca

sanciones por medio de dichos lineamientos. En efecto, por medio de la Directriz 99-005

de las diez horas del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve, la DNN, a

pesar de que el Código Notarial no contempla sanciones para los notarios que no

presentan sus índices en tiempo, procede a establecerlas ordenando que éstas se

comuniquen por medio del Boletín Judicial. La constitucionalidad de dicha directriz fue

cuestionada ante la SCCSJ, pero ésta consideró que sí tenía validez. En la resolución

8 197-99 de las quince horas con cuarenta y dos minutos del veintisiete de octubre de mil

novecientos noventa y nueve, citada anteriormente, se consideró que la DNN podía emitir

reglamentos de alcance general, en virtud de las disposiciones del Código Notarial, para

cuestiones propias de su competencia. Al parecer, la SCCSJ aplicó criterios propios de

una RSE, pero nunca llegó al punto de considerar la existencia de una. Sin embargo, sí se

declaró inconstitucional la comunicación de la sanción por medio del Boletín Judicial.

Por ende, aunque formalmente no se estipuló que se desarrollaba una RSE, sí se

reconocieron sus elementos principales.

2. El notario público se encuentra ubicado bajo una relación de sujeción especial. -

A pesar de lo que ha señalado V. CALVO MURILLO, y de los análisis de la

SCCSJ que han permitido el establecimiento de sanciones por medio de las directrices y

que se regulen aspectos propios del notariado, ésta última nunca ha indicado que el

notario público se encuentre bajo una RSE. Pero, sí llama la atención que a la hora de

realizar sus análisis, acerca de la validez constitucional de las directrices, sí utiliza

criterios amplios, propios de una RSE. Es necesario destacar que si se determina que el

notario público se encuentra bajo una RSE, las actuaciones de la DNN podrían analizarse

bajo una nueva luz, que probablemente podría, eventualmente, permitir encontrar una

justificación jurídica para sus actuaciones en las llamadas directrices. Claramente, la

única justificación válida que podría permitir el alcance que desea darles la DNN a sus

directrices es la RSE. Sin embargo, ni la DNN ni la SCCSJ han amparado sus

razonamientos sobre esta categoría jurídica.

a. El notario público se encuentra ubicado en un ámbito jurídico especial. -

Habiendo hecho la aclaración anterior, es necesario concluir que el notario

público está sujeto a una RSE. Aunque su situación resulta más difícil de determinar,

existen elementos suficientes para determinar que su situación es de sujeción especial.

Hasta aquí se ha podido determinar que sí existe una relación jurídico administrativa

entre el notario público y la Administración. En razón de dicha relación jurídico

administrativa, el notario público se encuentra obligado a brindar una serie de servicios,

mientras dure su habilitación, utilizando facultades públicas. Adicionalmente, al trabar

esa relación con la Administración, al notario público se le aplican una serie de

disposiciones administrativas, propias y específicas por razón de su función; dichas

medidas administrativas implican que se encuentra ubicado en un ámbito jurídico distinto

al de cualquier otro ciudadano. Claro está, su ubicación en un plano jurídico distinto es

consecuencia directa de sus atribuciones como notario público y de su obligación de

utilizar la fe pública conforme la ley se lo ordena.

Para que pueda constituirse una RSE es necesario que el individuo se encuentre

en un ámbito jurídico de naturaleza distinta al de que se encuentran los demás ciudadanos

que traban relaciones comunes con la Administración. En el caso del notario público,

aunque éste nunca ingresa al seno de la Administración, sí inicia una relación especial

con ésta que le coloca en una posición más cercana a su esfera de influencia; esta mayor

proximidad facultará a la DNN a definir cómo organizará su oficina y la manera en que

va a prestar sus servicios notariales. De esta forma, es válido considerar que existe una

RSE entre la Administración y el notario público.

Pero, lo más importante será que esto implique que el notario público se

encontrará en un ámbito jurídico de naturaleza especial que modifica la aplicación de sus

derechos fundamentales. Asimismo, privará la Reserva de Ley relativa, y no la absoluta.

Por ende, a la hora de emitir sus directrices, la DNN únicamente podrá desarrollar

aspectos no consagrados específicamente en la ley, y se podrá limitar derechos

fundamentales o establecer sanciones, siempre y cuando se ajusten al fin de la RSE.

Incluso, los aspectos propios de la función notarial que desee definir nunca podrán ir más

allá de aquello que verdaderamente la permita realizar satisfactoriamente; no se podrá

regular supuestos de la vida privada del notario público que no estén relacionadas con la

forma en que se presta el servicio notarial. En este sentido, todas aquellas directrices que

no respeten cada una de estas garantías, devendrán en ilegales, y, eventualmente, podrían

ser declaradas inconstitucionales.

Sección 111: La figura del concesionario del servicio público como sujeto inserto dentro

de una Relación de Sujeción Especial.

El supuesto del concesionario del servicio como sujeto parte de una RSE ha

tenido un desarrollo considerable en España. La jurisprudencia española ha señalado en

reiteradas ocasiones que el concesionario del servicio público, por su naturaleza, se

encuentra ubicado en una R S E . ~ ~ ~ Sin embargo, en Costa Rica, la SCCSJ nunca ha

llegado a afirmar tal supuesto. A pesar de que el Tribunal Constitucional costarricense ha

denotado la intensidad de la relación entre la Administración y el concesionario, en

ningún momento la ha catalogado como de sujeción especial. En efecto, el máximo

tribunal costamcense indicó que " el ((interés público)) que prevalece en este tipo de

concesión, va a incidir todo su régimen jurídico, de manera que es posible afirmar, que

existe un control más intenso por parte del Estado, que el existente en otras modalidades

de contratos administrativos.- En la concesión de servicio público, por vía de principio,

la interpretación de las normas que lo regulan, debe ser en protección de los intereses

públicos, por lo que debe velar la Administración y no a favor del concesionario, sin

perjuicio, desde luego, de los derechos subjetivos que deriva éste del contrato y que se

integran en su patrimonio, por lo que son susceptibles de ser tutelados en esta

Jurisdicción, cuando se afecten derechos fundamentales. 9 9344 Precisamente, llama la

atención de que, aunque la SCCSJ no ha haya tildado de RSE al concesionario, sí señaló

que existía un fortalecimiento de la posición de la Administración, típica de este tipo de

relaciones; incluso, se llega a enfatizar la prevalencia del interés público. Este último

elemento sin duda alguna resalta la existencia de un ámbito jurídico de naturaleza

especial. Nuevamente, esto trae a colación la importancia de determinar si priva o no una

RSE en este supuesto. Como se ha señalado y demostrado, la existencia de esta categoría

343 López Benítez, M. Op-cit., Pag. 222. 344 Sala Constituciorial de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 2 10 1-9 1 de las ocho horas cuarenta minutos del dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y uno.

jurídica tendrá enormes consecuencias en la esfera jurídica de intereses del concesionario,

y sobre el tipo de garantías constitucionales que posee. De esta forma, resulta de

primordial importancia determinar si existe una RSE.

A. El ejercicio privado defunciones públicas. -

Como bien lo señala E. ORTIZ ORTIZ, el concesionario del servicio público es

otro típico caso del ejercicio privado de funciones públicas.345 Por lo tanto, lo señalado

en lo referente a los notarios públicos, tiene plena aplicación en el caso del concesionario

del servicio público. En este sentido, el concesionario debe de prestar el servicio público

que se ha acordado, se encuentra sujeto a controles administrativos, esta sometido a

potestades disciplinarias y es objeto de órdenes y directrices administrativas. Así, el

artículo 16 de la Ley de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, No. 7762,

en su inciso a) establece como obligación de la Administración el "jiscalizar,

permanentemente, toda construcción y explotación de obras y servicios concesionados,

de acuerdo con el programa de construcción y mantenimiento de las obras o el

reglamento del servicio. " De igual manera, con fundamento en los artículos 15 inciso

a)346 y 18 inciso d)347 ibídem, la Administración puede definir aspectos propios del

servicio y entrar a determinar elementos de la organización que debe de tener el

concesionario a la hora de prestar su servicio, para garantizar un mejor cumplimiento de

345 Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Primera Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtrnann, 1998, Pág. 387. 346 Son derechos de la Administración concedente: a) Modificar, por razones de interés publico, las características de las obras concesionadas y los servicios de la concesión. 317 Son obligaciones generales del concesioiiario:. . .d) Acatar las disposicioiles de la Administración concedente, sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan a su favor.

lo pactado. Al mismo tiempo, el concesionario presta el servicio a nombre propio y no de

la Administración, aunque, a final de cuentas, los efectos se imputan a ésta.

Claramente, por esta razón el concesionario deberá, conforme al artículo 18 inciso

e) de la Ley de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, de "indemnizar por

los daños y perjuicios que se ocasionen a terceros como consecuencia de la ejecución de

la concesión ". Esto reafirma lo expresado por A. GORDILLO, cuando manifiesta que

"la traslación de prestaciones a los concesionarios y Iicenciatarios monopólicos del

Estado ha importado que sean éstos necesariamente los sujetos pasivos de los reclamos

de daños y perjuicios que antes correspondía dirigir al Estado. Hay en todo esto una

distinta percepción social del entorno de la cuestión, pues si el concesionario o

Iicenciatario obra con Jines de lucro en una explotación monopólica tiene mayores

, Y 346 razones para ser el responsable primario de los hechos y omisiones que realiza ... .

este mismo sentido, M. LÓPEZ BENÍTEZ, resalta el carácter de empresario que tiene el

concesionario del servicio El carácter empresarial cimenta la idea de que el

concesionario del servicio público actúa en nombre propio, precisamente para obtener

una ventaja económica. La obtención de la ventaja económica implicará una mayor

proximidad con la Administración.

1. VerzJicación de si existe un ámbito jurídico de naturaleza especial en la relación - jurídica entre el concesionario y la Administración.

348 Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 11. La Defensa del Usuario del Administrado. Tercera Edición, Fundación de Drrecho Administrativo, Buenos Aires, Argentina, 1998, XIX-14. 349 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 225.

Por lo tanto, dado el carácter empresarial del c o n ~ o , no puede afirmarse

válidamente que éste ingrese efectivamente a la organización administrativa. Al

contrario, se ha demostrado fehacientemente que el concesionario del servicio público,

como empresario que es, mantiene su propia estructura, y define cómo cumplirá con las

especificaciones de la Administración; claro está, esto no significa que la Administración

no pueda modificar aspectos estructurales de la concesión, y la forma en que se cumple el

contrato, si esto permite una mejor satisfacción del interés público. De esta forma, aunque

el concesionario sea el titular de una empresa, de la cual podrá regular su personal, las

contrataciones laborales que lleve a cabo, la maquinaria que requiera y cómo pretende

organizar el conjunto de bienes a su disposición para cumplir con lo especificado, la

Administración podrá requerirle que modifique elementos estructurales; el que se haya

convenido en un contrato de concesión implica que el concesionario deberá ajustar el

manejo de su empresa a la disposiciones de la Administración que buscan hacer cumplir

el fin que se pretende satisfacer.

Adicionalmente, el concesionario viene a sustituir a la Administración en la

realización de la prestación que ésta no ha deseado llevar a cabo.350 El hecho de que se

dé una sustitución de la Administración, implica, necesariamente, que ésta pueda

supervisar las actuaciones del concesionario, para que cumpla correctamente con lo que

se obligó. Sin duda alguna, es el punto principal de toda concesión el hecho de que la

Administración no tenga que pasar por el engorroso proceso de organizar la prestación

que debe rea l i~arse .~~ ' Pero, no ello no implica que la Administración renuncia a sus

facultades de control sobre el concesionario. Indudablemente, puede coiitrolar la manera

350 López Benítez, M. Op-cit., Pág. 226. 311 López Benítez, M. Op-cit, Pág. 226.

en que está cumpliendo el contrato de concesión, y de solicitarle al concesionario que

actúe conforme a ciertas estipulaciones, para un mejor cumplimiento del fin público. Por

ende, en toda concesión se llevará a cabo una actividad pública por medio de una

organización privada.352 Sin embargo, la existencia de una organización privada no

implica que no existan una serie de controles fuertes por parte de la Administración hacia

el concesionario; de lo contrario, el particular podría determinar y definir cómo se

llevaría a cabo el contrato suscrito, lo que podría, eventualmente, perjudicar el fin

público.

Así lo establece LÓPEZ BENÍTEZ, pues estipula que la Administración tiene "la

facultad para fiscalizar la gestión del concesionario, a cuyo efecto podrá inspeccionar el

servicio, sus obras, instalaciones y locales y la documentación relacionada con el objeto

de la concesión, y dictar las órdenes para mantener o restablecer la debida prestación; e,

incluso la potestad para imponer las correcciones pertinentes, o para rescatar o supri~~zir

*!353 el servicio. Indiscutiblemente, la posibilidad de la Administración para determinar el

funcionamiento interno del concesionario y el cumplimiento del contrato suscrito hace

que sea válida la existencia de una RSE.

a. La relación jurídico administrativa. -

Intimamente relacionado con lo anterior, sí ha quedado demostrada la existencia

de una relación jurídico administrativa entre el concesionario y la Administración,

formalizada, específicamente, por un contrato administrativo. Esta relación jurídico

"' Lopez Benítez, M. Op-cit., Pág. 226. 353 López Benitez, M. Op-cit., Pág. 229

administrativa tendrá importantes consecuencias, pues permitirá una serie de controles a

favor de la Administración, que es válido considerar que han llevado a la conclusión de

que existe una RSE. Todos estos controles de corte administrativo son de naturaleza

intensa, y hacen que la prestación a la que se obliga el concesionario sea cumplida en

forma estricta y rígida. De esta forma, lo que la doctrina española, así como la

jurisprudencia de ese país, han considerado que son características propias de una RSE,

son aspectos derivados de la relación contractual, aspecto correctamente señalado por el

artículo 14 de la LGM; la Administración se encontrará siempre en una posición

superior en los contratos administrativo^.^^^ Así, la figura de la concesión será una RSE,

producida por una relación contractual administrativa. Claro está, las consecuencias que

se derivan de dicha relación han llevado a buscar una explicación a la distinta aplicación

de las garantías constitucionales del concesionario. Pero, como se ha logrado demostrar,

es la existencia de una RSE la que permite esa aplicación. En este sentido, las facultades

de la Administración hacia el concesionario del servicio público deberán de verse

siempre a la luz de la Ley de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, su

Reglamento, el Cartel de Licitación y el contrato suscrito; cualquier elemento que se aleje

del fin de dicho contrato será ilegal, y podría ser, eventualmente, inconstitucional.

b. El concesionario público como sujeto parte de una relación de sujeción especial. -

Como se puede suponer, al existir una RSE entre la Administración y el

concesionario del servicio público, por ser una relación contractual que denota una gran

proximidad entre ambas partes y ser sumamente intensa, se creará un ámbito jiiridico de

354 López Benitez, M. Op-cit., Pág. 230.

naturaleza especial. Nuevamente, el hecho de que exista una relación estable y duradera

con la Administración permite determinar que la misma será sumamente calificada,

precisamente por las prerrogativas de que goza la Administración. Y, como consecuencia

principal se dará el que la Reserva de Ley sea necesariamente relativa y no absoluta. De

esta forma, el concesionario del servicio público podrá ser objeto de controles que

carezcan de un fundamento concreto; en el tanto se alejen del fin de la RSE, éste podrá

tomar las acciones administrativas y judiciales que correspondan.

Por otra parte, otro supuesto muy relacionado con el concesionario del servicio

público, que puede considerarse como propio de la RSE, es el denominado servicio

público impropio o virtual. El servicio público impropio o virtual puede ser definido

como aquella actividad de corte privado, que por su importancia e interés público, se

encuentra regulado de manera acentuada por la Administración. Como consecuencia de

ello, para prestarla, se requerirá una autorización expresa de ésta. Precisamente, dado

que todo supuesto de servicios públicos virtuales se refieren a actividades privadas,

llevadas a cabo por sujetos ajenos a la Administración, no cabe duda de que existe

también una RSE. Claramente, al ser actividades de interés público, las cuales deben de

estar habilitadas previamente por la Administración, se encontrarán siendo objeto de

mayores controles estatales. De esta forma, se constituirá la relación jurídica

administrativa una vez que se dé la habilitación. Posteriormente, dado el denotado

interés público de que goza el prestario del servicio público impropio, éste deberá

someterse a disposiciones administrativas propias de su actividad, y distintas a las que

podría tener en cualquier otra relación común. En otras palabras, estará sometido a un

ámbito jurídico de naturaleza especial. Por lo tanto, una vez que se logre determinar la

existencia de dicho espacio, puede concluirse que se está desarrollando una RSE en ese

supuesto.

Capítulo 11: Las Relaciones de Suieción Especial en la iurisprudencia costarricense.

Habiendo analizado tres ejemplos de posibles RSE, se ha podido concretizar y

determinar muchos aspectos oscuros del concepto que pudieron no haber quedado claros.

Estos han permitido analizar específicamente elementos concretos y necesarios para toda

RSE. Por ende, dado que el concepto ya ha quedado definido en su totalidad, a

continuación se procede a listar las resoluciones jurisprudenciales costanicenses que han

utilizado el término RSE. En este sentido, se pretende constatar el tipo de uso que se le

ha dado a esta categoría en el ámbito judicial de Costa Rica, y ver si dicha utilización

corresponde al que le han brindado las tendencias doctrinarias más modernas. Al efecto,

se analizó la jurisprudencia del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda,

Tribunal Contencioso Administrativo, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Sala

Segunda de la Corte Suprema de Justicia y de la Sala Constitucional de la Corte Suprema

de Justicia. Sin embargo, de la jurisprudencia analizada, sólo se encontraron resoluciones

que aludieran a las RSE en el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda,

en el Tribunal Contencioso Administrativo y en la Sala Constitucional de la Corte

Suprema de Justicia. Un elemento que sí saltó a la vista fue que tanto en el Juzgado

Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda como en el Tribunal Contencioso

Administrativo, sólo se pudo ubicar una resolución que aludiera a las RSE. De igual

manera, en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, las resoluciones no

fueron muy numerosas.

Sección 1: Las Relaciones de Sujeción Especial en la jurisprudencia del Juzgado

Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda y del Tribunal Contencioso

Administrativo.

Como bien se ha indicado, la jurisprudencia que alude a las RSE en el Juzgado

Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda y en el Tribunal Contencioso

Administrativo no es muy vasta; únicamente se pudieron ubicar dos resoluciones en total.

Sin embargo, sí llama la atención que tanto la sentencia del Juzgado como la del Tribunal

fueron responsabilidad del mismo ~ u e z . ~ ~ ~ Por 10 tanto, se procederá a determinar si el

uso que se le dio a dicha categoría jurídica fue el correcto y si el supuesto que se

caracterizó de sujeción especial en efecto lo es.

1. Sentencia No. 299-98, de las quince horas del quince de mayo de mil novecientos -

noventa y ocho del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, proceso

ordinario contencioso administrativo de Durman Esquive1 S.A. contra El Estado.

Esta sentencia se refiere concretamente a la figura de los conciertos

administrativos. Dicho fenómeno consiste, de acuerdo con la sentencia, citando a

G A R C ~ DE ENTERRÍA y a T. RAMÓN FERNÁNDEZ, en "un simple acuerdo sobre

la medida de una obligación, o de una ventaja, tipicas de una relación de sumisión

355 Lic. Joaquín Villalobos Soto.

juridico-públicas previamente establecidas entre la Administración y la persona con

quien ella conviene. "356 En este sentido, el Juez de Instancia procede a describir y

catalogar a los conciertos administrativos como una forma distinta del típico contrato

administrativo. Al efecto, considera que " este cuadro no indica que no estamos ante un

contrato tipico, sino ante un tipo de relación especial en que el administrado se ve

obligado a someterse a un contexto jurídico o abstenerse de una actividad

ir 357 económica .

Precisamente, es esa última expresión la que más llama la atención, pues pareciera

que está catalogando al concierto administrativo como una RSE. Claramente, al

considerar que el cuadro fáctico origina una "relación especial", se determina que el

Juzgador de Instancia no se está refiriendo a una relación común. Pero, en ningún

momento llama esa "relación especial", específicamente, de sujeción. Por ende, surge la

duda acerca de si, en efecto, se está haciendo alusión a una RSE. Concretamente, se

señalan dos elementos característicos de toda RSE, como lo son la sumisión a

determinado contexto jurídico o abstenerse de una actividad económica para obtener una

ventaja.

Considerando los supuestos fácticos y jurídicos que se utilizan, hay dos elementos

que permiten concluir que se desarrolla la existencia de una RSE en este ámbito. En

primer término, el hecho de que el concierto administrativo es una forma de contratación.

Como bien se señaló al analizar la concesión de servicios públicos, el propio régimen de

contratación administrativa implica una relación intensa con la Administración. Y, por

otra parte, el hecho de que el particular se está sometiendo a un espacio jurídico de

Considerando IV. 357 Considerando [V.

naturaleza especial, como bien lo señala el Juez de instancia. Indudablemente, el

someterse a un concierto administrativo implica estar integrado en una relación de gran

intensidad con la Administración, precisamente, por las ventajas que se obtienen; es esta

serie de ventajas la que permite un mayor acercamiento del particular a la

Administración. De esta forma, es válido hablar de una RSE en el ámbito de los

conciertos administrativos.

Así, la alusión que el hace el Juzgador de Instancia sobre la existencia de una

relación especial puede considerarse como correcta, con base a los elementos propios de

toda RSE que se han venido citando. Claramente, la relación existente en un concierto

administrativo es una de este tipo. En este sentido, el hecho de que se dé una relación

sumamente intensa con la Administración que dé origen a un ámbito jurídico distinto,

lleva a la conclusión de que se desarrolla una RSE.

2. Resolución No. 223, de las nueve horas del treinta de junio de mil novecientos

noventa y nueve del Tribunal Contencioso Administrativo, proceso ordinario civil de

hacienda de Construcciones Orión S. A. contra Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

Esta resolución, a diferencia de la que se citó anteriormente, sí alude directamente

a las RSE, y las denomina como tal. La resolución del Tribunal Contencioso

Administrativo procede a revisar el pronunciamiento de primera instancia que se refiere a

la responsabilidad patrimonial del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, producto de

una relación contractual de crédito. Concretamente, se hacen dos alusiones a las RSE.

En lo que interesa, el Tribunal primero señala que "sin embargo es importante señalar

que el contrato si impone una relación estrecha y compleja entre las partes, en particular

ata a la empresa constructora al cumplimiento de una serie de condiciones que le

impiden el desarrollo normal de su actividad comercial independiente, pues si bien el

propósito puro y simple del proyecto es la construcción de casas para la venta, la

urbanizadora se encuentra obligada por el articulo 14 del Reglamento de Crédito a

Empresas Constructoras para Programas de Vivienda, para la adjudicación, venta o

traspaso de cada vivienda a dar preferencia a las solicitudes que el Banco le señale y a

falta de solicitantes del Banco, deberá pedir su autorización para colocar las viviendas

en otros interesados, ciertamente esta norma representa una cláusula abusiva pues

amarra la actividad de la empresa a las decisiones del prestamista y prácticamente

paraliza, lo que la doctrina se llama una relación de sujeción especial, pues no solo le

impone dar preferencia a las solicitudes del Banco, sino que implica el compromiso de

éste a aportarlas, pues sólo a falta de éstas se permite la venta a terceros, sujeta a una

previa aquiescencia del ente público, ante este cuadro, la equidad obliga al banco a una

actitud colaboradora, y ante todo eficiente y ágil. "358 Posteriormente, se manifiesta que

"en cuanto a la inscripción del cambio de responsabilidades de los inmuebles garantes,

hay varias observaciones: Anteriormente informa el perito que se había hecho con dos

lotes en forma administrativa, de manera más ágil; y el acuerdo al respecto de la Junta

Directiva no espectficó esa formalidad, por ende la decisión del Departamento de

Crédito de exigirla carece de fundamento.- Estamos ante una relación de sujeción

especial mediante un contrato, situación prevista en el articulo 14 de la Ley General de

la Administración Ptíblica, que prevé el establecinziento de relaciones especiales entre la

Administración y los particulares, dentro de las cuales los principios generales del

358 Considerando VII.

derecho podrán autorizar actos necesarios para el mejor desarrollo de las mismas, pero

sujetas a control de legalidad del juez; así la imposición de esta condición es lógica y

9,359 coherente con el celo de proteger los intereses del Banco.. . .

Indiscutiblemente, lo que más llama la atención en dicha resolución es que se

hace alusión directa a las RSE y al artículo 14 de la LGAP. No sólo eso, sino que se

procede a realizar un breve y preciso análisis sobre qué consiste dicha figura. Dicho

análisis se ajusta de manera apropiada a los términos utilizados para elaborar un concepto

adecuado de RSE. Es por ello que con base al análisis hecho en la sentencia transcrita,

puede considerarse que la relación contractual de crédito descrita puede considerarse

como de sujeción especial. Al igual que en el caso anterior, el obtener un crédito de la

Administración implica el establecimiento de una relación íntima y de alta proximidad

con el Estado. Como bien lo señala la sentencia, "el contrato si impone una relación

estrecha y compleja entre las partes ". En otras palabras, puede reconocerse la especial

sujeción entre el particular y la Administración, y la existencia de un vínculo formal que

denota una gran proximidad entre ambos. Nuevamente, todo parece indicar que se esta

en presencia de una RSE. Sin embargo, en este caso el Tribunal considera que dicha

relación es excesivamente abusiva, y es contraria a los intereses y derechos de la parte

actora. Asimismo, debe de notarse que es precisamente la intensidad de la relación la que

lleva a los juzgadores a catalogar esta relación contractual como de sujeción especial.

Adicionalmente, el hecho de que la cláusula contractual sea abusiva, y de que la decisión

en cuanto a las garantías no sea válida, determinan otro elemento de las RSE que se

destacó anteriormente: el hecho de que es la Administración la que define la RSE, pero el

Juez puede controlar su aplicación. En este sentido, la sentencia también destaca un

359 Considerando VIII.

elemento que se ha resaltado a lo largo del análisis del concepto de RSE, que es el mejor

funcionamiento de la Administración; una RSE permitirá que ésta pueda cumplir

apropiadamente con sus fines.

Sección 11: Las Relaciones de Suieción Especial en la iurisprudencia de la Sala

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

A diferencia de la jurisprudencia contencioso administrativa, la Sala

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha tratado con la categoría jurídica de las

RSE en múltiples ocasiones. De esta forma, se procede a analizar cada uno de los

supuestos en que la SCCSJ ha procedido a caracterizar como RSE, y a determinar si estos

efectivamente corresponden con la definición que se ha venido tratando.

1. Las relaciones de sujeción especial en los colegios profesionales; resoluciones 1725- -

96 de las nueve horas veintiún minutos del diecinueve de abril de mil novecientos

noventa y seis, 531-96 de las quince horas quince minutos del treinta de enero de mil

novecientos noventa y seis, 789-94 las quince horas veintisiete minutos del ocho de

febrero de mil novecientos noventa y cuatro, 5645-95 de las doce horas cincuenta -y

cuatro minutos del trece de octubre de mil novecientos noventa y cinco, 7041-96 de las

diez horas del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, 3515-96 de

las dieciséis horas cuarenta y cinco minutos del diez de julio de mil novecientos noventa

y seis, 8059-2000 de las quince horas con cinco minutos del doce de setiembre del dos

mil.

Al igual que la jurisprudencia constitucional española, la SCCSJ ha detenninado

en distintas ocasiones que el agremiado a un colegio profesional se encuentra bajo una

RSE. Esta calidad se desprende, precisamente, del vínculo que existe entre el agremiado

y el colegio profesional, y las potestades disciplinarias y de control que ejerce éste

último. En este sentido, la SCCSJ manifestó en la resolución 1725-96 de las nueve horas

veintiún minutos del diecinueve de abril de mil novecientos noventa y seis, citando la

138-93 de las quince horas cincuenta y cinco minutos del doce de enero de mil

novecientos noventa y tres, que "por ello se dice que estos Colegios son titulares de

potestades de imperio respecto de sus miembros, los cuales entran en una relación

jurídica administrativa de sujeción especial como destinatarios de los actos

administrativos, en ejercicio de aquella potestad disciplinaria, expresiva de la función

administrativa que desarrolla y que dicta el Colegio profesional..."; las resoluciones

5645-95 de las doce horas cincuenta y cuatro minutos del trece de octubre de mil

novecientos noventa y cinco, 35 15-96 de las dieciséis horas cuarenta y cinco minutos del

diez de julio de mil novecientos noventa y seis y 7041-96 de las diez horas del

veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis hacen la misma trascripción.

Por otra parte, la resolución 531-96 de las quince horas quince minutos del treinta de

enero de mil novecientos noventa y seis introduce una interesante distinción, por cuanto

el Magistrado Piza Escalante considera inconstitucional el hecho de que se faculte la

delegación "en el Colegio de Abogados la potestad de determinar conductas sancionables y

para sancionarlas con efectos sobre el ejercicio de la profesión, más allá de su sujeción

especial como miembro del Colegio." Adicionalmente, en la resolución 3409-2001 de las

quince horas con diecinueve minutos del dos de mayo del dos mil uno, se destaca como el

Colegio de Contadores Públicos recurre a las RSE para defender sus procesos disciplinarios.

Como puede desprenderse de los criterios enfáticos de la SCCSJ, que caracterizan la

relación con un colegio profesional como de sujeción especial, es válido que ésta exista en

dichos ámbitos. Como ya se ha venido reiterando constantemente, para que se pueda dar

efectivamente una RSE, es necesaria la existencia de un vínculo o relación jundico

administrativa con la Administración de carácter permanente, que permita la creación de un

ámbito jundico de naturaleza especial; éste es el caso de los colegios profesionales. A pesar

de que el profesional lleva a cabo sus labores en su oficina, con su propia estructura

organizativa, con su propio personal y trabaja en las horas que él desee, los Colegios

Profesionales sí mantienen un fuerte control sobre sus actividades. Sin duda alguna, este

control es consecuencia directa del interés que guarda dicho Colegio de que se mantenga un

ejercicio de la profesión que se representa; un ejercicio sano profesional perrnitira la

satisfacción del interés público. Asimismo, garantizará la prestación de servicios liberales

de manera eficiente y resposnable. Aunque como señala LOPEZ BENÍTEZ, "el

profesional que ejerce privadamente la Abogacía o la Medicina no se integra en la

organización administrativa, ni suplanta con su organización particular a la organización

administrativa con vistas a cumplir losfines de ésta ", éste siempre estará siendo parte de un

orden jundico distinto al de los no agremiados; éste orden jundico le hará ser parte de un

mayor control por parte del Adicionalmente, LÓPEZ BENITEZ concluye su

análisis manifestando que "la actividad que ejerce el abogado, el arquitecto o el médico

no ha sido objeto de publzficación alguna que la incorpore a los fines propios de la

Acir7tinistración. La Administración sólo mantiene un interés en que los derechos de los

terceros no resulten defraudados, cercenados o menoscabados, pero le resulta

360 Lopez Benitez, M. Op-cit., Pág. 259.

indiferente, en la mayoria de los casos, que el arquitecto trabaje o no, o que el abogado

tenga clientes o no los tenga. Esta afirmación incluso llega a resaltar el elemento que

justifica la existencia de una RSE en el ámbito de los colegios profesionales. Claramente,

al integrarse un particular al Colegio Profesional, tendrá una serie de ventajas y

obligaciones, como agremiado que es. Como consecuencia de éstas, será objeto de un

mayor control administrativo por parte del Colegio Profesional, en aras de que el

profesional cumpla fielmente con los fines públicos que tiene dicha institución. Por lo

tanto, existen RSE entre los colegios profesionales y sus agremiados; dicha conclusión

puede, incluso, permitir una justificación jurídica a la gran mayoría de Códigos de Moral

y de Ética de estos entes públicos no estatales.

2. Las relaciones de sujeción especial en materia electoral; resoluciones 1796-97 de las -

quince horas dieciocho minutos del dos de abril de mil novecientos noventa y siete y 980-

91 de las trece horas y treinta minutos del veinticuatro de mayo de mil novecientos

noventa y uno.

La resolución 980-91 de las trece horas y treinta minutos del veinticuatro de mayo

de mil novecientos noventa y uno procede a reconocer la existencia de RSE en materia

electoral, concretamente en el área de los partidos políticos; en la resolución 1796-97 de

las quince horas dieciocho minutos del dos de abril de mil novecientos noventa y siete se

señala la existencia de una RSE por parte del recurrente. En lo que interesa,

primordialmente, se indicó en la resolución 980-91 que "en lo que se reJiere

concretamerlte a las potestades reglanzentarias otorgadas al Tribunal, debe tenerse

presente, además, que en materia de "deuda política" los partidos se encuentran sometidos

a una de las "sujeciones especiales" ampliamente difundidas en el derecho público,

situaciones en las cuales el poder reglamentario de la Administración -en el caso, del

Tribunal- es de principio, dentro, por supuesto, de las limitaciones impuestas por la propia

Constitución por la ley. En efecto, las exigencias derivadas del principio de legalidad y sus

corolarios, como los de regulación mínima y reserva de ley, sujken una importante

atenuación en las dichas situaciones de sujeción especial, sobre todo al quedar sometidas a

poderes reglamentarios y de policía de los que los que la Administración carecería en sus

relaciones formales con los administrados en condición de terceros o súbdito^.'"^' Más

adelante, se señalará que las facultades del Tnbunal Supremo de Elecciones de fiscalizar a

los partidos políticos en estos supuestos devendrán de la RSE.

Indiscutiblemente, la sentencia en cuestión hace una aplicación adecuada del artículo

14 de la LGAP; el análisis resulta correcto ya que identifica apropiadamente los elementos

necesarios para que se desarrolle una RSE. En este sentido, la deuda política implica el

establecimiento de una relación jurídico administrativa de los partidos políticos con el

Tnbunal Supremo de Elecciones. Al ser ésta un evidente beneficio a favor de dichos grupos

políticos, se desarrolla un vínculo de mayor proximidad entre ambas partes. La proximidad

que se estará produciendo creará una relación sumamente intensa; la intensidad de dicha

relación garantizará al Tribunal Supremo de Elecciones una serie de controles más

elaborados y ngidos, que los que podría tener un particular en sus relaciones comunes con

éste. De ahí que resulte totalmente correcto considerar que se desarrolla una RSE en dichos

casos, con los partidos políticos. Por ende, resulta correcto caracterizar a los partidos

políticos como parte de una RSE.

36 1 Considerando XLIII.

3 . Las relaciones de sujeción especial en materia penitenciaria; resoluciones 1801 -98 - de las nueve horas con doce minutos del trece de marzo de mil novecientos noventa y

ocho, 132-97 las catorce horas con treinta minutos del ocho de enero de mil novecientos

noventa y siete, 689-99 de las quince horas cuarenta y ocho minutos del dos de febrero

de mil novecientos noventa y nueve, 1032-96 de las nueve horas tres minutos del primero

de marzo de mil novecientos noventa y seis y 2493-97 de las quince horas con nueve

minutos del siete de mayo de mil novecientos noventa y siete.

En lo que se refiere a la materia penitenciaria, la SCCSJ ha identificado

correctamente las RSE que ahí se desarrollan. Claramente, un recluso se encuentra en

una RSE, ya que estará en un ámbito jurídico de naturaleza especial al forzársele a trabar

una relación jurídica con el Estado, producto de una condena penal. La presencia de éste

en el centro penitenciario responde al hecho de que el Estado pretenderá readecuar sus

comportamientos ilícitos para que pueda, posteriormente, volver a insertarse dentro de la

sociedad. Así, en la resolución 132-97 de las catorce horas con treinta miiiutos del ocho

de enero de mil novecientos noventa y siete se señaló cómo "no deben olvidar las

autoridades encargadas de la ejecución penal, que el ingreso en una institución

penitenciaria determina la sujeción a un status especial en el que sufren las personas una

drástica limitación a un derecho tan elemental como es la libertad, de manera que el

internado en un centro penitenciario está sujeto a la Administración en una relación de

sujeción especial, de la cual deriva para aquélla una potestad sancionadora

disciplinaria, pero que en modo alguno supone para el sentenciado la pérdida de la

condición de persona humaricr y la dignidad a ella inherente, que acompañará al tzonzbre

y a la mujer en todos y cada uno de los momentos de su vida, cualquiera que fuere la

situación en que se encuentre y cualquiera que fuese su conducta, incluso cuando se

suma en el vicio, cometa los actos más indecorosos o delinca, fuera internado en un

establecimiento penitenciario o psiquiátrico, esté o no en la plenitud de sus facultades

mentales "; igualmente, también lo establece así de esa manera la resolución 689-99 de

las quince horas cuarenta y ocho minutos del dos de febrero de mil novecientos noventa y

nueve. Curiosamente, los resoluciones 1032-96 de las nueve horas tres minutos del

primero de marzo de mil novecientos noventa y seis, 2493-97 de las quince horas con

nueve minutos del siete de mayo de mil novecientos noventa y siete y 1801-98 de las

nueve horas con doce minutos del trece de marzo de mil novecientos noventa y ocho

mantienen una línea ligeramente distinta; más bien, aunque reconocen la existencia de la

RSE, consideran que denominarla como tal resulta desactualizado; incluso, a pesar de la

existencia del artículo 14 de la LGAP. En efecto, se indica que "la añeja doctrina de la

desprotección de los internos a los que se los consideraba sometidos a una relación

especial de sujeción que reducía la relación interno-administración a la simple ejecución

de la pena, a base de un tratamiento elemental para preservar la vida y la salud, dejó de

ser, hace bastantes años, el régimen jurídico de los sistemas penitenciarios." Dicha

afirmación no resulta correcta, ya que la RSE se sigue manteniendo en el ámbito

penitenciario, lo cual puede determinarse con base a las características que se han

detallado a lo largo de este trabajo. Si bien en años pasados la RSE podía limitar

seriamente los derechos fundamentales del recluso, hoy en día ese no es el caso; la

aplicación moderna de las RSE mantiene la vigencia de los derechos fundamentales en

éstas. Por lo tanto, la afirmación de la SCCSJ no resulta ser apropiada, pues, desde el

punto de vista del Derecho Público, la RSE se mantiene.

4. Las relaciones de sujeción especial en los reglamentos autónomos; resoluciones 2856- - 00 de las quince horas con cuarenta y ocho minutos del veintinueve de marzo del dos

mil, 8056-2000 de las quince horas con dos minutos del doce de setiembre del dos mil y

7263-99 de las veinte horas con once minutos del veintitrés de noviembre de mil

novecientos noventa y nueve.

La SCCSJ ha analizado, en las resoluciones 2856-00 de las quince horas con

cuarenta y ocho minutos del veintinueve de marzo del dos mil, 8056-2000 de las quince

horas con dos minutos del doce de setiembre del dos mil y 7263-99 de las veinte horas

con once minutos del veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, la

naturaleza jurídica de los reglamentos autónomos de servicio y de organización. Al

referirse a los mismos, indicó que son "reglamentos que crean regímenes de sujeción

especial y que vienen a limitar los derechos de los administrativos de los ciudadanos que

han entrado en relación con la Administración". Si bien el reglamento es un

instrumento de suma importancia en el desarrollo de las RSE, bajo ningún concepto la

existencia de uno de estos crea necesariamente dicha categoría jurídica. Para poder

determinar si un reglamento autónomo se desarrolla en un ámbito de sujeción especial,

sería necesario determinar, primero que todo, si están presentes los elementos principales

de ésta. De lo contrario, no podría afirmarse que hay una RSE. En este sentido, no es

válido afirmar que un reglamente autónomo crea, necesariamente, un régimen de

sujeción especial. De determinarse la existencia del vínculo jurídico administrativo de

naturaleza permanente que establezca un espacio jurídico especial, la afirmación será

válida. Pero, sin duda alguna, un reglamento autónomo de servicio, perfectamente,

podría dar lugar a relaciones fugaces que no podrían ser de sujeción especial, y que

contradirían el artículo 14 de la LGAP. El reglamento autónomo será un instrumento

trascendental en el desarrollo de la RSE, pero no implicará su existencia.

5. Las relaciones de sujeción especial en situacionesfiscales; resoluciones 791-94 de las - quince horas con treinta y tres minutos del ocho de febrero de mil novecientos noventa y

cuatro, 8193-00 de las quince horas con cinco minutos del trece de setiembre del dos mil

y 2504-96 de las quince horas quince minutos del veintiocho de mayo de mil novecientos

noventa y seis. 362

La resolución 8193-00 de las quince horas con cinco minutos del trece de

setiembre del dos mil probablemente viene a ser el pronunciamiento constitucional más

concreto y específico sobre las RSE; la razón se da, seguramente, del hecho de que las

partes se refieren específicamente a dicha categoría jurídica. En efecto, en dicha acción

de inconstitucionalidad, que pretendía que se anularan los artículos 124 y 125 de la Ley

sobre el régimen de relaciones entre productores, beneficiadores y exportadores de café,

el Instituto del Café de Costa Rica alegó la existencia de una RSE. Igualmente, la

Cámara Nacional de Exportadores de Café, figurando como coadyuvante, indicó que al

estar dirigida la Ley a empresarios cafetaleros, no era plausible hablar de RSE. La

3"' Véase también el dictamen C-135-95 del catorce de junio de mil novecientos noventa y cinco de la Procuraduría General de la República.

SCCSJ, en su mejor esfuerzo a la hora de analizar las RSE, manifestó que " los

administrados pueden dedicarse a la actividad industrial o mercantil que libremente

elijan, pero deben entonces acatar las restricciones o régimen especial que la legislación

haya podido establecer para su ejercicio, sin que ello signfique que se encuentran por

este hecho bajo una relación especial de sujeción o de poder frente al Estado. En

cambio, la potestad disciplinaria o correctiva se entiende como aquella que ejerce el

Estado sobre los sujetos ligados a una relación especial de poder, cuyo ejemplo más

claro son los funcionarios públicos, pero también se presenta en el caso de los

profesionales liberales sometidos a los colegios profesionales que poseen carácter de

corporación de derecho público no estatal, o bien sobre los usuarios de determinados

servicios públicos. ". Puede constatarse, de la trascripción hecha, cómo la SCCSJ señala

uno de los puntos más importantes en lo que se refiere a RSE; el hecho de que haya una

relación intensa no implica necesariamente que haya una RSE. La relación intensa

deberá de integrarse con otros elementos de igual importancia, como lo son la

permanencia en el tiempo, y la existencia de un espacio jurídico de naturaleza especial.

Pero, a pesar de lo anterior, se establece una de las características más importantes de

toda RSE, algo que pocas veces antes había hecho dicho tribunal.

Por otra parte, en la resolución 791-94 de las quince horas treinta y tres minutos

del ocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, la única referencia que se hace a

las RSE es que lleva a cabo el Poder Ejecutivo en su informe; la SCCSJ no hace

referencia alguna a ésta. Adicionalmente, en la resolución 2504-96 de las quince horas

quince millutos del veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y seis sí se hace

alusión directa a las RSE por parte de la SCCSJ, al citar la resolución 5260-95. Al efecto,

se señala que "en el caso de un almacén general de depósito "estamos ante una relación

especial de sujeción" que supone para el administrado "un estado de libertad restringida

en virtud del fin público que persigue la ley"; "no es extraño que ya la Ley General de la

Administración Pública reconozca la autorización implícita para que la administración

cumpla con ese papel de fiscalización y eventual corrección". Entre la administración y

los concesionarios de almacenes fiscales o generales corre una relación de supremacía

especial, no la de supremacía general establecida entre cualquier ciudadano y la

administración". Indiscutiblemente, dicha alusión identifica correctamente una RSE

entre los concesionarios de almacenes fiscales y el Estado. Claramente, al ser éste un caso

de concesión, se puede hablar de una RSE, como bien se analizó anteriormente en al

sección correspondiente.

6. Las relaciones de sujeción especial en los servicios públicos; resoluciones 1027-90 de - las diecisiete horas treinta minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa

y 144-95 de las dieciséis horas veinticuatro minutos del nueve de enero de mil

novecientos noventa y cinco.

Las dos resoluciones señaladas, una vez más, intentan reconocer los supuestos de

una RSE en la prestación de los servicios públicos. Si bien, como se indicó

anteriormente, la existencia de un reglamento autónomo de servicio no genera,

necesariamente, una RSE, es válido que éstas se desarrollen en esos ámbitos. Con base a

ello, se califica al usuario de un servicio público como inserto dentro de una RSE. Se

establece en la resolución 1027-90 de las diecisiete horas treinta minutos del veintinueve

de agosto de mil novecientos noventa que "la política es un elemento de la '

administración ' y, como tal corresponde normalmente a la propia entidad prestadora

del servicio, en virtud del principio de ' sujeción especial ' aplicable a usuarios y

recogido expresamente por el artículo 14 de la Ley General de la Administración

Pública. ". De la cita anterior, es necesario rescatar que no puede afirmarse

fehacientemente que toda prestación de servicio público generará una RSE. A pesar de

todo, resulta ser de suma importancia el hecho de que se indica correctamente que las

RSE se encuentran positivizadas en el artículo 14 de la LGAP. Por lo demás, se hace

remisión a lo que se ha señalado reiteradamente a lo largo de este trabajo, sobre la

existencia de un vínculo jurídico administrativo permanente que genera un espacio

jurídico especial, para que pueda configurarse una RSE.

CONCLUSIONES

Las relaciones de suieción especial como medio de iustificación para el

funcionamiento eficiente de la Administración Pública.

A lo largo de este trabajo se ha venido desarrollando el concepto de las relaciones

de sujeción especial y si es posible que dicha categoría jurídica se aplique en el

ordenamiento jurídico costarricense. Del análisis constitucional, legal y jurisprudencia1

que se ha realizado, debe de concluirse, que, en efecto, las relaciones de sujeción especial

es una categoría jurídica que tiene validez en el ordenamiento jurídico de Costa Rica. Por

lo tanto, ha quedado demostrado en su totalidad la hipótesis de este trabajo de

investigación. Concretamente, se ha probado que las relaciones de sujeción especial

como categoría jurídica con plena validez constitucional, permiten el fortalecimiento de

la posición de la Administración Pública frente al administrado, como consecuencia del

desarrollo de una relación jurídico administrativa que crea un espacio jurídico de

naturaleza especial. Consecuentemente, se desarrollará un ámbito jurídico en dónde los

derechos fundamentales y sus garantías tendrán una aplicación distinta al que se da en las

relaciones comunes con la Administración.

De igual manera, se ha cumplido con cada uno de los objetivos que se

establecieron a la hora de iniciar este trabajo. En primer término, se llegó a definir qué es

una relación de sujeción especial. Para tal efecto, se utilizaron los criterios más concretos

que se pudieron encontrar en la doctrina del Derecho Administrativo, específicamente los

de M. LÓPEZ BENÍTEZ, los cuales fueron complementados y desarrollados con

aspectos relevantes que fueron resaltados a lo largo de esta investigación,

específicamente de la legislación costarricense. Asimismo, quedó demostrada

fehacientemente la existencia de las relaciones de sujeción especial en el ordenamiento

jurídico costarricense, así como su validez constitucional y legal. Por otra parte, se

determinó que el Principio de Legalidad en Costa Rica no puede considerarse ni de corte

positivo o negativo, sino que más bien, intermedio. Adicionalmente, se ha logrado

corroborar que dicha categoría jurídica ha tenido una utilización mínima en la

jurisprudencia de los tribunales comunes, y más desarrollada al nivel constitucional.

Finalmente, se llegó a la conclusión de que el límite inherente a toda relación de sujeción

especial es, precisamente, el fin que pretende satisfacer; cualquier limitación que exceda

ese límite será, necesariamente, inconstitucional.

Las relaciones de sujeción especial son una categoría jurídica que pretende

facilitar el funcionamiento administrativo en ciertos supuestos, para que el aparato estatal

pueda cumplir correctamente con sus funciones, delimitadas por el Estado Social de

Derecho; su aplicación resulta sumamente importante para la actuación diaria del Estado.

Precisamente, por esta razón se justifica el debilitamiento de las garantías inherentes a

todo ciudadano en dichos supuestos. Por lo tanto, puede verse lo delicado que es esta

figura, por cuanto su abuso podría permitir que, injustificada e irresponsablemente, el

Estado la utilice para fines ajenos a los de la ciudadanía en general. De esta forma,

requiere una utilización responsable y una precisión técnica rigurosa para evitar abusos.

Al mismo tiempo, es necesario que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

defina más calificadamente en qué consiste una relación de sujeción especial, y cuándo

se justifica su aplicación. Como se ha indicado, la falta de precisión técnica de esta

figura ha hecho que en España, por ejemplo, su aplicación haya sido utilizada para

disfrazar actuaciones evidentemente inconstitucionales. Por lo, eg?recesario que la

jurisprudencia costarricense analice más profundamente dicha categoría jurídica, para que

sus alcances queden correctamente determinados, y abusos no sean escondidos por medio

de ésta. Claramente, al tener un reconocimiento legal, la labor más importante le queda a

los jueces, para que por medio de sus resoluciones judiciales, le den un uso responsable.

Esto no quiere decir que no se deban aplicar las relaciones de sujeción especial. Al

contrario, utilizadas responsablemente, corresponden a un instrumento sumamente útil

para el funcionamiento diario de la Administración Pública. Sin embargo, no se debe

nunca permitir que, por satisfacer intereses contrarios a los de la ciudadanía en general, se

recurra a construcciones científicas que pretenden, precisamente, lo contrario; esto es,

garantizar un mejor Estado que pueda satisfacer las necesidades propias de todos sus

ciudadanos. Indiscutiblemente, la labor más importante le corresponde, primordialmente,

a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como guardián principal de la

Constitución costarricense. La consolidación del Estado Social de Derecho costarricense

depende de una interpretación correcta de los institutos jurídicos reconocidos. De tal

forma que, si llegase a fallar en su cometido, la irónica balada de la Edad Media con su

estribillo dirigido hacia Roma, podría aplicarse perfectamente a ese Tribunal.

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